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La proteccin jurdica de los documentos ha sido una constante en los cdigos penales
decimonnicos, aunque ya mucho antes ese legado haba sido dispuesto por otras reglas
y leyes anteriores al siglo de la codificacin 2 .
Antolisei haba dicho en su trabajo Sull'essenca dei~ delitti contro la fede publica, que
estos delitos constituyen la materia ms compleja, delicada - y ardua de la Parte
Especial del Derecho penal. 3
Un anlisis de los antecedentes histricos de las falsedades demuestra que la primera ocasin en la que
realmente se clasifican estas conductas como criminales, asignndoles su correspondiente castigo en el
sentido ms estricto del trmino, es en la poca romana con la Lex cornelia de falsis. Garca Cantizano.
Mara del Carmen. Falsedades Documentales. Ed.Tirant lo Blanc. Valencia, 1994. p.71.
3
Camargo Hernndez. Cesar. Falsificacin de documentos pblicos. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo X, Fascculo III. Septiembre-Diciembre 1957. Ministerio de Justicia y Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas. Madrid. Espaa.
Sin poder detenernos en la problemtica de las funciones que cumple el bien jurdico en
el derecho penal, cabe afirmar que su concrecin en cada tipo de delito, permite
encontrar la esencia de la infraccin y constituye un importante elemento para la
interpretacin sistemtica de cada delito dentro del conjunto de tipos en que est
encuadrado 4 .
Las posturas doctrinales relativas a la determinacin del bien jurdico protegido en los
delitos de falsedades, originariamente han pasado por la proteccin de la fe pblica,
sustentada en la autoridad de Carrara 5 , mientras que la segunda postura en opinin de
Antolisei, Binding y la mayora de la doctrina alemana de mediados del siglo pasado,
encuentra la razn de la proteccin en la alteracin de los medios probatorios. 6
ante la presencia del funcionario pblico como autor del documento, quien adems
pudiera aparecer en la ley como sujeto especial impropio agravando la pena.
La tesis restrictiva y formalista de acoger el inters de proteccin basado en su autor
desde hace tiempo fue examinada por la doctrina del derecho penal, en el sentido de
declarar la fe pblica como contenido de la funcin notarial11 , para que de esta forma
fuera el Derecho Penal el instrumento legal ms apropiado para garantizar la
indemnidad de la funcin notarial, consistente en el otorgamiento de fe pblica a
determinados documentos y actos.
Valga entonces esta aclaracin at initio. El sentido probatorio del documento no se
puede confundir con la cualidad de la fe pblica que lo acompaa, se complementan
como ha expuesto Garca Cantizano siguiendo a Nez Lago 12 , pero funcionan en
momentos distintos: el documento es prueba de los hechos que narra, pero a la vez, y de
manera separada, goza de una cualidad especial la fe pblica - , la cual siendo
intrnseca al mismo, permite que en el momento de actuar como prueba pueda ser
valorado de forma distinta.
De este anlisis se colige que el documento pblico tiene una cualidad especial y
privilegiada derivada del ejercicio de una potestad otorgada por la ley a ciertos
funcionarios. El Notario, por ejemplo, le otorga un valor al documento notarial 13 , pero
una vez adquirido, el documento se independiza de su autor, considerado en sentido
formal y adquiere vida propia.
La fe pblica que es otorgada al documento por el notario y los efectos que produce
para los actos jurdicos ha tenido un significado relevante en el orden doctrinal.
La fe pblica notarial se traduce en los actos autorizados por el Notario, en su carcter
de funcionario pblico facultado por el Estado para dotarlo de autenticidad, legalidad y
11
presuncin de veracidad, ya sea por mandato legal y por tanto obligatoria o porque los
interesados la buscan para obtener una prueba preconstituida. 14
A travs de la fe pblica notarial, el Estado atribuye al fedatario la posibilidad de
proveer de un documento que no solamente tiene carcter probatorio, sino tambin lleva
una nota profilctica y preventiva, al servir como instrumento o medio para resolver y
en ocasiones impedir conflictos. Su titularidad es nicamente concedida al notario, al
contar con las facultades otorgadas por el Estado y la Ley y con ella garantiza la
seguridad y el trfico jurdico.
II. Diferencias entre falsedad y falsificacin a efectos legales.
14
Corzo Gonzlez. Lzaro y Hernndez Fernndez. Rodolfo. Principios del Derecho Notarial Cubano.
