UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN

MARCOS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

LA INEJECUCIN DE LAS
OBLIGACIONES EN LA
LEGISLACION PERUANA Y
COMPARADA

INTEGRANTES
14020195

MARTNEZ GODOY, GUSTAVO LEONCIO

ROS PEA, SHARMILLA KRYSTELL

14020315
QUILO BUELOT, EDUARDO

CURSO

TURNO

PROFESOR

OBLIGACIONES

MIERCOLES 11:00 A.M. - 1:00 P.M.

: CLOTILDE VIGIL CURO

14020221

2016
INTRODUCCION

A continuacin encontraremos generalidades y conceptos bsicos para

entender con mayor claridad, el tema de las obligaciones; veremos brevemente
las obligaciones, elementos, la causa. Estos trminos nos guiarn a entender el
mbito en el que se desarrollan la inejecucin de las obligaciones y sus
diferentes matices. En nuestro presente trabajo abordaremos diferentes temas
relacionado con las inejecuciones de las obligaciones, iremos desde diferentes
extremos, desde consideraciones generales respecto a este tema, tambin las
diferentes consideraciones subjetivas que se tiene y que sern muy importante
para saber cmo se resolver y ser el fin de la obligacin.
Tocaremos temas como la legislacin comparada en la parte final como una
manera de esbozar, comparar

y tener una referencia acerca de otras

legislaciones contemporneas.
Tenemos el objetivo y esperamos haberlo logrado de poder tener un contenido
rico y variado con respecto a este tema de las obligaciones, controversial nos
atreveramos a decir, ya que, como por ejemplo, en el caso del dao moral y su
forma de resarcir, el juez toma riendas y debe ser muy hbil para poder
culminar su tarea eficazmente, no exento de tener apelaciones por la
contraparte afectada por su decisin pero siempre hemos confiado que en la
practica el juez o arbitro ser capaz de resolverlo segn lo que la ley, el
derecho, y el buen criterio dice. Mencionar que tambin hemos recurrido a
diferentes autores, como Osterling, Castillo Freyre, Beltrn Pacheco, Ojeda
Guillen, entre otros importantes y doctrinarios reconocidos dentro de nuestro
sistema jurdico peruano. Estos autores con su gran recorrido y su buen
contenido en sus materiales nos han ayudado de forma satisfactoria a resolver
nuestras dudas y poder, tambin, componer nuestro trabajo.

La importancia de estos temas radica en algo muy sencillo: las Obligaciones y

el cumplimiento o no de la prestacin es un aspecto muy importante en nuestra
sociedad, en el da a da, y solo logrando conocer sus elementos y sus causas
entenderemos de una mejor manera el efecto que estos originan tanto
individual; como para la sociedad en general.
Hemos querido tomar en cuenta la gran importancia que tiene el derecho y
como fuente de ella la realidad social. El derecho como ley y la realidad social
como su fuente normativa, ya que tenemos la concepcin de que la continuidad
de casos, circunstancias que traen controversias usuales, estn son las que
servirn para analizar una nueva norma o la aplicacin errnea que se tiene de
una ya establecida. Por todo ello, como uno de nuestros objetivos principales
esta asimilar nuestros conocimientos y poder aplicarlos a la realidad, que por
momento nos sorprende y es mejor estar preparados para ello.
Para culminar queremos dar a conocer que este proyecto ha conseguido
ampliar nuestros conocimientos dentro del campo civil, con especifico, las
obligaciones y esperamos tanto desde cada uno de nosotros como en general,
seguir investigando y realizar ms trabajos como este, si bien, hemos realizado
anlisis en el presente trabajo, nosotros creemos que no es suficiente, ya que
dentro del inmenso bagaje que hay en el mundo de las obligaciones, la vida es
corta para aprenderla toda y por ello, la constancia y las ganas de aprender
sern nuestras aliadas para seguir adquiriendo nuevos conocimientos sobre
estos temas y los dems.

Dedicatoria:
Agradecemos a mis padres, mis compaeros
y a nuestra Docente por darnos las pautas necesarias
y por sus sabias ctedras que nos brindan.

INDICE:
I)
II)
III)

INTRODUCCIN
DEDICATORIA
MARCO TEORICO:

1.- INCUMPLIMIENTO O INEJECUCCION

1.1.- Formas de incumplimiento
2.- Caso Fortuito o fuerza mayor
3.- Deber de diligencia
4.- Consecuencia del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso por causa no imputable.
5.- Inejecucin por causa imputable al deudor
5.1.- Dolo
5.2.- Culpa
6.- Dao Moral
7.- Inejecucin de suma de dinero
8.- Inejecucin por parte del acreedor
9.- Prueba de dao y perjuicio
10.- Fijacin del monto de resarcimiento por el juez
11.- Inejecucin de las obligaciones en la legislacin comparada.
11.1.-la inejecucin de las obligaciones segn el cdigo de Colombia
11.1.1.- legislacin colombiana
11.2.- la inejecucin de las obligaciones segn la legislacin de Francia
IV)

Concusiones

V)

Bibliografa
5

VI)

Anexos

III.)

MARCO TEORICO

1. INCUMPLIMIENTO O INEJECUCCION
Se sabe que el cdigo civil peruano de 1984 le dedica una parte especial a la
inejecucin de las obligaciones 1, dndole opciones de actuacin a los
acreedores ante esta situacin por parte de l o los deudores al no cumplir con
la prestacin de dar hacer o no hacer, segn su naturaleza, pero poco se
discute acerca de lo que es un incumplimiento, o la misma inejecucin en s, o
como es que se llega a este tipo de situaciones o su naturaleza misma, si sern
acaso tomadas como de hecho o de derecho y ms importante an, la
vulneracin a la buena fe contractual y los daos al sistema financiero o
crediticio que puedan generar de manera sobreviniente por este tipo de
conductas.
Para Luis Ojeda Guilln2 se deber entender a la inejecucin de las
obligaciones como todo caso de incumplimiento de la obligacin, sea cual

1 Artculo 1150.- Opciones del acreedor por inejecucin de obligacionesEl

incumplimiento de la obligacin de hacer por culpa del deudor, faculta al
acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1.- Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea
necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2.- Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y
por cuenta de ste.
3.- Dejar sin efecto la obligacin.

2 Manual de Obligaciones. Luis Fernando Ojeda Guilln. ecb ediciones. Pp.

273.
6

fuese su causa determinante, esto es, todo supuesto de no cumplimiento de la

prestacin debida en los trminos pactados.
Se tiene por entendido pues, que las causales para diferenciar a los tipos de
inejecucin, sern todo el conjunto de acciones y actitudes(diligencias) que
tomar el deudor respecto al cumplimiento de la obligacin, las cuales en
sntesis son sus conductas, por lo que en ltima instancia se puede decir que la
inejecucin de las obligaciones se pueden dar por 2 causas; unas, imputables
al deudor, y otras no imputables a este ltimo, y es que es importante
diferenciar si hay alguien quien debiera hacerse responsable de cumplir con el
resarcimiento del dao acometido, pues dentro de la libre iniciativa privada el
contrato es ley entre partes y es esta causa imputable al deudor lo que deber
tener contenido patrimonial a su vez para que el Derecho la sancione y el
acreedor vea su pretensin, en primera instancia vulnerada, satisfecha gracias
a la debida actuacin del sistema de justicia protegiendo as los intereses de
todo aqul interesado en generar y participar en el mercado.
Se entiende pues, por cumplimiento, pues es desde este punto donde
partiremos, como aquella accin y efecto de cumplir con algo o respecto a
alguien, por lo que comenzaremos por definir que cumplimiento es hacer
efectivo aquello que una vez se prometi o pact previamente especificando
sus formas y el tiempo en que debiera hacerse efectiva la prestacin de cumplir
con un deber o una obligacin.
Entonces pues, ser un incumplimiento cuando no se ha satisfecho a quien
esperaba el cumplimiento de una obligacin o deber respecto a l o a sus
pretensiones en primera instancia pues es la relacin existente por dicha
obligacin la que estuvo desde un inicio sujeta a la satisfaccin del sujeto
acreedor, lo que al final generar un detrimento de ndole patrimonial para
aqul.
Lo complicado y ser la parte donde nos centraremos, ser el determinar
cundo es el deudor responsable directa o indirectamente de alguna causal de
inejecucin, pues esta ser tomada como causal para obligar a resarcir un
dao cometido. Segn afirma Barbero, el primer problema a resolver, cuando
se habla de incumplimiento, es, despus de su identificacin, el de su
7

imputacin. La doctrina hoy comn resuelve el problema en el sentido de que el

cumplimiento es imputable si y en cuando se lo pueda atribuir por lo menos a
culpa del deudor (ms todava si es a dolo)3.

1.1.- Formas de incumplimiento:

Puede procurarse en base a cuatro formas:

-Incumplimiento total o inejecucin total de la obligacin

-Cumplimiento parcial de la obligacin
-Cumplimiento imperfecto o defectuoso de la obligacin
- Cumplimiento tardo de la obligacin
Estas formas de incumplimiento pueden deberse a causas imputables al
deudor, al acreedor o por causas no imputables a ninguna de las partes 4.

2. Caso Fortuito o fuerza mayor

Para este supuesto

el deudor no acta con dolo ni culpa leve o grave,

independientemente de la voluntad del deudor es necesario que el

cumplimiento de la prestacin sea imposible, no basta que haya alguna
dificultad, esta tiene que ser en si una verdadera imposibilidad de la prestacin
debida, la cual no ser imputable al deudor y como dice Betti ningn acreedor
puede pedir honestamente al deudor que sacrifique por el su vida o su
existencia patrimonial y por lo tanto el Derecho dar un tratamiento ms
favorable al incumplimiento de estos deberes.

3 BARBERO. Domnico. Sistema del Derecho Privado. Volumen lll.

Obligaciones. Traduccin de Santiago Santis Melendo. Ediciones Jurdicas
Europa amrica. Buenos Aires 1967. Pp. 68.
4 FRANCISKOVIC INGUNZA Beatriz. Manual Del Curso De Derecho De
Obligaciones. Pp. 199.
8

En otras palabras, el incumplimiento le es impuesto al deudor por un hecho

ajeno a el, se configura de esta forma un supuesto de inimputabilidad, merced
a la cual el deudor no ser responsable por tal incumplimiento ni por sus
consecuencias.

Esto

generara

la

ruptura

del

nexo

causal

de

la

responsabilidad.5 (Freyre, 2008) 6

El artculo que corresponde a este caso es el 1315 del Cdigo Civil Peruano
que prescribe lo siguiente:
Articulo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consiste
en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin
de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
Como se ve en citado artculo no se ha hecho distincin entre caso fortuito y
fuerza mayor, viendo que la diferenciacin carecera de efectos jurdicos, pero
la doctrina los distingue pues generalmente se atribuyen hechos de la
naturaleza al caso fortuito; y acto de fuerza mayor como actos de autoridad o
en general a hechos del hombre, esto es ms para fines tericos y una utilidad
que representa para los fines del Derecho.

