You are on page 1of 35

DERECHO CONSTITUCIONAL I

Universidad de los Andes


Facultad de Derecho

Apuntes de Clases
Profesor Julio Lavn Valds

CAPITULO II
LA CONSTITUCIN
1.

Antecedentes de la Constitucin

1.1

La Constitucin, el acuerdo en lo fundamental y la jerarqua normativa

La convivencia social en una comunidad poltica supone un entendimiento por parte de


sus miembros en aquellos aspectos que estiman fundamentales, entendimiento que es
plasmado en la mayora de los casos en un texto escrito y solemne destinado a perdurar por
muchos aos o el mayor tiempo posible.
Tales aspectos constituyen lo que comnmente es llamado acuerdo en lo fundamental
que es convenido por todos los sectores de la comunidad, sin importar las tendencias polticas o
las dems circunstancias que determinan visiones distintas y hasta opuestas sobre la forma de
concebir la existencia de la realidad social y de sus miembros.
Lo anterior es posible porque se trata precisamente de aspectos bsicos y por lo mismo
menos controvertibles. Es el caso de la forma como se organiza polticamente la comunidad,
cmo ha de gobernarse; quines deben asumir las funciones de gobierno y por cuanto tiempo;
cmo han de ser controladas las autoridades; la forma en que deben responder por sus
decisiones polticas; los derechos que son reconocidos a los gobernados, etc.
Este acuerdo sobre lo fundamental, por lo mismo, es revestido de la mayor solemnidad y
jerarqua para evitar que quede entregado a los vaivenes polticos de las mayoras polticas
circunstanciales. De este modo tal acuerdo queda consignado en lo que llamamos la
Constitucin Poltica, concebida como la ley fundamental o suprema del Estado a la que las de
ms leyes y normas jurdicas deben subordinarse.
Se distingue jerrquicamente de este modo entre la Constitucin, la ley y el reglamento,
cada una de cuyas normas jurdicas tiene su propio campo de competencia regulatoria sin que
una norma de inferior jerarqua pueda regular materias reservadas a la de mayor jerarqua.
La jerarqua entre unas y otras queda explicada, por una parte, en consideracin al autor
de cada una de ellas y, por otra, el campo de materias a ser reguladas. De este modo:
(i)

El autor de la Constitucin es el poder constituyente que coincide con el titular de la


soberana, el pueblo o cuerpo electoral en su totalidad participando adems directamente,
como es el caso de la eleccin de una asamblea constituyente que redactar la constitucin
o de la aprobacin propiamente tal del texto constitucional a travs del plebiscito, y
precisamente por ello, aborda las materias de mayor relevancia (acuerdo en lo
fundamental);

(ii) El autor de la ley es el poder legislativo (poder constituido), integrado en Chile, por el
Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica, todos ellos representantes del pueblo

Captulo II: La Constitucin


(no el pueblo directamente actuando), pero s representan a las distintas corrientes o
visiones polticas, por lo que el campo de materias es de menor relevancia y corresponde a
la regulacin de aspectos que escapan al acuerdo en lo fundamental, pero que requiere
igualmente ser normado;
(iii) El autor del reglamento es el poder ejecutivo (tambin poder constituido) encarnado en Chile
por el Presidente de la Repblica que encabeza el gobierno de turno y que corresponde slo
a la visin del o de los partidos que lo apoyan, y por lo mismo, slo regula materias de
menor trascendencia o de mayor detalle.
1.2

El Movimiento Constitucionalista

La Constitucin tiene un claro significado poltico, puesto que alude a la idea de libertad,
a la idea de democracia, a la idea de limitacin al poder. Este significado se explica atendiendo
al contenido ideolgico y poltico con que surge el movimiento constitucionalista.
Es as que se ha identificado este movimiento no con la idea de introducir en el
ordenamiento jurdico una norma denominada Constitucin, sino con la idea de asegurar la
garanta de la libertad frente al poder pblico. Esto explica que el significado del adjetivo
constitucional para aludir a un determinado tipo de gobierno "democracia constitucional",
"monarqua constitucional", "rgimen constitucional", etc.
La caracterstica identificatoria del movimiento constitucionalista, en este sentido, es la
limitacin del poder a travs de la garanta de la libertad y sta se logra, por una parte, a travs
de la separacin de poderes, esto es, el poder se autolimita o el poder limita al poder y, por otra,
mediante el reconocimiento de los derechos fundamentales, es decir, el poder limitado por la
esfera de los derechos fundamentales.
Dos son las versiones del movimiento constitucionalista. La primera de ellas corresponde
a la europea, cuyo objetivo garantista se persigue a travs de una determinada forma de
organizar el Estado: Asamblea representativa con funciones legislativas, distincin entre stas y
las funciones de aplicacin del derecho, sobre todo la jurisdiccional, es decir, el principio de
separacin de poderes llevado a la prctica a travs de los textos constitucionales. Esta realidad
tambin se hereda en nuestro pas como se advierte claramente del contenido de sus
constituciones.
La segunda versin del movimiento constitucionalista, es la que privilegia el rgimen
norteamericano, sin desconocer que tambin plasma en su Constitucin el principio de
separacin de poderes, en el sentido que desde el principio las normas contenidas en su
constitucin escrita son el derecho supremo del pas, al que han de sujetarse los rganos del
poder en el ejercicio de sus funciones.
El movimiento constitucionalista, en todo caso, introduce en los textos constitucionales
principios que hoy son clsicos del Derecho Constitucional, como "soberana nacional",
"gobierno democrtico representativo", en su gnesis y ejercicio, "la legalidad" como fundamento
de las decisiones gubernativas y "la responsabilidad" de quienes en el desempeo de sus oficios
transgreden las normas jurdicas.
Todos estos principios constituyen la base de otro concepto que resultar inseparable del
movimiento constitucionalista y el significado mismo de constitucin, como es el del "estado de

Captulo II: La Constitucin


derecho", en virtud del cual se entiende que los gobernantes y gobernados quedan por igual
subordinados en sus actuaciones a normas jurdicas objetivas. Este principio, se expresa
primero como una condicin o exigencia, en el sentido que los rganos del poder deben someter
su accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a sta, y que dichas normas
obligan tanto los titulares de dichos rganos como toda persona, institucin o grupo. En segundo
trmino, se expresa este principio como condicin de validez de los actos polticos, en el sentido
que stos slo tendrn valor y debern ser obedecidos si emanan de autoridades previamente
investidas en forma regular, que acten dentro de su competencia y en la forma prescrita por la
Constitucin.
De esta condicin del rgimen constitucional surgen cuatro principios, el de supremaca
constitucional, el de vinculacin directa de toda autoridad o persona a los preceptos
constitucionales, el de separacin de poderes y el de legalidad, todos los cuales son materia de
especial control a travs de las acciones y rganos contemplados en la preceptiva de la misma
constitucin.
El movimiento constitucionalista y sus elementos caracterizadores, consecuentemente,
quedan plasmados en las constituciones surgidas a partir del siglo XVIII, las que se incorporar
efectivamente los principios de soberana nacional, de estado de derecho, de separacin de
poderes, de funciones de control y el reconocimiento de los derechos fundamentales, tendientes
todas a proveer una efectiva limitacin del poder.
Fases del Constitucionalismo
De constitucin se habla desde tiempos inmemoriales, pero en un sentido moderno, la
Constitucin obedece o se inserta en el llamado movimiento constitucionalista que se manifiesta
a partir del siglo XVII.
i.

La prehistoria del constitucionalismo.

La lucha librada por el Parlamento en contra de la monarqua absoluta de los Tudor


(Isabel I), permiti la implantacin de las limitaciones tradicionales a la norma y exigi
participacin de aqul en el proceso poltico. Surgi as el Instrument of Governement de
Cromwell en 1654 que debe considerarse como la primera constitucin escrita slida del Estado
moderno, que reconoce los privilegios del Parlamento frente a la Corona, que quedaron a firme
tras la victoria de aquel en la Glorious Revolution de 1688.
Los ingleses, sin embargo, abandonaron, en ltimo trmino, el establecimiento de una ley
fundamental escrita. Empezando por la legislacin anterior y posterior a la Glorious Revolution
(Habeas Corpus, Bill of Rights 1618 y Act of Settlement 1700), los ingleses se contentaron con la
regulacin en leyes individuales de su orden fundamental y la conviccin popular les otorg tanta
solemnidad constitucional como si hubieran estado codificadas en un documento constitucional
formal.
ii.

La consolidacin o primera difusin del constitucionalismo

El triunfo definitivo del texto fundamental escrito empez en el Nuevo Mundo con la
Constitucin Norteamericana de 1787 y continu en la Revolucin Francesa, con la Constitucin
de la Primera Repblica, de 1791.

Captulo II: La Constitucin


La generalizacin de la constitucin escrita es consecuencia lgica de las conquistas de
las revoluciones americana y francesa. El progreso de las ideas democrticas, liberales y
representativas, establecidas sobre la base de que la soberana reside en el pueblo quien es
quien puede darse su propia constitucin y el proceso de independencia de las colonias
americanas del siglo XIX consolidan la existencia de la constitucin es carta como instrumento
fundamental para la organizacin del Estado.
Se inspiran en la Constitucin Francesa, las Constituciones espaolas de 1808 y 1812, la
Constitucin sueca de 1809, y de Holanda de 1815.
iii.

Segunda difusin

Se da principalmente en Europa, Amrica espaola y algunas colonias britnicas. Es


consecuencia del progreso de las ideas liberales y representativas, junto con las revoluciones de
1830 y 1848 y la independencia de las colonias. Es el caso de los reglamentos constitucionales
en Chile y las Constituciones de 1818 y 1822.
iv.

Tercera difusin

Se produce a partir de la primera guerra mundial con una combinacin entre


constituciones que se mantienen an dentro del esquema democrtico liberal; aquellas
identificadas con el Estado Social del Derecho, como Constitucin mexicana de 1917, alemana
de Weimar (1919); las influidas por el pensamiento kelseniano con tribunales constitucionales,
como la espaola de 1831, y las constituciones marxistas encabezadas por la Constitucin de la
Unin Sovitica de 1917.

v.

Cuarta difusin o universalizacin de la Constitucin

Se produce despus de la Segunda Guerra Mundial. En Europa proliferan ciertas


constituciones que tienen en comn ser normativas directas, con tribunales constitucionales,
reconocimiento de derechos sociales y autonoma de las regiones: Italia 1947, Alemania, 1949,
Portugal 1976, Espaa, 1978, Per, 1979. Puede decirse que la Constitucin Chilena de 1980
participa en cierto modo de estas caractersticas.
2.