Derecho Notarial. Tomo I. Ed. Flix Varela. 2006. p.24
15
Quintano Ripolls. La falsedad documental. Ed. Reus, Madrid, 1952.p.26.
En los supuestos de declaraciones falsas emitidas por los participantes en el acto pblico
notarial su trascendencia jurdico penal estar abarcada en aquellos casos en los que la
declaracin fundamenta confianza que se demuestra engaosa para el destinatario de
la declaracin y tal tipo de confianza se origina nicamente all donde con la
declaracin es plantada una afirmacin sobre un objeto, que se desva de la realidad de
ese objeto particular. Ello ha llevado a establecer diferencias entre un testigo y un
compareciente ante el notario. 19
El testigo plantea Stein, Ulrich - debe colaborar con la averiguacin de la verdad, pero
no con base en que se expresa algo que l considera verdadero, sino nicamente a travs
16
Ver en Ley 62/87, Cdigo Penal Cubano.artculos 251 Falsificacin de Documentos Bancarios y de
Comercio y artculo 152, Falsificacin de Documentos de Carne de Identidad.
17
Garca Cantizano. Mara del Carmen. Op.Cit. p.228.
18
Stein, Ulrich. Acerca del concepto de declaracin falsa. Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa. 2008, nm.10-15, Alejandro Kiss, traductor. Disponible en Internet
http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-15.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 10-15 (2008), 12 dic.
19
Stein, Ulrich. Ob.Cit.
de que reproduce aquello que sabe por vivencia propia acerca del tema que se investiga;
su obligacin consiste en reproducir lo que todava se halla en su conciencia actual
sobre el contenido y las circunstancias del acto originario de percepcin, esto es, su
recuerdo al respecto. La definicin de no veracidad se conecta directamente con esto:
quien cumple esta obligacin declara verazmente, quien la infringe falsea 20 .
1. Conceptos.
El artculo 250 del Cdigo Penal concreta el objeto material en un documento pblico,
por tanto resulta menester precisar qu entendemos por documento para determinar
posteriormente cundo es dable su calificacin como notarial.
20
Idem.
Ibidem.
22
Garca Cantizano. Mara del Carmen. Op.Cit. p.231.
21
Dos notas resultan a priori de inters: la problemtica sobre el carcter escrito del
documento y la capacidad del documento para producir consecuencias en el mundo
jurdico.
En cuanto a la necesidad de que el documento sea escrito, se suele exigir esta condicin
por tanto ser indiferente el idioma, signos y material perdurable sobre el que est
fijado, otras opiniones abogan por una tesis extensiva incorporando al concepto de
documento no slo los escritos, sino otros objetos no escritos pero con trascendencia
documental y probatoria (fotografas, pinturas, planos, cintas, discos de ordenadores
etc.) 23 .
23
Rodrguez Devesa. Derecho Penal Espaol. Parte General. 13era Edicin. Ed. Dykinson. Madrid 1990,
p 398 y 399.
24
En el instruyo primero de la Intsruccin del tribunal Supremo Popular se refiere: Tiene el carcter de
documentos pblicos, a los efectos del delito previsto en el artculo 303 del Cdigo Penal, aquellos que
renan las caractersticas sealadas en el artculo 281 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
Laboral.Instruccin No 108/83 del Tribunal Supremo Popular y en Ley No 7 de 1977. Ed. Ministerio de
Justicia. La Habana. ao 1999.
El contenido del artculo citado no suscita dudas de que los documentos notariales a
efectos penales se constituyen como documentos pblicos y cuyos elementos son
guardan relacin con el contenido de las normas notariales vigentes.
El artculo 15 de la mencionada Ley expone que las copias de los documentos originales
que autoriza el notario tiene la misma eficacia que estos y que dichas copias podrn ser
confeccionadas por medios manuales, mecnicos y automatizados 26 .
Por su parte el artculo 32 del reglamento de la ley de las notarias estatales (resolucin
No 70 de 1992 del Ministerio de Justicia) establece que el documento notarial se
redactar en idioma espaol, con letra clara, sin abreviaturas, iniciales, ni dejar espacios
en blanco y en el podrn utilizarse guarismos 27 .
