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Por
CORNELIUS PRITTWITZ *
I. INTRODUCCIN
1. La historia Reemtsma
El 25 de marzo de 1996, Jan Philipp Reemtsma fue secuestrado. Fue mantenido
prisionero en una celda pequea y oscura por treinta y tres das. Ms de un vez pens
que sus secuestradores lo mataran. Ellos no lo hicieron. Por el contrario, fue liberado,
despus de que su familia pag la suma de treinta millones de marcos alemanes 1.
Antes de convertirse en una vctima, Reemtsma no haba sido una figura pblica, an
a causa de llevar el famoso nombre de una de las industrias lideres del tabaco. Gracias a
su fortuna, l perteneci -y sigue perteneciendo- a la especie puesta en peligro de
Para un reporte sobre los 33 das y el momento posterior al secuestro con muchas interesantes
Cornelius Prittwitz
. En este libro, l refleja, entre otras cosas, lo que la pena generalmente hace a los
catstrofe personal que ocurri a Reemstma tuvo un efecto muy positivo sobre nuestra
2
llega ms cercana a Privatgelehrter, cuya riqueza le permite investigar sobre cualquiera de sus
intereses sin ninguna restriccin institucional como la necesidad de publicar o perecer.
3
Explcitamente admiti tal deseo sin, no obstante, justificar su pedido de punicin con los
Para una revisin vase: MAIER, Michael, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Mar. 1, 1996, pg.
A1.
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Vase SCHROEDER, supra nota 5; JGER, Herbert, Entfhrung, 1997, Strafverteidiger 222
(recensin); vase adems LDERSSEN, Klaus, Opfer im Zwielicht, en: Festschrift fr Hans
Joachim Hirsch 897 (1999); GNTHER, Klaus, Die symbolisch-expressive Bedeutung der Strafe:
Eine neue Straftheorie jenseits von Vergeltung und Prvention, en: Festschrift frKlaus Lderssen
205 (2002).
discusin profesional del papel de la vctima en el Derecho penal. No slo fue Reemtsma
un intenso observador de los hechos del mundo exterior (por eso ayudando a la polica
muy efectivamente en su investigacin), adems fue un excelente, profundo, y muy
abierto observador de su vida interior y de lo que el nuevo papel le haba hecho. Estuvo
adems en posicin -financiera, intelectual, y personalmente- para rechazar el papel que
la sociedad y el sistema de justicia criminal asignan a la mayora de vctimas.
No s si yo hubiera titulado este artculo La resurreccin de la vctima, si Reemtsma
no hubiera escrito su libro. El ttulo, de hecho, alude a la sbita aparicin de ste nuevo
tpico en una aparentemente infinita discusin, que ha parecido sobrevivir por un largo
perodo sin nuevos argumentos. Pero el ttulo alude adems a las dificultades que la
vctima resiste, como prosigue la vida despus de un evento a menudo experimentado
como un fin.
2. Anticipo: Qu debe tratar un artculo sobre Vctimas y Teora penal en el
contexto de una Conferencia sobre Vctimas en el Derecho penal?
En una conferencia sobre las Vctimas en el Derecho penal, hay poco espacio para
comentarios generales sobre la cuestin de la vctima. Los colaboradores tienen que ser
especficos. Para ste fin, comenzar con una apreciacin general de qu rol de la
vctima suele ser utilizado en las teoras penales. Luego discutir dos recientes
contribuciones para la teora penal orientadas a la vctima. Pero primero es necesario
proveerlos con alguna idea de cmo observo el tpico general de las vctimas y el
Derecho penal.
II. VCTIMAS Y DERECHO PENAL. QU PARECE IMPORTANTE?
Es obvio que las vctimas del delito han asumido un lugar prominente en el estudio
del Derecho penal. Nosotros hablamos de vctimas en la criminologa y en la poltica
criminal; nosotros hablamos acerca de ellas en el procedimiento penal y en el Derecho
penal sustantivo; y nosotros hablamos acerca de vctimas en este lado y en el otro lado
del Atlntico.
