La experiencia emocional correctiva

como posible herramienta en el mbito penal

Jos Deym ()

El delito y la seguridad de la poblacin

El delito preocupa, tanto en el mundo como, en particular, en la Repblica
Argentina.
Preocupa al Gobierno, preocupa a los legisladores, preocupa a los jueces y
preocupa a la poblacin misma.
Se podra decir que hoy preocupa ms que nunca. Y preocupa porque, al
menos en la Argentina, cada vez hay menos seguridad, porque el orden social est
amenazado y porque la percepcin de justicia vulnerada se ha tornado crnica.

La inseguridad est basada en temores concretos, por cuanto hay noticias

recurrentes de asaltos y homicidios, pero tambin difusos que se crean cuando el
Estado da la impresin de que es impotente para detener la ola delictiva y cuando
persiste la idea de que la Justicia no restablece correctamente el equilibrio quebrado
por el delito. Ello conduce al miedo a devenir una sociedad hobbesiana,

en la cual

todos son enemigos de todos y se masacran mutuamente

Ante ello, el Gobierno normalmente responde o se cree que debera responder
y se espera que responda con una mayor actitud de vigilancia y de represin policial.
Los legisladores normalmente responden o se cree que deberan responder y se
espera que respondan con leyes que castiguen el delito ms severamente. Los
jueces normalmente responden o se cree que deberan responder y se espera que
respondan con mayor rigor en el dictado de penas. La poblacin normalmente
responde, aunque no se crea expresamente que deba hacerlo ni se espera que lo
haga, con mayor preocupacin.
Sin embargo, los castigos severos, al menos tal como se implementan ahora,
bsicamente a travs de penas privativas de la libertad, no parecen ser la solucin
adecuada.
1

El orden social est asociado al orden jurdico, ya que una sociedad sin orden jurdico no puede ser
una sociedad ordenada. As, la idea del orden es fundamental para comprender el mundo y la vida. Y
justo en esto est el secreto del Derecho, ya que los hombres no pueden vivir en el caos. Carnelutti,
Francesco Como nace el Derecho Bogot Temis, 2 ed 1994 Pg 11
2
Thomas Hobbes (1588 - 1679) sostena en su libro Leviatan la necesidad de un Estado fuerte para
enfrentar una sociedad anrquica y salvaje porque los individuos en estado de naturaleza siguen sus
impulsos y deseos y provocan luchas de todos contra todos. Anitua, Gabriel Ignacio Historias de los
pensamientos criminolgicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Pg 51

La reincidencia de los delincuentes es notoria y, dado que es impensable

generalizar la pena de muerte y hasta la de prisin perpetua, cada vez que un
convicto que ha cumplido su condena sale de la crcel es altamente probable que
vuelva a delinquir.

Las

reincidencias

delictivas

por

posibles

fallas

de

los

tratamientos rehabilitadores
Para combatir el delito, la prevencin, a travs de una correcta actividad policial,
el mejoramiento de la educacin, la erradicacin de la pobreza y otras medidas, es
indudablemente importante, pero nos detendremos en el tema no menos importante
del combate a la reincidencia delictiva. Es decir, adems de prevenir, qu debe
hacerse para reencauzar a las personas que han delinquido a una vida no delictiva?
La causa de esta reincidencia, hoy en auge en la Argentina e importante en todo
el mundo, parecera radicar en que ha fallado la pretendida rehabilitacin de los
ofensores, a travs de todos los intentos re: readaptacin reinsercin,
resocializacin, etc.
Ya en 1974 el antroplogo Robert Martinson, en los EE.UU., en un famoso
trabajo de investigacin sobre la rehabilitacin de los detenidos, concluy que nada
funciona.

En efecto, Qu es lo que funciona? Preguntas y respuestas sobre

reforma penitenciaria fue una publicacin cuya conclusin nothing works - fue
adoptada como paradigmtica por un amplio sector de crticos del sistema.
Si bien Martinson, con esta conclusin, sugera como corolario que los mtodos
de rehabilitacin deban modificarse drsticamente para obtener buenos resultados,
en el imaginario popular se instal la idea de que no solamente nada funcionaba sino
que no funcionara nunca.
Y por qu? Sencillamente porque se supona que los delincuentes o, al
menos, la gran mayora, eran incorregibles.
Esta idea contrastaba ostensiblemente con la frase que un siglo antes haba
acuado Concepcin Arenal, quien, como testimoni en las treinta y cinco Cartas a
3

Martinson, Robert What works? Questions and answers about prison reform The Public Interest
N10 Washington Adam Wolfson (ed) 1974 Pgs 22 a 54 La publicacin que es paradigmtica de
este desencanto es el artculo de Robert Martinson en 1974 `Qu es lo que funciona? Preguntas y
respuestas sobre reforma penitenciaria Se basaba en un informe anterior, en el que se analizaban
los proyectos de rehabilitacin, medida como evitacin de reincidencia All se indicaba que nada
funciona (nothing works) para lograr el objetivo de erradicar el delito de la sociedad. Se haca
referencia a todas las aplicaciones prcticas de la ideologa del tratamiento. Anitua Historias op
cit Pg 475

los delincuentes, que public en 1863, dio alta prioridad a la enmienda de la

conducta a travs del arrepentimiento: no hay incorregibles, sino incorregidos,
dando as a entender que los mtodos que se estaban usando an no se haban
perfeccionado lo suficiente como para haber obtenido los resultados deseados.

Pero ahora no haba vuelta atrs. La frase nothing works se constituy, para
una inmensa mayora, en indeleble.

