Voces: TASA MUNICIPAL ~ MUNICIPALIDAD ~ ORDENANZA MUNICIPAL ~ TASAS ~ TASA

RETRIBUTIVA DE SERVICIOS
Ttulo: Las retribuciones que perciben los municipios bonaerenses por el uso del dominio pblico municipal no
son tributos
Autor: Garca Belsunce, Horacio A.
Publicado en: LLBA2006, 569 - IMP2006-5 (marzo), 685
Cita Online: AR/DOC/875/2006
Sumario: SUMARIO: I Introduccin. - II El tema en el derecho pblico municipal de la provincia
de Buenos Aires. - III Uso especial, poder de polica y dominio pblico. - IV El permiso de uso. - V
La concesin de uso. - VI La retribucin debida al Estado por el permisionario o por el
concesionario es un canon y no una tasa. - VII Conclusiones
I Introduccin
Por razones formales o rituales, ms que sustanciales, he elegido el ttulo "Introduccin" para este captulo
inicial, pero mi propsito es hacer aclaraciones para que los lectores entiendan aunque no compartan el
propsito que me ha llevado a elegir el tema que desarrollo en el presente trabajo.
No ha sido mi intencin hacer la exgesis de las normas municipales que regulan las retribuciones o
derechos que perciben las comunas bonaerenses por el uso (ocupacin) del dominio pblico de su jurisdiccin,
ni analizar la posible ilegalidad e inconstitucionalidad que les imputan los contribuyentes, en ejercicio de su
derecho de defensa, que con mayor informacin y habilidad litigan en los mltiples casos contenciosos que
actualmente se ventilan en las instancias administrativas o judiciales.
Consciente de la poca o ninguna utilidad prctica que puede tener el planteo doctrinario que del tema hago
de aqu en adelante, he puesto mi mayor empeo y dedicacin para profundizar las discrepancias que
caracterizan a este tema frente a la legislacin vigente en la materia, procurando cumplir el deber de contribuir,
una vez ms, al perfeccionamiento o aunque ms no sea mejoramiento de la legislacin tributaria y a la
difusin y esclarecimiento de las normas y principios propios de la ciencia de las finanzas pblicas y del
derecho tributario, fundado en mi modesta experiencia de casi sesenta aos al servicio de esas disciplinas en el
orden profesional, docente, del ejercicio de la funcin pblica, de la labor publicstica y del quehacer
acadmico.
Slo pretendo que una atenta lectura de los conceptos que informan los captulos siguientes, sirva para que
los legisladores actuales y futuros, los administradores fiscales y los abogados tributaristas, a quines agradezco
la atencin con que han seguido mis enseanzas orales o escritas, revisen sus posiciones respectivas frente a esta
confusa, y la ms de las veces equivocada, normativa tributaria municipal y las poco felices interpretaciones
doctrinarias, administrativas y judiciales que de ellas se viene haciendo hasta el presente.
Pido excusas a mis colegas tributaristas porque este ensayo jurdico-tributario no les aporte armas prcticas
para las defensas de sus litigios, pero si estoy seguro de que contribuir a hacerlos meditar sobre la conveniencia
de cambiar conceptos tergiversados en aras de un fiscalismo que no tiene lmites y que no repara en el respeto
de las instituciones jurdicas tradicionales.
II El tema en el derecho pblico municipal de la provincia de Buenos Aires
La Ley Orgnica de las Municipalidades de la provincia de Buenos Aires (en adelante L.O.M.), segn dec.
06769/58 y sus ulteriores y mltiples modificaciones y actualizaciones, conforme al texto actualmente vigente
(modelo de adefesio legislativo por su falta de metodologa, confusin de conceptos, errnea terminologa y
mala redaccin), dispone en su art. 226 lo siguiente: "Constituyen recursos municipales los siguientes
impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas: "4...permisos de uso
de playas y riberas en jurisdiccin municipal ...5 En jurisdiccin municipal explotacin de canteras, extraccin
de arena, cascajo, pedregullo, sal y dems minerales ... 20 Colocacin o instalacin de cables o lneas
telegrficas, telefnicas, de luz elctrica, aguas corrientes, obras sanitarias, tranvas o ferrocarriles,
estacionamiento de vehculos y toda ocupacin de la va pblica y su subsuelo, en general ...23 Derechos de
cementerio ... 29 Contribucin de las empresas que gocen de concesiones municipales ..."

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El art. 227 dispone: "La denominacin Impuestos es genrica y comprende todas las contribuciones, tasas,
derechos y dems obligaciones que el municipio imponga al vecindario en sus ordenanzas, respetando los
lmites establecidos en esta ley y los principios generales de la Constitucin ".