Concepto de Constitucin

Cabe preguntarse al abordar el fenmeno constitucional que es una constitucin y para


determinar su significado es imprescindible aproximarse a travs del examen de las acepciones
en que normalmente se entiende la constitucin, de su naturaleza, del contenido de la misma y
tambin de su finalidad.
2.1

La Constitucin en sentido formal y en sentido material

En la lnea de ir buscando el concepto el concepto de constitucin cabe referirse al doble


sentido en que puede ser abordada una constitucin: el formal y el material.
En un sentido formal usualmente se entiende por Constitucin, segn el profesor Pereira,
un documento legal, escrito, en el que se recoge, sistematiza y organiza el sistema poltico de un
pas, siendo su ley fundamental. Puede decirse con este enfoque que casi todos o prcticamente

Captulo II: La Constitucin


todos los pases tienen una constitucin. El problema se suscita al preguntarse sobre la eficacia
de esta constitucin.
En efecto, tal como se sealaba en la introduccin de este curso el que exista una
constitucin incluso de impecable formulacin, no significa que en la sociedad a la cual esta
llamada a regular se respete, o se cumpla a cabalidad, en el sentido que puede que no mande
quien diga la constitucin que debe mandar o no lo haga en la forma por ella establecida o para
los fines fijados.
La necesidad de formular, en todo caso, el orden fundamental de la sociedad estatal en
un documento serio, como un sistema, sin lagunas de normas fundamentales es un desarrollo
posterior al Constitucionalismo.
En un sentido material, en cambio, se hace referencia previamente al funcionamiento real
de una Constitucin, a las materias de que se ocupa, a su contenido esencial. Esta manera de
concebir la constitucin segn Loewenstein, es la propia de los griegos, para quienes la poltica
fue la Constitucin en sentido material que abarcaba la totalidad de la estructura social de la
comunidad y no slo su marco legal, y de los romanos, quienes no exigieron que las normas
fundamentales de la comunidad fueren escritas en leyes o en cdigos. Ellos tenan conciencia
de un derecho superior que conforme a su naturaleza predominaba sobre todas las legislaciones
humanas.
La existencia de un documento escrito y unificado, agrega Loewenstein, para las normas
fundamentales surgi con la revolucin puritana como protesta frente a la pretensin del
Parlamento a cargo de ejercer autoridad absoluta e ilimitada. En el siglo XVII y ms
acentuadamente, en el siglo XVIII el concepto de Constitucin adquiri su significacin actual en
el sentido de significar el documento especfico en el cual estaban contenidas en un sistema
cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal destinada a doblegar la
arbitrariedad de un detentador del orden cvico, sometindolo a restricciones y controles.
En un sentido material, segn Loewenstein los siguientes son los elementos
fundamentales que debe contener una Constitucin:
(i) La diferenciacin de las diversas tareas estatales y su asignacin y diferentes rganos
estatales o detentadores del poder para evitar la concentracin del poder en las manos de un
nico y autocrtico detentador del poder.
(ii) Un mecanismo planeado que establezca la separaracin de los diversos detentadores del
poder mediante los mecanismos de pesos y contrapesos que significan distribucin y
limitacin, por tanto, del poder poltico.
(iii) Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos
entre los diferentes detentadores del poder autnomos, con la finalidad de evitar que uno de
ellos resuelva el impase por sus propios medios, estos es, sometiendo el proceso del poder
a una direccin autocrtica.
(iv) Un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin pacfica del orden
fundamental a las cambiantes condiciones sociales y polticas (el mtodo racional de la
reforma constitucional, para evitar el recurso a la ilegalidad, o la fuerza o a la revolucin.
(v) Finalmente la ley fundamental debera contener un reconocimiento expreso de ciertas
esferas de autodeterminacin individual los derechos individuales y liberales
fundamentales y su proteccin frente a los detentadores del poder.

Captulo II: La Constitucin


2.2

Definiciones de Constitucin

En un sentido amplio puede definirse la Constitucin como lo hace el autor ingles


Bolingbroke que expresa: Por constitucin entendemos, siempre que hablamos con propiedad y
con exactitud, el conjunto de leyes, instituciones y costumbres que, deducidas de ciertos
principios racionales permanentes, constituyen el sistema general por el que la comunidad ha
admitido ser gobernada.
En un sentido formal segn Karl Loewnstein constitucin es: el documento especfico en
el cual se contienen en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal
destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder nico sometindolo a
restricciones y controles.
En un sentido material para el mismo autor, la Constitucin ser: la creacin de
instituciones para limitar y controlar el poder, lo que significa liberar a los destinatarios del poder
del control absoluto de sus dominadores y asignarles una legtima participacin en el proceso del
poder.
Para Carl Friedrich, la constitucin en un sentido funcional es el establecimiento y
mantenimiento de limitaciones efectivas sobre la accin poltica y, ms especialmente, sobre la
accin de gobierno.
Para Antonio Pereira, una Constitucin en sentido material es una limitacin del poder,
llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor
de los ciudadanos. En sentido formal, es el documento legal que recoge todo lo dicho.
Si se renen los elementos estimados, segn lo dicho, como fundamentales para la
existencia de la Constitucin, coincidiremos en que no puede faltar el carcter de norma
fundamental la regulacin de las relaciones de poder, de las libertades de los ciudadanos.
En esta virtud podramos definir la Constitucin como el documento solemne en virtud
del cual se regulan las relaciones de poder entre los distintos rganos detentadores del mismo y
se reconocen los derechos y libertades fundamentales de los destinatarios del poder.
2.3

Contenido de la Constitucin

Cuando se hace referencia al contenido de la constitucin se advierten dos claras


tendencias, las que siguen un planteamiento restrictivo y otras, por el contrato, que siguen un
planteamiento extensivo. Esta diferencia responde a las diversas maneras de entender la
Constitucin.
Siguiendo el primer planteamiento, el restrictivo, la constitucin va a referirse a la divisin
de poderes, las relaciones entre los tres poderes y de ellos con el pueblo, los derechos y
libertades de los ciudadanos, enunciados en forma clara y concreta y, finalmente los
procedimientos previstos para la reforma constitucional.
Siguiendo el criterio extensivo, la constitucin contendr, adems de lo indicado, otros
temas como, los principios bsicos de la administracin, la organizacin de los tribunales de
justicia, los principios generales del derecho penal, civil y tributario, las lneas programticas de
la actividad econmica y social del Estado, de la poltica familiar, cultural, educativa y la
regulacin de otros rganos superiores como el tribunal constitucional.

Captulo II: La Constitucin


Los factores que influyen para la extensin o brevedad de una Constitucin son, por una
parte, el que se trate de un Estado Unitario o uno Federal, en el primer caso ser ms breve, en
el segundo ms extenso y complejo, porque adems de la regulacin del poder central y los
derechos fundamentales habra de regular las relaciones del poder central y los poderes locales,
y con otra parte, el que la constitucin se limite a las materias de orden constitucional solamente
(constitucin material) o se extienda a materias y no bien pueden ser reguladas en el mbito
legal (constitucin formal).
Como ejemplos de constituciones que signen un criterio restrictivo pueden sealarse la
Constitucin de la II Repblica Francesa (1875) cerca de 80 artculos, las constituciones
espaolas de 1837, 1845 (77 y 80 artculos, respectivamente) y la de 1876 (89 artculos).
Constituciones en sentido extensivo son la Espaola de 1812 y que tuvo 384 artculos, la
Espaola de 1978 que tiene 169 artculos, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (146 artculos),
la de Yugoeslavia de 1974 (406 artculos), la Portuguesa de 1976 de 300 artculos.
Es difcil encontrar en estos tiempos constituciones que slo contengan disposiciones de
naturaleza constitucional (constitucin material). Lo ms frecuente es que las constituciones
sean ms extensas incluyendo aspectos que no son sustanciales desde el punto de vista
constitucional. As por ejemplo la constitucin Suiza que ha llegado a prohibir desangrar a los
animales de matadero, sin antes haberlos aturdidos (artculo 25 bis, 12 transitorio), o la
constitucin Mexicana que regula hasta el fuero maternal y el derecho de la madre para
amamantar a sus hijos durante la jornada de trabajo, la Constitucin Chilena de 1980, que
establece en el artculo 59 que los diputados y senadores percibirn como nica renta una dieta
equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a
stos correspondan.
En todo caso cualquiera se la extensin que quiera darse a la Constitucin, siempre
estar regulando preceptos fundamentales y previamente para evitar regulaciones detalladas, se
recurre por el Constituyente a utilizar el mecanismo de encomendar al legislador el completar la
regulacin fundamental. As lo ha hecho Francia, Espaa y tambin Chile, a travs de las leyes
orgnicas constitucionales.
3.

Clasificaciones de la Constitucin

Hay diferentes clasificaciones, segn los distintos criterios que se utilizan para dividir los
tipos de constituciones:

3.1

Constituciones escritas y consuetudinarias.

El criterio diferenciador es la forma en que se expresa o manifiesta, es decir, consta o no


en un texto escrito oficial y, en el caso de las consuetudinarias, adems, se atribuyen valor a la
costumbre ms que a los textos escritos.
La constitucin escrita es el conjunto de preceptos jurdicos fundamentales que han sido
promulgados en uno o varios textos.
Por lo general la Constitucin estar contenida en un texto nico. Sin embargo, se
presentan situaciones en que sus normas se encuentran distribuidas en distintos textos. Es el

Captulo II: La Constitucin


caso de la Constitucin de la III Repblica Francesa: 1874-1875 o Chile 1973 a 1980 o Espaa
1939-1975.
Lo anterior, no impide que ciertas prcticas puedan no ajustarse al texto escrito (Chile
1933 destitucin ministerial, Chile 1925, dictacin de decretos con fuerza de ley).
En la constitucin consuetudinaria los preceptos jurdicos bsicos de gobierno no han
sido promulgados en textos o, al menos, no constituyen un conjunto sistematizado que contenga
todas las normas bsicas de gobierno. As por ejemplo en Inglaterra, la responsabilidad de los
ministros ante el Parlamento no consta en texto legal alguno.
3.2

Constituciones breves o sumarias y Constituciones extensas o desarrolladas.


El criterio es el nmero de preceptos y su extensin contenidos en una Constitucin.

La constitucin breve se preocupa de los preceptos bsicos y ms fundamentales:


Constitucin Norteamericana de 1787, Constitucin Francesa de 1958. La ventaja radica en el
hecho de que por tratarse de normas bsicas y ms fundamentales gozan de mayor estabilidad
en el tiempo y tienen menos intentos de modificacin.
La Constitucin extensa en aquella que no regula slo los aspectos esenciales, sino que
desciende a detalles que se hacen impropios del rango constitucional. Es el caso de la
Constitucin Mexicana de 1914 y la de Suiza, de 1848.
3.3

Constituciones otorgadas, pactadas o democrticas.


El criterio atiende a su origen o forma de su otorgamiento:

La constitucin otorgada es aquella dictada por el detentador del poder poltico,


limitndose los destinatarios del mismo a su sometimiento. Es el detentador del poder quien fija
las reglas sin participacin de los destinatarios. (Luis XVIII 1811).
La Constitucin pactada es aquella que surge del acuerdo entre el detentador del poder
poltico y el cuerpo de representantes de los destinatarios del poder, el Parlamento. (Constitucin
Espaola de 1845).
La Constitucin democrtica o mixta es aquella surgida del Pueblo sea porque ste ha
elegido una asamblea constituyente para que acte en su nombre o porque presta directamente
ratificacin al trabajo realizado con una asamblea o comisin constituyente.
Son ejemplos de Constituciones aprobadas por una asamblea constituyente elegida
especialmente, la Constitucin de Estados Unidos de 1787 y la Ley Fundamental de Bonn de
1949. Ejemplos de la eleccin de una asamblea constituyente y posterior ratificacin
plebiscitarias, la Constitucin Espaola de 1978 y la del Per de 1979. Ejemplos, en fin de la
designacin de una comisin constituyente y posterior ratificacin plebiscitaria, la Constituciones
de 1925 y 1980 chilenas y la francesa de 1958.
3.4

Constituciones Flexibles y Rgidas


El criterio es la mayor o menor dificultad para ser modificadas.

Captulo II: La Constitucin


La Constitucin flexible es aquella que puede ser alterada siguiendo el mismo
procedimiento para modificar una ley (Gran Bretaa).
La Constitucin rgida es aquella que contempla trmites ms complejos que los de una
ley para ser modificada. Es el caso de constituciones que exigen mayoras cualificadas de tres
quintos, dos tercios o mayora de los parlamentarios, dos congresos sucesivos o la convocatoria
a elecciones generales de parlamentarios antes de la modificacin.
3.5

Constituciones materiales y formales.

El criterio es su contenido en cuanto se conforme en lo sustancial o normas de rango


constitucional o slo en lo formal, es decir, por el hecho de estar regulada una materia en la
constitucin sin ser, por su contenido, de naturaleza constitucional.
La Constitucin material es aquella que contiene normas de carcter o naturaleza
constitucional, en cuanto a la materia.
La Constitucin formal es aquella que contiene normas que en lo sustancial no son de
naturaleza constitucional.
3.6

Constituciones normativas nominales y semnticas.

El criterio, segn Loewenstein autor de esta clasificacin, es el grado de concordancia


entre lo que normalmente proclama la constitucin y lo que realmente ocurre en la vida poltica
del pas.
La Constitucin normativa es una constitucin efectivamente vivida por gobernantes y
gobernados.
La constitucin nominal es aquella en que la situacin social, cultural, econmica no
permite una completa adecuacin de la vida poltica real o su normativa aunque se espera el
ajuste en el futuro.
La constitucin semntica es aquella cuya realidad no es ms que la mera formalizacin
de una situacin en la que los gobernantes ejercen un dominio pleno y exento de control, sobre
los gobernados. La constitucin es instrumento para legitimar a quienes estn en el poder. Nada
alterara la situacin real si no existiese constitucin.
3.7

Constituciones originarias y derivadas.