Me parece improbable que la nuevamente encontrada prominencia de la vctima sea
una coincidencia. Pero ms all de la explicacin algo trivial de que el nuevo enfoque del
Derecho penal sobre la vctima es una respuesta a nuestra previa desatencin del
tpico, es difcil identificar la razn para la nueva prominencia de la vctima en el estudio
del Derecho penal. Pienso esto debido a que no hay una razn en solitario.
La reciente llamada por mayor respeto a los intereses, derechos, y perspectiva de la
vctima dentro del sistema de justicia penal es atractiva para las vctimas. Este cambio
Cornelius Prittwitz
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. Por ejemplo, no
est claro que toda negociacin (interaccin) con un mal resultado para una de las
partes merezca ser denominada fraude simplemente porque hubo alguna decepcin en
el comportamiento de una de las partes. En su lugar, puede haber casos donde tenemos
que decir a la parte perdedora que una lesin fue su propia culpa.
Para recapitular: No hay una razn en solitario para la nueva prominencia de la
vctima en el Derecho penal. En luz del descubrimiento de vctimas culpables
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culpando a la vctima, este nuevo enfoque en el Derecho penal es ms que slo una
tendencia favorable a la vctima. Sin embargo, no pienso que debamos sentirnos como
que debemos decidir cual aproximacin es correcta.
Para una profunda descripcin y anlisis del delito de auto-defensa contra un ofensor, vase la
discusin de George Fletcher del caso Metro de New York/ Goetz. FLETCHER, George P., A
Crime of Self-Defense (1988).
10
Vase COUGHLIN, Anne M., Guilty Victims (Set. 11, 1998) (manuscrito indito, en carpeta con
Todava stas dos aproximaciones - la vctima culpable y la vctima como vctimason fundamentalmente diferentes. Mirando hacia una posible contribucin de la vctima
al delito se encuentra una aproximacin analtica, manejada por el deseo de entender
una interaccin. Por otro lado, el argumento de que los intereses y perspectivas de la
vctima no consiguen la atencin que ellos merecen implica identificacin con la vctima y
as, parece ser ms poltica y emptica que analtica.
Una segundo comentario general: Pienso que la mayora de ustedes son altamente
ambivalentes acerca de la discusin de la vctima en el Derecho penal. Para usar la
imagen de Reemtsma: Incluir la vctima puede excluir o restringir el papel estatal en el
sistema de justicia penal. Esto, por supuesto, es altamente controversial. Primero, todos
nosotros sabemos que el Derecho penal no puede solucionar todos los problemas. En su
lugar, el Derecho penal depende-tanto para su legitimacin como para su eficiencia- de
una sociedad que solucione la mayora de sus problemas sin interferencia estatal, y en
particular, del Estado penalizador. Por otro lado, nosotros tambin sabemos que la
sociedad puede solucionar sus problemas de muchas maneras, algunas de las cuales
nosotros sabemos que no nos agradarn: nosotros no queremos que el poderoso y rico
sea el ganador predecible de todos los conflictos; nosotros no queremos que el marido
que viol a su esposa solucione el problema interactivo; y nosotros no queremos que la
industria poderosa solucione los problemas de los consumidores lesionados mediante
sus productos. Segundo, nosotros tenemos tendencia a pensar que la ley y el Derecho
penal proveen a la sociedad con un aparato de reglas que pueden hacer la solucin del
problema ms difcil, sino adems ms justa y ms exacta. En este aspecto, la discusin
sobre el papel apropiado de la vctima en el Derecho penal toca la discusin fundamental
entre escpticos y partidarios del Derecho penal.