Estas dos normas legales me sugieren las siguientes observaciones:
a) Si se habla por un lado de tasas, cuyo hecho imponible o elemento esencial que genera la obligacin legal,
y por ende coactiva, de pagar la retribucin, es la existencia de un servicio estatal divisible (esto ltimo es lo que
la diferencia del impuesto que retribuye una funcin o un servicio indivisible) y por otro lado, retribuciones de
servicios (independiente de las tasas), resulta que se prevn dos recursos municipales distintos: las tasas de
naturaleza tributaria como una especie dentro del gnero de los tributos y las remuneraciones de servicios de
naturaleza administrativa y por ende, voluntarias y no coactivas. Las primeras las impone el municipio en
ejercicio de su poder tributario; las segundas la percibe el municipio en ejercicio del poder de polica, una de
cuyas manifestaciones consiste en la facultad de reglamentar la forma y modo del uso de los bienes pblicos (el
desarrollo especfico de estas conclusiones ser materia de los captulos siguientes).
b) Con el afn de defender las instituciones tributarias me resulta alarmante y preocupante que los hacedores
del derecho tributario positivo, puedan decir que los impuestos son una denominacin "genrica y comprende
todas las contribuciones, tasas, derechos y dems obligaciones que el municipio imponga", cuando es conocido
y aceptado pacficamente en el derecho argentino y en la legislacin comparada, que el gnero es el tributo y
que el impuesto, la tasa, y las contribuciones especiales son especies dentro de aqul gnero. El error legislativo
sealado, producto de ignorancia o desaprensin por las instituciones jurdico-financieras, me exime de mayores
comentarios.
III Uso especial, poder de polica y dominio pblico
Uso especial es el que nicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva
facultad conforme al ordenamiento jurdico correspondiente. No es un uso general de la colectividad, como el
uso comn, sino un uso privativo, exclusivo, que ejercen personas determinadas.
"Contrariamente al uso comn, no se trata de una prerrogativa correspondiente al hombre por su sola calidad
de tal" (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 4 edicin, 1998, t. V, p. 387).
El citado administrativista menciona como ejemplo de los "usos especiales" entre otros: la derivacin de
aguas para irrigacin, para usos industriales o para abastecimiento de la poblacin; la instalacin de kioscos para
venta de diarios y comestibles; la utilizacin de las playas con toldos, sombrillas o casillas; la utilizacin de las
aceras por los propietarios de cafs y confiteras con mesas y sillas; el estacionamiento temporario de vehculos
autorizado a personas determinadas y en sitios determinados; las inhumaciones o enterramientos en cementerios
pblicos; la instalacin de toldos en el frente de edificios; la exhibicin y venta de objetos en las aceras. A esos
ejemplos agregara la mltiple variedad de usos del espacio pblico areo, de superficie y del subsuelo.
La adquisicin del derecho de "uso especial" de los bienes del dominio pblico, requiere indispensablemente
un acto expreso del Estado, en cuyo mrito ese derecho resulta otorgado o reconocido. Ese acto expreso del
Estado, es un acto administrativo (Marienhoff, ob. cit. t. V, p. 391).
El uso especial del dominio pblico no debe asimilarse o identificarse al "servicio pblico"; son conceptos
fundamentalmente distintos. En el uso especial tcnicamente falta toda actividad (elemento esencial y tipificante
del servicio pblico), accin o prestacin de parte del Estado, que se limita a otorgar un permiso o una
concesin para un objeto determinado.
Tampoco debe confundirse el dominio pblico que consiste en un conjunto de bienes del Estado (Nacin,
provincias o municipios), con el servicio pblico que constituye una actividad directa o indirecta de la
administracin pblica.
IV El permiso de uso
La forma ms simple de otorgar derechos de uso especial sobre las dependencias del dominio pblico,
consiste en el permiso de uso, que en ningn momento debe confundirse con la concesin de uso, de la cual
difiere especialmente en lo que respecta a la naturaleza del derecho que surge de cada uno de esos actos.
El permiso de uso de bienes integrantes del dominio pblico, que implica un uso de cosa ajena, reconoce su

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origen en el instituto del precario del derecho romano que se desplaz del derecho privado al campo del derecho
pblico. La diferencia esencial entre ambas figuras, esta dada por la estabilidad del derecho emergente de una
concesin y en la inestabilidad de la facultad emergente de un permiso.
El objeto o contenido del uso es una nota importante para distinguir el permiso de uso de la concesin de
uso. El permiso se otorga con relacin a objetivos de poca significacin jurdica-econmica-social; en cambio,
la concesin se otorga para satisfacer actividades de importancia jurdica, econmica o social.