El criterio es la existencia de instituciones o mecanismos novedosos.

La Constitucin originaria es aquella que crea o introduce instituciones o mecanismos


originales. Es el caso de la constitucin de Estados Unidos de 1787 que establece el rgimen
Federal, el presidencialismo, la separacin de poderes, etc., o la Francesa de 1875, que crea el
parlamentarismo en la repblica; o la Inglesa, que crea la monarqua parlamentaria y el
bipartidismo.
La constitucin derivada es aquella que sigue los modelos constitucionales nacionales o
extranjeros adaptados a la realidad que regulan. La Constitucin de 1980, con el pluralismo
limitado y el Tribunal Constitucional, inspirados en la constitucin alemana, o el dominio mximo

Captulo II: La Constitucin


legal, las leyes orgnicas constitucionales o la segunda vuelta presidencial inspirados en la
Francesa de 1958.

3.8

Constituciones ideolgicas o doctrinarias y pragmticas o utilitaria

El criterio es que sus normas respondan o se, fundamenten en una ideologa o se limiten
a regular sin intenciones ideolgicas el mecanismo del proceso gubernamental.
La constitucin ideolgica es aquella que contiene un programa ideolgico que, en
definitiva, ser fuente de interpretacin de sus normas.
La Constitucin utilitaria se limita a regular la vida poltica del pas sin atender a doctrinas
u ideologas polticas determinadas.
3.9

Constituciones de vigencia efectiva y mascaras o fachadas.


El criterio es la vigencia efectiva que tengan en la regulacin del proceso gubernativo.

La Constitucin de vigencia efectiva regula la vida poltica de un pas en la forma en que


esta estatuida, es decir, es respetada por gobernantes y gobernados.
La Constitucin mscara o fachada es aquella que no tiene urgencia efectiva en el pas
porque fue mal formulada, porque los tiempos cambiaron o porque los gobernantes no quieren
someterse a ella.
4.

El Poder Constituyente

Desde Locke y Montesquieu se viene hablando de los poderes del Estado para referirse
sin mucha precisin conceptual a las funciones legislativa, ejecutiva y judicial que corresponde
desempear a diferentes rganos dentro de la organizacin poltica con el propsito de limitar y
controlar el poder poltico. Es la teora de la separacin de los poderes y en virtud de lo cual
cada rgano estatal asume una de estas funciones con independencia de los dems rganos,
como supuesto indispensable para limitar el poder.
Desde un punto de vista conceptual lo propio es hablar del poder poltico como uno
supremo, indivisible y soberano cuyas diferentes manifestaciones son las entregadas como
funciones a rganos diferentes, legislativo, ejecutivo y judicial.
a.

El poder constituyente originario.

Ahora bien, esta regulacin hecha del poder y de sus diferentes manifestaciones es lo
que compete a la Constitucin. La pregunta es quin hace la Constitucin o qu manifestacin
del poder es aquella que elabora y pone en vigencia la Constitucin o la adapta a los cambios
sociales y polticos que van producindose en el tiempo. La respuesta es el poder constituyente
que puede ser originario o constituido, segn corresponda a la decisin soberana fundamental
inicial del pueblo en orden a aprobar la Constitucin o la decisin soberana fundamental de
reformar la Constitucin, normalmente entregada al rgano legislativo que es el de la
representacin popular en sus diferentes tendencias.

10

Captulo II: La Constitucin


El origen del poder constituyente coincide con el constitucionalismo, esto es, el siglo XVII
en Inglaterra, aunque ms concretamente referido a la organizacin eclesistica inglesa y
escocesa. El origen de la doctrina est en el pacto eclesistico, en virtud del cual los creyentes
se obligaban a mantener sus propias convicciones y la Constitucin eclesistica. De ah separa
al Agreement of the People de los partidarios de Cromwell en el que se mantiene la tesis de
que est de acuerdo, a parte del pueblo, est por encima del Parlamento por haber sido
concluido por el propio pueblo.
La doctrina del poder constituyente en el pensamiento poltico debe su paternidad no a
Sieyes, como es usual repetir uno al propio John Locke aunque, ciertamente, quien la hace
famosa es Sieyes.
Expresa Locke en su segundo tratado sobre el gobierno civil que aunque en una
comunidad poltica no puede haber ms que un poder supremo que es el legislativo, al cual
todos los dems deben estar subordinados como a su vez resulta que el legislativo no es ms
que un poder fiduciario que ha sido encargado de actuar para fines determinados, ocurre que
todava permanece en el pueblo un poder supremo para remover o alterar el legislativo cuando
la gente ve que actan contrariamente a la confianza depositada en l: Pues ya que todo poder
confiado para un fin est limitado por ese fin, cuando tal fin es manifiestamente abandonado o
atacado, la confianza debe ser necesariamente revocada y el poder devuelto a las manos de
quienes lo otorgaron, los cuales pueden colocarlo de nuevo donde consideren que es mejor para
su salvedad y seguridad.
El francs Joseph Sieyes fue quien teoriz sobre el poder constituyente con que
influencia por el papel destacado que l ocup en la Revolucin Francesa. Sostiene este autor
en su obra Qu es el Estado llano? que en cada una de sus partes la Constitucin no es obra
del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las
condiciones de la delegacin. En este sentido las leyes constitucionales son fundamentales. Las
primeras, o sea, las que establecen la legislacin, son fundadas por la voluntad nacional, con
anterioridad a toda Constitucin, forman el primer peldao de ella. Las segundas deben ser
establecidas por una voluntad representativa especial.
De lo dicho por Sieyes se desprende lo siguiente:
(i)

La nacin tiene un poder constituyente distinto de los poderes fundados en la


Constitucin o poderes constituidos: legislativo, ejecutivo y judicial; y puede cambiar su
Constitucin.
(ii)
El poder constituyente no puede ejercerse por la nacin misma, sino por representantes
de la misma.
(iii)
Esos representantes forman un poder especial, superior y diferente a los poderes
constituidos ordinarios.
(iv)
Esos representantes estn comisionados para el cumplimiento de su misin por la
comunidad que es la que conserva la plenitud del poder.
Segn el profesor Antonio Pereira, los principales rasgos caractersticos del poder
constituyente son:
(i)

Es originario e inmanente a la comunidad poltica, por brotar de ella misma y no de sus


instituciones establecidas, regaladas, lo que no significa que el pueblo no acte
directamente, porque es imposible sino valindose de representantes, sin perjuicio que con

11

Captulo II: La Constitucin


cada vez mayor frecuencia el pueblo ratifica mediante plebiscito lo abusado por sus
representantes.
(ii)
Es soberano inapelable; y sobre l solo estn el Derecho Natural, las reglas elementales
del Derecho Internacional.
(iii)
Es una realidad fctica ms que un derecho, ya que se escapa a las previsiones y
regulaciones que el Derecho pueda hacer, cuando no las contradice y quebranta
abiertamente.
(iv)
Es momentneo, pues se ejerce en un determinado momento y su accin termina al
concluir la concreta situacin.
(v)
Se caracteriza por su eficacia real, pues no nos encontramos ante un verdadero caso de
poder constituyente, ms que cuando la creacin de un nuevo orden se consuma de hecho
a pesar de las voluntades que pudieran oponerse y cualquiera fueren los fundamentos de tal
oposicin.
(vi)
La accin del poder constituyente suele acarrear una quiebra jurdica, o al menos una
quiebra para con el Derecho Poltico. Por ello se dice que el poder constituyente solo aflora
cuando el Gobierno deja de funcionar.
Esta ltima caracterizacin es la que permite diferenciar el poder constituyente del poder
de enmienda previsto en la Constitucin. As el poder de enmienda, constituye una esperanza de
que el cambio legal se anticipe a la revolucin y por lo tanto puede considerarse como una
limitacin adicional del gobierno establecido. Pero si fracasa el poder de enmienda, el poder
constituyente puede surgir en el momento oportuno (Friedrich).
El ejercicio del poder constituyente originario, modernamente, puede realizarse en
algunas de las siguientes modalidades:
(i)

Convocatoria a eleccin por el cuerpo electoral (el Pueblo) de una Asamblea Constituyente
integrada generalmente por una combinacin entre polticos, normalmente parlamentarios y
representantes de otras organizaciones, y acadmicos a quienes se les encomienda la
elaboracin de la Constitucin. En este caso, el texto resultante del debate producido en el
seno de la Asamblea pasa a ser la Constitucin Poltica;

(ii) Designacin de una Comisin Constituyente por parte del gobernante de turno para que
elabore la Constitucin cuyo texto ser sometido a plebiscito al que es convocado el cuerpo
electoral (el pueblo) el cual, en caso de ser aprobado pasa a ser la Constitucin Poltica;
(iii) Eleccin por el cuerpo electoral (el pueblo) de una Asamblea Constituyente para que elabore
la Constitucin y el texto elaborado es sometido a plebiscito al que es convocado el cuerpo
electoral (el pueblo) el cual, en caso de ser aprobado pasa a ser la Constitucin Poltica.
b.

El Poder Constituyente Constituido o Derivado.

La fuente productora de constituciones tiene dos modalidades. La primera es el


verdadero poder constituyente, tambin llamado genuino, originario o revolucionario. Pero
adems existe tambin la potestad, la cual es el poder socialmente aceptado, civilizado,
institucionalizado y ms o menos reglado.
El poder constituyente constituido consiste, segn el profesor Antonio Pereira, en el
establecimiento, por cada constitucin de un rgano y un procedimiento para su reforma y
transformacin, de tal manera que la reforma constitucional se plantear como una enmienda
formal en los trminos previstos por la propia Constitucin.

12

Captulo II: La Constitucin


El poder suficiente para modificar la misma Constitucin es, por lo mismo, constituyente,
pero por estar prevista su existencia y reglado su funcionamiento, carece del carcter
revolucionario que es propio del constituyente originario.
Segn Snchez Agesta, el poder constituyente constituido puede caracterizarse de la
siguiente manera:
(i)

Encuentra su legitimidad en la legalidad de su funcin: se deriva de la misma


Constitucin que ha de reformar.
(ii)
El fundamento de su eficacia es el respeto al derecho existente.
(iii)
Est en una posicin superior y al mismo tiempo de subordinacin respecto a ese
Derecho existente y establecido. No es anterior a todo derecho por fundarse en la
Constitucin, pero, por otra parte, puede reformarla.
c.

Lmites del Poder Constituyente.

El poder constituyente tanto en su modalidad originaria como derivada o constituida tiene


o reconoce lmites. Ciertamente en su modalidad originaria no lo est en lo jurdico formal, pero
s en los principios o valores jurdicos y polticos y por el bien comn.
El poder constituyente constituido es limitable por definicin y sus limitaciones son la
reforma constitucional tanto en los procedimientos como en su contenido.
El poder constituyente constituido cuando es ejercicio conlleva el riesgo que la propia
Constitucin, a pesar de respetarse los procedimientos formales, a la larga sufra profundas
alteraciones. Por ello, algunas constituciones establecen procedimientos ms rgidos para
proteger aspectos que estiman ms fundamentales. Es el caso de la Constitucin Italiana de
1947 que prohbe que determinadas materias sean reformadas. Dice el artculo 139 que la
forma republicana no podr ser objeto de revisin constitucional.
5.

