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ARNOLD, Thurman W. Sociologia del derecho. Caracas: Org. Aubert., 1971, El derecho como
simbolismo.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao.
5a edio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 31.
Vale aqui transcrever as palavras de Robles, ao discorrer sobrea relao entre a Teoria do
Direito e a Sociologia do Direito, momento no qual ele sustenta que h trs nveis de anlises
da Teoria do Direito, so eles: a Teoria Formal do Direito, a Teoria da Dogmtica Jurdica
e a Teoria da Deciso Jurdica. E porque interessa trazer tona as suas palavras? Porque ele
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o termo direito, da maneira como costuma ser empregado pelo homem iletrado,
seria a palavra por meio da qual ele quer se referir s instituies humanas de
forma ideal. A palavra direito, portanto, referir-se-ia ao modo excelente de funcionamento das instituies de governo dos homens. E esta forma de se utilizar
o vocbulo direito em grande medida reflete uma exigncia do senso comum
(do consenso compartilhado pela maioria da sociedade), a de uma sociedade
justa e harmnica assegurada pelo bom funcionamento de suas instituies4,
independentemente dos indivduos que delas faam parte.
Mas, se o homem vulgar entende pela palavra direito este sonho de viver em
uma sociedade equilibrada e harmnica, garantida pelo bom funcionamento de
suas instituies, foroso reconhecer, ento, que aquilo que, popularmente,
denominado como direito, com muita frequncia, exatamente o oposto da conduta que realmente adotada pela maior parte dos indivduos e pelas instituies
estatais no dia-a-dia da sociedade. Em outras palavras, entre aquilo que o homem
iletrado entende pelo conceito de direito, tomada a palavra em seu sentido ideal,
e aquilo que efetivamente acontece, quando se observa o funcionamento das
instituies estatais na prtica, h um abismo, ou pior, uma grande contradio5.
Mas este no um simples problema de mau funcionamento do sistema
jurdico e das instituies que a ele pertence. Afirmar isso seria dizer muito
pouco. O que efetivamente pode se depreender a partir desta constatao, que
a palavra direito , no mnimo, um vocbulo polissmico, o qual pode se referir
dedica grande ateno, como se far neste trabalho, Teoria da Deciso Jurdica. sobre essa
ltima teoria que ele adverte: La teoria de la decisin jurdica estudia el derecho em movimento,
en su aspecto diacrnico, en su poiesis. El derechose genera por mdio de processos de decisin.
El concepto central es, evidentemente, el de decisin jurdica, que es uma espcie del concepto
genrico de decisin, por lo cual la teoria de la decisin jurdica debe conectarse con la teoria
general de la decison, entendida como eleccin racional entre alternativas posibles. Diicha teoria
tiene un aspecto matemtico importante, y la cincia social que h hecho ms uso de ella es la
economia. Es aqui donde que situar el problema que tradicionalmente se denomina creacin y
aplicacin del derecho, pues es precisamente a travs de las decisiones jurdicas como se crean
y se aplican las normas que componen aqul. ROBLES, Gregorio. Sociologa del derecho.
2a edicion. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p.74-75.
Mais adiante se enfrentar o problema da institucionalizao de expectativas comportamentais.
No momento, no entanto, cabe, desde j, trazer baila as palavras de Luhmann sobre o assunto,
a saber: Naturalmente, as expectativas normativas no podem ser indefinidamente expostas
a desapontamentos; com mais razo ainda limitada a tolerncia a desapontamentos gerados
estruturalmente, continuadamente. Em termos gerais, as expectativas normativas tm que ser
direcionadas de forma a poderem ser bem sucedidas. Discutiremos o complexo mecanismo
que provoca isso atravs do conceito da institucionalizao de expectativas comportamentais.
Com ele pretende-se delinear o grau em que as expectativas podem estar apoiadas sobre expectativas de expectativas supostas em terceiros, cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I.
Traduo: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 1983, p. 77.
FERRAZ JR, 2007, p. 31.