De las diferencias sealadas surge que en la concesin hay un derecho perfecto (derecho pblico subjetivo);
mientras que en el permiso hay una situacin precaria que podra llamarse derecho imperfecto (Marienhoff, ob.
cit, t. V, p. 403).
Seala nuestro maestro del derecho administrativo, que el derecho emergente de una concesin constituye
una propiedad, en cambio, la facultad emergente de un permiso de uso no constituye una propiedad del
permisionario. (ob. cit, t. V., p. 404).
Como consecuencia de la precariedad el permiso de uso se otorga sin plazo de vigencia, mientras que la
concesin de uso siempre tiene un plazo fijo, y en algunos casos lo es "a perpetuidad", como ocurre con las
concesiones de sepulturas.
El permiso de uso es un acto administrativo bilateral en su formacin, pues es esencial para la existencia del
permiso la concurrencia de la voluntad del administrado. Aunque unilateral en su formacin, repito, puede el
permiso ser bilateral en sus efectos o consecuencias cuando es oneroso, pues en tal caso la bilateralidad se
concretara en la reciprocidad de obligaciones: del Estado hacia el administrado permitindole realizar el uso
pertinente y del permisionario hacia el Estado abonndole el respectivo canon (Marienhoff, ob. cit., t. V, ps. 405
y 406). El permiso de uso oneroso y bilateral, es simplemente un acto jurdico bilateral de derecho pblico, que
no tiene carcter contractual, y su fundamento reside en el poder de polica del municipio.
V La concesin de uso
Es necesario comenzar por distinguir que la concesin de uso es uno de los medios para el otorgamiento de
derechos especiales de uso sobre dependencias del dominio pblico, que tiene por objeto la atribucin de un
"poder jurdico" a favor del concesionario, mientras que en la concesin de un servicio pblico, hay una
transferencia o delegacin de las facultades de la administracin pblica, o de un ente pblico a un ente privado.
La existencia de un permiso o de una concesin depende de la estructura jurdica del acto creador del respectivo
derecho y no de la arbitraria denominacin que la ley, el reglamento o el acto administrativo particular le den,
pues es la naturaleza o esencia de cualquier acto jurdico lo que debe considerarse para su calificacin como tal
y no su denominacin errnea. As se ha dicho que el nomen juris no es suficiente para calificar la naturaleza o
los elementos constitutivos de un determinado acto jurdico.
Hay autores para quines una diferencia entre el "permiso" y la "concesin" consiste en el fin que motiva su
otorgamiento; el permiso se otorga en inters privado de la persona que lo obtiene, en tanto que la concesin se
otorga preferentemente en inters general. Marienhoff (ob. cit., T.V, p. 438) disiente con este criterio distintivo,
sealando que slo en las concesiones de servicio pblico o de obra pblica, el inters pblico aparece
directamente contemplado, constituyendo la causa directa del otorgamiento del acto; pero tal inters pblico no
aparece contemplado cuando se trata de concesiones de uso del dominio pblico estrictosensu, en las que slo se
tiene en cuenta el inters privado del concesionario. Recalca Marienhoff "que debe tenerse bien presente que la
concesin de uso y la concesin de servicio pblico son figuras autnomas entre s, que existen
independientemente una de la otra, aunque a veces ambas puedan coexistir (ob. cit., t. V., 438/9).
Otro tema que preocupa a los autores es si la concesin de uso pblico tiene carcter obligatorio o
facultativo en cuanto a su otorgamiento por parte de la administracin y a este interrogante se contesta que ello
depende si la actividad de la administracin est reglada o es discrecional, lo que a su vez depende del
ordenamiento jurdico que la contemple.
Igual que el permiso de uso, la concesin de uso es tambin un acto administrativo bilateral en su formacin,
porque la concurrencia de la voluntad del permisionario o del concesionario, segn el caso, es esencial para la
existencia del acto administrativo. En cambio, la concesin de uso como negocio jurdico es bilateral en sus

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efectos, pues crea recprocos derechos y obligaciones entre el Estado y el concesionario, de lo que se deriva una
importante conclusin desde el punto de vista jurdico: la concesin de uso tiene naturaleza contractual; es decir,
que se trata de un contrato administrativo, regido por el derecho pblico. La precariedad es una caracterstica
ajena a la concesin de uso, mientras que, como ya lo hemos visto, es caracterstica del permiso de uso. As lo
ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallos en los que ha sostenido que "el precario segn
su acepcin doctrinal es un acto de simple tolerancia revocable a voluntad del que ha concedido la cosa, sin que
pueda dar derecho alguno al poseedor" (Fallos, 143, 90 y 96) y que "cuando las concesiones de uso revisten
carcter de precariedad se equiparan en sus efectos y en su duracin a los permisos de uso (Fallos 165, 413)".
