El derecho penal del enemigo y las prerrogativas estatales para guerrillas en los

procesos de Paz en Colombia desde la perspectiva de Gnter Jakobs.

Por: Rafael Prez Campanelli. Universidad del Norte. Facultad de Derecho. Barranquilla,
Colombia. 2016.

De manera reciente en diversos pases regidos por la participacin popular y la

democracia, se est estableciendo la tendencia de un derecho penal orientado a la
eliminacin ms no a la resocializacin de determinados delincuentes, y en aquellos
acasos en que no sea posible la inocuizacin (ya sea por lmites constitucionales o
racionalidad punitiva) se opta por un trato diferencial entre quienes se someten a la
legislacin penal.
Este mencionado trato, nos permite comprender que no solo es evidente que se presenta
una desigualdad punitiva en lo referente al sujeto sino que existe una catalogacin de los
delincuentes, como si ellos a diferencia de otros fueran enemigos o no personas para el
mismo Estado.
Segn la doctrina, este fenmeno o tendencia ha sido denominado como Derecho penal
del enemigo, principalmente por uno de los juristas ms respetados del derecho penal
reciente, Gnter Jakobs.1
En lo referente a Gnter Jakobs, hace referencia a esta denominacin durante un evento
acadmico alemn en 1985, criticando a aquellos lineamientos de quienes generan una
opinin criminalizadora excesivamente anticipada, refirindose de la siguiente manera:
caen fuera del marco de lo que aqu se denomina Derecho penal del ciudadano y
pertenecen al Derecho penal del enemigo2, puesto que esa clase de distinciones no son
propias de un Estado que otorga libertades, cuando previamente de manera apresurada,
se criminaliza el perfil de un individuo condicionndolo a ser enemigo del bien jurdico.
Esto puede ser contrastado con unas referencias posteriores de su autora,
especficamente a finales de la dcada de los noventa, donde inicia con su afirmacin de
que es una medida comprensible y efectiva para ciertos delitos cometidos en
consideracin con el entorno social y econmico de determinados Estados 3, aunque esto
pone en duda si estaba haciendo un contraste de la realidad sociopoltica estatal frente a

1 JAKOBS, G. MELA, M. (2003). Derecho penal del enemigo. Barcelona: Bosch.

2 JAKOBS, Gnther, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico,
Trad: PEARANDA, Enrique, en: JAKOBS, Gnther, Estudios de Derecho Penal, Madrid:
Civitas, 1997, p. 298.
3 JAKOBS, G. La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, Trad.: MANSO, Teresa, en: MUOZ CONDE, Francisco. La ciencia del
Derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p.60.

sus medidas penales o si estaba legitimando su tesis, pero despus en una de sus
ponencias, dijo que era nicamente un planteamiento meramente descriptivo4.
As las cosas, en su ponencia de 1999, La necesidad de un Derecho Penal del enemigo,
nos ofrece unas caractersticas de esta denominacin, haciendo una evidente
diferenciacin con respecto al Derecho Penal del ciudadano:

1. Pena prospectiva.
Se presenta de manera amplia un adelantamiento punitivo, es decir, que
nicamente se consideran las penas presentes del sujeto o por las cuales
sometido al sistema penal, sino tambin de los delitos posteriores que an no
cometido pero el Estado considera que por su perfil es altamente susceptible
cometer.

no
es
ha
de

2. Ausencia de reduccin de la pena proporcionalmente con actos posteriores

susceptibles de cometer.
Esto quiere decir que, los delitos posteriormente posibles de cometer, son
considerados en la pena con la misma severidad de los hechos ya consumados
cometidos en el presente.
3. Restriccin de garantas o derechos procesales al imputado.
Al sujeto a diferencia de otros que han sido juzgados en el mismo mbito, se le
restringen determinadas garantas en su proceso, como por ejemplo: la presuncin
de inocencia, la posibilidad de adopcin de pruebas en su contra obtenidas de
manera ilcita, que en ultimas se convierten en un obstculo para la proteccin del
individuo en el ambiente procesal al que est sujeto.
4. Recrudecimiento del ambiente penitenciario.
Aunque Jakobs en su ponencia no lo manifiesta plenamente, puede inferirse que
el interno al ser clasificado diferencialmente frente a otros, su trato dentro del
complejo penitenciario y el ambiente otorgado para el cumplimiento de su pena,
est excepto de la recepcin de beneficios para su vida penitenciaria frente a otros
que han sido condenados en situaciones smiles aunque sin la distincin frente a
los dems reos que obtienen por ciertas condiciones, un mejor trato y mayores
beneficios.
5. El derecho penal del enemigo es un derecho penal de autor.

4 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, El derecho penal del enemigo darf nicht sein!: sobre
la ilegitimidad del llamado Derecho penal del enemigo y la idea de seguridad, en:
CANCIO MELI, Manuel; GMEZ JARA-DEZ, Carlos. Derecho penal del enemigo: el
discurso penal de la exclusin. Madrid: B de F, 2006, Vol. 1. p. 491.

Aunque tampoco sea manifestado de manera expresa por Jakobs, rasgos de esta
denominacin ya abordado como la severidad, la restriccin de garantas y
beneficios procesales como a su vez las penas prospectivas, estn relacionadas al
perfil del sujeto ms no al conjunto de hechos que este ha cometido, ms an
cuando Jakobs denomina al individuo como enemigo y destaca la distincin que
el Estado en sus prerrogativas accede a tratarlo de manera diferente a otras
personas.5

Como puede ser por ejemplo el trato que ha recibido las FARC ha sido una clara muestra
del derecho penal del enemigo, donde por los mismos delitos a los paramilitares se les dio
el status de aliados dndoles penas mnimamente severas, mientras que a los guerrilleros
de las FARC se les dieron las penas ms altas. Esta ha sido una clara muestra de
prevencin especial negativa, donde se busca neutralizar al enemigo con la imposicin de
unas penas muy elevadas ya que este mismo no pudo ser erradicado en combate.
Adems de esto, tambin se distingue el derecho penal de autor, donde se juzgan por su
condicin de guerrilleros perjudicndolos claramente, cuando a entidades como los
paramilitares se dieron penas atenuadas. En ambos casos hay un derecho penal de autor
y un fin no declarado como es el derecho penal residual o del enemigo.
La tesis de Jakobs resulta totalmente contraria a un estado social de derecho como lo es
el estado colombiano, justificando tratos como la tortura con el fin de extraer informacin
del enemigo, lo cual contraria el principio fundamental a la dignidad humana y al artculo
nmero 12 de la carta constitucional Artculo 12. Nadie ser sometido a desaparicin
forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Recordando
que el status de criminal o de enemigo nunca puede dar lugar a la violacin de este
principio. Sin embargo esto se ha dado. Las penas adems impuestas a los guerrilleros
violan el principio de proporcionalidad expuesto en la Sentencia C-647/01 y hay una clara
violacin al artculo 7 del cdigo penal el cual expone sobre la igualdad en la aplicacin de
la Ley penal.

5 JAKOBS, Gnther, Derecho penal del enemigo, Navarra: Civitas, 2006, p. 128;
ABANTO, Manuel, El llamado derecho penal del enemigo. Especial referencia al
derecho penal econmico, en: CANCIO MELI, Manuel; DEZ, Gmez-Jara,
Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, Vol. 1. Madrid: B
de F, 2006.p.20; MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal del enemigo. 1
Edicin. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p.37; entre otros.