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a diferentes significados. por esta razo, em parte, que muitas vezes o termo
direito compreendido pelo leigo como algo complicado, como uma palavra que
se refere a um universo de paradoxos e coerncias. Afinal, em nome do direito
tanto se encontram salvaguardadas as crenas em uma sociedade justa e ordenada, quanto se fomentam a revoluo e a anarquia. Isto , a palavra direito traz
em si, simultaneamente, tanto os discursos da obedincia como o da rebelio,
prestando-se, desta forma, tanto para exprimir e produzir a aceitao de certa
situao tal como se encontra estabelecida, como tambm para respaldar a revolta
e a insatisfao com a ordem posta6.
Direito:
vocbulo polissmico
que pode referir-se a
diferentes significados
Encontram-se as
crenas de sociedade
justa e ordenada;
fomentam-se
revoluo e anarquia
Traz os discursos de
obedincia e de
rebelio
Exprime e produz a
aceitao; respalda a
revolta e a
insatisfao
Mas o problema que cerca a palavra direito no pode ser reduzido a uma
mera questo semntica. Longe disso. Este problema, em boa medida, explicado quando se compreende que o direito , em realidade, um fenmeno bastante
complexo, constitudo por muitas e diferentes variveis. Ora, se assim o , a
tarefa que dada palavra direito no uma tarefa nada fcil. Afinal, espera-se que tal palavra tenha a capacidade de exprimir as mil e uma nuances que
envolvem este fenmeno complexo que o direito7. E exatamente por ser esse
fenmeno complexo, caleidoscpico, que o direito, de um lado, protege-nos do
poder arbitrrio, exercido margem de toda regulamentao8 e, de outro,
um instrumento manipulvel que frustra as aspiraes dos menos privilegiados
e permite o uso de tcnicas de controle e dominao que, por sua complexidade,
acessvel apenas a uns poucos especialistas9.
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Sendo assim, muito difcil definir rigorosamente o direito. Primeiro, porque a prpria ideia de definio j , em si, complicada. Isto porque definir, em
alguma medida, implica delimitar, demarcar um determinado sentido, como se
este fosse um territrio. Mas um dos problemas que aparecem no momento em
que feita esta demarcao : o que est contido, ou no, neste territrio? Em
outras palavras, quais os sentidos que esto inseridos, ou no, em um determinado conceito? No, no tente responder depressa a esta pergunta. At porque,
lembre-se de novo, o direito um fenmeno complexo10, e, se assim, defini-lo
torna-se uma tarefa ainda mais espinhosa. Afinal, como compatibilizar a ideia
de definio, a qual implica em selecionar sentidos e descartar outros, com a
natureza complexa do direito? Eis o primeiro problema de uma definio do
direito, o problema da sua complexidade11.
Problema de
definio (o
direito admite
diferentes
possibilidades
de definio)
Problema de
demarcao (o
direito delimita
o que pode ou
no ser feito)
Problema de
seleo de
sentidos
(seleo e
descarte).
O direito
um
fenmeno
complexo.
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H algo de comum,
mesmo em meio a
aspiraes
contraditrias: o
mnimo de regras
que disciplinam a
convivncia social
Antes de tentar responder esta pergunta, o que ser feito mais adiante, em
outra oportunidade, e j voltando questo da definio do direito, talvez uma
boa indicao de como intentar elaborar esta definio, ainda que no muita
especfica, mas apenas com o objetivo de que ela se aproxime ao mximo do
fenmeno jurdico, seja refletir sobre a origem desta palavra, direito17. Ou seja,
talvez esteja no estudo da etimologia da palavra, de como ela surgiu, um bom
rastro que o jurista, como se fora um caador, deva se utilizar para alcanar a sua
presa, no caso, uma boa definio do direito. Cabe agora, ento, seguir este vestgio.
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Os sistema sociais utilizam um outro estilo de reduo. Eles estabilizam expectativas objetivas,
vigentes, pelas quais as pessoas se orientam. As expectativas podem ser verbalizadas na forma
de dever ser, mas tambm podem estar acopladas a determinaes qualitativas, delimitaes
da ao, regras de cuidado e etc. O importante que se consiga uma simplificao atravs de
uma reduo generalizante. Horrio de visitas: domingos entre 11 e 12:30 horas essa regra
annima e impessoal, ou seja, tem uma validade independente de quem espera ou no espera.
