Compilado de Derecho Genético

TEXTO UNIVERSITARIO
COMPILADO DE DERECHO
GENTICO
Flix Octavio Samame Flores
Cdigo: N 2.42.061396
Compilador
Chimbote, Per
DERECHO GENTICO
Serie UTEX
Primera Edicin 2015
Flix Octavio Samam Flores

De esta edicin Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N 443 Chimbote, Ancash Per
Telf.: (043) 327846.
Texto digital
Decreto Legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor

Artculo 43.- Respecto de las obras ya divulgadas lcitamente, es permitido sin
autorizacin del autor:
a) La reproduccin por medios reprogrficos, para la enseanza o la realizacin de
exmenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la
medida justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves extractos de
obras lcitamente publicadas, a condicin de que tal utilizacin se haga conforme a los
usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transaccin a ttulo
oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
03
PRESENTACIN DEL DOCENTE
08
INTRODUCCIN
09
UNIDAD DE APRENDIZAJE
10
PRIMERA UNIDAD: EL DERECHO GENTICO EN LA DOCTRINA Y
11
EN LA LEGISLACIN
Captulo I: Origen y Evolucin de la Gentica
13
1.1.
Origen de la Gentica
13
1.1.1.
Teoras sobre la herencia gentica:
14
1.1.1.1.
Teora de la Heredabilidad
15
1.1.1.2.
Teora de la Pangnesis
16
1.1.1.3.
Teora de los Factores Hereditarios
16
1.1.1.4.
Teora cromosmatica de la herencia
17
Capitulo II: Biotica y Gentica
18
2.1.
Introduccin
18
2.2.
Biotica
18
2.2.1.
Origen
19
2.2.2.
Concepto de biotica
20
2.2.3.
Caractersticas de la biotica
20
2.2.4.
Principios de la Biotica
21
2.2.5.
mbito de aplicacin de la Biotica
24
Capitulo III: Derecho Gentico
30
3.1.
Derecho Gentico
30
3.1.1.
Caractersticas del Derecho Gentico
30
3.1.2.
Elementos del Derecho Gentico
31
3.1.3.
Fundamentos del Derecho Gentico
31
3.1.4.
Implicancias jurdicas derivadas de las tcnicas de
36
manipulacin gentica
Capitulo IV: Relacin del Derecho Gentico con otras Disciplinas
38
Derecho
4.1.
Contenidos Analticos
38
4.1.1.
Con el Derecho Constitucional
38
4.1.2
Con el Derecho Civil
40
4.1.3.
Con el Derecho Penal
42
4.1.4.
Derecho industrial
43
4.1.5.
Con los Derechos Humanos
49
4.1.6.
Con el Derecho Administrativo
51
4.1.7.
Con el Derecho Ambiental
53
4.1.8.
Con el Derecho Seguros
55
4.1.9
Con el Derecho del Nio y Adolescente
Captulo V: Legislacin Gentica en el Per
58
62
5.1.
Derecho Gentico en el Cdigo Civil
62
5.2.
Cdigo Penal
65
5.3.
Derecho de Propiedad Industrial
65
5.4.
Ley General de Salud
65
5.5.
Ley N 28189:
66
5.6.
Diversidad biolgica
66
Captulo VI: Fundamentos Econmicos
67
y Sociales para el Desarrollo de la Gentica y su Influencia en el Ser

Humano
6.1.
Fundamentos econmicos para el desarrollo de la
71
Gentica
6.1.1.
El Problema Econmico
71
6.1.2.
Divisiones de la economa
71
6.1.3.
Economa y Recursos Naturales
72
6.2.
Fundamentos sociales para el desarrollo de la Gentica
74
Capitulo VII: Dao a la Persona Humana Dao Gentico
76
7.1.
Supuestos del Dao a la Persona
76
7.1.1.
El dao a la persona en la doctrina
79
jurdica contempornea
7.1.1.1.
Categoras del dao en general
79
7.1.1.2.
Nueva sistematizacin del dao a la
81
persona
7.1.1.3.
Dao psicosomtico
82
7.1.2.
El dao a la persona en el Cdigo civil
97
peruano de 1984
RESUMEN
101
AUTOEVALUACIN
102
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN
104
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
105
SEGUNDA UNIDAD: PROCREACIN ASISTIDA E IDENTIDAD
106
GENTICA
Captulo I: Procreacin asistida
108
1.1.
Definicin
108
1.2.
Clases de TERAS
109
1.2.1.
Fecundacin in-Vitro (FIV)
109
1.2.2.
Inseminacin vulos
119
Captulo II: Prevalencia del Desarrollo Tecnolgico y Proteccin a La
122
Persona Humana
2.1.
Concepto de Integridad
122
2.1.1.
Investigacin y experimentacin humana
123
2.1.2.
Manipulacin gentica perfectiva
125
2.1.3.
Manipulacin Eugnica
125
2.1.4.
Manipulacin Gentica
125
2.1.4.1.
Caractersticas
125
2.1.5.
Tipos de manipulacin gentica
126
2.1.5.1.
Antes de la fecundacin
126
2.1.5.2.
En la fecundacin
126
2.1.5.3.
En la Gestacin
127
2.1.5.4.
Despus del Nacimiento
128
2.1.5.5.
Despus de la muerte
128
2.1.6.
Efectos de la manipulacin
128
2.1.7.
Argumentos a favor y en contra de la manipulacin
129
Capitulo III: Maternidad Subrogada
130
3.1.
Prescindiendo de la Cigea (mbito Sociolgico)
131
3.2
Semblanzas: Algo Nuevo Bajo el Sol
132
3.2.1
Problemtica jurdica
135
3.2.1.1.
Determinacin de la filiacin
135
3.2.1.2.
Es lcito el contrato de alquiler de vientres
137
3.2.1.3.
El derecho al hijo y la dignidad existencial
140
Capitulo IV: Identidad Gentica
143
4.1.
Filiacin biolgica y filiacin jurdica
144
4.2.
El derecho a la identidad. Derecho biolgico esencial del
145
nio
4.2.3.
Anonimato del donante de gametos en una fertilizacin
146
asistida. Cambio de identidad. La ficcin del hijo propio