Teniendo en cuenta una de las clasificaciones encontradas tenemos:

Caso Fortuito: Tambin conocidos como actos de Dios pues se refiere a
actos o hechos que dependen de la naturaleza, que nacen de contextos
surgidos como consecuencia de fenmenos naturales: extraordinarios,
imprevisibles, irresistibles e insuperables para las personas que hacen
imposible que el deudor o cualquiera otra persona pueda cumplir con una
determinada obligacin.
Ejemplos: Terremoto, Maremoto, lluvias torrenciales, sequias, tormentas,
huaycos u otros desastres naturales.
5
6 Osterling Parodi Felipe & Castillo Freyre, Mario. Compendio de Derecho de las
Obligacione (2008) Lima. Palestra

Fuerza Mayor: A este tipo de actos se les conoce como actos del prncipe,
pues se trata de hechos o actos donde interviene la mano humana, estos
constituyen actos obstculos o impedimentos, imprevisibles e insuperables
para el cumplimiento de una obligacin.
Ejemplo:

Huelgas,

guerras,

impedimentos

derivados

de

estados

de

emergencia, etc.
En todos los supuestos de incumplimiento total o parcial, tardio o defectuoso de
las obligaciones, se aplicara la teora del riesgo, con el fin de determinar cual
de las partes, soportara las consecuencias o perjuicios econmicos resultantes
del incumplimiento de la obligacin debida. (Inguza, 98) 7
Para el cumplimiento de las obligaciones puede surgir ciertos inconvenientes,
por esto las partes antes de contratar tienen en cuentas todo tipo de
circunstancias econmicas, sociales, polticas y jurdicas imperantes en ese
momento, en el transcurso del cumplimiento se pueden dar muchos cambios
fundamentales, a veces las partes se ven afectadas no solo a perder ganancias
tambin produccin perdidas y la afectacin de su patrimonio.
Nuestro cdigo dispone 3 requisitos para que esto suceda: evento
extraordinario, imprevisible y irresistible
Evento extraordinario: Se refiere principalmente

a hechos o circunstancias

anormales, fuera de lo comn que se produzca de manera excepcional, hecho

aislado y sin regularidad. Por ejemplo una inundacin donde normalmente no
sucede
Imprevisible: Se entiende que no se poda tener conocimiento o anticipar el
hecho, aun aplicando su diligencia ordinaria.
Irresistible: Cuando el deudor no poda hacer nada que estuviera a su alcance
para impedir que ocurra, este no est dentro de sus posibilidades optar por
alguna medida que evite la produccin de este hecho.

3. El deber de diligencia:
7 Franciskovic Inguza, Beatriz. Manual del Curso de Derecho de
Obligaciones. Lima (2010) Grijley
10

El actuar diligentemente se da por parte del deudor para el cumplimiento de

todo tipo de obligaciones, este genera imputabilidad para el deudor que a
actuado de manera diligente y pese a esto la prestacin no se haya cumplido,
nuestro cdigo lo regula en el artculo 1314 que prescribe lo siguiente
Articulo 1314.- Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es
imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial,
tardio o defectuoso.
Este artculo se bas como en varias legislaciones que el deber que tiene el
deudor ser considerado para efectos de exonerar de responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
La norma se refiere a la causa no imputable, es decir, a la ausencia de culpa,
como concepto genrico exoneratorio de responsabilidad. Basta, como regla
general, actuar con la diligencia ordinaria requerida para no ser responsable
por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento irregular. Es
justamente ese principio el que determina las consecuencias de la ausencia de
culpa. (Parodi, 2012)8
Diligencia se toma como el esmero y cuidado en ejecutar algo, en el cuidado,
celo solicitud, desvelo en la ejecucin de alguna cosa, con relacin a otra
persona. Cuidado que una persona razonable pone en los negocios propios y
en los de los seres por el queridos. (Cabanellas) 9
El principio general, en conclusin, es que 10 el deudor solo debe demostrar su
conducta diligente para quedar exonerado de responsabilidad, salvo que la ley
o el pacto exijan la presencia del caso fortuito o de fuerza mayor. En esta ltima
hiptesis habr que identificar el acontecimiento que impidi que se cumpliera
la obligacin, y probar sus caractersticas de extraordinario, imprevisible e
irresistible. Si una persona emplea la diligencia ordinaria requerida por las
circunstancias, y a pesar de ello deja de cumplir con la obligacin asumida,
8 Osterling Parodi F. (2008)
9 Cabanellas Guillermo (1998) Diccionario de Derecho Usual Buenos Aires.
Omeba
10
11

resulta razonable que tal particularidad u ocurrencia sea considerada como una
determinante de la ruptura de la relacin causal.
Siguiendo a Fernndez Cruz este hace un anlisis de los deberes que hoy en
da se exigen a las partes que se relacionan obligacionalmente, a las cuales
les asiste el deber de proteccin, el cual dice, puede ser de dos clases:
a) Los que coadyuvan a la realizacin del deber central (a la realizacin del
deber primario de proteccin) contribuyendo en mayor o menor medida a
precisar la forma particular de ejecucin de la prestacin debida en
funcin del tipo de utilidad comprometida en el deber de prestacin
b) Los que tienen la especifica funcin de tutelar a la persona y los bienes
de la otra parte de la relacin

11

Es decir, que tambin el articulo 1314 del Codigo Civil ( Concordando con el
articulo 1362 del mismo) recoge la proteccin contractual del respeto a la
esfera jurdica del acreedor( deberes de seguridad ) recogindose la exigencia
de tutela de la persona y de las cosas de cada uno de los sujetos de la relacin
obligatoria que no tienen porque sufrir daos a causa o con ocasin del
desarrollo de la relacin.
La diligencia ordinaria importa una conducta o comportamiento pudiendo ser
esta actividad negativa- que el deudor debe desplegar para satisfacer el inters
del acreedor, es decir, el deber del deudor consiste en la ejecucin de la
prestacin debida. El carcter subjetivo de nuestro ordenamiento est
marcado, pues, por este requisito de diligencia ordinaria, ya que de lo
contrario, sin tan solo importase el resultado sin considerar conducta,
actividad o comportamiento alguno por parte del deudor-, sera irrelevante que
el deudor hubiese actuado diligente o negligentemente, puesto que solo se
evaluara dicho resultado, y esta evaluacin devendra en objetiva. El
cumplimiento o incumplimiento sera todo lo que habra que verificar a efectos
de la determinacin de responsabilidad. Ms an, la responsabilidad objetiva
-donde no interesa la existencia de culpa o dolo- ya ingresa ms al campo del

11 Ojeda Guillen, Luis. Manual de Obligaciones Pg 116-117.

12

riesgo creado, el mismo que calibra la graduacin de la responsabilidad, as

como la determinacin y la imputacin de sta.
La diligencia ordinaria importa un comportamiento (pudiendo ser esta actividad
negativa) que el deudor debe desplegar para satisfacer el inters del acreedor,
es decir, el deber del deudor consiste en la ejecucin de la prestacin debida.
El carcter subjetivo de nuestro ordenamiento est marcado, pues, por este
requisito de diligencia ordinaria, ya que de lo contrario, sin tan solo importase
el resultado sin considerar conducta, actividad o comportamiento alguno por
parte del deudor-, sera irrelevante que el deudor hubiese actuado diligente o
negligentemente, puesto que solo se evaluara dicho resultado, y esta
evaluacin devendra en objetiva. El cumplimiento o incumplimiento sera todo
lo que habra que verificar a efectos de la determinacin de responsabilidad.
Ms an, la responsabilidad objetiva -donde no interesa la existencia de culpa
o dolo- ya ingresa ms al campo del riesgo creado, el mismo que calibra la
graduacin de la responsabilidad, as como la determinacin y la imputacin de
sta.

13

4.

CONSECUENCIA
OBLIGACIONES

DE

LA

DEL

INEJECUCION

CUMPLIEMIENTO

DE

LAS

PARCIAL,

TARDO O DEFECTUOSO POR CAUSA NO IMPUTABLE.

En primer lugar dejamos en claro, que la imposibilidad de dar responsabilidad a
alguien por la inejecucin de la obligacin se da cuando se da por fuerza
mayor, caso fortuito o cuando el actor (obligado) se haya desenvuelto con
diligencia ordinaria requerida. Entonces si acta en los lmites de la
razonabilidad y de forma diligente, su conducta no ser responsable y tambin
si por efectos de naturaleza o atribuibles a terceros, tampoco estar obligado a
asumir el pago de una indemnizacin. Para entender bien los alcances del
artculo 1316 el que desarrolla el presente tema, debemos sealar que la
imposibilidad de que se cumpla la obligacin puede ser fsica y jurdica: 12
La primera de estas, se da cuando la obligacin es de dar cosas ciertas, la
prdida o destruccin de las mismas constituye un caso tpico de imposibilidad
de pago; en las obligaciones de hacer tambin suele darse la circunstancia de
que el hecho prometido resulte, a posteriori de cumplimiento imposible; en las
intuitu personae, cuando acaece la incapacidad o muerte del deudor.
En la imposibilidad jurdica, nos remitimos a direccionar esta que se ejecuta
cuando hay de por medio un obstculo legal que opone la realizacin de la
prestacin debida, sin embargo la misma an puede ser cumplida pero no lo
permite el ordenamiento jurdico.