El Cambio Constitucional

Segn el profesor Loewenstein, la mejor Constitucin no es ms que un compromiso que


se deriva del equilibrio que en aquel momento presentaban las fuerzas sociales que participaron
en su nacimiento representadas por los partidos polticos. Aunque los grupos que protagonizan
la creacin constitucional se esfuercen por conseguir un equilibrio de fuerzas, as como un
acercamiento lo mayor posible entre la constitucin real y la formal, nunca se logra. Es un hecho,
dice Loewenstein, que la constitucin ideal no existe ni existir. Adems, la vida real evoluciona y
la Constitucin, necesariamente, debe adaptarse a ella.
Esta adaptacin de la Constitucin a la evolucin de los tiempos es lo que se conoce
como el cambio constitucional, que puede manifestarse, sea como el resultado de prcticas,
interpretaciones o convenciones constitucionales, esto es, al margen del procedimiento de
reforma, mediante la llamada mutacin constitucional, o bien, como manifestacin formal del
poder constituyente derivado, a travs de una reforma formal de la Constitucin, siguiendo los
procedimientos preestablecidos en ella.
5.1

La mutacin constitucional

13

Captulo II: La Constitucin


Por mutacin constitucional debe ser entendida la transformacin en la realidad de la
configuracin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses sin que quede
actualizada dicha transformacin en el documento constitucional: el texto constitucional
permanece intacto (Loewenstein).
Este tipo de cambio constitucional se da en todos los estados dotados de constitucin
escrita y son mucho ms frecuentes que las reformas constitucionales formales. En el caso de
los pases que no estn dotados de Constitucin escrita la mutacin constitucional tambin se da
aunque tiene menos de extraordinario en tanto la expresin del cambio de produce a travs de
las convenciones constitucionales o reglas convencionales que son parte del Derecho
Constitucional no formulado expresamente en esos pases, es lo que llaman el sustituto de la
Constitucin escrita.
El cambio por mutacin constitucional surgir sea como consecuencia de la interpretacin
judicial, sea de la costumbre, usos o convenciones constitucionales.
En el primer caso, esto es, la interpretacin judicial, ciertamente, no se pretende que los
jueces puedan cambiar la Constitucin, por cuanto no son detentadores del poder constituyente
constituido, pero la aplicacin de la Constitucin importa, en muchos casos, la necesidad de
aclarar puntos oscuros, de interpretar o de hacer adaptaciones, lo que se produce,
precisamente, a travs de la jurisprudencia.
Es natural que la interpretacin judicial como agente de la mutacin constitucional tendr
mayor o menor valor segn el sistema jurdico de que se trate. En efecto, en el sistema jurdico
anglosajn, efectivamente la interpretacin que en sus sentencias realizan los jueces acerca de
la norma constitucional, puede dar lugar al cambio constitucional, en el sentido de que en
adelante la constitucin se aplicar en la forma en que ha sido interpretada por los jueces.
En cambio, en el sistema jurdico latino o continental europeo, la interpretacin
constitucional tendr escaso o nulo valor en el campo del cambio constitucional.
Cabe destacar, sin embargo, que el papel de un Tribunal Constitucional si puede ser
importante en relacin con la interpretacin judicial como ha ocurrido en Chile, en el caso de la
sentencia recada en el proyecto de ley orgnica constitucional sobre el Tribunal Calificador de
Elecciones, en la que interpretando la Constitucin, fij la vigencia de una norma transitoria en
una oportunidad diferente a la establecida en el texto expreso.
En el segundo caso, es decir, a travs de la costumbre o los usos, el cambio
constitucional se fundamenta en la forma como en la prctica se lleva a efecto el proceso
poltico, la que de ser diferente de la norma expresa, en el tiempo, produce un cambio sin que se
reforme el texto constitucional.
A esta expresin del cambio constitucional se suma, especialmente en los sistemas
jurdicos de origen anglosajn, en que junto al derecho constitucional contenido en la
constitucin misma o concretado en leyes ordinarias se forma un derecho constitucional no
escrito reflejado sobre todo en la conducta de hecho de los rganos estatales, a travs de las
llamadas convenciones constitucionales (constitutional conventions), las que vistas en su
totalidad se presentan como el sustituto de una constitucin escrita.
Las convenciones constitucionales son definidas por Loewenstein como aquellas formas
de conducta de los rganos estatales superiores que basadas en el ejercicio de hecho

14

Captulo II: La Constitucin


-precedentes- son consideradas en general como obligatorias. Agrega el autor que es cierto que
no pueden ser aplicadas coactivamente por los tribunales y que en cualquier momento cabe
desviarse de ellas, pero siempre y cuando siga vigente su ejercicio constante son obligatorias
tanto para los detentadores del poder como para los destinatarios del poder.
Es as que sobre convenciones constitucionales se basa la formacin del gobierno por el
partido mayoritario victorioso en las elecciones generales; la toma de posesin del cargo de
Primer Ministro con su lder; su facultad de solicitar a la corona la disolucin de la Cmara de los
Comunes y convocar a nuevas elecciones cuando el partido mayoritario haya sido derrotado en
la Cmara de los Comunes dejando la decisin final al electorado.
Similar situacin se produce en el rgimen norteamericano con la declaracin de
inaplicabilidad de una ley por inconstitucional por parte de los tribunales, competencia que la
Constitucin no autoriza; o la regla de que ningn Presidente poda detentar el cargo por ms de
dos perodos consecutivos, desconocida en la prctica tras la tercera eleccin de Franklin D.
Roosevelt (1940), lo que motiv una enmienda formal de la Constitucin (XXII, en 1951).
Otro ejemplo ms de la superposicin del texto de la Constitucin por la prctica
constitucional, que es, segn Loewenstein donde yace la herencia del fenmeno designado
como mutacin constitucional, es el uso del derecho de veto presidencial frente a las leyes
aprobadas por el Congreso. El sentido originario era impedir la entrada en vigencia de una ley
defectuosa o materialmente inaplicable, pero el tiempo extendi esta facultad a la posibilidad del
Presidente de oponerse a una ley que le pareciese poco deseable por razones polticas,
convirtindose as en una de las armas ms poderosas del poder presidencial, salvo que el
Congreso est en situacin de anularlo con la mayora de los dos tercios prevista en la
Constitucin.
En Francia ha ocurrido otro tanto en el caso de la atrofia del derecho de disolucin del
Presidente frente al Parlamento en la Ley Constitucional de 1875 (Tercera Repblica), el que se
utiliz en una oportunidad con carcter de golpe de Estado en 1877, cayendo en su total desuso,
dando paso a la supremaca parlamentaria y los frecuentes cambios de gabinete. Algo parecido
ocurri con la delegacin de facultades legislativas del Parlamento al Gobierno en la IIIa.
Repblica francesa que erosion la Funcin legislativa al punto que la Constitucin de la IV
Repblica la prohibi expresamente, prohibicin que en la prctica fue desconocida al surgir
nuevas delegaciones de facultades legislativas.
En este contexto se ubican tambin en Chile la prctica de la interpelacin ministerial en
la Constitucin de 1833, la sustitucin del rgimen presidencialista por uno pseudo parlamentarista a partir de 1891. Las destituciones de gabinetes durante las administraciones de
Emiliano Figueroa y Juan Esteban Montero, contra prohibicin expresa del texto constitucional
de 1925 y la dictacin de los decretos por fuerza de ley sin autorizacin constitucional realizada
a partir de 1927 hasta 1970, en que se constitucionaliz.
5.2

La Reforma Constitucional

La reforma constitucional se produce cuando las relaciones sociales, econmicas y


polticas tenidas en cuenta al momento de ser creada la Constitucin experimentan
modificaciones que hacen perder su capacidad funcional de la norma constitucional y obligan a
su adaptacin, eliminacin o complementacin.

15

Captulo II: La Constitucin


El procedimiento para llevar a cabo la reforma constitucional vara segn los diferentes
modelos constitucionales.
La reforma constitucional puede surgir de la revisin total de la Constitucin (reforma
total) lo que es muy infrecuente o de la revisin parcial, que es la ms comn (reforma parcial).
En este ltimo caso la modificacin puede consistir en aadir algo al texto existente
(suplemento), o bien suprimir algo (supresin) o bien se sustituye el texto existente por otro
(cambio), procedimiento que puede extenderse a varios artculos o tan solo a uno, a una parte
de un artculo (prrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra dentro de una frase.
Se da el caso de la llamada reforma tcita en virtud de la cual no se sustituye el texto
modificado, sino que se agrega en texto aparte como el caso de Estados Unidos.
Existen, en trminos generales, las siguientes dos vas para llevar a cabo la reforma
constitucional, la primera y ms utilizada es mediante la intervencin del Parlamento y la
segunda, de menor ocurrencia, mediante la intervencin del electorado:
a.

Mayoras Parlamentarias Cualificadas

La norma casi general en estos tiempos sobre el procedimiento de reforma constitucional


es que en l participen preponderantemente los rganos legislativos y de que se efecte por va
legislativa. En este caso la regla normalmente es que se exijan mayores requisitos que los
dispuestos para la modificacin de la legislacin ordinaria.
Cabe recordar al respecto, lo ya dicho sobre la necesidad de establecer procedimientos
equilibrados de reforma para evitar que una simple mayora parlamentaria desnaturalice el texto
constitucional con mltiples reformas, por una parte y por otra para evitar que la exigencia de
requisitos exagerados haga imposible la reforma y se aliente la bsqueda de canales
extraconstitucionales para hacer los cambios con el riesgo de desembocar fcilmente en la
ilegalidad.
Los mayores requisitos exigidos normalmente son mayoras ms representativas de una
efectiva voluntad por producir la reforma y en esto se suele exigir mayora absoluta en ejercicio,
mayora de los 3/5, de los dos tercios o de los 3/4 de los parlamentarios.
En Estados Unidos se exigen los dos tercios en cada rama del Congreso, lo mismo
ocurre en la Ley Fundamental de Bonn.
La mayora absoluta de los parlamentarios en actual ejercicio se exiga en Chile bajo la
vigencia de la Constitucin de 1925. La mayora de los 3/5 de los parlamentarios en ejercicio se
exige en la Constitucin Chilena de 1980 y la espaola de 1978. Los tres cuartos de los
parlamentarios eran exigidos en el caso de insistencia de las Cmaras en la Constitucin de
1980, hoy modificada a dos tercios.
En algunos casos se utiliza el requisito de tener que intervenir las dos cmaras reunidas
en congreso pleno como en la Constitucin Chilena de 1925 que se exiga la mayora del
Congreso legalmente reunido o en las constituciones de la IIIa y IV Repblicas Francesas.
Otro procedimiento es la exigencia de tener que aprobarse la reforma por el parlamento
varias veces en sesiones consecutivas (Constitucin de Suecia) o repetidamente dentro de la
misma sesin (Constitucin de Italia de 1947).

16

Captulo II: La Constitucin

b.

Participacin del Electorado

La participacin del electorado puede hacerse en forma indirecta en forma directa. el


primer caso se refiere a la disolucin del Parlamento tras la aprobacin de la reforma por el
mismo, la celebracin de nuevas elecciones y la nueva aprobacin por el nuevo Parlamento (es
el caso de Blgica, Holanda y Noruega).
Directamente el electorado interviene a travs del referndum o plebiscito constitucional
que puede establecerse en forma de votacin popular sobre la enmienda constitucional
efectuada por el Parlamento, que es el caso ms frecuente, o tambin en forma de participacin
del electorado a travs de la iniciativa popular y consiguiente votacin final (Suiza).
c.

Reforma Constitucional en el Estado Federal

La lgica de una estructura estatal federal exige la participacin de los Estados Miembros
en la reforma constitucional, regla que se cumple sin excepciones. As, en Estados Unidos se
exige la participacin de los dos tercios de los parlamentarios y la ratificacin por tres cuartos de
los Estados. En Suiza, no slo por todos los ciudadanos suizos, sino tambin por las
correspondientes mayoras de electores en los cantones.
6.