4.2.4.
Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violacin
147
de la identidad gentica del nio y alteracin de las

relaciones personales y familiares
4.2.5.
Identidad sexual y seleccin prenatal de los sexos
149
4.3.
La partenognesis. Alteracin de la identidad gentica y
150
biolgica y el reaseguro para el control demogrfico

4.4.
La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad
150
biolgica de la especie humana

4.5.
El Derecho y la Identidad Gentica
Capitulo V: Intimidad Gentica
151
152
5.1.
Asesoramiento Gentico
152
5.1.1.
Aspectos jurdicos del asesoramiento gentico
153
5.2.
Derecho a la Intimidad Gentica
155
5.3.
Aspectos ticos del asesoramiento gentico
156
5.3.1.
El Diagnstico Gentico. Aspectos generales
157
5.3.1.1.
Tipos de diagnstico gentico
158
5.3.1.1.1.
Diagnstico prefecundacional
158
5.3.1.1.2.
Diagnstico preimplantacional
159
5.3.1.1.3.
Eliminacin
159
5.3.1.1.4.
Diagnstico prenatal
160
Captulo VI: Pruebas de Biopaternidad
162
6.1.
162
Aspectos ticos y Legales
6.2.
El valor de la prueba de ADN en la investigacin criminal.
158
6.2.1.
La prueba de ADN en los Tribunales de Justicia
166
6.2.1.1.
Las bases de datos de ADN con fines de investigacin
167
criminal
Captulo VII: Clonacin Humana
169
7.1.
Contenidos analticos. Estado de la cuestin
169
7.2.
Antecedentes de la clonacin
176
7.2.1.
Antigedad biolgica de la clonacin
176
7.3.
Caractersticas
178
7.4.
Posiciones respecto de la Clonacin
179
7.5.
Posiciones de otros cientficos
182
7.6.
Posiciones Bioticas
183
7.7.
Diferentes posiciones
186
7.8.
Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonacin
188
de embriones
Capitulo VIII: Casustica
193
RESUMEN
217
AUTOEVALUACIN
218
220
221
PRESENTACIN DEL DOCENTE
Flix Octavio Samam Flores Mdico Cirujano, egresado de

la
Universidad
Nacional
Mayor
de
San
Marcos,
con
especializacin en Neurociruga y Psiquiatra; ostenta el grado

de Maestro en educacin (Universidad Nacional Pedro Ruiz
Gallo - Chiclayo), Neuro Fisiologa (Universidad Nacional
Mayor de San Marcos); y doctorado en educacin Superior
(Universidad la Cantuta); con Post Grado en Anatoma
Patolgica (Universidad Nacional Mayor de San Marcos).
As mismo se encuentra validado para ejercer como Perito Grafotcnico (Universidad
los Andes). Abogado con Post Grado en Derecho Constitucional con registro en el
Colegio de Abogados del Santa
Actualmente ejerce la especialidad asistencial en empresas
particulares como Neurocirujano
y dicta ctedra en la Universidad Catlica los
ngeles de Chimbote en las Carreras de Derecho, Odontologa y Farmacia, en los

cursos de Medicina Legal y Derecho Gentico.
INTRODUCCIN
Estimado estudiante:
El derecho es la ciencia mutable y pragmtica que se adecua a los hechos

sociales otorgndoles relevancia jurdica.
El Derecho Gentico es la rama del Derecho que se ocupa de
regular el
desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano.
El presente compendio desarrolla esta disciplina tanto desde el punto

de vista de la doctrina as como de la legislacin propia como comparada;
abordando la procreacin asistida y la identidad gentica, desarrollando los
aspectos cientficos inherentes como su relevancia en el contexto no solo
local sino tambin mundial.
Debemos entender que el Derecho Gentico no es solo una rama
aislada de nuestro ordenamiento jurdico, sino tambin es auxiliar de otras
ramas de este, por lo que su estudio resulta no solo necesario sino tambin
indispensable para un futuro operador del Derecho.
Dr. Felix Samame Flores
UNIDADES DE APRENDIZAJE
10
PRIMERA UNIDAD: EL DERECHO

GENTICO EN LA DOCTRINA Y EN
LA LEGISLACIN
11
Primera Unidad tomado de:
Aparisi M. (2007) Biotica, Bioderecho y Biojurdica, Reflexiones Desde la Filosofa

del Derecho. Anuario de Filosofa del Derecho. N 24.
Chvez G. (2009). Ciencia Gentica y Derecho de Personas. Sistema de Educacin

