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EL ESTADO Y LOS
DERECHOS SOCIALES
Para el derecho social, la igualdad humana no es el punto de
partida, sino la aspiracin del orden jurdico.
Gustav Radbruch

1. El Estado moderno y su funcin social

Con el fin de tener claridad conceptual y lograr un anlisis crtico y

constructivo del tema de esta investigacin, resulta necesario definir los
trminos fundamentales de la misma, de este modo, para poder abordar el
fondo de las fianzas de obra pblica y la afectacin que en el cobro causa
a los derechos sociales, debemos comenzar con el mbito donde estas
nociones se desarrollan, el Estado.
Si bien los fines de este proyecto no alcanzan a analizar un tema tan
vasto, resulta importante examinar el concepto de Estado y cmo entre
sus fines est el actuar como garante de los derechos sociales,
comprensiblemente el concepto de derechos sociales y su importancia
abarcar la mayor parte de este primer captulo.
El Estado es uno de los sujetos de la relacin jurdica cuando un contrato
de obra pblica se celebra, al ser parte de esa relacin se torna
imprescindible entenderlo. Para Luigi Ferrajoli un sujeto, es cualquier
individuo al que quepa adscribir comportamientos, modalidades,

expectativas o intereses. Todas estas figuras, suponen siempre la

existencia de un sujeto al que van referidas. Cualquier comportamiento
es siempre atribuible a un sujeto; y por consiguiente, si no existe algn
sujeto al que quepa adscribirle un fenmeno, estaremos en presencia no
de un comportamiento y menos an de ese tipo especfico de
comportamientos llamados actos jurdicos sino de un simple evento o
hecho natural. Adems las modalidades y expectativas denticas
pertenecen siempre a algn sujeto, en ausencia del cual no tiene sentido
hablar de ellas, del mismo modo, los intereses se refieren al sujeto, en el
sentido de que no existen intereses impersonales u objetivos.1
El Estado entonces es esencialmente un sujeto, con la modalidad de que
es colectivo o, tal como lo reconoce la legislacin nacional, una persona
moral (artculo 25, fraccin I del Cdigo Civil Federal), disposicin que
otorga personalidad jurdica al Estado.
El Estado, del latn status, resulta ser un trmino anlogo, los tratadistas
mantienen un consenso relativamente general sobre sus elementos,
(poblacin, territorio y poder soberano); sin embargo, su naturaleza,
origen, fines y funciones son explicados de modo muy distinto por cada
terico. Muchas son las disciplinas que se ocupan del Estado. Algunas
la consideran una comunidad poltica desarrollada, consecuencia natural
de la evolucin humana; otras, como la estructura del poder poltico de
una comunidad; otras ven en el Estado el cuadro geogrfico donde se
escenifican las aspiraciones nacionales. Unas veces se le identifica con la
sociedad, por ejemplo, como la totalidad del fenmeno social; otras se le

Cfr. Ferrajoli Luigi, Principia Iuris Teora del Derecho y de la Democracia.

Tomo 1 Teora del Derecho, Trotta, Madrid, 2011, pp.173-174.

24
contrapone a la misma. Unas veces se le equipara con la nacin; otras,
con el poder.2

objeto. Slo hay un concepto jurdico del Estado: el Estado como orden
jurdico centralizado.4

El Estado es un tema que rebasa los fines de la presente investigacin por

lo que nos limitaremos a sealar algunas de sus conceptualizaciones ms
aceptadas. En primer lugar, Georg Jellinek lo refiere como: la
corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando
originario y asentada en un determinado territorio; o para aplicar un
trmino muy en uso, la corporacin territorial dotada de un poder de
mando originario3

Kelsen prcticamente identifica Estado y ordenamiento jurdico, adems

rechaza la posibilidad de que exista otro concepto que no sea ese. Sin
embargo, el mismo Estado puede modificar dicho ordenamiento, tal
como lo seala Antonio Gramsci: Mientras exista un ordenamiento
jurdico, el Estado estar constreido por l; si lo quiere modificar, lo
sustituir por otro ordenamiento, lo cual significa que slo puede actuar
por va jurdica, pero como todo lo que hace el Estado es por ello mismo
jurdico, se puede continuar as hasta el infinito.5

Jellinek pondera los aspectos jurdicos dentro de su definicin, por su

naturaleza jurdica, esta visin se preferir respecto a otras que
preconizan factores culturales, polticos, sociales, y otros. Aclarando que
las definiciones no jurdicas del Estado, no son verdaderas ni falsas,
simplemente ms o menos oportunas, se preferirn las jurdicas sin llegar
a los extremos de Hans Kelsen: El Estado no se identifica con ninguna
de las acciones que constituyen el objeto de la sociologa, ni con la suma
de las mismas. No es el Estado una suma de acciones, ni es tampoco un
ser humano ni un conjunto de seres humanos. El Estado es el orden de la
conducta humana que llamamos orden jurdico, el orden hacia el cual se
orientan ciertas acciones del hombre, o la idea a la cual los individuos
cien su comportamiento. Si la conducta humana orientada hacia este
orden forma el objeto de la sociologa, entonces dicho objeto no es el
Estado. No hay un concepto sociolgico del Estado adems del jurdico.
El doble concepto del Estado es lgicamente imposible, entre otras
razones porque no puede haber ms de un concepto para un mismo

Las definiciones de Estado variarn de acuerdo a cada autor y con el fin

de no extender el tema, concluiremos con el concepto que aporta Serra
Rojas: El Estado es un orden de convivencia de la sociedad
polticamente organizada, en un ente pblico superior, soberano y
coactivo. Se integra una organizacin con una poblacin elemento
humano, o grupo social sedentario, permanente y unificado-, asentada
sobre un territorio o porcin determinada del planeta, provista de un
poder pblico que se caracteriza por ser soberano y se justifica por los
fines sociales que tiene a su cargo 6
Dentro de esta definicin cabe resaltar el ltimo elemento, los fines
sociales que el Estado tiene y que le dan justificacin, tema de capital
importancia para la Teora del Estado, es el de los fines del Estado, Para
qu sirve?, en trminos de Aristteles, Cul es su causa final?. Para
Herman Heller: El Estado no es posible sin la actividad
4

Tamayo y Salmorn, Rolando, Voz Estado en Nuevo Diccionario Jurdico

Mexicano, Porra-Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico,
2000, p.1556.
3
Jellinek, Georg, Teora General del Estado, B de F y Euro Editores, Buenos
Aires, 2005, p.258.

Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, UNAM, Mxico,
1988, p.224.
5
Cfr. Gramsci, Antonio, La Poltica y el Estado Moderno, Mxico, Ed. Premia,
1980, p.93.
6
Serra Rojas, Andrs, Teora del Estado, Porra, Mxico, 2000, Decimoquinta
edicin, p.167.

25
conscientemente dirigida a un fin, el asentamiento de un pueblo en un
determinado lugar geogrfico, limitado por la vecindad de otros pueblos,
hace precisa una unidad de accin para la proteccin de este espacio as
como para su eventual ampliacin, sin embargo, esta necesidad de una
solidaridad territorial, no es capaz, ni con mucho de fundamentar la
funcin del Estado moderno. La funcin del Estado consiste, en la
organizacin y activacin autnomas de la cooperacin social territorial,
fundada en la necesidad histrica de un status vivendi comn que
armonice con todas las oposiciones de intereses dentro de una zona
geogrfica, la cual, en tanto exista un Estado mundial, aparece delimitada
por otros grupos territoriales de dominacin de naturaleza semejante.7
Heller, al igual que Serra Rojas y otros muchos autores resaltan la
funcin social que el Estado tiene; sin embargo en la posmodernidad
neoliberal este principio del Estado moderno se ha visto severamente
cuestionado a favor de promover un Estado totalmente liberal e
individualista en el que la mxima ser nicamente el laissez faire,
laissez passer. No obstante lo anterior, en Mxico el ordenamiento
jurdico fundamental, es decir, la Constitucin Poltica contempla un
Estado con una marcada funcin social, es decir, un Estado de Bienestar,
que acte como garante de los derechos sociales.
Ahora bien, la condicin ms importante en la relacin entre Estado y
Derecho no es esa equiparacin entre ambos que haca Kelsen, sino la
regulacin a travs de las normas del poder de ese Estado, es decir que
las normas limiten su actuacin pues si bien es cierto lo sealado por
Gramsci que el Estado puede reformar el ordenamiento jurdico, bajo un
rgimen democrtico no podra hacerlo discrecionalmente bajo el riesgo
de deslegitimarse.

La necesidad de reconocer como poderes legtimos slo a los conferidos

por decisiones vlidas tanto formal como sustancialmente y, al mismo
tiempo, de someter su ejercicio a los vnculos de forma y sustancia
[actan] como condiciones de la vigencia y la validez, tanto formal
como sustancialEs precisamente la estipulacin de esos lmites el
objetivo y el rasgo caracterstico del estado de derecho, que por ello
puede ser caracterizado como un sistema de normas, formales y
sustantivas, dirigidas a la minimizacin del poder y al mismo tiempo a la
fundamentacin, respectivamente, de su legitimacin formal y de su
legitimacin sustancial.8
Ahora bien, el Estado de Derecho o como lo identifica Aristteles en la
Poltica gobierno de las leyes, se relaciona con este proyecto en la
medida que la Carta Magna prev, principalmente en su captulo
econmico, (artculos 25, 26, 27 y 28), la participacin del Estado en la
economa, seala el artculo 25 en su segundo prrafo lo siguiente:
El Estado planear, conducir, coordinar y orientar la
actividad econmica nacional, y llevar al cabo la regulacin
y fomento de las actividades que demande el inters general
en el marco de libertades que otorga esta Constitucin.
Tal como lneas arriba se mencion, constitucionalmente el Estado
Mexicano tiene una clara funcin social, es decir, es un Estado de
Bienestar, que debe actuar como garante de los derechos sociales, sin
importar que algn gobernante en turno tenga predileccin por polticas
neoliberales, pues no es una facultad discrecional. En un Estado de
Derecho es preferible que la ley gobierne antes que cualquiera de los
ciudadanos.9

8
7

Cfr. Heller, Herman, Teora del Estado, FCE, Mxico, 2002, Segunda edicin,
pp. 258-259.

