El Derecho Consuetudinario en Africa

Boletn de derecho de autor
Vol. XXXVI, no 2, 2002
Doctrina
4
El derecho consuetudinario en frica y la proteccin del folclore,

por Paul KurukBiblio
36
Proteccin del folclore mediante el derecho de autor: una contradiccin

intrnseca, por A. O. Amegatcheribliogrgrafa
Noticias e informaciones
47
Los contratos de autor en Rusia, por E. P. Gavrilov
63
Jurisprudencia reciente en Benin: Derecho de autor Paternidad de la obra

Anterioridad Plagio Sancin, por Herv Gh. Adoukonou
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DOCTRINA
El derecho consuetudinario en frica

y la proteccin del folclore
Paul Kuruk*
ndice
Introduccin 5
La naturaleza del derecho consuetudinario 6
Descripcin general 6
El derecho al folclore en el derecho consuetudinario 7
Los principios de responsabilidad segn el derecho consuetudinario 9
La situacin del derecho consuetudinario en el sistema jurdico africano 11
Los tribunales tradicionales estatutarios: un legado de la colonia 11
Estado actual del derecho consuetudinario 14
Profesor de la Universidad de Ghana, Licenciado en derecho; Escuela de Derecho de la

Universidad de Temple, Maestra en derecho; Escuela de Derecho de Stanford, J.S.D;
Profesor de Derecho, Escuela de Derecho Cumberland de la Universidad de Samford,
Birmingham, Alabama; Director Ejecutivo del Centro de Sistemas de Conocimiento
Autctono del Instituto de Desarrollo Africano (INADEV), Accra, Ghana.
Algunas secciones de este artculo fueron publicadas como parte de un anlisis
general de las disposiciones nacionales, regionales e internacionales de proteccin del
folclore africano. Vase Paul Kuruk, Protecting Folklore under Modern Intellectual
Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal
Rights in Africa and the United States, 48 American University Law Review 769
(1999).
DOCTRINA
KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la proteccin del folklore
La proteccin del folclore por el derecho consuetudinario 14

La proteccin 14
Mecanismos de aplicacin del derecho consuetudinario para el folclore 16
Los sistemas no estatutarios de justicia 17
La aplicacin del derecho consuetudinario por los tribunales generales
y los tribunales tradicionales estatutarios 19
Problemas de la proteccin del folclore en el marco del derecho consuetudinario 21
Los sistemas de justicia no estatutarios 21
Los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios 22
Conclusiones 27
Introduccin
Las referencias al folclore en la legislacin de derecho de autor en frica tienen tendencia a poner de relieve sus aspectos comunitarios. Por ejemplo, la legislacin de
Ghana lo define como toda obra literaria, artstica y cientfica perteneciente a la
herencia cultural de Ghana que ha sido creada, preservada y desarrollada por las
comunidades tnicas de Ghana.1 De manera similar, la legislacin nigeriana define
el folclore como una creacin orientada hacia el grupo y basada en la tradicin de
grupos o individuos que reflejan las expectativas de la comunidad como una expresin adecuada de su identidad cultural y social, sus normas y valores transmitidos
oralmente, por imitacin o por otros medios.2
A partir de estas definiciones reglamentarias, es evidente que el alcance de los
derechos en el folclore slo se pueden definir en relacin con las prcticas tradicionales de comunidades especficas. Desafortunadamente, la documentacin actual
sobre el tema se centra de forma exagerada en las dificultades tcnicas de la proteccin del folclore en virtud del derecho de propiedad intelectual y resta importancia a
otros temas importantes, como la naturaleza de los derechos comunitarios sobre el
folclore, las razones por las cuales estos derechos son vinculantes y la manera en que
son aplicados tradicionalmente. La comprensin de los puntos fuertes y las debilidades de los derechos de propiedad en el folclore en el plano de la comunidad es esencial para entender la manera en que los derechos sern tratados ms tarde en virtud
de los regmenes estatutarios que pretenden aplicarlos y hacerlos respetar tal como
se reconocen en la comunidad. El objetivo de este artculo consiste en remediar los
defectos sealados en la literatura actual y mejorar nuestra comprensin del sistema
tradicional de los derechos en el folclore.
Puesto que el folclore abarca las prcticas no codificadas de diferentes comuni-
DOCTRINA 6
dades, forma parte del derecho consuetudinario de dichas comunidades y, de manera

bastante natural, est sujeto a ese sistema jurdico. En el marco de este artculo, la
primera parte describe el derecho consuetudinario, explica por qu es vinculante y
describe los tipos de derecho reconocidos en virtud del derecho consuetudinario
como folclore. Desde una perspectiva histrica, la segunda parte aborda la situacin
actual del derecho consuetudinario en los sistemas jurdicos duales que surgieron en
frica con la introduccin del derecho extranjero durante la poca colonial. La tercera parte aborda la necesidad de proteger el folclore y cmo se puede llevar a cabo
dicha iniciativa ya sea recurriendo a los procesos judiciales tradicionales o a travs
de un sistema de tribunales que comprenda los tribunales ordinarios y los tribunales
tradicionales estatutarios. En la cuarta parte, se evalan las dificultades de los mecanismos de aplicacin. El artculo recomienda una mayor documentacin sobre los
derechos en el folclore, as como flexibilidad en los mtodos de evaluacin y aplicacin de dichos derechos como estrategias tiles para mejorar la proteccin del
folclore.
La naturaleza del derecho consuetudinario

Descripcin general
El derecho consuetudinario est constituido por las costumbres indgenas de las
comunidades tradicionales.3 Todos los grupos tnicos en frica han desarrollado su
propio sistema legal tradicional discreto de reglas que son vinculantes para sus
miembros. A diferencia de las costumbres y prcticas sociales habituales, la infraccin de las reglas acarrea sanciones locales. La mayora de las reglas no estn recogidas por escrito, si bien actualmente hay iniciativas destinadas a compilarlas en
textos.
No hay uniformidad en las leyes tradicionales entre los diferentes grupos tnicos. Las diferencias de las leyes tradicionales entre grupos tnicos se pueden vincular a factores como la lengua, la proximidad, el origen, la historia, la estructura
social y la economa. Por ejemplo, los sistemas de derecho consuetudinario de dos
grupos tnicos que habitan poblados vecinos podran diferir entre s, aun cuando los
dos grupos tnicos hablen la misma lengua. As, entre el grupo de la lengua kusasi
en Ghana, a la que pertenece el autor, es posible identificar grupos tnicos como el
agolle y el toende, cada uno con su propio sistema de derecho consuetudinario.
Normalmente, las reglas del derecho consuetudinario entre grupos tnicos que
hablan una misma lengua tienden a ser similares, aunque las significativas diferencias que a veces se observan no permiten hablar de una norma uniforme del derecho
consuetudinario aplicable a todos los miembros de un grupo lingstico.
El derecho consuetudinario no es esttico4. Es dinmico y sus reglas se modifican de vez en cuando para reflejar las cambiantes condiciones sociales y econmi-
DOCTRINA
cas. Como sealaba una decisin judicial, una de las caractersticas ms llamativas
de las costumbres nativas es su flexibilidad. Da la impresin de que siempre han
estado sujetas a situaciones de conveniencia, y demuestran una incuestionable capacidad de adaptacin a circunstancias de cambio sin perder del todo su naturaleza.5
Al igual que cualquier sistema de ley no escrita, el derecho consuetudinario puede
adaptarse a hechos y circunstancias nuevas y cambiantes, as como a cambios de
orden econmico, poltico y social.6 De esta manera, ha cedido a influencias como la
introduccin de los sistemas jurdicos europeos y otros sistemas extranjeros en
frica, a la urbanizacin y al crecimiento de la economa del dinero. Este dinamismo queda ilustrado en las reglas del derecho consuetudinario sobre la propiedad
de la tierra, que actualmente permiten la existencia de propietarios individuales de la
tierra, a diferencia de tiempos antiguos, cuando la tierra perteneca a la familia como
grupo y un individuo no poda ser propietario absoluto de la tierra ni venderla.
El derecho al folclore en el derecho consuetudinario

Las definiciones del trmino ambiguo de folclore7 tienden a poner de relieve su
naturaleza diversa, 8 al definirlo, por ejemplo, como las costumbres, leyendas, proverbios o formas de arte tradicionales preservadas por un pueblo.9 En este sentido,
se aplica no slo a ideas o palabras, sino tambin a objetos fsicos.10 Su naturaleza
oral,11 los rasgos de grupo12 y modo de transmisin a lo largo de generaciones13 son
otras tantas caractersticas que lo definen.
Los tipos de folclore definidos en la legislacin africana comprenden la poesa,
las adivinanzas, las canciones y la msica instrumental, las danzas y obras de teatro,
las producciones artsticas de dibujos, pinturas, tallas y esculturas, la cermica y los
mosaicos, la ebanistera, metalistera, joyera y artesana, los trajes y tejidos indgenas.14 Los jefes de las comunidades africanas han incluido en el folclore los procesos
de solucin de conflictos y los sistemas de gobierno, las tcnicas de peluquera, los
mtodos tradicionales de preparacin de los alimentos, las especias y bebidas, las
tcnicas de corte de la carne, las lenguas y los sitios histricos.15 Otros ejemplos citados son el uso de plantas medicinales y los conocimientos relacionados con la preservacin del medio ambiente y la biodiversidad, o los conocimientos sobre las especies de pastos, los sistemas de pastoreo y seguimiento de animales y los patrones
climticos, y los conocimientos relacionados con la preservacin y el uso de los
recursos naturales y genticos. Finalmente, se supone que el folclore comprende los
mtodos agrcolas y ganaderos, los mtodos de parto tradicional, las competencias
cinegticas, el culto a lo divino y los aspectos espirituales de la curacin.16
Las reglas del derecho consuetudinario han evolucionado en relacin con la produccin y el uso de estas formas del folclore. Generalmente, los derechos del folclore quedan depositados en segmentos especficos de las comunidades africanas y
se ejercen en condiciones rigurosamente definidas. Por ejemplo, en relacin con las
DOCTRINA 8
canciones, la recitacin de los oriki, una poesa de alabanza cantada entre los yorubas en Nigeria, est limitada a ciertas familias.17 Entre los lozi de Zimbabwe, cada
jefe tradicional tiene sus propias canciones de alabanza, que contienen a la vez el
saber histrico popular y la sabidura proverbial, y su recitacin est limitada a ocasiones importantes por un grupo selecto de msicos.18 En algunas comunidades, hay
reglas precisas que estipulan quin puede fabricar o tocar ciertos instrumentos musicales, as como en qu ocasin y por qu motivos se tocan. As sucede con los grandes tambores nacionales de los lozi, que slo se tocan en caso de guerra o en situaciones de emergencia nacional, y que se guardan bajo la custodia vigilante de un
consejo especial de notables.19 En Uganda, todos los reyes baganda tienen un grupo
selecto de hombres que tocan unos tambores especiales para asegurar la duracin de
su mandato.20 Entre los bahima de Uganda, slo las mujeres poseen arpas, mientras
que los banyankole slo autorizan a las mujeres a fabricar arpas, que tocan en el
hogar.21 Entre los baganda, los pfanos son propiedad de los nios pastores y son
ellos fundamentalmente quienes los tocan.22 En Nigeria, ciertos instrumentos musicales estn destinados al uso de cultos especficos.23
Hay reglas similares aplicadas a los oficios. Entre los tonga de Zimbabwe, los
oficios estn sujetos a la divisin sexual del trabajo, de modo que la madera y los
metales estn asignados a los hombres, y la fabricacin de tiestos, cestas y esteras a
las mujeres24. Dentro de esta amplia divisin existe una especializacin mayor,
puesto que no todos los hombres y mujeres son diestros en el arte asignado a su
gnero. Se considera que slo aquellos que han recibido una instruccin por parte de
un espritu ancestral tienen pueden tener derecho a trabajar en un oficio determinado. En muchos casos, slo se necesitan unos cuantos especialistas para satisfacer
la demanda de la comunidad en platos de madera, sillas, tambores, hachas o puntas
de lanza. Por ejemplo, en las pequeas comunidades, hay dos o tres mujeres autorizadas para fabricar tiestos o cestas y pueden comercializar su produccin excedente
de manera informal con los vecinos. Es importante sealar que no producen para el
mercado. De manera similar, entre los banyoro de Uganda, las cestas son fabricadas
por mujeres que pertenecen a los clanes agrcolas, que proveen al resto de la comunidad, incluyendo a los pueblos de pastores, todas las cestas que necesiten.25 Entre
los baganda, el clan se dedica a la cestera con adornos slo en Budu.26
La fabricacin de la cermica banyoro, conocida por su excelente calidad, est
reservada a una clase especfica diferente de los campesinos normales.27 En Nigeria,
el pueblo dakakari ha otorgado a las mujeres derechos exclusivos en la elaboracin
de las esculturas funerarias.28 En relacin con la fabricacin de la ropa, el jefe de los
ashanti, en Ghana, es el depositario de los intereses de todos los diseos de tejidos,
que se reservar para s mismo o permitir a figuras reales o a dignatarios destacados
que lo copien para su uso.29
Tambin se reconocen derechos en la medicina de plantas y hierbas practicada
ampliamente en las comunidades africanas. Por ejemplo, entre los baganda, cada
clan tiene su curandero que, mediante su destrezas y sabidura, ha desarrollado una
DOCTRINA
perspectiva del carcter y domina ciertas artes que utiliza en beneficio de la comunidad. Los curanderos fabrican fetiches modelados a menudo en diferentes formas. Al
igual que los curanderos, hay hacedores de lluvia que dicen poseer poderes msticos
o conocimientos secretos.30
Todos estos derechos en el folclore se parecen a los modernos derechos de propiedad intelectual.31 Hay vestigios de estos derechos en la msica, las canciones y
leyendas folclricas tradicionales, los bailes, las pinturas y esculturas, los dibujos y
el diseo de la artesana, incluyendo tiestos, ropa, cuero, madera y calabazas. Por
otro lado, las marcas en las herramientas agrcolas, en la ropa, y en las obras de arte
pueden tener funciones de identificacin similares a las que desempean las marcas
comerciales. Por ejemplo, las seas tejidas en ciertas ropas podran denotar su origen
o la identidad de los productores. Los sofisticados derechos de tecnologas que se
constatan en la actividad minera, la construccin de canoas, la fabricacin de instrumentos musicales, de instrumentos textiles y la prctica de la medicina tradicional
tambin son reminiscencias de las patentes. Como es de esperar, segn el derecho
consuetudinario estos derechos de folclore son vinculantes para los miembros de la
comunidad. En el prximo apartado, abordaremos las bases de la responsabilidad de
los individuos ante la violacin de estos derechos.
Los principios de responsabilidad segn el derecho consuetudinario

Para entender por qu los derechos englobados en el derecho consuetudinario como
los del folclore son vinculantes, es necesario analizar ms detalladamente el carcter
y el significado de la estructura social y poltica de las sociedades tribales. La organizacin social de las sociedades tradicionales se basa en un slido patrn de grupos
de parentesco con el linaje como constituyente bsico.32 El linaje constituye la base
de un amplio grupo social llamado clan. A su vez, un sistema de linajes constituye la
tribu, personas que pertenecen a diferentes linajes pero que hablan la misma lengua
y obedecen a las mismas tradiciones.33
En el interior de cada grupo, existe un jefe seleccionado sobre el principio de
ancianidad, responsable ante el jefe del siguiente grupo superior en la jerarqua.34 De
esta manera, el jefe de una familia nuclear de padre y madre con sus hijos, sera responsable ante el cabeza de linaje, que a su vez es responsable ante el jefe del clan y
ste ante el jefe de la tribu, que normalmente es el jefe. El jefe controla las tierras
agrcolas y otras propiedades del grupo, arbitra las disputas e impone castigos para
controlar el comportamiento de los miembros del grupo. En este sentido, los poderes
de los jefes y de los notables de los linajes puede ser bastante amplio.35 Adems,
ejercen una autoridad moral y ritual aadida basada en una relacin mstica con los
ancestros de la tribu.36
Las relaciones del grupo son normativas y dan lugar a una serie de derechos y
obligaciones perfectamente definidas, que pertenecen y se deben a los miembros del
DOCTRINA 10
grupo.37 Los derechos y obligaciones de parentesco son especficos cuando el individuo interacta con miembros de su linaje, pero se vuelven ms generales a medida
que se ampla el grado de parentesco. El respeto de todas las normas tradicionales se
garantiza mediante un sistema de sanciones que pueden variar segn el grado de
parentesco.38 La forma de castigo puede ir desde la censura hasta las multas, el ostracismo o incluso la expulsin del grupo.
Se han identificado diversas bases para la aplicacin de sanciones en el derecho
consuetudinario africano, incluyendo las creencias religiosas y mgicas, las nociones
de responsabilidad colectiva, y el temor al ridculo y al ostracismo.39 La sancin religiosa se basa en la idea del clan como una entidad continua constituida por los vivos
y los muertos, ambos igualmente preocupados por el debido respeto a la ley. El
temor a que el espritu de los ancestros castigue implacablemente a quienes violen la
ley garantiza el cumplimiento de las reglas de la sociedad. Cuando ya se ha cometido
la infraccin, se insta a una compensacin legal con el fin de evitar el castigo espiritual que podra sufrir el infractor. Las sanciones mgicas son similares a las sanciones religiosas en cuanto se cree que tambin se aplican automticamente cuando se
viola un tab. Por lo tanto, invocar un ritual mgico pblico o incluso pronunciar la
amenaza de brujera puede provocar un profundo temor al castigo que asegure la
reparacin por parte de un infractor recalcitrante. Debido a la creencia mgica de
que los ritos funerarios son necesarios para una pacfica transicin al mundo del ms
all, la amenaza de no realizar ritos funerarios para los infractores podra actuar
como una poderosa sancin que garantiza el cumplimiento de la ley consuetudinaria.40
Bajo el concepto de responsabilidad colectiva, todos los hombres del clan son
responsables por las acciones de otros hombres del clan y estn obligados a protegerlos. Este concepto es importante en el sistema de castigos en diversos sentidos.
Para empezar, sirve para disuadir a los individuos de cometer infracciones innecesarias debido a la creencia inherente de que cualquier ofensa cometida por los hombres
del clan ser objeto de una venganza contra cualquier miembro del clan. Adems,
aumenta el efecto disuasivo de la expulsin como forma de castigo, puesto que un
infractor que ha sido expulsado ya no puede seguir contando con el apoyo y la proteccin de su grupo tnico. Finalmente, las sanciones del ridculo y el ostracismo se
basan en la importancia que la sociedad africana atribuye al status social. Aunque
menos efectivo que las sanciones anteriores, el efecto del ridculo pblico y del
ostracismo es dejar a la vctima desprovista de status, de modo que ya no se encuentra en condiciones de participar en las actividades de la comunidad hasta que su
delito haya sido purgado y su status restaurado.
Todas estas sanciones seran tiles para asegurar el cumplimiento de las normas
del derecho consuetudinario relacionadas con el folclore. Por ejemplo, entre los
tonga, la produccin comercial de alfarera est mal conceptuada debido a la creencia mgica de que los cazos destinados a la venta se quebraran durante el proceso de
cocimiento en el horno.41 Adems, el temor al ridculo puede hacer que un hombre se
DOCTRINA
lo piense dos veces antes de ignorar un derecho tradicional reservado a las mujeres.42
Por otra parte, puesto que los objetos sagrados tienden a ser asociados con la adoracin de los ancestros, la profanacin o uso no autorizado de dichos objetos pueden
ser mantenidos a raya mediante el temor a una inevitable respuesta de castigo religioso de los ancestros contra el infractor. Consideraciones similares se aplican a la
prctica de la medicina tradicional que, segn la creencia, est reservada slo a individuos escogidos por los ancestros. Como el castigo no estar limitado al individuo,
sino que podra aplicarse a sus hijos, sus cnyuges, parientes e incluso a los miembros de su clan, segn la idea de responsabilidad colectiva, un individuo no se planteara deliberadamente ignorar las reglas que conciernen el uso de un objeto sagrado
considerado parte del folclore.
La situacin del derecho consuetudinario

en el sistema jurdico africano
Los tribunales tradicionales estatutarios: un legado de la colonia
Desde tiempos inmemoriales, el derecho consuetudinario constitua el principal sistema jurdico en las comunidades africanas. Sin embargo, esta exclusividad se vio
interrumpida en el siglo XIX cuando los colonos europeos introdujeron su propia
legislacin metropolitana y el sistema de tribunales en sus colonias, si bien conservaron aquella parte del derecho consuetudinario y de los procedimientos judiciales
africanos que no consideraban contrarios a la moralidad ni a la justicia bsicas. El
resultado de la imposicin del dominio colonial, por ende, fue producir un sistema
dual, o paralelo, de tribunales y legislaciones en los pases africanos.
En las colonias, el dualismo se reflejaba, por un lado, en la creacin de tribunales de tipo occidental presididos por magistrados y jueces extranjeros cuya jurisdiccin se extenda sobre todas las personas en materias penales y civiles. Estos tribunales, que denominaremos tribunales generales, aplicaron las leyes europeas y las
normas locales basadas en las europeas. Se cre un segundo grupo de tribunales
compuesto por jefes tradicionales o notables locales. Estos tribunales, que dependan
de la colonia, fueron denominados tribunales africanos, tribunales nativos, tribunales de la autoridad nativa, tribunales primarios, tribunales locales, o tribunales del pueblo. Estos tribunales slo tenan jurisdiccin sobre los africanos y
generalmente aplicaban el derecho consuetudinario que predominaba en la zona de
jurisdiccin del tribunal. Estaban supervisados por funcionarios administrativos, que
tambin tenan el control sobre el nombramiento y despido de los miembros del tribunal. No se permita la presencia de abogados ante estos tribunales.
En este artculo denominaremos tribunales tradicionales estatutarios a este
segundo grupo, para sealar que han sido creados por estatutos. Sin embargo, se
debe sealar que su creacin no signific la abolicin de los sistemas tradicionales
11
DOCTRINA 12
de justicia vigentes antes del colonialismo. Los tribunales tradicionales estatutarios