Experiencia emocional correctiva como alternativa a los

tratamientos tradicionales
Sin embargo, el tema no est cerrado.
En realidad, desde la clnica psicoteraputica, existe una posibilidad de cambios
drsticos de actitud si ocurre lo que el psiquiatra Franz Alexander denomin
experiencia emocional correctiva,

indicando las implicaciones que puede tener

sobre la personalidad un tratamiento que, ms all de sus caractersticas

materialmente violentas o no violentas, se constituye en un ataque al equilibrio
emocional de una persona.
Veamos dos casos emblemticos, que ilustran el pensamiento de quienes an
creen en la perfectibilidad humana.
En el primer caso, Jean Valjean es encarcelado durante diecinueve aos por
haber robado un pedazo de pan que intentaba dar a unos chicos hambrientos. Como
era de esperar, el encierro lo embrutece y cuando sale de prisin ya tiene la
mentalidad de un autntico delincuente. Alojado en la casa de Monseor Myriel, un
bondadoso curita de aldea devenido obispo casi por azar, paga la hospitalidad con el
robo de su platera. La polica lo detiene y lo lleva a la casa del anfitrin para
comprobar la poco creble afirmacin de que los objetos le haban sido obsequiados.
Pero Myriel - incurriendo en un obvio encubrimiento del hurto - confirma la mentira,
aade an ms platera a la bolsa de Valjean y, cuando la polica desaparece, lo
4

Gmez de Liao, Javier Una marea de presos en El Mundo Ao XV N 4799 Barcelona 2003,
reproducido en Gmez de Liao, Javier www.elmundo.es/papel/2003/01/25/opinion/1320873.html
Una marea de presos consulta abril 2009
5
Martinson, un pensador progresista y militante defensor de derechos civiles, qued tan apenado por
la interpretacin de su conclusin que termin suicidndose al arrojarse desde un balcn. Anitua op
cit Pg 475
6
Alexander, Franz; French, Thomas M. et al. Psychoanalytic Therapy: Principles and Application
New York Ronald Press 1946 (Captulo 2: "The development of psychoanalytic therapy" Pgs 13 a
24; Captulo 4: "The principle of corrective emotional experience" Pgs 66 a 70; y Captulo 17:
"Conclusions and outlook"
Pgs 338 a 341)
captulos reproducidos en Alexander, Franz
www.psychomedia.it/pm/modther/probpsiter/alexan-2.htm
The corrective emotional experience
consulta septiembre 2006. Tambin Nardone, Giorgio El arte del cambio Barcelona Herder 1992
Pgs 19/ 20.

despide con estas palabras: Jean Valjean, hermano mo, ya no pertenecis al mal,
sino al bien. Es vuestra alma la que compro; se la quito a los malos pensamientos y
al espritu de perdicin y se la entrego a Dios. Valjean parte y se convierte en un
hombre de bien. Ah empieza otra historia, la de un hombre extraordinario, con
bellos principios y actitudes abnegadas y heroicas.
Esto es ficcin. La novela es Los Miserables de Victor Hugo. 7
Veamos, ahora, como segundo caso, una historia real.
Relata en un Seminario el psiquiatra Milton Erickson

la historia de Joe, un

joven ladrn y probablemente homicida, que haba sido ya condenado a varios aos
de prisin. Volvi al pueblo donde se haba criado al salir en libertad, sigui
cometiendo robos, se comportaba de forma pendenciera con los hombres y
molestaba a las muchachas. Hasta que un da se encontr con Edye, una chica
joven, muy bonita, inteligente, fuerte y trabajadora, bien instruida para los standards
locales y, adems, la hija del hombre ms acaudalado del pueblo. Al verla, sin
atreverse a decirle alguna de sus tpicas groseras, Joe le pregunt irnicamente:
Puedo llevarte al baile el sbado?. Toda lgica indicaba un rechazo despectivo o
atemorizado. Pero Edye no se inmut: Puedes, si eres un caballero. Lleg el
sbado. Joe se present en lo de Edye para llevarla al baile. La velada fue amable y
placentera para ambos. Cabe imaginar que cuando se despidieron, Joe pregunt:
Puedo volver a invitarte?. Edye respondi: Puedes, si eres un caballero. El
final era previsible. Joe devolvi todo lo que haba robado, se convirti en una
persona seria, honesta y trabajadora, se cas con Edye y fue uno de los mejores
amigos de todos y uno de los mayores benefactores del pueblo. Entre sus
beneficiados se contaba, justamente el joven Erickson, a quien Joe anim y ayud
econmicamente para se fuera del pueblo y estudiara medicina.
Esto no significa que un trato as asegure el cambio de actitud, pero en estos
casos la experiencia emocional correctiva ha actuado
7

y lo ha hecho en forma no

Hugo, Victor Los Miserables (Libro segundo: La cada, Cap XII: El obispo trabaja) Buenos
Aires Losada 2005 Pgs 94 a 97
8
Zeig, Jeffrey Un seminario didctico con Milton H. Erickson Buenos Aires Amorrortu 1985 Pgs
187 a 191
9
Se suelen citar contraejemplos de personas que han sido perdonadas y han dado un mordisco a la
mano que se les ha tendido. El mismo Jean Valjean lo hace al robar la platera de Monseor Myriel.
Pero su conversin llega cuando su alma es comprada por el obispo.
Entonces recibe la
experiencia emocional correctiva, trmino muy utilizado hoy en algunas lneas psicoteraputicas.
Franz Alexander, un psiquiatra que estudi a fondo y coment este caso, sostiene que la experiencia
emocional correctiva, en realidad, aun no se establece hasta que la pone a prueba en el episodio
siguiente, en que intenta robar una moneda a un chico y comprueba que no puede hacerlo. En efecto,
Jean Valjean aun comete casi mecnicamente un pequeo delito despus del perdn y de la ayuda de
Monseor Myriel, al ocultar bajo su pie una moneda que a un nio llamado Gervasito se le haba cado
accidentalmente y fue a parar donde l estaba sentado en el suelo y apoyado en un rbol. Valjean

violenta.
efecto,

11

10

De todos modos, la forma violenta tambin puede producir el mismo

pero, generalmente, segn se ha visto y denunciado (especialmente por

Erwing Goffman y Donald Clemmer,

12

socilogos norteamericanos que se ocuparon

de las consecuencias psquicas que deja el encierro en una Institucin Total),

produce el efecto contrario, justamente porque la experiencia emocional no es
correctiva sino reforzadora de las actitudes que se pretenden corregir.