Ferrajoli,Luigi op.cit. p.562.

Aristteles, Poltica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid
1997, pp.100-104. Citado por Ferrajoli, Luigi, Op.cit. p.665.
9

26

2.

El Estado como garante de los derechos sociales

Existen diversas corrientes que explican la naturaleza y por tanto los

fines del Estado, asimismo en el caso particular de Mxico, el Estado
est obligado constitucionalmente a intervenir en la economa y por ende
a conducirse como actor principal en la actividad econmica, una de las
principales formas en las que el Estado interviene es como promotor y
defensor de los derechos sociales de la poblacin.
Para Jorge Sayeg Hel, las jornadas memorables en que el Congreso
Constituyente de 1916-17 acometiera la patritica a la vez que
encomiable tarea de construir al pas, y de las que habra de brotar, ya, y
con toda su magnificencia, ese constitucionalismo social por el que tanto
hubimos de luchar siempre, y que no en vano vino a dar a Mxico la
legtima gloria de haber parido la primera Carta constitucional polticosocial del mundo.10
De este Congreso Constituyente son producto los tres artculos que
conformaron la diferencia especfica de nuestra constitucin respecto a
cualquier otra hasta ese momento concebida, los artculos 3, 27 y 123
que prevn los derechos a la educacin, a la propiedad rural y a la
seguridad social en el trabajo, significaron en esa poca un cambio de
paradigma respecto a las constituciones liberales del siglo XIX,
desafortunadamente el contemplar un derecho en el ordenamiento no
implica su inmediata realizacin dentro de la realidad social.

Para Robert Alexy, este cambio de paradigma implic que el contenido

de los derechos constitucionales se ha expandido ms all y por encima
de los derechos liberales clsicos. El objeto de los derechos liberales
clsicos consiste slo en la accin negativa u omisin estatal. A ello se
han sumado los derechos a la accin positiva del Estado. De esta forma,
los derechos de defensa tradicionales se han visto complementados por
derechos de prestacin.11
Esta transformacin de los derechos constitucionales provoc no slo un
nuevo modelo en las constituciones, sino que por la jerarqua de estos
ordenamientos la transformacin la sufri el Estado. De este modo a
principios del siglo XX el concepto de Estado liberal con una mnima
intervencin qued rebasado por el nuevo modelo de Estado benefactor o
de bienestar.
El Estado de bienestar es una organizacin poltica estatal desarrollada
en los pases capitalistas industrializados durante los ltimos cien aos, y
asociada con una serie de medidas intervencionistas por parte de los
poderes pblicos que rompen con la nocin liberal de la independencia
del mercado como principal agente regulador de las interrelaciones
econmicas de una sociedad.12 El Estado de bienestar se caracteriza
por una importante cobertura (prcticamente universal) de un abanico
de necesidades sociales, y que es el factor clave para hacer realidad un
crecimiento estable y duradero de la actividad econmica conformndose
como garante del sistema de produccin capitalista. Llevando a cabo la

11

10

Sayeg Hel, Jorge, El Constitucionalismo social mexicano, Mxico, FCE,

Segunda edicin, 1987, p. 614.

Alexy, Robert, et. al. Derechos sociales y ponderacin, Fontamara, Madrid,

2007, pp. 46-47.
12
Requejo Coll, Ferrn, Las democracias. Democracia antigua, democracia
liberal y Estado de Bienestar, Barcelona, Ariel, 1994, p.124.

27
sntesis de trminos en un principio excluyentes la libertad econmica
por un lado, y la igualdad y la justicia social por el otro.13
Cabe hacer mencin que el trmino Estado de Bienestar suele usarse
como sinnimo de Estado Benefactor, Estado Providencia o Estado
Social, pese a que caben sutiles distinciones entre cada concepto su
esencia es la misma. El Estado benefactor es aquel Estado en el que el
poder organizado se usa deliberadamente (por medio de la poltica y la
administracin) en un esfuerzo por modificar las fuerzas de mercado, al
menos en tres direcciones: primera garantizando a los individuos y sus
familias un ingreso mnimo, cualquiera que sea el valor de mercado de su
propiedad; segundo, estrechando el margen de inseguridad al permitir
que individuos y familias hagan frente a ciertas contingencias sociales
(por ejemplo, enfermedad, vejez y desempleo), que de otra manera
produciran crisis individuales y familiares; y tercero, asegurando, que se
ofrezcan a todos los ciudadanos, sin distincin de categora o de clase,
los mejores niveles disponibles en relacin con cierta gama, ya
establecida, de servicios sociales.14
Sin embargo, as como el modelo de Estado liberal qued rebasado a
principios del siglo XX el Estado benefactor ha sido desplazado en este
umbral del siglo XXI, los Estados han tornado al modelo de laissez faire,
laissez passer. Los cambios en las formas de produccin y distribucin
de las riquezas impuestos por el modelo econmico adoptado en los
pases centrales durante los aos ochenta del siglo XX, trajo consigo las
transformaciones polticas y sociales que marcaron la sustitucin del
Estado capitalista de bienestar, por el Estado neoliberal privatizado. La
13

Cfr. Carbonell, Jos, Voz Estado de Bienestar en Enciclopedia Jurdica

Mexicana del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Porra-UNAM-IIJ, Mxico,
2004, segunda edicin, pp.822-823.
14
Kamerman, Sheila B. y Khan, Alfred J, La Privatizacin y el Estado
Benefactor, FCE; Mxico, 1993, p.165. Citado por Ruiz Moreno ngel
Guillermo, Nuevo Derecho de la Seguridad Social, Porra, Mxico, 1997, p.69.

imposicin de esas polticas de apertura econmica, ha tenido diferentes

consecuencias en razn del grado de desarrollo industrial alcanzado por
cada nacin en el momento de adoptarlas.15
De ese modo el Estado neoliberal posmoderno se ha caracterizado por
renunciar a su intervencin en la economa, nicamente cumplir los
fines de represin y vigilancia y las actividades estrictamente
indispensables para permitir el libre juego de los particulares, lo anterior
ha provocado que los derechos sociales se vean afectados pues en el
neoliberalismo las pensiones, los derechos a la seguridad social, a la
educacin y a la salud ya no deben estar garantizados por el Estado pues
eso implicara una intervencin en la economa.
La corriente privatizadora, se ha venido aplicando en nuestro pas desde
mediados de los ochentas, para estar en concordancia con este nuevo
modelo la legislacin secundaria se ha adaptado a las necesidades del
mercado, sin embargo, la Carta Magna y una pequea parte de la
legislacin secundaria, (como la Ley Federal del Trabajo), continan
contemplando los derechos sociales, los artculos 3, 4, 25, 26, 27, 28 y
123 entre otros, permanecen en la lgica del viejo modelo. Esto provoca
un desfase entre la realidad social, poltica y econmica del pas con
respecto al ordenamiento jurdico.
En Mxico, donde el capitalismo avanzado no haba logrado
desarrollarse suficientemente, la agresividad con que se han
implementado las nuevas formas de produccin y distribucin han roto
las redes econmicas y sociales que ya existan, aplicando a la poblacin
en general, la lgica de productividad que siguen las grandes empresas.
Con la privatizacin de funciones y de servicios que antes prestaba el
Estado mexicano, se acabaron los apoyos econmico-sociales que haban
15

Snchez Sandoval, Augusto, (coordinador), Control social econmico penal

en Mxico, UNAM-Plaza y Valds, 2008, pp.237-238.

28
servido a una gran parte de la poblacin asalariada para vivir con el
sueldo mnimo diario de subsistencia. Pero adems, en el mbito rural se
desestructuraron las cadenas de produccin de autoconsumo e
intercambio. Paulatinamente fueron desapareciendo los servicios de
asistencia mdica gratuita; los subsidios para los alimentos de la
poblacin urbana y rural, con ingresos limitados, la rectora del gobierno
en la administracin de los recursos de los trabajadores depositados en
los servicios sociales de vivienda y de retiro, pasaron a los bancos
privados.16
Mientras el ordenamiento jurdico contempla el Estado de bienestar o
benefactor, el mundo de lo concreto se manifiesta por el Estado
neoliberal posmoderno, esta contradiccin entre el mundo del ser y del
deber ser provoca ilegitimidad en las autoridades pues no estn actuando
de acuerdo a un Estado de Derecho, en el que, retomando a Ferrajoli un
sistema de normas, formales y sustantivas, minimicen el poder y al
mismo tiempo lo legitimen formal y sustancialmente,17 en Mxico una
de las formas en que el Estado manifiesta su desprecio por el Derecho y
por los derechos sociales es la ineficacia con la que se acta en los
procedimientos de cobro de las fianzas de obra pblica.
Una vez que se examin el concepto de Estado en general y su actividad
como garante de los derechos sociales en general, se est en aptitud de
iniciar con el estudio de los derechos sociales, sin embargo, antes se
examinara muy brevemente, la diferencia entre fines, funciones y
cometidos del Estado, lo anterior permitir ubicar las diferencias entre
estos conceptos y de este modo, podremos averiguar a qu categora de la
actividad estatal corresponden los derechos sociales.