El carcter pblico del documento viene determinado por la esfera en que se produce y
por el sujeto u rgano del cual emana su formacin, sea que ste acte en funcin de
creador del tenor completo del documento, sea que lo haga en funcin de otorgador de
autenticidad (como los fedatarios: escribanos, secretarios judiciales, etc.); a ello tiene
que unirse - en lo que atae a su validez del documento para producir sus efectos la
25
10
En este ltimo aspecto la instruccin No. 108 del 2 de Mayo de 1983, trato de esclarecer
los requisitos del documento pblico, determinando su carcter conforme al
mencionado artculo 281 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral,
mientras el Dictamen No 162 de 5 de Julio del mismo ao, reiteraba ampliamente la
forma y manera en que los tribunales del fuero penal deberan interpretar el mencionado
artculo 281, el que por su importancia reproducimos:
En el artculo 281 de la L.P.C.A.L.C se relacionan, genricamente, los documentos que
se considera de carcter pblico. En el inciso 1 se expresa que tienen esa categora "los
autorizados por funcionario pblico competente con las formalidades requeridas en la
Ley". De lo expuesto se advierte que la ley no formula una relacin nominal de tales
documentos, sino que enumera los requisitos que debe reunir un documento para ser
calificado de carcter pblico.
La primera cuestin a dilucidar es conocer si quien emite el documento es o no un
funcionario pblico, para ello nos apoyamos en la disposicin complementaria al ttulo
II del Libro II del Cdigo Penal, artculo 194 28 , que textualmente dice: "a los efectos de
este Ttulo se entiende por funcionario pblico toda persona que tenga funciones de
direccin o que ocupe un cargo que implique responsabilidad de custodia, conservacin
o vigilancia en Organismo Pblico, Institucin Militar, Oficina del Estado, Empresa o
Unidad de Produccin de Servicio".
En segundo trmino ser necesario conocer si el documento subscrito por el
funcionario pblico est dentro del mbito de su competencia, esto es, si tiene facultad
para realizar ese acto.
No menos importante ser comprobar si el documento fue expedido de acuerdo con los
requisitos legales exigidos para que sea fehacientemente pblico.
28
El numeral de este artculo fue modificado por la Ley 62 vigente, mantenindose en la actualidad bajo
el numeral 173 el texto integro sobre el concepto de funcionario pblico. (N.A.)
11
29
Ver las crticas al actual artculo 173 del Cdigo Penal en la ponencia Hacia un concepto del
funcionario pblico en el Derecho Penal Cubano, presentada en Evento Internacional Ciencias Penales
2006 por el autor de este artculo. Recopilacin de ponencias eventos Ciencias Penales. Fiscala General
de la Repblica. Habana.2006.
12
contenido es un acto jurdico y b) las actas, en las que se hacen constar hechos, actos o
circunstancias que por su naturaleza, no constituyen acto jurdico. Mientras que el
artculo 15 seala que las copias de los documentos originales que autoriza el Notario
tienen la misma eficacia que estos.
De esta forma los documentos notariales contenidos en el artculo 13, las copias
certificadas de estos - conocidos tambin como instrumentos pblicos - el protocolo
notarial , que conforme al artculo 21 de la Ley 50 se forma con los documentos
originales y otros agregados por el Notario durante cada ao natural y los registros
oficiales de las notarias tambin por su naturaleza son documentos pblicos para el
derecho penal, cuya relacin nominal por su diversidad no pueden describirse y en cada
caso se acudir a las formalidades establecidas en el artculo 26 y siguientes de la Ley
50 30 ,las determinadas en el Reglamento de la Ley en los artculos 34, relativo a la
forma del documento notarial; el artculo 40 sobre la redaccin de la matriz; del
artculo 63 al 78 para las escrituras y del artculo 80 al 84 y 89,91 y 92,99,100, 103,111
para las distintas actas notariales que dicho reglamento autoriza.
Tambin el reglamento en los artculos 146, 147 y 150 establece requisitos formales
para en caso de errores al foliar las hojas del protocolo y la diligencia de cierre de estos
documentos pblicos.
Otros documentos notariales como los no protocolizables y los documentos registrales
recogidos en el artculo 121 del Reglamento de la Ley y las copias del documento
notarial original que obra en el protocolo a cargo del notario, tambin requieren de
formalidades conforme a los artculos 123, 132, 133 y 134 de dicho texto.