El poder constituyente en Constitucin Poltica de la Repblica

El poder constituyente en la Constitucin Poltica est inserto en los principios propios de


una tradicin constitucional democrtico-liberal, herencia del constitucionalismo, que reconoce a
la Constitucin como la ley fundamental establecida como lmite al poder a travs de la divisin o
separacin de funciones y el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona.
Siguiendo esta tradicin, se reconoce como fuente de la Constitucin, el Poder
Constituyente radicado en el pueblo, en los trminos reconocidos por el artculo 5 del Texto
Constitucional, que entiende como titular de la soberana a la nacin toda, manifestndose
expresndose sea directamente o a travs de sus representantes.
De esta disposicin puede inferirse que la principal expresin de la soberana para sus
titulares es darse su propia constitucin, de modo que se reconoce en el pueblo el poder
constituyente originario. Este poder constituyente originario, sin embargo, no puede estar en
cuanto a su forma de regulacin expresamente en el texto constitucional, porque ste slo
contempla el sistema de su reforma, es decir, el poder constituyente derivado, ya que el da que
se recurra al poder constituyente originario, habr fallado o se habr superado la Constitucin
como surge de nuestra historia constitucional.
Consecuentemente, aparte de confirmarnos el texto del artculo 5 quin es el titular de la
soberana, sus disposiciones tratan en particular de la reforma constitucional, en el Captulo XV,
artculos 127 y siguientes, las cuales se remiten a las normas sobre formacin de la ley, en lo
que no est especficamente regulado por el sealado captulo.
Conforme a lo anterior, el proceso de reforma de la Constitucin es asumido por quienes
ejercen el Poder Legislativo, es decir, los Parlamentarios y al Presidente de la Repblica, pero al

17

Captulo II: La Constitucin


hacerlo, por tratarse de la reforma de la Constitucin, en realidad, estn haciendo uso del Poder
Constituyente Constituido o Derivado.
De acuerdo con lo establecido por el Captulo XIV de la Constitucin pueden identificarse
dos procedimientos de reforma de la Constitucin Chilena, un procedimiento comn u ordinario y
un procedimiento extraordinario segn el tipo de materias que son objeto de reforma.
El procedimiento extraordinario, se aplica cuando la reforma constitucional comprende las
materias de alguno de los siguientes Captulos de la Constitucin: I (Bases de la
Institucionalidad; III (Derechos y Deberes Fundamentales); VIII (Tribunal Constitucional); XI
(Fuerzas Armadas y de Orden); XII (Consejo de Seguridad Nacional), y XV (Reforma de la
Constitucin), cuyo quorum de aprobacin segn se indica a continuacin, es de 3/5 de los
parlamentarios en ejercicio; y el procedimiento comn u ordinario se aplica cuando el objeto de
la reforma corresponde a materias contenidas en cualquier otro captulo de la Constitucin que
no corresponda a los antes sealados.
En ambos casos, el procedimiento contempla las mismas etapas que las propias de
tramitacin de la ley, a saber:
(i) Iniciativa; a travs de un mensaje del Presidente de la Repblica o de una Mocin de uno o
ms Senadores o de uno o ms Diputados;
(ii) Discusin: en General (idea de legislar) tanto en Comisin como en Sala y, luego en Particular
(artculo por artculo, indicacin por indicacin), tanto en Comisin como en Sala, en la
Cmara de Origen (puede serlo la Cmara de Diputados o el Senado), y luego pasa a la
Cmara Revisora (que ser el senado si la de origen fue la Cmara de Diputados, o sta si la
de origen fue el Senado) repitindose el mismo procedimiento de discusin en general y en
particular, en Comisin y en Sala;
(iii) Aprobacin; en cada Cmara, tanto en Comisin como en Sala, con el qurum
correspondiente al tipo de materia objeto de la reforma (3/5 o 2/3), y en caso de insistencia
(2/3);
(iv) Sancin: por parte del Presidente de la Repblica, que puede aprobarla o ejercer la facultad
de veto total o parcial, caso en el cual, volver el proyecto de reforma a la Cmara de Origen,
la cual si no est de acuerdo con el Presidente, debe insistir en su proyecto antes aprobado
reuniendo los 2/3 de los parlamentarios de esa Cmara en ejercicio, y luego pasar a la
Cmara Revisora con el mismo propsito. Si no se renen los 2/3, no habr reforma, en las
materias rechazadas por el Presidente.
(v) Promulgacin: corresponde a la aprobacin que hace el Presidente de la Repblica del
proyecto de reforma constitucional, sea que lo hace sin haber ejercido el veto o habindolo
ejercido, las Cmaras han insistido con la voluntad de los 2/3 de sus miembros en ejercicio y
el Presidente de conforma sin convocar a plebiscito. Si no est conforme con la insistencia
puede convocar a plebiscito para que sea el pueblo el que resuelva la diferencia producida
entre el Congreso y el Presidente de la Repblica. La Promulgacin se lleva a afecto a travs
de la dictacin de un Decreto Supremo Promulgatorio, el cual debe ser tomado de razn por
la Contralora General de la Repblica. Promulgada la reforma, sus disposiciones pasan a
formar parte de la Constitucin.

18

Captulo II: La Constitucin


(vi) Publicacin: del Decreto Supremo Promulgatorio conteniendo la Reforma Constitucional, que
se hace en el Diario Oficial, fecha de publicacin a partir de la cual cobra plena vigencia la
reforma, cuyo texto se integra a la Constitucin.
7.

El Imperio del derecho o Estado de Derecho

Siguiendo las enseanzas del Profesor Pereira Menaut, puede decirse que Imperio del
Derecho o Estado de Derecho quiere significar, a partir de la expresin inglesa rule of law, o de
la alemana Rechsstaat, algo lo ms parecido a Gobierno conforme a Derecho o aquella
condicin en que tanto gobernantes como gobernados se rigen por el Derecho.
Supone as el Estado de Derecho: (i) Primaca del Derecho por sobre el Poder, que se
traduce en que la accin del poder debe sujetarse a los lmites que el imponga el Derecho; (ii)
Delimitacin de las competencias de cada rgano del poder por la ley, y (iii) Principio de
legalidad, expresado en las ideas de una sumisin del gobierno a la Constitucin, a la ley y a las
sentencias judiciales; de una sumisin de los jueces a la Constitucin y a la ley, de una
competencia contencioso-administrativa que examine la conformidad a la ley de la actuacin de
la administracin y de un examen de constitucionalidad de las leyes, al menos en el litigio en que
se debate.
7.1

Clases de Imperio del Derecho o Estado de Derecho

Segn el Profesor Albert Dicey, seala Antonio Pereira, existen dos maneras de entender
el Estado de Derecho, la britnica rule of law y la francesa o continental droit administratif. La
primera, nacida como una forma de sujetar el Poder al Derecho, y la segunda como una forma
de colocar el Poder fuera del alcance de las normas jurdicas comunes y de los jueces
ordinarios, aunque va evolucionando para hacerse compatible con el constitucionalismo
democrtico-liberal.
De este modo, mientras el rule of law encuentra sus antecedentes en la Carta Magna:
ningn hombre libre ser detenido ni encarcelado sino por un juicio justo de sus iguales, o
segn el Derecho del pas, el droit administratif naci al margen de la Constitucin, como una
sistema de proteccin establecido por el rey a favor de sus funcionarios para que pudieran
actuar con eficacia, rapidez e inmunidad, libre del alcance de los jueces ordinarios y del derecho
comn.
a. El Rule of Law
La idea esencial del rule of law, segn el Profesor Pereira, es un solo juez, un solo
Derecho, igual para el Estado y para el ciudadano, y sus rasgos caractersticos, los siguientes:
(i)

Igualdad entre gobernantes y gobernados, entre el ciudadano y el poder que se somete al


Derecho;
(ii) Unidad de jurisdiccin: no hay ms jueces que los ordinarios, independientes e inamovibles,
ante los cuales comparecen tanto gobernados como gobernantes. No hay tribunales
administrativos especiales;
(iii) Unidad de Derecho: no hay ms que una clase de ley, la ordinaria, interpretada por los
jueces ordinarios y a la cual se sujeta tanto el ciudadano como el Estado.
b. El droit administratif

19

Captulo II: La Constitucin


La idea esencial del droit administratif, es la desigualdad entre el ciudadano y el Estado,
con la consiguiente preeminencia de ste, traducido ello en un juez especial (administrativo),
un Derecho especial (administrativo), desiguales para el Estado y el ciudadano, y sus rasgos
caractersticos, los siguientes:
(i) Desigualdad entre y el ciudadano y el Estado, proclamada por principio;
(ii) Existencia de una jurisdiccin separada, con unos tribunales administrativos que no estn
formados por jueces ordinarios y que tienen alguna vinculacin con el Estado o su
administracin o incluso forman parte de ella;
(iii) No hay unidad de Derecho, sino que hay una ley especial: la ley administrativa hecha por el
Estado y aplicada por el Estado por medio de los tribunales administrativos (es el llamado
Derecho del Poder);
(iv) Existe un derecho administrativo distinto del ordinario configurado como una rama
formalmente diferenciada dentro del ordenamiento jurdico.
c. El Rechsstaat
En los ltimos decenios, concluye en esta parte el Profesor Pereira, el droit administratif
ha sido destronado por el Rechsstaat alemn, que supone adems de la limitacin del poder a
travs del sometimiento al Derecho, avanza en la eliminacin de las arbitrariedades y
discrecionalidades administrativas y en la delimitacin de las competencias de los diversos
rganos del Estado, a los cuales se les atribuyeron competencias concretas. Crea as, un amplio
sistema de recursos para los ciudadanos.
A partir de la dcada de los aos 1960 el modelo alemn, agrega el mismo profesor, el
modelo alemn abre un nuevo camino caracterizado por la sumisin a la Constitucin y a la
incorporacin de los valores y la dignidad.
7.2

Cundo hay un autntico Imperio del Derecho

Un autntico Imperio del Derecho o Estado de Derecho, seala el Profesor Pereira,


supone:
a.

Sumisin de todos los poderes incluidas las constituciones y los tribunales supremos o
constitucionales a los principios generales del Derecho Natural, a la igualdad, la dignidad y
los derechos humanos;

b.

Sumisin de todos los poderes pblicos a la Constitucin y,

c.

Sumisin del Ejecutivo a las leyes y a las sentencias judiciales.

7.3

Estado de Derecho en la Constitucin Poltica Chilena

Reconocido como una de las Bases de la Institucionalidad, el artculo 6 de la


Constitucin Poltica consagra el Estado de Derecho al prescribir que los rganos del Estado
deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Significa lo anterior, que las autoridades del pas, en su actuar, deben regirse por la
Constitucin, esto es, con las atribuciones que les son entregadas por la misma Carta
Fundamental y por las leyes (normas dictadas conforme a ella), en trminos que de no ceirse a
ellas, su actuar ser inconstitucional.

20

Captulo II: La Constitucin


La referencia hecha a las normas dictadas conforme a ella, aparte de sealar que el
actuar constitucional de las autoridades de ceirse a la Constitucin y a toda otra norma jurdica
vigente, da cuenta de la jerarqua que existe entre ellas y la Ley Fundamental, puesto que todas
deben entenderse subordinadas a ella, tanto en lo que se refiere al procedimiento de dictacin
como a la materia regulada.
Agrega el inciso segundo que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los
titulares o integrantes de los rganos del Estado como a toda persona, institucin o grupo, lo
que constituye la consagracin del elemento caracterstico del Estado de Derecho, a saber, que
tanto gobernantes como gobernados estn sometidos a la Constitucin.
Concluye la disposicin del artculo 6, sealando que la infraccin a esta norma enerar
las responsabilidades y sanciones que determine la ley, reafirmando de este modo la voluntad
del Constituyente de asegurar una vigencia efectiva del Estado de Derecho.
Por otra parte, el artculo 7, completa la regulacin de esta base institucional,
estableciendo que no basta el que la Constitucin rija el actuar de las autoridades, sino que
exige para que ellas sean obedecidas el que su actuar sea vlido, es decir:
(i)

Que las disposiciones de la autoridad provengan de titulares se encuentren investidos


regularmente, lo que significa que deben estar en ejercicio de sus funciones, mediante un
nombramiento y toma de juramento);
(ii) Dentro de su competencia, es decir, desarrollando las funciones y ejerciendo las
atribuciones asignadas por la Constitucin y por la ley a tal cargo pblico, y
(iii) En la forma en que prescriba la ley, esto es, que el actuar se ajuste al procedimiento y
formalidades contemplados en la ley para la dictacin de los correspondientes actos.
Reafirma el requisito de actuacin vlida de las autoridades la disposicin del inciso
segundo del mismo artculo 7, prohibiendo a toda magistratura, persona o grupo de personas el
que puedan atribuirse, an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin y las
leyes.
Finalmente, el artculo 7, sanciona con nulidad de derecho pblico la contravencin a
este artculo, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones que seale la ley para quin
incurra en tales actos.
8.

