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1. Acepes e noo.
O uso do vocbulo concesso, em acepes mais amplas
ou mais restritas, motivo de certas dificuldades na fixao
do seu conceito. N a Itlia, por exemplo, a doutrina o emprega para designar mltiplos e variados atos administrativos, o que concorre para diminuir-lhe a prestabilidade.
Nas concesses, encontramos o carter c o m u m de conferirem a pessoas estranhas administrao novos direitos
ou poderes que lhes ampliam a esfera jurdica. Elas configuram atos mediante os quais a Administrao Pblica
atribui a particular poderes e deveres que a ela normalmente competem.
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A concesso de servio pblico u m a espcie bem
caracterizada. Ela pode definir-se como a delegao a u m
particular (pode eventualmente outorgar-se a ente pblico)
pessoa natural ou jurdica, da gesto ou execuo de u m
servio pblico, por sua conta e risco, e remunerao pelos
usurios.
Para os autores italianos modernos, a concesso includa no ttulo e m que versam o exerccio privado de funes pblicas, como u m a de suas modalidades. Assim
ZANOBINI, sob o ttulo de exerccio privado de funes pblicas compreende qualquer forma de atividade, da qual
decorra atuao de fins pblicos, exercida pelos particulares, sejam pessoas fsicas ou jurdicas.
A concesso de servio pblico se manifesta na prtica
da seguinte maneira: o Estado, querendo fazer funcionar
por essa forma indireta u m servio pblico, e tratando-se de
atividade de ordem social que admita retribuio direta e
no exija o emprego de coao para o seu exerccio, transfere
a pessoa natural ou jurdica o encargo de fazer funcionar
esse servio.
Segundo O T T O M A Y E R constitui carter c o m u m da concesso a outorga ao particular de u m poder jurdico sobre
u m a manifestao da administrao pblica. Nela se verifica a incumbncia de u m servio pblico a u m a pessoa de
direito privado, que e m seu nome o exera.
Observa ZANOBINI que a concesso pode ser tida como o
oposto simtrico da funo pblica ou da nomeao. Enquanto esta incorpora o particular na organizao administrativa, aquela destaca u m a parte dos poderes e das funes
que so prprias da administrao e delas incumbe o particular, deixando-o fora da organizao administrativa.
Acrescenta o citado autor ser suprfluo recordar que, falando de poderes e funes, entende referir-se unicamente ao
poder de exerccio, porque os poderes como tais no podem,
por nenhum ttulo, ser transferidos pelos entes pblicos a
outros sujeitos.
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de inexistncia de contrato nas relaes 'entre o poder
pblico e os particulares.
Outros, na linha da mesma corrente doutrinria, julgam
mais acertado haver-se a concesso como resultante de dois
atos unilaterais, u m a vez que se no pode desconhecer a
manifesta interveno da vontade da outra parte na constituio do negcio. O que ocorre, para os partidrios desta
concepo, o encontro de duas vontades diversas, de u m
lado u m ato administrativo e, de outro, u m ato de direito
privado. Mas essas vontades no se integram, dado que so
de natureza diversa.
Trata-se, como se v, de teorias baseadas e m concepes
autoritrias de Estado, e m preconceito da inexistncia de
contrato no campo do direito pblico e algo fantasiosas.
Acresce que so incompatveis com as modernas concepes
de Estado, na parte e m que parecem admitir a imposio
coativa do seu exerccio.
Os contratualistas se baseavam na idia de que, nesses
acordos, o Estado se submetia ao Direito Privado. 0 contrato da Administrao com o particular atividade iure
gestionis. Quando o poder pblico contrata e onde h
acordo de vontades h contrato equipara-se ao particular.
No aceitvel esta teoria, porque difcil admitir a
regncia do direito privado na organizao e funcionamento
de u m servio pblico como a concesso, e a disciplina,
por esse ramo jurdico, dos poderes que a delegao envolve e m favor do concessionrio, como os de desapropriao, isenes tributrias e exerccio de poder de polcia especial.
Donde o ter a doutrina, para contornar dificuldades,
caminhado para a teoria do contrato de direito misto. A
concesso seria u m contrato de direito privado e influenciada por preceitos de direito pblico. Da foi u m passo, para
com mais lgica e sem fices inteis, propugnar-se a teoria
do contrato de direito pblico, de larga aceitao.
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Por essa razo principal que, embora se possa haver
por no incompatveis a teoria do contrato, de direito pblico e as mais modernas explicaes doutrinrias, estas tendem a tomar a primazia. Assim, parece de aceitar, como
mais satisfatria para determinar a natureza jurdica da
concesso de servio pblico, a chamada teoria do ato complexo.