pisa la moneda y se resiste a levantar el pie ante los ruegos de Gervasito. Gervasito se va llorando.
Valjean se arrepiente muy pronto de su acto - ah es donde Alexander dice que gan su batalla final
por la conversin - y corre a devolver la moneda, aunque sin xito porque Gervasito ya ha
desaparecido, lo cual sume a Valjean en una profunda tristeza pero establece su decisin de nunca
ms volver a delinquir. Alexander seala que si no fuera por el episodio en que Valjean intenta robar la
moneda la historia que cuenta Victor Hugo no hubiera llamado su atencin. El encuentro con el chico
muestra que Hugo instintivamente comprendi la metamorfosis emocional y la dinmica del proceso
en todos sus detalles. Es ah cuando Valjean se da cuenta de cuan horrorosamente cruel es su
comportamiento que slo una hora antes le habra parecido de lo ms normal y las palabras del
obispo que certifican su conversin funcionan en l como una orden posthipntica En el ejemplo que
presenta Milton Erickson ocurre lo mismo. Existe un efecto hipntico en el bandido Joe debido a su
enorme sorpresa ante las palabras eventualmente redentoras de Edye. Cmo!? l, el despreciable
bandido, podra llegar a pensarse siquiera como un posible caballero? El shock se produce en esta
escena y la efectividad del mismo comienza cuando Edye cumple con su palabra de dejarse llevar al
baile y seguir a su lado mientras esa conducta caballeresca est presente. Alexander, Franz; French,
Thomas M. et al. Psychoanalytic Therapy: Principles and Application New York Ronald Press 1946
Captulo 2: "The development of psychoanalytic therapy" Pgs 13 a 24; Captulo 4: "The principle of
corrective emotional experience" Pgs 66 a 70; Captulo 17: "Conclusions and outlook" Pgs 338 a
341 y Alexander www.psychomedia... Op cit Tambin Nardone, op cit Pgs 19/20.
10
Alexander afirma que Hugo entendi que el acto del obispo, no violento fsicamente, fue, sin
embargo, fue un decidido ataque al precario equilibrio de Valjean, que consista, para recuperar su
balance, en responder cruelmente a un mundo cruel con una rencorosa insistencia en ser malo.
Alexander www.psychomedia... op cit
11
Una forma fsicamente violenta, pero efectiva, puede verse claramente en una historia real, donde
se describe el efecto del shock producido por el terrateniente Juan Manuel de Rosas (antes de
convertirse en Gobernador) sobre un cuatrero, a quien hace azotar primero y convierte luego en
afortunado amigo. Rosas, segn relata su sobrino, el escritor Lucio V. Mansilla, sorprendi a un
hombre robando un novillo en su campo, lo persigui, lo captur y le hizo propinar cincuenta latigazos.
Pero despus del castigo hizo que curaran sus heridas, lo invit a comer, le habl amistosamente, se
interes por su familia, pidi ser padrino de un hijo que iba a nacer, le dio una manada y una tropilla de
animales y un pedazo de campo y se convirti en su amigo. A consecuencia de ello el hombre cambi
de vida y fue una persona respetable. Segn Mansilla, fue compadre de don Juan Manuel, su socio,
su amigo, lleg a ser rico, sus hijos y sus hijas se refinaron, se educaron, se ilustraron, se casaron con
integrantes de la alta sociedad y l fue gozando de no poca consideracin social. Este relato suena
totalmente incongruente, pero muestra el efecto - presuntamente generalizable - que puede lograrse
con un castigo que, aunque objetivamente denigrante - en realidad, mnimamente denigrante, a pesar
de los latigazos, si se compara con un perodo ms o menos prolongado de encierro - fue connotado
como no denigrante por la intervencin posterior de quien lo orden. Mansilla cree que sin el castigo
es poco probable que la regeneracin se hubiera producido, aun cuando el hombre hubiera recibido
los mismos regalos, manifestando que cree que al cuatrero lo que ms bien le hizo no fue el
compadrazgo ni la habilitacin sino los cincuenta latigazos. Mansilla, Lucio V. Los siete platos de
arroz con leche (Cap Cmo se formaban los caudillos) Buenos Aires Eudeba 3 edicin 1964
Pgs 44 a 52.
12
Goffman, Erving Internados: Ensayo sobre la situacin social de los enfermos mentales Buenos
Aires: Amorrortu 1 edicin, 6 reimpresin 1998. Clemmer, Donald. The prison community New
York Rinehart & Winston 2 edicin 1958 citado en Grinberg, Andrea Tratamiento penitenciario y
prisionalizacin Tesis de Doctorado en Ciencias Penales Universidad Argentina John F. Kennedy
Buenos Aires 1999 Pg 16

Necesidad de nuevos paradigmas y quizs tambin de nuevos

neologismos
Si bien las historias de Jean Valjean y Joe son ejemplos atpicos, son tambin
ejemplos plausibles y, as, ilustran cmo las actitudes de las personas pueden
cambiar en forma radical, dando giros copernicanos de actitud.
An as, muchas personas dirn que estos casos aislados, al ser ejemplos de
comportamientos poco habituales o bien slo productos de mentes romnticas como
la de Victor Hugo, no pueden generalizarse. La idea de que quienes reiteran una y
otra vez sus delitos son incorregibles sigue siendo muy fuerte y est muy arraigada.
Slo algunos pensadores con perfil humanista piensan de otro modo. Por
ejemplo, el criminlogo noruego Nils Christie,