El principio de Supremaca Constitucional

El principio de supremaca constitucional es aquel que reconoce a la Constitucin como


la primera y fundamental norma jurdica a la cual deben subordinarse tanto en la forma como en
el fondo toda otra norma jurdica. Este principio, segn se sealara precedentemente, se
encuentra consagrado en el inciso primero del artculo 6 de la Constitucin, que prescribe que
los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a sta.
El principio de supremaca constitucional, por otra parte, requiere ser fiscalizado, en el
sentido que efectivamente las normas de inferior jerarqua se ajusten a la Constitucin, siendo
los rganos encargados de ello, el Tribunal Constitucional, a travs del control preventivo de
constitucionalidad de la ley, del recurso de inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad de la

21

Captulo II: La Constitucin


ley y de la accin de inconstitucionalidad, y la Contralora General de la Repblica, a travs del
control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin que efecta en el
trmite de toma de razn.
El principio de supremaca constitucional importa reconocer, en fin, un orden jerrquico
entre las distintas normas jurdicas que regulan la convivencia social, siendo la norma
fundamental, la Constitucin Poltica, cuyo autor es el Poder Constituyente (Pueblo), siguindola
la ley, en sus distintas manifestaciones (ley interpretativa, ley orgnica constitucional, ley de
qurum calificado, ley simple, tratados internacionales, decretos con rango de ley: decretos con
fuerza de ley y decretos leyes), cuyo autor es el Poder Legislativo (Parlamentarios y Presidente)
y ubicndose en el rango inferior las normas reglamentarias (Decretos, Reglamentos e
Instrucciones), cuyo autor es el Poder Ejecutivo (Presidente de la Repblica).
Conforme a la jerarqua normativa, la ley debe ajustarse tanto en la forma como respecto
de la materia que regula a la Constitucin Poltica, y las normas reglamentarias deben
subordinarse tanto a la Constitucin como a la ley. Significa, adems, que las normas
reglamentarias no pueden regular materias que son propias del rango de la ley, ni la ley puede
regular materias que son reguladas por la Constitucin, todo lo cual es objeto del control de
constitucionalidad de la ley (Tribunal Constitucional), as como del control de constitucionalidad y
de legalidad de las normas reglamentarias (Contralora General de la Repblica.
9.

Fuentes del Derecho Constitucional Chileno


Las Fuentes del Derecho se clasifican en fuentes materiales y fuentes formales.

9.1

Fuentes Reales o Materiales

Son Fuentes reales o materiales, segn el profesor Mximo Pacheco, aquellos factores
histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, ticos, religiosos, etc., que influyen en la
creacin del Derecho y en el contenido de las normas jurdicas.
Son ejemplos en nuestra historia constitucional de situaciones que han influido en la
creacin del derecho:
a.
La inhabilidad de 5 aos para ejercer cargos pblicos de quienes fueren
destituidos de sus cargos por causa de una acusacin constitucional, corresponde a
un factor histrico poltico.
b.
El reconocimiento de la participacin en los niveles regionales y comunal
reconocida por la constitucin privilegia factores sociales.
c.
El reconocimiento de la igualdad en materia de tributos se fundamenta en factores
econmicos.
d.
El reconocimiento de un orden natural que la constitucin consagra en el artculo
1 corresponde a factores culturales, ticos y religiosos combinados, etc.
9.2

Fuentes Formales del Derecho

Son Fuentes formales del Derecho, segn el mismo profesor, las formas obligadas y
predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para
imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho:
a. La Legislacin (Ley en sentido amplio)
b. La costumbre
c. La jurisprudencia
d. La doctrina

22

Captulo II: La Constitucin


Ahora bien, las fuentes del Derecho en cualquier sociedad se presentan con distinto
grado de prelacin segn la visin latina continental o anglosajona que se tenga del Derecho.
En el sistema latino continental el derecho escrito prima por sobre la costumbre, la
jurisprudencia o la doctrina, en cambio en el sistema anglosajn la costumbre y la jurisprudencia
tiene gran fuerza y no se diferencia en jerarqua a la ley.
En el sistema latino, del que nuestro pas es heredero, a su vez, se da entre las normas
escritas una jerarqua que las de inferior rango no pueden oponerse y deben ajustarse a las de
mayor rango.
9.3

Fuentes del Derecho Constitucional Chileno


Se consideran fuentes del Derecho Constitucional Chileno:
a.
La Constitucin
b.
La Ley
c.
La Potestad Reglamentaria
d.
Otras normas escritas, como los auto acordado de los Tribunales de Justicia y los
reglamentos del Senado, de la Cmara de Diputados y el Consejo de Seguridad
Nacional
e.
La Costumbre
f.
La Jurisprudencia
g.
La Doctrina de los autores

a.

Primera fuente: La Constitucin

Sin lugar a dudas, la constitucin en nuestro Derecho es la principal y primera fuente del
Derecho constitucional especficamente porque el nuestro corresponde al sistema latino
continental que privilegia el Derecho escrito y porque de acuerdo al principio de supremaca
constitucional, todas las dems normas jurdicas estn subordinadas a la constitucin y
ajustadas a ellas tanto en la forma como en el fondo.
Puede ser definida como el conjunto de normas jurdicas fundamentales que regulan la
forma del Estado y la forma de gobierno, la estructura, funcionamiento y atribuciones de los
rganos del poder, las relaciones de estos entre s con los particulares y los derechos y deberes
de las personas.
En cuanto a su naturaleza, la constitucin es una norma jurdica positiva y participa de las
caractersticas generales de la Ley: es permanente, general, abstracta y coercitiva.
En cuanto a su contenido, la constitucin chilena esta mantiene una estructura ms o
menos similar:
a. Definicin del Rgimen Poltico: Forma del Estado; Forma del Gobierno; Soberana
Nacional, Estado de Derecho;
b. Nacionalidad y ciudadana;
c. Derechos y Deberes Constitucionales;
d. Organizacin y atribuciones de los poderes pblicos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial;
e. Organizacin y atribuciones de otros rganos constitucionales:
i.
Ministerio Pblico

23

Captulo II: La Constitucin


ii.
Tribunal Constitucional
iii.
Tribunal Calificador de Elecciones
iv.
Contralora General de la Repblica
v.
Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica
vi.
Consejo de Seguridad Nacional
vii.
Banco Central
f. Rgimen de Gobierno y administracin interior: Gobierno Regional; Gobierno
Provincial; Administracin Municipal;
g. Procedimientos de reforma de la Constitucin.
b.

Segunda Fuente: La Ley

La Ley, en sus distintas expresiones, debe ser considerada una fuente del Derecho
Constitucional porque algunas de ellas interpretan el sentido de la constitucin, porque otras la
complementan (leyes orgnicas y de qurum calificado) y porque la Constitucin regula los
preceptos bsicos del orden poltico y social y encarga a la ley el desarrollo de tales regulaciones
(leyes simples; tratados internacionales; decretos con rango de ley.
El Cdigo Civil la define como: Una declaracin de la voluntad soberana que
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Santo Tomas, por su parte, la define como: Prescripcin de la razn, en orden al bien
comn, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad.
La Ley como fuente del Derecho Constitucional comprende aquellos cuerpos normativos
de rango o jerarqua legal y est constituida o puede clasificarse de la siguiente forma:
(i) Las leyes interpretativas de la constitucin
(ii) Las leyes orgnicas constitucionales
(iii) Las leyes de qurum calificado
(iv) Las leyes simples u ordinarias
(v) Los tratados internacionales
(vi) Los Decretos con rango legal: Decretos con fuerza mayor de Ley y Decretos leyes.
(i) Leyes interpretativas de la constitucin
El profesor Silva Bascun, las define como Aquellas que an promulgadas en la forma
de las leyes comunes y sin modificar la letra del documento fundamental, se dictan con el objeto
preciso de explicar o aclarar el sentido de una expresin o de una norma constitucional.
Son ejemplos de este tipo de leyes:
a. La Ley de 27 de julio de 1865 que interpret el artculo 5 de la Carta de 1833 en
materia de religin oficial del Estado. Dicho artculo estableca que la religin oficial
del Estado era la Catlica, Apostlica y Romana y como consecuencia prohiba el
ejercicio pblico de cualquiera otra religin. Esta ley interpretativa, permiti el culto
dentro del recinto de edificios de propiedad particular y la fundacin y sostenimiento
de escuelas privadas para la enseanza a sus propios hijos en las doctrinas de sus
religiones.
b. La Ley 18.799 modificada por la ley 18.828, que a su vez, modific la Ley 18.700
Orgnica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios para agregar la

24

Captulo II: La Constitucin


determinacin de los distritos electorales. Esta Ley interpret el artculo 45, inciso
segundo de la constitucin en relacin con la disposicin vigsima novena transitoria
inciso segundo para producir un desfase en la renovacin de los senadores. A su
vez, dej sin aplicacin los requisitos de residencia de los candidatos a senadores y
a diputados para la primera eleccin, en 1989.
En cuanto a sus requisitos de existencia, las leyes interpretativas de la constitucin,
conforme al artculo 66 de la Constitucin, exigen para ser aprobadas modificadas o derogadas
la concurrencia de las tres quintas partes de los senadores y diputados en ejercicio.
Adems, de acuerdo al artculo 93 N 1 de la constitucin requieren del control preventivo
obligatorio de su constitucionalidad por parte del tribunal constitucional antes de su
promulgacin. Su virtud de este control preventivo de su constitucionalidad, se pretende evitar
que por la va de este tipo de leyes, que tienen inferior rango al de la constitucin se intente
modificar la Carta Fundamental.
Finalmente, como expresramos anteriormente, las leyes interpretativas aparecen
reconocidas constitucionalmente solo en la actual constitucin, la que no da una definicin de las
mismas sino que se refiere expresamente a ellas en los sealados artculos 66 y 93 N 1 de la
Carta Fundamental.
Adems, de acuerdo al mismo artculo, este tipo de leyes requieren del control preventivo
obligatorio de su constitucionalidad
por parte del tribunal constitucional antes de su
promulgacin. En virtud de este control preventivo se pretende evitar que a travs de una ley se
intente modificar la Carta Fundamental.
(ii) Las leyes orgnicas constitucionales
Pueden ser definidas como: Aquellas que estando previstas expresamente en la
constitucin requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin, de la voluntad de los
cuatro sptimos de los senadores y diputados en ejercicio y del examen previo de
constitucionalidad por parte del Tribunal constitucional.
Las leyes orgnicas constitucionales, en cuanto a su naturaleza corresponden al campo
de la ley y, por lo tanto, tambin debe ajustarse en su dictacin a los trmites de discusin de la
Ley. La diferencia con la ley radica, exclusivamente en un aspecto formal, cual es la exigencia de
una mayora superior de parlamentarios que deben concurrir a su aprobacin y el control previo
de su constitucionalidad antes de su promulgacin.
El objeto de las leyes orgnicas es complementar la regulacin constitucional hecha por
el constituyente en materias relativas a la participacin ciudadana, la proteccin de ciertos
derechos constitucionales y el funcionamiento de los rganos constitucionales.
En cuanto a los requisitos las leyes orgnicas constitucionales:
a.

Necesitan de la voluntad de los cuatro sptimos de los senadores y diputados en


ejercicio para ser aprobadas modificadas o derogadas;

b.

Debe ser sometidas a examen previo de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional;

25

Captulo II: La Constitucin


c.

No pueden ser objeto de delegacin de facultades legislativas en el Presidente de


la Repblica.

La Constitucin regula leyes orgnicas constitucionales en los siguientes trminos:


a.

El artculo 60 nmero 1) establece que slo son materias de Ley: 1.- Las que
en
virtud de la constitucin deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales.

b.

El artculo 66 de la Carta Fundamental dispone, por su parte, que las normas


legales a las cuales la constitucin les confiere el carcter de orgnicas
constitucionales, requerirn para su aprobacin modificacin o derogacin de las
cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

c.

El artculo 64, establece que no podan ser objeto de esta autorizacin (se refiere
a la delegacin de facultades del congreso) las materias que deben ser objeto de
leyes orgnicas constitucionales.

d.

Por ltimo el artculo 93 N1 dispone que corresponde al tribunal constitucional


ejercer el control de constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales antes
de su promulgacin.