12 Osterling Parodi, F. Op. cit., p836

14

Ahora que ya hemos mencionado los dos tipos de imposibilidades que se

puede desarrollar en la ejecucin de obligaciones, queremos hacer saber que
la primera consecuencia resultante de la inejecucin de una obligacin, es la
facultad del acreedor de solicitar una indemnizacin por los daos y perjuicios
que dicho incumplimiento le ha ocasionado. Y como ya bien sabemos cuales
son los momentos en las que el obligado no tendr responsabilidad sobre la
obligacin no ejecutada, pasaremos a revisar la estructura del artculo 1316 y
mencionar el artculo 1321, siendo el primer artculo mencionado, sobre la cual
se desarrollaran las consecuencias de la inejecucin en causas

no

imputables13.
Segn el artculo 1321 del cdigo, si la obligacin no se cumple por el dolo o
culpa del deudor, este estar obligado a indemnizar al acreedor por los daos y
perjuicios que el incumplimiento ocasione.
De acuerdo con el primer prrafo del artculo 1316, si la obligacin no se puede
cumplir por una causa no imputable al deudor, es decir por caso fortuito o por
fuerza mayor debidamente comprobados, esta se extingue sin obligacin para
l de indemnizar al acreedor por los posibles daos que haya sufrido.
El segundo parrado nos menciona que se establece que si la causa externa
que determina el incumplimiento fuese temporal, el deudor no responder por
el retardo en el incumplimiento, debiendo cumplir con la obligacin cuando
cese el evento extraordinario.
El tercer prrafo, establece que si el evento extraordinario dura tanto que el
objeto de la prestacin ya no sea exigible el deudor o el acreedor pierde
inters, entonces, se extingue la obligacin sin responsabilidad del deudor sin
responsabilidad del deudor.
Y finalmente, el ltimo prrafo del artculo 1316, dispone que si la obligacin
fuese susceptible de ejecutarse parcialmente pero ella ya no es de inters para
el acreedor o ya no le es til, entonces se extingue la obligacin a cargo del
deudor. Pero, si el acreedor exige su cumplimiento, por ser aun posible

13 Ojeda Guilln. L. Op. cit., 288

15

ejecutarla aunque sea parcialmente, se deber cumplir en la medida de lo

posible, con la correspondiente reduccin de la contraprestacin

5. Inejecucin por causas imputables al deudor:

5.1 Dolo:
Tradicionalmente el dolo se entiende caracterizado por los siguientes factores o
elementos: (a) La accin positiva de incumplir. (b) El animus nocendi o la
intencin de causar dao.

Felipe Clemente de Diego14 entiende que para incurrir en dolo basta con la
conciencia actual de que se obra mal, y que del obrar pueden proceder
consecuencias daosas para otro, toda vez que en la inmensa mayora de las
ocasiones no es precisamente la intencin de causar un mal al acreedor lo que
mueve al deudor, sino la simple intencin de proporcionarse una ventaja propia.
A su vez de las principales caractersticas del dolo, se enfrentan aqu dos
teoras principales en cuanto al dolo: la de la representacin y la de la voluntad.
La primera ha desarrollado un amplio concepto del dolo; la segunda, reduce su
mbito. La primera tambin considera dolosos aquellos casos en que el agente
previ el resultado claramente, pero no lo tom como fin de su voluntad. Es
suficiente que haya sido previsto el resultado (contrario a derecho), esto es,
que el agente haya tenido conciencia de la relacin causal de su acto. La teora
de la voluntad, por el contrario, solamente habla de dolo cuando el querer del

14 DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Artes

Grficas, 1959, Tomo II, p. 32.
16

agente estaba directamente encaminado al resultado que sea objeto de

enjuiciamiento.
La solucin ser ms difcil cuando el autor es consciente de que su acto, en
lugar del resultado (contrario a Derecho) directamente deseado, o juntamente
con ste, de un modo no seguro pero posible, producir acaso otro resultado
tambin contrario a Derecho (dolus eventualis) 15.
Segn la teora de la voluntad, hay que distinguir. As, si el agente deseaba ese
posible resultado, es indudable que tambin lo ha querido. Pero si ha obrado
con la esperanza, para l decisiva, de que aquel resultado posible que estima
desagradable no se producira, o si ha intentado incluso evitarlo, tomando las
debidas diligencias, por ejemplo, para despertar a los moradores de la casa en
llamas, no hay dolo con relacin a ese resultado posible, sino solo la llamada
negligencia consciente. Y ser esta negligencia la que ser tomada como
causal de imputabilidad de culpa frente a consecuencias que pudieron haberse
previsto ante una situacin desagradable y perjudicial para algn tercero.
Generalmente el deudor, cuando incumple su obligacin por dolo, en este caso,
una causal imputable al deudor, no lo hace para causar un perjuicio al
acreedor, sino para conseguir ventajas para s mismo. Cuando el transportista,
por ejemplo, no cumple su obligacin de trasladar a una persona de un lugar a
otro, usualmente lo hace porque ha obtenido para la misma fecha otro contrato
ms ventajoso. Aqu el transportista incumple su obligacin deliberadamente y
no por un simple descuido o negligencia. Pero su incumplimiento doloso no
est destinado a causar un perjuicio al acreedor, sino a obtener un mayor
beneficio econmico. Es claro que el dolo tambin se configurara en caso de
que el transportista incumpliera su obligacin con el nico propsito de causar
un dao al acreedor y no por haber obtenido un contrato ms ventajoso.

15 Por ejemplo, el agente sabe que el tiro de escopeta dirigido al ciervo

puede alcanzar a un cazador que se encuentra en la misma direccin, o que
el incendio de la casa posiblemente tendr por consecuencia la muerte de
las personas que en ella duermen.
17

Von Thur16 se ocupa del dolo en los siguientes trminos llamase dolo a la
intencin o voluntad de faltar a las normas del derecho causando un dao
procede dolosamente el autor del acto cuando se propone con l lo que le
vedan la ley o un negocio jurdico, realizando, por ejemplo, actos que el
contrato a que se someti le prohbe realizar, violando un derecho ajeno o
infringiendo una norma de ley. No es menester que el doloso persiga ni prevea
las consecuencias ulteriores del acto que comete, para que venga obligado a
responder tambin por ellas. Por otra parte, para que exista dolo no basta que
el culpable haya previsto las consecuencias antijurdicas del actor, por ejemplo,
la muerte o la lesin de una persona, sino que ha de proponerse conseguir
precisamente ese resultado. Cabe tambin que adopte una actitud indiferente
ante la posibilidad de que se produzca, apetecindolas consecuencias
eventualmente, para el caso de que lleguen ocurrir (dolos eventuales). En
cambio, no existe dolo cuando el culpable, aun habiendo previsto los resultados
como posibles, confa y desea que no se produzcan y sobre todo cuando
adopta precauciones que resulten vanas. En tales casos, estamos dentro del
terreno de la negligencia consciente

Por su parte, Diez Picazo17 tambin comenta la conducta dolosa indicando que
en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia el concepto del dolo en sus
aplicaciones dentro del derecho de obligaciones no ha sido profundizado
debidamente. Parece, sin embargo, que existen dos o quizs tres corrientes de
pensamiento

que

de

alguna

manera

se

superponen.

Aunque

son

profundamente distintas entre s. Para una primera es dolo todo complejo de

malas artes contrario a las leyes de la honestidad e idneo por s mismo para
sorprender la buena de ajena, generalmente con propio beneficio. Sin
embargo, se ha dicho tambin que para la existencia de dolo no hace falta la
intencin de perjudicar o de daar, bastando infringir de un modo voluntario el
deber que pesa sobre el deudor a sabiendas. Es decir, conscientemente, con la
16 VON THUR, Andreas. p. Cit. Pp. 275.
17 Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Luiz Diez Picazo. Editorial
Civitas. Madrid 1996. Vol ll. Pp. 610.
18

conciencia necesaria de que con el hecho propio se realiza un acto

extrajurdico, debiendo entenderse dolosamente querido o realizado lo que sin
ser intencionalmente perseguido aparezca cok una consecuencia necesaria de
la accin.

La responsabilidad que procede del dolo es exigible en toda clase de

obligaciones, sin que sea posible renunciar por anticipado a la accin destinada
a excluir o limitar tal responsabilidad, pues dicha renuncia equivaldra a
autorizar la mala fe y el fraude en las relaciones sociales y jurdicas, con lo que
desaparecera la seguridad en los negocios, como habamos explicado al inicio
esto conllevara a un total rechazo al sistema financiero y crediticio y ms an,
a lo que ambos representan, al aparato econmico estatal y el sentido tico de
la vida en las relaciones de comercio, distorsionando las relaciones
intersubjetivas y limitando la vida y el sentido que este debiera llevar en una
sociedad en los tiempos donde nos encontramos cayendo en una incoherencia
econmico social y perdiendo as el orden y la confianza en las instituciones
pblicas pues son estas las que en primera instancia debieran comprometerse
al cuidado de este tipo de situaciones que tanto daan a la esfera econmica
de la sociedad pues si no hay transacciones, no solo la economa sino tambin
la confianza en la economa de una sociedad donde las relaciones de comercio
estn as de deterioradas conllevaran a un dficit que terminara por arruinar a
un pas.

En el caso particular de dolo el Cdigo Civil estipula, la responsabilidad

computa el resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o deficiente, comprende tanto el dao emergente,
ante el dao o destruccin de la cosa materia de la obligacin por lo que nace
de esto una indemnizacin, y comprende el lucro cesante, referente al lucro
que el acreedor de la obligacin deja de percibir dado la inejecucin o falla en
el cumplimiento; en cuanto sean resultado directo de la inejecucin.

18

18 Art. 1321.- Indemnizacin por dolo; Culpa leve e inexcusable Queda sujeto a la
indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve.

19

Es reconocible que el problema que se ha tenido es el criterio de atribucin de

responsabilidad subjetiva, en la responsabilidad civil, es decir la prueba de la
intencionalidad del agente. Es por eso que se ha hecho de medios como la
inversin de la carga de la prueba o el establecimiento de determinadas
presunciones.
Acreditado el dao generado al acreedor corresponde constatar el nexo causal.
Para esto se han planteado diversas posiciones que han pretendido establecer
criterios objetivos al problema de la causalidad. Como la Teora de la
equivalencia de las condiciones, Teoria de la causa prxima, Teora de la causa
adecuada y otras teoras. En general se ha considerado que estas teoras son
arbitrarias en el establecimiento de los criterios para sealar la relacin entre el
hecho daoso y la cuantificacin de la responsabilidad.
Es as que el Cdigo Civil en lo que se refiere a Inejecucin sigue la causalidad
jurdica que centra su atencin en la determinacin de las consecuencias
daosa y, ms puntualmente, a aquellas que el responsable deber resarcir.
Cabe precisar que la legislacin peruana trata en caso del art. 1321 del dao
resarcible y el quantum indemnizatorio, pero no todo dao provocado ser
resarcido. Se excluye de la indemnizacin la consecuencia de los daos que
sean consecuencia mediata de la inejecucin.

5.2 Culpa:
El concepto de culpa, usado en todos los mbitos del derecho y de la vida
cotidiana, es otro de los conceptos ms delicados para el Derecho, por los
matices del vocablos y por las diversas valoraciones legislativas y doctrinales
que presenta19.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su complimiento parcial,
tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en
cuanto sean consecuencias inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que se poda preverse
al tiempo en que ella fue contrada.