13

si bien concedi que podra existir la

imposibilidad del cambio de actitud en monstruos, inmediatamente agreg que, a

travs de su extensa dedicacin al mundo del delito, nunca encontr un solo
monstruo, es decir, un individuo absolutamente incorregible.
Tambin contribuye a desmitificar la idea de la incorregibilidad una reflexin del
filsofo y poeta alemn Johann-Wolfgang Goethe que significativamente o
paradjicamente - est pintada en la entrada del cordn de seguridad en una prisin
argentina.
Si tomas a las personas por lo que son, las hars peores de lo que son.
Si las tomas por lo que pueden llegar a ser, las ayudars a llegar adonde deben
ser llevadas. 14
Si se trata al delincuente como delincuente, por qu asombrarnos de que se
convierta en algo peor? Y, por otra parte, qu sucedera si lo tratramos de otro
modo? Como posible caballero, tal como trat Edye a Joe?
El criminlogo norteamericano Frank Tannenbaum, al trabajar con delincuentes
juveniles, como si quisiera aplicar concretamente esta frase al mbito penal, sostuvo
que tratar a alguien como si fuera un delincuente suele convertirse generalmente en
una profeca autocumplida: El joven delincuente se vuelve malo porque es definido
como malo. 15

13

Christie, Nils. Una sensata cantidad de delito Buenos Aires Del Puerto 2004 Pg 146
Esta frase, atribuida a J. W. Goethe en la mencionada inscripcin, se cita, tambin como frase de
Goethe en varios libros del psiquiatra y filsofo Viktor Frankl, por ejemplo en Frankl, Viktor
Psicoanlisis y Existencialismo Mxico FCE 2 edicin 1978 Pg 27
15
The young delinquent becomes bad because he is defined as bad. Tannenbaum, Frank Crime
and Community Londres 1953 Pgs 17 citado en Lamnek, Siegfried Teoras de la criminalidad:
una confrontacin crtica Mxico Siglo XXI 2 edicin Pg 56
14

Esta es la esencia de la teora del Etiquetamiento.

16

Si se trata al delincuente

como delincuente, se lo convertir en algo peor. Y se convertir en delincuentes a

quienes an no lo son. 17
As se puede detectar el peligro de que todo tratamiento que se dirija al
delincuente - y al proponerle cualquier tratamiento inevitablemente se lo etiqueta as
- sea ineficaz o hasta contraproducente y nos impulsa a preguntarnos si es posible
elaborar un sistema que, a pesar de todo lo desprestigiado que est el conjunto re
- rehabilitacin, readaptacin, resocializacin, recuperacin, reeducacin, reinsercin
en la sociedad, reforma moral - , intente lograr, mediante alguna experiencia
emocional correctiva, cambios de actitud en los ofensores.
Pero, para ello, se deben introducir cambios. Y estos cambios deben ser
radicales, no slo cosmticos. De lo contrario, seguiremos con el nothing works.
Y estos cambios tendrn que ver con el castigo es muy difcil lograr cambios
de actitud a quien se inflige una pena meramente aflictiva -, con la reparacin cualquier cambio de actitud requiere responsabilizarse y al menos tener la intencin
de reparar el dao ocasionado y con el tratamiento en s debe ser dirigido sin
menospreciar al destinatario.
Ello nos lleva a introducir tres neologismos.

Primer neologismo: la impunitividad o la superacin de la

antinomia castigo o impunidad
En el imaginario social est la idea de que o bien se castiga o bien existe
impunidad.
16

El Labelling Approach o Teora del Etiquetamiento es una corriente de pensamiento basada en

el Interaccionismo Simblico de George Mead y expandida fundamentalmente a travs de los
trabajos de Edwin Lemert y de Howard Becker, pero, en realidad, sintetizada en la contundente
sentencia del pionero Frank Tannenbaum en su referencia a la delincuencia juvenil: "El joven
delincuente se vuelve malo porque es definido como malo. (The young delinquent becomes bad
because he is defined as bad). Tannenbaum op cit Pgs 17 y ss citado en Lamnek op cit Pg 56
17
Siguiendo lineamientos criminolgico-crticos, como los sealados por los abolicionistas Louk
Hulsman o Nils Christie, en vez de delito debera utilizarse la denominacin situacin conflicitiva y
tanto el delincuente como la vctima del delito deberan considerarse, simplemente, partes en
conflicto. Estos autores proponen eliminar dichos trminos porque definen categoras reificadas y, por
lo tanto, son sostenedoras de lo que consideran un indeseable paradigma penal. Sin embargo, la
terminologa propuesta no est en vigencia, a punto tal que Christie debe utilizar la palabra delito
hasta en el ttulo de uno de sus ltimos libros, que se denomina Una sensata cantidad de delito.
Denominar delincuente slo a quien, adems de haber cometido un delito, persiste en su actitud
delictiva propone desestigmatizar al evitar el uso de este trmino para quienes se han apartado de
esta actitud, aunque hayan cometido hechos graves en el pasado. Por otra parte, no todos los delitos,
entendidos como transgresiones a la ley penal vigente, son ticamente reprobables. El mismo
Monseor Myriel comete, obviamente, un delito al encubrir el hurto de Jean Valjean, pero es poco
probable que alguien desee reprochrselo.