slo formalizaron aspectos especficos de los sistemas tradicionales que se adecuaban a los fines prcticos de la administracin colonial. Si bien no eran reconocidos a
nivel oficial, los sistemas tradicionales de justicia que la administracin colonial
dej intactos siguieron siendo usados por las partes. Estos sistemas tradicionales de
justicia, definidos ms abajo, sern denominados sistemas no estatutarios de justicia,
para distinguirlos de los tribunales tradicionales estatutarios.
Tambin se debera sealar que si bien los tribunales tradicionales estatutarios
fueron creados bsicamente para aplicar el derecho consuetudinario, su jurisdiccin
en este mbito, incluso en un plano formal, no era exclusiva. Tambin se adoptaron
disposiciones para que los tribunales generales definieran y aplicaran el derecho
consuetudinario cuando ste surga en los procesos legales. Al principio, el derecho
consuetudinario y los tribunales generales se desarrollaron sin conexin entre s. Sin
embargo, hacia el final del perodo colonial, se inici una integracin de ambos sistemas de tribunales cuando se otorg a los tribunales generales una funcin de
supervisin de los procesos del tribunal tradicional estatutario. Tambin se produjo
un cambio progresivo del personal de los tribunales tradicionales estatutarios, de los
jefes y notables tradicionales a jvenes magistrados laicos que reciban una formacin bsica en derecho. Algunos procedimientos de los tribunales generales tambin
fueron introducidos lentamente en los tribunales tradicionales estatutarios.43
Se pueden ilustrar estos amplios rasgos en el desarrollo del sistema jurdico dual
haciendo referencia a la evolucin del sistema en Ghana. El derecho precolonial en
Ghana tena un carcter esencialmente tradicional, y su fuente eran las prcticas y
costumbres del pueblo. Durante la poca colonial, la administracin sigui reconociendo el derecho consuetudinario,44 pero tambin aprob leyes locales adems de la
legislacin inglesa existente que ya haba incorporado en la colonia. Como reflejo de
esta dicotoma en los tipos de legislacin, la administracin colonial en Ghana dividi el poder judicial formal en dos sistemas de tribunales, uno para administrar el
derecho consuetudinario del grueso de la poblacin africana y el otro para aplicar la
legislacin inglesa heredada y la legislacin nacional recientemente elaborada por el
legislador local. La ley inglesa era administrada por los tribunales subordinados, el
Alto Tribunal y el Tribunal de Apelaciones, que en este artculo quedan recogidos
bajo la denominacin de tribunales generales. La prctica y los procedimientos
seguidos por estos tribunales guardaba una conformidad sustancial con la legislacin
y las prcticas de los tribunales ingleses.
El derecho consuetudinario era administrado en Ghana fundamentalmente a travs de los tribunales nativos, creados mediante las facultades atribuidas al gobernador colonial.45 El nombramiento de los miembros de un tribunal nativo no se basaba
en la posicin ni en la situacin del individuo en la comunidad, si bien la mayora de
las veces el gobernador elega a jefes y notables. No se requera una formacin especial por parte de las personas nombradas, si bien en trminos generales se supona
que estaban familiarizadas con las prcticas del derecho consuetudinario de sus res-
DOCTRINA
pectivas zonas. La jurisdiccin personal de los tribunales nativos se basaba en la

etnicidad, mientras que los asuntos jurisdiccionales estaban limitados a demandas
civiles en el marco del derecho consuetudinario nativo y a ciertas ofensas de carcter
tradicional.
El sistema de los tribunales nativos se conserv despus de la independencia de
Ghana en 1957. Sin embargo, en virtud de la Ley de los Tribunales Locales de 1958
(Local Courts Act) los tribunales nativos se denominaron tribunales locales, se cre
un sistema nacional uniforme de tribunales locales sin la jerarqua de ttulos antiguamente usados, y se intent eliminar el criterio racial en la jurisdiccin sobre las personas que se haba aplicado en los tribunales nativos46. La nueva ley tambin reflejaba un esfuerzo por mantener una mayor calidad en el funcionamiento de los
tribunales locales mediante normas de eficacia para seleccionar a los funcionarios
del tribunal y mediante la inspeccin peridica de los archivos de los tribunales.
La experiencia de Ghana con los tribunales locales no es nica. Existen instituciones similares en otros pases de frica. Por ejemplo, a lo largo de la historia colonial de Malawi, la jurisdiccin sobre los africanos en asuntos del derecho consuetudinario y en casos penales sencillos se dej al arbitrio de los tribunales
tradicionales.47 A diferencia de Ghana, Malawi mantiene una clara jerarqua de tribunales tradicionales que consiste en diferentes rangos de tribunales tradicionales en
el nivel ms bajo, luego los tribunales de distrito tradicionales, los tribunales tradicionales de apelacin de distrito, los tribunales tradicionales regionales y el Tribunal
Nacional de Apelacin tradicional. Todos estos tribunales tradicionales ejercen una
jurisdiccin civil y penal, excepto los tribunales regionales tradicionales que slo
tienen una jurisdiccin penal original. Normalmente, la jurisdiccin de los tribunales
tradicionales se ejerce en casos donde las partes son africanas, si bien el juez a cargo
de los tribunales tradicionales puede ampliar la jurisdiccin de cualquier tribunal tradicional para incluir a los no africanos. Los juicios de casos civiles se conducen de
acuerdo con el derecho consuetudinario predominante en la zona de jurisdiccin del
tribunal.48
En el caso de Zambia, la Ordenanza de los Tribunales Nativos de 1939, inicialmente rigi su sistema de tribunales nativos.49 Durante el periodo colonial, el gobernador tena la autoridad exclusiva para crear tribunales nativos a los que se otorgaba
jurisdiccin en materia civil en casos en que los implicados fueran africanos. Los tribunales tambin ejercan una jurisdiccin penal cuando el acusado era africano,
excepto en casos en que un no africano poda ser llamado como testigo y/o cuando el
gobernador ordenara que una parte no estaba sujeta a la jurisdiccin de los tribunales
nativos. La prctica y el procedimiento de los tribunales estaban determinados por el
derecho consuetudinario y sus archivos sometidos a revisin por parte del
Comisionado de los Tribunales Nativos. En 1966, los tribunales nativos de Zambia
fueron reorganizados y rebautizados como tribunales locales con una jurisdiccin
civil y penal limitada. Actualmente la Comisin del Servicio Judicial nombrar los
miembros de los tribunales locales cuyas decisiones pueden ser apeladas ante los
13
DOCTRINA 14
tribunales subordinados y luego al Tribunal Superior y, finalmente, al Tribunal

Supremo. La supervisin del trabajo del tribunal se realiza a travs de consejeros y
funcionarios nombrados con este fin.50
Estado actual del derecho consuetudinario

Se pueden identificar tres enfoques bsicos en relacin con el lugar del derecho consuetudinario en los sistemas legales de frica despus de la independencia. Los pases anglfonos han conservado gran parte de las estructuras legales duales creadas
durante el dominio colonial, a la vez que intentaban reformar y adaptar el derecho
consuetudinario a las nociones del derecho ingls. Por su parte, los pases de habla
francesa y portuguesa han seguido una va integracionista y han intentado introducir
el derecho consuetudinario en la legislacin general. Etiopa y Tnez son los nicos
pases que han adoptado medidas radicales para abolir legislativamente aspectos cuidadosamente seleccionados del derecho consuetudinario. Sin embargo, independientemente del enfoque adoptado, en ningn pas africano se ha descartado totalmente
ni proscrito el derecho consuetudinario. Sigue siendo reconocido y respetado, aunque en diferentes medidas, segn la jurisdiccin.
Las constituciones y leyes nacionales la autorizan como una fuente importante
de la ley que debe ser definida y aplicada en los procedimientos legales cuando las
partes la reclaman. Por ejemplo, la Constitucin de la IV Repblica de Ghana establece que las leyes de Ghana incluyen el derecho comn, que a su vez comprende
las reglas del derecho consuetudinario.51 Con arreglo a la misma constitucin, el
derecho consuetudinario se refiere a reglas legales que se aplican por costumbre a
determinadas comunidades en Ghana.52 Puesto que pertenece a la ley nacional, el
derecho consuetudinario ser aplicado en los procedimientos judiciales. Este status
del derecho consuetudinario es especialmente til para el folclore, que es esencialmente un cuerpo de derechos derivado de las costumbres y prcticas de los miembros de una determinada comunidad. Las mecanismos de aplicacin disponibles en
el marco del derecho consuetudinario y que son relevantes para la proteccin del folclore constituyen el tema del siguiente apartado.
La proteccin del folclore por el derecho consuetudinario

La proteccin
En la poca precolonial, las obras del folclore eran producidas y usadas en el interior
de la comunidad local. No se requera una produccin de folclore a gran escala y la
produccin limitada normalmente era suficiente para satisfacer las necesidades de la
comunidad. En general, haba escasa o nula explotacin comercial del folclore. Sin
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embargo, eso no es lo que ocurre actualmente, porque el progreso de los procesos

tecnolgicos y el aumento del inters en la cultura tradicional por parte de los
extranjeros han propiciado una explotacin del folclore en una medida nunca antes
conocida.
Actualmente, el arte y la artesana se venden abiertamente en los mercados al
por mayor, mientras que los bailes y la msica indgena son copiados por empresas
discogrficas y por diferentes conjuntos y son presentados como composiciones o
coreografas originales.53 Algunos individuos y empresas tambin registran previamente los temas folclricos en el marco de la ley de marcas comerciales como
manera de prevenir que otros los utilicen.54 Los etnobotnicos, apoyados por las
empresas farmacuticas y los gobiernos, han invadido las selvas tropicales para
explotar los conocimientos locales del valor medicinal de las plantas, que a su vez
podran ser usadas para elaborar frmacos comerciales.55 Por su parte, los cientficos
e investigadores colaboran con los campesinos indgenas para obtener variedades
locales de los cultivos con el fin de mejorar las semillas en el marco de los llamados
programas de biodiversidad.
Paralelamente a estas formas de comercializacin del folclore, existe una profunda preocupacin por que las sociedades tradicionales puedan ser modificadas
totalmente o daadas durante este proceso. El dao se refleja en asuntos relacionados con las compensaciones, las expropiaciones, la degradacin, la falsa representacin y el control generalizado del uso del folclore. En relacin con las compensaciones, se ha constatado que en numerosos casos en que se explota el arte o los
conocimientos tradicionales, las comunidades rara vez obtienen beneficios econmicos. Cuando las comunidades son compensadas, los beneficios suelen ser exiguos en
comparacin con las enormes ganancias obtenidas por las empresas explotadoras.56
En relacin con las expropiaciones, las comunidades tradicionales pueden ser
daadas por formas de explotacin que conducen a una prdida permanente de objetos irremplazables que son entregados a museos e instituciones de arte. Se produce
una expropiacin cuando se sustraen piezas valiosas del folclore de las comunidades
tradicionales y son enviadas al extranjero. Por lo tanto, no es de extraar que exista
ms arte africano en las principales ciudades occidentales, como Nueva York,
Londres o Pars, que en las ciudades africanas. Si bien algunos de estos objetos han
sido vendidos o regalados por notables tradicionales, en otros casos han sido probablemente sustrados, especialmente durante la poca colonial.
En lo que concierne a la degradacin de los objetos culturales, este dao se
puede producir cuando los objetos son exhibidos fuera de su entorno tradicional y
con fines diferentes de aquellos para los cuales fueron creados originalmente, o
cuando se venden artefactos religiosos como arte meramente decorativo. Cuando se
comercializan estas obras, es poco probable que se respeten las limitaciones al uso
de las obras del folclore a ocasiones y rituales especiales. Por lo tanto, un objeto
sagrado de un grupo indgena sera utilizado abierta e irreverentemente en
Occidente. Incluso cuando se copian y se interpretan danzas africanas en el extran-
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DOCTRINA 16
jero, se produce una denigracin de la cultura africana en el sentido de que los actores no africanos no pueden imitar los gestos que comunican una calidez especfica
de frica.57 Un autor lamenta: Hay grupos y solistas sin escrpulos que modernizan obras del folclore sometindolas a nuevos arreglos, dando a las canciones tradicionales un ritmo y un volumen aadidos a expensas de su carcter meldico [] La
interpretacin de las canciones tradicionales suele adoptar la forma de [] espectculos impersonales y banales carentes de las caractersticas peculiares de [] las
danzas tradicionales [] En cuanto a los trajes de colores chillones que visten quienes ejecutan las danzas, son burdas imitaciones de los originales.58
Como manifestaciones anexas de la degradacin, se constata el dao causado
por la falsa representacin de obras tradicionales en relacin con la calidad y los
valores que reflejan. Los artculos de produccin masiva vendidos como artesana
tradicional pueden suscitar problemas de autentificacin, dado que no poseen los
mismos atributos que los objetos tradicionales. Adems, el folclore expresa importantes valores de las sociedades tradicionales que los objetos producidos masivamente no podran poseer, puesto que no se han originado en esas sociedades. Por lo
tanto, la produccin a gran escala de objetos tradicionales ha llegado a ser considerada una amenaza cultural y psicolgica para los practicantes autnticos de las artes
tradicionales y para los grupos tradicionales cuyos valores se expresan en aquellas
artes.59 Finalmente, intervienen cuestiones de control cuando no se solicita el consentimiento de los notables de la comunidad antes de explotar una obra del folclore.
Es crucial proteger el folclore de estas consecuencias nocivas, especialmente a
la luz de la importancia evidente para la vida del folclore en las sociedades tradicionales. Las canciones y leyendas tradicionales han sido usadas para crear un carcter
africano debido a sus frecuentes referencias a la moralidad y la integridad. Como
seala un autor, las leyendas tradicionales se desarrollaron en parte debido a la
necesidad de inculcar en los hombres la verdad moral de que la maldad y la crueldad recibiran a la larga su debido castigo.60 Aparte de su valor como entretenimiento, la msica sirve como medio para registrar la historia al transmitir informacin acerca de acontecimientos importantes del pasado. Se utiliza en rituales y
fiestas y desempea diversos papeles incluyendo el de paliativo en la medicina,
como parte de la preparacin para la guerra, y como arma para criticar o combatir los
abusos del poder. La danza y el teatro tambin estn vinculados a rituales y fiestas
religiosas, mientras que los diseos de los tejidos y el arte africano a veces describen
conceptos religiosos, sociales o culturales.61
Mecanismos de aplicacin del derecho consuetudinario pertinentes

para el folclore
Los notables o jefes de las sociedades tradicionales pueden responder a algunas de
las consecuencias adversas de la explotacin comercial del folclore utilizando los
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mecanismos de aplicacin disponibles en el marco del derecho consuetudinario.

Esto se puede lograr en dos niveles. El primero es el sistema de justicia no estatutario de jefes y notables, que ha quedado intacto pero que no es oficialmente reconocido por los gobiernos coloniales y posteriores a la independencia. El segundo se
aplica a la institucin de procedimientos judiciales en tribunales nacionales que estableceran y aplicaran las reglas legales tradicionales relevantes. Como hemos sealado, el segundo mecanismo comprende los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios creados por ley como parte de las estructuras legales duales
en frica. Por lo tanto, una parte agraviada, por ejemplo, por el uso no autorizado
del folclore que suponga la venta de un objeto sagrado podra remitir el asunto para
que la resolucin sea adoptada por los notables y el jefe de la comunidad, por un
lado, o a los tribunales generales o tribunales tradicionales estatutarios, por otro
(suponiendo que se satisfagan los requisitos jurdicos necesarios). El alcance de la
aplicacin disponible con arreglo a cada uno de stos dos mtodos principales se
describe ms abajo.
Los sistemas no estatutarios de justicia
Los procedimientos no estatutarios de justicia en el derecho consuetudinario varan
en funcin del grado de centralizacin de una sociedad. En las sociedades centralizadas existe un intrincado mecanismo administrativo y las unidades constituyentes de
la sociedad tienden a estar vinculadas por intereses comunes y por la lealtad a un
superior poltico, normalmente el jefe o rey.62 Por otro lado, las sociedades no centralizadas no poseen una nica autoridad que disponga de una concentracin del
poder poltico, judicial ni militar capaz de controlar por decretos directos las actividades de los miembros del grupo,63 y el sistema judicial tiende a depender fundamentalmente de la autoridad de los notables del linaje debido a su antigedad en el
grupo.64
En cuanto a la iniciacin de una accin judicial en las sociedades centralizadas,
la parte agraviada normalmente reclama ante un notable neutral como el jefe de
familia o linaje, cuando ambas partes en una disputa pertenecen a la misma casa o
linaje.65 El notable entonces pide que comparezca la otra parte para ponerlo al
corriente de la reclamacin en su contra. Si el conflicto implica a dos jefes de linaje
o dos subjefes, se suele recurrir a un tercer jefe para resolver el problema. El asunto
puede ser remitido a un jefe local a iniciativa del tercer notable o por las propias partes en conflicto, sobre todo cuando la negacin de uno de los litigantes a someterse
al juicio podra afectar adversamente a la relacin entre ellos y sus respectivas familias. Por lo tanto, el jefe local tiene un claro deber de informar del asunto al jefe principal o al rey. Las sociedades sin jefes tambin reconocen la solucin de conflictos a
travs de la intervencin de los notables de linajes individuales en la primera instancia, sujetos a posteriores apelaciones a un consejo ad hoc de notables constituido por
varias cabezas de familia o de linaje de la comunidad local.
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DOCTRINA 18
En cualquier vista que sea parte del proceso judicial tradicional, el principal
mtodo de obtener pruebas es llamar a testigos.66 El demandante suele plantear primero su caso y puede fundamentar importantes alegaciones llamando a testigos. A
su presentacin sigue la del acusado, que puede llamar a sus propios testigos. Los
notables pueden someter a preguntas a las partes y sus testigos para aclarar temas o
para centrar el proceso en los aspectos pertinentes. Los miembros del pblico que
disponen de informacin til tambin pueden ser odos. En las sociedades centralizadas, los procedimientos se caracterizan por un gran cantidad de formalidades, pero
tienden a ser ms informales en las sociedades sin jefes.
Despus de escuchar a las partes y a los testigos, los notables o el jefe dictarn
su veredicto. La parte que pierde ser censurada o multada. Cuando se impone una
compensacin, las cantidades fijadas normalmente son flexibles y toman en cuenta
ciertos factores, entre ellos la capacidad de la parte culpable para pagar, as como la
voluntad de la vctima para aceptar una pena menor o una sustitucin de la compensacin.67 En los casos graves, se puede condenar al culpable al ostracismo o se le
puede expulsar de la comunidad.
Si la parte condenada se niega a cumplir con la resolucin judicial no pagando
la multa ni restituyendo lo debido, el jefe y los funcionarios oficiales en las sociedades centralizadas tienen una clara responsabilidad para instar a la ejecucin de la
resolucin.68 En las sociedades sin jefes se observan mtodos de ejecucin de la
resolucin menos centralizados. Por ejemplo, entre los ibos, los infractores recalcitrantes pueden ser castigados por un grupo ad hoc de jvenes autorizados para este
fin por los notables. Los fanti, de Ghana y los yoruba, de Nigeria tienen un sistema
de autoayuda por el cual el acreedor puede imponer al deudor o a su casa una vigilancia y crear problemas de tal magnitud que el deudor se ver obligado a pagar con
el fin de evitar continuas vergenzas.69
La presin para cumplir con una resolucin puede provenir de los miembros de
la familia, de los amigos o de otros miembros de la comunidad afectados por los
consecuencias del no acatamiento para la familia y para la propia comunidad. Las
formas de presin que se podran aplicar contra un infractor recalcitrante han sido
definidas de la siguiente manera:
La violacin de una tradicin podra ser castigada por el jefe de familia, o del clan, o por
miembros de un grupo de edad. Los miembros en falta podran ser sometidos a disciplina por
el jefe de la familia ms grande, que podra imponer una multa de objetos, como ginebra local,
cabras, etc., o un sacrificio. La persona culpable estara sometida a prisin si no cumpliera con
el pago de la multa o si repitiera el delito. Su mujer hablara con l para evitar las repercusiones a largo plazo (mala suerte) que se desprenderan para su familia inmediata. La mujer del
infractor estara sometida a la coercin de los miembros de su familia original mayor para que
urgiera a su marido a obedecer. Otros miembros de la familia mayor tambin podran presionar a un infractor para que pagara sus multas con el fin de evitar repercusiones negativas en su
familia. Reincidir en la desobediencia podra conducir a la marginacin de su familia por
parte de la familia ampliada, o por parte de toda la comunidad. ste sola ser el peor castigo.
DOCTRINA
La comunidad no le compraba ni le venda nada, ni a l ni a miembros de su familia inmediata. Si se obstinaba (dependiendo de la infraccin), se le poda expulsar de la comunidad o
tendra que abandonar por decisin propia porque ya no sera capaz de soportar la vergenza.
Una solucin de este tipo normalmente significaba desplazarse hacia una comunidad distante.
Las comunidades vecinas probablemente saban que el recin llegado era un infractor en otra
comunidad. De esta manera, se le vea como portador de mala suerte, o como un peligro para
la nueva comunidad, puesto que podra mostrarse desobediente y provocar malestar en la
nueva comunidad.70
La aplicacin del derecho consuetudinario por los tribunales generales

y los tribunales tradicionales estatutarios
La prctica y los procedimientos de los tribunales generales, y hasta cierto punto, de
los tribunales tradicionales estatutarios, estn modelados segn los tribunales de
corte occidental. Por lo tanto, estos tribunales tienen facultades para obligar a la
comparecencia de las partes, realizar sesiones conforme a las normas especificas del
tribunal y aplicar sus decisiones segn lo dispuesto por la ley.71 Sin embargo, el anlisis de estas facultades de los tribunales se situara ms all del alcance de este artculo. En su lugar, nos centraremos en dos temas cruciales relacionados con la
manera en que estos tribunales establecen el derecho consuetudinario y lo aplican en
los casos que se les presentan.
El establecimiento del derecho consuetudinario
En relacin con el establecimiento del derecho consuetudinario, se supone que los
miembros de los tribunales tradicionales estatutarios conocen el derecho consuetudinario y pueden aplicarlo sobre la base de sus propios conocimientos, si bien una
parte que se apoya en una determinada costumbre tambin tiene el derecho de llamar
a testigos para probarlo. Sin embargo, no est estipulado que los jueces de los tribunales generales conozcan el derecho consuetudinario y se les advierte que no se apoyen en conocimientos personales derivados de su experiencia en el pasado. Como
regla general, es preciso que la parte que recurre al derecho consuetudinario establezca una base adecuada de alegato y pruebas para que el tribunal aplique la ley tradicional. Como sostiene el Tribunal de Apelaciones de frica Occidental en el caso
de Angu v. Attah, que sent precedente, cuando una parte tiene la intencin de apoyarse en una ley y una costumbre nativa, esta circunstancia debe ser concretamente
alegada y defendida.72
Despus de plantear un alegato adecuado, el derecho consuetudinario puede ser
probado en primera instancia llamando a testigos que conozcan las costumbres
nativas.73 Dichas pruebas pueden ser aportadas por jefes, lingistas, asesores u
otras personas cualificadas como expertos en derecho consuetudinario. Tambin se
podra probar el derecho consuetudinario refirindose a libros o manuscritos reconocidos como autoridad legal,74 o a informes de tribunales tradicionales estatutarios
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DOCTRINA 20
sobre asuntos que se les han sometido. Adems, los estatutos, las declaraciones o los
precedentes tambin seran aceptados para demostrar el derecho consuetudinario.
Reconociendo que la determinacin del derecho consuetudinario como hecho
mediante la introduccin de pruebas es inconveniente y requiere mucho tiempo y
que, a la vez, produce incertidumbre, el caso Angu v. Attah tambin seal la posibilidad de prescindir de las pruebas cuando las costumbres particulares, debido a la
frecuencia con que aparecen en los tribunales, se vuelven tan notorias que los tribunales deben reparar judicialmente en ellas.75 Por lo tanto, este caso abri la puerta a
la afirmacin del derecho consuetudinario como una cuestin de derecho a travs de
la consignacin judicial de normas bien establecidas del derecho consuetudinario
por parte de los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios.
Validez del derecho consuetudinario
Una vez establecida, la ley consuetudinaria ser aplicada por los tribunales sujeta a
las siguientes condiciones:76 la primera es que las normas de esa ley no contradigan
la justicia natural, la equidad y la buena conciencia; y la segunda es que no sean
incompatibles, ni directamente ni por implicacin, con cualquier ley vigente.77 Si
bien no se han proporcionado descripciones detalladas de la clusula de contradiccin, diversos tribunales han adoptado la posicin de que la clusula est destinada a
invalidar costumbres brbaras o no civilizadas. As, en Re Effiong Okon Ata el tribunal sostuvo que la costumbre por la cual el antiguo dueo de un esclavo tena
derecho a administrar la propiedad personal del esclavo despus de la muerte de ste
no cumpla con la prueba de contradiccin.78 Al aplicar la prueba de contradiccin,
los tribunales no estn facultados para modificar una prctica no civilizada y aplicar
la versin modificada de esa prctica.79
La prueba de incompatibilidad normalmente ha estado limitada a leyes especficamente aprobadas por la legislacin local, si bien en teora tambin se podra aplicar a la legislacin occidental heredada.80 Una norma del derecho consuetudinario
sobre un asunto es incompatible con una ley local si sta tiene manifiestamente la
intencin de tratar aquel asunto excluyendo el derecho consuetudinario.81 Hay una
incompatibilidad directa cuando la ley declara expresamente su objetivo de abolir o
modificar la norma del derecho consuetudinario. Sin embargo, cuando la coexistencia de una norma del derecho consuetudinario y la ley vigente no se contradice con
el fin manifiesto de dicha ley, queda claro que no surge ningn problema de incompatibilidad. Sin embargo, cuando a pesar de que la ley vigente no deroga ni modifica
expresamente una norma del derecho consuetudinario, la coexistencia de ambas se
contradice con el fin manifiesto de la ley vigente, es posible alegar en contra de la
aplicacin de la norma del derecho consuetudinario sobre la base de una incompatibilidad implcita. En todos los casos, es una cuestin de interpretacin saber si una
ley sobre un determinado tema abroga o modifica el derecho consuetudinario sobre
ese asunto o si ha de coexistir con el derecho consuetudinario.82
DOCTRINA
De esta manera, en los procesos ante los tribunales generales o los tribunales
tradicionales estatutarios, cuando se trata de un derecho del folclore, los tribunales
estableceran la existencia de dicho derecho exigiendo comprobacin del derecho,
que luego ser aplicado si no es incompatible con la ley vigente.
Problemas de la proteccin del folclore en el marco