Conforme a lo dispuesto por el artculo 60 N 1 las materias que en virtud de la


constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales, son las siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Artculo 18, Ley N 18.556, Orgnica Constitucional


sobre Sistema de
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral.
Artculo 18, Ley N 18.700, Orgnica Constitucional sobre Sistema de Votaciones
Populares y Escrutinios.
Artculo 19 N 11, Ley N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza.
Artculo 19 N 15, Ley N 18.603 Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos.
Artculo 19 N24, Ley N18.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones
Mineras.
Artculo 38, Ley N 18.575, Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de
la Administracin del Estado.
Artculo 44: Ley N 18.415, Orgnica Constitucional sobre Estados se Excepcin.
Artculos 52, 74 y 128, Ley N 18.918, Orgnica Constitucional relativa al
Congreso Nacional.
Artculo 77, Cdigo Orgnico de Tribunales, modificado por Ley N18.969.
Artculo 84, Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
Artculo 92, Ley N17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional,
Artculo 95, Ley N 18.460, Orgnica Constitucional del Tribunal Calificador De
Elecciones.
Artculo 98, Ley N 10.336, Orgnica de la Contralora General de la Repblica
(disposicin 5. transitoria).
Artculo 105, Ley N 18.948, Orgnica Constitucional de las Fuerzas Armadas.
Artculo 105, Ley N 18.961, Orgnica Constitucional de Carabineros de Chile.
Artculo 108, Ley N 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central.
Artculo 110, Ley N 18.605, Orgnica Constitucional de los Consejos Regionales
de Desarrollo.

26

Captulo II: La Constitucin


18.

Artculo 118, Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades y


Consejos De Desarrollo Comunal.

(iii) Las leyes de qurum calificado


Pueden ser definidas como: aquellas previstas en la constitucin destinadas a regular
una determinada institucin o materia y que requieren para su explotacin y que requieren para
su aprobacin, modificacin o rechazo de la voluntad de la mayora absoluta de los senadores y
diputados en ejercicio.
Las leyes de qurum calificado tambin tienen, en cuanto a su naturaleza el rango legal,
por lo que tienen el mismo procedimiento de tramitacin y aprobacin de la ley simple en cuanto
a la materia. La diferencia es solamente formal, puesto que se requiere para su aprobacin, la
concurrencia de una mayora ms exigente que la de la Ley simple.
El objeto de las leyes de qurum calificado es regular:
a.
b.
c.
d.

Algn cuerpo normativo especfico, como es el caso de la Ley de conductas


terroristas;
La estructura y funcionamiento de un rgano determinado como la del congreso
nacional de Televisin;
Una materia determinada, como por ejemplo cada vez que se asigne a un delito
pena de muerte, o cuando se autorice al Estado a desarrollar actividades
empresariales etc.
En cuanto a sus requisitos slo se exige el mayor qurum de la mayora absoluta
de los senadores y diputados en ejercicio. No se les exige, en cambio el control
obligatorio y previo de su constitucionalidad.

Al igual que las leyes orgnicas constitucionales, no pueden ser objeto de delegacin de
facultades legislativas en el Presidente de la Repblica.
Las leyes de qurum calificado, estn contempladas en el artculo 66, en donde se les
establece la mayora que requerirn para su aprobacin, modificacin o derogacin, en tanto que
el artculo 64 las nombra como aquellas que no puedan ser objeto de obligacin de facultades
legislativas.
La constitucin exige Ley de qurum calificado para regular las siguientes materias:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

La que fija las conductas terroristas, Ley N18.314.


La que concede rehabilitacin de la ciudadana a quin haya sido
condenado por delito terrorista.
La que imponga la pena de muerte como sancin a un tipo penal.
La que tipifica los abusos de publicidad.
La que determina la organizacin y funcionamiento del Congreso
Nacional de Televisin.
Las que regulen el derecho a la seguridad social.
Las
que
autorizan el
Estado para
desarrollar
actividades
empresariales.
Las que determinan las excepciones en materia de actividad
empresarial de particulares.

27

Captulo II: La Constitucin


9.

Las que establecen limitaciones o requisitos del dominio de cada clase de


bienes, cuando as lo exija el inters nacional.
10.
Las que autorizan la contratacin de crdito por un plazo superior al
periodo presidencial.
11.
Las que modifiquen los limites de las provincias y comunas.

(iv) Las Leyes Simples u Ordinarias


La Ley simple corresponde a la ley en sentido estricto y son definidas por el profesor
Alejandro Silva Bascun como Las normas elaboradas bsicamente, por el poder legislativo
del Estado en la forma establecida por la Constitucin Poltica.
Las leyes simples estn concebidas en la actual constitucin dentro del llamado dominio
mximo legal, es decir estn enumeradas las materias sobre las cuales pueden rehacer en
forma taxativa por lo que aquellas no inducidas en la enumeracin pertenecen al campo del
Reglamento, al campo de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica.
En cuanto a sus requisitos:
a.

Necesitan para su aprobacin, modificacin o rechazo la voluntad de la simple


mayora de cada cmara existiendo qurum para sesionar y tomar acuerdos
vlidamente;

b.

No requieren control previo de su constitucionalidad, sin perjuicio de que pueden


plantearse cuestiones de constitucionalidad durante su tramitacin ante el tribunal
constitucional, para que este las resuelva.

c.

Si pueden ser objeto de delegacin de facultades legislativas en el Presidente de


la Repblica.

d.

Estn reguladas en los artculos 60 y siguientes de la Constitucin y sus


requisitos, especficamente, en el artculo 66.

En relacin con estas leyes de importancia constitucional, pueden sealarse:


1.

La Ley que determina el nmero y organizacin de los ministros.

2.

La Ley que determina las atribuciones, organizacin y funcionamiento de los


tribunales electorales regionales.

3.

La que determina la forma de resolver las cuestiones de competencia que


pudieren suscitarse entre autoridades racionales, regionales, provinciales y
comunales.

(v) Los tratados internacionales


El Profesor Pacheco los define como convenciones celebradas entre dos o ms
miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer los
derechos y obligaciones recprocos.

28

Captulo II: La Constitucin


Los tratados internacionales por cierto no son leyes propiamente tal, no son de
naturaleza legal, puesto estn comprendidos en el mbito del Derecho Internacional, y,
concretamente en el rango de las relaciones que el Estado mantiene con los otros Estados y
organizaciones de Estados.
A diferencia de la Ley, el tratado vincula y obliga a los Estados y no a las personas. Sin
embargo y con el preciso objeto de que ellos tengan vigor en el derecho nacional, requieren ser
ratificados por el Poder Legislativo del Estado, sometindose en este proceso ratificatorio a los
trmites de una Ley. Esta es la razn por la que se le atribuye el rango de una ley.
Sin embargo, con la reforma al artculo 5 de la Constitucin que entr en vigencia en
1989, se ha hecho diferencia entre los tratados internacionales que regulan derechos
fundamentales y, por lo mismo, pasan a ser lmite del ejercicio de la soberana y considerados de
rango constitucional, y los restantes tratados internacionales,
considerados de rango
simplemente legal.
La voluntad del Constituyente de 1989 en tal sentido, no obstante, no qued expresada
claramente por que no se modificaron las normas sobre el control de constitucionalidad tanto
preventivo como a posteriori de los tratados internacionales, lo que significa que ellos estn
subordinados a la Constitucin.
(vi) Decretos con rango legal:
Pueden ser definidos estos cuerpos normativos como aquellos dictados por el
Presidente de la Repblica sobre materias de Ley, mediando una autorizacin expresa del
poder legislativo para ello, en un caso o con prescindencia de tal autorizacin por no
encontrarse en funciones el rgano legislativo en situaciones de anormalidad constitucional, en
el otro caso.
En la primera situacin estamos ante los llamados Decretos con Fuerza de Ley y, en la
segunda ante los denominados Decretos Leyes.
En cuanto a la naturaleza de este tipo de normas, corresponde a la de la Ley, porque,
precisamente versase sobre materias de Ley, lo que con la constitucin de 1980, cobra mayor
realismo, por el llamado dominio mximo legal. En efecto, en virtud de este principio, el
constituyente ha enumerado taxativamente las materias que necesariamente deben ser
reguladas mediante una Ley, entregando al campo de la Potestad Reglamentaria del Presidente
de la Repblica la regulacin de cualquier otra materia que exceda la enumeracin.
Pues bien este tipo de Decretos que dicta el Presidente de la Repblica inciden en el
campo del dominio mximo legal, que es lo que est fijando la naturaleza de preceptos legales
que tienen.
a)

Decretos con Fuerza de Ley:

El Decreto con fuerza de Ley como se ha llamado en Chile, es dictado por el Presidente
de la Repblica, previa delegacin de facultades legislativa hecha expresamente, esto es, a
travs de una Ley delegatoria, por el Congreso Nacional.

29

Captulo II: La Constitucin


La iniciativa puede provenir tanto del Presidente de la Repblica, como del Congreso
Nacional, esto es, que el Presidente solicite al Congreso se dicte una Ley delegatoria
facultndolo para dictar a su vez, un Decreto con Fuerza de Ley, o el Congreso, como asume
normalmente, a propsito del estudio y aprobacin de un proyecto en un artculo faculta al
Presidente de la Repblica para que dentro de un plazo determinado dicte sobre la materia
expresamente sealada, un Decreto con Fuerza de Ley.

En cuanto a sus requisitos el Decreto con Fuerza de Ley exige:


a.
b.

c.
d.

e.

Autorizacin expresa mediante Ley obligatoria del Congreso Nacional;


Ejercicio de la facultad por el Presidente de la Repblica, dentro del plazo que se le
ha otorgado y respecto de las materias comprendidas taxativamente en la Ley
delegatoria;
Abstenerse de incluir aquellas materias que constituyen expresa limitacin a los
mismos;
Control a travs de la toma de razn de la contralora;
Publicacin, efecto y vigencia, como la Ley.

Los Decretos con fuerza de Ley tienen un plazo mximo para su dictacin que es de un
ao. Normalmente el Congreso autoriza por un lapso, aunque en muchos casos lo hace por
perodos inferiores. (artculo 64)
Las materias sobre las que recae son las enumeradas en el artculo 60 de la constitucin
y las limitaciones que tiene estn sealadas en el artculo 64 se refieren a (i) Nacionalidad; (ii)
Ciudadana; (iii) Elecciones; (iv) Plebiscitos; (v) Materias comprendidas en las garantas
constitucionales; (vi) Materias que deban ser objeto de Ley orgnica constitucionales o de leyes
de qurum calificado; y (vii) Facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de
los funcionarios del Poder judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, Contralora
General de la Repblica.
Los decretos con fuerza de Ley tienen su origen bajo la vigencia de la constitucin de
1925, y con un ejemplo de prcticas o usos que adquirieron vigencia, no obstante no estar
autorizados por la constitucin de 1925. En efecto desde el primer gobierno de don Carlos
Ibaez, vienen dictndose decretos con Fuerza de Ley sin que esta institucin estuviera
consagrada en la Carta Fundamental. Importantes decretos con Fuerza de Ley tuvieron vigencia
en estos aos: Por ejemplo: el D.F.L. N 2 de 1959 (Vivienda); el D.F.L. N 338 Estatuto
Administrativo; el D.F.L. N 1 de 1968 y D.F.L. N 2, 1968 F.F.A.A. y Carabineros.
Solo con la gran reforma, asignada, aprobada en enero de 1970, se constitucionalizaron
los decretos con Fuerza de Ley y ahora en la actual constitucin han recibido una completa
regulacin.
b)

Decretos leyes:

Los decreto leyes participan de la misma naturaleza que los decretos con Fuerza de Ley,
con la nica diferencia que en su caso no hay autorizacin expresa ni delegacin de facultades
legislativas por parte del Congreso nacional. Ello porque se trata de un perodo de anormalidad
constitucional en que el Congreso ha sido disuelto o no hay Congreso.