Mi visin propia puede ser explicada con pocas palabras. Estoy convencido que el
Derecho penal, y particularmente la pena, realmente es una ultima ratio, un ltimo
recurso de la sociedad. No creo que el Derecho penal sea capaz de regular a la
sociedad. Ni creo que el Derecho penal sea capaz de solucionar problemas sistemticos,
o que este sea til para casos de responsabilidad colectiva. Pero mi escepticismo acerca
del potencial del Derecho penal no significa que no deseo rendirme a la regulacin
estatal y legal del comportamiento. Todas las ventajas de las soluciones estatales (ms
que sociales) a los problemas que mencion hace un momento, nada tienen que hacer
con la pena, pero tienen mucho que ver con el Derecho. Nosotros podramos mantener
esto en mente cuando hablemos acerca del papel de la vctima en la teora penal.
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vctima de la posicin de contraparte del ofensor y ha tomado control de este rol para si
mismo. Agrega Derecho penal pblico se desarroll con la neutralizacin de la vctima
16
.
Parece que la ausencia de la vctima de la teora penal es menos sorprendente de lo
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Vase la frase de apertura de la descripcin del proyecto de sta conferencia. (Set. 11, 1998)
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sin embargo, stas declaraciones permanecen en intenso contraste con otras opiniones,
algunas de los mismos autores.
Kaiser, por ejemplo, continua su introduccin mediante la argumentacin que un
Derecho penal que no toma en cuenta a la vctima rebatira su propia tarea de producir
prevencin general de integracin y de brindar Rechtsfrieden (orden legal) a la
sociedad 17.
Bernd Schnemann argumenta en favor de la descriminalizacin de delitos cuando la
vctima no necesita o no merece la proteccin del Derecho penal 18, una declaracin que
implcitamente combina cuestiones de legitimidad de la pena con la perspectiva de la
vctima.
Dieter Rssner y su co-autor titulan todo un libro Sistema de justicia penal orientado
a la vctima
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vctima.
Finalmente, Horst Schler- Springorum contribuye a la teora penal orientada a la
vctima considerando los beneficios y los riesgos de una orientacin a la vctima: La
compensacin orientada a la vctima por el ofensor podra reemplazar la pena slo si una
paz legtima puede ser restablecida sin el recurso a la Umweg (desviacin) del Derecho
penal pblico
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puede justificar penas crueles establecidas para impresionar e intimidar al pblico 21.
Todos stas declaraciones nos fuerzan a pensar acerca del papel de la vctima en la
teora penal. Ellas nos fuerzan tambin a ser muy claros en declarar lo qu nosotros
exactamente entendemos por la nocin de teora penal.
2. La teora penal no es teora penal, no es teora penal
No est siempre exactamente claro que entiende la gente cuando ella habla acerca
de la teora penal: Las teoras de la pena son con frecuencia confundidas con teoras de
la ley penal, y la cuestin que el efecto deseado del Derecho penal y la pena est
frecuentemente confrontados con los efectos probados que uno puede actualmente
observar. Para hacer las cosas an ms complicadas, estas dos cuestiones orientadas a
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los efectos no son siempre distinguidas de una tercera cuestin acerca de la legitimidad
del Derecho penal y de la pena 22. Es obvio que stas son cuestiones diferentes, aunque
ellas estn interconectadas.
Pero Qu significa esto para nuestra discusin del papel de la vctima en el Derecho
penal y en la teora penal? stas distinciones influencian el debate sobre el papel de la
vctima en la teora penal. Dirigir el papel de la vctima en la teora penal puede ser
entendido como una llamada para describir que significan el Derecho penal y la pena
para la vctima; esto puede adems ser interpretado como un intento para definir las
tareas del Derecho penal orientadas a la vctima; o esto puede significar la consideracin
de la perspectiva de la vctima dentro del contexto de los debates sobre cuestiones de
legitimidad.
Una teora penal que describe las funciones de la pena naturalmente tiene que
prestar atencin a la vctima porque la pena claramente significa mucho para la vctima.