del derecho consuetudinario
Los sistemas de justicia no estatutarios
A partir de la controversia expuesta en la segunda parte, es evidente que la proteccin del derecho consuetudinario del folclore depende de normas y sanciones que
parecen tener sentido slo para los miembros de los grupos tnicos. Dentro de los
grupos, se ejerce presin para que se reconozcan y se respeten los derechos y privilegios relacionados con el folclore en el inters comn de los miembros de la comunidad. Sin embargo, hay un defecto inherente a este sistema que podra limitar la utilidad del derecho consuetudinario para abordar los problemas de los usos no
autorizados del folclore.83 Puesto que muchas personas que participan del uso no
autorizado del folclore son extranjeros,84 puede que no tengan el incentivo para respetar las normas en inters de la comunidad general. Cuando aquellos individuos
que utilizan el folclore se encuentran fuera de la comunidad correspondiente, el
temor a las sanciones como un factor que garantiza el cumplimiento simplemente no
existe debido a la falta de jurisdiccin de los notables y a la falta de intereses comunitarios y rituales comunes.
Incluso en relacin con los colaboradores indgenas que residen en la comunidad, que deberan atenerse a las normas, los factores socioeconmicos parecen haber
erosionado la importancia de las normas que de otra manera se les aplicaran.
Inicialmente, el carcter sencillo y el pequeo tamao de las sociedades tradicionales permitan la existencia de un sistema de especialistas que representaban a otros
miembros sin motivos comerciales en gran parte por necesidad,85 y como gesto de
generosidad que emana de la abundancia de recursos.86 Sin embargo, con la introduccin del Estado moderno, se ha prescindido de la necesidad de una cooperacin
mutua para proteger a la comunidad.87 En algunas zonas, las nociones de propiedad
colectiva han sido contaminadas por conceptos de propiedad privada y de produccin para obtener beneficios a medida que los recursos se volvan escasos y aumentaba la competencia por ellos.88 Como resultado, los criterios de inters comunitario
parecen haber dado lugar a nociones individualistas con la comercializacin correspondiente.89 Este individualismo moderno explica por qu las normas del derecho
consuetudinario no pueden ser tan importantes en las sociedades tradicionales como
solan serlo, y por qu los pueblos indgenas ahora son participantes voluntarios en
la transferencia no autorizada de los intereses folclricos de la comunidad.
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DOCTRINA 22
Los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios

La aplicacin judicial del derecho consuetudinario es autorizada, como hemos visto,
en casos que competen a la jurisdiccin de los tribunales creados por ley. Los tribunales tradicionales estatutarios han sido creados especialmente para determinar y
aplicar slo el derecho consuetudinario, mientras que los tribunales generales podan
determinar y aplicar el derecho consuetudinario adems de la legislacin general.
Las leyes de derechos de propiedad en frica son parte de la ley general y las disposiciones recogidas en dichas leyes que se refieren al folclore caern, por lo tanto,
bajo la jurisdiccin de los tribunales generales. Sin embargo, debera quedar claro
que, incluso sin las referencias legales especficas, los derechos del folclore an
estn bien protegidos a travs de los tribunales generales o de los tribunales tradicionales estatutarios solamente porque se trata de prcticas del derecho consuetudinario. En este sentido, las referencias estatutarias slo constituyen una base adicional,
pero no la nica, para proteger el folclore en el marco del sistema jurdico.
Una ventaja de la aplicacin de la ley por va judicial es su complementariedad
con la autoridad de los notables y jefes, que forma parte de los sistemas de justicia
no estatutarios, especialmente en los casos en que dicha autoridad es ignorada. Por
lo tanto, se podra obligar a las partes a comparecer ante los tribunales generales y
los tribunales tradicionales estatutarios, y las sentencias en su contra podran ser
aplicadas mediante sanciones consagradas por la ley. Sin embargo, ciertos problemas en el establecimiento jurdico y en la aplicacin del derecho consuetudinario
limitan su eficacia en la proteccin del folclore.
En primer lugar, existe la preocupacin de que la prctica de medir la validez
del derecho consuetudinario por la nocin de contradiccin emanada del derecho
ingls podra tornar improcedentes las normas del derecho consuetudinario sobre el
folclore. La prueba de incompatibilidad es problemtica cuando la intencin de abolir o modificar una determinada regla del derecho consuetudinario no queda claramente expresada en una ley general. Esto es precisamente lo que sucede en los casos
de propiedad intelectual, porque las leyes de derecho de autor en frica suelen referirse a la proteccin del folclore pero no sealan si dicha proteccin debe orientarse
por los criterios subrayados en las leyes. Dadas las evidentes similitudes entre la propiedad intelectual y el folclore, puede ser tentador medir los derechos del folclore
por los criterios legales. Al hacer esto, se podra negar injustamente el reconocimiento de una reivindicacin del folclore sometido a la prueba de incompatibilidad
porque, por ejemplo, el perodo ilimitado de proteccin posible mediante el derecho
consuetudinario no concuerda con los perodos finitos reconocidos por la propiedad
intelectual. Sin embargo, es evidentemente errneo utilizar los criterios de propiedad
intelectual para invalidar normas del derecho consuetudinario, porque el folclore se
corresponde tan poco con la ley de propiedad intelectual que prescribir una prueba
de incompatibilidad haciendo referencia a las leyes de propiedad intelectual significa la virtual abolicin de los derechos en el folclore. La legislacin no podra haber
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querido un efecto tan destructivo, especialmente porque los gobiernos africanos histricamente han reconocido el derecho consuetudinario y la han integrado en sus sistemas jurdicos.
En segundo lugar, la efectividad de los tribunales generales y de los tribunales
tradicionales estatutarios podra verse limitada por problemas de jurisdiccin, puesto
que los poderes de estos tribunales suelen estar definidos en trminos de etnicidad,
territorialidad y nacionalidad. Por ejemplo, los tribunales tradicionales estatutarios
no tienen jurisdiccin sobre los habitantes locales que han adoptado el modo de vida
occidental. Adems, ambos tribunales carecen de jurisdiccin personal cuando los
potenciales acusados abandonan el pas. Incluso cuando los acusados residen en el
pas, los tribunales estn facultados para resolver demandas contra personas que
hayan abandonado las respectivas esferas de influencia local de los tribunales.
Resulta interesante observar que, debido a la realidad de la nacionalidad, los tribunales a veces carecen de jurisdiccin incluso sobre acusados que estaran sujetos al
proceso de justicia no estatutario. Por ejemplo, dado que las fronteras africanas trazadas despus de la poca colonial a menudo han dividido las comunidades tribales,
los tribunales seran incapaces de decidir un asunto que implicara a una persona que
se ha desplazado al otro lado de la frontera para unirse a los parientes en el pas
vecino, si bien un problema de jurisdiccin de ese tipo probablemente no ocurrir en
los sistemas de justicia no estatutarios, puesto que la autoridad de los notables o de
los jefes trasciende la nacionalidad y se extendera al conjunto de la unidad social,
incluyendo sectores que pertenecen a ella establecidos en otro pas.
En tercer lugar, las pruebas de un debilitamiento permanente de la condicin del
derecho consuetudinario en los sistemas jurdicos modernos constituye un problema,
porque a medida que el derecho consuetudinario pierde importancia como fuente de
derecho, tambin pierde su efectividad como mtodo de proteccin del folclore. El
desvanecimiento del derecho consuetudinario se puede atribuir a diversos factores,
entre ellos la falta de reconocimiento oficial de los sistemas de justicia no estatutarios, el control gubernamental de aspectos del derecho consuetudinario a travs de
tribunales tradicionales estatutarios, la codificacin del derecho consuetudinario, la
sujecin del derecho consuetudinario a pruebas de contradiccin y de incompatibilidad, la creencia general de que la ley occidental es superior, y el abandono de la
enseanza del derecho consuetudinario en las instituciones educativas.90 En algunos
pases no se ha realizado un esfuerzo serio para estudiar y poner en prctica el derecho consuetudinario, y se lo ha relegado a la condicin nada envidiable de fuente
jurdica casi olvidada.91 El derecho consuetudinario seguira siendo un mtodo eficaz de proteccin del folclore slo si es reconocido y aplicado en el sistema jurdico
a travs de los tribunales generales y de los tribunales tradicionales estatutarios. Por
consiguiente, si no se adoptan medidas concretas para potenciar la condicin del
derecho consuetudinario, se perdern los beneficios de su aplicacin para el folclore.
Adems de estos temas generales, hay problemas ms especficos que tienen que
ver con la manera en que los tribunales identifican y aplican el derecho consuetudina-
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rio en los casos que se les presentan. Para empezar, los tribunales generales y, hasta
cierto punto, los tribunales tradicionales estatutarios, se veran enfrentados a un problema de definicin fundamental en relacin a la magnitud del grupo cuyas tcticas
deben tomarse en cuenta al establecer las normas del derecho consuetudinario aplicables al folclore. Dado que los grupos sociales rara vez tienen fronteras claramente
definidas y pueden incluir un gradiente de grupos ms o menos incluyentes que
viven en una determinada regin, tienen historias similares y comparten rasgos culturales,92 podran darse diferencias importantes en el derecho consuetudinario segn el
tamao del grupo que viene a ser el objeto de anlisis, como el linaje, el clan, la tribu
o el grupo lingstico. Por ejemplo, uno de los problemas que plantea la nocin de
derecho consuetudinario como una cuestin de derecho es la tendencia a suponer que
las normas del derecho consuetudinario son uniformes en un grupo aparentemente
homogneo93 e ignorar diferencias significativas en las prcticas tradicionales entre
sectores de una tribu cuando una norma tradicional se define ampliamente en trminos de la tribu. Por lo tanto, la ausencia de una definicin aceptable para el grupo
social correspondiente en la formacin de los derechos del folclore seguira frustrando los esfuerzos para identificar y potenciar esos derechos.
A nivel general, el carcter no escrito del derecho consuetudinario contribuye de
forma significativa a la dificultad de establecer y potenciar ese derecho en los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios. Puesto que se transmite
oralmente de generacin en generacin, ese derecho contiene un margen de error
que le impide alcanzar el mismo nivel de claridad y precisin a menudo buscado en
los conceptos jurdicos occidentales.94 Esta imprecisin y falta de claridad en las
normas del derecho consuetudinario se compensa con los diferentes objetivos de los
sistemas de justicia tradicionales, donde se hace hincapi en la negociacin,95 en los
acuerdos y en la reconciliacin de las partes, en lugar de una rgida aplicacin de las
normas a los hechos.
Puesto que el derecho consuetudinario suele ser impreciso y la aplicacin de las
normas no es importante, no es de sorprender que se aplique flexiblemente en los
sistemas de justicia no estatutarios,96 donde slo se establecen distinciones arbitrarias entre normas legales y otros tipos de conducta social. El tpico sistema de justicia no estatutario no vacilar en invocar normas sociales para aplicar el criterio de
derechos y de comportamiento razonable, ni vacilar en rechazar o condenar al culpable sobre la base de dichas normas no sancionadas por la ley. Debido a esta mezcla de normas legales y no legales de los sistemas de justicia no estatutarios, los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios deberan actuar con
cautela cuando se les pide que apliquen como derecho consuetudinario todas las normas que supuestamente se han derivado de los sistemas de justicia no estatutarios.
La incapacidad de los tribunales generales y de los tribunales tradicionales estatutarios para discriminar entre una costumbre que tiene fuerza de ley y otra que carece
de aquella fuerza97 inevitablemente da lugar a errores en cuanto a qu constituye
derecho consuetudinario.98
DOCTRINA
En este contexto, es importante sealar que la investigacin de las actividades

de los tribunales tradicionales estatutarios han dudado seriamente de que dichos tribunales apliquen la ley tradicional como tal.99 Esto coincide con los descubrimientos de otro investigador, segn el cual en realidad, los casos llevados a los tribunales no tenan relacin con la identidad de las normas y los tribunales no
aplicaban por iniciativa propia una orientacin regida por las normas.100
Los especiales mtodos en que se apoyan los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios para establecer el derecho consuetudinario tambin
estn sujetos al error. Como seala Cliff Thompson, lo poco que se sabe acerca del
derecho consuetudinario a partir de los juicios de los tribunales estatales es potencialmente sospechoso porque los jueces expertos en tratar con la tradicin se ven
superados en nmero por aquellos que involuntariamente no tienen ni experiencia ni
formacin en el carcter ni el contenido del derecho consuetudinario. La potencialidad de error aumenta por el sorprendente hecho de que no hay directrices oficiales
para definir las leyes tradicionales. Cuando existen investigaciones antropolgicas
pertinentes, un tribunal puede usarlas, pero de otra manera los mtodos de determinacin varan considerablemente, sobre todo en los tribunales inferiores. En una
misma provincia puede haber un juez de distrito que se apoya en la prueba de los
notables de la tribu, otro que depende de los consejos de su funcionario porque ste
pertenece al grupo tribal en cuestin, y un tercero que aplica estrictamente las directrices de su predecesor en materia de costumbres locales. Dado que algunas de estas
tcnicas judiciales son de dudoso valor, es urgentemente necesario realizar estudios
que conduzcan a la redaccin de normas mnimas de los mtodos por los cuales los
tribunales determinan el contenido del derecho consuetudinario.101
Al contrario de lo esperado, puede que los miembros de los tribunales tradicionales estatutarios no tengan un conocimiento profundo de las normas relevantes del
derecho consuetudinario en su rea de jurisdiccin, especialmente cuando se constata que las prcticas difieren entre s en sectores de una tribu aparentemente homogneos. Por lo tanto, existe el peligro de que la regla aplicada por un miembro del
tribunal tradicional estatutario sobre la base de su conocimiento personal no refleje
adecuadamente la norma de esa localidad especfica. Cuando se utilizan testigos, se
produciran los problemas habituales de falta de representacin a travs del sesgo de
los testigos, la ignorancia, la corrupcin, la tendencia a idealizar la ley (y por lo tanto
presentar la ley que debera ser, y no la que es) o la incapacidad de apreciar que el
derecho consuetudinario puede haber sido modificado por una prctica ulterior y por
decisiones de los tribunales.102 Cuando se depende de los jefes para declarar el derecho consuetudinario, se pueden suscitar problemas de precisin porque los jefes
ejercen a la vez los poderes ejecutivo y judicial, y puede que sea difcil saber si la ley
declarada refleja la verdadera prctica o si se trata de lo que el jefe quisiera ver como
ley. Adems, los jefes tienden a solidarizarse con sus comunidades en trminos del
pernsamiento y la prctica jurdica actual, lo que puede acarrear problemas de
divergencias.103
25
DOCTRINA 26
Con respecto a las pruebas mediante precedentes, no ha surgido una doctrina

clara en relacin con los efectos de las decisiones judiciales anteriores en el derecho
consuetudinario. Cuando los precedentes son tratados como autoridad, pueden surgir
problemas a propsito de la condicin relativa del precedente y de la prctica tradicional, especialmente en los tribunales generales.104 Depender de una legislacin
codificada del derecho consuetudinario tambin es problemtico, puesto que la codificacin fija el derecho consuetudinario en el tiempo y sus normas se volveran
menos tradicionales, se anquilosaran y se alejaran de la experiencia y la comprensin del pueblo. Esto es tanto ms probable cuanto que el proceso de enmiendas o
ajustes legislativos a las necesidades cambiantes de la sociedad es notoriamente
lento.105
Surgen problemas similares con las pruebas del derecho consuetudinario a travs de la notificacin judicial. A pesar de que constituye un mtodo til, conveniente
y claro de establecer el derecho consuetudinario, la notificacin judicial podra
impedir el desarrollo del derecho consuetudinario y apartarla de la vida corriente de
la comunidad. Por lo tanto, una adhesin estricta al principio de precedente y al
derecho consuetudinario codificado en los tribunales generales y, hasta cierto punto,
en los tribunales tradicionales estatutarios, slo creara brechas entre el derecho consuetudinario segn lo practican los pueblos y lo que se administra en los tribunales.
A un nivel ms terico, un problema relacionado con el establecimiento del derecho
consuetudinario mediante precedentes o la ley codificada es que la base de aplicacin del derecho consuetudinario cambia. El derecho consuetudinario se basa en el
hecho de que suele ser obedecido por aquellos que estn sometidos a l, pero una vez
que es codificado o establecido por decisin judicial, su fuerza vinculante depende
de la ley o de la doctrina del precedente.106
Debido a los diferentes objetivos que parecen tener los antroplogos y los abogados cuando analizan las prcticas sociales,107 se podran suscitar algunas preocupaciones acerca del uso de los trabajos antropolgicos por parte de los tribunales
generales y de los tribunales tradicionales estatutarios. Si bien el abogado puede
estar preocupado por el carcter vinculante del derecho consuetudinario y, por lo
tanto, con normas que pueden ser aplicadas por los tribunales, ste no es el aspecto
central del trabajo del antroplogo. Por lo tanto, no todas las prcticas a las que se
refieren los trabajos antropolgicos alcanzan el nivel de derecho consuetudinario y
un uso indiscriminado de dichos trabajos a veces conduce a errores. El problema con
el establecimiento de reglas normativas por parte de los antroplogos no es que estn
erradas en s. En realidad, son precisas para representar lo que los antroplogos
escucharon de boca de las personas que estudiaron. Sin embargo, el error es no saber
reconocer que las normas afirmadas suelen ser susceptibles de reservas que no han
observado quienes son consultados.108 Incluso cuando los trabajos antropolgicos
identifican normas jurdicas apropiadas, puede que se les considere demasiado autoritarias y sean tratadas como un tipo de legislacin con el mismo problema de rigidez observado en relacin con el derecho consuetudinario codificado.109
DOCTRINA
Las normas compiladas mediante entrevistas de los miembros de las comunidades tradicionales a veces no son fiables como el derecho consuetudinario, puesto que
las entrevistas suelen estar dirigidas para obtener normas abstractas que no consiguen mostrar la funcin de las normas en el sistema social. Adems, las entrevistas
podran dar visiones distorsionadas de las prcticas tradicionales debido a las opiniones y prejuicios individuales del entrevistador o de la persona entrevistada.110 Al
contrario, las normas obtenidas a travs de la observacin de casos reales de los sistemas de justicia no estatutarios son ms fiables que las entrevistas, puesto que los
casos tienden a ser ms precisos y amplios, demuestran qu tipo de problemas se
producen realmente y proporcionan una visin de los aspectos de procedimiento del
derecho consuetudinario. Sin embargo, puede que no sea prctico fiarse slo de los
casos tradicionales observados, puesto que quiz sea necesario seguir las actividades
de los sistemas de justicia tradicionales durante aos antes de que surja una imagen
de la ley. Incluso entonces, puede que haya brechas en los conocimientos cuando no
han surgido materias de inters del derecho consuetudinario para ser dirimidas.111 De
lejos, los textos legales son la fuente preferida del derecho consuetudinario en
cuanto separan el trigo de los principios jurdicos de la paja de las irrelevancias culturales y econmicas112 y son ms precisos en la formulacin de las normas legales
que los trabajos antropolgicos, evalan principios, carecen de autoridad y, por lo
tanto, son ms flexibles que las leyes. Sin embargo, puesto que no se han redactado
textos conocidos sobre el tema, esta manera de afirmar el folclore no es un instrumento que se aplique actualmente en los tribunales.
Conclusiones
Este artculo ha establecido los principios bsicos de responsabilidad que rige el
derecho consuetudinario y ha demostrado la pertinencia del derecho consuetudinario
en la proteccin del folclore. El derecho consuetudinario se ha adaptado a la experiencia colonial y actualmente es un componente importante del sistema jurdico en
frica despus de la independencia. A pesar de que el folclore se puede proteger en
virtud del derecho consuetudinario a travs de los procesos de justicia no estatutarios, por un lado, o mediante los tribunales generales y los tribunales legales por
otro, se ha demostrado que el antiguo mtodo est limitado por su dependencia de
las sanciones que son significativas slo para los miembros de la comunidad. Si bien
los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios ofrecen un complemento til a los procesos de justicia no estatutarios, tambin pueden verse afectados
por problemas jurdicos. Adems, las normas que rigen en los tribunales para afirmar el derecho consuetudinario y medir su validez podran conducir a la aplicacin
de derechos en el folclore que no se encuentran en sintona con las prcticas actuales
de la comunidad.
A pesar de estas limitaciones, no es recomendable que el derecho consuetudina-
27
DOCTRINA 28
rio en la proteccin del folclore caiga en desuso. En realidad, una iniciativa de este
tipo sera muy poco prctica o incluso ilgica, puesto que son las prcticas tradicionales las que definen en primer lugar lo que constituye el folclore. Este vnculo inextricable entre el folclore y el derecho consuetudinario queda de relieve en las definiciones estatutarias del folclore sealadas al comienzo de este artculo. En lugar de
desincentivar el uso del derecho consuetudinario, el enfoque preferido aqu consiste
en mejorar los mtodos actuales para establecer y aplicar las normas referentes al
folclore.
Los tribunales deberan seguir requiriendo pruebas por parte de los testigos y
tomar nota judicial de las normas del folclore como est estipulado. Sin embargo,
complementariamente a esto, deberan realizarse esfuerzos para definir las normas
que rigen el uso de los temas del folclore y recopilarlos en una base de datos que
estara disponible al pblico, incluyendo los tribunales. Esta documentacin de los
tipos de folclore que encontramos en diferentes comunidades impulsara la aplicacin de las normas del derecho consuetudinario al facilitar la relacin de tipos de folclore con ciertas comunidades tradicionales. Sin embargo, para evitar el problema de
fijar el derecho consuetudinario, se debera permitir el distanciamiento de los tribunales de las normas registradas cuando las pruebas sealen que la regla registrada ha
cambiado. Adems, al decidir si se aplica una regla del derecho consuetudinario, un
tribunal no debera poner a prueba su validez en relacin con la legislacin de propiedad intelectual, a menos que dicha legislacin elimine o modifique expresamente
el derecho correspondiente del folclore.
Notas
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Ghana, Ley de derecho de autor, P.N.D.C.L. 110, (1985), Art. 53.