VI La retribucin debida al Estado por el permisionario o por el concesionario es un canon y no
una tasa.
Como hemos visto anteriormente (captulos IV y V) el uso especial de un bien del dominio pblico, sea en
virtud de un permiso de uso o de una concesin de uso, puede ser gratuito u oneroso. En este segundo supuesto,
puede convenirse en el acto bilateral que configura un permiso de uso o una concesin de uso, que el
permisionario o el concesionario, respectivamente, asuman una obligacin econmica a favor del titular del
dominio pblico (Nacin, provincias o municipalidades) en concepto de retribucin del uso especial permitido o
concedido, que habitualmente consiste en el pago de una suma de dinero. Esa prestacin econmica se llama
canon, y es materia controvertida lo que concierne a su naturaleza jurdica.
Hay quines consideran al canon como una tasa. Transcribo la opinin de Marienhoff a este respecto: "si se
tratare de una dependencia del dominio pblico declarada tal en su estado natural, el pago por el uso de la
misma no puede configurar una tasa, ya que no representa la retribucin de "servicio" alguno. En este caso el
Estado no presta un servicio: se limita a permitir el uso especial de un bien del dominio pblico, por ejemplo,
concesin para extraer agua de un ro con destino a la irrigacin. En este supuesto no puede hablarse de tasa.
Pero algo distinto ocurre cuando se trata de la concesin de un bien pblico creado por el hombre, es decir, una
dependencia perteneciente al llamado dominio pblico artificial. As, en la concesin de uso especial de una
calle urbana, o de un puerto, por ejemplo, el pago que efecte el concesionario no slo se refiere al uso en s,
sino que adems, tiende a remunerar el servicio pblico de construccin, y ms an de conservacin de la calle o
del puerto; hay aqu la retribucin de un servicio del Estado. En estos casos estimo que la referida prestacin
econmica tiene efectivamente caracteres o sustancia de tasa y que como tal debe considerrsela" (ob. cit, t. V,
p. 469/70).
Discrepo con la autorizada opinin de mi maestro, porque en su fundamentacin no ha tenido en cuenta que
la tasa como retribucin de un servicio estatal divisible, es una figura jurdica propia del derecho tributario y
esencialmente coactiva como una especie dentro del gnero tributo, cuyo carcter esencial es su obligatoriedad o
coactividad ex lege; es decir, que su fuente es inexcusablemente una ley formal sancionada por el Congreso o
las legislaturas provinciales, siguiendo el procedimiento constitucional establecido para la sancin de las leyes.
Por el contrario, la retribucin debida al Estado por el permisionario o por el concesionario, segn el caso, tiene
su fuente formal en un acto administrativo bilateral y, por ende, de carcter voluntario y no coactivo. En otros
trminos, nadie est obligado a aceptar el uso especial de un bien del dominio pblico por medio de un permiso
de uso o de una concesin de uso, pues en ambos casos, el Estado no acta en ejercicio de su poder de imperio,
sino que tanto l como el particular permisionario o concesionario, concertan un acto voluntario y consensual.
Adems, hay una diferenciacin sustancial que los administrativistas, en general, han pasado por alto y es
que la tasa, como bien la define Giuliani Fonrouge "es la prestacin pecuniaria exigida compulsivamente por el
Estado y relacionada con la prestacin efectiva o potencial de una actividad de inters pblico que afecta al
obligado" (Derecho financiero, 9 edicin, La Ley, 2004, t. I, p. 257). Es una manifestacin del poder tributario
del Estado, que significa la facultad de ste de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se
hallan en su jurisdiccin, facultad de raz constitucional, irrenunciable e indelegable, subordinada nicamente a
las limitaciones que le impone la Constitucin Nacional en garanta de los derechos individuales.
La tasa a que alude Marienhoff, como retributiva de un servicio administrativo y voluntario, reconoce su
fuente en el poder de polica del Estado o en la llamada polica administrativa, siendo de destacar que "ya se
trate de la funcin materialmente legislativa a cargo del Congreso o de una remisin normativa al rgano

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Ejecutivo, la coaccin no integra necesariamente la sustancia del concepto" (lo destacado es mo)(Cassagne,
Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Lexis Nexis, 2002, t. II, p. 326).