Efectivamente, los enfoques sobre la cuestin de la penalidad se han

polarizado en situaciones extremas, desde la defensa a ultranza del castigo por
motivos al menos preventivos y muchas veces puramente retributivos hasta la idea
de que el castigo, adems de ser inhumano y cruel, es intil, y, por lo tanto, debera
ser sustituido por otras formas de respuesta a quienes han delinquido.
Pero creemos que esta cuestin puede dilucidarse si utilizamos de determinada
forma las palabras que definen ciertos conceptos.
Nos valdremos de una distincin que nos parece vlida, aunque no la hemos
encontrado en casi ningn autor penalista. Slo en algunos escritos del criminlogo
vasco Antonio Beristain.
En el libro El delincuente en la democracia, especficamente en su captulo IV
Sanciones repersonalizadoras en el Derecho penal de maana

18

Antonio Beristain

sostiene que deben desaparecer los castigos y actualizarse las sanciones. Con ello
introduce una distincin fundamental. Considera que el castigo es siempre una pena,
pero que no toda pena es castigo.
Castigo es un trmino que l reserva - y esto es muy importante para
comprender su pensamiento - solamente para la pena que busca exclusivamente o,
al menos, primordialmente causar sufrimiento o dao a quien la recibe. Puede ser
desproporcionada al hecho que se castiga como en la denominada venganza o
bien proporcional al hecho como en la respuesta talinica, que cuando la ejerce una
autoridad es comnmente denominada justicia, pero su objetivo es siempre
vindicativo.
En cambio, la sancin repersonalizadora, que es tambin una pena porque el
elemento aflictivo est presente aunque no es prioritario, persigue el objetivo opuesto
con respecto a quien la recibe.
En el mbito educacional, Jean Piaget

19

estableci una clara distincin entre

sanciones por expiacin y sanciones por reciprocidad.

Un ejemplo de esto se da en el mbito familiar cuando un padre aplica al hijo
que se insolent con su madre una sancin de ayudarla durante una semana a lavar
los platos en vez de dejarlo sin televisin o prohibirle una salida con amigos.

18

Beristain, Antonio El delincuente en la democracia Buenos Aires Universidad, 2 edicin, captulo

IV, 2008, artculo originalmente publicado en Beristain, Antonio Sanciones repersonalizadoras en los
derechos penales de maana. Alternativas sustitutivas de castigo en Universitas N 64 Bogot
Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Pgs 65 a 90 Pg 70
19
Piaget, Jean El criterio moral en el nio Barcelona Fontanella, 2 edicin 1977 Pg 169

En el mbito escolar, sancionar a quien ensuci una pared con grafitis a limpiar
todas las paredes sucias de grafitis de la escuela, en vez de cargarlo con
amonestaciones o suspensiones o privarlo de participar en una contienda deportiva.
Con un optimismo que quizs podamos considerar excesivo, Beristain
considera que en el futuro las sanciones repersonalizadoras sustituirn al castigo.
As, esta postura beristense, que compartimos, no es partidaria de la abolicin
del sistema penal pero s del sistema punitivo. Es decir, en la postura de Beristain no
se acepta el castigo pero tampoco la impunidad.
Esto nos sugiere introducir un neologismo, sealando que no deseamos la
impunidad ante un hecho delictivo pero s la impunitividad, lo cual, por ms
contradictorio que parezca, nos hace partidarios de una respuesta penal no punitiva.

Segundo neologismo: la oblatividad o el otorgamiento a la

vctima de algo valioso mediante la pena reparativa
Es la pena privativa de la libertad castigo o es una pena repersonalizadora?
Tomando en cuenta esta distincin que hace Beristain, vemos que, aunque este
criminlogo no la excluye totalmente, es obvio que, si bien histricamente se intent
siempre que fuera repersonalizadora, esta pena ha sido, en general, ms bien
despersonalizadora, ha fracasado como incentivo al cambio positivo de actitud - en
general se ha constituido en incentivo al cambio negativo, es decir, ha acentuado la
propensin a delinquir - y, al no poder justificarse ya su objetivo resocializador, para
quienes no desean admitir que slo se justifica como castigo se ha justificado
bsicamente como finalidad cautelar.
Sin embargo, hoy - en realidad, desde hace unos cincuenta aos -

se ha

tornado tambin obsoleta en este ltimo sentido, ya que el acceso a la utilizacin de

elementos telemticos ha posibilitado el reemplazo del encierro entre muros y rejas
por un encierro virtual, utilizando la denominada crcel electrnica que se describe
muy bien en el libro que tiene ese nombre del jurista espaol Faustino Gudn
Rodrguez-Magarios. 20
Aun as, como todos sabemos, siempre queda en pie la pregunta qu debe
hacerse con quienes cometen delitos?.

20

Gudn Rodrguez-Magarios, Faustino Crcel electrnica. Bases para la creacin del sistema
penitenciario del Siglo XXI Valencia Tirant lo Blanch 2007

Aqu es donde creemos que podemos, a riesgo de entrar en terreno de arenas

movedizas, construir una respuesta al delito que contemple la repersonalizacin del
ofensor pero adems - y fundamentalmente - la reparacin a la vctima del delito y,
eventualmente, la reparacin a la sociedad.
Por otra parte, creemos que esa sancin repersonalizadora que reclama
Antonio Beristain equivale a sancin reparativa.
Porque si alguien comete un hecho delictivo que conlleva un dao, no cabe
pensar en una repersonalizacin sin que dicha persona intente en la medida de sus
posibilidades reparar ese dao. As, repersonalizacin implica reparacin. Y, por otra
parte, qu puede haber ms repersonalizador que un autntico y serio intento de
reparar? De modo que reparacin implica repersonalizacin.
Entonces, si una sancin repersonalizadora implica reparacin y una sancin
reparativa implica repersonalizacin, podemos legtimamente considerar que sancin
repersonalizadora y sancin reparativa son sinnimos.
Esto lleva a considerar que una respuesta al delito que concuerda con nuestra
propuesta restaurativa bien podra consistir en permutar la pena de encierro en una
institucin total por un trabajo reparativo o comunitario en libertad vigilada, otorgable
a toda persona a quien se presuma capaz de ser vigilada eficazmente por un
seguimiento personalizado muy estricto, complementado si fuera necesario por
medios telemticos de control.
El trabajo, aun cuando su severidad y duracin fueran impuestas por una
sentencia, debera ser en lo posible consensuado con los ofensores en su tipo,
intentndose as que sea realmente til y su producto pudiera ser destinado a
indemnizar directamente a las vctimas o indirectamente a travs de un fondo
indemnizatorio.
En resumen, creemos que el autor de un delito debe pagar por el dao que
caus, pero en una moneda drsticamente diferente a la que hoy se est utilizando,
al menos la utilizada como respuesta a delitos considerados de mediana y alta
gravedad.
Pero este pago no debera ser nunca con sufrimiento improductivo sino con un
gesto oblativo - acuamos un segundo neologismo, la oblatividad - es decir,
otorgando a la vctima y/o a la sociedad ofendida por su accin algo valioso, til y
que ha sido penoso porque le ha costado un esfuerzo.