Nigeria, Ley de derecho de autor, Cap. 68 (1988), Art. 28 (5).
A. O. Obilade, The Nigerian Legal System, no 83 (1979).
E. Cotran; N. N. Rubin, Readings in African Law, xix, (1970).
Lewis v. Bankole, 1 Nigerian Law Reports 81, 100-101 (1908).
E. Cotran; N. N. Rubin, op. cit., p. xx.
Definitions of Folklore, Journal of Folklore Research, 255, 263. Reimpresin de Funk
and Wagnalls Standard Dictionary of Folklore, Mythology and Legend, M. Leach
(comp.), 1959 [En adelante, Definitions].
En relacin a la diversidad del folclore, un autor seala: El cuerpo fundamental y
ncleo central del folclore est constituido no tanto por canciones ni leyendas folclricas
(si bien stas son ms atractivas debido a su colorido caracterstico) como en las costumbres y creencias en relacin a [] perodos de tensin emocional en la vida de un individuo en relacin con el grupo: nacimiento, graduacin, paso a la edad adulta, matrimonio,
muerte [] Otra fase importante del folclore est constituida por las ilusiones y alucinaciones masivas de los mitos, [] y de los hechos apcrifos de la adoracin de los hroes,
con sus leyendas Ver Botkin, en Definitions, nota 7, pp. 256-257.
DOCTRINA
9. Websters Ninth New Collegiate Dictionary, p. 479, 1987.

10. Como seala Archer Taylor: El folclore de los objetos fsicos incluye las formas y usos
de las herramientas, las costumbres y la forma de las aldeas y casas. El folclore de los
gestos y juegos ocupa una posicin intermedia entre el folclore de los objetos fsicos y el
de las ideas. Las tpicas ideas transmitidas como folclore se manifiestan en las costumbres asociadas con el nacimiento, el matrimonio y la muerte, con los acontecimientos
menores de la vida, con los remedios para las enfermedades y heridas, con la agricultura,
los oficios y las profesiones y con la vida religiosa y [] el folclore [verbal] [] comprende leyendas de diversos tipos (cuentos, gestas, leyendas, consejas, fbulas, leyendas
etiolgicas), baladas, lrica y canciones infantiles, encantamientos, proverbios y adivinanzas. Ver Taylor, en Definitions, nota 7, p. 263
11. Segn William Bascom, el trmino folclore ha llegado a interpretarse como los mitos,
leyendas, cuentos folclricos, proverbios, adivinanzas, poesa y una variedad de otras
formas de expresin artstica y cuyo medio es la palabra hablada, Definitions, nota 7,
p. 258.
12. Por ejemplo, Theodor Gastor seala: El folclore es aquella parte de la cultura de los
pueblos que se preserva, consciente o inconscientemente, en creencias y prcticas, costumbres y rituales de tipo general; en los mitos, las leyendas y los cuentos de comn
aceptacin; y en las artes y oficios que expresan el temperamento y el genio de un grupo
ms que de un individuo. Puesto que se trata de un tesoro de tradiciones populares y es
un elemento integral del clima popular, el folclore sirve como una fuente permanente y
marco de referencia de una literatura y un arte ms formal. Sin embargo, es distinto en el
sentido de que es esencialmente del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Ver Gastor,
en Definitions, nota 7, p. 258.
13. Segn Botkin, lo que distingue al folclore del resto de la cultura es el predominio de lo
que se ha heredado sobre los elementos aprendidos y la autoridad que la imaginacin
popular obtiene de l y otorga a la costumbre y la tradicin, nota 7, p. 256. Ver tambin
Niedzielska, Intelectual Property Aspects of Folklore Protection, 1980, p. 339-340, que
seala que el folclore se transmite oralmente, por la memoria o visualmente, de generacin en generacin dentro de un grupo social especfico que es a la vez su usuario y su
portador.
14. Nigeria, Ley de Propiedad Intelectual, cap. 68, (1988), art. 28 (5).
15. Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, Intellectual Property Needs and
Expectations of Traditional Holders: WIPO Report on Fact-Finding Missions on
Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999) 98 (2000).
16. Ibd., p. 174.
17. S. Bankole, 1997, Piracy and Counterfeiting: GATT, TRIPS and Developing countries,
p. 44, citando a Kingslake, Revd. B. Musical Memories of Nigeria, 1, Journal of
International Library of African Music 20 (1957).
18. E. Colson, M. Gluckman, 1968, Seven Tribes of Central Africa, 39.
19. Ibd., p. 47.
20. J. Roscoe, 1965, The Baganda: An Account of Native Customs and Beliefs, p. 25-37.
21. J. Roscoe, 1966, The Northern Bantu, 140.
22. Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 25-37.
23. Bankole, op. cit., nota 17, p. 46.
24. Colson y Gluckman, op. cit., nota 18, p. 103-105.
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38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
Roscoe, The Northern Bantu, op. cit., p. 80.

Roscoe, The Baganda... y op. cit., p. 410-412.
Roscoe, The Northern Bantu, op. cit., p. 78-9.
Bankole, Piracy and..., op. cit., p. 43.
Betty Nah-Akuyea Mould-Iddrissu, Industrial Designs: The Ghanaian Experience,
Managing Intellectual Property, abril-mayo 1991, p. 29.
Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 277-278.
P. Kuruk, 1999. Protecting Folklore under Modern Intellectual Property Regimes: A
Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the
United States, 48 American University Law Review 770, p. 782-4.
Meyer Fortes, 1945, Dynamics of Clanship Among the Tallensi, p. 30-38.
Meyer Fortes, 1967, Web of Clanship among the Tallensi, p. 5. Ver Colson y Gluckman,
op. cit., p. 72.
Ibd., p. 224.
Para una descripcin de los poderes del cabeza y jefe de linaje entre los bemba, ver
Colson y Gluckman, nota 18, p. 32 y 169-170; y para una discusin sobre la autoridad de
los jefes de los ashanti, ver K. A. Busia, 1968, The position of the Chief in the Modern
Political System of the Ashantis. Ver tambin, Fallers, Lloyd, 1955, The predicament of
the Modern African Chief: An Instance from Uganda, p. 57, American Anthropologist,
p. 290.
Colson y Gluckman, op. cit., p. 169.
Sobre la importancia de la pertenencia a un linaje, Fortes seala: Es un hecho que lo
distingue de muchas otras personas que pueden incluirse en su espectro de contactos. Por
ejemplo, determina con quin se puede o no se puede casar, qu roles sociales puede o no
desempear, quin lo ayudar en los momentos difciles, dnde establecer su granja y,
sobre todo, qu ancestros ritualmente accesibles en ciertos lugares de adoracin especficos y materiales, rigen su vida. Fortes, nota 32, p. 135.
Ibd.
Ver, en trminos generales, J. H. Driberg, The African Conception of Law, The Journal
of Comparative Legislation and International Law, p. 230-246 (1934).
Ibd.
Colson y Gluckman, op. cit., p. 104.
Entre los tonga de Zimbabwe, el derecho a fabricar cazos est reservado a las mujeres.
Colson y Gluckman, op. cit., p. 103-105.
Cotran y Rubin, op. cit., p. xxi.
W. B. Harvey, 1963. The Evolution of Ghana Law Since Independence, en: African Law,
H. W. Baade; R. O. Everett (comps.).
Para una historia del sistema de tribunales nativos en Ghana, ver A. Allott, 1960, Essays
in African Law, p. 99-116.
Harvey, op. cit., p. 51.
B. Wanda, 1982, The Role of Traditional Courts in Malawi, en: The Individual under
African Law, 1982, P. Takirambudde (comp.), p. 76.
Ibd., p. 81-82.
Ver M. Ndulo, Customary Law and the Zambian Legal System, en: The Individual under
African Law, 1982, P. Takirambudde (comp.), p. 121.
Ibd.
DOCTRINA
51. Constitucin de la IV Repblica de Ghana (Ley de Promulgacin), 1992. P.N.D.C.L.,

p. 282, art. 11 (2).
52. Ibd., art. 11 (3).
53. B. Ndoye, Protection of Expressions of Folklore in Senegal, Copyright Monthly Review
of the World Intellectual Property Organization, no 25, p. 374, 375 (1989); D. Sassoon,
The Antiquities of Nepal, Cultural Survival Quarterly, verano 1991, p. 47-48.
54. Algunos individuos han intentado registrar como marcas comerciales nombres como
kente, un tejido comnmente producido en frica occidental.
55. Las empresas que participan en expediciones de colecciones incluyen, entre otras, a
Merck, Sharp, Dohme y Monsanto. Ver J. Koppenburg, Jr. No hunting! Biodiversity,
Indigenous Rights and Science Poaching, Cultural Survival Quarterly, verano 1991,
p. 14-15.
56. Kuruk, op. cit., p. 772.
57. Ndoye, op. cit., p. 376.
58. E. P. Gavrilov, The Legal Protection of Works of Folklore, Copyright Monthly Review
World Intellectual Property Organization, no 20, p. 76, 79, 1984.
59. A. Jabbour, 1983, Folklore Protection and National Patrimony: Developments and
Dilemmas in the Legal Protections of Folklore, 17 Copyright Bulletin no 1, p. 10-11.
60. Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 460.
61. Ver Mould-Iddrissu, op. cit., p. 29-30.
62. M. Fortes; E. E. Pritchard, 1940, African Political Systems, no 5.
63. Ibd.
64. Ibd., p. 11.
65. Ver E. T. Olawale, 1956, The Nature of African Customary Law, p. 217.
66. Ibd., p. 244.
67. Por ejemplo, puede tratarse de una solucin de seis cabras en lugar de una vaca, ibd.,
p. 261.
68. Ibd.
69. Sobre la importancia de este derecho de autoayuda, se ha sealado: Hasta que se llegue
a un acuerdo final, el deudor tiene una responsabilidad legal de alimentar y acomodar a
su indeseado husped, que disfruta de un permiso ilimitado para interrumpir sus conversaciones con terceras personas, para obstruir su trabajo o movimiento cundo y cmo
quiera, y para incordiarlo de cualquier manera. Se puede prescindir de todo esto si, al llegar a la casa del desafortunado deudor, el acreedor ve algo de valor que pueda apropiarse, ya sea como satisfaccin parcial o total de la deuda. Si slo se asegura una satisfaccin parcial, el acreedor tiene el derecho de sealar cualquier otro artculo de
propiedad o recurrir a las tcticas descritas ms arriba, con el objetivo de obtener satisfaccin por el total. Elias, op. cit., p. 264.
70. Bankole, op. cit., p. 43-44.
71. Ver Obilade, op. cit., p. 169-269 (donde se describe la estructura, los poderes y las reglas
aplicables del procedimiento en los diferentes sistemas de tribunales en Nigeria).
72. Angu v. Attah, Decisiones del Consejo de Estado, 1874-1928, p. 43, 1916.
73. Ibd.
74. Reglamento de los tribunales, Cap. 4, Laws of the Gold Coast, 1951, seccin 87 (2).
75. Angu v. Attah, nota 72.
76. C. Ogwurike, 1979. Concept of Law in English-Speaking Africa, p. 68.
31
DOCTRINA 32
77. Algunas leyes han visto en las polticas pblicas otro pretexto para invalidar una norma
del derecho consuetudinario. Sin embargo, slo unos cuantos casos registrados se refieren a las polticas pblicas en relacin con el derecho consuetudinario, e incluso entonces
de manera ms bien tangencial. Por ejemplo, al discutir la posible existencia de una costumbre yoruba de legitimacin mediante el reconocimiento de la paternidad, un tribunal
sostuvo que, si dicha costumbre estimulaba la promiscuidad, sera contraria a las polticas pblicas. Re Adadevoh, 13 Informes de los Tribunales de Apelacin de frica
Occidental. En aquel caso, el tribunal no se refiri a ninguna ley que autorice la aplicacin del la prueba de las polticas pblicas, si bien al parecer, haba considerado la
prueba sobre la base del derecho comn.
78. Re Effiong Okon Ata, 1930, 10 Nigeria Law Reports, p. 65.
79. Como seal un tribunal, el tribunal en s mismo no puede transformar una costumbre
brbara en algo ms benigno. Si conserva su carcter brbaro, debe ser rechazado como
contradictorio con la justicia natural, la equidad y la buena conciencia. Ver Eshugbayi
Eleko v. Funcionario administrativo del Gobierno de Nigeria, casos de apelacin,
p. 662-673, 1931.
80. El trmino cualquier ley vigente se ha utilizado para referirse a las normas del derecho
comn que incluyen otras clases del derecho ingls heredado, como equidad y estatutos.
Obilade, op. cit., p. 106.
81. Ver Salau v. Aderibigbe, Western Nigeria Law Reports, 80, 1963.
82. Obilade, op. cit., p. 109.
83. Ver notas 54-62 y sus textos anexos (discusin sobre los numerosos usos no autorizados
y la explotacin comercial de estos trabajos)
84. Este trmino se utiliza ampliamente para referirse a ciudadanos que no son miembros de
un determinado grupo tnico para el cual los derechos folclricos son relevantes.
85. Ver Kibreab, Gaim, Reflexiones sobre el problema de los refugiados africanos: un anlisis crtico de algunos supuestos bsicos, 1983 (donde se explica que los pueblos y las
sociedades tradicionales vean como necesario unirse para proteger la vida y la propiedad
y para superar problemas provocados por las fuerzas de la naturaleza, sobre las que
tenan escaso control debido a sus fuerzas productivas escasamente desarrolladas).
86. Ver ibd. (donde se discute el hecho de que la ausencia de propiedad privada de los
medios bsicos de produccin y la correspondiente ausencia de motivaciones de ganancias en las economas de bajo nivel de subsistencia posibilitaba que los visitantes fueran
materialmente acogidos).
87. Ver ibd. El estado moderno africano, con su desarrollado sistema de defensa en forma
de grandes ejrcitos y eficaces unidades de polica, proporciona una seguridad adecuada
a la comunidad, volviendo innecesaria la cooperacin mutua para la defensa.
88. Ver S. K. B. Asante, Interests in Land in the Customary Law of Ghana, (donde se discuten los conceptos en evolucin de la propiedad de la tierra como respuesta a los cambios
sociales y econmicos).
89. Ibd.
90. C. Anyangwe, The Whittling Away of African Indigenous Legal and Judicial System,
Zambia Law Journal, no 46, 1998.
91. La condicin inferior del derecho consuetudinario en Sudn se atribuye a la competencia
de la religin islmica, considerada como la ley personal de la mayora de la poblacin.
Ver C. E. Thompson, The Sources of Law in the New Nations of Africa: A Case Study
DOCTRINA
92.
93.
94.
95.
96.
97.
98.
99.
from the Sudan, en: Africa and the Law: Developing Legal Systems in African
Commonwealth Countries, T. W. Hutchinson (comp.), no 133, p. 148-9, 1966.
Fernando Santos Granero, Commentary to Michael Browns Can Culture be
Copyrighted? Current Anthropology, no 39, p. 214, 1998.
T. O. Elias, The Problem of Reducing Customary Laws to Writing, en: Folk Law, A. D.
Renteln y A. Dundes (comps.), p. 319, 1994.
T. W. Bennett; T. Vermeulen, Codification of Customary Law, Journal of African Law,
vol. 24, no 206, 1980.
S. F. Moore, Social Facts and Fabrications: Customary Law on Kilimanjaro 1880-1980,
p. 39. Cambridge University Press.
Segn Moore: Existe el supuesto generalizado fuera de la antropologa de que los pueblos preindustriales de alguna manera son ms rgidos con sus reglas morales que los
pueblos postindustriales con sus leyes escritas. Eso sencillamente no es cierto. En pueblos como los chagga, la flexibilidad de numerosos acuerdos supuestamente regidos por
las normas era y es un hecho bsico de la vida, as como lo es entre nosotros mismos. En
todos los sistemas legales existe una tensin entre la estandarizacin mediante normas de
la aplicacin general y la negociabilidad y los acuerdos discrecionales de asuntos especficos. Adems, numerosas reglas formuladas como si fueran aplicadas universalmente en
la prctica son usadas selectivamente. Las alternativas para estos asuntos existen de
alguna forma en todas las sociedades. Esta plasticidad no est menos presente en un sistema de ley tradicional oral que en una ley escrita. Desde luego, algunas normas son respetadas con mucho ms frecuencia que otras, sin bien en ausencia de datos estadsticos
que comparen las normas con las prcticas, no hay razn para adoptar una posicin literal acerca del contenido de las normas. No deben leerse como prcticas invariables en
cualquier sociedad, ni como una representacin de la manera en que el sistema funciona.
Ver Ibd.
Allott, The Judicial Ascertainment of Customary Law, en: Folk Law, A. Dundes Renteln
y A. Dundes (comps.), p. 295-297, 1994.
Bennett y Vermeulen, op. cit., p. 214.
Los siguientes comentarios revelan la raz de este escepticismo: El estudio de Bohmer
de los tribunales menores del Alto Volta, basado en una aceptacin de las definiciones
del derecho africano, de Allott y Elias, que ponen de relieve que, de hecho, exista una
ley, separable y diferente en las sociedades africanas, fue incapaz de observar el uso de
dicha ley en los tribunales tradicionales, que al parecer, no la aplicaban. Los jueces y asesores, descubri, la ignoraban y opinaban que eran conocimientos irrelevantes y que las
disputas era solucionadas, por lo que pareca justo en esas circunstancias. Esto no se
basaba necesariamente en una reconciliacin idlica: los valores de la comunidad proyectados desde el juzgado podan ser opresivos, y lo mismo pasaba con las sentencias judiciales, y las mujeres litigantes humilladas abandonaban la sala del tribunal entre sollozos.
Van Binsbergen, que observ la ley postcolonial de los nkoya, en Zambia, llega a la
conclusin de que los tribunales y las normas eran perifricos al proceso judicial y a la
solucin de conflictos en aquellas zonas donde los abogados suponen que se aplica el
derecho consuetudinario. En relacin con la herencia, escribi, no exista un conjunto de
normas sino un conjunto de expectativas y no se poda adoptar ninguna accin de compensacin si stas no eran satisfechas. Se deja a los familiares con su resentimiento, y
stos probablemente recurrirn a la brujera para vengarse. El jefe podra emprender
33
DOCTRINA 34
iniciativas fuera de los tribunales para impedirlo, aunque estara preocupado no de las
normas ni de la justicia, ni derechos ni obligaciones, sino de apaciguar las animosidades.
Se consideraba el conflicto no como una cuestin de lo bueno o lo malo en el marco de
criterios abstractos inalterables de normas de conducta previamente formuladas, sino
como una amenaza directa a la unidad del grupo [] la conciencia de encontrarse permanentemente al borde del conflicto. M. Chanock, 1985, Law, Custom and Social
Order, p. 65.
100. Ibd., p. 66.
101. Thompson, op. cit., p. 151.
102. Allott, op. cit., p. 299-300.
103. Elias, op. cit., p. 344.
104. Allott seala que es en los tribunales de primera instancia donde es probable que surjan
cuestiones de precedente. Allott, op. cit., p. 312.
105. Elias, op. cit., p. 326.
106. Allott, op. cit., p. 309.
107. Segn Allott: El objetivo del antroplogo es amplio, registrar costumbres como uno de
los diversos fenmenos de la vida social de la tribu o del pueblo que se investiga. Intenta
demostrar el objetivo social de las normas tradicionales y cmo encajan en la estructura
del comportamiento. El objetivo del abogado, por otro lado, es mucho ms estrecho y
consiste en registrar slo aquellas reglas de las costumbres o usos que se aplican en los
tribunales, o que son del tipo que los tribunales haran respetar. La apreciacin de la funcin que estas normas cumplen en la estructura social es, por lo tanto, irrelevante, o a lo
ms, slo se necesita como conocimientos bsicos, o para una mejor dilucidacin del significado de estas normas. A. N. Allottt, Methods of Legal Research, en: Folk Law,
A. Dundes Renteln, A. Dundes (comps.), p. 285-286.
108. Moore explica este problema de la siguiente manera: No cabe duda de que las opiniones
sobre las normas que parecen exactas suelen ser formuladas por las personas que estudian los antroplogos. Cuando Gutmann informa sobre las normas [] seguramente no
daba una falsa representacin de lo que le decan sus informantes chagga. Los viejos tratados de etnografa abundan en normas jurdicas definidas como prcticas. Por ejemplo,
Gutmann nos dice que entre los chagga, la compensacin por el homicidio de un hombre
eran siete novillos y siete chivos [] Sin embargo, a pesar de esa constatacin aparentemente exacta, el conocimiento antropolgico sobre la manera en que estos asuntos funcionan en la prctica seala que las cosas eran mucho ms indefinidas. Qu quiere decir
un novillo? Acaso los animales machos castrados eran el nico pago aceptable? O
quiz cualquiera que fuera el trmino utilizado por los chagga, era simplemente una palabra genrica para decir ganado? Se usaba las vacas como forma de pago? Se aceptaban
bienes sustitutos? Y la edad y sexo de los chivos? Y qu hay de los plazos de pago todo de inmediato, una parte inmediatamente despus de la muerte, otra parte despus?
En algunos casos, quiz nunca? Qu podra conducir a un acuerdo en la cantidad o tipo
de pago? Y qu pasaba si se produca un retraso en el pago? Era posible que un acreedor decidiera aceptar unos cuantos chivos ahora en lugar de una ternera ms tarde? Las
negociaciones siempre eran necesarias para responder a estas preguntas a pesar de las
normas aparentemente exactas. El mismo tipo de variabilidad es a menudo inherente a
los sistemas de pago de la dote. Las reglas son exactas, pero en la realidad no siempre
necesariamente se conforman. Las formas institucionalizadas de negociacin son acceso-
DOCTRINA
rios estndar de este tipo de reglas, lo cual demuestra su inexactitud en la prctica.

