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sino que previenen el agravio a esos bienes cuya tutela hasta justifica
una condena penal19.
La tesis recin mencionada es insostenible, conforme a los
argumentos que he venido desarrollando en las pginas anteriores. La
Convencin regula esta materia de manera bipolar, y no existe un tercer
camino entre la censura previa y el establecimiento de responsabilidades
ulteriores. Una decisin judicial constituir o no una forma adecuada
de establecer estas responsabilidades y, en consecuencia, ser legtima
de acuerdo al sistema de la Convencin dependiendo de la fase en que
sea dictada debe tratarse de una sentencia firme y de que el tipo de
proceso sea idneo esto es, no puede tratarse de un procedimiento
cautelar.
La Corte ha asumido expresamente que la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos es ms protectora de la libertad de expresin
que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y que el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
observando que [l]a comparacin hecha entre el artculo 13 [de la
Convencin Americana] y las disposiciones relevantes de la Convencin
Europea (artculo 10) y del Pacto (artculo 19) demuestra claramente que
las garantas de la libertad de expresin contenidas en la Convencin
Americana fueron diseadas para ser las ms generosas y para reducir al
mnimum las restricciones a la libre circulacin de las ideas, aadiendo
que el artculo 13 de la Convencin Americana al que sirvi de modelo
en parte el artculo 19 del Pacto, contiene una lista ms reducida de
restricciones que la Convencin Europea y que el mismo Pacto, slo
sea porque ste no prohbe expresamente la censura previa20. En
consecuencia, una diferencia fundamental de la Convencin Americana
respecto de los dos otros tratados internacionales recin mencionados es
que aqulla establece una prohibicin de la censura previa para tiempos
de normalidad constitucional. Ni el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos ni el Convenio Europeo contienen una prohibicin
tan perentoria al respecto.
El Pacto Internacional establece en su Art. 19, y luego de consagrar
la garanta de la libertad de expresin, que su ejercicio entraa deberes
y responsabilidades especiales. Por consiguiente aade, puede
estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar
19 Toller, cit., p. 543.
20 Corte IDH., La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, cit., prrafos 50 y 45,
respectivamente.
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30 Alexander Bickel, The Morality of Consent, Yale University Press (1975), p. 61;
citado por Toller (cit.), p. 585.
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37 Mientras tanto, y sin ninguna polmica, se reestrenaba otra obra vinculada a Prat,
llamada Arturo y el ngel, en que un grupo de nios representa el Combate Naval
de Iquique en un pueblo campesino. Otro montaje vinculado a la figura de Arturo
Prat se estrena en octubre, El Mercurio, Chile, 5 de octubre de 2002.
38 La renuncia se produjo ante lo que la directora del FONDART constat como
una falta de apoyo a la obra de parte de la Ministra de Educacin, Mariana
Aylwin, indicando que esta ltima le haba prohibido asistir al estreno de la obra
y realizar cualquier declaracin pblica al respecto. El jefe de la Divisin de
Cultura del Ministerio de Educacin ofreci una versin distinta, sealando que,
por su intermedio, la Ministra solo le haba pedido prudencia a la coordinadora.
No obstante, reconoci que en torno a la obra se haba producido un clima
beligerante, sin desmentir a Nivia Palma acerca de la existencia de fuertes
presiones. Cabe sealar que el apoyo financiero brindado por el Estado a la obra,
el mismo se concret a travs de una seleccin de ella en un concurso, cuyo jurado
fue encabezado por Fernando Gonzlez, un reconocido especialista que dirige una
prestigiosa Escuela de Teatro.
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materia son utilizados como base para ellas. En este sentido, destaca
notablemente la sentencia mencionada de la Corte de Apelaciones de
Santiago en el caso de la obra de teatro Prat, la que, sin embargo, y
como hemos sealado, fue sustancialmente modificada (aun cuando no
revocada) por la Corte Suprema, eliminndose de la decisin los pasajes
pertinentes en relacin a este punto.