La determinacin de los fines del Estado repercute de manera directa y

terminante sobre las actividades de ste, toda vez que para la
consecucin de aquellos debern realizarse las actividades suficientes y
necesarias. La precisin de los fines del Estado ha sido una cuestin muy
debatida desde sus orgenes, lo cual explica las diversas concepciones
que de l se han tenido, (Estado Gendarme, Estado Social de Derecho,
Estado Benefactor), de acuerdo con la poca y el lugar de que se trate, as
como de la concepcin filosfica poltica que de l se tenga. Por ello se
explica que diversas corrientes hayan negado la existencia de sus fines y
otras se refieran a los fines objetivos o particulares de cada Estado, o a
los fines subjetivos del mismo.18
Si bien es cierto que se suele considerar como el fin ltimo del Estado el
llamado bien comn, la dificultad estriba en qu se debe entender por
esta expresin, pues su concepto estar sujeto a la interpretacin que
cada quien haga de l. Ahora bien, en virtud de que ese bien comn
puede exigir la satisfaccin de una serie de necesidades, bien sean de
inters general o colectivo, al Estado le corresponde, de manera general,
por medio de sus funciones (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional),
instrumentar todos los medios que sean necesarios para alcanzar la
satisfaccin de ese fin primordial. Sin embargo, la satisfaccin de las
necesidades individuales de la poblacin no le corresponde slo al
Estado, a travs de sus funciones, sino que slo facilita los medios
idneos para que se satisfagan. Al estado nicamente le corresponde
colmar necesidades que han sido elevadas al rango de pblicas, bien sea
por incapacidad de los particulares para hacerlo, o por el hecho de ser
inherentes a su soberana.19

18
16

Ibdem, p.240.
17
Vase nota 9 de este captulo.

Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto y Lucero Espinosa, Manuel, Compendio

de Derecho Administrativo, Porra, Mxico, 2002, pp.26-27.
19
Ibdem, p.28.

29
Respecto de este punto, Jellinek abunda que toda actividad del Estado,
tiene como fin ltimo, cooperar a la evolucin progresiva, en primer
lugar de sus miembros, no slo actuales sino futuros, y adems colaborar
a la evolucin de la especie. Estos fines pueden ser exclusivos o
concurrentes, segn se trate de actividades que exclusivamente le
correspondan, y actividades con las cuales ordena, ayuda y favorece o
desva las manifestaciones de la vida individual y social.20

tienen por objeto la satisfaccin de necesidades generales, de manera

uniforme, regular y continua. Servicios sociales son las tareas que realiza
el poder pblico con el fin de mejorar la situacin de los grupos sociales
desfavorecidos, finalmente los cometidos de actuacin en el campo de la
actividad de los particulares son aquellas tareas que no corresponden a la
funcin pblica, por ser propias de los particulares, pero que el Estado
realiza por razones de estrategia econmica.22

Las funciones permiten alcanzar los fines que cada Estado se plantea,
tradicionalmente en los Estados occidentales, las funciones son tres: la
legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional, correspondientes con la Teora
de Divisin de Poderes.

En conclusin, los fines del Estado los podemos ubicar con la idea del
llamado bien comn que se traducira en un Estado de bienestar para la
poblacin, las funciones se identifican con la diferenciacin que plantea
la Teora de la Divisin de Poderes y los cometidos del Estado, son las
tareas concretas que el Estado realiza para cumplir sus fines y ejercer sus
funciones.

Respecto a los cometidos, son las diversas actividades o tareas que

tienen a su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente, los
cometidos fundamentales del Estado son seis:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Regulacin de la actividad privada.

Cometidos esenciales.
Servicios pblicos.
Servicios sociales.
Actuacin en el campo de la actividad de los particulares.
Justicia.21

La regulacin de la actividad privada es esencialmente funcin del

Legislativo, la justicia del Poder Judicial, los otros cuatro cometidos
corresponden al Ejecutivo, los cometidos esenciales son aquellas tareas
bsicas que el Estado debe realizar para asegurar su subsistencia, por lo
que no pueden ser efectuados por los particulares, como las de defensa,
relaciones exteriores y polica. Servicios pblicos son actividades que
20

Cfr. Jellinek, op.cit. pp. 189-196.

Sayagus Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, p.50, citado por
Delgadillo op.cit. p.40.

En relacin con este proyecto, se puede afirmar que los derechos

sociales, son parte de los fines del Estado, pues su objetivo no es otro que
el bienestar de la poblacin. El Estado al actuar como garante de los
derechos sociales lo hace a travs de sus tres funciones, la legislativa
garantiza esos derechos en el ordenamiento, la jurisdiccional los avala en
caso de controversia y la funcin ejecutiva los materializa a travs de
instituciones que los hagan efectivos. Por lo que podemos afirmar que los
derechos sociales se encuentran en todos los mbitos del Estado.

3.- Aproximacin al concepto de Derecho Social

El Derecho Social puede ser definido como el conjunto de normas

jurdicas que establecen y desarrollan diferentes principios y

21

22

Cfr. Delgadilloop.cit. p. 42 y siguientes.

30
procedimientos protectores en favor de las personas, grupos y sectores de
la sociedad integrados por individuos socialmente dbiles, para lograr su
convivencia con las otras clases sociales, dentro de un orden jurdico.23
El concepto de Derecho Social ha implicado el fin de la dicotoma que
reduca todo el Derecho a Privado o Pblico, dependiendo de si las
relaciones jurdicas eran entre particulares o si en ellas actuaba el Estado
en uso del poder pblico. La desarticulacin del derecho del trabajo del
derecho civil y las conquistas obreras que se elevaron a rango legal
produjeron un ordenamiento jurdico incompatible con las nociones de
derecho privado y derecho pblico, y quedaba en consecuencia, fuera de
la clasificacin tradicional. Con la autonoma de los derechos del trabajo
y agrario, con la regulacin de la seguridad y asistencia sociales, y con el
surgimiento del derecho econmico, se constituy un conjunto de
ordenamientos jurdicos con caractersticas distintas a las del derecho
pblico y a las del privado, pero comunes entre s: a) no se refieren a
individuos en general, sino en cuanto integrantes de grupos sociales bien
definidos; b) tienen un marcado carcter protector a los sectores
econmicamente dbiles; c) son de ndole econmica; d) procuran
establecer un sistema de instituciones y controles para transformar la
contradiccin de intereses de las clases sociales en una colaboracin
pacfica y en una convivencia justas, y e) tienden a limitar las libertades
individuales, en pro del beneficio social.24
El Derecho Social no es producto nicamente de las revoluciones
sociales o de concesiones de la clase dominante, para Gustav Radbruch,
el derecho social debe su contenido a una nueva concepcin del hombre
por el derecho. Si la concepcin jurdica individualista, de donde emana

el derecho privado, se orienta hacia un hombre idealmente aislado y a

quien se supone igual a los dems y al margen de todo vnculo social, la
concepcin del hombre de donde emana el derecho social no conoce
simplemente personas; conoce patrones y trabajadores, terratenientes y
campesinos, obreros y empleados, etc., y destaca la posicin social del
poder o de importancia de los individuos para dictar medidas contra la
impotencia social. Para el derecho social, la igualdad humana no es el
punto de partida, sino la aspiracin del orden jurdico.25
Esta concepcin del derecho que Radbruch da a inicios del siglo XX, fue
desestimada, al igual que el Estado de Bienestar, con el advenimiento de
las polticas neoliberales que proclaman la igualdad jurdica del
individuo y la no intervencin del Estado en la economa. Sin embargo,
la huella que el derecho social ha dejado en el ordenamiento jurdico no
es fcil de desechar. No slo por la aparicin de una nueva vertiente del
derecho al lado del pblico y privado, sino por la multiplicidad de ramas
que han surgido producto de esta concepcin.
El Derecho laboral, agrario, econmico y de la seguridad social, son
fruto de ese viejo paradigma del que habla Radbruch, sin embargo, esta
concepcin del derecho busca permanecer vigente en la proteccin de
grupos vulnerables como los indgenas, las mujeres, las minoras
lingsticas y religiosas, los migrantes y otros colectivos que son
recocidos por diversos instrumentos legales, principalmente de carcter
internacional. Es decir, mientras que el orden econmico pondera la
individualidad a ultranza, en el orden jurdico existen sectores que
paralelamente trabajan por el bienestar de los colectivos vulnerables.
En los ltimos veinte aos, en casi todos los pases de Occidente, los
derechos sociales desde el derecho a la salud, pasando por el derecho a

23

Gaxiola Moraila, Federico Jorge, Voz Derecho social en la Enciclopedia

Jurdica Mexicana del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
Porra-UNAM-IIJ, Mxico, 2004, segunda edicin, p.367.
24
dem.

25

Radbruch, Gustav, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Mxico, FCE,

1976, p.162.