Pero no es tan obvio que definir las tareas del Derecho penal y la pena requiera que
prestemos atencin a la vctima. Y esto es altamente controversial si una teora penal
relacionada con la legitimidad del Derecho penal y la pena tiene que proporcionar un
papel para la vctima.
3. Aproximacin sistemtica
Permtannos examinar las teoras penales tradicionales en orden a averiguar si hay
espacio para la vctima.
22
Es interesante observar como las diferentes teoras penales reaccionan ante esta dificultad.
Las tambin llamadas teoras absolutas muy claramente hacen la distincin entre efectos y
legitimacin, que es sencilla para ellas cuando argumentan que la cuestin de la legitimacin no es
una cuestin de evaluar los efectos. Las teoras preventivas tradicionales la tambin denominada
teora de la prevencin especial e intimidacin (prevencin general negativa)- no estn hacindolo
tan bien como a este problema concierne. Ellas afirman que el Derecho penal y la pena son
legtimas solo cuando ellas producen los resultados positivos deseados. Como consecuencia,
stas teoras tienen una tendencia a tomar el deseado por el actualmente probado efecto. El
relativamente nuevo concepto de prevencin general positiva ha formulado la ms ingeniosa
solucin. Esta teora comparte la creencia que la legitimidad esta fundada sobre resultados y
define la meta de la pena despus de examinar los resultados. Para una ms detallada discusin,
vase: PRITTWITZ, Cornelius, Strafrecht und Risiko 201-09 (1993).
23a
y Michael Moore
23b
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. Yo no
es
solo
lgico
que
all
no
hay
rol
para
la
vctima
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Y-
25
. Para los
23a
FLETCHER, George, The Place of Victims in the Theory of Retribution, en Buffalo Criminal
MOORE, Michael, Victims and Retribution, en Buffalo Criminal Law Review, Volume 3, pg.
65 ss.
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Actualmente, uno podra hacer el punto que las teoras absolutas no solo remueven a la
vctima de su papel como contraparte del ofensor sino adems le dicen a ella que la ley fue la
vctima real.
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. El Derecho
penal, el proceso penal, y la pena son programas pblicos en los cules los ciudadanos
son forzados a participar. Porqu alguien querra jugar tal papel?
En cuanto a las necesidades de seguridad y estabilidad, la vctima, como el pblico
en general, es protegido de delitos futuros de ste en particular o de otros ofensores
mediante el Derecho penal al menos en teora.
3.3. Resultados desalentadores?
Habiendo alcanzado el punto que las teoras penales orientadas al pasado as como
las orientadas al futuro por definicin no proveen un papel para la vctima, ustedes
pueden sentirse un poco frustrados, como lo estoy yo. Todo esto suena correcto y errado
al mismo tiempo. Qu puede hacerse?.
Yo sugerira lo siguiente: Si el Derecho penal y la pena estn, por definicin,
exclusivamente orientados hacia el ofensor y el pblico general, quizs la definicin es
errnea o insuficiente.
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An si uso este argumento en una manera provocadora y algo retrica, hay alguna verdad en
ello. Por ejemplo, si un sistema de justicia penal estimula (o incluso requiere) a la vctima para
intentar la mediacin primero, la vctima podra de hecho quejarse acerca de ser forzada en sta
nueva relacin con el ofensor. Si ningn sistema fuerza formalmente a la vctima para conciliar la
cuestin, puede haber una presin informal, que es tan efectiva (o ms efectiva) que la regulacin
legal.
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nosotros an creemos en que la culpa tiene que ser probada, que la responsabilidad
tiene que ser encontrada, en intiles reacciones al delito, y dado que ste proceso en si
mismo con mucha frecuencia significa dao adicional o incluso una segunda
victimizacin para la vctima?
Es el momento para introducir dos recientes contribuciones a la teora penal en las
cuales los autores explcitamente afirman que existe-y debe existir- un papel para la
vctima en la teora penal.