3. Caractersticas y capacidad de los documentos:
Con respecto a la capacidad del documento, conviene dejar constancia de que el
documento debe tener capacidad abstracta para producir consecuencias jurdicas y
adems que los extremos alterados tienen que afectar a la esencia del documento, siendo
30
Artculo 26. En todo documento notarial se consigna el o los nombres y apellidos de los
comparecientes, el carcter con que concurren, el nmero de identidad permanente, ciudadana, lugar de
nacimiento, edad, ocupacin, vecindad y cualquier otra circunstancia del estado civil que para el acto se
requiera. Ley 50 de 1984 de las Notarias Estatales y su reglamento. Prez Gallardo. Compilacin.Op.Cit.
p.13
13
31
14
34
El artculo 294 establece que los documentos otorgados con la intervencin de funcionario pblico con
las formalidades legales, harn prueba plena entre las partes que en ellos hayan figurado, respecto a las
declaraciones que contengan o que de ellas inmediatamente se deriven. Harn prueba asimismo, an
respecto a terceros, en cuanto a su fecha y al motivo de su otorgamiento. Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral. MINJUS. La Habana. Ao 1999.p.112.
35
Idem.
36
La modalidad del apartado 3 del artculo 250 del CPC sanciona al funcionario que comete la
falsificacin en documento pblico con abuso de sus funciones con penas que oscilan entre cinco y doce
aos de privacin de libertad, superior en grado a la modalidad bsica del delito cuyo marco penal se
establece entre tres y ocho aos de privacin de libertad. Ley 62/87. Op.Cit.
37
Nappi, Falso e legge penale, pg.28 citado por Garca Cantizano, Op.Cit.p.239.
15
Tambin el Cdigo de tica del notariado cubano de 28 de noviembre del 2000 amplia
en su artculo 1:El notario es el funcionario pblico y profesional del derecho,
facultado para dar fe, autenticar y autorizar los actos jurdicos, hechos o circunstancias
de relevancia jurdica, con carcter extrajudicial de las personas naturales y
jurdicas, 39
La veracidad del documento por su parte viene relacionada con su contenido. Es pues
un atributo predicable de la declaracin documental. Est definida como la adecuacin
de ste a la realidad que se pretende manifestar con el documento; por ello, un
documento no sera verdico cuando en l se expresara cosa contraria a lo verdadero.
Desde esta perspectiva, es, la identificacin entre la realidad exterior al documento y la
realidad documental, aquella que es manifestada por el autor del mismo.
38
39
16
En este sentido, hay que admitir, sin embargo, que no les faltaba razn a los clsicos
cuando definan la falsedad en relacin con la alteracin de la verdad, por cuanto
evidentemente, la falsa indicacin del autor del documento o la constatacin falsa de los
testigos concurrentes en el momento de la redaccin de un testamento por parte del
notario, son ejemplos claros de falsificacin en los que se altera la verdad que refleja el
documento. Pero si se atiende a las consideraciones efectuadas en torno a los conceptos
de veracidad y autenticidad en el documento, habr que admitir la existencia del delito
de falsedad documental, solo y en la medida en que la funcin que desempea ste en el
seno del trfico jurdico resulte imposibilitada por la alteracin, bien de su autor
(autenticidad), bien de su contenido (veracidad), y su sustitucin por otras indicaciones,
distintas a las que debera constar con carcter originario en el documento. Cuando ello
tenga lugar, podr reconocerse que, efectivamente, semejante mudamiento de verdad
rene el contenido de antijuridicidad suficiente como para constituirse en ilcito penal.
Bastante polmica puede acarrear la veracidad del documento notarial y tal sentido
queremos llamar la atencin sobre las disposiciones legales notariales al respecto.
40
Ver artculo 40 del reglamento. Prez Gallardo Leonardo y otros. Compilacin de Derecho Notarial.
Op.Cit.p.81.
17
que en tal sentido son los que en sus alegaciones pudieran manifestarse con inveracidad.
De esta forma las minutas 41 y los documentos complementarios 42 pudieran ser
documentos falsos de destino 43 .