Abierta. Uladech.
Gracia D. (1989) Fundamentos de Biotica. Eudema. Madrid
Rosario M. (1997). Derecho Gentico. Tcnicas de Reproduccin Asistida. Su

trascendencia Jurdica en el Per. Lima: Editorial San Marcos.
Serrano C. (S.f.) Biotica y Derecho. Manual de Biotica. Editorial Dykison. Espaa
Valadez D. (2007) Problemas del Bioderecho y Del Derecho Genmico. Panorama

sobre la Legislacin en materia de genoma humano de Amrica Latina y el
Caribe. Recuperado de. Http://www.bibliojuridica. Org/libros/5/2265/15.pdf.
Varsi R. (2006) Derecho Gentico. Universidad de Lima
Vars R. (1997)Derecho y Manipulacin Gentico. Lima: Editorial Universidad de Lima
12
Captulo I
Origen y Evolucin de la Gentica
1.1.
Origen de la Gentica
Para Vidal citado por Varsi (1997)
La decodificacin del genoma humano es sin lugar a dudas uno de los
ms importantes hitos cientficos de la humanidad; la posesin de esta forma
particular de conocimiento posibilita el desarrollo de innumerables productos y
servicios que ofrecen beneficios para las personas en diversos mbitos, especialmente en el de la salud bajo la forma de medicina genmica, predictiva,
personalizada, de reemplazo y antienvejecimiento, los cuales son producto de
los cuatro hitos que se reconocen en la historia de la gentica reciente: el
descubrimiento de la estructura de doble hlice, las tcnicas de ingeniera gentica, la clonacin de la oveja Dolly y la decodificacin del genoma humano,
gracias al Proyecto genoma humano. Cuando la investigacin en gentica
humana, es tica y pertinente, permite entre otras cosas: determinar, en
cualquier momento de la vida (preconcepcional, prenatal o posconcepcional) o
de la historia natural de la enfermedad, la probabilidad o propensin de
padecer una alteracin que dependa de una expresin gnica, e intervenirla
(mediante consejera gentica o el uso de tcnicas de ingeniera gentica);
disear medicamentos personalizados hacindolos ms eficaces y disminuyendo los efectos indeseables (frmacogenmica); clonar clulas madre que
en vida reparen tejidos daados, para tratar padecimientos como el Alzhimer
(clonacin teraputica); desarrollar rganos para su reemplazo; intervenir en
los mecanismos telomricos para modular los procesos de envejecimiento;
desarrollar nuevos agentes teraputicos (como la insulina, el factor VIl); o
lograr un efecto teraputico mediante la introduccin de material gentico en
una clula o tejido para procurar determinada expresin gnica en el individuo
o sus futuras generaciones (terapia gnica de clulas somticas y germinales);
y la realizacin de pruebas genticas en casos de paternidad. (P. 393 - 414)
En resumen se puede afirmar que la gentica es una rama de la

biologa que estudia la variacin y la herencia biolgica en todos sus
aspectos; el
trmino gentica fue utilizado por primera vez en 1906 por el

13
bilogo de origen britnico W. Bateson. La gentica intenta explicar cmo

se heredan y se modifican las caractersticas de los seres vivos.
En adicin la gentica trata de estudiar cmo estas caractersticas

pasan de padres a hijos, a nietos, etc., y por qu, a su vez, varan
generacin tras generacin.
1.1.1.
Teoras sobre la herencia gentica:

a) La teora de la heredabilidad sustentada por el naturista francs JeanBaptiste-Pierre-Antoine de Monet de Lamarck en 1809.
b) La teora cromosmatica de la herencia sustentada por los cientficos Walter

S. Sutton y T. Boveri en 1903.
c) La ciencia gentica se ha desarrollado de manera vertiginosa durante el siglo

XX, aunque tiene sus races en el siglo XIX, poca en que los
intentaban
contestar
las
cientficos
cuestiones relativas a la variacin y
la
herencia. Antes de que la gentica existiera como ciencia, principalmente

durante la segunda mitad del siglo XIX, la herencia se estudiaba a partir de
lo que se llama la hibridizacin o cruza de organismos entre s para analizar
su descendencia.
d) Pero, cundo surge la gentica? La gentica surge con los trabajos del
monje austriaco Gregor Mendel (1822-1884),
quien pas parte de su vida
trabajando con chcharos en su jardn. En esa poca, hacia 1866, eran bien
conocidos los trabajos del gran naturalista Charles Darwin, quien aport a la
biologa la primera teora que explica cmo han evolucionado los organismos
vivos.
La intencin
de Mendel
era
demostrar;
en
el
terreno
experimental, cul era el origen de las especies, dilema que durante el

siglo XIX atrajo la atencin de muchos naturalistas del mundo. Sin embargo,
Mendel no logr explicar el origen de las especies con sus trabajos, pero s
logr generalizar algunos principios
acerca
de
cmo
se
heredan los
caracteres de los individuos de generacin en generacin.