Ela estvel no tempo, aplicvel de domingo a domingo sem necessitar de certificaes renovadas, e ela objetivamente to abstrata que pode compatibilizar a expectativas recprocas de
visitantes e visitados com uma mais ou menos grande amplitude de modos comportamentais
Ela no serve apenas, e nem mesmo principalmente, para tornar os comportamentos previsveis quem saberia se algum vir e a quem visitar? mas tambm para regular a expectativa
sobre expectativas: sabe-se, escudado nessa regra, que se pode fazer visitas (mesmo que s para
deixar um carto-de-visitas); pode-se esperar um comportamento correspondente por parte
dos visitados, ou pelos menos esperar que eles esperem essa expectativa de expectativas ou
seja que eles no perguntem ao mensageiro que traz um carto-de-visitas o que isso significa,
que eles no vejam o mensageiro como o prprio visitante, que eles no faam o mensageiro ir
buscar o visitante propriamente dito, e assim por diante, cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia
do Direito I. Traduo: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 1983, p. 52.
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Pode-se agora inverter o procedimento; pode-se descer no sentido da corrente e, uma vez
percorrido o domnio das formaes discursivas e dos enunciados, uma vez esboada sua
teoria geral, correr para os domnios possveis de aplicao. Refletir sobre a utilidade dessa
anlise que, por um ato talvez muito solene, batizei de arqueologia. Alis, isso preciso, pois,
para ser franco, as coisas, no momento, no deixam de ser bastante inquietantes. Eu havia
partido de um problema relativamente simples: a expanso do discurso segundo grandes
unidades que no eram as das obras, dos autores, dos livros ou dos temas. E eis que, com o
nico fim de estabelec-las, comecei a trabalhar uma srie de noes (formaes discursivas,
positividade, arquivo), defini um domnio (os enunciados, o campo enunciativo, as prticas
discursivas), tentei fazer com que surgisse a especificidade de um mtodo que no seria nem
formalizador, nem interpretativo; em suma, apelei para todo um aparelho cujo peso e, sem
dvida, bizarra maquinaria so embaraosos, pois j existem vrios mtodos capazes de
descrever e analisar a linguagem, para que no seja presuno querer acrescentar-lhes outro.
E, alm disso, eu havia mantido sob suspeita unidades de discurso como o livro ou a obra
porque desconfiava que no fossem to imediatas e evidentes quanto pareciam: ser razovel
opor-lhes unidades estabelecidas custa de tal esforo, depois de tantas hesitaes e segundo
princpios to obscuros que foram necessrias centenas de pginas para elucid-los? E o que
todos esses instrumentos acabam por delimitar, esses famosos discursos cuja identidade eles
demarcam, coincidem com as figuras (chamadas psiquiatria ou economia poltica ou histria
natural) de que eu tinha empiricamente partido, e que me serviam de pretexto para remanejar
este estranho arsenal? Forosamente, preciso agora medir a eficcia descritiva das noes que
tentei definir. Preciso saber se a mquina funciona e o que ela pode produzir. O que pode,
ento, oferecer essa arqueologia, que outras descries no seriam capazes de dar? Qual a
recompensa de to rdua empresa?, cf. FOUCAULT, Michel. Arqueologia do saber. Traduo:
Luiz Felipe Baeta Neves. 7a edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, pp.153-154. O
mtodo arqueolgico sustentado por Foucault est alicerado em quatro princpios, a saber:
a) define os discursos enquanto prticas que obedecem regras; b) define os discursos em sua
especificidade; c) define tipos e regras de prticas discursivas que atravessam obras individuais
no todo ou em parte; d) uma reescrita, a descrio sistemtica de um discurso-objeto.
CRUZ, Sebastio. Jus derectum (directum). Coimbra: Coimbra editora, 1971, passim.
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derectum
derecho
diritto
droit
Ao se deparar com esta questo, Sebastio Cruz pondera que o direito est
relacionado a uma srie de smbolos, alguns mais importantes, outros de menor
envergadura. E, mais do que isso, que estes smbolos, na sua maioria, surgiram
antes da prpria palavra direito, assim como as gravuras rupestres21 apareceram
milhares de anos antes que a linguagem cuneiforme. Talvez a, na observao
dos smbolos que representam o direito, esteja uma importante informao em
torno da origem desta palavra. At por que os smbolos no deixam de ser uma
forma de linguagem (ou, porque no, uma forma de linguagem mais primitiva
que antecede ao aparecimento dos signos e fonemas). E o direito sempre esteve
associado a um determinado smbolo, a balana. E, a depender da representao
e do momento histrico, ora ela tinha apenas dois pratos colocados no mesmo
nvel, mas sem o fiel, ora ela apresentava o fiel, uma espcie de pea que ficava
no centro da balana, e que saia da posio horizontal para vertical quando os
pratos ficavam em perfeito equilbrio22.