31
la educacin, hasta los derechos a la subsistencia y a la asistencia socialhan sido objeto de ataques y restricciones crecientes por parte de
polticos considerados liberales. La constitucionalizacin de tales
derechos y las polticas de bienestar que constituyen tal vez la conquista
ms importante de la civilizacin jurdica y poltica del siglo pasado- han
sido as puestas en discusin y corren hoy el riesgo de verse
comprometidas.26
Podemos concluir entonces que, el Derecho Social es una rama del
ordenamiento jurdico con las siguientes caractersticas:

26

Est orientada particularmente a grupos sociales bien definidos;

Est cimentada en la diferenciacin de los individuos, es decir,
no consideran a todos iguales, sino que toman en cuenta las
especificidades econmicas, culturales, polticas, tnicas y otras;
Busca proteger a grupos vulnerables, ya no slo econmicamente
como a inicios del siglo XX, tambin a colectivos frgiles social,
cultural y polticamente;
Procura establecer instituciones y controles para transformar la
contradiccin de intereses de las clases sociales en una
colaboracin pacfica y en una convivencia justas,
Considera el ideal de justicia distributiva, es decir, tratar igual a
los iguales y desigualmente a los desiguales, en la medida de su
desigualdad;
Tiende a limitar las libertades individuales, en favor del
beneficio colectivo;
De forma paralela al Estado de Bienestar, esta rama del Derecho
ha sufrido en los ltimos veinte aos el embate del
neoliberalismo poltico y econmico.

Ferrajoli, Luigi, Prlogo del libro, Los Derechos Sociales como Derechos
Exigibles, de Vctor Abramovich y Christian Courtis, Trotta, Madrid, 2002, p.9.

Afortunadamente para los que creemos, siguiendo a Radbruch que, la

igualdad humana no es el punto de partida, sino la aspiracin del orden
jurdico, el derecho social no se ha extinguido con los ataques del
neoliberalismo posmoderno, incluso la proteccin a grupos vulnerables
se ha incrementado al reconocer los derechos de las mujeres, de los
grupos tnicos diferenciados y de las minoras.
Una vez enunciadas las caractersticas del Derecho Social y su estado
actual, en conclusin, se propone como concepto aproximado de Derecho
Social, el conjunto de normas y principios jurdicos que establecen
prerrogativas a favor de grupos vulnerables, (no slo econmicamente),
con el propsito de reducir los desequilibrios de la sociedad capitalista,
sin afectar la estructura de ese sistema econmico.

4.- Derechos Sociales

Robert Alexy identifica a los derechos sociales como derechos de

accin positiva del Estado o derechos a prestacin y seala que este
concepto comprende una diversidad de derechos que se prestan a
clasificaciones bastante distintas. Una posibilidad es dividirlos en tres
grupos: 1 derechos a proteccin, 2. derechos a organizacin y
procedimiento, y 3. derechos a prestaciones en sentido estricto. La
estructura y contenido de estos derechos es bastante diferente, pero existe
un comn denominador que justifique su agrupacin. Todos ellos
requieren una accin positiva. Con objeto de no conculcarlos, no basta
con que el estado se abstenga de interferir en los mbitos que protegen,

32
especialmente la vida, la libertad y la propiedad: El estado debe hacer
algo.27
Alexy contrasta entre los derechos liberales clsicos que consisten
nicamente en la accin negativa u omisin estatal y los derechos
sociales donde existe una accin positiva por parte del Estado, esta
diferenciacin estriba en la especie de prestacin que corresponde a la
obligacin que el Estado debe cumplir, si consiste en una non facere se
identifican con los derechos clsicos, por otro lado si la prestacin es
facere sern derechos sociales.
Los derechos sociales comprenden una amplia gama de prestaciones, el
derecho a la salud, a la seguridad social, a le educacin, a la vivienda, a
la asistencia social, al trabajo digno, derechos culturales, agrarios,
derechos de grupos vulnerables, etctera. Aparentemente, al ser tan
generales no deberan tener opositores pues como antes se mencion
estos principios se encuadran en la idea del bien comn de la sociedad,
sin embargo, pese a que aparentemente no perjudican a nadie tienen
frreos crticos.
Los partidarios del liberalismo llamado clsico o conservador son
fuertes opositores de los derechos sociales. Uno de los ms francos en
esta direccin es F.A. Hayek. Para l la justicia se materializa
esencialmente en reglas negativas que prohben la interferencia en el
orden espontneo del mercado y que slo requieren acciones positivas en
circunstancias muy especiales en las que existe algn tipo de
compromiso voluntario. Hayek considera que el concepto de justicia
social es absolutamente vaco, en tanto que carece de sentido valorar los
resultados de un proceso espontneo. Detrs de esa nocin subyace el
intento de suplantar ese orden espontneo por un orden deliberado de
cargas y dominacin. Hayek sostiene que tambin carece de sentido
27

Alexy, Robert, et. al. op.cit. p. 50.

hablar de derechos sociales, en tanto que no hay derechos sin la

correspondiente obligacin y aqu no existe tal obligacin correlativa,
fundamentalmente por la razn de que es imposible identificar quien
sera su sujeto, ese sujeto no puede ser la sociedad, porque la sociedad no
es un organismo capaz de deliberar. En la perspectiva de Hayek, los
derechos sociales presuponen una visin de la sociedad como una
organizacin y de los ciudadanos como empleados de esa organizacin.
Muchos pensadores han sostenido que los derechos autnticos son
aqullos que estn conectados con la libertad negativa, esto es, con la
ausencia de interferencias por parte de terceros, especialmente del
Estado, y no con la libertad positiva, que se refiere a la autorrealizacin
de los individuos.28
Como se puede observar la tesis principal con la que se busca
desacreditar a los derechos sociales es que estos interfieren con el libre
mercado y con el orden natural que ste implica. El jurista argentino
Carlos Nino argumenta que la postura del liberalismo conservador
contiene varias confusiones.
Una de ellas es suponer que el orden del mercado es espontneo, cuando
en verdad est basado en la estructura de la propiedad que, como es
obvio, es establecida por leyes estatales promulgadas y aplicadas
deliberadamente, las cuales convalidad ciertos actos de posesin y de
transferencia de bienes, que podran no ser reconocidos; les atribuyen
ciertos derechos y obligaciones y establecer sanciones penales contra
quienes interfieren con esos derechos. Otro argumento que el liberalismo
clsico no puede sostener es la supuesta supremaca de la libertad
negativa sobre la libertad positiva dado que es conceptual y
valorativamente imposible distinguir una especie de libertad de la otra
28

Cfr. Nino, Carlos S. Sobre los Derechos Sociales, en Carbonell Miguel et. al.
Derechos sociales y derechos de las minoras, Porra, Mxico, 2000, pp.211212.

33
una vez que se toma a la autonoma personal como un valor bsico. La
tercera confusin en que incurre generalmente el liberalismo es entre las
condiciones normativas y las condiciones materiales de la libertad. De
acuerdo con este liberalismo las libertades que son realizadas en normas
tienen prioridad sobre las libertades que estn asociadas con las
condiciones del ejercicio efectivo de las primeras. Sin embargo, las as
llamadas libertades normativas no son formales, en la medida en que
son establecidas por leyes positivas, al final consisten en la conducta
activa o pasiva de diferentes personas y son condiciones esenciales de la
autonoma personal.29
La postura del liberalismo conservador est basada en aceptar como
natural, el orden del mercado, perdiendo de vista que la naturalidad del
mercado slo es posible con la estructura jurdica que lo sustenta, adems
prioriza las leyes que prevn conductas de no hacer, (libertad negativa),
exceptuando cuando esas normas se convierten en conductas activas a
favor de la estructura econmica, en cuyo caso s son vlidas, en realidad
las corrientes contrarias a los derechos sociales suponen en estos una
restriccin a la autonoma personal, pero al final, todas las leyes
negativas o positivas implican un cierto lmite a la autonoma, incluso
etimolgicamente es claro que las normas jurdicas la limitan, pues su
caracterstica es ser heternomas.
A diferencia de los derechos civiles y polticos que tericamente pueden
concebirse sin Estado, los derechos sociales necesitan forzosamente de
instituciones que los definan, como antes se explic los derechos clsicos
pugnan por una mnima intervencin del Estado, mientras que los
sociales son derechos prestacionales que implican una actividad del
Estado a fin de poderlos ejercitar. Otra caracterstica de los derechos
sociales es que no van dirigidos a un hombre abstracto, como los civiles

29

Ibdem, pp. 213-216.

y polticos, sino que consideran al hombre en una especfica situacin

social, (trabajador, indgena, anciano, etc.).
Otra particularidad de los derechos sociales es que se configuran como
derechos de igualdad entendida en el sentido de igualdad material o
sustancial, esto es, como derechos, no a defenderse ante cualquier
discriminacin normativa, sino a gozar de un rgimen jurdico
diferenciado o desigual en atencin precisamente a una desigualdad de
hecho que trata de ser limitada o superada. Este es el sentido general del
artculo 9.2 de la Constitucin espaola cuando ordena a los poderes
pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos30
Esta disposicin de la carta magna espaola es muy importante pues
aclara que los derechos sociales no slo no violan la igualdad jurdica de
las personas, (como creeran los liberalistas-conservadores), sino que la
hacen posible
Respecto al concepto de derechos sociales Robert Alexy sostiene que
los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del
individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera, medios
financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta
suficiente podra obtenerlo tambin de los particulares.31 Pese a que la
definicin de Alexy limita a los derechos sociales nicamente a los
econmicos, dejando de lado a los grupos vulnerables social y
culturalmente; cabe resaltar de su nocin el que los derechos sociales no
se contraponen al mercado sino que lo complementan. Al sealar que si
encontrase en el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo tambin
de los particulares, se puede interpretar que los derechos a prestaciones
30

Prieto Sanchs Luis, Los Derechos Sociales y el Principio de Igualdad, en

Carbonell Miguel et. al., op.cit. p.26.
31
Alexy Robert, Derechos Sociales Fundamentales, en Carbonell Miguel et. al.,
op.cit. p.69.