4. Recientes contribuciones orientadas a la vctima en la teora penal
4.1. La idea de Jan Philipp Reemtsma de los derechos de la vctima al castigo pblico
del ofensor
En su informe del secuestro, Reemtsma toca el mbito de lo que la pena significa
para la vctima en una forma muy personal
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vctima, una teora que, en sus palabras, es una parte integral del concepto de
prevencin general positiva 32.
l inicia, sin embargo-y esto tambin es interesante-rechazando la idea de un
derecho de la vctima a la venganza. Sin negar que la venganza puede de hecho proveer
alguna terapia para la vctima traumatizada, Reemtsma insiste que en una sociedad
legtima, cualquier acto de venganza es socialmente intolerable, debe ser frustrado por el
Derecho penal y no debe ser tomado en consideracin por las teoras penales
33
. En
suma, en una sociedad legtima, cualquier acto de venganza es, y tiene que ser, un
nuevo delito 34.
29
Hasta donde yo s, Reemtsma -habiendo hecho alguna investigacin sobre las vctimas del
holocausto- haba sido invitado a realizar una charla antes de convertirse el mismo una vctima.
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REEMTSMA, Jan Philipp, Das Recht des Opfers auf Bestrafung des Tters-als Problem
(1998).
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Es un poco irritante que en orden a realizar este punto, originalmente utilice vocabulario
hegeliano y conceptos sin dejar claro si, o en qu grado, se identifica con Hegel. d., pg. 4.
Reemtsma parece haber tomado lo que yo llamo la ambivalente actitud de Hassemer hacia las
teoras absolutas de la pena. Uno recibe la impresin que Hassemer y Reemtsma sienten lastima
que en la actual cultura emprica de la racionalidad, no sea ms posible coincidir con una teora
absoluta.
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pensar que rechaza ste papel de la vctima sobre -cuestionables, a mi entenderrazones empricas.
Por similares razones empricas, Reemtsma entonces rechaza la idea de la pena
como un medio de compensar a la vctima por el dao inmaterial - el miedo, la prdida
de habilidades fsicas y psicolgicas fundamentales- por los que ella ha atravesado, de
tal modo curando las lesiones inmateriales
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a la vctima, pero sta puede y debe prevenir un dao adicional a ella. La pena logra esto
mediante la declaracin pblica de que la vctima es la vctima de un delito ms que la
vctima de un accidente, una catstrofe o quizs an la vctima de su propio descuido u
otras deficiencias. Mediante la reafirmacin que la accin delictiva e ilegtima ha ocurrido
35
Nosotros podemos tomar este punto por sentado. Esto no puede ser as para una vctima
traumatizada.
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Vase LDERSSEN, Klaus, Abschaffen des Strafens (1995); GNTHER, nota supra 8.
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a la vctima, la pena mejora la oportunidad de la vctima para sobrevivir, para vivir una
vida que est daada pero no destruida.
El derecho de la vctima a ver al ofensor castigado est basado en la obligacin del
Estado de reducir el dao adicional dao que el ofensor inflinge sobre la vctima por un
tiempo mucho ms amplio del que el ofensor (y probablemente la colectividad) piensa y
el dao en la forma de una perdida de orientacin procede de la experiencia traumtica
de prdida de derechos fundamentales. Debido a que el ofensor ha destruido la creencia
de la vctima en el derecho protector
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Reemtsma es bien consciente del hecho que el delito prob la creencia de ser poco realista.
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. Su respuesta,
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Sin devaluar lo que escribe, uno podra observar que al menos los pensamientos en su libro
fueron formulados antes que experimente lo que la pena realmente signific para l.
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Id.
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Id. Un delito contra la integridad sera cualquier delito -por ejemplo, homicidio no
intencionado, robo o violacin- que afecte la identidad fsica o psicolgica de una persona, o su
integridad como persona.
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Gnther basa su argumento en las ideas de Joel Feinberg sobre la naturaleza simblico-
criminales y culpa personal sin una pena. Vase Id., pg. 2 n.1.