Moore, op. cit., p. 39-40.
109. Elias, op. cit., p. 328.
110. S. Roberts, The Recording of Customary Law: Some Problems of Method, en: Folk Law,
A. Dundes Renteln y A. Dundes (comps.), p. 331-333, 1994.
111. Ibd, p. 335.
112. Elias, op. cit., p. 328.
35
DOCTRINA 36
Proteccin del folclore mediante

el derecho de autor:
una contradiccin intrnseca*
A. O. Amegatcher (COSGA)**
ndice
Resea histrica de la proteccin 37
Los parmetros 37
La situacin en Ghana 38
El caso Yaa Amponsah
38
Reaccin de los artistas y msicos de Ghana 40

Contradicciones y diferencias 40
Titularidad comunal 40
Diversidad de pueblos indgenas o tradicionales 41
Localizacin 42
Trato nacional 43
Derecho de integridad 43
Conclusin 43
Este artculo se present como documento de trabajo a la Comisin Jurdica y de

Legislacin de la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), para que lo examinara en la reunin que celebr los das 17 y 18 de
mayo de 2001 en Lausana, Suiza.
** El autor ha sido Director de la Oficina de Derecho de Autor de Ghana (COSGA).
DOCTRINA
AMEGATCHER Proteccin del folclore mediante el derecho de autor
Resea histrica de la proteccin

A partir de 1970, algunos pases africanos, como Ghana, decidieron proteger el folclore en el marco del derecho de la propiedad intelectual. Ello se debi sobre todo a
la influencia de las iniciativas puestas en marcha por la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que en el decenio de
1980 organizaron una serie de reuniones sobre la proteccin jurdica del folclore.
Esas reuniones condujeron a la elaboracin de las Disposiciones Tipo UNESCOOMPI para leyes nacionales sobre la proteccin de las expresiones del folclore contra la explotacin ilcita y otras acciones lesivas, que fueron aprobadas en 1982. En
1989, la Conferencia General de la UNESCO, en su 25 reunin, aprob la
Recomendacin sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular, que
define las medidas que podran adoptar los Estados para identificar, conservar, preservar y difundir el folclore.
Tras estas primeras tentativas, en el mbito internacional continuaron los esfuerzos encaminados a proteger el folclore. Uno de los jalones, a este respecto, fue la
reunin del Foro Internacional sobre la Proteccin del Folclore, convocada por la
OMPI y la UNESCO, que tuvo lugar en 1997 en Phuket (Tailandia), a la que siguieron una serie de consultas celebradas por ambas organizaciones en todas las regiones
del mundo durante 1999.
Los parmetros
El trmino folclore parece haber adquirido algunas connotaciones peyorativas1
que hacen que no sea muy bien visto en muchos pases del Tercer Mundo, en particular, los de Amrica Latina. Por este motivo, en el Foro Internacional sobre la
Proteccin del Folclore, se adopt la expresin ms aceptable de propiedad cultural
e intelectual indgena, acuada por la Dra. Erica-Irene Daes, Relatora Especial de
la Subcomisin de prevencin de la discriminacin y de proteccin de las minoras.2
En consecuencia, actualmente el folclore se estudia como parte del concepto de
conocimiento tradicional. Ahora bien, ese concepto es tal vez demasiado amplio
para el derecho de autor, ya que engloba los conocimientos tradicionales sobre plantas y animales aplicados a los tratamientos mdicos y dems elementos que, en realidad, corresponden ms bien al derecho de patentes y a los derechos relativos a la
diversidad biolgica.3
Los pases del Tercer Mundo han sido los primeros en tratar de proteger el folclore en el marco del sistema mundial de la propiedad intelectual o de la legislacin
nacional de derecho de autor. Sin embargo, el folclore no constituye un fenmeno de
frica o el Tercer Mundo en s, ya que su estudio se inici en Europa y la palabra
folclore se acu en 1846 para sustituir al trmino antigedades populares.
37
DOCTRINA 38
Antes de que se diera carcter oficial al concepto de folclore, sus formas ms conocidas eran, entre otras, las leyendas de la Grecia antigua, las del Rey Arturo, los
fabliaux o su equivalente ingls, la historia del zorro Reynard, en la que los principales personajes son animales, adems de las primeras sagas de Escandinavia. Y lo
que es ms importante, las obras de los pioneros del siglo XVIII, en particular, la
coleccin de canciones tradicionales del filsofo Herder y de cuentos populares de
los hermanos Grimm, sirvieron de inspiracin a otros a la hora de identificar y estudiar sistemticamente el folclore. La gran importancia que en los pases del Tercer
Mundo se concede al folclore se debe a que la historia y la cultura de muchos de
ellos se transmitan oralmente hasta hace relativamente poco tiempo. En consecuencia, esos pases no se pueden permitir el lujo de considerar como algo marginal su
propia cultura. Pero, sobre todo, se tiene all la impresin de que otros tratan deliberadamente de apropiarse y deformar el folclore del Tercer Mundo.4
La situacin en Ghana
El Caso Yaa Amponsah
La proteccin del folclore ha producido algunos resultados positivos en Ghana. En
1990, la Oficina de Derecho de Autor de Ghana, que diriga la Sociedad de Derecho
de Autor de Ghana (COSGA), recibi una carta de Paul Simon Music, Nueva York,
en la que ste se ofreca a abonar los derechos por la utilizacin de Yaa Amponsah,
una cancin popular de Ghana, en una nueva grabacin que se iba a denominar The
Spirit of Voices. Esa peticin vino muy bien. En nuestro intento por confeccionar
una lista CAE, el repertorio musical controlado por la COSGA, publicamos una historia en la que atribuimos la paternidad de la obra a Jacob Sam, uno de nuestros primeros artistas dedicados a la grabacin, que falleci en torno a 1950, citando como
fuente la biografa de Ephraim Amu, un conocido compositor y profesor de msica
de Ghana.
Cuando lleg la oferta, la examinamos con espritu crtico y llegamos a la conclusin de que se trataba de una expresin de folclore. Como afirm posteriormente
en su libro Highlife Time el profesor John Collins, musiclogo de la Escuela de
Artes Interpretativas de la Universidad de Ghana, Yaa Amponsah era la cancin
popular ms famosa de Ghana y su meloda es para los ganeses lo que el blues de
doce tiempos para los afroamericanos. Se trata de un modelo de composicin musical al que se pueden aadir muchas letras diferentes.5 De hecho, el historiador britnico W. E. F. Ward, especialista de Ghana y gran aficionado a la msica, se mostr
muy entusiasmado al escuchar esa cancin a mediados del decenio de 1920. Ello le
llev a escribir un artculo que se public en Gold Coast Review y en Music Times,
de Londres.
En este pormenorizado artculo, en el que figura la meloda, sta no se atribuye
DOCTRINA
en ningn momento a una persona determinada.6 Su vinculacin al Sr. Sam obedece

al hecho de que ste la haba interpretado junto con otros msicos en un disco producido en 1928. Ello tampoco indicaba quin era el autor, y lo cierto es que Sam no
figuraba en l como compositor.
La actual Ley sobre derecho de autor (PNDC 110) define el folclore como toda
obra artstica y cientfica perteneciente al patrimonio cultural de Ghana que fue creada, preservada y fomentada por comunidades tnicas de Ghana o por autores ghaneses desconocidos.7 Obviamente, Yaa Amponsah puede ser descrita como una
obra de un autor desconocido y, por tanto, forma parte del folklore.8 Tras superar
este obstculo jurdico, la Oficina de Derecho de Autor, en su calidad de representante del Gobierno de Ghana, logr firmar un contrato con Paul Simon Music, en
virtud del cual Ghana recibi lo que en el pas se consideraba un generoso anticipo.
La Oficina de Derecho de Autor pudo firmar el contrato porque el Artculo 5 de la
Ley sobre derecho de autor de 1985 de Ghana dispone lo siguiente: 1) Las obras
pertenecientes al folclore de Ghana estarn protegidas por el derecho de autor. 2) En
virtud de esta ley, los derechos de los autores sobre ese folclore se cedern a la
Repblica de Ghana como si sta fuera el primer creador de las obras.
La COSGA, la nica sociedad que administraba obras ghanesas en el extranjero,
intervino como consignataria. Tras este comienzo prometedor, en 2000 se present
un proyecto de ley al Parlamento de Ghana en el que se propona establecer oficialmente una Junta de Folclore encargada de la gestin del folclore del pas. El establecimiento de esa Junta estaba en consonancia con las Disposiciones Tipo UNESCOOMPI y con la idea de que el folclore constituye una propiedad de la comunidad que
debe ser administrada por un rgano competente. Se encomendaron a la Junta las
siguientes funciones: a) administrar, supervisar y registrar las obras del folclore de
Ghana en nombre de la Repblica; b) mantener un registro de obras del folclore ghans en la Oficina de Derecho de Autor; c) preservar y controlar la utilizacin de las
obras folclricas en Ghana; d) proporcionar al pblico informacin y asesoramiento
sobre las cuestiones relacionadas con el folclore; e) promover actividades que sensibilicen al pblico a las actividades de la Junta; y f) organizar actividades destinadas
a dar a conocer las obras foclricas en el pas y fuera de l.
Si un ciudadano no ghans desea utilizar el folclore del pas con una finalidad
distinta de las autorizadas en la ley, deber solicitar la autorizacin de la Junta.
Del mismo modo, si un ciudadano ghans quiere utilizar el folclore con fines
comerciales, deber abonar la cuanta que determine la Junta. Toda suma de dinero
derivada de la utilizacin del folclore se ingresar en un banco y se emplear para
preservar y promover el folclore y el arte indgena de Ghana. Esto se ajusta en gran
medida a lo previsto en el mbito internacional.
39
DOCTRINA 40
Reaccin de los artistas y msicos de Ghana

Desde el momento en que se empez a proteger el folclore de Ghana, algunos autores y artistas del pas se opusieron a esa idea. En unos comentarios escritos relativos
al proyecto de ley sobre derecho de autor, artistas agrupados en el que ellos mismos
denominaron Comit para la defensa de los intereses de los profesionales de la
industria de la msica afirmaron que es injusto que los ghaneses tengan que abonar
derechos para utilizar el folclore del pas, que constituye un patrimonio legado
colectivamente a todos los ghaneses por sus antepasados. Por consiguiente, el
Comit se opone con vehemencia a que los ghaneses tengan que abonar derechos u
obtener una autorizacin para utilizar el folclore del pas, como se estipula en esa
norma. Lo que se dice en realidad en el proyecto de ley propuesto es que un tejedor
ghans deber solicitar una autorizacin y abonar derechos para tejer un kente9, o
que un escritor deber hacer lo mismo para emplear historias de Kweku Ananse10 en
guiones. El profesor John Collins haba formulado la misma observacin mucho
tiempo antes en un artculo titulado Folcklore, Some Problems of Copyright
[Folclore, algunos problemas de derecho de autor], en el que observ lo siguiente:
Si bien la idea de conceder al Gobierno de Ghana la titularidad del derecho de autor
en relacin con el folclore es adecuada, habida cuenta de la posible explotacin por
parte del Primer Mundo de las tradiciones culturales del Tercer Mundo, el hecho de
requerir una autorizacin y el abono de derechos a los ciudadanos del pas supone un
grave peligro. En ese mismo artculo aadi que la exigencia de que los ghaneses
abonen derechos por la utilizacin del folclore podra tener efectos perjudiciales en
las artes interpretativas populares del pas basadas en ese folclore. En primer lugar,
ello podra conducir a los artistas ghaneses, que ya reciben la influencia de la msica
importada de los intrpretes furtivos, a adoptar cada vez ms msicas extranjeras.11
Contradicciones y diferencias
Por su propia naturaleza, el derecho de autor es un derecho de propiedad concedido a
personas o entidades claramente determinadas. La proteccin se otorga para que el
titular goce de derechos exclusivos sobre su creacin literaria, artstica, musical o de
otro tipo y obtenga una compensacin pecuniaria adecuada por la explotacin de su
obra. En realidad, ello fomenta la creatividad del mismo modo que un sistema
basado en la empresa privada impulsa la economa.
Titularidad comunal
Ahora bien, el folclore no es creado por una persona conocida12 y, por tanto, se atri-
DOCTRINA
buye a una comunidad cultural o tnica. Lgicamente, toda persona perteneciente a

esa comunidad deber gozar de la propiedad comunal. No obstante, ello plantea el
siguiente problema: en un mundo como el actual, cmo determinar el modo en que
la comunidad ha de hacer valer su derecho de propiedad y ejercitarlo, en una poca
en que la gente es cada vez ms individualista?13 Debido a ello, se contempla la posibilidad de crear un rgano competente. Sin embargo, es obvio que no se tratar de
un rgano tradicional cuyas facultades dimanarn de costumbres y usos inmemoriales y, por tanto, en determinadas circunstancias la gente podra opinar que sus atribuciones son arbitrarias y obstaculizan la creatividad.
Diversidad de pueblos indgenas o tradicionales

Llegados a este punto, conviene sealar que tal vez la opinin de los pueblos indgenas sobre los asuntos de derecho de autor y paternidad diste mucho de ser uniforme,
ya que no trasciende forzosamente las diversidades culturales de los distintos continentes. Es evidente que los esquimales de Canad, los aborgenes de Australia o los
pueblos indgenas de frica y Amrica Latina tienen algunas cosas en comn, pero
es tambin obvio que poseen experiencias diferentes y a menudo actan en entornos
totalmente distintos.14
Segn el profesor Michael Blakeney, si las creencias y prcticas de los aborgenes de Australia nos sirven de modelo, diremos entonces que la paternidad corresponde a los antepasados creadores anteriores al hombre, como el Wandjina de la
regin de Kimberley. La paternidad se sustituye por un concepto de interpretacin
mediante la iniciacin. La titularidad deja paso a la idea de la conservacin de
sueos o leyendas. La enajenacin se opone a la idea de propiedad comunal inmutable. La explotacin est sometida a limitaciones y tabes culturales. En cuanto a
la incentivacin, es sustituida por preocupaciones relativas a la adulteracin
espiritual.15
Los ghaneses y tal vez la mayora de los habitantes de frica Occidental no tienen esa concepcin de la propiedad intelectual o el derecho de autor. Como explica
este autor en Letter from Ghana [Carta de Ghana],16 antes de que se recibiera la
influencia de la cultura occidental y ms concretamente de que se aprobara la ley de
1911 sobre derecho de autor del Reino Unido, los ghaneses no estimaban que la creacin de una obra literaria, musical o artstica generaba derechos de propiedad porque sus propios conceptos de propiedad eran muy elementales y no abarcaban bienes
inmateriales, como los valores burstiles. Vivan en una economa de subsistencia en
la que se reconoca la propiedad personal de los bienes muebles. Por otra parte, las
tierras adquiridas mediante conquista o herencia pertenecan a la comunidad y
deban transmitirse a las generaciones futuras. Entre tanto, cada miembro de la
comunidad poda disfrutar de ellas en rgimen de usufructo, apropindose de las partes que no estuvieran ocupadas por otros miembros de la misma.
41
DOCTRINA 42
Durante el siglo pasado, los tribunales de Ghana reconocieron ese usufructo

como un derecho que puede ser cedido por una persona originaria de la comunidad
(incluso a personas ajenas a sta). En pocas recientes ese derecho ha madurado para
convertirse en una autntica plena propiedad (dejando los vestigios de la titularidad
comunal nicamente en forma de ttulo pleno o supremo). En este contexto, debemos examinar la reaccin del Comit para la defensa de los intereses de los profesionales de la industria de la msica. Sus miembros ya estn acostumbrados a la titularidad personal de la propiedad y, por tanto, parece anacrnico aplicar la teora de la
titularidad comunal a algo que han estado utilizando desde el primer momento como
un derecho derivado de sus actividades creativas. A este respecto, tienen en cuenta la
importante labor del compositor nigeriano Showande, que cre la msica sinfnica
titulada West African Suite inspirndose en canciones de frica Occidental, o las
obras de Bela Bartok y Zoltan Kodaly, que deben mucho a la investigacin de ambos
compositores hngaros sobre el folclore de su pas.
Localizacin
Al aplicar los conceptos del derecho de autor al folclore surge el problema de la
localizacin. Algunas comunidades tnicas de Ghana tambin estn presentes en
otros pases. Ghana tiene muchas tradiciones folclricas comunes con los pases
vecinos y a menudo resulta difcil demostrar si una expresin concreta de folclore le
pertenece o no exclusivamente. Kofi Ghanaba, un msico y batera ghans muy
famoso, ilustr el problema de manera grfica en relacin con la cancin That
Happy Feeling, por la que percibe regalas. La grab en los Estados Unidos en el
decenio de 1950 en un lbum titulado Africa Speaks America Answers. En su artculo The Poaching World of Music [La piratera en el mundo de la msica], Kofi
Ghanaba afirm lo siguiente:
En el mundo de la msica al que pertenezco todos roban [] desde los grandes
compositores hasta los menos importantes. Yo siempre he opinado que en el campo
de la msica nada es original. Cuando yo era Director de la emisora de radio
ELBC (Liberia) una vez hice una audicin para un msico que interpret una
meloda similar a That Happy Feeling. [.] Nadie sabe cul es el verdadero origen
de esa meloda en un mundo que existe desde hace miles de millones de aos.
Sencillamente utilic la cancin de mi madre adaptndola a mi manera y tuvo mucho
xito en todo el planeta porque pertenece a la historia de la humanidad. Aadi que
en su visita a frica Oriental y Sudoriental escuch melodas similares a That Happy
Feeling, que en Sudfrica reciba el nombre de Sugar Bush.17
DOCTRINA
Trato nacional
El concepto de trato nacional es fundamental en el campo de la proteccin de la propiedad intelectual. Por consiguiente, si se quiere que el folclore se trate en el marco
de la legislacin de derecho de autor, lgicamente no se podr discriminar a los
nacionales de otros pases que son parte en el Acuerdo ADPIC o en los distintos tratados administrados por la UNESCO y la OMPI. Ello es tanto ms cierto cuanto que,
como hemos sealado, el folclore existe en todos los pases, comprendidos los desarrollados.
Derecho de integridad
La tendencia a la proteccin del folclore se ha basado en la necesidad de preservar la
integridad de los elementos tradicionales. No obstante, hemos observado que algunas canciones folclricas no tienen xito en su forma original y es necesario divulgarlas como verdaderas obras protegidas por el derecho de autor en el mercado de
que se trate. Ese tipo de disposiciones podra conducir de alguna manera a alterar la
integridad de la obra. En consecuencia, se plantea el siguiente dilema: si se conserva
la integridad del elemento tradicional, ste podra interesar nicamente a los folcloristas o etnomusiclogos, pero no al editor ni al productor discogrfico de canciones
populares. Ahora bien, lo que pretendemos en nuestros pases es que se utilicen
nuestras obras para percibir ms regalas.
Lo que ocurre con la msica es lo que se ha estado produciendo en el campo de
las artes plsticas. El arte africano ha alcanzado prestigio en todo el mundo porque
grandes artistas del siglo XX como Picasso, Braque, Matisse y otros se inspiraron en
fuentes de frica a la hora de realizar sus obras.
Conclusin
De lo anterior se deduce que el derecho de autor no constituye una solucin para el
folclore ni para los conocimientos tradicionales. Cuanto ms se estudia la cuestin
ms claro queda que lo que la gente quiere realmente es una proteccin general de
los conocimientos tradicionales, con numerosos elementos que podran calificarse
de patente, derecho de autor o biodiversidad que hay que defender, pero que podran
no ajustarse a las normas existentes contenidas en los convenios relativos a la propiedad intelectual. Por tanto, se requiere una proteccin sui generis flexible y
generosa.
A este respecto, el Dr. Bleszynski, miembro de la Sociedad Polaca de Autores y
Compositores (ZAIKS), ha sugerido que el folclore podra protegerse mediante un
derecho similar al de las bases de datos.18 Este autor est de acuerdo con esa pro-
43
DOCTRINA 44
puesta, ya que una proteccin de ese tipo no suscitar la mayora de las objeciones
que se han formulado contra la proteccin del folclore mediante el derecho de autor.
Se saca as la cuestin del folclore del molde del derecho de autor y se le permite adoptar su propio estilo libremente. Por ejemplo, en general se reconoce que la
compilacin de bases de datos exige trabajo y competencias. Como el folclore no
existe por s solo, sino que ha de ser localizado y catalogado por una autoridad competente en los distintos pases, es justo que toda persona que desee tener acceso a l
pague por ello. En este sentido, la oposicin de los nacionales a abonar derechos por
la utilizacin del folclore de su pas slo podr defenderse si obtuvieron ese material
recurriendo a sus propios conocimientos y a fuentes que no guardan relacin con la
base de datos nacional sobre el folclore. No obstante, si hallaron la fuente en el
registro nacional, debern pagar por ello, dado que sin esa fuente no habran podido
conseguir el material. De ello se deduce que los no nacionales tambin debern abonar derechos para tener acceso a los elementos del folclore. De este modo, se preserva el principio de trato nacional.
La cuestin de la atribucin o documentacin resulta menos problemtica porque la compilacin supondr necesariamente la localizacin. Podra ocurrir que dos
pases diferentes reivindicaran el mismo elemento de folclore o la variacin del
mismo material. En ese caso, habr que mencionar la fuente concreta en la que se
obtuvo el material y abonar a sta los derechos correspondientes.
A este respecto, el problema de los derechos morales y la conservacin de la
integridad de una obra determinada podr abordarse en el proceso de concesin de la
autorizacin para utilizar la obra folclrica de que se trate. En esa misma lnea, se
podrn autorizar adaptaciones a las que no se oponga por algn motivo la autoridad
competente.
Notas
1.
2.
3.
Segn la Enciclopedia Britnica, el arte folclrico abarca los trabajos tradicionales y