Afirmam as concepes mais modernas que a concesso de servio pblico u m ato complexo ou misto. Ela
contem u m a parte contratual e outra regulamentar.
Admite-se hoje que a concesso tem u m a dupla natureza. Certas clusulas que a compem tm natureza regulamentar, outras, natureza contratual.
preciso no esquecer que a concesso u m a forma
de prestao indireta de servio pblico. H, conseguintemente, no ato de concesso, clusulas que disciplinam a
organizao e o funcionamento do servio pblico. Elas
constituem a lei do servio. E, sob esse aspecto, acha-se a
concessionria e m situao geral e impessoal. De outra
parte, porm, o concessionrio u m interessado na realizao de u m negcio, do qual visa a obter interesses lucrativos. Ele no interviria na relao sem a salvaguarda desses
interesses financeiros e sua garantia contratual. H, pois,
tambm na concesso u m contrato que cria e m favor do
concessionrio situaes subjetivas, situaes jurdicas individuais. No que diz respeito aos seus interesses financeiros
goza o concessionrio de u m a situao que deve ser acautelada, assegurando-se-lhe o que a doutrina moderna vem denominando o equilbrio financeiro ou a equao financeira
do contrato.
Faz-se preciso, pois, distinguir as clusulas regulamentares das clusulas contratuais. As primeiras so as que concernem organizao e funcionamento do servio e exigncias de sua adaptao s necessidades pblicas. Sob este
aspecto, a situao legal ou regulamentar, modificvel em
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4. Competncia e pressupostos.
Em princpio, cabe entidade pblica territorial, competente para a execuo do servio, a outorga da concesso.
Salvo restries constitucionais, que possam incluir certas
atividades no c a m p o da competncia da Unio, a concesso
outorgada pela entidade c o m a competncia para a execuo do servio pblico e m causa. Deve ser precedida de
autorizao legislativa, pois ela envolve, e m regra, u m privilgio e isenes tributrias. Demais, ela constitui o estabe2.
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lecimento de u m a modalidade de prestao de servio pblico,
5. Relao intuitu personae.
A concesso se confere intuitu personae, devendo assim,
o poder concedente verificar as condies de idoneidade,
do concessionrio sob o aspecto jurdico, moral, tcnico e
financeiro. Exige-se pois, igualmente, a precedncia de licitao. E vigora aqui, e at com mais rigor, a regra que no
permite a cesso dos contratos administrativos.
Podem ser concessionrios pessoas naturais ou jurdicas, at mesmo entidades pblicas.
6. A remunerao do concessionrio.
A concesso remunerada pelos usurios do servio.
Os preos pagos pelos consumidores so as tarifas que, como
vimos, concernem parte regulamentar da concesso. Se
bem que no se trate de ponto de vista unnime, a opinio
preponderante que elas constituem parte essencial do funcionamento do servio pblico. Se bem que estejam ligadas
aos interesses financeiros dos concessionrios, sobreleva,
no caso, a circunstncia de que elas so de interesse direto
dos usurios do servio. Donde o preceito da possibilidade
de serem revistos na medida das exigncias do interesse
pblico. Elas se incluem na parte regulamentar da concesso.
H situaes adverte a propsito ZANOBINI e m que
o interesse pblico pode exigir que o servio seja cobrado
por preos inferiores aos decorrentes de u m a explorao e m
termos meramente lucrativos (quando se objetiva por exemplo favorecer o desenvolvimento econmico de u m a regio).
Nesses casos, a Administrao assume o encargo da diferena, mediante a garantia de subveno ao concessionrio.
Como pode verificar-se igualmente hiptese inversa, quando
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7. Fiscalizao: Sanes
Como servio pblico que , o servio delegado por meio
de concesso, cabe ao poder concedente fiscalizar-lhe a
execuo. Embora executado por particular, o servio dado
em concesso pblico e deve, pois, ser prestado com regularidade e continuidade, ou seja, atender s exigncias que
lhe so peculiares. O poder concedente deve, pois, manter
sobre o concessionrio permanente vigilncia, controle da
sua atuao, do cumprimento dos seus deveres. Para tanto,
acompanha o concedente a execuo do servio por meio
de fiscais e tcnicos, com poderes amplos de verificao da
vida econmica e financeira do concessionrio. Nesta ordem
de faculdades que detm o concedente, cabe-lhe u m verdadeiro poder disciplinar, a possibilidade de aplicao de multas e sanes outras que podem ir at a caducidade da concesso.
As multas impostas no que diz respeito m execuo
de servio pelo concessionrio no tm o carter da clusula
3. Corso di Diritto Administrativo, vol. 3., pargrafo relativo
ao tema.