34
los otorga el Estado porque el mercado no puede o no quiere otorgarlos,
despus de todo el sistema capitalista necesita del desempleo para
garantizar la existencia de un ejrcito industrial de reserva que permita
mantener el nivel de salarios lo suficientemente bajo como para que la
produccin sea lucrativa.
De manera similar a Alexy, Luigi Ferrajoli concibe a los derechos
sociales como los derechos fundamentales positivos. los derechos
pueden ser clasificados atendiendo a su contenido, o sea, al tipo de
expectativa que incorpora su significado prescriptivo. Esta segunda
tipologa, que podemos llamar objetiva viene a reflejar la distincin,
elaborada desde una perspectiva general a propsito de los derechos
subjetivos, entre derechos positivos y derechos negativos... Llamar
sociales a los derechos fundamentales a o positivos, consistentes en
expectativas positivas (de prestaciones), e individuales a los derechos
de o negativos, consistentes en expectativas negativas (de no lesin).32
Ferrajoli concibe cuatro clases de derechos fundamentales, la primer
formada por los derechos sociales, las otras tres por los derechos
individuales a los que subdivide en libertades frente a, libertades de
y autonomas. En resumen, para el jurista italiano los derechos sociales
son expectativas positivas a prestaciones como la salud, la educacin, la
subsistencia, el trabajo u otras anlogas.

32

Ferrajoli, Luigi, Principia iuris p.701. Ferrajoli aclara que los usos
corrientes de las expresiones de y a asociadas a los derechos
fundamentales son algunas veces ambivalentes. Por ejemplo el derecho a la
vida es en primer lugar un derecho de libertad negativa o de inmunidad, dado
que consiste en el derecho de vivir, garantizado por la prohibicin de matar, pero
tambin puede designar el derecho social a sobrevivir. Anlogamente el
derecho al trabajo designa dos derechos, adems del derecho negativo de
trabajar, tambin el derecho positivo y social a trabajar, lo mismo cabe decir del
derecho al medio ambiente o del derecho a la paz. Cfr. Ferrajoli, op.cit. p.
783.

El contraste entre derechos individuales y sociales es particularmente

significativo por la actividad que el Estado realizar para garantizar unos
y otros. Es evidente la importancia no slo para la teora del derecho,
sino tambin para la teora poltica- de la distincin entre derechos
individuales y derechos sociales. Consistiendo los unos en expectativas
negativas y los otros en expectativas positivas, los dos tipos de derechos
se corresponden con distintas tcnicas de tutela de la seguridad de las
personas. Los derechos individuales, que bien podemos llamar tambin
derechos liberales, garantizan una seguridad por as decir negativa, esto
es, contra violencias, represiones o impedimentos por parte de otros
sujetos, sean pblicos o privados. Los derechos sociales garantizan en
cambio una seguridad que podemos llamar positiva, esto es, por medio
de prestaciones o servicios a cargo de otros sujetos, normalmente
pblicos aunque tambin algunas veces privados. Los primeros son
derechos de vivir, los segundos son derechos para sobrevivir. Se explica
as la distinta estructura de las relaciones jurdicas que generan, los
derechos individuales son derechos fundamentales absolutos o erga
omnes, a los que corresponden prohibiciones (o sea, deberes negativos de
no hacer) a cargo de todos y en primer lugar del Estado, frente a ellos
caracterizado como estado de derecho liberal que bien podemos llamar
mnimo en cuanto ordenado solamente a garantizar su no violacin; los
derechos sociales son en cambio derechos fundamentales relativos o erga
singulum, a los que se corresponden obligaciones (o sea, deberes
positivos de hacer) a cargo normalmente del Estado, frente a ellos
caracterizado como estado de derecho social que podemos en cambio
llamar mximo porque orientado adems a garantizar su satisfaccin33
En conclusin, Luigi Ferrajoli, reduce en las lneas transcritas el tema
hasta aqu abordado que podramos resumir as: Los derechos
individuales se identifican con el concepto de Estado de derecho liberal o
33

Ibdem, pp 704-705.

35
mnimo, estos derechos consisten en expectativas negativas de no lesin,
interferencia o constriccin. Por otra parte, los derechos sociales se
aplican en el contexto del Estado de derecho social o mximo, y
consisten en expectativas positivas de prestacin. Ahora bien, falta
analizar por qu los derechos sociales son considerados fundamentales,
cuestin que se abordar en el siguiente apartado.

5. Derechos fundamentales

Para Luigi Ferrajoli, Los derechos fundamentales son los derechos de

los que todos son titulares en cuanto personas naturales, o en cuanto
ciudadanos, o bien, si se trata de derechos-potestad, en cuanto capaces de
obrar o en cuanto ciudadanos capaces de obrar. Esta definicin enuncia
dos principios esenciales del Estado democrtico de derecho que se
corresponden con otras tantas caractersticas asociadas a los derechos
fundamentales. El primero de estos principios es que los derechos
fundamentales son derechos subjetivos, o sea, intereses jurdicamente
protegidos en forma de expectativas positivas o negativas El segundo
principio es el de que los derechos fundamentales son derechos
universales, es decir, pertenecientes a todos en condiciones de
igualdad.34
Ferrajoli seala que los derechos fundamentales estn basados en dos
principios, son derechos subjetivos y son universales, ahora bien, el
propsito de este apartado es indagar si los derechos sociales se pueden
considerar fundamentales o si por otro lado, son nicamente derechos
secundarios, por debajo de los derechos civiles y polticos que
constituyen los llamados derechos liberales.
34

Ferrajoli, Luigi, Principia iurisop.cit. p.686.

Para Alexy, el problema de la fundamentacin radica en determinar si

los derechos a proteccin deberan incluirse o no en la lista de derechos
constitucionales, ya sea por aquellos que la redacta o enmiendan, ya sea
por los que la interpretan35
Formalmente, los derechos sociales, al menos en el orden jurdico
mexicano s son fundamentales, pues estn previstos en la Constitucin,
pero esto no implica que sean considerados sustancialmente
fundamentales. En la presente investigacin no partiremos, como Alexy,
en este texto, del argumento prescriptivo de s los derechos sociales
deben o no deben, estar en la Constitucin, lo ms importante es
reconocer que s ya estn positivizados, es decir reconocidos en la norma
fundamental, por qu no se les da el tratamiento de fundamentales.
Nuestra Carta Magna cuenta con una amplia gama de derechos sociales
que nicamente quedan en el papel36 sin posibilidad de materializarlos,
esto nos lleva al problema de justiciabilidad de estos derechos, es decir
qu tan exigibles pueden ser. En este apartado partiremos de la

35

Alexy, Robert, et. al. op.cit. p. 51.

Tan slo de modo enunciativo, ms no limitativo podramos mencionar los
derechos a la autonoma y autodeterminacin de los pueblos indgenas, (Artculo
2);Derecho a una educacin laica, gratuita y de calidad, (Artculo 3); Derechos
reproductivos, a la salud, a un medio ambiente sano, a la vivienda, acceso a la
cultura, (Artculo 4), Derecho al trabajo til socialmente y retribuido,
(Artculo5); Derecho del imputado a un defensor pblico (Artculo 20),
Derecho de los ejidos y comunidades, para el aprovechamiento de tierras,
bosques y aguas de uso comn; derecho de los ejidatarios y comuneros a elevar
su nivel de vida, (Artculo 27, VII); Derecho a un salario mnimo que satisfaga
las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y
cultural, y para proveer a la educacin obligatoria de los hijos, (Artculo 123,
VI); Derecho del pueblo mexicano a constituirse en una Repblica
representativa, democrtica, (40), considerando a la democracia no solamente
como una estructura jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de
vida fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del
pueblo, (3), entre muchos otros.
36

36
positivizacin de los derechos sociales como derechos fundamentales, sin
analizar la fundamentacin de los derechos fundamentales.37
Para Vctor Abramovich y Christian Courtis, diferenciar entre derechos
civiles [individuales] y derechos sociales puede tener algn sentido si
con ello se pretende sealar la distinta matriz regulatoria a la que
responde la positivizacin de cada derecho. La distincin puede aportar
alguna informacin sobre el origen histrico y sobre el contexto polticoideolgico de la regulacin de distintos mbitos de interaccin humana.
Sin embargo, el empleo de la distincin tiene tambin limitaciones: por
ejemplo, no es exhaustiva, de modo que es posible sealar derechos que
no respondan exclusivamente a ninguno de los dos rtulos, y es
demasiado genrica, de modo que, bajo cada categora, caben derechos
de estructura completamente heterognea, imposibles de reducir a una
forma nica.38
Conjuntamente con las objeciones que se arguyen, la distincin derechos
individuales/sociales genera distintas expectativas de cumplimiento entre
la poblacin en general y entre los juristas en particular, pues a diferencia
de los derechos individuales, a los sociales los aceptamos como ideales
de imposible ejecucin. No es raro enfrentarse con opiniones que,
negando todo valor jurdico a los derechos sociales los caracterizan como
meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso poltico y, en
el peor de los casos, de engao o fraude tranquilizador. Aunque se acepte
la privilegiada jerarqua normativa de las constituciones o de los tratados
internacionales, los instrumentos que establecen derechos sociales son
considerados documentos de carcter poltico antes que catlogos de
obligaciones jurdicas para el Estado, a diferencia de la gran mayora de

los derechos civiles y polticos. De acuerdo con esta visin, estos ltimos
son los nicos derechos que generan prerrogativas para los particulares y
obligaciones para el Estado, siendo exigibles judicialmente.39
A lo anterior, Luigi Ferrajoli aade: La tradicin jurdica liberal, poco
interesada por la tutela de los derechos sociales, nunca ha elaborado en el
plano terico un garantismo social parangonable al garantismo liberal
dispuesto para los derechos de propiedad y de libertad [lo que] revela
el carcter por as decirlo performativo y constitutivo que una cultura
jurdica que tome los derechos en serio, segn la bella frase de Ronald
Dworkin, puede tener frente al derecho mismo, que no es una entidad
natural, sino una construccin lingstica y simblica cuya consistencia
conceptual y fuerza vinculante dependen en gran parte del empeo cvico
e intelectual de sus intrpretes, sean stos jueces o juristas.40
Es de capital importancia lo sealado por Ferrajoli respecto a que son los
intrpretes del derecho los que pueden cambiar esa percepcin de los
derechos sociales, representar un cambio de paradigma el comenzar a
tomar los derechos en serio, ya no como metas inalcanzables, despus
de todo la positivizacin de los mismos por el Estado, lo obliga a actuar
para conseguirlos de acuerdo al principio de legalidad, base del moderno
Estado de Derecho.
Los derechos sociales pueden ser sometidos a los criterios que Norberto
Bobbio, propone para analizar las normas jurdicas. En efecto, frente a
cualquier norma jurdica podemos plantearnos un triple orden de
problemas.1) Si es justa o injusta; 2) Si es vlida o invlida;3) Si es