14
El material gentico se puede estudiar bajo tres niveles o

dimensiones distintas:
Analtico-estructural;
Dinmica; y
Espacio-temporal.
En resumen
la
gentica ha de responder a las
siguientes
preguntas sobre los genes:
Qu son?
Cmo se organizan y se transmiten?
Cmo y cuando se expresan?
Cmo cambian?
Cul es su destino en el espacio y en el tiempo?
Estas respuestas se pueden responder en el mayor nmero de los

casos, pero quedan muchos aspectos de la gentica a los que de momento no
hemos podido acceder, aunque esperemos que en unos aos se consiga este
reto, que es el de saber todos los aspectos de la herencia gentica y de todas
las estructuras que lleva consigo.
Transmisin de la Herencia Gentica.
A continuacin desarrollaremos de manera general los postulados
de
las
teoras que explican el desarrollo de la herencia gentica. Ellas nos ayudarn a

entender la naturaleza del material gentico; el continente de dicho material y
el vehculo que sirve de traslado a la herencia gentica.
1.1.1.1.
Teora de la Heredabilidad
Al respecto Lewin (2001) expone:
En 1809, el naturista francs Jean-Baptiste-Pierre-Antoine de Monet de

Lamarck en delante Lamarck- , es nombrado Profesor
instituto de
del
Jardn des Plantes
biologa general- all se dedic a la zoologa, aproximndose a la
teora celular, que 39 aos despus formularon Schleidedn y Schwann. Es gracias

15
estos
estudios
que
Lamarck expuso su teora denominada Philosophie
zoologique o la Teora de Heredabilidad
en la
que sostiene que las especies
no son constantes, sino que derivan de especies preexistentes. Sin embargo, la

teora de Lamarck no indica cmo se realiza el proceso de la herencia; esta teora
se resumen en cuatro puntos:
Los organismos tienden a aumentar de tamao continuamente; el origen de

un nuevo rgano o su transformacin est motivado por una nueva necesidad; el uso
o desuso de las partes del organismo conducen a su mayor desarrollo o a su
degeneracin; y Las modificaciones anteriores que se acumulan en el individuo a lo
largo de su vida se trasmiten a su descendencia.
1.1.1.2.
Teora de la Pangnesis
Charles Robert Darwin con su Teora de la Pangnesis contenida en On

the origin of species by Means of Natural Selection or the Preservation of Favoured
Races on the Struggle fot Life, al explicar la herencia gentica lanza una hiptesis
provisional,
sin
base en ningn dato emprico.
La diferencia entre la Darwin y
Lamarck es el mecanismo evolutivo que en el darwinismo es la seleccin natural

mientras que en el lamarkismo es la necesidad o deseo interno de adaptacin; es
decir, para Darwin la herencia se realizaba
en atencin
a la
evolucin
de la
especie; para Lamarck en atencin a la necesidad de la especie (Vars 2006, P. 132)
1.1.1.3.
Teora de los Factores Hereditarios
Chvez (2009)
Hacia 1860, se saba ya que la trasmisin hereditaria se haca a travs del
espermatozoide y el huevo; sin embargo estos hechos no permitieron a Johann
Gregor Mendel en adelante Medel- localizar el soporte fsico de la herencia
gentica, es decir, la naturaleza del material hereditario.
En 1865 Mendel mediante experimentos realizados con plantas, elabora su

teora a la que denomina Teora de los Factores Hereditarios,
lo
que
hoy
conocemos con la denominacin de Genes y las generalizaciones sobre los

procesos de la herencia que se conocen como Leyes de Mendel.
16
Para Mendel existan factores que se trasmitan sin mezclase. El xito de

Mendel se baso en tres aspectos siendo ellos:
Supo escoger el material experimental adecuado; se
fij en caracteres
discontinuos, de fcil observacin cruzando plantas que diferan en un solo carcter; y

empleo el mtodo estadstico para comprobar sus resultados.
Los experimentos de Mendel no
tuvieron amplia difusin.
En 1900, se produce el redescubrimiento de las leyes de Mendel; los

encargados del redescubrimiento son los bilogos H. Vries; C.E Correns y E.
Tschermk-
Seysenegg
de
nacionalidad
holandesa,
alemana
Von
austriaca
respectivamente. Estos tres bilogos concluyeron que los postulados de Mendel eran
universalmente vlidos.
Mendel pensaba, que con el control del tipo de cruzas entre los diferentes
individuos, se podra rastrear la herencia de ciertas caractersticas durante varias
generaciones y, con esto, establecer los principios que explican su herencia o
transmisin. Mendel eligi deliberadamente caractersticas simples con formas
claramente perceptibles y no intermedias, por ejemplo, el tipo de la semilla era liso
o rugoso, la planta tena un tallo alto o enano, etc. Haciendo estas cruzas durante
varias generaciones Mendel pudo explicar
la forma de transmisin de los
caracteres. Sus investigaciones sobre estos patrones de la herencia en las plantas

de jardn
lo
llevaron
a suponer la
idea
de la herencia de partes. Qu
significa esto? Mendel se dio cuenta de que al estudiar ciertas caractersticas

como el color de la flor el tamao del tallo, el tipo de semilla o la forma y textura
de sta, las contribuciones paternas (del padre y de la madre) se expresaban con
desigualdad. Si estos rasgos o caractersticas de cada planta se heredan como
elementos o partes, entonces cada planta recibe un elemento de cada progenitor,
uno del padre y otro de la madre.
Esta
herencia
de
partes significa que
cada progenitor contribuye con un elemento, y por lo tanto que la cra tiene pares de
elementos. A estos elementos Mendel los llam caracteres diferenciantes porque,
precisamente, diferenciaban a las plantas entre s.
1.1.1.4.
Teora cromosmatica de la herencia
En 1868 Ernst Heinrich Haeckel observo
que el espermatozoide era en su