19 OSTERLING Parodi, Felipe, Castillo Freyre, Mario. Tratado de las

Obligaciones. Fondo Editorial dela Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima 2001. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol XVl. T.X. Pp. 322.
20

El concepto de culpa no es simple de establecer por lo univoco de la

concepcin que tenemos. La culpa se asocia con el concepto de diligencia,
para un mayor entendimiento ya que para evaluar la culpa se hace siempre
bajo el anlisis de la diligencia, as se evala el comportamiento del obligado
para definir si su falta de previsin, o su omisin recae sobre deberes exigibles.
En el caso del concepto de diligencia se puede identificar una concepcin
subjetiva, la cual alude al desempeo realizado por el obligado para el
cumplimiento de la prestacin. Y una concepcin objetiva, con la cual se
considera la conducta del deudor de forma lata sobre la manera establecida
socialmente de conducirse en el cumplimiento de su prestacin, en la relacin
concreta.
La doctrina, tradicionalmente, establece el concepto de diligencia bajo la figura
del buen padre de familia. Considerando el Derecho, en general, a un hombre
prudente de inteligencia media. Es as que en el caso de las obligaciones, el
deudor sabe que conductas seguir, sabe los medios a los cual recurrir; pero
omite por descuido, por desatencin, el ajustar su conducta a todos los
mtodos que exige la prestacin. Si bien puede seguir lo estipulado en el
contrato, la promesa, el saneamiento, etc.; o bien la regla general que sigue
cada figura jurdica para su cumplimiento en miras de una efectiva satisfaccin
del inters del acreedor.
La

culpa,

en

sentido

objetivo,

como

actuar

diligentemente,

admite

graduaciones. Lo mismo ocurre con el concepto de diligencia, por el cual se

acta diligentemente cuando se conduce de acuerdo a lo exigible y esperado
segn la naturaleza de la prestacin, y recurre a los medios estimados que le
permiten la satisfaccin del inters del acreedor. Sin embargo, siendo las
situaciones muy complejas que albergan infinidad de posibilidades y cambios
de conducta, se puede matizar y ponderar en cada caso el descuido por las
omisiones. Cabe establecer la dimensin de cada omisin y descuido pues no
todo descuido resulta relevante para la realizacin de la prestacin. Es por esto
que habr que precisar si el obligado actuando negligentemente muestra
rasgos graves o no para precisar si entra a mellar los conceptos de culpa leve o
culpa inexcusable para determinar como actu el deudor.

21

Compartiendo el parecer de Luis Ojeda Guillen quien cita a Juan Espinoza

Espinoza, para un buen entendimiento y sistematizacin de los matices de la
culpa, seala que se deben distinguir ciertas categoras en la atribucin de la
responsabilidad:
a. Culpa objetiva: que es la culpa por violacin de las leyes;
b. Culpa subjetiva: que es aquella que se basa en las
caractersticas personales del agente. Indica que es la
denominada culpa in concreto;
c. Culpa grave: que es el no uso de la diligencia propia de la
absoluta mayora de los hombres;
d. Culpa leve: que es el no uso de la diligencia propia de la
persona de capacidad media;
e. Culpa levsima: que es cuando no se usa la diligencia propia de
las personas excepcionalmente prudentes y cautas;
f. Culpa emisiva: que estara referida al deber de asistencia
frente a otros;
g. Culpa profesional: referida a la actuacin en la prestacin de
servicios para resolver asuntos profesionales, tcnicos o de
especial dificultad.20
En nuestro Cdigo Civil, la culpa est ubicada dentro del ttulo referido a la
Inejecucin de la Obligaciones, como una de las causales atribuibles a la
conducta del deudor y, por lo tanto, susceptible de dar lugar a la
responsabilidad de este por el incumplimiento de la prestacin debida. El
accionar culposo puede ser causa de daos contractuales o extracontractuales,
por lo que estimamos que el hecho de que se haya considerado su definicin
dentro del ttulo de inejecucin de obligaciones no excluye el que ella sea
tomada en cuenta para explicar otras causa de indemnizacin provenientes de
relaciones no contractuales, en el sentido formal del trmino.

Nuestro Cdigo Civil en su Art. 1319 seala que: Incurre en culpa inexcusable
quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin. Este art. Como su mismo
ttulo sea es el tipo de culpa grave pues se encuentra al lmite con el dolo por
20 OJEDA GUILLN, Luis. p. Cit. Pp. 276.
22

la gravedad que ella reviste, es por esto que se le atribuye consecuencias

similares.
Caso contrario es el Art. 1320 que como ya sealamos especfica la diligencia
que el comn de los hombres pondra ordinariamente en su conduccin en la
prestacin. Es as que este artculo seala: Acta con culpa leve quien omite
aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que
corresponde a las circunstancias del tiempo y del lugar.

A diferencia del

artculo anterior, la culpa leve no consta de una consecuencia grave sino una
falta de diligencia ordinaria. Se trata de la no observancia de los cuidados
normales, que un hombre precavido realizara en tal situacin. De esta misma
forma en el caso de establecer responsabilidad en la prestacin de servicios
que implica asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial
dificultad, el prestador de estos servicios solo responde por dolor o culpa
inexcusable. Como podemos constatar en el Art. 1762, responsabilidad de los
profesionales, seala: Si la prestacin de servicios implica la solucin de
asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el
prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de
dolo o culpa inexcusable. Es decir en este caso la culpa leve no tendra mayor
injerencia en la determinacin del resarcimiento, pues se excluye est de forma
que el incumplimiento o el mal incumplimiento del profesional o tcnico mella
en este tipo de culpa. Se tolera la omisin de la diligencia ordinaria como
contraposicin a la culpa grave.

La culpa inexcusable vendra a ser la omisin de la base comn de la forma en

que la prestacin se debe realizar. Es una culpa de gravedad excepcional pues,
como hemos sealado la culpa est ligada a la atribucin o no de la diligencia
que podra prestar un hombre promedio, y es en este caso que el raciocinio
comn que desenvuelve nuestra conducta se ve mellada por un descuido sin
una justa causa. En la culpa inexcusable la gravedad se acentua en la
inconsciencia de la regla practica o la omisin del plan general de cada
institucin y de todo el ordenamiento. Adems que el Art. 1314 exonera de la

23

responsabilidad de la inejecucin a quien actu con una diligencia ordinaria. 21

Es en este orden de ideas que hay causas suficientes para imputar al deudor
que afect la normal conduccin de la prestacin.
La culpa, como institucin jurdica, al verse identificada representar la
imputacin de una responsabilidad directa y fija a un sujeto quien pasar a ser
el deudor de una segunda obligacin de resarcir los daos devenidos por la
falta de cumplimiento al acreedor. Hablar de imputacin supone referirse a la
atribucin de la obligacin de indemnizar el dao causado cabe que tal
atribucin se realice por el simple hecho de haber provocado el dao, pero
cabe tambin que para ello se requiera que la accin u omisin sea culpable.
En el primer caso estaremos antes una responsabilidad objetiva y en el
segundo ante una responsabilidad subjetiva. Solo en el campo de la
responsabilidad subjetiva se identifica un criterio autnomo de imputacin de
responsabilidad: la culpa; ya que en la responsabilidad subjetiva nicamente se
requiere la concurrencia de los otros supuestos de responsabilidad accin u
omisin, dao y relacin de causalidad22.
6. DAO MORAL
La doctrina es unnime en considerar al dao como el factor principal de la
responsabilidad. Sin dao, efectivamente, no hay reparacin. Sin embargo, no
hay que confundir el trmino dao con la de inejecucin de la obligacin. El
primero no solo consiste en el segundo. La inejecucin de la obligacin no se
identifica con el dao. Es su causa, es debido a que la obligacin no fue
ejecutada, por lo que el acreedor puede sufrir un dao cuya reparacin se debe
imponer al deudor, si dicha inejecucin le es imputable y si cumplen otras
condiciones para atribuirle responsabilidad.
Como bien sabemos, hay una diferencia entre dao patrimonial y dao moral,
siendo el primero aquel que recae sobre el patrimonio, sea directamente en las
21 Art.- 1314 Inimputabilidad por diligencia ordinaria.Quien acta con la diligencia
ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

22 ASUA GONZALES, Clara. La responsabilidad. En Manual de Derecho

Civil. Marcial Pons Editores. Barcelona 2000. Pp. 477.
24

cosas o bienes que no lo componen, sea indirectamente como consecuencia o

reflejo de un dao causado a la persona misma, en sus derechos o facultades.
Ordenando ideas, se puede manifestar en dos formas: como prdida o
disminucin de valores econmicos o bien como la frustracin de ventajas
econmicas esperadas. 23
Tradicionalmente se ha considerado que hay dos formas de entender la
categora de dao moral.
En un primer sentido, en estricto, el dao moral vendra a ser aquel que afecta
la esfera interna del sujeto no recayendo sobre cosas materiales, sino
afectando sentimientos, valores. En otras palabras, es el sufrimiento que se
puede generar a un sujeto manifestado en dolor, angustia, afliccin,
humillacin, etc.
En un segundo sentido, en sentido lato, el dao moral sera todo dao
extrapatrimonial. Se incluira, de este modo, el dao moral en sentido propio y
los dems daos extrapatrimoniales, como la integridad fsica o la salud. Este
sentido es el que se utiliza en el sistema francs.

Ahora veremos, que la doctrina interna en el reconocimiento del dao moral,

hay una que opta por rechazar esta categora como otra por aceptarla (el
sentido lato). El dao moral, dentro del mbito de la reparacin civil, podra
dividirse en tres etapas:24
(a) Una primera, referida a la aceptacin del resarcimiento de las
consecuencias pecuniarias del dao extrapatrimonial en materia
aquiliana, esto es, el llamado dao moral impropio.
(b) La segunda, concerniente a la admisin para la misma esfera de la
responsabilidad, del resarcimiento del dao moral puro, es decir aquel
perjuicio que no afecta ni aun indirectamente el patrimonio de la vctima.
23 Osterling Parodi, F. & Castillo Freyre, M. (2008). COMPENDIO DE
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES (p. 870). Lima: Palestra.
24 Ibid, p.871
25

(c) La tercera etapa supone el acogimiento del pleno resarcimiento en toda

la responsabilidad y, por ende, tanto en materia extracontractual como
contractual sin distincin, y aun amplindose la nocin el dao moral a
todo el mbito de los atentados a los intereses extrapatrimoniales de la
persona.
Con lo expuesto se puede entender, la perspectiva de cmo es el resultado del
dao y la relacin con su naturaleza extrapatrimonial, que esta caracteriza al
dao moral, aunque como vemos en la tercera etapa toma tanto la materia
extracontractual como contractual sin distincin. Desde nuestra opinin, el dao
moral, puede estar ligado o puede ser un resultado de la afectacin de un bien
valioso dentro de la esfera individual del sujeto daado. Definitivamente, para
apreciar el dao moral, se tendr en cuenta la naturaleza del inters lesionado
(el inters de un sujeto de derecho) y la extrapatrimonialidad del bien jurdico.
Por supuesto, no puede entenderse sino por contraposicin al dao
patrimonial. Sin embargo, esta ltima situacin en nada disminuye que sea el
ser humano el centro del ordenamiento jurdico.