Ao lado da balana e, normalmente associado a ela, outro smbolo, segundo
Sebastio Cruz, era muito frequente nas representaes que os povos antigos
faziam acerca do direito, o da deusa da justia. Esta deusa, a depender da poca e
do povo que a representava, possua caractersticas bem peculiares e que, do ponto
de vista simblico, so bastante significativas. Na mitologia grega, por exemplo,
a deusa Dik, filha de Zeus e Themis23, trazia na sua mo esquerda uma balana
com os dois pratos, mas sem o fiel no centro dela. Esta mesma deusa carregava
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com sua mo direita uma espada24. Alm disso, ela estava de p, com os olhos
bem abertos e declarava o que era o justo (sempre de forma solene) quando os
pratos da balana estavam em equilbrio (son, termo que deu origem s palavras
isonomia e igualdade). O que permite entender o porqu dos gregos, em sua lngua
vulgar, entenderem por direito (o justo) algo prximo noo de igualdade25.
Contudo, como foi dito, esta representao simblica oscila bastante. Veja o
que se d na mitologia romana. Nela, a deusa Iustitia declara o que o justo por
meio de uma balana que possui um fiel no seu centro. A deusa, de acordo com a
representao romana, segurava com as duas mos a balana, estava de p, tinha
os olhos vendados e dizia o direito (jus) quando o fiel saa da posio horizontal
e ficava inteiramente na posio vertical. Neste momento, ento, o direito era
dito, quando o fiel estava reto de cima a baixo. E a partir da observao deste
instante que talvez se encontre a explicao para origem da palavra direito. Se
direito deriva do termo derectum e este, por sua vez, resulta da soma dos termos
de e rectum, foroso concluir, ento, que o termo direito surgiu a partir deste
momento solene que o de declarar o que o justo. O justo que deveria ser dito
quando o fiel estivesse reto de cima a baixo, isto , de-rectum26.
Mas, se a partir dos smbolos possvel levantar hipteses acerca da origem
do direito, eles tambm provocam dvidas. Dvidas que surgem em razo da
prpria natureza ambgua e vaga dos smbolos. Dvidas que se traduzem em
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perguntas, como, por exemplo, por que os romanos, que era um povo to guerreiro, preferiram retratar a Justia sem uma espada? Justia tem alguma relao
com fora, como sugere a imagem da deusa Dik? Justia tem alguma relao
com equilbrio, como indica a figura da balana? O direito tem algum vnculo
com a palavra falada, como insinua os olhos vendados da deusa Iustitia? Qual o
significado destas e outras pequenas diferenas entre a representao da deusa
Iustitia e a ilustrao da deusa Dik27? Haveria alguma mensagem subliminar
por detrs destas imagens?
Uma coisa certa, as pequenas diferenas, quando o assunto anlise de
smbolos, so muito relevantes. Ademais, estas pequenas diferenas entre os smbolos dos povos romano e grego mostram tambm que cada um deles associava
deusa da Justia diferentes palavras. Os gregos vinculavam deusa Dik28 os
termos dkaion e son29. O primeiro para se referir a algo dito de forma solene, e
o segundo para indicar que os dois pratos estavam iguais, em ponto de equilbrio.
Por sua vez, os romanos atrelavam deusa Iustitia duas outras palavras: jus e
derectum. O primeiro vocbulo correspondia ao termo grego dkaion30, enquanto
o segundo guardava relao com a expresso son31. Isto , jus se refere ao ato
formal de declarar o direito e derectum se relaciona com a ideia de igualdade, de
equilbrio entre os pratos da balana. Mas, se os termos gregos e romanos tm algo
em comum, apesar das pequenas diferenas que tambm h entre eles, quando
se observa a representao simblica de cada uma das deusas, so as distines
que mais chamam ateno.
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