DERECHO CONSTITUCIONAL, Sistema de Fuentes

IGNACIO DE OTTO

Ttulo de la obra: DERECHO CONSTITUCIONAL, Sistema de Fuentes

Autor: Ignacio de Otto
Copyright by Ariel Derecho, 1989
Reproduccin parcial de:
Captulo I: El Concepto de Constitucin, Constitucion y positividad del derecho
MATERIALES DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Septiembre, 2000
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5 . CONSTITUCIN Y POSITIVIDAD DEL DERECHO

1. El concepto de positividad: creacin de normas y modos de fundamentacin de la validez

La existencia de Constitucin en el sentido moderno de este trmino slo es comprensible, como ya se

ha dicho, a partir de determinadas caractersticas estructurales de los ordenamientos modernos, a partir en
concreto de lo que cabe denominar su positividad, una caracterstica de la que antes slo se han apuntado un par
de rasgos bsicos y en la que es obligado profundizar.

a) Por positividad no se entiende aqu, claro est, el hecho de que el derecho sea positivo, puesto por los
hombres, creacin humana, pues sa es caracterstica comn a todo derecho imaginable, salvo para quien
profese el iusnaturalismo. La expresin positividad alude aqu, en primer lugar, al modo de la posicin, al modo
en que se pone o crea el derecho.

La creacin de derecho puede tener lugar de dos modos distintos: por repeticin y por decisin. Existe un
derecho creado por la repeticin de conductas hasta dar lugar a la creacin de una regla, de una normalidad, a la
que la conciencia jurdica atribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho as. Esta costumbre,
este derecho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma ms importante de la creacin de
derecho, previa a la existencia de un legislador, cuya primera funcin fue posiblemente la de codificar normas ya
existentes en virtud de la costumbre. El derecho se crea tambin a travs de la decisin del legislador, a travs
de las leyes y, en mayor o menor medida segn las pocas y sistemas jurdicos, a travs de las decisiones de los
jueces. En la legislacin nos hallamos ante un acto de voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que est
habilitado para innovar el ordenamiento jurdico, para introducir una norma en el mismo. Junto a la legislacin,
tambin la jurisprudencia constituye una forma de creacin de derecho por decisin cuando los jueces, mediante
sucesivas decisiones repetidas, sientan una doctrina acerca de cmo deben resolverse ulteriores casos similares,
es decir, sientan una norma general cuyo valor y posicin dentro del ordenamiento vara segn las pocas y los
sistemas.

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Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son derecho positivo, la expresin positividad
alude a que el derecho moderno es fundamentalmente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La
creacin de derecho mediante leyes es inicialmente un fenmeno secundario frente a la creacin consuetudinaria
y judicial, pero su presencia crece con la complejidad social y la legislacin pasa a ocupar el primer puesto a
partir de las revoluciones de finales del siglo XVIII Aqu no es posible explicar, ni siquiera resumir, las razones de
este fenmeno, relacionado con la creciente complejidad y diferenciacin interna de la sociedad, pero en
cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente poderosa que se impone incluso en pases que, como
Gran Bretaa, tienen una tradicin de derecho judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno
para diferenciarlo del antiguo, la palabra se utiliza en ese sentido concreto, para sealar que el derecho moderno
es creado por la decisin, y no por la costumbre, y que dentro de ese modo de creacin la legislacin desempea
el papel principal.

b) Esa imposicin del derecho creado por decisin sobre otras formas de creacin jurdica va
acompaada y precedida de una alteracin en el modo de concebir la validez. En la conciencia jurdica moderna,
tanto cientfica como vulgar, en la experiencia jurdica, se considera que lo que confiere validez a las normas es
la decisin de crearlas por parte de quien est habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra
cualidad. Y esto es un cambio de capital importancia respecto de la conciencia jurdica premoderna, para la cual
el derecho vale, es tal, no en virtud
de la decisin, del respaldo del poder, sino en virtud de la justicia o de la antigedad: derecho es equivalente a
justicia y no puede haber derecho all donde hay normas injustas; o el derecho vale en virtud de su antigedad,
es mejor el derecho` antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius novum. El derecho vive ante todo en la
comunidad y en su pasado, su antigedad es la demostracin de su existencia y de su valor, y la idea de que es
posible innovar en cualquier momento el ordenamiento jurdico resulta por completo ajena a la conciencia jurdica
tradicional.