25

Ahora si bien podemos tener una idea o definicin sobre el tema presente,
dao moral, an muchos discuten la procedencia de la reparacin del dao
moral. Se han desarrollado varias teoras destinadas a deslindar la cuestin en
torno a donde y como se proyecta la extrapatrimonialidad del dao que debe
ser reparable. A modo ilustrativo, nos ocuparemos de los ms importantes 26:

(a) La primera teora sostiene que el dao moral deriva de la clase de

derecho

subjetivo

lesionado,

protegido

por

el

ordenamiento

Como vemos aqu, la trasgresin va dirigida ms a una norma, donde

esta es la que reconoce el derecho subjetivo inherente a la persona.
(b) La segunda teora se refiere al inters afectado, entendido este como el
poder de actuar reconocido por la ley hacia el objeto de satisfaccin. Es

25 GACETA JURIDICA, (2011). CODIGO CIVIL COMENTADO, por los 100

mejores especialistas. Javier Pazos Hayashida, VI, p.879
26 Osterling Parodi, F. & Castillo Freyre, M. Op. cit., p.872
26

que la doctrina denomina inters in iure. La posibilidad de gozar el

derecho subjetivo y reaccionar para defenderlo.
(c) La tercera corriente se ubica, mas bien, en el resultado o efecto de la
accin daosa.
Si bien las tres doctrinas expuestas tienen adherentes entre los autores, la
generalidad de ellos adopta la ltima, pues toma como base el concepto
especial, de dao, que es el nico que interesa a los fines del resarcimiento.
Ahora miremos la amplitud del dao, si bien puede ser absoluto o relativo, entre
una definicin de ambas es mejor una nocin esencialmente relativa, ya que al
ser lo ms amplia posible, su tutela jurdica ser ms amplia y se obtendr la
premisa de que a mayor conciencia social de esa proteccin mayor nmero de
hiptesis sern consideradas como dao moral.
La doctrina se ha hecho referencia a la discrepancia en torno a la medida o
amplitud que debe reconocerse en la proteccin del dao moral. Al respecto se
pronuncia de tal manera:27
(a) Aquella que reconoce una proteccin amplia, que abarca los supuestos
de agravio moral en cualquier acto ilcito y en el incumplimiento
contractual.
(b) Aquella que solo reconoce el dao moral en los casos de acto ilcito
(c) Por el contrario, otra solucin reconoce la proteccin exclusivamente en
los delitos penales
(d) Mientras que distinta solucin, plantea el reconocimiento limitado a los
delitos penales dolosos.
(e) Finalmente, existe un reconocimiento en la medida en que tambin se
sufran los daos materiales e indemnizacin subordinada al monto de
aquellos.
al respecto, somos de la opinin- en concordancia con la doctrina
mayoritaria y conforme a la regulacin planteada por nuestro derecho
interno- que si pretende restringir el resarcimiento del dao moral en el
terreno jurdico estara pugnando contra el ms elemental sentido de
justicia y que no debe haber norma o cdigo con solucin limitada al
respecto.se afirma que a pesar de que se ha hecho referencia al dao
moral en vez de centrarse en la categora del dao a la persona
27 Ibid, p.874
27

(considerada genrica), el ponente del libro de obligaciones, conforme a

la exposicin de motivos de dicho libro, le otorga a la categora del dao
moral

los

mismos

alcances

genricos

del

dao

la

persona28.Observando que habr una igualdad tanto en el dao a la

persona como en el dao moral. Junto a esto y la interpretacin relativa,
extensiva que se debe hacer al dao moral que con respecto a nuestro
cdigo debemos hacer. Encerraremos dentro del artculo 1322, el dao a
la persona, como una figura interna, que lleva lugar en el dao moral.
Siendo estos dos elementos o clases que constituyen el dao
extrapatrimonial29.
Para culminar esta parte, una cita de Morello: El Derecho no solo
protege a la persona en su integridad y en su patrimonio econmico,
sino tambin en su patrimonio moral y afectivo; de aqu que todo dao
inferido a la personalidad, especialmente al a sensibilidad a travs de
sus manifestaciones de honor, paz, dignidad, pudor, etc., obligue a su
autor a repararlo30. Con ello observamos la importancia que tiene la
esfera interna e individual pero a la vez colectiva, en su manifestacin,
de la persona humana y la trasgresin a ella, dentro del campo
expatrimonial, merece sancin, sancin que se manifestara a travs de
un resarcimiento, que se torna difcil de medir pero que queda en manos
del juez para lograr un resultado.

7. INEJECUCION DE DAR SUMA DE DINERO

Para la inejecucin de suma de dinero este caso constituye un caso especial y
se le da un tratamiento particular, este caso esta ntimamente vinculado a la
mora y a los intereses que ella genera como uno de sus efectos, estos
intereses vendran a ser la indemnizacin que le corresponde al acreedor por el
incumplimiento.31
28 GACETA JURIDICA Op cit., p.879.
29 Franciskovic Ingunza, B. MANUAL DEL CURSO DE DERECHO A LAS
OBLIGACIONES. Lima: Grijley. p.203-205
30 Ojeda Guilln, L. MANUAL DE OBLIGACIONES (p.295). Lima, EBC.
31 Osterling Op. Cit 882.
28

En este caso la norma hace mencin al inters legal, que es fijado por el
Banco Central de Reserva del Per, pero si las partes tasan un inters
moratorio ms alto o menor regir lo pactado.
Nuestro Cdigo Civil prescribe lo siguiente referente a las Obligaciones de dar
suma de dinero:

Articulo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan en inters

legal que fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da que el deudor
incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido dao
alguno. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos continuaran
devengndose despus del da de la mora, con la calidad de intereses
moratorios.32
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao ulterior, corresponde al
acreedor que demuestre haber sufrido el respectivo resarcimiento.
Sobre el dao ulterior esta se da en una clusula contractual, solo se aplica
cuando a sido prevista en el contrato, esta se refiere a que si el dao producido
por el acreedor superan a los intereses moratorios, este podra exigir que se le
pague por el integro de los daos y perjuicios sufridos, este

tendr que

valorarse pecuniariamente de manera adecuada a dicha reparacin, en funcin

a la cuanta de los daos

de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial

provocados al acreedor, segn el artculo 1332 si este no puede ser fijado,

deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. Los intereses moratorios forman
parte de esos daos y perjuicios.
Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por terceros
Nuestro cdigo lo regula en el artculo 1325.
El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario
El deudor es directamente responsable porque la ley establece que cuando el
deudor se vale de un tercero para cumplir una obligacin, este asume una
32
29

responsabilidad objetiva de modo que responder por lo daos que el tercero

ocacione al acreedor, cuando este lo haya hecho con culpa y dolo y no se haya
pactado en contrario.
Nuestro

Codigo

no

enuncia

las

condiciones

para

que

proceda

la

responsabilidad contractual del deudor que responde por el tercero, ya la

doctrina y jurisprudencia se an pronunciado:
a) La relacin que se formo, el deudor y la victima del dao, ha de tratarse
de un contrato valido con relacin al tercero interviniente
b) El tercero haya actuado de manera consciente, con culpa o dolo
c) Existencia de relacin de dependencia entre el autor del hecho y el
deudor, la dependencia hace referencia a que el obrado con autorizacin
del deudor.
d) El dao debe sufrirlo el acreedor a consecuencia de la conducta de ese
tercero, una relacin de causalidad
e) Vinculacin de tareas y el hecho del tercero
Para determinar esta responsabilidad, se tiene que determinar el actuar de los
terceros, de quienes el deudor confio cierto tipo de acciones para el
cumplimiento de la obligacin, esta no es un supuesto para liberarse el deudor
por la imposibilidad sobrevenida de la prestacin.

8. Inejecucin por parte del acreedor

Esta es una situacin por la cual el incumplimiento no se da por el deudor, es
asi que se configura un supuesto de atenuante.
Hay casos en los que el deudor no puede cumplir con la prestacin pactada
pero no por una conducta negligente o culposa por parte de este, si no por
hechos por parte del acreedor, pero tambin puede concurrir a colaborar para
que no se pueda cumplir la prestacin y esto genere un dao, de ocurrir esto el
deudor queda liberado de la obligacin de cumplir su prestacin y tambin
exonerado de pagar ninguna indemnizacin por daos y perjuicios. 33
Articulo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a
ocacionar el dao, el resarcimiento se

reducir segn su gravedad y la

importancia de las consecuencias que de el deriven.

33 Ojeda Guillen, Luis. Manual de Obligaciones Lima. RAE Jurisprudencia.
30

Articulo 1327.- El resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor

habra podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.
Analizando esto nos damos cuenta que si el acreedor fue el que ocaciono el
dao, el resarcimiento deba reducirse. El deudor actuo diligentemente para el
cumplimiento de su obligacin pero por parte del acreedor esta no se llega a
realizar y por un principio de justicia y eficiencia no deber asumir los hechos
que el acreedor fue causante.
Para que el monto indemnizatorio se reduzca, el deudor deber demostrar que
el acreedor fue el cocausante, pues actuo de manera dolosa, demostrando que
los daos pudieron evitarse si el acreedor hubiera actuado con la diligencia que
las circunstancias exigan.34