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Id., pg 15.
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tensin entre los intereses de la vctima y aquellos del Estado no hacen ilegtimas las
necesidades de la vctima. Gnther basa ste argumento en una reconstruccin crtica
de la historia del derecho estatal a punir, que rechaza la idea popular que la introduccin
del Derecho penal pblico civiliz la vigencia del derecho privado y que argumenta en
cambio que el Estado expropi los conflictos privados por razones egostas.
Las necesidades individuales de satisfaccin podran an ser ilegtimas si ella no
coincide con intereses pblicos
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es
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Id., pg. 17 (citando a John Braithwaite, Crime, Shame and Reintegration (1989)).
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Hay poca evidencia que ser victimizado siempre significa ser traumatizado, y no existe
razn para creer que todos los traumas son iguales. Por otro lado, la nocin de Gnther
de la compensacin implica que la compensacin ocurre empricamente en el momento
de la reaccin pblica, que adems no es muy improbable. Por lo tanto, parece ms
apropiado reemplazar las nociones de compensacin y la asistencia en supervivencia
con el discurso del efecto positivo que la reaccin pblica hacia el ofensor tiene en la
situacin psicolgica de la vctima.
La tercera diferencia importante ya la enfatic. A diferencia de Reemtsma, Gnther no
justifica la pena real con consideraciones orientadas a la vctima. All nuevamente pienso
que Gnther tiene razn. La pena en la forma de infligir dao sobre el ofensor es de
hecho histricamente contingente y abierta al cambio. Lo que encuentro an ms
convincente es la ausencia de cualquier argumento de parte de Reemtsma acerca de
porqu la pena en si misma esta supuesta para tener un efecto dao-preventivo para la
vctima. Por qu la exclusin del ofensor trae a la vctima de vuelta a la sociedad? Por
qu debe la comunicacin entre la vctima y la comunidad ser dependiente de hacer al
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El ttulo de su ponencia. En el texto, no considera que los efectos sobre el lado de la vctima
que describe, puedan ser llamados preventivo. Adems falla en proveer argumentos especficos
para la contencin que sta teora pueda ser llamada retributiva.
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En algunas partes de su artculo, as es como el argumento suena. Vase, p.e., Id., pg. 5.
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ofensor silente?
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orientada a la vctima tendr que defenderse as mismo contra la afirmacin que esta es
nada sino una racionalizacin del deseo de venganza de la vctima o del deseo de la
vctima que el ofensor vaya a travs del mismo proceso de exclusin, humillacin, y
prdida de orientacin que la vctima experiment un deseo que Reemtsma ha
descrito, pero que etiquet como ilegtimo y socialmente intolerable.
IV. CONCLUSIN
Nosotros hemos visto que hay razn para incorporar elementos de orientacin a la
vctima dentro de nuestro edificio terico.
Las nuevas visiones en la experiencia de la vctima de ser victimizado, acoplan con el
conocimiento de que el dao a la vctima no culmina al momento en que el sistema de
justicia penal toma el conflicto y sugieren que la vctima puede tener un inters legtimo
en una reaccin pblica al delito. El elemento decisivo de sta reaccin, sin embargo, no
es la pena, sino la declaracin y decisin autoritativa (Zurechnung) sobre quien tuvo
razn y quien estuvo errado y sobre quien es culpable y quien no y no tiene que
sentirse- culpable.
En este sentido, yo preferira hablar acerca de nuevos elementos en la teora del
Derecho penal, ms que del Derecho penal que est conectado etimolgicamente con la
pena. El hecho que las vctimas, el pblico, y los expertos consideren justificada la pena
con argumentos de orientacin hacia la vctima demuestra que el Estado y la sociedad
todava no han surgido con buenas ideas acerca de cmo ayudar a los ofensores a
convertirse en no ofensores o acerca de cmo ayudar a las vctimas a reducir el dao
inflingido sobre ellos por el ofensor.
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