generalmente annimos creados por miembros de un estrato de la sociedad industrial sin
educacin que no forma parte de la clase dirigente, cuenta con relativamente pocos
medios y a menudo vive en zonas rurales. Al tratarse de expresiones de la vida comunitaria, difieren de las expresiones acadmicas, ms refinadas o cosmopolitas, que constituyen las bellas artes y las artes decorativas de la elite.
Para un estudio ms pormenorizado, vase el informe del profesor Michael Blakeney, del
Queen Mary and Westfield College (Londres), publicado por la OMPI en el marco de la
Mesa Redonda sobre Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales, celebrada en
noviembre de 1999.
El patrimonio de los pueblos indgenas tambin comprende los objetos, conocimientos y
obras literarias o artsticas que podran crearse en el futuro sobre la base de ese patrimonio. Abarca todos los bienes culturales muebles que se definen en las convenciones pertinentes de la UNESCO, todos los tipos de obras literarias y artsticas, como la msica, las
DOCTRINA
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12
13.
danzas, las canciones, las ceremonias, los smbolos y diseos, las narraciones y poemas;
todos los tipos de conocimientos cientficos, agrcolas, tcnicos y ecolgicos, incluidas
las medicinas y la utilizacin racional de la flora y la fauna; los restos humanos; los bienes culturales inmuebles, por ejemplo, sitios sagrados, sitios de importancia histrica y
tumbas; y la documentacin del patrimonio de los pueblos indgenas en pelculas y fotografas.
El Sr. Atencio Lpez (Presidente de la Asociacin Napguana, Panam) resume la principal queja de los pases del Tercer Mundo del siguiente modo: Personas ajenas a nuestros pueblos escriben, graban y venden los cantos, leyendas y cuentos para fines comerciales sin importar el derecho de autor de los pueblos afectados. Por lo pronto urge que se
le ponga fin a ese saqueo casi legalizado en muchos pases y el organismo rector de la
propiedad intelectual, o sea la misma OMPI, establezca una norma jurdica internacional
para preservar el conocimiento indgena. (Vase Iniciativas para la proteccin de los
derechos de los titulares del conocimiento tradicional, las poblaciones indgenas y las
comunidades locales, OMPI, Ginebra, julio de 1998).
Vase la primera edicin, Captulo 2, primer prrafo. El autor dice a continuacin que la
cancin se asocia tradicionalmente a un tipo de msica que suele denominarse msica
de grupos de guitarra cuyos orgenes se encuentran en la tcnica de doble ritmo de
frica Occidental en la que se puntean con dos dedos arpas-lades indgenas como el
kora y el luu de Liberia.
El autor, que era un especialista, hubiera sin duda alguna citado el nombre del compositor de la meloda que tanto le haba conmovido de haber sido ste conocido.
Vase Art. 5 de la Ley PNDC 110.
Tanto ms cuanto que para que subsista el derecho de autor la obra debe estar expresada
en forma escrita o fijada de otro modo en un soporte material. Por consiguiente, el
Tribunal Supremo de Ghana rechaz las reivindicaciones de un demandante respecto de
doce canciones en el caso CFAO vs. Archibold (1964, GLR 718, 730) porque es obvio,
dejando de lado los argumentos, dudas o controversias, que el derecho de autor supone la
existencia de un texto escrito y, en el caso de una composicin u obra musical, la de un
manuscrito de una cancin, armona, meloda o msica. Nadie ha presentado en ningn
momento una demanda en nombre del Sr. Sam ni la ha apoyado con las pruebas exigidas
en la ley.
Un diseo textil tradicional autctono de Ghana y algunos pases vecinos.
Un cuento popular ghans en el que Ananse (la araa) es uno de los protagonistas.
Ghana Copyright News, enero de 1991 diciembre de 1992, pg. 18.
Un grupo de estudiosos ghaneses, a saber, los profesores Anyidoho, Kwesi Yankah, el
Dr. Owusu Brempong y S. G. Asiamah, no comparten esa opinin y opinan que la posicin del derecho de Ghana es anticuada porque la creatividad individual es un hecho
reconocido en los actuales enfoques del folclore (vase Ghana Copyright News, no 4,
1992-1993). No hay que olvidar, sin embargo, que la ley reconoce las obras derivadas y
aceptara toda contribucin distinta resultante de lo que fue folclore en un principio.
Vase el punto de vista de Joseph Wambugu Githaiga, ms adelante.
Segn Joseph Wambugu Githaiga, los derechos de propiedad intelectual son medios
que permiten mantener y fomentar la identidad del grupo ms que intereses econmicos
individuales y, por consiguiente, pertenecen por naturaleza a la comunidad. En consecuencia, toda utilizacin o enajenacin del patrimonio indgena deber ser aprobada por
45
DOCTRINA 46
14.
15.
16.
17.
18.
la comunidad en su conjunto o por sus guardianes tradicionales, que actan con la autorizacin de la comunidad, y habr de realizarse de acuerdo con las condiciones impuestas
por el grupo. E. Law, Murdoch University Electronic Journal of Law, vol. 5, no 2 (junio
de 1998). Asimismo, en opinin de P. Tennant, la identificacin rigurosa del folclore
indgena con la vida comunitaria tiene como corolario el concepto de control comunitario absoluto de las obras intelectuales y creativas, de modo que se considera que la transmisin del control total a los creadores de esas obras socava algunos cimientos de la
comunidad. Ello significa que el trabajo creativo de una persona ocupa un determinado
lugar y adquiere algn tipo de significado en el seno de la cultura indgena cuando, de
algn modo, coincide con ella. P. Tennant, 1985, Aboriginal Rights and the Penner
Report, en: The Quest for Justice: Aboriginal Peoples and Aboriginal Rights, Menno
Boldt y J. Anthony Long (comps.), University of Toronto Press, Toronto, pgs. 321-332,
en pg. 324.
Hay que recordar que la manera en que los trataron los invasores difiere segn los lugares: en algunos fueron confinados en reservas o integrados de otro modo en naciones de
estilo europeo creadas en su propio territorio, mientras que en otros fueron simplemente
administrados y pudieron conservar y fomentar sus costumbres bajo el rgimen colonial
hasta que los acontecimientos les permitieron convertirse en naciones por derecho propio.
Mesa redonda sobre Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales, OMPI,
noviembre de 1999.
Copyright, OMPI, Ginebra, edicin de junio de 1990.
Vase el artculo del Ghanaian Times del 13 de agosto de 1993 publicado tambin en
Ghana Copyright News, no 4, 1992-1993, pg. 5.
En su intervencin durante el examen del presente documento el 18 de mayo de 2001.
47
NOTICIAS E INFORMACIONES
Los contratos de autor en Rusia

E. P. Gavrilov*
Introduccin 48
Libertad de concertar contratos de autor 48
Antiguos tipos de contratos de autor 49
El contrato y la ley 49
Contenido del contrato de autor 50
Interpretacin del contrato de autor 51
Cesin de los derechos patrimoniales en cumplimiento de un contrato de autor 51
Cesin de derechos exclusivos y no exclusivos 52
Derecho propio del autor que cedi derechos patrimoniales exclusivos 53
Presuncin de no exclusividad de los derechos cedidos mediante contrato 54
Derecho de transmisin de una obra 54
Alcance de los derechos que se pueden ceder mediante contrato 55
Remuneracin del autor 56
Posibilidad de retroceder los derechos obtenidos en virtud de
un contrato de autor 57
Contratos de autor relativos a obras futuras
57
El autor, que es doctor en derecho y profesor, dirige el Departamento de Derecho Civil

del Instituto de Derecho y Comercio Exterior de Mosc e imparte clases en el Instituto
Ruso de Propiedad Intelectual.
NOTICIAS E INFORMACIONES 48
GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia
Obligacin del licenciatario de explotar la obra 58

Forma del contrato 59
Acuerdos entre coautores y otros copropietarios del derecho de autor 60
Violacin de un contrato de autor 60
Introduccin
En el campo del derecho de autor, el principal texto normativo de Rusia es la Ley
federal del 19 de julio de 1993 sobre el derecho de autor y los derechos conexos
(denominada en lo sucesivo la Ley). El Artculo 2 de la Ley sita el derecho de
autor en el marco de la legislacin civil. Se trata de una disposicin muy importante
porque extiende las disposiciones generales del derecho civil, especialmente las del
Cdigo Civil de la Federacin de Rusia (denominado en lo sucesivo Cdigo Civil) 1
al derecho de autor y, en particular, a los contratos de autor. Las secciones
Transacciones (Artculos 153 a 181) y Disposiciones generales en materia de
derecho de personas (Artculos 307 a 453) del Cdigo Civil guardan una relacin
directa con los contratos de autor.
Rusia es un Estado federativo,2 lo que significa, en particular, que los textos
normativos pueden ser aprobados no solamente por la propia Federacin, sino tambin por sus entidades constituyentes (que reciben distintos nombres: regiones, repblicas, distritos, territorios, etc.; la Federacin comprende un total de 89 entidades de
ese tipo). Ahora bien, de conformidad con el apartado o) del Artculo 71 de la
Constitucin, la legislacin civil y la reglamentacin en materia de propiedad intelectual son competencia de la Federacin y, en consecuencia, esas cuestiones no
podrn regirse por la legislacin de las entidades constituyentes de la Federacin.
Por consiguiente, stas no son competentes en lo que respecta al derecho de autor.
La Ley contiene disposiciones especiales relativas a los contratos de autor
(Artculos 13, 14, 30-34, 45 y 46).
Libertad de concertar contratos de autor

El principio de la libertad de concertar contratos civiles se consagra en el Artculo
421 del Cdigo Civil, que se aplica plenamente a los contratos de autor. Ello significa que cada parte decide libremente si desea entablar relaciones contractuales. Si
una parte decide concluir un acuerdo, determinar quin es la otra parte y cules son
las condiciones (duracin, carcter, alcance de los derechos concedidos, etc.).
Cuando normas jurdicas imperativas no especifican todas las estipulaciones del
contrato de autor, las partes las definirn de comn acuerdo.
La libertad de concertar contratos de autor se manifiesta igualmente en el derecho que tienen las partes de celebrar un contrato denominado mixto, que asocia los
elementos de varios contratos y constituye una prctica frecuente. A menudo, las
clusulas relativas al derecho de autor son idnticas a las de los contratos de compraventa, los contratos de empresa, los contratos de arrendamiento, etc.
En este caso, las disposiciones jurdicas en materia de derecho de autor se aplican a las clusulas relacionadas con los derechos de los autores, y se aplican a las
otras clusulas las normas vigentes para los dems tipos de contratos.
Antiguos tipos de contratos de autor

Hasta el 3 de agosto de 1992, en Rusia (y anteriormente, en la URSS) se utilizaban
contratos tipo de diversa ndole. Las disposiciones de esos contratos (existan unos
20) regan automticamente las relaciones entre las partes, es decir, incluso cuando
un contrato no comprenda ciertas clusulas previstas en el contrato tipo.
No obstante, las partes podan modificar las clusulas de los contratos tipo de
comn acuerdo (en un contrato determinado), con la nica condicin de que esas
modificaciones no dificultaran la situacin del autor con respecto a lo que se estipulaba en el contrato tipo. En cambio, si las partes modificaban una disposicin concreta del contrato tipo en perjuicio del autor, sta se consideraba nula y sin valor y se
sustitua automticamente por una disposicin de un contrato tipo. De ese modo, las
disposiciones de los contratos tipo se vean como normas imperativas y dispositivas
al mismo tiempo.3
A partir del 3 de agosto de 1992, fecha de entrada en vigor de la Ley sobre los
fundamentos del derecho civil de la URSS y las repblicas de la Unin (ley aprobada el 31 de mayo de 1991 por el Soviet Supremo) en el territorio de Rusia, los contratos de autor tipo perdieron su valor jurdico.
Pese a ello, las disposiciones que figuran en esos contratos se siguen utilizando
a menudo en la prctica. Aunque no son imperativas, cuando aparecen en un contrato de autor se consideran clusulas usuales que las partes se han comprometido a
aplicar.
El contrato y la Ley
El derecho ruso contiene un nmero bastante elevado de disposiciones relativas al
contenido y la forma de los contratos civiles en general y los contratos de autor en
particular.
Esas normas, consagradas en textos legislativos, se clasifican en dos categoras,
49
a saber: las normas imperativas y las normas dispositivas. Las normas dispositivas se
pueden modificar e incluso quedar en letra muerta en un contrato, mientras que las
imperativas se deben respetar obligatoriamente.
A este respecto, se observar que cuando los juristas rusos establecen contratos
de autor, aplican las siguientes reglas (no escritas): las normas imperativas no se
indican ni citan en un contrato; en lo que respecta a las normas dispositivas, slo se
mencionan en el contrato cuando las partes las modifican o suprimen.
Este planteamiento parece justificado, ya que se parte del principio de que los
contratantes conocen la legislacin vigente y estn dispuestos a aplicarla. Por consiguiente, los contratos de autor celebrados en Rusia suelen ser muy breves y constan
nicamente de dos o tres pginas, cosa que no es habitual en la prctica contractual
de otros pases.
Si un contrato no se ajusta a las disposiciones legales, se considerar nulo y sin
valor (Artculo 168 del Cdigo Civil) o impugnable, en cuyo caso podra ser declarado nulo, por ejemplo, por incurrir en el vicio de error (Artculo 178 del Cdigo
Civil) o haber sido concertado con intencin dolosa (Artculo 179 del Cdigo Civil).
Por tanto, los contratos de autor pueden estar afectados por el vicio de nulidad y
ello ocurre, en particular, cuando las partes creen que la obra objeto del contrato est
protegida por el derecho de autor y sta ha dejado de disfrutar de la proteccin.
La ley (Artculo 180 del Cdigo Civil) establece que un contrato podr ser
declarado parcialmente nulo solamente cuando existan motivos para pensar que se
habra concertado incluso si los elementos afectados por la nulidad no se hubieran
incluido en l.
Contenido del contrato de autor

Lo que constituye el contenido del contrato de autor es el hecho de que una parte
ceda (transmita o conceda) a la otra el derecho de explotar una obra. En el contrato
se indicar la obra de que se trate y los derechos que se otorgan sobre ella.
Para designar a las partes en un contrato la ley emplea los trminos de autor y
usuario (Artculo 30). Esta denominacin no parece totalmente exacta, ya que el
autor no siempre es parte en el contrato. En efecto, ste puede encomendar el asunto
a su agente o a la persona que elija.
En general, el contrato se denomina de autor no porque el autor sea parte en l,
sino porque el contenido del mismo consiste en la cesin de los derechos que le
corresponden.
De acuerdo con la costumbre y con la prctica internacional, la parte que cede
los derechos se denomina comnmente licenciante y la que los adquiere, licenciatario.
Interpretacin del contrato de autor

El Artculo 431 del Cdigo Civil trata de la interpretacin de los contratos civiles y
consta de dos secciones. La primera dispone que, al interpretar las estipulaciones de
un contrato, el tribunal deber tener en cuenta el sentido literal de los trminos y
expresiones que aparecen en l. Los puntos oscuros se aclararn comparando entre s
las distintas estipulaciones a la luz del sentido general del contrato. Si ello no permite determinar su contenido, habr entonces, con arreglo a lo dispuesto en el
prrafo segundo del Artculo 431 del Cdigo, que determinar la voluntad comn real
de las partes teniendo presentes las finalidades del contrato. Corresponder pues al
tribunal considerar todas las circunstancias en que se concert el contrato, en particular las negociaciones y los intercambios de correo previos, el comportamiento de
cada una de las partes con respecto a la otra, especialmente despus de la firma, y la
prctica habitual. A veces, las partes indican en el contrato que las negociaciones y
los intercambios de correo que precedieron a la firma carecen de valor jurdico y, en
este caso, no se tendrn en cuenta a la hora de interpretarlo.
Cesin de los derechos patrimoniales en cumplimiento

de un contrato de autor
En el primer apartado del prrafo 1 del Artculo 30, la Ley estipula que los derechos patrimoniales mencionados en el Artculo 16 de la presente ley slo podrn
cederse en cumplimiento de un contrato de autor, con excepcin de los casos previstos en los Artculos 18 a 26.
El Artculo 16 de la Ley versa sobre los derechos patrimoniales del autor, tambin denominados derechos de explotacin de una obra, y en su prrafo 2 presenta
una lista exhaustiva de ellos (10 en total): derecho de reproduccin, derecho de
transmisin, derecho de importacin, derecho de comunicacin pblica, derecho de
representacin y ejecucin pblicas, derecho de radiodifusin, derecho de distribucin por cable, derecho de traduccin, derecho de adaptacin y derecho de ejecucin
prctica de realizaciones en campos como el dibujo, la arquitectura, etc.
Con arreglo a un punto de vista muy extendido en Rusia, en los contratos de
autor el derecho de traduccin y el derecho de adaptacin se asocian a otras prerrogativas del autor, ya que no se pueden ejercitar de manera independiente.
En un contrato de autor la cesin de todos los dems derechos patrimoniales se
efecta separadamente o de acuerdo con distintos modos de asociacin de los derechos entre s. Un derecho particular slo podr cederse mediante contrato parcialmente. Al mismo tiempo, el contrato de autor podr prever la cesin de todos los
derechos indicados en el prrafo 2 del Artculo 16.
De las disposiciones del prrafo 1 del Artculo 30 de la Ley se deduce que todo
contrato de autor deber referirse a la cesin de derechos patrimoniales relativos a la
51
explotacin de una obra de un modo u otro y a las obligaciones que incumben al

usuario.
Sin duda, esta frmula clara pondr fin al prolongado debate sobre la cuestin
del contenido de los contratos de autor que llen las columnas de las revistas especializadas soviticas y rusas. Algunos especialistas (B. S. Antimonov, E. A. Fleichits
y actualmente V. A. Dozortsev) estimaron que en esos contratos el autor se limitaba
a autorizar la explotacin de su obra (teora de la autorizacin) conservando todos
los derechos de autor, mientras que otros (entre los que figura el autor del presente
artculo) opinan que el autor cede mediante contrato una parte de sus derechos.4
Los contratos que no prevn la cesin de derechos patrimoniales de autor no
podrn considerarse contratos de autor aunque lleven ese nombre. Cabe citar a modo
de ejemplo los contratos por cuenta del autor que suelen ser contratos de empresa
tipo, pues el autor abona al editor los gastos de impresin de su obra (edicin en
forma de libro) y recibe en concepto de propiedad todos los ejemplares producidos.
Cesin de derechos exclusivos y no exclusivos

Segn la Ley, los derechos patrimoniales cedidos en cumplimiento del contrato de
autor podrn ser exclusivos o no exclusivos. La situacin jurdica del licenciatario
(beneficiario del derecho o usuario) depender de la naturaleza del derecho cedido
mediante contrato.
Si el derecho cedido al licenciatario es de tipo exclusivo, ste podr no slo
explotar la obra (dentro de los lmites establecidos en el contrato), sino tambin
autorizar o prohibir su explotacin por otras personas.
Por otras personas se entender tanto los terceros que no son parte en el contrato como el contratante que cedi ese derecho exclusivo (el licenciante). Si el derecho exclusivo se cede mediante contrato, el que disfruta de ese derecho (el licenciatario) estar autorizado a prohibir la explotacin a otras personas, aunque ello no se
especifique en el contrato.
En cambio, las derogaciones a ese derecho exclusivo (derogaciones que pueden
ser definidas) slo se aplicarn en los casos y dentro de los lmites estipulados explcitamente en el contrato.
Actualmente, los contratos de autor que prevn la cesin de derechos exclusivos
sobre la explotacin de una obra comprenden a veces un apndice en el que se indica
que el licenciatario tambin podr proteger los derechos que se le ceden cuando
stos no sean respetados. Desde el punto de vista jurdico, ese anexo no aporta nada
nuevo porque el titular del derecho exclusivo siempre podr defenderlo. Adems, el
Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federacin de Rusia seal que era contrario a
la Ley que se aada a un contrato de cesin de derechos exclusivos una disposicin
destinada a limitar los derechos del beneficiario a defenderlos.5
Si el contrato prev la cesin de un derecho no exclusivo, el licenciatario (el
usuario de ese derecho) podr explotar la obra en cuestin de acuerdo con las modalidades definidas en el contrato pero no podr autorizar ni prohibir su explotacin a
terceros. En este caso, el licenciante ser la nica persona que tendr derecho a
prohibir a terceros que exploten la obra.
En relacin con lo anterior, el prrafo 1 del Artculo 30 de la Ley se refiere a dos
tipos de contratos de autor, a saber: los contratos relativos a la cesin de derechos
exclusivos y los contratos relativos a la cesin de derechos no exclusivos.
Bsicamente, esta distincin entre los contratos de autor est en consonancia
con la prctica. No obstante, cabe recordar que pueden existir contratos en virtud de
los cuales se ceden algunos derechos patrimoniales con carcter exclusivo y otros
con carcter no exclusivo. Asimismo, en ciertos contratos se puede estipular que el
derecho de autor se cede a ttulo exclusivo durante un periodo determinado, a cuya
expiracin el licenciatario podr disfrutar de ese derecho de modo no exclusivo. Ese
tipo de contratos no figura en la clasificacin de los contratos de autor indicadaanteriormente.
Derecho propio del autor que cedi derechos

patrimoniales exclusivos
Si el propietario de derechos de autor los cedi a otra persona a ttulo exclusivo, ya
no podr prohibir su explotacin a terceros, aunque stos los infrinjan.6
No obstante, la Ley dispone que el autor de la obra conservar el derecho a
prohibir su explotacin ilcita aunque haya cedido a otra persona todos sus derechos
exclusivos si sta no se encarga de proteger ese derecho (segundo apartado del
prrafo 2 del Artculo 30).
Se observa que el autor dispone a ttulo personal y particular de la facultad de
defender sus derechos patrimoniales. Al igual que los dems derechos personales,
ste no podr cederse ni transmitirse a terceros, ni siquiera con arreglo a la ley (por
ejemplo, mediante herencia). Se trata de un derecho limitado: el autor podr exigir
que se ponga fin a las infracciones de la Ley pero no podr exigir una indemnizacin. Adems, el autor slo podr ejercer eficazmente ese derecho cuando el titular
de los derechos exclusivos presente el caso ante la justicia. En realidad, ello significa
que el autor deber informar al titular de los derechos exclusivos de la infraccin
cometida y proponerle que se dirija a los tribunales dentro de un plazo razonable. El
autor slo podr pedir al tribunal que prohba la utilizacin ilcita de la obra cuando
haya expirado ese plazo.
53
Presuncin de no exclusividad de los derechos

cedidos mediante contrato
El prrafo 4 del Artculo 30 de la Ley estipula que los derechos de autor cedidos en
virtud de contrato se considerarn no exclusivos, a menos que en l se disponga
explcitamente otra cosa. Por consiguiente, la Ley presume y esto es importante
que el objeto del contrato de autor son los derechos no exclusivos.
Los derechos cedidos en virtud de contrato se pueden calificar explcitamente
de exclusivos, utilizando por ejemplo la siguiente frmula: el autor (u otro titular
del derecho) cede [] el derecho exclusivo. Sin embargo, en algunos casos, si se
desea saber exactamente cul es la naturaleza de los derechos cedidos, es necesario
analizar las disposiciones del contrato. Al tratar un caso que se le haba sometido, el
Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federacin de Rusia seal que el hecho de
que en el contrato no aparezca la expresin derechos exclusivos para designar su
objeto, no justifica que los derechos obtenidos se consideren no exclusivos, ya
que en el texto del contrato se indica que el autor cede a dicha sociedad los derechos
de publicacin y difusin de relatos reunidos en una coleccin durante un periodo de
cuatro aos y que, por tanto, el autor no tiene derecho a explotar la obra de las dos
maneras mencionadas ni a permitir su utilizacin a terceros. En este asunto, el
Tribunal Supremo de Arbitraje lleg a la conclusin de que el contrato de autor prevea la cesin de los derechos a ttulo exclusivo.7
Derecho de transmisin de una obra