9. PRUEBA DE DAOS Y PERJUICIOS:

Art 1331: La prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin
corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
A lo largo de nuestra formacin jurdica, la prueba tomara un espacio
importante en ella, ya que quien alega algo siempre deber probarlo,
esta es una regla procesal pero tambin utilizada en nuestro quehacer
diario.
En el presente artculo, observaremos cuales pueden ser sus
limitaciones, requisitos, clases y formas de probarlas. Existen dos tipos
de daos, como ya hemos podido ver anteriormente, material e
inmaterial, patrimonial o ex patrimonial, como quieran llamarlo estara
correcto. El dao material, entendido como aquel que se refiere a una
necesidad econmica, sobre cualquier bien exterior respecto al sujeto
que sea capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material
(valorable en dinero)35.La forma de probar este tipo de dao, es fcil, se
podr recurrir a un peritaje de daos o mediante una inspeccin judicial,
34 Osterling. Op. Cit 883
35 Ibid p.294
31

segn se d el caso. Ahora la carga de prueba, se ver influenciada si

estamos en un caso de dao emergente o lucro cesante. En el primer
caso, se deber probar el bien se encontraba en el patrimonio del sujeto
antes del evento daoso y que, como consecuencia de ste, ha salido
de la esfera patrimonial de la vctima 36. Entonces, ello se podra probar
mediantes testigos, algn contrato de compra y venta o algn recibo que
pueda demostrar la tenencia. Determinado algn objeto sera ms fcil
que probar otros, como por ejemplo en un auto, debido a los papeles
que se necesitan para tener uno, ello puede servir para acreditar.
En el caso del lucro cesante, deber demostrarse que el bien dej de
ingresar al patrimonio de la vctima por efectos del dao. Aqu podemos
sealar un aspecto importante que jugara un papel decisivo en la carga
probatoria que servir para el resarcimiento. La expectativa, s debemos
tener en cuenta que esta se reflejara en una idea cierta de que el bien
de no ingresar al patrimonio de la persona y que ello implicara una
prdida de lucro, o sea, un obtencin o beneficio econmico.
Demostrado ello (la expectativa) se podr recurrir a cualquier medio
probatorio que nos permita la ley.
Bien, ahora hablemos sobre el dao inmaterial. S, bien sabemos que es
difcil probar el contenido de este dao y por ende su cuantificacin
tambin de ello ser dificultoso, por ello recurriremos a la estimacin, si
en ella podemos una descripcin probabilstica del dao37. Estos daos
inmateriales, se darn dentro de la integridad fsica como psicolgica del
sujeto. En el primer caso, el dao somtico podr ser probado por medio
de un informe mdico legista (peritaje), de un mdico particular (prueba
de parte) o por medio de fotos que grafiquen las lesiones. Mientras que
el dao psicolgico mediante peritajes psquicas y psiquitricas. En caso
de los daos morales que puedas ocurrir, quedara en manos del juez,
mediante un estudio equitativo del contexto. En este ltimo caso el juez
juega un papel importante porque mediante medios objetivos-subjetivos,
valorara la cuanta del dao, pero eso ya lo veremos ms adelante.
36 GACETA JURIDICA, (2011). CODIGO CIVIL COMENTADO, por los 100
mejores especialistas. Josue Beltrn Pacheco, VI, p.949
37 Ibid p.945
32

Ahora que ya hemos visto de manera general como pueden probar los
diferentes tipos de daos, pasaremos a ver qu debe hacer dentro de la
relacin para que se pueda solicitad la indemnizacin. El perjudicado o
daado deber probar lo siguiente: 38
(a) La inejecucin de la obligacin. Se deber probar que hubo una
obligacin, validad y exigible y que la inejecucin es por causa
imputable al deudor (actuar culposo o dudoso).
(b) La existencia del dao. Un dao efectivo que se debe probar y no
basta con alegar la inejecucin de la obligacin, ya que hay casos en
los cuales la inejecucin puede impedir un dao.
(c) La cuanta del dao. Debe existir una relacin entre prdida

recuperacin, ya que una discordancia en ello generara un beneficio

indebido y siendo nuestro sistema de responsabilidad civil, uno de
naturaleza meramente resarcitoria, los cuales deben servir para
reparar el dao, mas no, para obtener beneficio.
(d) El nexo causal. El dao deber ser la inmediata consecuencia del
incumplimiento o retardo pues si el dao no lo ha ocasionado el
obligado, o sea, que el obligado actu con diligencia ordinaria
requerida y la causa del dao es totalmente ajeno al obligado, no
existir el nexo causal y por ello no configurara el dao.
Ahora ya expuesto las formas en las que se puede probar

y los

requisitos que deben existir en la relacin obligacional de parte del

acreedor, para culminar quisiramos mencionar lo que dice Osterling
respecto a cundo el acreedor estar exento de probar necesariamente
el dao. Son dos situaciones:39
1) Cuando se encuentra protegido por una clusula penal.
2) Cuando los intereses moratorias compensan el retraso en las
obligaciones de dar sumas, de dinero.
En el siguiente captulo veremos el papel de juez en el resarcimiento del
dao. Si se ha cumplido todo lo que ya hemos mencionado respecto a
los requisitos y medios de prueba en cada caso, el juez podr culminar

38 Ojeda Guilln. L. Op cit. p. 300-301

39 Osterling Parodi, F (1985). INEJECUCION DE LAS OBLIGACIONES. p.159.
33

con el monto resarcitorio, en algunos casos ser ms difcil que otros

pero la tcnica que emplearas resolvers estos problemas.

10.

Fijacin de resarcimiento de parte del juez.-

Art. 1332: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en un

monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa
Aqu se establece que cuando el resarcimiento del dao no pudiera ser
probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con la valoracin
equitativa. En esta medida el Cdigo civil protege al acreedor
perjudicado y que merece ser indemnizado. En el orden de ideas
mostradas en el anterior capitulo, probado el dao pero no su cuanta, el
juez hace una valoracin equitativa y asina el quantum indemnizatorio.
As se cumple con lo dispuesto en el Cdigo Civil en su artculo VIII del
Ttulo Preliminar: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano". Del mismo modo, el Cdigo Procesal Civil dispone en
su artculo VII del Ttulo Preliminar "El juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o
lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del
petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes"
Como ya hemos mencionado, el juez tendr que realizar el quantum
segn un estudio equitativo sobre el dao, pero si una vez ya no ha
podido ser probado de forma objetiva, no cabra otra que ingresar en un
terreno subjetivo, este es el ltimo recurso. Esto no debe confundirse
con arbitrariedad, ya que el juez podr valerse de todo los medios que
se encuentren a su alcance, tales como pedido de informes a entidades
o instituciones especializadas, etc. Entonces no cabe tener la idea de
que el juez fijara un monto aleatorio ni mucho menos arbitrario. Recordar
que el resarcimiento es una respuesta sancionatoria no al dao en s,
sino al dao que afecta un inters jurdicamente protegido, lo cual

34

presupone la violacin de una norma protectora de dicho inters, de aqu

es dable que se entienda su naturaleza sancionatoria 40.
La doctrina se ha manifestado sobre dos criterios que circulan con
respecto

de

la

materia

hablada,

estas

son

el

de

placeres

compensatorios y prudencia judicial. El primero, trata sobre que el

resarcimiento que entrara dentro del patrimonio del afectado no tendr
un carcter enriquecedor dentro del agraviado, porque se estara en la
imposibilidad de poner una tarifa a los quebrantos morales, sino de
procurar al lesionado de otros goces que sustituyan al perdido. En otras
palabras debe ser adecuada para lograr nuevamente los goces
perdidos41
El siguiente criterio, prudencia judicial, se refiere a que lo que debe
presidir a la responsabilidad es la equidad y la apreciacin soberana del
juez, donde ello no significara arbitrariedad ni discrecionalidad. 42
Compartimos este ltimo criterio, ya que el papel que desarrolla el juez
es muy importante y de l depender que se logre un resultado til para
el afectado ya que si hubiera discordancia, debemos indicar que dicha
resolucin judicial podra ser objeto de impugnacin, pero tal recurso
deber sustentarse en datos de demostracin que acrediten el error en
la apreciacin equitativa del magistrado, lo que finalmente resultar un
"crculo vicioso"43puesto que el magistrado que en alzada conozca el
recurso tambin utilizar su "criterio equitativo" para evaluar el error
judicial y determinar los alcances de su resolucin. Por ello el juez debe
ser muy certero y siempre tener un apoyo para este tipo de decisiones.
Para acotar el presente artculo, encuentra su origen inmediato en el
artculo 1226 del Cdigo Civil Italiano de 1942. 44
Art. 1226.- Valutazione equitativa del danno
40 Ojeda Guilln, L. op. cit., p.302
41 Osterling Parodi. F. & Castillo Freyre, Mario. Op. cit., p. 899
42 Ibid p.900
43 Beltran Pacheco, J. CODIGO CIVIL COMENTADIO. Gaceta Jurdica. p. 949.
44 http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/home.html
35

Se il danno non pu essere provato nel suo preciso ammontare,

liquidato dal giudice con valutazione equitativa.

11. INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES EN LA LEGISLACIN

COMPARADA.INEJECUCION

DE

LAS

OBLIGACIONES

El efecto propio y natural de toda obligacin es el cumplimiento de ella

por parte del deudor. Lo comn y ordinario es que el deudor satisfaga el
objeto de la obligacin, una vez que esta sea exigible. Se dice entonces
que el deudor paga y la obligacin queda extinguida por este hecho. En
algunos casos la inejecucin de obligacin o el retraso de su ejecucin
traen

como

consecuencias

el

pago

de

daos

intereses.

El incumplimiento total de una obligacin se presenta cuando la

prestacin debida se vuelve absolutamente imposible de ser satisfecha
en

razn

de

cualquier

causa.

Las obligaciones no se cumplen o ejecutan por tres causas principales:

primera, por caso fortuito o fuerza mayor; segunda, por el dolo del
deudor, y tercera, por la culpa del mismo.
En la legislacin peruana el artculo 1337, ltimo precepto dedicado a la mora
del deudor, contiene doctrina similar a la del artculo 1257 del Cdigo Civil de
1936, que encuentra su origen en la segunda parte del artculo 286 del Cdigo
Alemn, en el inciso 2) del artculo 108 del Cdigo Suizo, y en la segunda parte
del artculo 956 del Cdigo del Brasil. Si la mora del deudor determina que la
obligacin sea intil para el acreedor, podr ste rehusar su ejecucin y exigir
el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios, vale decir,
la indemnizacin sustitutoria a la prestacin debida. Se ha considerado
innecesario establecer norma similar a la del Cdigo Francs, en el cual se
seala que en las obligaciones de entregar suma cierta, los daos y perjuicio
resultantes del retardo en la ejecucin no consistirn sino en el pago1 de
intereses legales, salvo las reglas particulares del comercio, puesto que ello ya
est consignado en otros preceptos de la legislacin peruana. Se ha
36

descartado, asimismo, efectuar una referencia similar a la del artculo 808 del
Cdigo Portugus, en el sentido de que la prdida de inters en el
cumplimiento de la obligacin deber apreciarse objetivamente, ya que tal
apreciacin deber adecuarse, sin duda, a la naturaleza y circunstancias de la
obligacin. Artculo 1338. - El acreedor incurre en mora cuando sin motivo
legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los
actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin." Artculo 1339... El
acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios
derivados de su retraso". "Artculo 1340.- El acreedor en mora asume los
riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, salvo que
obedezca a dolo o- culpa inexcusable del deudor". Como se ha sealado, los
artculos 1338, 1339 y 1340, que se refieren a la mora del acreedor, constituyen
preceptos novedosos. Su origen mediato se encuentra en el Cdigo Alemn y
en el Cdigo Suizo: su inspiracin inmediata en el Cdigo Civil Italiano y en el
Cdigo Civil Portugus45.
Esta dificultad de apreciacin, sin embargo, se ha superado en el Cdigo Civil
alemn y el Cdigo federal suizo de las obligaciones, equiparando, el menos
para decidir el monto de la indemnizacin, los conceptos de dolo y de culpa. En
la legislacin alemana el deudor est obligado por los hechos o abstenciones
que realice intencionalmente o por negligencia, a la reparacin integral del
dao. Igual criterio informa al Cdigo federal suizo de las obligaciones En
ambas legislaciones se distingue, sin embargo, el dolo y la culpa grave para los
efectos de las clusulas de no responsabilidad, prohibiendo su dispensa
anticipada46.
1.1 En el Derecho Romano, el origen de la ejecucin forzosa de las
obligaciones, parece remontarse, segn Argello 47, a la poca en la que los
plebeyos empobrecidos (nexi) acudan a los patricios para solicitar prstamos,
45 http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Inejecucion%20de
%20Obligaciones.pdf pg.5
46 http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Inejecucion%20de
%20Obligaciones.pdf pg. 4
47 ARGUELLO, Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, 278
37