17
mayor parte material nuclear. Este hallazgo le sirvi para postular que el ncleo del
espermatozoide
era el
responsable
de la
herencia.
En 1887, T. Boveri
concluy que los gametos poseen un solo lote de cromosomas mientras que las
clulas
diploides somticas poseen dos; de esta
manera el
ciclo
meiosis-
fecundacin-meiosis permite a los organismos mantener constante el nmero de

cromosomas de la especie. Estos hallazgos conducan a pensar que la sede del
material hereditario eran los cromosomas y con ello se constituan en los vectores
de la herencia.
Si los
genes,
cromosomas son los portadores de los elementos hereditarios o
entonces
podemos suponer
que cuando
los cromosomas se separan,
llevando a los genes consigo, cada elemento del par pasa a clulas diferentes, y que,
por lo tanto, cada clula lleve slo un elemento del par, el de la madre o el del
padre. Este comportamiento satisface la primera ley de Mendel.
18
Capitulo II
Biotica y Gentica
2.1. Introduccin
La Gentica estudia la forma como las caractersticas de los organismos
vivos, sean stas morfolgicas, fisiolgicas, bioqumicas o conductuales, se
transmiten, se generan y se expresan, de una generacin a otra, bajo diferentes
condiciones
ambientales.
Desarrollar
temas
de
Derecho
y Gentica, supone
indudablemente delimitar l o los temas de discusin a las reglas y principios de la

biotica. La biotica, formula juicios de valor tico sobre los hechos biolgicos -en el
sentido amplio del trmino; es decir, biolgicos y biomdicos- para obrar en
consecuencia. La biotica tiene como objeto de estudio directo al hombre -bien
sea a nivel de individuo, de poblacin o de especie-, al resto de los seres
vivos
-microorganismos, plantas y animales- e incluso, aunque parezca un
contrasentido, a la propia naturaleza inanimada.
El profesor espaol Javier Gafo tena esa visin global de la biotica, no

quedando sus reflexiones restringidas a la biotica humana -sea la biotica clnica o
mdica, la manipulacin gentica, el comienzo y el final de la vida, etc. Los juristas y
los genetistas no podrn, es decir, estarn impedidos de actuar en sus respectivas
disciplinas sino observan los principios y postulados de la biotica.
El tema de la biotica es de suma importancia. La Declaracin Universal de

la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 promueven
e invita a las naciones a educar en biotica a la sociedad en todos sus niveles. En
ese firme propsito de educar en Biotica, Javier Gafo acuda a innumerables foros
de
discusin abierta y su
opinin era un referente nacional e internacional
(Declaracin Universal de los Derechos Humanos 1948)
2.2. Biotica
Para Benavides citado por Chvez (2009)
La biotica como "la conciencia de la ciencias mdicas y biolgicas, como
una prctica
dinmica,
racional,
reguladora
de
los
valores
ticos
deontolgicos con la caracterstica de ser multidisciplinaria y que tiene como objetivo

la preservacin de la dignidad humana en sus diversas expresiones".
19
Le corresponde a la biotica, como disciplina, una unidad pragmtica

determinada por un conjunto abierto de problemas prcticos nuevos (no slo ticos,
sino morales y polticos: la Biotica arrastra desde su constitucin la confusin con la
biomoral y, por tanto, con la biopoltica) que giran en torno a la vida orgnica de los
hombres y de los animales, y por un conjunto, tambin abierto, de resoluciones
consensuadas por las instituciones competentes, desde los comits asistenciales de
los hospitales hasta las comisiones nacionales o internacionales que suscriben
algunas de las citadas resoluciones o convenios".
2.2.1. Origen
El 6 de septiembre de 2004, se ha cumplido tres aos de la muerte de Van

Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la biotica. Fue l
quien propuso por vez primera en la historia de la civilizacin humana la utilizacin
del trmino biotica.
Qu teoras ticas y que principios normativos sociales deben considerarse

relevantes para la resolucin de los problemas prcticos, por ejemplo en el seno de
comits de tica hospitalarios?. La biotica no es un concepto trivial ni mucho menos
vaci ms aun si pensamos por un momento que las demandas ciudadanas, segn
distintas especialidades, es orientar las decisiones a travs de una normatividad que
regule la conducta del individuo. El Derecho como fenmeno ordenador regula la
conducta, vivencia y relaciones humanas, con la finalidad de lograr la paz social y
convivencia armoniosa. El derecho por su carcter dinmico, tiene que adecuarse a
los cambios polticos, econmicos, sociales y cientficos que importa vivir en sociedad.
Los avances en materia mdica son cada vez ms asombrosos. Al

descubrimiento de la Anestesia en 1884; la penicilina en 1928; as como los exitosos
trasplantes de rganos de pulmn y de hgado, ambos en 1963 y de corazn en
1967- hasta las recientes innovaciones en el campo de la gentica han significado un
progreso decisivo en el ser humano y su entorno.
Es evidente que el desarrollo en el campo de la medicina, avizora nuevos