30

Captulo II: La Constitucin


En Chile, se han dictado decretos, en muchas oportunidades, as al disolverse el
Congreso Nacional cuando asume la Junta de Gobierno el 11 de Septiembre de 1924 se dictan
decretos leyes, luego ocurre en el tiempo del General Ibaez en su primer perodo y durante la
situacin anormal que se produce luego de la renuncia del Presidente don Juan Esteban
Montero, hasta la eleccin de don Arturo Alessandri en su segundo perodo.
Posteriormente cuando asumieron las Fuerzas Armadas y Carabineros el poder el 11 de
Septiembre de 1973, tras la crisis del rgimen poltico y constitucional al amparo de la
constitucin de 1925.
El problema que se ha planteado siempre con los decretos leyes, es su validez una ves
recobrada la normalidad constitucional, porque desde un punto de vista estrictamente
constitucional no se ajustan a la Carta Fundamental. Sin embargo, es un hecho que no hay
vigente un rgimen de normalidad constitucional y el pas debe seguir gobernndose a travs de
normas legales o de rango legal, que en algunos casos son estatutos muy completos en su
contenido.
El problema est en que habra que constitucionalizarlos pasando por la discusin en el
Congreso Nacional, lo que sera incompatible, y constituira un gran retroceso en el normal
desarrollo de la vida nacional, por lo que se ha optado en la prctica por no hacer cuestin de
ellos, que el entendido que la natural evolucin del Pas los ir reemplazando con las respectivas
leyes modificatorias.
En cuanto a su valor como fuentes del Derecho constitucional se encuentran en el mismo
plano de la Ley en cuanto, en definitiva, complementan la regulacin constitucional hecha por el
constituyente.
Cabe destacar sin embargo, que en el caso de los Decretos leyes durante el Gobierno
Militar y en tanto la Junta de Gobierno asumi el poder constituyente y legislativo, adems del
ejecutivo. Fueron dictados varios decretos leyes con rango constitucional. Tanto es as que se
dict el D.L. 881 para regular el procedimiento de los decretos leyes y cuando la Junta de
Gobierno estaba haciendo uso del poder constituyente.
Fue el caso de las actas constitucionales de 1976, que regularon, el Consejo del Estado;
las Bases de la Institucionalidad; los Derechos y Deberes Fundamentales, y los Estados de
Excepcin Constitucional.
c.

Tercera Fuente: La Potestad Reglamentaria

La potestad reglamentaria puede ser definida como la facultad que tiene el Presidente de
la Repblica para dictar cuerpos normativos y para disponer los actos conducentes a su tarea
de gobernar y administrar el Estado.
La potestad reglamentaria se ejerce por el Presidente de la Repblica a travs de los
reglamentos, Decretos e instrucciones y pueden tener valor como fuente del Derecho
Constitucional en la medida en que se refieren a actos a travs de los cuales se expresa uno de
los poderes del Estado de las funciones asignadas por la constitucin y porque ellos, en todo
caso deben, al igual que la ley, ajustarse tanto en la forma, como en el fondo al texto
constitucional.
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se ha visto reforzada en la
constitucin de 1980, por el principio ya comentado del dominio mximo legal, puesto que lo que

31

Captulo II: La Constitucin


no est expresamente reconocido como materias propias de Ley son del campo de la potestad
reglamentaria.
En virtud de esta extensin, el Presidente de la Repblica ahora puede abocarse a
regular materias no solo en forma complementaria de la Ley, como lo haca hasta ahora, sino
que en forma independiente, a travs del llamado reglamento autnomo.
Esto naturalmente ha fortalecido al Presidente de la Repblica constituyndose una base
del rgimen presidencial de la constitucin de 1980.
La Potestad reglamentaria como hemos dicho tiene diferentes maneras de manifestarse,
a saber, el reglamento, el Decreto, y las instrucciones y las resoluciones.
a)

Los Reglamentos

Los reglamentos son cuerpos normativos sistemticos destinados a la ejecucin de las


leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas en la constitucin.
En cuanto a su naturaleza, como hemos dicho, no pertenece a la naturaleza de los
preceptos legales, sino reglamentaria ubicada en el campo normativo del Presidente de la
Repblica.
Ahora bien, el reglamento en cuanto a su forma es un decreto supremo, por cuanto es
dictado por el Presidente de la Repblica y puede tener dos objetivos: (i) Uno, el dictarse con el
propsito de ejecutar las leyes, es decir el complemento directo y necesario de una Ley para que
esta pueda regir cabalmente. En este caso el Presidente lo que hace es dictar el reglamento de
la Ley; (ii) El segundo es el llamado reglamento autnomo, surgido con ocasin de esta
constitucin, que es el dictado por el Presidente de la Repblica sin relacin directa a una Ley
determinada, sino que comprenda cualquier materia de aquellas que no estn enumeradas en el
artculo 60 de la constitucin como propias del campo de la Ley.
b)

Los Decretos

Los Decretos son normas jurdicas emanadas de una autoridad sobre materias de su
competencia.
Los Decretos se clasifican en Decretos Supremos, que son los dictados por el Presidente
de la Repblica y los Decretos simples, que son dictados por otras autoridades que no sean el
Presidente de la Repblica.
Los Decretos Supremos, a su vez, pueden ser reglamentarios o simples, segn estos
tengan un cuerpo normativo o efecten actos simples de nombramiento, ascenso, destinacin o
renuncia de algn funcionario.
La naturaleza de los Decretos es la propia de la potestad reglamentaria y por lo mismo,
son jurdicamente inferiores a la Ley.
c)

Las instrucciones:

32

Captulo II: La Constitucin


Las instrucciones son comunicaciones que los superiores de la administracin pblica
dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una Ley o un reglamento o las
medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio.
Gozan de la misma naturaleza de la potestad reglamentaria.
Todos los actos emanados de la potestad reglamentaria estn sometidos al control de
legalidad que corresponde a al Contralora General de la Repblica, a travs del trmite de toma
de razn.
En efecto a la contralora le corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad y
legalidad de los reglamentos, Decretos y actos en general de la administracin del Estado, con lo
cual se est velando no solo por la jerarqua normativa, sino tambin por el cumplimiento de la
constitucin.
Cabe sealar finalmente que los actos de la potestad reglamentaria no tienen, por cierto
el valor de fuente directa de las normas constitucionales, pero si un valor indirecto en tanto son
expresin de las autoridades ajustadas a la constitucin.
d.

Otras fuentes escritas del Derecho Constitucional chileno.

Con esta acepcin nos estamos refiriendo a ciertas expresiones normativas que tambin
se ubican dentro de las llamadas fuentes inmediatas o indirectas del Derecho Constitucional,
cuyo valor, por lo mismo es bastante relativo.
Se comprenden en esta categora los llamado auto acordados de los Tribunales
Superiores de Justicia y los reglamentos de ciertos rganos colegiados como el Senado, la
Cmara de Diputados y el Consejo de Seguridad Nacional.
a)

Los Autoacordados de la Corte Suprema y otros tribunales de rango Constitucional.

Los autoacordados son disposiciones dictadas por la Corte Suprema o por otros
Tribunales de rango Constitucional destinados a regular el procedimiento de ciertas actuaciones
que deben realizarse ante ellos.
Los autoacordados son la forma en que se expresa una de las potestades que tiene la
Corte Suprema como el Tribunal Superior del Poder Judicial.
Ejemplos de auto acordados de la Corte Suprema pueden sealarse el de 30 de
Septiembre de 1920 que precis la forma de dictacin de las sentencias; el de 22 de marzo de
1932 que fij la tramitacin del recurso de inaplicabilidad; el de 19 de Diciembre de 1932 sobre
tramitacin y fallo de recurso de amparo; y el de 29 de Marzo de 1977, sobre tramitacin del
Recurso de Proteccin de garantas constitucionales.
Los autoacordados tienen un valor relativo como fuente del Derecho Constitucional, en
tanto constituyen normas de procedimientos en asuntos de orden Constitucional y otros, como el
caso de los procedimientos respecto de la tramitacin de recursos como los de amparo,
proteccin e inaplicabilidad, o las reclamaciones ante el Tribunal Calificador de Elecciones etc..,
b)

Los Reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados.

33

Captulo II: La Constitucin


Los reglamentos de las Cmaras son normas dictadas en uso de las facultades de
organizacin por el senado y por la Cmara de Diputados con el objeto de regular su
funcionamiento interno.
Los reglamentos de las Cmaras no deben confundirse con la potestad reglamentaria
puesto que no son dictados por el Presidente de la Repblica, ni por el Poder Ejecutivo, y
tampoco pertenecen al campo de la Ley. Se trata de normas de organizacin en el
funcionamiento y en el ejercicio de sus funciones de estas corporaciones del Congreso Nacional
que tienen Fuerza obligatoria para sus decisiones internas.
Tienen valor indirecto como fuentes del Derecho Constitucional, pero son importantes
porque regulan la forma en que se organiza el funcionamiento conforme a las atribuciones que
corresponde como Poder Legislativo.
c)

Reglamento del Congreso Nacional de Seguridad Nacional

Este reglamento goza de la misma naturaleza que la de los reglamentos de las Cmaras
del Congreso Nacional, es decir, normas jurdicas de carcter especial generadas por el propio
rgano para regular dentro del campo de su competencia, su funcionamiento interno. (10 de
(Mayo de 1988. D.O. 11 Mayo 1988)
Del mismo su valor como fuente del Derecho Constitucional es relativo o indirecto en
cuanto contiene normas referidas al funcionamiento de un rgano Constitucional.
e.

Quinta Fuente: La Costumbre.

La Costumbre puede ser definida como la repeticin constante y uniforme de una norma
de conducta con la conviccin de que ella responde a una obligacin jurdica..
Se relaciona con los usos y prcticas llevadas a cabo por los actores polticos y jurdicos
que sirven de fundamento al contenido de las normas jurdicas, lo que ocurre en el caso del
derecho escrito, o tales usos o prcticas son expresin jurdica en s mismas, como es el caso
del derecho consuetudinario.
En la tradicin constitucional consuetudinaria, la costumbre tiene el mismo valor jurdico
de la ley como fuente del Derecho, en cambio, en la tradicin constitucional escrita, la costumbre
es fuente indirecta del derecho, prevaleciendo las normas jurdicas escritas; La Constitucin, la
Ley y el Reglamento.
En el derecho chileno la costumbre rige, en materia civil, slo si la ley se remite a ella y,
en materia comercial, en ausencia de norma.
f.

Sexta Fuente: La Jurisprudencia.

La Jurisprudencia puede ser definida como la doctrina emanada de los fallos de los
Tribunales de Justicia que resuelven en un sentido determinado determinados asuntos
sometidos a su conocimiento.
En el derecho consuetudinario, la jurisprudencia tiene la funcin de fijar la costumbre a
travs de la ley del precedente. En la tradicin de derecho escrito, la jurisprudencia es fuente
indirecta del Derecho Constitucional, por cuanto prevalecen las normas escritas, Constitucin,

34

Captulo II: La Constitucin


ley y reglamento. La jurisprudencia es un antecedente para los fallos posteriores, pero no un
precedente.
En materia constitucional, la jurisprudencia reviste especial importancia porque permite
aclarar y determinar el verdadero sentido y alcance de los preceptos constitucionales.
Los rganos que crean jurisprudencia en Chile son el Tribunal Constitucional; el Tribunal
Calificador de Elecciones; La Contralora General de la Repblica; La Corte Suprema y las
Cortes de Apelaciones
g.

Sptima Fuente: La Doctrina de los autores.

La doctrina puede ser definida como la forma de interpretacin hecha por los estudiosos
y expertos de las normas jurdicas constitucionales y legales de incidencia constitucional. Tiene
un valor relativo como fuente del Derecho Constitucional, porque prevalecen las normas jurdicas
sobre ellas. Su valor ser mayor segn el prestigio del autor.
Respecto de la Constitucin de 1833, lo sern don Jos Victorino Lastarria; don
Alcibades Roldn, don Jorge Huneeus. En relacin con la Constitucin de 1925, don Jos
Guillermo Guerra, don Carlos Estvez, don Gabriel Amuntegui, don Carlos Andrade, don Rafael
Raveau, don Jorge Guzmn, don Alejandro Silva Bascun. En lo referente a la Constitucin de
1980, don Jaime Guzmn, don Alejandro Silva Bascun, don Enrique Evans, don Jos Luis Cea
Egaa, don Ral Bertelsen.

35

You might also like