ofreciendo en garanta (nexum) su propia persona. Tal garanta facultaba al

acreedor a disponer de la libertad y aun de la vida misma del deudor. Desde
aquella poca hasta nuestros das, ha habido un proceso evidente de evolucin
cualitativa que se traduce en el principio de que en ninguna ejecucin forzosa
de obligaciones proveniente del derecho comn, el deudor puede ser sometido
a prisin. Ms an, actualmente, el incumplimiento de obligaciones en general
de contenido patrimonial, sea que se origine en la responsabilidad civil de los
hechos ilcitos o en obligaciones con el Estado, no importa privacin de libertad
para el obligado, salvo por las obligaciones que devienen de asistencia familiar
y beneficios sociales48.
Tal evolucin, si bien trajo consigo una exaltacin de la defensa y resguardo de
los derechos humanos, de innegable e indiscutible valor, tambin gener casos
de deudores que resisten el cumplimiento de la sentencia, o demoran
excesivamente su cumplimiento o, que ejecutados por equivalente, mediante el
cobro de daos y perjuicios, dejan, aun as, la objetiva realidad de haber
eludido el cumplimiento de la prestacin prometida y sin restablecer,
adecuadamente, el equilibrio roto por su inconducta. Es para estas
eventualidades, que la jurisprudencia francesa, poco despus de promulgado el
Cdigo Napolen y a travs de "un proceso ms por afirmacin que por
demostracin" dice Esmein49, ha creado la institucin jurdica de la astreinte (Es
donde el deudor tendr que pagar intereses por la demora del cumplimiento de
su obligacin).

11.1 LA INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN EL

CDIGO DE COLOMBIA
Efectos de la Obligacin50.
48 http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S207733232002000100004
49 ESMEIN, M.A., El origen y la Lgica de la Jurisprudencia en Materia de Astreinte, Tomo
II, 1903
50 http://franksbur.blogspot.pe/2012/09/derecho-de-obligaciones.html
38

-El incumplimiento. Teora del incumplimiento o cumplimiento indirecto o por

indemnizacin.
. Para el caso de que el deudor no cumpla voluntariamente la prestacin y no
sea posible obligarlo por los mtodos forzosos ni por terceros, el acreedor,
tiene el derecho de reclamar la indemnizacin correspondiente; es lo que se
denomina, teora de la ejecucin indirecta o de daos y perjuicios. Esta accin
es posible, cuando el incumplimiento le es imputable al acreedor y cuando se
han agotado las posibilidades de ejecucin directa.
-Concepto de la indemnizacin
La indemnizacin no es la contraprestacin in-natura a la que se oblig, o el
que prometi el deudor. En rigor, es su equivalente en dinero de la misma
moneda por medio del resarcimiento de la indemnizacin por daos.
Indemnizacin, tambin se lo define cmo; el resarcimiento de los daos y
perjuicios causados a otra persona, en su cuerpo o en sus bienes materiales,
sea por incumplimiento de un contrato o por otros hechos que generan
obligaciones.
Queda derogado el artculo 1611 del Cdigo Civil Colombiano*.

11.1.1. LEGISLACIN COLOMBIANA51

ARTICULO 1612. <INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE NO

HACER>. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho.
Pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas
del deudor.
51 https://encolombia.com/derecho/codigos/civil-colombiano/codcivillibro4-t12y13/
39

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
ser odo el deudor que se allane a prestarlos.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
ARTICULO 1613. <INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS>. La indemnizacin de
perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no
haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento.
Exceptense los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
ARTICULO 1614. <DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>. Entindase
por dao emergente el perjuicio o la prdida que proviene de no haberse
cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que
deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o
cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
ARTICULO

1615.

<ACUSACIN

DE

PERJUICIOS>. Se

debe

la

indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o,

si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.
ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA ACUSACIN
DE PERJUICIOS>. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato;
pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de
haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a
indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas reglas.
ARTICULO 1617. <INDEMNIZACIN POR MORA EN OBLIGACIONES DE
DINERO>. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:

40

1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un

inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales
que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El inters
legal se fija en seis por ciento anual.
2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.
3a.) Los intereses atrasados no producen inters.
4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones
peridicas.

11.2. LA INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN LA

LEGISLACIN DE FRANCIA
Cuando el ao 2004 el Code civil francs conmemor su segundo centenario,
uno de los temas principales fue la discusin sobre la necesidad, pertinencia y
contenido de una reforma al Derecho de Obligaciones y Contratos. Lo mismo
que en Chile, la regulacin de dicha materia ha permanecido casi sin
modificaciones desde la entrada en vigencia del Code. El desarrollo del
Derecho francs de obligaciones y contratos se ha producido fuera del Code, a
travs de legislacin especial o por medio de la jurisprudencia de la Cour de
Cassation52.
La

presentacin

por

parte

del

Ministerio

de

justicia

francs

del Proyecto representa el episodio final de dicho debate53. Despus de una

tramitacin no exenta de polmica, que finaliz con una decisin del
consejo constitucional declarando la constitucionalidad de la ley delegatoria 54,
52 Vogenauer (2009), pp. 4-7
53 El proyecto se encuentra
disponible en www.justice.gouv.fr/publication/j21_projet_ord_reforme_contrats_2015.pdf. La
Fondation pour le droit continental ha traducido el Proyecto al espaol, disponible
en www.justice.gouv.fr/art_pix/projet_reforme_contrats_2015_espagnol.pdf. [Fecha de
consulta: 30 de abril de 2015]
54 Decisin N 2015-710 de 12 de febrero de 2015.
41

el Ejecutivo francs ha obtenido la autorizacin del Parlamento para efectuar la

reforma del Code Civil por medio de una ordenanza, lo que implica que el
contenido proyecto no ser discutido en el Parlamento, el cual se limitar a
ratificar o rechazar el texto que, en definitiva, se le presente por el Ejecutivo55.
Segn el cronograma presentado por el Ministerio de justicia, ello debera
suceder a ms tardar durante el primer semestre de 2016.
Como se explicar a continuacin, la presentacin del Proyecto tiene relacin
con el objetivo general de volver a situar al Derecho Privado francs como un
derecho atractivo en el mbito internacional, de modo que recupere la
influencia que gradualmente ha perdido frente a las partes, tribunales y
legisladores. Asimismo, se busca aumentar la inteligibilidad y accesibilidad del
Derecho de Contratos y Obligaciones del Code civil, mediante su actualizacin
a los desarrollos que la doctrina, la jurisprudencia y la sociedad en general, han
experimentado en los ltimos doscientos aos56.
Cdigo Francs
b. 7) Los efectos del contrato
El

captulo

IV

del

Proyecto,

relativo

los

efectos

del

contrato,

comienza regulando los efectos entre las partes, con el efecto obligatorio en la
subseccin 1, la cual es encabezada por la reproduccin parcial del
conocido art. 1134 del Code civil:
"Los contratos legalmente celebrados tendrn fuerza de ley entre
quienes los han celebrado. Podrn ser modificados o revocados por
mutuo consentimiento o por las causas que autoriza la ley".
La propuesta elimina el actual inciso tercero que se refiere al deber de ejecutar
las convenciones de buena fe; y cambia el trmino convencin o acuerdo
(convention) por contrato. Asimismo, el art. 1195 del proyecto reproduce el
actual art. 1135:
"Los contratos obligan no solo a lo expresado en ellos, sino tambin a
55Ley N 2015-177 de 16 de febrero de 2015, sobre modernizacin y simplificacin de
derecho y los procedimientos en el mbito de la justicia y los asuntos internos.
56 http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722015000100003
42

todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley le

atribuyan a la obligacin segn su naturaleza".
A continuacin, se introduce expresamente al Code la teora de la imprevisin
(art. 1196), estableciendo la obligacin de renegociacin del contrato para las
partes y una limitada facultad al juez para revisar el acuerdo. Debe recordarse
que la procedencia de la teora de la imprevisin ha sido constantemente
denegada por la Cour de Cassation desde el famoso caso del Canal de
Craponne. Solo por excepcin, fundada en el deber de buena fe en la ejecucin
de los contratos (arts. 1134 inc. 3), una reciente, pero consistente
jurisprudencia de la Cour ha establecido la existencia de un deber de
renegociar en los casos en que la obligacin de una de las partes ha devenido
en

excesivamente onerosa,

alterando

de

manera

radical el

equilibrio

contractual.
El propuesto art. 1196 sigue en la materia al Proyecto de la Chancellerie (art.
136), disponiendo:
"Si un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de la
celebracin del contrato hace la ejecucin excesivamente onerosa para
una parte que no haba aceptado asumir tal riesgo, sta podr
solicitar una renegociacin del contrato a la otra parte. La primera parte
seguir cumpliendo sus obligaciones durante la renegociacin. En caso
de negativa o de fracaso de la renegociacin, las partes podrn
solicitar de comn acuerdo al juez que proceda a la adecuacin del
contrato. En su defecto, una parte podr solicitar al juez que ponga fin
al contrato, en la fecha y los trminos que ste estime oportunos".
Se establece, por tanto, como efecto primario del cambio de circunstancias, un
deber de renegociacin entre las partes. Aun cuando la norma no lo indica,
debe presumirse que la negativa injustificada de una parte a entrar en
negociaciones

la

conducta de

mala

fe

durante

las

mismas,

la

har responsable de los perjuicios que correspondan. El juez solo puede

intervenir en caso de que la renegociacin no prospere, estando facultado
para modificar el acuerdo exclusivamente si hay acuerdo de las partes para
ello. En

caso

contrario,

podr

poner

fin al

contrato,

contando

amplias facultades para establecer los efectos de dicha terminacin.