37

Este tema es desarrollado ampliamente por Robert Alexy en su Teora de los

Derechos Fundamentales, 1993 y Teora del Discurso y Derechos
constitucionales, 2007.
38
Abramovich y Courtis, op.cit. p.64.

39
40

Ibidem, p.19.
Ferrajoli, Luigi, Prlogo en Abramovich y Courtis, op.cit. p.14.

37
eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de
la validez y de la eficacia de una norma jurdica.41

declaracin de buena intencin poltica.43 Por lo que tambin los

podemos considerar formalmente vlidos.

Cada uno de estos planteamientos corresponde a las principales escuelas

que explican el Derecho, La corriente del derecho natural se podra
definir como el pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea
tal, debe ser conforme a la justicia. Por su parte el positivismo jurdico
reduce la justicia a la validez, es justo slo lo que es ordenado y por el
hecho de ser ordenado, mientras que para el realismo jurdico considera
de manera especial la eficacia ms que la justicia o la validez.42

Finalmente, los crticos de los derechos sociales perciben como su

principal problema su efectividad, a este respecto Ferrajoli seala: Me
parece por otro lado opinable, desde el punto de vista terico, la idea de
que las garantas jurisdiccionales operables ante una omisin (que es la
forma en que se manifiesta frecuentemente la violacin de un derecho
social) sean necesariamente menos eficaces que aquellas previstas ante
una comisin (en la que generalmente consiste la violacin de un derecho
de libertad). Es ms, tal tesis podra invertirse. Lo que ya se ha hecho no
puede deshacerse escribi Platn. La violacin de un derecho de
libertad o, peor an, de la integridad personal o del derecho a la vida
puede ser sancionada, pero ciertamente no anulada. Por el contrario, la
violacin por incumplimiento de un derecho social bien puede ser
reparada con su ejecucin, aunque sea tarda. Bajo este aspecto, las
garantas jurisdiccionales de un derecho social pueden ser an ms
efectivas que las de un derecho de libertad.44 Del anlisis anterior, en el
que se simplific al extremo el esquema de Bobbio, podemos concluir
que los derechos sociales son autnticas normas jurdicas, justas, vlidas
y eficaces, queda por resolver si adems merecen tener el rango de
fundamentales.

Ahora bien, usando el mtodo de anlisis que Bobbio propone

examinaremos si los derechos sociales, son derechos fundamentales y si
adems son justos, vlidos y efectivos. Respecto a su justicia, pese a que
las concepciones liberales se fundan precisamente en el derecho natural,
y son las que ms atacan a los derechos sociales, no se puede objetar que
stos no tengan como fin ltimo relaciones sociales ms justas; si bien es
cierto que los derechos sociales intervienen en el orden natural del
mercado, lo hacen para suplir las deficiencias que este no prev. Por lo
anterior, podramos considerar a los derechos sociales justos.
En relacin a su validez, la adopcin de normas constitucionales o de
tratados internacionales que consagran derechos econmicos, sociales y
culturales genera obligaciones concretas al Estado, muchas de estas
obligaciones resultan exigibles judicialmente y el Estado no puede
justificar su incumplimiento manifestando que no tuvo intenciones de
asumir una obligacin jurdica sino simplemente de realizar una

Para la corriente naturalista del derecho, aparentemente los derechos

sociales no slo no son fundamentales sino que ni siquiera deberan
existir pues estorban al desarrollo de la mano invisible del mercado,
sin embargo para los pensadores ms caractersticos de la economa
poltica clsica como David Ricardo y Adam Smith, resultaba ms que
obvia la interrelacin entre las supuestas obligaciones negativas del
Estado, en especial en materia de libertad de comercio, y una larga serie

41

Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho, Temis, Bogot, segunda

edicin, 2005, p.20.
42
Ibdem, pp.21-38.

43
44

Abramovich y Courtis, op.cit. p. 20.

Ferrajoli, Luigi, Prlogo en Abramovich y Courtis, op.cit. p.11.

38
de obligaciones positivas, vinculadas con el mantenimiento de las
instituciones polticas, judiciales, de seguridad y defensa, necesarias
como condicin del ejercicio de la libertad individual. Smith, asigna al
Estado un rol activo en la creacin de las condiciones institucionales y
legales para la consolidacin, funcionamiento y expansin del
mercado.45 Finalmente, el contenido de los derechos sociales se
encuadra con la idea de bien comn, fin ltimo del Estado para los
iusnaturalistas, por lo que estos derechos son fundamentales para esta
visin del derecho.
Respecto a la postura iuspositivista la argumentacin es ms sencilla,
pues se reconoce que si el derecho est contenido en una norma
fundamental, este ser igualmente fundamental, en Mxico, la
Constitucin Poltica reconoce algunos de los derechos sociales ms
importantes, salud, educacin, vivienda, trabajo, entre otros. Por si fuera
poco el da 10 de junio de 2011 fue publicada en el Diario Oficial de la
Federacin46 la llamada Reforma Constitucional en materia de Derechos
Humanos, que ampla las garantas individuales de los mexicanos, pues
incluye los derechos humanos previstos en los Tratados Internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte. Incluyendo entre estos el Pacto
Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que es
uno de los instrumentos internacionales ms importante en cuanto a
derechos sociales, por lo anterior podemos afirmar que los derechos
sociales tambin son fundamentales para el iuspositivismo.

deben asegurar la libertad, no slo jurdica, sino fctica, pues de lo

contrario las libertades se quedan en un poder hacer jurdico, y no en
un poder actuar realmente, el derecho de libertad no tendra valor
alguno sin los presupuestos fcticos para poder hacer uso de l.47 Lo
anterior es ms claro a la luz de un ejemplo, conforme al artculo 4 de la
Constitucin, est garantizado el derecho a la salud (poder hacer
jurdico) sin embargo, sin los presupuestos fcticos para hacer uso de l,
(mdicos, hospitales, medicinas, etc.) este derecho no es efectivo.
Para Alexy la inefectividad de esos derechos en periodos de crisis
econmica pone en riesgo al sistema jurdico: El grado de ejercicio de
los derechos fundamentales sociales aumenta en tiempos de crisis
econmica. Pero, justamente entonces, puede haber poco que distribuir.
Parece plausible la objecin segn la cual la existencia de derechos
fundamentales sociales definitivos, por ms mnimos que sean, vuelve
imposible en tiempos de crisis la necesaria flexibilidad y, por ello, una
crisis econmica puede conducir a una crisis constitucional justamente
en tiempos de crisis, parece indispensable una proteccin iusfundamental
de las posiciones sociales por ms mnima que ella sea. 48

En cuanto a la visin del realismo jurdico, que parten del criterio de la

eficacia de las normas, Alexy seala que los derechos fundamentales

La caracterizacin de los derechos sociales como fundamentales no es

nueva, ya en 1944 el presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt,
en su mensaje al Congreso sealaba: Hemos llegado a una clara
comprensin del hecho de que la verdadera libertad individual no puede
existir sin seguridad e independencia econmica. Los hombres
necesitados no son hombres libres.49 En conclusin, para las tres
corrientes que explican el fenmeno jurdico los derechos sociales s son

45

47

Smith, Adam, An Inquiry in to the Nature and Causes of the Wealth of

Nations, Nueva York, 1937, citado por Abramovich,op.cit. p.23
46
El texto completo del Decreto por el que se modifica la denominacin del
Captulo I del Ttulo Primero y reforma diversos artculos de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. se puede consultar en:
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10/06/2011

Cfr. Alexy, Robert, Derechos Sociales Fundamentales, en Carbonell Miguel

et. al., op.cit. p. 73.
48
Ibdem, p.82.
49
Decimoprimer mensaje anual al Congreso de los Estados Unidos, 11 de enero
de 1944, citado en H Steiner y P. Alston, citado a su vez por Abramovich, op.cit.
p.30.

39
derechos fundamentales, aunque su exigibilidad sea poco clara, y ser as
hasta que los intrpretes de la norma cambiemos el paradigma, y
construyamos una nueva cultura jurdica que tome los derechos en
serio.