La regulacin de este esfuerzo puede ser severa, aun si se quisiera o

considerara necesario, ms severa que el encierro, pero esta severidad ya sera
tema de debate de otro artculo.
Esto significa impulsar un cambio en la modalidad. De lo meramente expiatorio
a lo oblativo, recordando la frase del jurista alemn Claus Roxin, quien menciona el
efecto de satisfaccin en la sociedad y en la misma conciencia jurdica, que requiere
que ante un hecho delictivo el autor haga lo suficiente como para que se d por
finalizado su conflicto con la vctima y con la sociedad.

21

Hoy, ante la pena de encierro, la vctima y la sociedad raramente dan por

finalizado el conflicto y, no ser ello justamente porque el autor del delito, aunque
sufri y cumpli la condena, no hizo nada concreto para reparar el dao cometido?
El incentivo a reparar nos lleva a considerar la respuesta penal no slo no
punitiva sino tambin reparativa.

Tercer neologismo: la valjeanizacin o etiquetar al revs para

lograr un cambio copernicano de actitud
Por ltimo, para completar nuestra construccin alternativa de una respuesta
penal no punitiva y reparativa, consideramos que, si bien hasta ahora han fracasado
casi todos los intentos de rehabilitacin, al menos de acuerdo con el citado concepto
de nothing works, puede intentarse algo novedoso si se combina con los
procedimientos anteriores. 22
Pensamos, por ejemplo, en un incentivo al cambio positivo de actitud mediante
reuniones grupales de autoayuda, al estilo de Alcohlicos Annimos o comunidades
teraputicas de drogadiccin, en las cuales los veteranos ayudan a los novatos,
cumplindose el ciclo de pasar de recuperable a recuperado y de recuperado a
recuperador.
Ya el recuperable no es etiquetado como delincuente porque quien ejerce su
tutora es, en todo caso, otro ex delincuente, de modo que el mismo trmino
delincuente carece aqu de sentido.
En esta lgica se sigue la idea de Victor Hugo, en Los Miserables, de convertir
a Jean Valjean de delincuente en santo. Para los investigadores del Mental Research
21

Citas de Claus Roxin, en Kemelmajer de Carlucci, Ada Justicia Restaurativa. Posible respuesta
para el delito cometido por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal - Culzoni 2004 Pg 165
22
Es muy difcil lograr una resocializacin o rehabilitacin o cualquier re en un ambiente hostil,
creado por la consigna de que el que es tratado es un delincuente y convirtiendo en profeca
autocumplida esta aseveracin. Fuera de la prisin y reparando, la etiqueta se desvance y la
presuncin cambia.

Institute de Palo Alto, California, su Teora del Cambio

23

menciona que para que un

cambio sea efectivo debe ser de 180, no meramente de 90.

Utilizando un tercer neologismo, a este giro copernicano en la actitud delictiva
lo hemos denominado, en honor a Victor Hugo y a su hroe, valjeanizacin.
Y creemos que podra lograrse mediante una experiencia emocional correctiva,
que proponemos a travs del mtodo no violento de etiquetar al revs. En vez de
decirle al ofensor: eres un delincuente, le diremos - como Edye a Joe - puedes ser
un caballero. Alcohlicos Annimos nos ensea cmo hacerlo, pero se puede ir ms
lejos an, convirtiendo a los grupos de autoayuda en ONGs con el propsito de
contribuir por mtodos pacficos y no delictivos a construir un mundo ms justo. En
esto consiste la repersonalizacin. Y es un re absolutamente diferente, porque
parte de una voluntad propia y no de algo impuesto.
As, la respuesta penal que proponemos es no punitiva, es reparativa y es
repersonalizadora.

Actividad Restaurativa
Estas consideraciones conforman una triloga que constituye lo que hemos
denominado Actividad Restaurativa y que proponemos como respuesta al delito en
vez del modelo actual de encerrar al ofensor y dejar a la vctima con las manos
vacas pero con el consuelo de una vindicta jurdica.
En el cuadro que sigue podemos ver, sin reiterar explicaciones, las
sustituciones sealadas:

23

La Teora del Cambio se origina con las elaboraciones de terapeutas del Mental Research Institute
de Palo Alto, California, que fue la decantacin de un grupo de investigacin creado y liderado por el
antroplogo Gregory Bateson (1904-1980) en 1954, integrado por Don Jackson, John Weakland, Jay
Haley y Virginia Satir y asesorado por Milton Erickson (1901-1980). Para conocer someramente la
historia de estas investigaciones, desde la poca en que este grupo pionero comenz con sus
estudios en el Hospital de Veteranos de Palo Alto hasta que se desarroll el Mental Resarch Institute,
pueden consultarse las referencias de John Weakland y Jay Haley: Fisch, Richard.; Weakland, John.;
Segal, Lynn. La Tctica del Cambio. Cmo abreviar la terapia Barcelona Herder 1984 Pags 16/17 y
27/28; Haley, Jay Terapia no convencional. Las tcnicas psiquitricas de Milton H. Erickson Buenos
Aires Amorrortu 2 reimpr de la 1 ed 1989 Pgs 1/2; Haley, Jay Trastornos de la emacipacin
juvenil y terapia familiar Buenos Aires Amorrortu 1985 Pgs 16/17. Pueden verse ejemplos de
cambios de 180 frente a meros cambios de 90 en ilustraciones de psicoterapias sistmicas, por
ejemplo el caso ojo por ojo discutido en Shazer, Steve Claves para la solucin en terapia breve
Paids Buenos Aires 1986 Pg 123 y ss y en unas reflexiones acerca de la actitud de Svetlana
Stalin al abandonar la Unin Sovitica discutido en Watzlawick, PauL; Weakland, John; Fisch, Richard
Cambio. Formacin y solucin de los problemas humanos Barcelona Herder 3ra edicin 1982 Pgs
114 y 115