Al principio, se estim que el derecho de transmisin de una obra formaba parte del
derecho de reproduccin de la misma. Sin embargo, la transmisin de una obra
puede no coincidir en el tiempo ni en el espacio con su reproduccin y, por este
motivo, en la nueva legislacin rusa el derecho de distribucin de una obra se considera una prerrogativa patrimonial distinta.
No obstante, en muchos casos los contratos slo prevn la cesin del derecho de
reproduccin sin referirse expresamente al derecho de distribucin. En efecto, las
partes acuerdan tcitamente que la obra se reproduce para ser transmitida a continuacin y que ese derecho de distribucin se incluye en el contrato.
Si el derecho de transmisin se ajusta a los trminos del contrato, la transmisin
deber realizarse durante el periodo de validez del contrato y en el territorio indicado
en l.
En el caso del litigio que se expone a continuacin, el Tribunal de Arbitraje
reconoci que un contrato no estableca el derecho de transmisin de una obra. En
diciembre de 1999, la sociedad de responsabilidad limitada Glossa (el comprador) y
la sociedad de responsabilidad limitada Knijnyi Dom-Universitet (el vendedor) concertaron un contrato de venta en virtud del cual el vendedor ceda al comprador las
maquetas originales de dos obras literarias (libros). El comprador tena el derecho a

editar 10.000 ejemplares de cada obra y la obligacin de ceder a continuacin al vendedor 3.000 ejemplares de cada una de ellas y devolverle las maquetas. Adems, el
vendedor se comprometa a abonar al comprador 6.000 rublos (1.500 francos franceses aproximadamente). En el contrato los derechos de autor se definan del siguiente
modo:
El vendedor ceda al comprador el derecho no exclusivo de edicin de las obras. Adems,
durante un periodo de cuatro meses despus de la firma del contrato, el vendedor no estaba
autorizado a reeditar esas obras o a encomendar su reedicin a otra empresa. El derecho de
transmisin de la obra no se mencionaba expresamente en el contrato.
Al observar que dichas obras, editadas por el comprador, se haban puesto a la venta
en las libreras de Mosc en enero de 2001 sin su consentimiento, el vendedor present el caso ante el Tribunal de Arbitraje de Mosc para pedirle que prohibiera al
comprador vender esos libros y a fin de recuperar los beneficios obtenidos de ese
modo. Al establecer que el demandante no haba concedido al demandado el derecho
de transmisin de las obras, el Tribunal de Arbitraje dio plena satisfaccin al demandante y conden al demandado a abonarle 603.000 rublos (es decir, ms de 20.000
dlares estadounidenses) (sentencia del 31 de mayo de 2001). En virtud de las decisiones de la Sala de Apelacin del Tribunal de Arbitraje de Mosc de fecha 23 de
julio de 2001 y del Tribunal Federal de Arbitraje de la Regin de Mosc de fecha
26 de septiembre de 2001, se rechazaron los recursos presentados por el demandado
y se mantuvo la decisin mencionada sin modificaciones.8
Alcance de los derechos que se pueden ceder

mediante contrato
La legislacin no trata especficamente este punto y, por tanto, las partes podrn estipular que el contrato de autor prevea nicamente un derecho o conceda al beneficiario varias prerrogativas.
Las prerrogativas particulares podrn figurar en el contrato de modo general
(por ejemplo, el derecho de editar 1.000 ejemplares de la obra en forma de libro) o
de manera ms precisa (el derecho de editar varias tiradas de la obra en forma de
libro, en particular, ejemplares encuadernados en rstica, etc.).
El apartado 1 del prrafo 2 del Artculo 31 de la Ley contiene la disposicin
general relativa al alcance de los derechos cedidos:
Se considerar que se ceden nicamente los derechos de explotacin de la obra mencionados
explcitamente en el contrato de autor. Por tanto, se realiza una interpretacin restrictiva del
alcance de los derechos cedidos mediante contrato. Esa presuncin se aplica no slo a
55
derechos completos, sino tambin a elementos de stos. El principio general de interpretacin

del alcance de los derechos cedidos es el siguiente: si un derecho (o una parte de ste) no se
menciona explcitamente en el contrato de autor, ste no prev su transmisin.
Remuneracin del autor

La posibilidad de ceder un derecho de autor a ttulo gratuito plantea un problema
terico, pero en la prctica los autores ceden a menudo sus derechos gratuitamente a
la otra parte contratante. Ahora bien, algunos derechos se ceden gratuitamente y
otros no. La cesin a ttulo gratuito no parece estar en contradiccin con los principios del derecho civil y el derecho de autor. En cambio, el carcter gratuito de la
cesin de determinadas prerrogativas deber indicarse explcitamente en el contrato,
pues de lo contrario prevalecer la presuncin del carcter oneroso de un contrato
civil (Artculo 423 del Cdigo Civil).
En el prrafo 3 del Artculo 31, la Ley dispone que la remuneracin abonada en
cumplimiento del contrato de autor se calcular como un porcentaje de los beneficios derivados de la explotacin de la obra. Por consiguiente, la legislacin rusa
sobre esta cuestin est en consonancia con el derecho europeo (Francia, Alemania y
otros pases).
Sin embargo, ese modo de clculo de la remuneracin no se aplicar cuando
ello resulte imposible debido al carcter de la obra o a las particularidades de su
explotacin.
No se conoce ningn caso en que un autor haya firmado un contrato y solicitado
despus que se revise la cuanta de su remuneracin alegando que sta podra
haberse determinado en el contrato de autor en forma de porcentaje de los ingresos.
Existe otra norma sobre la remuneracin de los autores que se aplica muy a
menudo en la prctica, a saber, el prrafo 3.3 del Artculo 31 de la Ley, el cual estipula lo siguiente:
Si en un contrato de autor relativo a la edicin de una obra o a cualquier otro modo de reproduccin de sta la remuneracin se determina en forma de cuanta global [y no en forma de un
porcentaje de los ingresos], deber indicarse la tirada mxima de la obra. Dado que en
muchos casos la remuneracin se define como el abono de una suma en un solo pago y que la
tirada (de los libros, revistas o CD-ROM) no se indica, los autores (y otros titulares del derecho) pueden probar fcilmente y con razn que esos contratos slo autorizan una tirada y que
toda nueva tirada o reedicin exigir un nuevo contrato. En otras palabras, ese tipo de contratos iniciales no autorizan a efectuar una nueva tirada de las obras.
Cuando el contrato prev una tirada mxima y el abono de la prestacin en un solo

pago prevalece una solucin anloga. En efecto, el rebasamiento de la tirada mxima
constituye una explotacin no contractual porque supera los lmites fijados en el
contrato.
Posibilidad de retroceder los derechos obtenidos

en virtud de un contrato de autor
La parte beneficiaria de derechos de autor en virtud de un contrato slo podr cederlos (total o parcialmente) a terceros si esa posibilidad queda explcitamente estipulada en el contrato (prrafo 4 del Artculo 31 de la Ley). Por este motivo, actualmente muchos contratos de autor incluyen una disposicin en la que se indica que
los derechos cedidos en virtud del contrato podrn cederse a terceros.
Para ceder derechos de autor, el acuerdo del vendedor tambin podr obtenerse
mediante un contrato independiente (o apndice).
Si el comprador ha adquirido derechos exclusivos en virtud de contrato sin por
ello poder a cederlos, ni l ni el vendedor podrn autorizar separadamente a terceros
a explotar la obra.
Segn la jurisprudencia arbitral, si una persona que ha adquirido derechos sin
estar autorizada para cederlos los cede, pese a ello, a un tercero mediante contrato,
ste ser nulo, al igual que todos los contratos derivados de l.9
Contratos de autor relativos a obras futuras

Por un lado, la legislacin rusa prohbe concertar contratos de autor respecto de
obras futuras (prrafo 5 del Artculo 31 de la Ley) y, por otro, prev la posibilidad de
firmar acuerdos en los que se encarga una obra que el autor se compromete a realizar
con arreglo a las disposiciones contractuales (Artculo 33 de la Ley).
En realidad, estas dos clusulas no son contradictorias. En efecto, la ley prohbe
las transacciones relativas a obras que el autor crear supuestamente en el futuro. En
la actualidad, estaran prohibidos contratos de autor como el concluido por Chejov
en la poca de la Rusia zarista. En virtud de ese contrato, el escritor ceda a su editor
los derechos sobre sus obras futuras, comprendidas las obras de teatro.10 Sin
embargo, esta regla tiene dos excepciones.
La primera se refiere a los contratos de encargo, en los que la obra futura deber
indicarse de la manera ms precisa y concreta posible, especificando el volumen, el
tipo, el gnero, el ttulo, etc. Dicho de otro modo, un contrato de encargo podr tener
por objeto una obra que el autor acaba de concebir y que tal vez ya ha madurado en
su mente sin haberla realizado todava tcnicamente. Si se respetan las disposiciones relativas a la definicin precisa y concreta de la obra encargada, el contrato de
encargo podr referirse no slo a una obra, sino a varias, y abarcar un periodo
prolongado.
La segunda excepcin afecta a las obras creadas por el autor en el marco de su
empleo (Artculo 14 de la Ley). Adems del contrato de trabajo, el empleado y el
empleador podrn concertar un contrato de autor en el que se estipule que el empleador utilizar las obras futuras que el empleado realice en el desempeo de su trabajo.
57
Ese tipo de contrato ser vlido incluso aunque no defina de manera precisa y concreta las obras venideras.
Si no se ha concluido un contrato referente a la realizacin por el autor de obras
en el ejercicio de su empleo, con arreglo a lo dispuesto en el prrafo 2 del Artculo
14 de la Ley, se presumir que todos los derechos patrimoniales relativos a la explotacin de las obras efectuadas por el empleado en el contexto de su trabajo correspondern al empleador, el cual no tendr la obligacin de abonar al empleado una
remuneracin complementaria (al margen de su salario).
Obligacin del licenciatario de

explotar la obra
En virtud del contrato de autor, el licenciatario adquiere el derecho a explotar la
obra. Al mismo tiempo, las partes suelen establecer una relacin entre la remuneracin abonada al autor y la explotacin concreta de la obra y el alcance de esa explotacin. Por este motivo, se plantea la cuestin de saber si el licenciatario tiene la
obligacin concreta de explotar la obra.
Puede ocurrir que el licenciante insista en que la obra sea explotada por otros
motivos, por ejemplo, deseo de publicar la obra, prestigio, publicidad, etc.
La jurisprudencia en la materia parte del principio de que si un contrato de autor
no estipula la obligacin de explotar la obra, el licenciatario no tendr por qu
hacerlo.
El Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federacin de Rusia slo formul este
principio respecto de un contrato de autor relativo a la cesin de derechos exclusivos
sobre la explotacin de una obra11. Sin embargo, su conclusin posee un valor general, puesto que se ampla a aquellos licenciatarios a los que el contrato concede derechos no exclusivos.
Segn el Tribunal Supremo de Arbitraje:
La Ley sobre el derecho de autor no obliga [] [al licenciatario] a explotar la obra de acuerdo
con una de las modalidades previstas en el prrafo 2 del Artculo 16. No obstante, en el contrato podr incluirse una disposicin con ese fin si las partes lo estiman esencial. El Tribunal
estableci que, en el contrato de autor [en cuestin], las partes no haban incorporado una disposicin relativa a la obligacin concreta de explotar la obra [] Por consiguiente, el
Tribunal de Primera Instancia no tuvo motivos legtimos para dar satisfaccin a esta demanda
[referente a la obligacin de explotar la obra].
Con frecuencia, los tribunales de derecho comn reconocen que la obligacin del
licenciatario de explotar una obra cuando los derechos sobre sta se abonaron de
conformidad con un contrato no dimana explcitamente de la Ley.
Forma del contrato

La Ley dedica tres disposiciones a la forma del contrato de autor que figuran en el
Artculo 32, segn el cual:
1. El contrato de autor deber concertarse por escrito.
2. El contrato de autor relativo a la explotacin de publicaciones peridicas podr
concertarse de forma verbal.
3. Por lo que se refiere a la venta de ejemplares de programas informticos y bases
de datos y a la concesin del acceso a stos a un gran nmero de usuarios, el
contrato revestir una forma particular. Por ejemplo, las clusulas contractuales
tipo figurarn en los ejemplares de los programas informticos y bases de datos.
En la prctica, los contratos de autor (con excepcin de los contratos en el campo de
los medios de comunicacin) se suelen concertar por escrito y pueden adoptar la
forma de un documento nico o incluso de un correo en el que se manifieste el
acuerdo de las partes.
Si el contrato de autor deba concertarse por escrito pero finalmente slo fue
verbal, esa infraccin a la Ley no acarrear su nulidad. No obstante, en caso de litigio, las partes no podrn invocar las declaraciones de testigos que confirmen la existencia del contrato y sus clusulas, pero s conservarn el derecho a alegar pruebas
escritas y de otro tipo (por ejemplo, firma del autor en el manuscrito, firma que
pruebe la recepcin de una remuneracin, cartas entre las partes, etc.) (prrafo 2 del
Artculo 162 del Cdigo Civil).
Si el contrato de autor se concert verbalmente (con independencia de la cuestin de saber si deba celebrarse por escrito o si se trataba de un contrato relativo a
publicaciones peridicas, en cuyo caso se admite la forma verbal) se estimar que
slo se cedern derechos no exclusivos para una explotacin no renovable de la
obra.
A este respecto, actualmente los responsables de algunas publicaciones peridicas rusas celebran contratos por escrito puesto que, por un lado, desean asegurarse
de que slo recibirn obras inditas (cuando el contrato es verbal, puede ocurrir que
el autor enve su obra a varios diarios o revistas al mismo tiempo) y, por otro, quieren disfrutar del derecho a una utilizacin reiterada (muchos diarios y revistas revenden a otras empresas las obras que publicaron con miras a su explotacin por medios
electrnicos).
Conviene analizar en particular los contratos relativos a la venta de programas
informticos y bases de datos o al acceso del pblico a esos programas y bases. La
Ley prev la forma particular de ese tipo de contratos (file wrapper licences). En realidad, estos contratos no se utilizan en Rusia y no se conoce ningn litigio relativo a
ellos. Parece que se trata ms bien de contratos de venta o de arrendamiento que de
contratos de autor. Adems, el bien comprado (o alquilado) deber explotarse de
conformidad con la ley. Del mismo modo que el que ha adquirido un libro no tiene
derecho a imprimir ejemplares adicionales, el que ha obtenido el derecho sobre un
59
ejemplar de un programa informtico no estar autorizado a hacer copias de l ni una

descompilacin. A este respecto, no existe ninguna diferencia.
Al parecer, la clusula relativa a las file wrapper licences entr en el derecho
ruso como copia no justificada del derecho americano.
Acuerdos entre coautores y otros copropietarios

del derecho de autor
Por lo general, un acuerdo entre coautores confiere a uno de stos el derecho de firmar los contratos de autor y contiene disposiciones sobre el reparto de la remuneracin entre ellos. Un contrato de ese tipo no prev la cesin de los derechos de autor
y, por tanto, no constituye un contrato de autor. Ahora bien, puede ocurrir que los
coautores cedan una parte de sus derechos a uno de ellos, en cuyo caso ese acuerdo
pertenecer a la categora de los contratos de autor. Esta regla se extiende por analoga a los acuerdos concluidos entre coherederos y entre copropietarios de derechos
de autor.
Violacin de un contrato de autor

Si una de las partes en un contrato incumple sus obligaciones contractuales, cometer una infraccin y se le aplicarn las disposiciones del Captulo 25 del Cdigo
Civil y del Artculo 34 de la Ley.
En general, el infractor tendr que indemnizar a la parte perjudicada. La indemnizacin se determinar de conformidad con el Artculo 15 del Cdigo Civil y comprender, como se sabe, el perjuicio real y el lucro cesante. La indemnizacin deber
abonarse ntegramente. Sin embargo, si se concert un contrato de encargo y el autor
no present la obra encargada con arreglo a las disposiciones del contrato, su responsabilidad ser limitada: tendr que pagar una cuanta que corresponda al perjuicio
real pero no estar obligado a compensar el lucro cesante (prrafo 2 del Artculo 34
de la Ley).
El contrato podr prever una penalidad (multa) (Artculo 330 del Cdigo Civil),
que se impondr lgicamente a la parte que no respet el contrato. Asimismo, se
podr solicitar el abono de una indemnizacin (si la parte perjudicada justifica la
cuanta).
En el Artculo 394 del Cdigo Penal se establece la relacin entre la indemnizacin y la cuanta de la penalidad. En particular, si el contrato lo prev, se podr exigir una penalidad adems de la indemnizacin.
Aparte de la indemnizacin y la penalidad, en algunos casos el infractor deber
abonar una compensacin financiera por el perjuicio moral causado (Artculos 151,
1099-1101 del Cdigo Penal). De todos modos, ese tipo de compensacin slo se
aplicar cuando se violen derechos personales no patrimoniales (usurpacin de la

condicin de autor, indicacin errnea del nombre del autor o alteracin de la obra).
El Artculo 49 de la Ley estipula que, en lugar de pedir una indemnizacin, el
titular de derechos exclusivos podr exigir que se le abone una compensacin global
de una cuanta igual a 50.000 veces el salario mnimo (que actualmente asciende a
100 rublos), es decir, 5 millones de rublos o cerca de 170.000 dlares estadounidenses. Para obtener la compensacin global, no es necesario justificar la cuanta del
perjuicio ni, por tanto, presentar pruebas documentales. En consecuencia, ese tipo de
compensacin ofrece un medio muy prctico para luchar contra las violaciones del
derecho de autor. La cuestin de saber si la compensacin puede exigirse en el
marco de un contrato de autor, es decir, entre las partes, se ha resuelto de maneras
diferentes segn las instancias judiciales supremas de Rusia. El Tribunal Supremo
de Arbitraje estima que la responsabilidad definida en el Artculo 49 de la Ley
sobre el derecho de autor no se aplicar a las relaciones entre las partes en caso de
incumplimiento de las obligaciones contractuales.12 En cambio, el Tribunal
Supremo de la Federacin de Rusia parte del principio de que la opinin del
Tribunal de Instancia segn el cual las disposiciones del Artculo 49 de la Ley de la
Federacin de Rusia sobre el derecho de autor y los derechos conexos slo se aplicarn a relaciones no contractuales es errnea.13
La opinin del Tribunal Supremo de Arbitraje sobre esta cuestin parece estar
mejor fundada.
Notas
1.
2.
3.
4.
5.
El Cdigo Civil constituye la ley federal, es un documento jurdico muy voluminoso y se

aprob por partes. La primera parte (Artculos 1 a 453) entr en vigor el 1 de enero de
1995 y la segunda (Artculos 454-1109), el 1 de marzo de 1996. La tercera parte, dedicada al derecho de sucesiones y al derecho internacional privado, se est examinando en
la Duma.
Artculo primero de la Constitucin de la Federacin de Rusia aprobada mediante plebiscito el 12 de diciembre de 1993.
Para ms precisiones, vase E.P. Gavrilov, Sovetskoe avtorskoe pravo. Osnovnye polojenia. Tendetsia razvitia [El derecho de autor sovitico. Disposiciones fundamentales y
grandes lneas de su evolucin], Mosc, 1984, pgs. 211-216.
La teora de la autorizacin gozaba de gran aceptacin entre los especialistas del derecho
de autor sovitico. En realidad, se puede pensar que esa teora apareci bajo la influencia
de la doctrina austroalemana relativa a la limitacin de los derechos de autor en virtud de
contrato (Einrumung) sin cesin de las prerrogativas del autor a la otra parte contratante. En la actualidad, el derecho de autor ruso se asemeja ms a la doctrina francesa,
pues los derechos morales no se ceden mediante contrato, a diferencia de los patrimoniales.
Prrafo 7 de la Carta de informacin de la Presidencia del Tribunal Supremo de
Arbitraje de la Federacin de Rusia, con fecha del 28 de septiembre de 1999 (no 47),
61
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
que sintetiza la jurisprudencia en materia de litigios relacionados con la aplicacin de la

Ley sobre el derecho de autor y los derechos conexos (denominada en lo sucesivo Carta
de informacin no 47).
La violacin de las disposiciones de la Ley sobre el derecho de autor se denomina falsificacin (con arreglo a la terminologa francesa). En los diarios y revistas de Rusia, esa
violacin y sus autores se califican de piratera y piratas, respectivamente (con arreglo a la terminologa inglesa). La palabra piratera se utiliza cada vez ms incluso en
las publicaciones especializadas.
Carta de informacin no 47, prrafo 6. Esta conclusin del Tribunal Supremo de
Arbitraje fue criticada por la Sociedad Rusa de Autores. En un artculo publicado en
Domachni advokat (2000, no 2, pg. 8), I. Silonov, uno de los abogados de dicha
Sociedad, intenta demostrar que en el caso en cuestin convena declarar nula la disposicin del contrato que prohiba al autor explotar la obra y ceder a terceros los derechos
sobre su utilizacin, pues es contraria al prrafo 3 del Artculo 30 de la Ley. La crtica de
la posicin del Tribunal Supremo de Arbitraje carece de fundamento. Adems, es inadmisible que se trate a un rgano judicial supremo del pas de manera tan poco respetuosa,
aunque haya cometido un error. De todos modos, en este caso no hubo error.
En Rusia los litigios entre sociedades incumben a los tribunales de arbitraje. La sentencia
inicial del Tribunal de Arbitraje entra en vigor al trmino del plazo de un mes si durante
ese periodo no se ha presentado ningn recurso. La decisin de la instancia de apelacin
(que confirma la primera sentencia o resuelve el litigio de otro modo) entra en vigor
inmediatamente. Podr interponerse un recurso de casacin durante el mes siguiente a la
entrada en vigor de la decisin del Tribunal de Arbitraje o de la instancia de apelacin.
Con frecuencia, las tres instancias concluyen el examen de un litigio en un plazo de seis
meses, y esto es precisamente lo que ocurri con el caso en cuestin.
Carta de informacin no 47, prrafo 10.
Como se sabe, el contrato supuso una gran preocupacin para Chejov, aunque no por ello
lo denunci. No existe unanimidad entre los investigadores respecto de la cuestin de
saber si ese contrato causaba un grave perjuicio al escritor. La legislacin rusa vigente
reconoce que los contratos abusivos pueden impugnarse y prohbe y, por tanto, considera
nulos los contratos de autor en virtud de los cuales se ceden por adelantado derechos
sobre obras futuras.
Boletn del Tribunal Supremo de la Federacin de Rusia, no 7, pg. 9.
Jurisprudencia reciente en Benin:

Derecho de autor Paternidad de la obra
Anterioridad Plagio Sancin
Herv Gh. Adoukonou*
Caso: AKPOVI H. Athanase/KIDJO Anglique