El derecho de generacin interna chilena
A continuacin analizaremos esta materia a partir de las normas
jurdicas de generacin interna chilena. Empleo esta denominacin
para poner de manifiesto que las normas de generacin interna son slo
una parte del Derecho chileno, siendo la otra las normas de generacin
internacional recepcionadas en Chile. Esto nos llevar a considerar
tanto el Art. 5 inciso 2 de la Constitucin como disposiciones
procesales penales y de varias leyes especiales.
El Art. 5 inciso 2 de la Constitucin, a partir de la reforma de 1989,
establece que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La gran mayora de la doctrina sostiene que ya sean los tratados a que
se refiere esta disposicin o los derechos que ellos reconocen poseen
rango constitucional. En el primer sentido se cuentan Cumplido, Daz
Albnico, Nogueira, Troncoso y Vial, y otros42. La segunda tesis,
esto es, la de que no son los tratados de derechos humanos como
tales sino los derechos a la manera en que aparecen recogidos en
tratados internacionales los que poseen jerarqua constitucional, ha
sido desarrollada por Cecilia Medina43. Una minora de la doctrina
42 Francisco Cumplido, Historia de una Negociacin para la Proteccin y Garanta
de los Derechos Humanos, en Nuevas Dimensiones en la Proteccin del
Individuo, Instituto de Estudios Internacionales Universidad de Chile, Santiago,
1991, pp. 191-197; Rodrigo Daz Albnico, La reforma al artculo 5 de la
Constitucin Poltica, en dem, pp. 199-208; Humberto Nogueira, Constitucin y
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en Revista Chilena de Derecho,
Universidad Catlica de Chile, Tomo II, Vol. 20 N 2 y 3, 1993, pp. 881-895;
Claudio Troncoso y Toms Vial, Sobre los derechos humanos reconocidos en
tratados internacionales y en la Constitucin, Revista Chilena de Derecho, Vol.
20, 1993, pp. 695-704.
43 Cecilia Medina, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en Cecilia
Medina y Jorge Mera (eds.), Sistema Jurdico y Derechos Humanos, Cuadernos
de Anlisis Jurdico N 6, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, 1996,
pp. 27-84; el punto se trata en pp. 59 ss.
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por su autor una mocin que persegua declarar expresamente que los
jueces no podran prohibir pelculas fundndose en que ellas atentaran
contra la moral o las buenas costumbres; la razn para retirar la mocin
fue que ello podra ser entendido como una indicacin tcita de que
sera legtimo que los jueces prohibieran pelculas basndose en otras
consideraciones, lo cual el Proyecto de reforma precisamente persegua
evitar46.
A lo anterior cabe aadir que al momento en que la censura previa
fue abolida de la Constitucin, ella fue adems reformada en su numeral
25 del artculo 19, reconocindose la libertad de creacin artstica. Si
bien no cabe sino estimar que anteriormente dichas creaciones ya que
se encontraban subsumidas dentro de la proteccin ms general de la
libertad de expresin, el hecho de que ahora se las proteja de manera
especfica y separada significa un reconocimiento de sus caractersticas
peculiares y, en general, un fortalecimiento de su importancia. Esta
reforma tambin refuerza la necesidad de una interpretacin armnica,
conectando la proteccin especfica de la libertad de creacin artstica
con la proteccin de la libertad de expresin por la Constitucin y por
la Convencin Americana, as como con la prohibicin de la censura
de cualquier tipo.
El que las normas jurdicas internas deban ser deban ser
interpretadas de una manera que resulte armnica con los tratados
internacionales no es en absoluto un criterio novedoso. En este sentido,
escriba Benadava hace ya ms de cuatro dcadas que
[S]e presentan a veces ante un juez nacional casos en que existe una
contradiccin aparente entre las normas de derecho internacional
aplicables (consideradas como incorporadas en el derecho interno)
y la legislacin nacional. Los tribunales de todos los pases se han
inclinado en estos casos a evitar la existencia de un conflicto dando
para ello a la ley interna un alcance o interpretacin que la concilie
con el derecho internacional. Esta actitud tiene una base aade
Benadava que no es dable presumir que la intencin del Legislador
haya sido infringir las obligaciones internacionales de su Estado47.
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