Este ha sido tambin el criterio del Tribunal Supremo Popular en la sentencia No 273 de
30 de abril del 2003 de la sala de lo Civil y de lo administrativo al argumentar: las
actas notariales son autenticas en cuanto certifican lo que acontece ante el Notario
autorizante, pero no en cuanto a la verdad que entraen los documentos privados y las
manifestaciones personales comprendidas en ellas, que no tienen otro valor que el que
corresponde a su propia naturaleza
De otra parte y ajustando nuestro anlisis al literal del artculo 39 y a las caractersticas
exigidas al documento, no puede suceder igual con el contenido de las clusulas
obligatorias que conformarn el contrato o acto que se autorizar, pues solo
corresponder al notario, por tener la obligacin no solo de informar sino de asentarlas
en el documento notarial, reflejar la realidad que conforme a la ley debe acreditarse en
dicho documento. As suceder con las salvedades y notas colocadas al margen de
carcter accesorio con respecto al documento notarial que tambin son consignadas por
la voluntad expresa del notario 44 .
41
18
El ciudadano particular est naturalmente obligado por un deber moral a decir verdad,
pero en las sociedades modernas los lmites del control social presuponen una distincin
entre deberes ticos y deberes jurdicos, cuya confusin sera la inevitable consecuencia
de convertir la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurdico de
proteccin de los delitos de falsedad documental.
45
19
El Notario no puede conocer el estado de libertad plena con el que una persona presta su
consentimiento o realiza una declaracin y slo podra percibir que esa persona dice
actuar libre o debidamente informada. De ah que con respecto incluso a la legalidad,
principio que inobjetablemente domina su actuacin, ningn fedatario -en rigor, nadie,
sea o no fedatario- percibe por los sentidos una tal cualidad de una declaracin o de una
manifestacin de voluntad. Lo que le cabe al fedatario es dejar constancia de su
personal juicio sobre legalidad, juicio llevado a cabo por el fedatario en cuanto
conocedor del Derecho.
47
de la Oliva Santos. Andrs. Eficacia jurdica de los documentos pblicos notariales. Interpretacin
integradora de los artculos 1218 del Cdigo Civil, 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 17 bis de la
Ley del Notariado y 98 de la Ley 24/2001. Revista Critica de Derecho Inmobiliario. Nm. 679,
Septiembre - Octubre 2003. Id. VLex: VLEX-329688http://www.vlex.com/vid/329688.
48
Idem.
20
fedatario, pero los elementos fcticos en que se basa el juicio slo quedarn probados si
son objeto de la dacin de fe, en sentido estricto, esto es, bajo la comprobacin de los
elementos fcticos que se le quieran atribuir a un instrumento o acto pblico notarial.
Est clara, pues, la razn por la que faltar a verdad en la narracin de los hechos en un
documento debe ser delito de falsedad si lo hace un funcionario pblico y puede no
serlo si lo hace un particular: tal razn no es otra que la distinta amplitud que tiene el
deber de veracidad segn se trate de uno u otro y el distinto rigor con que,
consiguientemente, se debe trasladar al Derecho penal una obligacin que, en principio,
pertenece al mbito de la moral. 49
Distinta es la fuerza probatoria erga omnes, que es la que tiene Influencia en la fluidez
de las relaciones jurdicas, del documento pblico. Como es sabido, los documentos
pblicos hacen prueba segn el Cdigo Civil 50 , aun contra tercero, del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de ste, y slo entre los contratantes y sus
causahabientes de las declaraciones que aqullas hubiesen hecho. Como dentro del
hecho que motiva su otorgamiento hay que incluir la identidad de las personas que
intervienen en el acto, as como sus declaraciones o manifestaciones, todo ello resulta
abarcado por el deber de veracidad del funcionario, que se extiende a cuanto el mismo
haya visto u odo, de suerte que para l todo lo que est falsamente documentado
constituye falsedad documental tpica, sea la fecha del acto, sea la identidad de las
personas que intervienen en el mismo y las manifestaciones que realmente hacen -con
independencia de que digan verdad o no-, sea cualquier otro hecho recogido en el
documento que al funcionario le conste.