43

con

La subseccin 2 se refiere al efecto traslaticio del contrato (art. 1197),

explicitando que en los contratos que tienen por objetivo la enajenacin de la
propiedad o de otro derecho, la transferencia opera desde la celebracin del
contrato, pudiendo, definir la transferencia por la voluntad de las partes
(mediante una clusula de reserva de dominio), la naturaleza de las cosas (si el
objeto del contrato es una cosa genrica) o la ley. Se confirma as la regla
tradicional del Derecho francs, actualmente contenida en los arts. 711, 1136 y
1138 delCode. La norma agrega que la transferencia de la propiedad importa
tambin la transferencia del riesgo de la cosa, salvo que el deudor se haya
constituido en mora de entregar (art. 1322-1) o que las partes acuerden lo
contrario (por ejemplo, hasta la entrega material).
La seccin 2 se ocupa de los efectos del contrato respecto de terceros,
estableciendo expresamente el efecto relativo (art. 1200), pero al mismo tiempo
indicando:
"Los terceros deben respetar la situacin jurdica creada por el
contrato" (art. 1201).
En esta seccin se regulan tambin la promesa de hecho ajeno (art. 1205) y la
estipulacin en favor de otro (arts. 1206 a 1210).
La seccin 3 es una novedad para el Code, ya que se ocupa de "La duracin
del contrato", estableciendo, entre otras reglas, que en el caso de los contratos
de duracin indeterminada, cualquiera de las partes puede ponerle trmino en
cualquier momento, dando aviso en un plazo razonable, no siendo responsable
por dicho trmino unilateral sino en caso de abuso (art. 1212).
b. 8) El incumplimiento y los remedios del acreedor
Una de las secciones ms interesantes del proyecto es la seccin 4 sobre
"El incumplimiento

del contrato", que sistematiza una

materia que

se

encontraba dispersa en el texto original del Code, cuyo tratamiento es

considerado por la mayora de la doctrina como defectuoso. Comienza dicha
seccin con

la

enumeracin

de

los

remedios del

acreedor

ante

el

incumplimiento del deudor. La utilizacin del galicismo remde es ya una

innovacin importante. Dichos remedios son la suspensin de la obligacin
propia, la ejecucin forzada, la reduccin del precio, la resolucin y la
44

indemnizacin de perjuicios (art. 1217). La norma excluye una jerarquizacin

de los remedios disponibles para el creedor y expresamente seala que
aquellos que no son incompatibles pueden ser acumulados, disponiendo que la
indemnizacin de perjuicios puede demandarse junto con cualquier otro
remedio.
La subseccin 1 reglamenta la excepcin de contrato no cumplido (lexception
dinexcution), la cual no haba sido regulada por el Code, estableciendo que
una parte puede negarse a cumplir su prestacin cuando la no otra no ha
ejecutado la suya y dicho incumplimiento es suficientemente grave (art. 1219).
El art. 1220 introduce como novedad la posibilidad que una parte suspenda la
ejecucin de su prestacin cuando es manifiesto que la otra parte no cumplir y
las consecuencias de dicho incumplimiento sern graves para ella.
La regulacin de la ejecucin forzada tambin presenta novedades (subseccin
2). Ella deja de ser el remedio o efecto primario del acreedor ante
el incumplimiento y se seala que ella no proceder si la ejecucin es
imposible o manifiestamente irrazonable (art. 1221). Se eliminan, entonces, las
distinciones entre obligaciones de dar, hacer y no hacer, estableciendo un
rgimen nico. El texto, en lo formal, se separa de la distincin que en la
materia hacen los instrumentos de Derecho Uniforme, los cuales distinguen
entre la ejecucin forzada de obligaciones dinerarias y no dinerarias (arts.
7.2.1 y 7.2.2 de los PICC, 9:101 y 9:102 de los PECL).
La resolucin por incumplimiento se regula sistemticamente en la subseccin
4, dejando de estar regulada a propsito de las obligaciones condicionales
(actual art. 1184), e introduciendo las soluciones jurisprudenciales y
doctrinarias que se han desarrollado en la materia.
En primer lugar, sin limitarla a los contratos bilaterales, el art. 1224 dispone que
la resolucin resulta de la operacin de una clusula resolutoria, o en caso de
incumplimiento grave, de la notificacin del acreedor o de una decisin judicial.
El proyecto acepta la resolucin unilateral (art. 1226), sealando que el
acreedor puede, en caso de incumplimiento grave y a su riesgo, resolver el
contrato por medio de la notificacin al deudor. Se trata de la consagracin de
la jurisprudencia de la Cour, que desde 1998 ha permitido la resolucin
45

unilateral, sin necesidad de sentencia judicial previa, cuando el incumplimiento

grave de la otra parte as lo justifica. Se sigue la tendencia en Derecho
Uniforme: arts. 7.3.1. De los PICC y 9:301 de los PECL. Empero se ha
rechazado la posibilidad de la resolucin por incumplimiento anticipado,
ampliamente aceptada otros sistemas tanto de Derecho Civil (por ejemplo, art.
349 Cdigo Civil alemn) como de Common Law (con la figura del anticipatory
breach), lo mismo que en Derecho Uniforme de contratos (arts. 7.3.3 y 7.3.4 de
los PICC, 9:304 de los PECL).
No obstante, se mantiene en cierta medida un control sobre la resolucin que
efecta el acreedor, ya que se requiere, adems del incumplimiento grave, que
el acreedor d aviso al deudor moroso y le otorgue un plazo razonable para
cumplir (inc. 2 art. 1226). El deudor puede, adems, siempre objetar ante el
juez la resolucin, y es el acreedor quien tiene la carga de probar la gravedad
del incumplimiento (inc. 4 art. 1226). Mantiene as, el Derecho francs, un
resguardo (al menos formal) importante de los intereses del deudor, cuestin
que no sucede en el Derecho Uniforme.
El juez mantiene amplias atribuciones en caso de que la resolucin se ejerza
por va judicial. As, puede constatar o pronunciar la resolucin, u ordenar la
ejecucin del contrato, concediendo eventualmente al deudor un plazo para
cumplir (art. 1228).
Si bien el proyecto establece solo que "La resolucin pone fin al contrato" (art.
1229 inc. 1), sin adoptar la frmula del Proyecto Terr y del Derecho Uniforme
en cuanto a expresar que la resolucin opera hacia el futuro (art. 115 del
Proyecto Terr, 7.3.5 de los PICC y 9:305 de los PECL), el art. 1229 puede
interpretarse en el sentido de que la resolucin carece, en principio, de efectos
retroactivos, sin perjuicio de los efectos restitutorios que produce. La norma
seala que la resolucin no afecta las clusulas relativas a la solucin de
controversias, ni aquellas destinadas a producir efectos en el caso de
resolucin del contrato (1230). Las restituciones que las partes deban hacerse
se rigen por el nuevo captulo v del ttulo IV.
La seccin sobre incumplimiento del contrato concluye con la regulacin de la
indemnizacin de perjuicios (subseccin 5, arts, 1231 a 1231-7). Nuevamente,
46

el mrito del proyecto es la sistematizacin de las reglas desarrolladas por la

doctrina y la jurisprudencia. El art. 1231-1 establece que el deudor deber
indemnizar los perjuicios siempre que no justifique que la inejecucin de la
obligacin proviene de una causa extraa que no pueda serle imputada. Las
normas siguientes agregan que la indemnizacin incluye el dao emergente y
el lucro cesante (art. 1231-2), los perjuicios previstos o que pudieron preverse,
salvo en caso de dolo (art. 1231-3), pero siempre que sean resultado inmediato
y directo del incumplimiento (art. 1231-4).

IV)

CONCLUSIONES:

Las consecuencias por la inejecucin de una obligacin, son fciles de

mencionar, resarcimiento o no. Aquello depender del aspecto subjetivo
(culpa o dolo) con que se desarrolla el actuar del obligado, en caso
contrario cuando no hay culpa ni dolo y aun mas, la causa de la
inejecucin fue por causa de fuerza mayor o caso fortuito y est
debidamente comprobado, el obligado estar libre de responsabilidad,
siempre, tambin, que haya realizado su actuar con la diligencia
requerida ordinaria.

47

Dao, la consecuencia comn de una inejecucin de una obligacin. El

dao puede dividirse tanto en material como inmaterial y este ltimo a su
vez en un dao a la persona como en dao moral. El dao moral, este
traer complicaciones cuando se trate de las pruebas y la decisiones
sobre el resarcimiento que tomara el juez. El dao moral referido al dao
patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad

econmica.
La prueba, las pericias, las inspecciones judiciales, documentos,
testigos, cualquier medio utilizable por el juez para poder verificar y
poder elegir objetivamente el resarcir que corresponder al acreedor.
Pero para que todo esto proceda se debe tener en cuenta la relacin
causal, la validez, la existencia de dao que exista entre la obligacin no

cumplida y el dao producido.

Los puntos a fijar que tendr el juez que resolver para determinar una
correcta cuanta referida al monto de resarcimiento. Puntos objetivos,
principales sobre los cuales el juez se dejara guiar, sin embargo cuando
ellos falten, la ley le permite utilizar su criterio, no significando esto una
arbitrariedad, sino una salvacin a la incgnita sobre el quantum,
adems el criterio de prudencial y la forma equitativa en la forma que lo
realizara este, lo llevara a la eficacia en la determinacin de la cuanta.

La regla general para exonerarse de la responsabilidad por la

inejecucin de la obligacin es la presencia de una causa no imputable.

En la ausencia de culpa el de deudor est obligado a probar que actu

con diligencia requerida, sin necesidad de probar el acontecimiento que
provoc la inejecucin de la obligacin.

Todo caso de inejecucin es un caso de incumplimiento. Ser un

incumplimiento cuando no se ha satisfecho a quien esperaba el
cumplimiento de una obligacin o deber respecto a l o a sus
pretensiones en primera instancia pues es la relacin existente por dicha
obligacin la que estuvo desde un inicio sujeta a la satisfaccin del

48

sujeto acreedor, lo que al final generar un detrimento de ndole

patrimonial para aqul.

Para incurrir en dolo basta con la conciencia actual de que se obra mal,
y que del obrar pueden proceder consecuencias daosas para otro.

En caso fortuito o fuerza mayor el legislador no a hecho tal diferencia, a

nuestro parecer esta servira de mucha ayuda ya que en el mbito
practico tal diferenciacin beneficia en bastante medida a los fines del
Derecho.

Para la inejecucin de dar suma de dinero el legislador incluye a la mora

y daos y perjuicios, ya que los intereses moratorios forman parte de
estos y ya no habra que hacer un segundo pago.

Inejecucin de las obligaciones por parte del acreedor

el legislador

promoviendo los principios de igualdad y justicia, disminuye o eximiendo

el pago por los daos ocasionados.

En el deber de diligencia solo el deudor para eximirse de pago tendr

que demostrar que este actu de manera precavida para el
cumplimiento de la obligacin, siendo el deudor quien tiene la carga de
la prueba.

V)

BIBLIOGRAFA
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VI)

ANEXOS.

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