La resistencia al cambio
Todo este planteo parece slido, pero la misma idea de implementar cambios
tan drsticos, quizs ms en lo conceptual que en lo prctico, produce resistencias y
vueltas atrs del tipo todo esto parece muy lindo, pero me quedo con lo que hay , 24
La pregunta que surge ahora es por qu, si existe un rechazo generalizado al
resultado que se obtiene con la pena de encierro, pareciera existir un cierto temor o
resquemor en decidirse de una vez por todas en sustituirla por una sancin ms
racional?
Podemos sostener que el motivo est en lo que ya el socilogo francs mile
Durkheim

25

sealara a fines del siglo XIX y puede encuadrarse dentro de la

prevencin general positiva.

26

En efecto, Durkheim sostiene que [la pena] no deja de desempear un papel

til. Slo que ese papel no lo desempea all donde de ordinario se ve. No sirve, o
sirve muy secundariamente, para corregir al culpable o para intimidar a sus posibles
imitadores; desde este doble punto de vista, su eficacia es, justamente, dudosa y, en
todo caso, mediocre. Su verdadera funcin es mantener intacta la cohesin social,
conservando en toda su vitalidad la conciencia comn.
24

27

Esa actitud de desear el cambio pero, ante la menor dificultad, diferir cualquier accin tendiente a
lograrlo, recuerda el chiste del extranjero que llega a Buenos Aires y pregunta a su amigo argentino
qu puede comer en un restaurante. El amigo le dice que aqu hay muy buena carne y le recomienda
que pida un bife de lomo. El extranjero, que no habla castellano, pide bife de lomo, lo obtiene sin
dificultad y repite su visita al mismo restaurante un par de veces, hasta que decide cambiar el men y
el amigo argentino le recomienda que pida pastas, por ejemplo, oquis. El extranjero pide oquis, pero
esta vez el mozo le pregunta si los quiere con manteca o con salsa de tomates. El extranjero repite
oquis, el mozo repite su pregunta y as sucesivamente hasta que el extranjero se resigna y
exclama bife de lomo!.
25
Estas ideas estn esbozadas en Durkheim, mile La divisin del trabajo social Mxico Colofn 2
edicin 1993
26
La prevencin general positiva es es la que produce un efecto sobre los no criminalizados no slo
para disuadirlos de cometer delitos mediante la intimidacin (prevencin general negativa) sino
tambin suministrndoles un valor simblico reforzador no slo de su confianza en el Sistema Penal
(Derecho Penal) o en todo el Sistema de Justicia (Derecho en general) y el correcto funcionamiento
del orden social, como un baluarte de la vigencia de normas ticas y solidarias. Zaffaroni, E. R.;
Alagia, A.; Slokar, A. Manual de Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar 2005 Pg 42 y ss
27
Durkheim op cit Pg 118

As, no es tanto el miedo a la impunidad o al peligro de reincidencia o a la

imitacin por parte de otros de la conducta delictiva lo que puede mantener
indefinidamente las crceles. Es, ms bien, el concepto de que una persona que ha
delinquido - y mucho ms si su delito fue grave o aberrante - no puede estar
circulando entre nosotros.
Por una parte, porque en el paradigma actual las vctimas de delitos con dao
irreversible son llevadas a considerar que slo pueden satisfacerse con una pena
que asle y estigmatice al autor de dicho dao.

28

Por otra parte, porque el club de los law-abiding - los que cumplen con la Ley
- no puede ni quiere ni debe readmitir nunca a dichas personas.
Esto ltimo arranca en las ya mencionadas consideraciones de Durkheim y, al
respecto, tambin podemos citar al criminlogo italiano Francesco Carnelutti, quien
observa el fenmeno como una reprobacin a quien se considera diferente del que
no transgredi la ley, a punto tal que se quiere negar la posibilidad de mantener a
quien s la transgredi incluido en la sociedad o que alguna vez regrese a ella: ste
que as piensa no recuerda, cuando siente as, la parbola del publicano y del fariseo
y no sospecha que su mentalidad es propiamente la del fariseo: yo no soy como
ste.

29

Y Antonio Beristain

30

cree que muchos integrantes de la sociedad law-abiding

razonan Yo cumplo con la ley. Por qu no puedo decir que soy mejor que un
delincuente? Y que acentan an ms la diferencia al contemplar el estigma que la
prisin produce por su mismas cualidades: No como aquel majadero que mal
duerme con otros tres o cuatro presos (y docenas de ratas) en una minicelda
carcelaria. 31