tratamientos legales, respecto de las nuevas prcticas mdicas realizadas en los seres
humanos. Como consecuencia de la especializacin de los nuevos tratamientos, es
necesario fijar pautas morales y deberes bsicos en el deber medico.
20
Ante el avance descomunal de la ciencia medica; ante la ambigedad y

vacos legales, para regular las conductas de los especialistas en gentica la biotica
surge como herramienta, cuyos postulados nos ayudan a resolver problemas
derivados de la aplicacin de las tcnicas de manipulacin gentica en los
humanos. La biotica como disciplina se encargar de fijar los patrones esenciales
para la correcta aplicacin de la medicina y la biologa en los vivos.
Entindase entonces que la biotica es una respuesta racional, lgica y

equitativa frente a la aplicacin, poder y eficacia de la biomedicina. La biotica
es una rama de la tica se encarga de los problemas generados por la aplicacin y
ejercicio de la biomedicina (Serrano, S.f P. 131)
2.2.2. Concepto de Biotica

El vocablo biotica deriva de los vocablos bio que significa vida y tica, que
forma parte de la filosofa que trata de la moral y de las obligaciones del hombre. La
biotica es el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias
biolgicas y atencin de la salud, en la medicina en la que esta conducta se examine a
la luz de los valores y principios morales.
2.2.3. Caractersticas de la biotica

Segn Varsi (2006), la biotica se caracteriza por:
Nace en un ambiente biocientifico. Entindase por biocientifico a la

experimentacin cientfica que de la vida se hace. A travs del experimento
cientfico hubo hallazgos en beneficio del hombre. Estos hallazgos tienen como
propsito la proteccin de la vida y su ambiente; la biotica constituye en una barrera
tica en la que el cientfico construir sus parmetros al investigar.
Nace del esfuerzo interdisciplinario en el que participan mdicos, filsofos,

socilogos, telogos, siclogos y abogados. Entendemos que la reunin de
profesionales ayuda a construir mecanismos tendientes a la proteccin irrestricta del
ser humano y de la humanidad; con el aporte de especialistas en distintas reas
del conocimiento cientfico los problemas derivados de las prcticas de manipulacin
gentica encuentran soluciones a partir de interaccin y el cotejo intelectual.
21
Se apoya en la razn y el buen juicio moral, dado que el hombre es un ser

racional y amante del buen entender; protege al ser humano ntegramente; entindase
que protege al ser humano y toda su humanidad; valora la vida como esencia propia
de la naturaleza, por lo que Dos la otorga y slo l la termina; determina el correcto
actuar del cientfico, porque en la biotica el cientfico haya su parmetro; establece
limites sociales a la ciencia y tecnologa; Evita la audacia cientfica en contra de la
vida; se sustenta en los Derechos Humanos y en los derechos de la persona
humana y; busca conciliar el imperativo de la libertad de la investigacin con la
primaca de la proteccin de la persona y la salvaguarda de la humanidad.
2.2.4. Principios de la Biotica

a. El respecto irrestricto de la persona y sus derechos elementales
Para Aparisi (2007)
Este principio responde a la esencia y naturaleza misma del hombre. El

hombre como creador de la ciencia no puede ser objeto de la misma. La libertad de
investigacin cientfica no debe significar el desmedro y la vulneracin de los derechos
de la persona humana. El investigador debe observar los deberes bsicos, para el
cuidado del derecho a la vida; la integridad fsica y los derechos de la familia y el
hijo.
Dentro de este principio se incluyen los casos de informacin y el consentimiento que
debe permitirse al paciente. (P. 63,64)
Al respecto la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2 numeral 5,

establece que toda persona humana tiene derecho a solicitar sin expresin de causa
la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que
afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
El ttulo preliminar de la Ley General de Salud en el punto III seala que toda
persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que
establece la ley. El derecho a la proteccin de la salud es irrenunciable. El concebido
es sujeto de derecho en el campo de la salud.
22
b. Principio de Beneficencia
Valadez (2007)
Es un principio hipocrtico. Cualquier actuacin mdica debe hacerse
pensando siempre en el beneficio del propio paciente. El principio de beneficencia es
aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento gentico; por ejemplo, en
tcnicas de reproduccin asistida con donacin de gametos (garantizando en la
medida de lo posible la ausencia de anomalas genticas en los donadores) o en
programas de cribado o prospeccin gentica, evitando en lo posible los errores
diagnsticos (falsos negativos o falsos positivos).
Por este principio el procedimiento o accin mdica que se le aplique al ser

humano debe fundamentarse en la utilidad, beneficio y solidaridad de sus resultados.
En ningn caso el tratamiento puede importar un experimento. Los resultados
deben ser, en todos los casos, beneficiosos para y con el paciente. (P. 389)
c. Principio de justicia
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso ms de asistencia
sanitaria, el asesoramiento gentico debera estar al alcance de todos los ciudadanos
sin discriminacin alguna de tipo social, econmico, racial o religioso. No debe
establecerse discriminacin en la aplicacin y ejecucin de los tratamientos mdicos.
Los seres humanos tienen igual derecho a los tratamientos mdicos, por lo tanto
deben ser asistidos clnicamente y de acuerdo a las necesidades y urgencia que
requiera su salud. La biotica se sustenta en los siguientes postulados:
Para la biotica el embrin es un ser humano y posee todos los derechos

necesarios para su proteccin.
La ciencia y la tcnica no se fundamentan en procedimientos que constituyan
prcticas que atenten contra la dignidad del ser humano.
El matrimonio y la familia son la esencia de la transmisin y desarrollo de
la vida; y la prohibicin de la manipulacin gentica.
d. Autonoma.
En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe ser
libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber situaciones en la que
deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a terceros o frente a la
23
sociedad; este ltimo caso referido, por ejemplo, a la prospeccin o cribado gentico
de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy delicado que no
todos los autores aceptan.
e. Informacin.
La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento
informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin debe ser clara
(en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y completa, teniendo en
cuenta, no obstante, la propia psicologa de los consultantes.
2.2.5. mbito de aplicacin de la Biotica