Este modo de concebir el derecho se corresponde evidentemente con la estructura misma de los
ordenamientos a los que acompaa. En ellos el derecho decidido desempea un papel mnimo frente al derecho
consuetudinario, y la legislacin supone una lucha constante no slo frente a ese tipo de derecho, sino tambin
frente al derecho legislado ms antiguo. En el mundo medieval la prohibicin de alterar el ordenamiento tena
casi una consagracin institucional y desde luego se consideraba que el legislador quedaba vinculado por sus
propias leyes, que no poda alterar a su voluntad. La penetracin del derecho legislado es sumamente lenta, no
se consuma hasta la Revolucin francesa, e incluso posteriormente pervive la resistencia del derecho antiguo
frente al nuevo o, para ser ms precisos, la idea de que el derecho vale por su antigedad, no por la voluntad del
legislador. An Hegel puede decir en el pargrafo 211 de la Filosofa del Derecho que en -la legislacin no se
trata de hacer un sistema de leyes nuevas por su contenido, sino de conocer las leyes existentes en su
generalidad concreta, es decir, de captarlas en el pensamiento.

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La positividad como caracterstica del derecho moderno hace referencia al hecho de que en la conciencia
jurdica y en la propia estructura del ordenamiento han desaparecido todas esas limitaciones. El concepto de
positividad as entendido no implica slo que el derecho es derecho puesto, sino que significa que en la
conciencia jurdica el derecho vale porque es puesto y no por ninguna otra razn, porque sea justo o antiguo. El
derecho puede ser cambiado en cualquier momento, el legislador no se vincula para el futuro, sino que se
institucionalizan procesos especiales para el cambio, el proceso legislativo entre ellos, y se establece una
diferenciacin estructural entre la desobediencia y el cambio, lo que no ocurra en la sociedad tradicional.

De los ordenamientos tradicionales se puede decir que eran estticos, o que estaban sometidos a un
principio esttico, ya que la norma fundamental de que derivaba la validez del conjunto determinaba tambin el
contenido posible de la creacin jurdica y reduca extraordinariamente las posibilidades de innovacin jurdica. El
sistema del derecho moderno es dinmico en cuanto que: 1) el derecho institucionaliza su propio cambio, que
puede tener lugar en cualquier momento, sin que la antigedad aada ningn valor a la norma; 2) cualquier
cuestin es susceptible de normacin; 3) la normacin puede afectar a un nmero ilimitado de personas, de
modo que todos estn en principio sometidos por igual al ordenamiento jurdico. La positividad significa que lo
jurdicamente posible no tiene lmite alguno, ni temporal, ni socia ni material Dicho en otros trminos: la
positividad expresa para el ordenamiento jurdico lo que la teora poltica conceptaliza como soberana.

2. La Constitucin como fundamento del ordenamiento jurdico positivizado

Esta alteracin en la estructura y dinmica del ordenamiento abre por s misma cuestiones capitales,
para cuya respuesta nace la Constitucin. En un ordenamiento no positivizado, tradicional, el problema de la
fundamentacin del ordenamiento jurdico no se plantea como una cuestin propiamente jurdica, pues el
derecho no vale porque es decidido, sino porque es antiguo y bueno. Por el contrario, en el derecho positivizado,
y en la conciencia jurdica moderna, el problema forzosamente ha de pasar a un primer plano: si el derecho no
slo es decidido, sino que vale precisamente porque es decidido, es necesario preguntarse ahora sobre qu
reposa ese poder de decidir, ese poder de crear derecho, y la respuesta no puede hallarse ms que en el propio.
ordenamiento, en su norma superior.

En un ordenamiento no positivizado la creacin jurdica tiene unos contenidos normativamente

determinados por la historia o la tica, en las que se da expresin normativa a exigencias sociales. No ocurre as
en un ordenamiento moderno, en el que esas exigencias no tienen otra expresin normativa -aparte, claro est,
de su capacidad de imponerse como necesidades de hecho - que la que les pueda prestar el propio
ordenamiento jurdico, el propio derecho. No son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el

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contenido del ordenamiento jurdico, sino que esta funcin la cumple la norma superior del. mismo, la
Constitucin. En un ordenamiento no positivizado la escasa cuanta del derecho legislado hace que la posicin
del legislador sea forzosamente secundaria, y por ello es de escasa entidad el problema de fijar los lmites de su
actividad; en un ordenamiento moderno, por el contrario, el legislador ocupa una posicin central y el problema
de fijar los lmites de su creacin normativa pasa a un primer plano.

La fundamentacin del poder de creacin normativa y su sumisin a lmites, un problema que no poda emerger a
la conciencia jurdica premoderna, se hace as cuestin capital en los ordenamientos modernos, primero con el
concepto de leyes fundamentales esgrimidas frente al absolutismo, esto es, frente a los primeros pasos de la
soberana positividad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema de establecer en el interior del
ordenamiento mismo una norma que cumpla las funciones antes asignadas al derecho natural o a la historia.

Este documento ha sido reproducido con fines exclusivamente docentes, para su

uso por profesores y alumnos de Derecho Constitucional.