6. Derechos subjetivos

Rolando Tamayo y Salmorn seala que el trmino derechos subjetivo

designa una permisin otorgada a alguien para hacer u omitir cierta
conducta, con la garanta de la proteccin judicial. De lo anterior, se
sigue que el derecho subjetivo presupone siempre, una fuente que lo
establezca: un derecho existe s, y solo s, hay una fuente que determine
su contenido y su existencia. Dicho de otra forma: x tiene derecho a , si
existe una norma que establezca un derecho en tal sentido. El derecho
subjetivo representa una ventaja normativa para una persona, incluye la
facultad de exigir que los dems realicen la conducta correspondiente,
adems comprende otros poderes normativos, como su renuncia. El
derecho subjetivo est en estrecha relacin con la proteccin judicial que
el orden jurdico presupone, las consecuencias normativas de los
derechos son ms bien resultado del sistema jurdico (y su aparato
judicial). Esto es, las consecuencias normativas de los derechos son,
directa o indirectamente, el efecto del funcionamiento de ciertas
instituciones jurdicas cuyo objetivo primordial, se dice, es proteger el
derecho de los individuos.50

Ahora bien, en qu se relaciona nuestro tema de investigacin con los

derechos subjetivos?, seala Tamayo que los derechos subjetivos
comprenden ciertas caractersticas, son una permisin otorgada a alguien
para hacer u omitir cierta conducta, proceden de una fuente que lo
establezca, incluyen la facultad de exigir que los dems realicen la
conducta correspondiente, adems comprenden otros poderes
normativos, como su renuncia y, muy importante, tienen la garanta de la
proteccin judicial. Vale cuestionarse si los derechos sociales cumplen
con estas caractersticas, es decir si podemos afirmar que los derechos
sociales son una especie del gnero derecho subjetivo, para comprender
lo anterior analizaremos la nocin de derecho subjetivo.
Seala Luigi Ferrajoli que En la construccin moderna de la nocin de
derecho subjetivo han confluido, sin llegar nunca a amalgamarse dos
tradiciones culturales profundamente distinta y heterogneas entre s: de
un lado las doctrinas iusnaturalistas y contractualistas de los derechos
naturales de los siglos XVII y XVIII, que forman la base del
constitucionalismo moderno y de la teora del estado constitucional de
derecho y de los derechos fundamentales; de otro, la vieja tradicin
romano-civilista del derecho de la propiedad y de los dems derechos
patrimoniales, reelaborada por la ciencia jurdica del XIX, primero por la
privativista y luego por la iuspublicista.51
Esta nocin de derecho subjetivo ha sido trascendental para la sociedad
moderna y por ende para el capitalismo, pues a travs de una serie de
construcciones ideolgicas se ha sobrelegitimado poltica y moralmente
a la propiedad como fundamento y corolario de la libertad. Esta
construccin ideolgica se ha producido a travs de una serie de
operaciones terico polticas.

50

Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, Voz Derecho Subjetivo, en Diccionario

Jurdico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Porra-UNAM,
1994, sptima edicin, pp.1041-1046.

51

Ferrajoli, Luigi, p.cit. p.600.

40
Ferrajoli menciona que la primera operacin se remonta a John Locke,
que repetidamente cifra en la vida, la salud, la libertad y la propiedad los
bienes, igualmente tutelados por la ley de la naturaleza, a cuya
conservacin se endereza el Estado. Locke refiere que la propiedad
forma un todo con la libertad y aun antes, con la identidad personal. Por
su parte John Stuart Mill afirm que sobre s mismo, sobre su propio
cuerpo y espritu, el individuo es soberano, y si cada uno es propietario
de su propio cuerpo, entonces tambin es propietario de sus acciones,
esto es, de su trabajo y por lo tanto de los frutos de su trabajo. No se trata
de bienes distintos o distinguibles: vida, libertad y posesiones concluye
Locke, eso es a lo que doy el nombre genrico de propiedad.52
La segunda operacin ha sido la constitucionalizacin y por tanto la
positivacin de la propiedad, como derecho natural. La declaracin
francesa de los Derechos del Ciudadano de 1789 determin en su artculo
2: El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
propiedad y la resistencia a la opresin, del mismo modo la Declaracin
de Independencia de los Estados Unidos de 1776 estipul en su primer
artculo: Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes, y tienen ciertos derechos naturales, a saber: el goce de la
vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y
de buscar y obtener la felicidad y la seguridad. La asociacin entre
libertad y propiedad recibe as una consagracin constitucional,
declarando ambos derechos como naturales o innatos, aun cuando
fueron establecidos por las propias declaraciones.53 Esta concepcin de la
propiedad explica plenamente que los partidarios del libre mercado
defiendan como natural e innato el principio de no intervencin del
Estado en las actividades econmicas, pues esta representara una

verdadera intromisin en la libertad de los ciudadanos y por ende una

opresin del Estado.
La fusin de dos tradiciones jurdicas distintas que Ferrajoli seala ha
provocado que el concepto de derechos subjetivos sea muy amplio,
comprendiendo en esta nocin desde los derechos reales, los derechos de
crdito, los derechos civiles y polticos, hasta todos los dems derechos
fundamentales, desde las libertades fundamentales hasta los derechos
sociales. Por lo anterior, el jurista florentino propone que los derechos
subjetivos, cuando menos, estn divididos en dos clases de derechos,-los
derechos fundamentales y los derechos patrimoniales-, que no slo son
diferentes sino opuestos por estructura, contenidos y presupuestos.
Estructuralmente, esta diferencia consiste en que los derechos
fundamentales tienen un carcter universal, mientras que los derechos
patrimoniales son de carcter singular.
Para redefinir el concepto de derecho subjetivo, Ferrajoli, pone de relieve
la existencia de cuatro tipos de derechos: a) los derechos-potestad, que
consisten en facultades de actos preceptivos, y por tanto en poderes,
justamente potestativos: de forma emblemtica el derecho de propiedad,
puede ser ejercido mediante actos negociales de disposicin o de
intercambio; b) los derechos-facultad, que consisten en las facultades de
mero comportamiento, como son ante todo las clsicas libertades
fundamentales: de opinin, expresin, asociacin, reunin, circulacin y
similares; c) los derechos-inmunidad, que consisten solamente en
expectativas negativas de no violacin, como los derechos a la vida, a la
libertad personal, a la integridad fsica, y, adems a la paz, a la defensa
del medio ambiente y similares; d) los derechos-pretensin, que son
expectativas positivas de prestaciones, como los derechos de crdito y los
derecho sociales.54

52

Locke, John, Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil, citado por Ferrajoli,
p. cit. p.601.
53
Cfr. Ferrajoli, p. Cit. p.600-602.

54

Ibdem. p.603.

41
Los cuatro tipos de derechos conforman expectativas, positivas en el caso
de los derechos-pretensin, negativas en los casos de los derechos
inmunidad, derechos-potestad y derechos facultad. Ferrajoli relaciona
estas expectativas negativas y positivas con el concepto de inters y as
define como prestaciones a todos los actos en cuya comisin exista un
inters (positivo); y lesiones, por el contrario, a todos los actos en cuya
omisin exista un inters (negativo). Relacionndose con el concepto de
inters, las prestaciones son actos correspondientes mientras que las
lesiones son actos contrarios a los intereses de los sujetos que las reciben.
Y una vez que separa y explica los elementos de la nocin de derecho
subjetivo, lo conceptualiza como toda expectativa de prestaciones o de
no lesiones.55
Ahora bien, podramos ubicar a los derechos sociales como derechos
subjetivos, ms especficamente consisten en derechos-pretensin, ya que
el inters o expectativa que buscan es positivo, sin embargo, para estar en
aptitud de exigir del Estado esos derechos ser necesario usar de los
derechos-potestad y ejercitar la correspondiente accin ante los
tribunales, a fin de verdaderamente gozar de los derechos sociales
positivados.
La facultad de exigir que el Estado realice la conducta correspondiente
con la garanta de la proteccin judicial es uno de los temas ms
polmicos de los derechos sociales, pues si bien cumplen las
caractersticas esenciales de los otros derechos subjetivos, (son una
permisin otorgada a alguien para hacer u omitir cierta conducta,
proceden de una fuente que los establezca), al parecer carecen de
exigibilidad.
Para Vctor Abramovich y Christian Courtis, todo derecho llmeselo
civil, poltico, econmico, social o cultural- supone un complejo de
55

Cfr. dem.

obligaciones positivas y negativas del Estado, y por ende, es falso que

exista una caracterstica inherente a los derechos econmicos, sociales y
culturales que los torne insusceptibles de recibir tutela judicial.56
Siguiendo a los autores antes citados, el poder judicial no es el principal
encargado de hacer efectivos los derechos sociales, sin embargo, si
resulta provocado adecuadamente, puede ser un poderoso instrumento
para la plena vigencia de esos derechos. Asimismo, sealan como
obstculos para la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales, los siguientes:57
1. Problemas de determinacin de la conducta debida; es decir, existe
una aparente falta de especificacin concreta del contenido de estos
derechos. Cuando una constitucin habla de derecho a la salud, a la
educacin o a la vivienda, resulta difcil saber cul es la medida
exacta de las prestaciones o abstenciones debidas, este problema es
propio de las normas constitucionales que por su amplitud y
generalidad carecen de especificacin en su contenido y lmites, sin
embargo, existen distintos procedimientos de afinamiento de su
significado: la reglamentacin legislativa y administrativa, la
jurisprudencia y el desarrollo de la dogmtica jurdica.
2. La autorrestriccin del poder judicial frente a cuestiones polticas y
tcnicas; Este obstculo se traduce en que los jueces suelen
considerar a las cuestiones de derechos sociales como ajenas a su
funcin y ms bien propias del ejecutivo.
3. La ausencia de mecanismos procesales adecuados; Las acciones
judiciales tipificadas por el ordenamiento jurdico han sido pensadas
para la proteccin de los derechos civiles y polticos clsicos, dichas
56

Abramovich y Courtis, op.cit. p.117.