Segn Roberto Llanos Zuluaga la biotica se desenvuelve en tres niveles:
a. Macrobiotica.
Incluye lo ambiental, ecolgico, biomdico y planetario. La Carta de la Tierra
era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la Tierra, celebrada en Ro de
Janeiro en 1992, ya que deba haber sido el cimiento tico sobre el cual el Programa
21 y otros documentos de Ro se basaran.
El llamado a crear este documento capt la imaginacin tanto de individuos y

organizaciones alrededor del mundo, como de gobiernos nacionales. Durante los dos
aos que antecedieron, y an durante la Cumbre de la Tierra, diversas delegaciones
gubernamentales y no gubernamentales provenientes de todo el mundo, trabajaron en
los elementos de la Carta. An as, los gobiernos no alcanzaron un acuerdo
sobre una Carta de la Tierra y, en su lugar, adoptaron la Declaracin de Ro sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, la cual, aunque valiosa como lo fue, no satisfizo las
expectativas con relacin a esta Carta.
La humanidad es parte de un vasto universo evolutivo. La Tierra, nuestro

hogar, est viva con una comunidad singular de vida. Las fuerzas de la naturaleza
promueven a que la existencia sea una aventura
Tierra
ha
brindado
exigente
incierta,
pero
la
las condiciones esenciales para la evolucin de la vida. La
capacidad de recuperacin de la comunidad de vida y el bienestar de la humanidad

dependen de la preservacin de una biosfera saludable, con todos sus sistemas
ecolgicos, una rica variedad de plantas y animales, tierras frtiles, aguas puras y
aire limpio. El medio ambiente global, con sus recursos finitos, es una preocupacin
24
comn para todos los pueblos. La proteccin de la vitalidad, la diversidad y la belleza

de la Tierra es un deber sagrado.
La Carta de la Tierra consagra los principios siguientes: I. Respeto y Cuidado

de la Comunidad de la Vida.
1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad
a. Reconocer que todos los seres son interdependientes y que toda forma de vida
independientemente de su utilidad, tiene valor para los seres humanos.
b. Afirmar la fe en la dignidad inherente a todos los seres humanos
en
el
potencial intelectual, artstico, tico y espiritual de la humanidad.
2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasin y amor.

a. Aceptar que el derecho a poseer, administrar y utilizar los recursos naturales
conduce hacia el deber de prevenir daos ambientales y proteger los derechos de las
personas.
b. Afirmar, que a mayor libertad, conocimiento y poder, se presenta una
correspondiente responsabilidad por promover el bien comn.
3. Construir sociedades democrticas que sean justas, participativas, sostenibles y

pacficas.
a. Reconocer que la libertad de accin de cada generacin se encuentra
condicionada por las necesidades de las generaciones futuras.
b. Promover la justicia social y econmica, posibilitando que todos alcancen un modo
de vida seguro y digno, pero ecolgicamente responsable.
4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para las

generaciones presentes y futuras.
a. Reconocer que la libertad de accin de cada generacin se encuentra
condicionada por las necesidades de las generaciones futuras.
b. Transmitir a las futuras generaciones valores, tradiciones e instituciones, que
apoyen la prosperidad a largo plazo, de las comunidades humanas y ecolgicas de la
Tierra.
Para poder realizar estos cuatro compromisos generales, es necesario:

25
Integridad ecolgica
5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecolgicos de la Tierra, con

especial preocupacin por la diversidad biolgica y los procesos naturales que
sustentan la vida.
a.
Adoptar,
todo
nivel,
planes
de
desarrollo
sostenible
que permitan incluir la conservacin y la rehabilitacin ambientales,
y regulaciones
como
parte
integral de todas las iniciativas de desarrollo.

b. Establecer y salvaguardar reservas viables para la naturaleza y la biosfera,
incluyendo tierras silvestres y reas marinas, de modo que tiendan a proteger los
sistemas de soporte a la vida de la Tierra, para mantener la biodiversidad y preservar
nuestra herencia natural.
c. Promover la recuperacin de especies y ecosistemas en peligro.
d. Controlar y erradicar los organismos exgenos o genticamente modificados, que
sean dainos para las especies autctonas y el medio ambiente; y adems, prevenir la
introduccin de tales organismos dainos.
e. Manejar el uso de recursos renovables como el agua, la tierra, los productos
forestales y la vida marina, de manera que no se excedan las posibilidades de
regeneracin y se proteja la salud de los ecosistemas.
f. Manejar la extraccin y el uso de los recursos no renovables, tales como minerales y
combustibles fsiles, de forma que se minimice su agotamiento y no se causen serios
daos ambientales.
6. Evitar daar como el mejor mtodo de proteccin ambiental y cuando el

conocimiento sea limitado, proceder con precaucin.
a. Tomar medidas para evitar la posibilidad de daos ambientales graves o
irreversibles, aun cuando el conocimiento cientfico sea incompleto o inconcluso.
b. Imponer las pruebas respectivas y hacer que las partes responsables asuman las
consecuencias de reparar el dao ambiental,
principalmente
para
quienes
argumenten que una actividad propuesta no causar ningn dao significativo.