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penal do direito privado. So sanes administrativas, disciplinares. Elas independem de dano. Podem cumular-se at
com a indenizao decorrente de dano efetivo.
9. Vantagens e amparo.
Recebe tambm freqentemente o concessionrio vantagens diversas como subvenes, garantia de juros, bem
como as garantias das chamadas clusulas de exclusividade,
de preferncia e de no melhores condies, fatores esses
que se outorgam para o efeito de alcanar mais perfeita execuo do servio.
Assim, e m certas concesses, para facilitar e concorrer
para a regularidade do servio, o Estado pode auxiliar com
subvenes em dinheiro, garantia de juros, para assegurar
u m mnimo de lucro ao concessionrio, segurana de que
outros no recebero concesses mais vantajosas, preferncia e m igualdade de condies para novas concesses e a
prpria clusula de exclusividade, que no essencial nas
concesses. So vantagens que visam a amparar os concessionrios, a critrio da Administrao, tudo no intuito de
concorrer para a melhor prestao dos servios pblicos.
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do trmino do contrato, mediante indenizao calculada na
na forma contratual ou legal.
u m ato unilateral, discricionrio, da Administrao,
tendo e m vista o interesse pblico. A autoridade que outorga a concesso, se, posteriormente, verifica surgir incompatibilidade entre o ato e o interesse pblico, pode revog-lo.
0 seu fundamento o interesse pblico que ao concedente
cabe apreciar.
u m a forma especial de expropriao, com caracteres
prprios e, como esta, baseada e m princpios de utilidade
pblica. de observar-se, aqui que a encampao s deve
ocorrer quando o exijam imperiosamente os interesses do
servio pblico.
Ocorrendo, porm, motivo de convenincia ou de interesse pblico para o resgate, no pode o concessionrio se
opor encampao. Cabe-lhe, porm, o direito a indenizao inclusive danos emergentes e lucros cessantes, calculados na forma contratual, ou, na falta de previso, na conformidade da lei civil.
Decretada a encampao, pode o Poder Pblico entrar
desde logo na posse e administrao dos bens e servios,
resolvendo-se e m seguida sobre o pagamento.
E m geral, para evitar atos caprichosos ou arbitrrios e
tambm permitir ao concessionrio que se interesse pelo
negcio, estipulam os contratos u m prazo dito de garantia
ou de carncia, antes do qual no pode ocorrer a encampao ou resgate. O contrato ou a lei. Assim, menciona
T H E M I S T O C L E S CAVALCANTI O dec. n. 1.746, de 13 de outubro
de 1869, sobre construo de portos, que s permitia o resgate depois dos 10 primeiros anos de sua concesso. C o m
tais prazos objetiva-se dar garantias aos concessionrios,
como dissemos, e permitir juzo mais amadurecido acerca
das vantagens e inconvenincias da concesso. Expirado o
prazo de garantia, o concedente pode resolver o momento
oportuno do resgate, exercendo u m poder discricionrio s
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suscetvel de impugnao por desvio de poder, como observou M A R C E L O CAETANO.
Essas e outras condies so fixadas geralmente no instrumento da concesso ou na lei, podendo ocorrer a notificao do concessionrio, como medida prvia. Tudo isto
para assegurar-se transio sem inconvenientes.
C o m o vimos, o resgate deve operar-se (em regra) mediante indenizao ao concessionrio. Os atos constitutivos
da concesso regulam os termos da indenizao. O fundamento desse direito est e m que os bens utilizados na realizao do servio so de propriedade do concessionrio e se
lhe concedeu prazo para a respectiva execuo. Assim, dever este, na hiptese, receber reparao integral.
13. A revogao.
O resgate da concesso sinnimo de revogao dela.
Alguns autores, porm, preferem reservar o termo revogao
para a hiptese de, no curso da concesso, tornar-se obsoleta a tcnica de sua efetivao pelo aparecimento de invenes ou meios tcnicos mais modernos. O fato ocorre nas
concesses com privilgio exclusivo. O sistema de prestao
de servio no corresponde mais ao interesse pblico. Referindo-se hiptese, explica T H E M I S T O C L E S CAVALCANTI
figure-se o caso de u m a concesso com privilgio exclusivo
para a iluminao a gs de determinada cidade; descobre-se
novo processo, mais barato, mais eficiente, completamente
integrado no uso corrente.
Nesses casos que se aludiu a revogao.
Observa ZANOBINI que o assunto suscitou ao tempo
muitas discusses, mas a faculdade de revogao foi reconhecida com base e m princpips gerais de direito pblico
reconhecendo-se ao concessionrio antigo preferncia, em
igualdade de condies, para o novo contrato.
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CRETELLA
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LOPES MEIRELLES
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