Los obstculos a la exigibilidad de los derechos sociales y las estrategias para
hacerlos efectivos, son tomadas del tercer captulo de la obra de AbramovichCourtis, op.cit. pp.117-255.
57

42
acciones son individuales, por ejemplo en Mxico el juicio de
amparo. Los derechos sociales por otra parte, necesitan el
reconocimiento de acciones colectivas, adems, las sentencias
condenatorias que obligan al Estado a cumplir obligaciones resultan
de difcil ejecucin.
4. La escasa tradicin de control judicial en la materia; Este obstculo
de ndole cultural potencia los anteriores: no existe una tradicin de
exigencia de estos derechos --salud, educacin, vivienda--, a travs
de mecanismos judiciales. Pese a la existencia de normas de
jerarqua constitucional que consagran estos derechos, concepciones
conservadoras acerca del papel institucional del poder judicial y de la
separacin de poderes han provocado una escasa prctica de
exigencia judicial de estos derechos, y un menosprecio de las normas
que los instituyen.58
Repasados algunos de los obstculos que dificultan la tutela judicial de
derechos sociales Abramiovich y Courtis proponen una serie de
estrategias de exigibilidad judicial de esos derechos. Diferenciando
estrategias de exigibilidad directa, es decir, aquellas en las que el objeto
de la actuacin judicial tiene como sustento la invocacin directa de un
derecho econmico, social o cultural, de las estrategias de exigibilidad
indirecta, es decir aquellas en las que la tutela del derecho social se logra
a partir de la invocacin de un derecho distinto.
Exigibilidad directa
Cuando la conducta exigible del Estado en materia de derechos sociales
resulta claramente determinable, no existe impedimento terico para
considerar que estos derechos son directamente exigibles por la va
judicial, bien a partir del reclamo individual, bien a travs de la
articulacin de un reclamo colectivo. En los casos en que la violacin de
la obligacin estatal resulte clara, y la conducta debida por el Estado para
58

Cfr. Ibdem, p.121-131.

reparar la violacin pueda sealarse sin dificultad, las acciones judiciales

deben estar dirigidas a obtener del Estado la realizacin de la conducta
debida para reparar la violacin del derecho, del mismo modo que frente
a la violacin de cualquier derecho civil o poltico. Pueden citarse como
ejemplos, el caso de la afectacin del derecho a la salud por parte del
Estado en caso de que su conducta positiva contamine el medio
ambiente, o bien la efectacin del dercho a la educacin en caso de
establecimiento de barreras de acceso a la educacin bsica, o del
derecho a la vivienda en caso de disponer desalojos forzosos contra
grupos poblacionales carentes de recursos econmicos sin ofrecerles
realojamiento.59
Exigibilidad indirecta
Cuando debido a los obstculos mencionados, resulte imposible la tutela
judicial directa de un derecho social, existen estrategias para protegerlo
indirectamente, forzando su consideracin en juicio a travs de varias
vas:
a) Principio de igualdad y prohibicin de la discriminacin. Cuando un
determinado derecho social ha sido reconocido a determinadas
personas o grupos en una determinada medida, s es factible realizar
juicios de comparacin entre la situacin de los beneficiarios y la de
quienes aun no lo son, controlando la legalidad y razonabilidad del
factor de diferenciacin utilizado por el Estado al proveer, garantizar
o promover selectivamente los intereses tutelados por el derecho.
b) Debido proceso. Otra va de justiciabilidad consiste en el empleo de
la nocin de debido proceso. La riqueza de las implicaciones de este
concepto instrumental/procedimental permite el tratamiento de
violaciones a derechos econmicos, sociales y culturales
indirectamente, a partir de una crtica de las formas dispuestas por el

59

Ibdem, pp.132-133.

43
Estado como condicin de su afectacin o de su tutela judicial o
administrativa.
c) La proteccin de derechos econmicos, sociales y culturales a travs
de los derechos civiles y polticos. Dada la interdependencia entre las
dos clases de derechos, en muchos casos las violaciones a los
sociales implican tambin afectaciones a los civiles y polticos, y
viceversa. La tajante diferenciacin entre ambas categoras suele
desdibujarse cuando se procura identificar los derechos violados en
los casos concretos. Muchas veces el inters tutelado por un derecho
civil cubre tambin el inters tutelado por la definicin de un derecho
social. De manera que para conseguir la justiciabilidad de un derecho
social se pueden emplear las vas de proteccin existentes para
proteger derechos civiles y polticos.
d) La proteccin de derechos sociales por otros derechos sociales. En
los ltimos aos hemos sido testigos del desmantelamiento de las
instituciones tradicionales que caracterizaron al denominado Estado
de Bienestar. Este proceso tuvo un impacto indudable sobre los
derechos sociales, y su nota caracterstica es la precarizacin de los
derechos sociales clsicos vinculados al trabajo y a la seguridad
social. Sin embargo, simultneamente surgieron con fuerza nuevos
derechos sociales, a partir de la reivindicacin de espacios de
autonoma acadmica, el desarrollo de principios de interpretacin
normativa, y la gestacin de mecanismos novedosos de tutela que se
han abierto camino en la jurisprudencia, hasta alcanzar muchos de
ellos su consagracin legal. Entre estos nuevos derechos sociales
podemos mencionar los derechos de los consumidores y los derechos
que protegen el ambiente. En determinadas circunstancias, derechos
sociales fuertes, como el derecho a la proteccin del ambiente,
pueden salir en defensa de derechos sociales tradicionales, como los
vinculados a la regulacin del trabajo.
e) Lmites a los derechos civiles y polticos justificados por derechos
sociales. Otra situacin en la cual los derechos sociales resultan

indirectamente amparados a travs de la implementacin de las

normas que consagran derechos civiles es en el caso en que el
ejercicio de un derecho civil resulta en cierta medida interferido o
limitado por el ejercicio de derechos sociales.
f) La informacin como va de exigibilidad de derechos sociales. La
ltima de las vas indirectas para hacer justiciables las obligaciones
estatales en materia de derechos sociales es el reclamo de
informacin relativa a esos derechos. Una de las caractersticas
fundamentales de la informacin es su carcter de medio o
instrumento para el ejercicio de otros derechos, la informacin tiene,
adems de un valor propio, un valor instrumental, que sirve como
presupuesto del ejercicio de otros derechos y del funcionamiento
institucional de contralor de los poderes pblicos. 60
Abramovich reconoce que si bien la judicatura no es poder estatal
llamado a desempear atribuciones centrales para adoptar decisiones
complejas en materia de polticas sociales, su funcin y el
reconocimiento judicial que hagan de los derechos sociales, implica un
gran paso en la efectividad fctica de los mismos.
Finalmente, los derechos sociales merecen ser cumplidos, sin embargo,
en tiempos de crisis econmica, precisamente cuando puede haber poco
que distribuir, el argumento en contra de los derechos sociales parece
tener cierta relevancia cuando se dice que se vuelve imposible su
cumplimiento o satisfaccin. Sin embargo, justamente es en tiempo de
crisis cuando parece ms indispensable una proteccin constitucional de
los individuos o grupos que tienen una posicin ms necesitada y
vulnerable. En Mxico, la pobreza es quiz el problema ms grave hoy

60

Cfr. Ibdem, pp.168-235.

44
da y la historia reciente nos hace ser pesimistas respecto a la
responsabilidad del Estado para distribuir la riqueza.61
Nuestro pas, aparentemente se encuentra en la disyuntiva de enfrentar la
pobreza o la inseguridad, ambas problemticas necesitan gran cantidad
de recursos econmicos y humanos, cabe mencionar que aqullos que
crean que el Estado slo debe tener funciones de vigilante no toman en
cuenta que en una sociedad ampliamente desigual e injusta es propensa a
sufrir una gran inseguridad, y esto pone en riesgo las garantas
conquistadas por el liberalismo. Paradjicamente los derechos sociales
permitiran un correcto ejercicio de los tradicionales derechos subjetivos
individuales, como la propiedad.
Como ha sealado Luigi Ferrajoli, la funcin ms bsica del Estado de
garantizar la seguridad en la sociedad, con la que cualquier liberal por
ms conservador que sea est de acuerdo, sera imposible de cumplir sin
la instauracin de garantas jurdico-sociales de vida y de supervivencia
idneas para eliminar las races estructurales de la desviacin por razones
de subsistencia, lo que Marx llamaba los focos antisociales dnde nacen
los crmenes; sin la eliminacin de los fenmenos de disgregacin y de
marginacin social de los que se nutren las subculturas criminales; sin el
desarrollo de la democracia y de la transparencia de los poderes pblicos
y privados, cuyo carcter oculto e incontrolado est en el origen de la
actual criminalidad econmica y administrativa.62
En conclusin, ya sea que se parta de la visin liberal de los derechos
subjetivos, identificados con la propiedad principalmente, o de una visin
holstica de los mismos, comprendiendo dentro de los subjetivos a los
derechos sociales, la eficacia de estos ltimos es una condicin sin la
61

Cruz Parcero, Juan Antonio, Los Derechos Sociales como Tcnica de

Proteccin, en Carbonell Miguel, op.cit. p.105.
62
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, p.343, citado por Cruz Parcero,
op.cit. p.107.

cual los derechos individuales se ven amenazados, es decir, los derechos

subjetivos clsicos como la libertad y la propiedad no tienen valor
alguno sin los presupuestos fcticos para poder hacer uso de ellos.
Presupuestos fcticos que slo se podrn conseguir en la medida que el
Estado garantice eficazmente los derechos sociales.