Por el contrario, como las declaraciones que hacen los contratantes, tanto en el
documento pblico como en el privado, slo hacen prueba entre ellos mismos y sus
causahabientes, su mendacidad ante el funcionario slo constituir falsedad documental
tpica si consiguen, mediante aquella mendacidad, que el funcionario produzca un
documento cuya funcin probatoria resulte frustrada, esto es, un documento en que se
49
21
diga han intervenido personas que no han intervenido o se les atribuya declaraciones
que no hayan hecho, casos en que habrn realizado una falsedad material . Con
independencia, claro est, de la posibilidad de que el particular cometa delito de
falsedad actuando directamente sobre el soporte material del documento y realizando la
llamada falsedad grfica. 51
Por todo ello la doctrina ha ratificado en ms de una ocasin que la conducta del
notario, para ser penalmente tpica, debe constituir un riesgo relevante de afectacin a la
confianza de los ciudadanos en las funciones del documento. 52
La conducta delictiva puede revestir dos formas: la activa conocida por la accin
consistente en el despliegue consciente y voluntario de determinada actividad prohibida
penalmente por la ley y la omisiva conocida por omisin originada por la abstencin
consciente y voluntaria de obrar, a pesar del mandato exigido por la norma jurdica. 53
Dada la estructura del delito el legislador ha descrito una figura de accin y resultado en
sentido material ya que con las acciones previstas en la propia figura delictiva se
destruye el bien jurdico protegido que es la credibilidad sobre el documento y la
51
22
En consecuencia el artculo 250 .1 y sus incisos del Cdigo Penal, describen la forma
activa, la cual ser exigible para la conducta de quien como recoge el tipo objetivo,
confeccione, altere, intercale, suprima, oculte o destruya documento pblico falso, sean
estos de redaccin ntegra, originaria o parcial ejecutados mediante la falsedad
ideolgica o la falsedad material.
54
23
Analizando la figura delictiva del artculo 250 y las consideraciones descritas sobre la
posicin de garante del Notario, nos atrevemos a afirmar que su presencia como
funcionario pblico en el delito siempre que sea con abuso de sus funciones y
atribuciones o aprovechndose de tal condicin, como lo regula el apartado 3 del
mencionado artculo lo harn merecedor de una imputacin dolosa en correspondencia
con las modalidades activas que se describen en el tipo penal.
Sin embargo esta conclusin, no resultar vlida para aquellas acciones u omisiones
realizadas sin prevalecimiento del cargo que ostenta. El legislador sanciona al
funcionario que abusa de sus funciones por lo que la simple condicin de funcionario no
lo har merecedor de esa modalidad agravatoria de la pena, siendo entonces admisibles
ante la ausencia de un abuso de sus funciones, la atribucin de responsabilidad penal en
dicha conducta delictiva en comisin por omisin, puesta de manifiesto cuando el
Notario, como se ha reiterado, sujeto garante de una fuente de riesgo, como lo es velar
por la legalidad de los actos notariales y el correcto funcionamiento del trafico jurdico
dada la confianza depositada en los instrumentos pblicos, al momento de redactar el
documento, deja de realizar alguna diligencia, trmite o maniobra legal que por razn de
su desempeo est obligado y como consecuencia de tal dejacin, origina la mutacin e
inveracidad del documento pblico 58 .
De esta forma y valindonos de las clases de delitos de comisin por omisin, solo sera
admisible para las descripciones previstas solo en las modalidades relacionadas con la
confeccin, la contribucin o el intercalamiento de las mendacidades en el documento
pblico notarial, que estn previstas en el artculo 250 del la ley penal y cuya valoracin
57
Los artculos 10,11 y 12 de la Ley No 50 de las Notarias Estatales, establecen las funciones,
obligaciones y prohibiciones, la aplicacin de las medidas disciplinarias, sin perjuicio de la
responsabilidad penal o civil en que puedan haber incurrido. Prez Gallardo. Op. Cit. p 5
58
Sobre el concepto de los delitos de comisin por omisin, Quirs Prez. Renn. Op. Cit p. 284.
24
Una primera lectura del texto del artculo 250 del Cdigo Penal demuestra que no
contiene ninguna expresin que constituya un elemento subjetivo del injusto, lo que
supone que bastara la accin y la voluntad del sujeto para cometer la falsedad sea este
como se describe: confeccionando, alterando, consignado, intercalando, suprimiendo,
etc.; criterio apegado al principio dolus in re ipso, es decir el anacrnico principio que
basado en la materialidad del hecho, el dolo estara comprendido en el acto mismo.