Tribunal de primera instancia de Coton, 1 Sala de lo civil, 8 de abril de 1998
Visto que en virtud del Artculo 59 del Cdigo Civil, el tribunal competente es el del
lugar donde se sufri el perjuicio;
que en este caso ha sido en Benin, donde reside Athanase Houvgnon Akpovi,
donde se sufri el perjuicio;
que el tribunal de Coton es competente;
Visto que el autor de una obra intelectual goza sobre ella de un derecho de propiedad
incorporal, exclusivo y oponible a todos por el mero hecho de haberla creado;
que el ttulo de una obra intelectual, cuando presenta un carcter original, est
protegido como la propia obra;
que por ende nadie puede utilizar, modificar o adaptar ese ttulo, aun si la obra
ya no est protegida, para individualizar una obra del mismo tipo o de tipo distinto en condiciones que pueden provocar una confusin;
que el autor goza del derecho al respeto de su nombre, de su calidad y de su
obra, derecho que es perpetuo, inalienable e imprescriptible.
Visto que de los documentos que figuran en el expediente se desprende que las obras
musicales tituladas Anidjo Makou y Gnonnou Non Kpassou Dogbe fueron creadas,
compuestas y realizadas por el seor Athanase Houvgnon Akpovi;
que esas dos obras fueron registradas en la Socit franaise des auteurs et compositeurs et des diteurs de musique (SACEM) con los nmeros 7500031911 y
7500032011;
que a partir de ese momento ambas obras cobran un carcter original y estn por
ende protegidas como derecho de propiedad incorporal, exclusivo y oponible a
todos.
Doctor en derecho, miembro del colegio de abogados del Gers (Auch), Francia.
63
ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin
Visto que en los debates se sostiene constantemente que las letras de las obras precitadas fueron reproducidas ntegra y respectivamente por la seora Anglique Kidjo
en sus obras musicales tituladas Alindjo y Yonnoun;
Que dicha seora justifica sus actos por el hecho de haber sacado esas letras del
folclore que es de dominio pblico;
Que el folclore pertenece originalmente al patrimonio nacional;
Pero visto que, si bien las letras que figuran en las obras musicales tituladas Anidjo
Makou y Gnonnou Non Kpassou Dogbe provienen del folclore benins, no por ello
pierden su carcter de originalidad por cuanto fueron compuestas y realizadas por su
autor, quien las registr en una fecha anterior a la de las obras musicales de la seora
Anglique Kidjo;
que, por otra parte, en virtud de las disposiciones de la ley beninesa n 84-008
del 15 de marzo de 1984, cualquier otro autor que hubiera querido inspirarse en
el mismo folclore no habra podido reproducir ntegramente la obra original o
derivada del primer autor, so pretexto de que ste la tom del folclore;
que el autor que explota el folclore debe hacer previamente una declaracin a la
Oficina Beninesa de Derechos de Autor (BUBEDRA) que verifica el carcter
pblico de la obra que ha de servir de fuente de inspiracin para evitar el plagio
de obras pertenecientes a otros autores;
que al plagiar de ese modo las obras musicales del seor Athanase Houvgnon
Akpovi sin su consentimiento y sin haber seguido previamente los procedimientos en materia de interpretacin y adaptacin de las obras ajenas, la seora
Anglique Kidjo viola las disposiciones de la ley n 84-008 del 15 de marzo de
1984 y atenta, en consecuencia, contra los derechos de autor del seor Athanase
Houvgnon Akpovi;
Visto que todo acto lesivo para un tercero debe ser reparado por quien lo comete;
que la seora Anglique Kidjo viol el derecho de propiedad intelectual del
seor Athanase Houvgnon Akpovi sobre sus obras antes mencionadas y le
caus as un perjuicio material y moral innegable;
que por consiguiente procede aceptar la demanda del seor Athanase
Houvgnon Akpovi y condenar a la seora Anglique Kidjo a la reparacin de
los daos causados al demandante.
Visto que la Oficina Beninesa de Derechos de Autor, una vez que se le someti el
caso, hizo distintas gestiones para llegar a un arreglo amistoso del litigio como
demuestran los numerosos elementos que figuran en el expediente;
que no se ha presentado ningn elemento que permita probar que esa institucin
contribuy al plagio de las obras del demandante cometido por la demandada;
que el cometido principal de la BUBEDRA es la defensa y proteccin de los
derechos de los artistas afiliados a ella y que, cuando se le somete un litigio
entre dos o varios autores, la BUBEDRA no puede ir ms all de un arreglo
amistoso.
Visto adems que ha quedado establecido que las obras musicales Anidjo Makou y
Gnonnou Non Kpassou Dogbe del seor Athanase Houvgnon Akpovi, as como
las obras Alindjo y Yonnou, fueron registradas en la SACEM;
Que de ello resulta que la BUBEDRA no puede conocer la originalidad de esas
obras;
Que por consiguiente procede declarar que la BUBEDRA queda eximida de
toda responsabilidad;
Visto que es constante que las diferentes obras musicales en cuestin se han declarado y registrado respectivamente en la SACEM;
que, por ende, slo la sociedad SACEM est en condiciones de determinar la
originalidad de las obras en litigio.
Pero visto que en virtud de las disposiciones del Reglamento General de la SACEM,
todo autor afiliado a esa sociedad se compromete a declarar todas las obras de que es
creador y a garantizar que en tales obras no hay vicio de falsificacin ni de plagio ni
de copia ilcita;
que esa sociedad no puede de ningn modo ser tenida por responsable de las falsas enunciaciones consignadas en el boletn de declaracin;
que la seora Anglique Kidjo utiliz argucias para burlar la vigilancia de la
sociedad SACEM modificando y cambiando los ttulos de las diferentes obras
musicales que plagi;
que, habida cuenta de todo lo anterior, conviene eximir a la SACEM de toda
responsabilidad.
Por consiguiente
Resolviendo pblica y contradictoriamente en materia civil y en primera instancia;
observa que el seor Athanase Houvgnon Akpovi es el autor y el compositor
de las obras Anidjo Makou, registrada con el nmero SACEM 75 000 31 911, y
Gnonnou Non Kpassou Dogbe, registrada con el nmero SACEM 75 000
32011;
observa que esas obras fueron reproducidas por la seora Anglique Kidjo sin el
acuerdo del seor Athanase Houvgnon Akpovi;
declara que esa situacin caus al seor Athanase Houvgnon Akpovi perjuicios materiales y morales;
ordena la rectificacin de los boletines de declaracin a fin de tener en cuenta al
seor Athanase Houvgnon Akpovi como autor de las obras Anidjo Makou y
Gnonnou Non Kpassou Dogbe, reproducidas por la seora Anglique Kidjo con
los ttulos Alindjo y Yonnou respectivamente;
ordena a la seora Anglique Kidjo restituir al seor Athanase Houvgnon
Akpovi la parte que le corresponde de los derechos que ella ya ha recaudado
sobre los ttulos en cuestin hasta el da de la presente sentencia;
ordena la regularizacin de la situacin entre Athanase Houvgnon Akpovi y
65
Anglique Kidjo segn las normas de la sociedad SACEM y de la BUBEDRA a

partir de la presente sentencia;
declara que la BUBEDRA y la SACEM quedan eximidas de toda responsabilidad;
declara que no procede la ejecucin provisional;
condena a Anglique Kidjo al pago de las costas.
Notas
I. La determinacin de la paternidad de los derechos de propiedad intelectual
sobre dos obras musicales es el meollo del litigio zanjado por esta sentencia del 8 de
abril de 1998 por el tribunal de primera instancia de Coton (1 Sala de lo civil).
En 1991, el seor Athanase Houvgnon Akpovi descubre que las dos obras en
cuestin haban sido reproducidas por la seora Anglique Kidjo con los ttulos
Alindjo y Yonnou en el disco compacto Parakou y la casete KOP 026, OMD 520 de
la demandada, que circulaban tanto en Francia como en Benin, sin que el demandante hubiese dado su autorizacin y sin ni siquiera haber sido advertido l y menos
an la BUBEDRA.
II. Un autor y compositor benins, el seor Athanase Houvgnon Akpovi,
graba un disco de 45 revoluciones cuyas referencias en la SACEM son los nmeros
7500031911 y 7500032011 (Anidjo Makou y Gnonnou Non Kpassou Dogbe).
Reprocha asimismo a la demandada el hecho de atribuirse la paternidad de las
obras en cuestin, habida cuenta de las menciones que figuran en los soportes mencionados.
El seor Akpovi estima que esa situacin constituye una violacin flagrante de
las disposiciones de la ley antes citada y le causa un perjuicio muy grave.
Sostiene que esos ttulos, obras originales, estn legalmente protegidos, en calidad de obras intelectuales, por los Artculos 1, 3, 4, 5, 6 y siguientes de la ley n 84008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la proteccin del derecho de autor en Benin.
Por otra parte, la BUBEDRA, a la que se someti el caso, confirm que haba
habido comisin de plagio. Sin embargo, el seor Akpovi deplora que la
BUBEDRA, a la que est afiliado, no haya podido defender sus intereses. Por cierto,
la SACEM, a la que tambin est afiliado el autor compositor, adopt la misma actitud que la BUBEDRA, pese a que esta ltima le inform del plagio.
III. El tribunal descart primeramente la excepcin de incompetencia de territorialidad esgrimida por la demandada, que alegaba que el juez natural es el del
domicilio del demandado, esto es, Francia, donde reside la seora Kidjo. El tribunal
seala que, en este caso, el perjuicio tuvo lugar en Benin, donde reside el seor
Akpovi. En efecto, el Cdigo Civil prev que en materia delictiva, la jurisdiccin
competente es la del lugar del acto perjudicial o aquella en cuyo mbito territorial
se sufri el perjuicio.1
Por otra parte, la reproduccin de la obra de un autor sin su autorizacin constituye un delito de falsificacin, y en este caso la falsificacin de una obra musical.2
Ahora bien, la jurisprudencia en materia de falsificacin ha establecido que el
acto perjudicial se manifiesta all donde se ofrecen a la venta los productos litigiosos3. Por consiguiente, la demandada no puede recusar la competencia del tribunal
de Coton puesto que el disco compacto y el casete editados de las obras en litigio
existen efectivamente en el mercado benins y principalmente en Coton. Por lo
dems, la competencia del juez benins no excluye ciertamente la del juez francs en
cuanto a las obras falsificadas y vendidas en el territorio francs. En ese caso, los
medios invocados por la demandada en cuanto al fondo seguramente no habran
parecido convincentes al juez francs.
IV. En cuanto al fondo, la demandada invocaba dos medios:
la ausencia de originalidad de las obras consideradas plagiadas por pertenecer
todas al folclore benins y, por lo tanto, estar desprovistas del carcter original
que constituye el fundamento del derecho de autor;
la inexistencia de un perjuicio (resultante del plagio alegado) ya que ste resultara de una infraccin a su vez inexistente por haberse sustrado al rgimen
francs del derecho de autor administrado por la SACEM para someterse al del
Benin encomendado a la BUBEDRA.4
La cuestin de la paternidad de los derechos slo se planteaba si el carcter de obra
protegida se reconoca a las creaciones del demandante.
El tribunal se bas sobre todo en la originalidad de los ttulos de las obras en litigio para no demorarse en el terreno del patrimonio cultural benins del que al parecer provienen las obras.5 Reconoce a ambos ttulos su carcter original y, por ende,
una proteccin en virtud del derecho de autor.
En efecto, ms all de las similitudes reconocidas por la BUBEDRA en cuanto a
la meloda y a la letra,6 hay que aadir la de los ttulos. El tribunal basa por consiguiente su conviccin en el hecho de que las obras musicales tituladas Anidjo Makou
y Gnonnou Non Kpassou Dogbe fueron no slo creadas, compuestas y realizadas por
el seor Akpovi, sino adems registradas en la SACEM con dos nmeros conocidos
(7500031911 y 7500032011) antes de las de la seora Kidjo. As pues, la originalidad y la proteccin de las primeras obras como derecho de propiedad incorporal,
exclusivo y oponible a todos proviene de esa anterioridad de registro de su ttulo.
Sin embargo, esa nocin de anterioridad parece ms utilizada en materia de
diseo y modelo que en derecho de autor. En efecto, la mera creacin de la obra le
confiere ya la proteccin por concepto de derecho de autor, independientemente de
cualquier otra formalidad, en particular el registro de la obra ante una sociedad de
administracin colectiva del derecho de autor. No obstante, se puede invocar siempre esa anterioridad ya que la calidad de autor pertenece, salvo prueba en contrario, a
la persona con cuyo nombre se divulga la obra.7 Ahora bien, en este caso, el demandante fue el primero en divulgar las obras en litigio, muchos aos antes de que la
seora Kidjo registrara las suyas en la SACEM.
67
A continuacin, el tribunal declara a la seora Anglique Kidjo culpable de falsificacin, debido a que las letras de las obras precitadas fueron reproducidas ntegra y respectivamente en las segundas obras musicales tituladas Alindjo y Yonnoun.
Contrariamente a la posicin de la falsificadora, para quien esas obras son de
dominio pblico porque pertenecen al patrimonio nacional, la sentencia les reconoce
por aadidura una originalidad derivada de su composicin y realizacin por su
autor, quien las registr en una fecha anterior a la de las obras musicales de la seora
Kidjo. Por consiguiente, esta ltima slo poda salir del paso aportando la prueba de
la existencia de composiciones musicales idnticas anteriores a las del demandante.
Por cierto, segn la jurisprudencia, la prueba de la existencia de una anterioridad incumbe al demandado por accin de falsificacin.8 Por consiguiente, incumba
a la seora Kidjo probar esa pertenencia al dominio pblico9 o la ejecucin anterior
de las obras por un compositor distinto del seor Akpovi, prueba que la demandada
no aport. Ahora bien, una obra responde al criterio de originalidad si no se seala
ninguna anterioridad musical.10
En cuanto al medio basado en la inexistencia de una infraccin porque las obras
supuestamente pertenecan al patrimonio nacional, otra jurisprudencia ms antigua
admite que el hecho de inspirarse en el folclore no excluye forzosamente toda originalidad.11 La doctrina establece lo mismo. As, por ejemplo, la seora D. Lipszyc
afirma: las ideas utilizadas en la obra pueden ser viejas y, sin embargo, la obra
puede ser original pues, insistimos, el derecho de autor admite que la creacin intelectual se realice sobre la base de elementos previos.12 As pues, segn la doctrina
slo es necesario que la obra sea distinta de las que existan con anterioridad, que no
sea una copia o imitacin de otra. R. Oman confirma este argumento: las variaciones modernas sobre un tema folclrico, una vez fijadas, podran reunir las condiciones necesarias para constituir una obra derivada y los arreglos nuevos de msicas y
ritmos tradicionales podran reunir las condiciones necesarias para estar protegidos
por el derecho de autor.13 Por consiguiente, las alegaciones de la demandada no
pueden prosperar con respecto a la jurisprudencia y la doctrina.
Aun si las obras musicales del Sr. Akpovi son tomadas del folclore benins,
stas son sin embargo originales porque no constituyen la copia servil de obras previas. Ahora bien, eso es justamente lo que reprocha el demandante a las obras
Alindjo y Yonnoun de la seora Kidjo.
En todo caso, aun si la seora Kidjo se propona inspirarse en el folclore benins, no habra podido eximirse de las formalidades exigidas por la ley 84-008 del
15 de marzo de 1984 relativa al derecho de autor en Benin.
En primer lugar, la adaptacin del folclore o de elementos tomados de ste debe
declararse al organismo de administracin y defensa de los derechos de autor
(BUBEDRA).14 En segundo lugar, la representacin o ejecucin pblica, la fijacin
directa o indirecta del folclore o de elementos tomados de ste con miras a una
explotacin lucrativa estn supeditadas a la autorizacin previa del organismo benins de administracin colectiva de los derechos de autor mediante el pago de una
regala [].15 Pero esta formalidad resulta tambin necesaria para que la
BUBEDRA pueda comprobar, en el momento de la declaracin previa, si la obra
que se desea adaptar es efectivamente de dominio pblico. Adems, la utilizacin de
una obra del folclore da derecho al pago de una regala dedicada a fines culturales y
sociales en beneficio de los autores.16
Por ltimo, el Artculo 10 de la ley n 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a
la proteccin del derecho de autor en Benin no autoriza a un autor, aun cuando ste
desea inspirarse en el mismo folclore, a reproducir ntegramente la obra original o
derivada de un primer autor, so pretexto de que ste la tom del folclore. Aun si contemplara la adaptacin de una obra de dominio pblico, la seora Kidjo no hizo la
declaracin previa indispensable ante la BUBEDRA.
Por consiguiente, no fue difcil para el tribunal caracterizar las infracciones de la
seora Kidjo, quien viol las disposiciones de la ley n 84-008 del 15 de marzo de
1984 relativa a la proteccin del derecho de autor en Benin, en particular el respeto
de los derechos morales, la declaracin previa y el pago de una regala a la
BUBEDRA.
V. Esta sentencia sanciona la ausencia de autorizacin previa del primer autor
compositor, el seor Akpovi. As pues, el tribunal declara a la seora Kidjo culpable
de haber violado los derechos de autor (morales y patrimoniales) del seor Akpovi y
la condena a reparar el perjuicio causado basndose en el Artculo 1382 del Cdigo
Civil.
En cuanto a la BUBEDRA y la SACEM, citadas ante el tribunal por el demandante, la primera fue eximida de toda responsabilidad por haber efectuado las gestiones requeridas en tal situacin, a saber la propuesta de transaccin amistosa.
Adems, el tribunal exime de toda responsabilidad a la BUBEDRA por cuanto las
obras musicales Anidjo Makou y Gnonnou Non Kpassou Dogbe del seor Akpovi y
las obras Alindjo y Yonnoun de la seora Kidjo fueron registradas todas en la
SACEM, por lo que no le incumbe el control de la originalidad.
El tribunal admite que slo la SACEM habra podido determinar la originalidad
de las obras en litigio y, sin embargo, la exime de toda responsabilidad basndose en
su Reglamento General. En efecto, este ltimo prev que todo autor afiliado a esta
sociedad se compromete a declarar todas las obras de que es creador y a garantizar
que en tales obras no hay vicio de falsificacin ni de plagio ni de copia ilcita. Esta
mera precisin basta para justificar que la SACEM no haya adoptado las disposiciones necesarias para defender las creaciones de uno de sus afiliados cuando, en virtud
de su afiliacin a la SACEM, todo autor puede esperar que ese organismo defienda
sus derechos? En realidad, conviene sealar que la SACEM se encontraba ante un
dilema: sea defender al seor Akpovi, manifiestamente muy poco conocido en
Francia, sea defender a la seora Kidjo cuya notoriedad era patente. En ambos casos,
la SACEM deba defender a uno de sus afiliados. La solucin por la que se opt,
caracterizada por la poltica de espera, tiende a denotar un comportamiento culpable
por parte de la SACEM, pero es verdad que tal falta no atae al juez competente en
69
materia de falsificacin.
Por ltimo, la sentencia ordena la rectificacin de los boletines de declaracin a
fin de reparar el perjuicio moral sufrido por el seor Athanase Houvgnon Akpovi.
Asimismo, el tribunal ordena la regularizacin de la situacin entre el seor Akpovi
y la seora Kidjo segn las normas de la SACEM y de la BUBEDRA.
Sin embargo, esta sentencia no se pronuncia sobre la designacin de un experto
para evaluar el perjuicio pecuniario del seor Akpovi, a pesar de la solicitud que present el demandante al tribunal en tal sentido. Cabe preguntarse, por lo tanto, cmo
se puede evaluar el perjuicio financiero del autor.
Es sorprendente tambin que la BUBEDRA, citada ante el tribunal de primera
instancia de Coton por el demandante en este caso en que este organismo intent
primero un arreglo amistoso entre ambas partes, no haya pedido al tribunal que condenara a la demandada a pagar la totalidad de las regalas adeudadas por concepto de
adaptacin de las obras.
Cabe sealar que la demandada recurri contra esta sentencia ante el tribunal de
apelacin de Coton y que este ltimo confirm la sentencia del tribunal de primera
instancia con el fallo n 71/2 CCMS/2000 del 17 de mayo de 2000.
Notas
1.
2.
3.
4.
5.
Artculo 2, apartado 2, del Cdigo Civil francs, 29 edicin, 1 de enero de 1958, que
sigue vigente en Benin.
Artculo 3 B. 4) de la ley n 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la proteccin del
derecho de autor en Benin, correspondiente al Artculo L 335-2 del Cdigo de la
Propiedad Intelectual francs.
Pars 15 de junio de 1982, Gazette du Palais, 1982. Sommaire, pg. 378 o Pars 25 de
abril de 1978, Gazette du Palais, 1978.2, pg. 448.
En lo referente a la atribucin de la calidad de autor al creador, cabe sealar que la ley
del pas de origen no incide en Francia en la disponibilidad de una accin por violacin
del derecho moral en razn del principio segn el cual el autor goza del derecho moral
por el mero hecho de su creacin. Esas reglas son leyes de aplicacin imperativas. Vase
1 sala, 28 de mayo de 1991: D 1993.197 Nota Raynard; RIDA, julio de 1991, pg. 197 y
161, obs. Krever; JCP 1991. II.21 731, Nota Franon; JCP d E 1991. II 220, Nota
Ginsburg y Sirinelli; Gaz Pal. 1989 2.741; JDI 1992.3, Nota Edelman.
Sin embargo, la doctrina no niega la originalidad de las obras procedentes del folclore y
refuta la teora segn la cual el arte, la msica y la literatura tradicionales de los pueblos
autctonos no son la creacin de autores individuales, sino el producto de aportes sucesivos de numerosas generaciones de creadores. R. Oman afirma que el derecho de autor
moderno brinda una proteccin legal eficaz para las obras de colaboracin, las obras
colectivas y las contribuciones a una obra compuesta, y que esos conceptos representan
bases de discusin tiles en relacin con la proteccin del folclore. Vase R. Oman
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
Folkloric treasures: the next copyright frontier?, Newsletter, 15, n 4, 1997, pg. 3.
Publicacin de la American Bar Association of Intellectual Property Law.
A este respecto, la BUBEDRA, nico organismo competente en la materia y con calidad
de experto, indica al tribunal que resulta difcil admitir que unas obras pertenecientes a
autores diferentes, ya sean originales, derivadas o arregladas, se parezcan casi palabra
por palabra.
Artculo 4-1), apartado 2, de la ley n 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la proteccin del derecho de autor en Benin y Artculo L 113-1 del Cdigo de la Propiedad
Intelectual francs.
1 sala de lo civil, 11 de octubre de 1989, RIDA, julio de 1990, pg. 325.
A este respecto, el recurso de la demandada a conservadores de museos, dignatarios y
otros profesionales de la cultura beninesa para ilustrar al tribunal no logr convencerlo,
ya que ste prefiri con mucho el dictamen pericial de la BUBEDRA.
THI Pars, 29 de junio de 1987, Cahiers du Droit dAuteur, febrero de 1988, pg. 29.
1 sala de lo civil, 1 de julio de 1970 Dalloz, 1970, pg. 734, nota B. Edelman.
Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones de la UNESCO, Pars,
1993, pg. 66.
Delia Lipszyc, ibd.
Artculo 10 de la ley n 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la proteccin del
derecho de autor.
Ibd.
Artculo 46 de la ley n 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la proteccin del
derecho de autor.
71

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9. Websters Ninth New Collegiate Dictionary, p. 479, 1987.

Roscoe, The Northern Bantu, op. cit., p. 80.

51. Constitucin de la IV Repblica de Ghana (Ley de Promulgacin), 1992. P.N.D.C.L.,

rios estndar de este tipo de reglas, lo cual demuestra su inexactitud en la prctica.

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