VII Conclusiones
1. La L.O.M. en su art. 226 prev dos recursos municipales distintos: las tasas retributivas de servicios
estatales (municipales), obligatorias o coactivas por su origen ex lege y de naturaleza tributaria, y las
remuneraciones de servicios de naturaleza administrativa y por ende, voluntarias y no coactivas derivadas de un
acto administrativo que puede tener origen contractual (concesin de uso) o no (permiso de uso).
2. El art. 227 de la L.O.M. es contrario a derecho en cuanto considera al impuesto como el "gnero" que
comprende "todas las contribuciones, tasas, derechos y dems contribuciones que el municipio imponga", pues
el impuesto es slo una especie del gnero "tributo" como lo son las tasas y las contribuciones especiales.
3. El uso especial de un bien del dominio pblico municipal tiene su origen en un acto administrativo
bilateral entre el municipio y el particular, distinto de un serviciopblico porque en aqul no hay actividad
alguna, que es el elemento esencial de ste.
4. La forma ms simple de otorgar derechos de uso especial son el permiso de uso y la concesin de uso. Las
diferencias entre ellos son las siguientes:
a) La concesin se caracteriza por la estabilidad del derecho emergente de ella, mientras que la inestabilidad
o precariedad caracteriza el derecho emergente del permiso;
b) De la concesin surge un derecho perfecto (derecho pblico subjetivo). Del permiso una facultad que
podra llamarse un derechoimperfecto;
c) El derecho emergente de una concesin constituye una propiedad; la facultad que deriva de una licencia
por las caractersticas sealadas en a) y b), no constituye una propiedad;
d) El permiso se otorga sin plazo; y si lo tuviere es revocable. La concesin tiene plazo fijo y an puede ser
"a perpetuidad" (sepulturas);
e) El permiso de uso es un acto administrativo bilateral en su formacin como lo es tambin la concesin. El
permiso puede ser bilateral en sus efectos cuando es oneroso (obligacin de retribuirlo); en cambio, la concesin
siempre es un negocio jurdico bilateral en sus efectos, que crea recprocos derechos y obligaciones entre las
partes, de lo que se deriva su naturaleza contractual, como contrato administrativo de derecho pblico;
f) El permiso y la concesin no pueden confundirse con la concesin de un servicio pblico por dos razones
fundamentales: una, que en sta hay una delegacin de las facultades de un ente pblico a un ente privado; otra,
que en aquellos no existe la actividad de quien presta el servicio, que es elemento esencial del servicio pblico
como seal en 3.
5. El uso especial de un bien del dominio municipal otorgado a un particular, puede configurar
indistintamente un permiso de uso o una concesin de uso, segn sean las modalidades del acto jurdico bilateral
y voluntario celebrado con el municipio.
6. La retribucin debida al municipio por el permisionario o por el concesionario es un canon y no una tasa,
por las siguientes razones:
a) La tasa es la contraprestacin debida al Estado (Nacin, provincias o municipios) obligatoriamente en
virtud de ley por la prestacin de un servicio estatal divisible, que es una especie dentro del gnero "tributo". De
ah su naturaleza tributaria que deriva del poder tributario del Estado.
b) El canon es la retribucin voluntaria, de origen consensual (bilateral pero no contractual en el permiso y
contractual en la concesin), que deriva del poder de polica del Estado o de la llamada polica administrativa.
c) En el canon no hay servicio que constituya una actividad del Estado.
7. Conforme a lo expuesto en las conclusiones que anteceden, el canon retributivo de "permisos de uso" o
"concesiones de uso", es ajeno a las instituciones tributarias y, por ende, ajeno tambin al poder tributario
municipal.
8. Si las Ordenanzas Fiscales de los municipios, son una suerte de cdigo fiscal de esa jurisdiccin, el canon
que se exige en concepto de uso del dominio pblico, por su naturaleza administrativa y no tributaria, escapa a

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la regulacin de aquellas ordenanzas y los permisionarios o concesionarios del "uso especial" que genera esos
mal llamados "derechos", tendran que plantear la inaplicabilidad de las Ordenanzas Fiscales a su respecto
ratione materiae, pero sin pretender invocar la falta de legitimidad activa o pasiva, pues el Estado municipal y el
administrado (permisionario o concesionario) estn vinculados por una relacin jurdica, administrativa y no
tributaria, que los obliga a cumplir las respectivas prestaciones.
9. En otros trminos, bajo otra figura jurdica y bajo otros ordenamientos legislativos y mbitos
jurisdiccionales, los administrados debern satisfacer el dbito patrimonial que es consecuencia de las
prestaciones voluntariamente adquiridas.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

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