Tratadistas como Antolisei 60 consideran que para la existencia del dolo no es suficiente
la voluntad consiente de alterar la verdad sino que requiere que el sujeto tenga
conciencia de ocasionar el perjuicio que caracterizan a estos delitos falsarios; significa
59
Gonzlez Cussac. Jos Luis. Los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal de 1995.
Cuadernos del Derecho Judicial. Consejo General del Poder JudicialMadrid.1996. p30.
60
Camargo Hernndez. Cesar. Ob.Cit.
25
entonces que el agente debe darse cuenta que con su accin ofende la fe pblica y al
mismo tiempo pone en peligro los intereses especficos que se salvaguardan con el
documento. Es suficiente por tanto el dolo genrico y sin l no puede existir el delito.
Ahora bien, la posibilidad de la comisin culposa del referido tipo no recibe una
contestacin uniforme en la doctrina penalista y dada la existencia de peculiaridades en
la legislacin y en la prctica notarial impone una concreta atencin sobre este punto. Es
justamente en el campo de la culpabilidad donde estos delitos alcanzan su mayor
complejidad.
61
Idem.
26
2. El error
Todos los casos de imprudencia son producto del error, aunque no todo error sea
imprudente. El artculo 23 del Cdigo Penal regula el error, eximiendo de
responsabilidad penal al que realiza el acto prohibido bajo la influencia de un error
relativo a uno de sus elementos constitutivos, o habiendo supuesto, equivocadamente, la
concurrencia de alguna circunstancia que, de haber existido en realidad, lo habra
convertido en lcito. No siendo aplicable tales supuestos cuando el error se deba a la
imprudencia misma del agente.
Por otra parte se regula como circunstancia atenuante genrica en el inciso c) del
artculo 52, haber cometido el delito en la creencia, aunque errnea, de que se tena
derecho a realizar el hecho sancionable.
62
Muoz Conde. Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Ed. Bosch. Barcelona. 1975. p78 y sgtes.
27
Muchas e importantes son las cuestiones que suscita desde la perspectiva de la parte
general del Derecho Penal con la admisin del error de tipo y del error de prohibicin,
aunque expresamente el texto no utilice dicha terminologa. En estos momentos slo
cabe hacer algunas precisiones sobre la aplicacin del citado artculo a la falsedad
documental con intervencin del notario.
63
28
Indudablemente los errores sobre los elementos objetivos recogidos en el artculo 250
constituirn un error de tipo y exoneraran al Notario de responsabilidad penal aunque
es sabida la postura de autores como Crdoba, que sin desvirtuar lo anterior, llega a una
ampliacin con respecto a la responsabilidad del Notario, consistente en que estima que
al menos en los supuestos relativos al conocimiento de la personalidad de los
otorgantes, cualquiera que sea la causa del error del Notario, tanto el dolo de los
otorgantes o de un tercero como cualquier otro supuesto, la nica responsabilidad
posible a exigir es la dolosa 64 .
Atendiendo a los acontecimientos que tendran que darse en el proceso penal incoado
por un delito de falsedad documental de instrumentos pblicos notariales, hemos tenido
a bien significar dos incidentes que tienen repercusin para el correcto ejercicio de la
funcin notarial y deben ser advertidos por la sede procesal penal: la ocupacin y
64
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29
66
Artculo 231: El examen de libros que por su carcter pblico u oficial no deban ser extrados del lugar
donde se encuentren, se practica con arreglo a lo que al respecto disponga la legislacin que a ellos se
refiera. Ley de Procedimiento Penal. Ed. SEMAR S.A. ONBC. Habana.1997.
30
el resultado pericial realizado por especialistas en documentologa, para una vez ante el
rgano jurisdiccional, se coloque a la vista de los jueces que juzgaran el asunto de
conformidad con lo establecido en el artculo 338 de la ley de trmites y una vez
resuelta la litis penal y dictada la sentencia se har el pronunciamiento que emana del
artculo 358 disponiendo la devolucin del documento falso al rgano o la autoridad
competente, la que se cumplimentara una vez firme la sentencia en cuestin.
La praxis judicial refiere que en una buena parte de los procesos penales el documento
pblico falso permanece unido a las actuaciones judiciales y solo a instancia de los
interesados y facultados para ello se procede a su devolucin, vicio que para el caso de
los instrumentos pblicos notariales pudiera impedir la tramitacin de actos notariales
posteriores a la declaracin judicial de falsedad documental o a la conformacin y
resguardo del documento como parte del protocolo notarial, tal y como lo prev la ley
No 50.