28

En una disertacin se expuso una idea que nos parece muy interesante: Las vctimas necesitan ser
reivindicadas. Pero como el Estado no hace nada por ellas- o hace muy poco - sus necesidades
reivindicativas se convierten en actitudes vindicativas. El corolario sera que si el estado se ocupara
de repararlas, estas actitudes vindicativas desapareceran o se reduciran significativamente. Sera
muy importante verificar a travs de nuevas encuestas si realmente esto es as.
29
Carnelutti, Francesco Las Miserias Del Proceso Penal Buenos Aires EJEA Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica 1959 pg 15
30
Beristain, Antonio y Neuman, Elas Criminologa y dignidad humana. Dilogos Buenos Aires
Universidad, 4 edicin 2004 Pg 22
31
Aqu podra plantearse qu es verdaderamente ms rechazado en nuestra sociedad, el autor de un
delito o quien estuvo en la crcel? Pensemos en un autor de un delito que en la actualidad recibe, de
comprobarse, una pena de diez aos de prisin. Supongamos, adems, que todos saben que fue
culpable, pero que, por la habilidad de sus abogados o por haber sobornado a los jueces, logr eludir
el encierro. En cambio, otro individuo, totalmente inocente y del que todos saben que lo es, fue
injustamente condenado por ese mismo delito y estuvo diez aos encarcelado. Cuando sale de la
prisin quin est ms estigmatizado en nuestra hipcrita sociedad? El primero o el segundo?
Pensamos que es muy probable que lo sea el segundo.

Conclusin
A partir de la descripcin de la experiencia emocional correctiva y de un
etiquetamiento inverso, que propusimos como sustituto de los tratamientos
tradicionales y del etiquetamiento burdo del delincuente como tal, dedujimos la
necesidad de cambios de paradigmas e introduccin de neologismos que
configuraron una Actividad Restaurativa en reemplazo del encierro de los
ofensores y de la carencia de la reparacin a las vctimas.
As, hemos expuesto un panorama nuevo, en el que hemos introducido tres
neologismos: impunitividad, oblatividad y valjeanizacin.
Con ello hemos pretendido darle un sentido a la pena, reparando a las vctimas
y repersonalizando al ofensor, sin poner en peligro a la poblacin y sin anular el
efecto preventivo y hasta posiblemente retributivo pero no denigrante ni
estigmatizante de la pena.
Somos conscientes de la reticencia popular a aceptar esta propuesta, porque
contiene la reconversin de la pena privativa de la libertad, algo que provoca no slo
rechazos entre sus sostenedores sino tambin escepticismo entre sus crticos, ya
que la idea de sustituir el encierro por penas reparativas se relaciona con impunidad
o, al menos, lenidad, porque concebir alternativas severas se hace muy difcil ante el
paradigma retributivo vigente.
Hasta se piensa que abogar por el encierro de quienes han delinquido es tico.
El que se pudra en la crcel es una frase despectiva y valorada al mismo tiempo.
En general, nadie se siente mala persona por emitirla. Se considera que uno tiene
derecho a expresarse as porque eso es justicia.
El rechazo a reconvertir las prisiones ya haba sido anticipado y luego
experimentado por el criminlogo noruego Thomas Mathiesen, cuando seal, a raz
de las dificultades que tuvo su propuesta abolicionista, que no ha habido nunca una
transformacin social importante en la historia de la humanidad que no haya sido
considerada poco realista, idiota o utpica por la gran mayora de los expertos.

32

Tambin seala esta dificultad para introducir ideas nuevas el penalista

argentino Matas Bailone, refiriendo la historia mitolgica de Casandra, hija de
Pramo de Troya, quien en repetidas ocasiones anunci la destruccin de la ciudad.
32

Mathiesen, Thomas La abolicin, un sueo imposible? Trabajo presentado en la VIII

Conferencia Internacional sobre Abolicionismo Penal, Auckland, Nueva Zelanda, 18-21 febrero 1997
citado en Toro, Mara Cecilia La prisin y sus penas. Prisin abierta: un lmite humanista en
Schnemann, Bernd (comp) Cuestiones actuales del sistema Penal. Crisis y desafos Lima (Per)
Ara 2008 Pgs 433 a 453 Pg 435

Nadie le crey. En general, nunca eran credos sus vaticinios, a pesar de que
siempre eran certeros. Por qu? Porque aos atrs, cuando fue pretendida por
Apolo, en un acto de galantera recibi de ste el don de la clarividencia pero, luego,
ante su rechazo al pretendiente, le fue quitado el don de la persuasin. De este
modo, vivi condenada a que sus vaticinios no fueran credos o tomados en serio.
Quienes anticipan hoy la debacle del Sistema Penal, abogan por suprimir la pena
privativa de la libertad y auguran un cambio basado en polticas no punitivas o
punitivas diferentes, sufren el mismo desdn que la pobre Casandra. Vaticinan que
el caballo de madera tiene soldados dentro, que luego destruirn Troya, pero nadie
escucha sus orculos porque mediticamente es ms atractivo el discurso
vindicativo,

33

aunque cada da sea ms obvio que los resultados que surgen del

mero castigo son contraproducentes.

As como sealan estos autores, es probable que la idea de implementar la
Actividad Restaurativa - o una variante similar - no tenga xito, al menos inmediato,
pero cabe esperar que sirva para estimular una mirada diferente sobre la crisis del
sistema carcelario y de una poltica penal que hoy se esfuerza vanamente en
resolver el problema de una delincuencia creciente. Una mirada ms cercana a lo
paradojal y a la necesidad de un cambio radical en el paradigma retributivo.
Es decir, haber trado aqu el tema no pretende convencer, sino instalar un
debate, para que el problema, aun cuando por el momento permanezca irresuelto,
quede, al menos, ms atendido.
Si no se puede persuadir, al menos puede intentarse hacer pensar.
(*)
Disertacin (parcialmente modificada) en las Primeras Jornadas de Justicia
Restaurativa. Ideas y posibilidades, en la Universidad de Palermo, Buenos Aires,
Argentina, el 29 de octubre de 2013
() Dr. en Psicologa Social. Tesis doctoral: Crisis de la pena privativa de la libertad

33

Bailone, Matas El liberalismo penal: cmo procurarse buenos precursores en Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coord.) Derecho Penal y Modernidad Lima (Per) ARA 2010 Pgs 37 a 48 Pg 39

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