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Prez Gallardo. Leonardo B. A propsito de la nulidad de los instrumentos pblicos notariales. Tomo
III. Derecho Notarial. Ed. Flix Varela. La Habana. p119 y sgtes.
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Idem.p.120
31
En este sentido cabra preguntarse si el tribunal en sede penal puede decretar la nulidad
del documento falso? La respuesta a todas luces tiene que ser negativa, al faltarle a ste
competencia para el asunto por mandato expreso de los artculos 4 y 6 de la Ley de
Procedimiento Penal.
Los tribunales populares de lo penal solo son competentes para conocer de los procesos
que se originen en virtud de la comisin de un hecho punible, contra la seguridad del
Estado o la declaracin de los estados peligrosos y solo a los efectos de la represin entendida como declaracin de responsabilidad penal - , puede extender su competencia
a cuestiones civiles y administrativas que aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho
justiciable que sea imprescindible su resolucin para declarar la culpabilidad o
inocencia del acusado, apreciar una excusa absolutoria o la concurrencia de
circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad penal.
La propia doctrina del derecho notarial ha expuesto que, junto al proceso penal para el
enjuiciamiento del delito de falsedad eventualmente cometido, era admisible plantear en
el propio proceso civil la divergencia entre lo documentado y la realidad que pretende
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reflejar, probar esta ltima con todos los medios de prueba admisibles, y que, en
definitiva, la sentencia decida qu hechos han de ser tenidos por ciertos. 70
Otros autores como Montero Aroca, expresan su tesis sobre el modo de impugnacin
del valor probatorio legal del documento pblico. en el proceso civil - dice Montero
- en que se presenta un documento pblico, y ahora nos referimos a los notariales, la
parte del mismo que queda cubierta por la fe pblica y que hace prueba plena (y el caso
ms evidente es el de la fecha), no puede verse desconocida por el Juez al que se le
impone la valoracin legal del medio de prueba, salvo que se ponga en marcha un
proceso penal, con suspensin del civil, y en aquel proceso se condene a los autores por
el delito de falsedad. La fe pblica notarial supone que en el proceso civil no cabe
prueba para evidenciar la falsedad de la escritura pblica, siempre en su parte de valor
legal, y desde la misma dictar sentencia negando el valor probatorio legal de ese
documento 71 .
Queda de esta manera confirmada que el proceso penal que finalice con una sentencia
de condena por falsedad del fedatario pblico no es, ni puede ser, el nico modo de
impugnar el valor probatorio legal del documento pblico. Aun suponiendo que el nico
caso en que pudiera ser excluido ese valor probatorio, fuera el de que el Notario hubiera
incurrido en una consciente divergencia entre lo percibido por l y aquello sobre lo que
ha dado fe en el documento, el proceso penal con resultado de condena sera un
instrumento insuficiente para constatar la concurrencia en la realidad de tal nico
supuesto de exclusin del valor probatorio legal. 72
70
Ortells Ramos, Manuel. Objeto, eficacia jurdica e impugnacin del documento notarial. Reflexiones
sobre el artculo 17 bis, apartado 2, de la Ley del Notariado. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario.
Nm. 684, Julio - Agosto 2004. Id. vLex: VLEX-328782 http://www.vlex.com/vid/328782.
71
Ortells Ramos, Manuel. Op.Cit.
72
Idem.
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73
VII.
Conclusiones.
73
El Acuerdo 172 de 1985 del Tribunal Supremo Popular, establece lo relativo a la motivacin de la
sentencia en todas sus partes a los efectos de expresar la conviccin a la que arriba el tribunal en
correspondencia con el principio de libre valoracin de la prueba. (N.A)
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SEXTO: Para la existencia del dolo genrico en los delitos falsarios no es suficiente la
voluntad consiente de alterar la verdad sino que requiere que el sujeto tenga conciencia
de ocasionar el perjuicio que caracterizan a estos delito y la posibilidad de la comisin
culposa del delito de falsificacin de documento pblico, recibe diferentes criterios de
parte de la doctrina del derecho penal, sin embargo dada la existencia de peculiaridades
en la legislacin penal cubana , solo es admisible la responsabilidad penal de tipo
dolosa.
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