c. Asegurar que la toma de decisiones contemple las consecuencias acumulativas, a
largo trmino, indirectas, de larga distancia y globales de las actividades humanas.
d. Prevenir la contaminacin de cualquier parte del medio ambiente y no permitir la
acumulacin de sustancias radioactivas, txicas u otras sustancias peligrosas.
e. Evitar actividades militares que daen el medio ambiente.
26
7. Adoptar patrones de produccin, consumo y reproduccin que salvaguarden

las
capacidades
regenerativas
de
la
Tierra,
los derechos humanos y el
bienestar comunitario.
a. Reducir, reutilizar y reciclar los materiales usados en los sistemas de produccin y
consumo y asegurar que los desechos residuales puedan ser asimilados por los
sistemas ecolgicos.
b. Actuar con moderacin y eficiencia al utilizar energa y tratar de depender cada
vez ms de los recursos de energa renovables, tales como la solar y elica.
c. Promover el desarrollo, la adopcin y la transferencia equitativa de tecnologas
ambientalmente sanas.
d. Internalizar los costos ambientales y sociales totales de bienes y servicios en su
precio de venta y posibilitar que los consumidores puedan identificar productos que
cumplan con las ms altas normas sociales y ambientales.
e. Asegurar el acceso universal al cuidado de la salud que fomente la salud
reproductiva y la reproduccin responsable.
f. Adoptar formas de vida que pongan nfasis en la calidad de vida y en la suficiencia
material en un mundo finito.
8. Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecolgica y promover el intercambio abierto

y la extensa aplicacin del conocimiento adquirido.
a. Apoyar la cooperacin internacional cientfica y tcnica sobre sostenibilidad, con
especial atencin a las necesidades de las naciones en desarrollo.
b. Reconocer y preservar el conocimiento tradicional y la sabidura espiritual en todas
las culturas que contribuyen a la proteccin ambiental y al bienestar humano.
c. Asegurar que la informacin de vital importancia para la salud humana
proteccin
ambiental,
incluyendo
la
la
informacin gentica, est disponible en el
dominio pblico.
En el Per en concordancia con la Carta de la Tierra, se ha elabor Cdigo

del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales - norma derogada hoy por la Ley
General del Ambiente -; Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marinas,
Lacustres y Fluviales; Ley de Aguas y su reglamento de los ttulo I, II y III; Ley sobre
Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biolgica; Ley que
regula el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; entre otras normas
importantes. As por ejemplo se responsabiliza al titular de la actividad minera por la
emisin a la atmsfera de afluentes o disposiciones de desechos industriales que
27
provoquen degradacin de los ecosistemas o alteren la calidad del ambiente sin

adoptarse las precauciones por la depuracin.
b. Mesobiotica.
Regula la intervencin biotcnica sobre la vida humana concepcin,
nacimiento, desarrollo y muerteaborto y eutanasia. El Comit de Ministros del
Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996, aprob el Convenio Relativo a los
Derechos Humanos y a la Biomedicina en la primera disposicin General de este
convenio se declara que el objeto y finalidad del Convenio protegern al ser humano
en su dignidad y su identidad y garantizarn a toda persona, sin discriminacin
alguna,
el
respeto
su integridad y a sus dems derechos y libertades
fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina.

Cada parte adoptar en su legislacin interna las medidas necesarias para dar
aplicacin a lo dispuesto en el presente Convenio.
Seguidamente, siempre dentro de las Disposiciones Generales se declara:

Artculo 2. Primaca del ser humano.
El inters y el bienestar del ser humano debern prevalecer sobre el inters exclusivo
de la sociedad o la ciencia.
Artculo 3. Acceso igualitario a los beneficios de la sanidad.
Las partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los recursos
disponibles, adoptarn las medidas adecuadas con el fin de garantizar, dentro de su
mbito jurisdiccional, un acceso igualitario a los beneficios de una sanidad de calidad
apropiada.
Artculo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta. Toda intervencin
en el mbito de la sanidad, comprendida la experimentacin, deber efectuarse
dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, as como a las
normas de conducta aplicables a cada caso.
En el plano local el Per a travs del Artculo 108 de la Ley General de Salud
establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese
definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus rganos
o tejidos mantengan actividad biolgica y puedan ser usados con fines de transplante,
injerto o cultivo. El diagnstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral
28
verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnstico, la constatacin de

paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que
demuestran por diagnstico o corroboran por constatacin la muerte del individuo,
podrn figurar como causas de la misma en los documentos que la certifiquen.
c. Microbiotica
Gracia (1989)
Es la tica mdica propiamente dicha y comprende la relacin teraputica y
la atencin de salud. El ttulo preliminar de la Ley General de Salud declara que la
salud es condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para
alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por lo que la proteccin de la salud es de
inters pblico. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y
promoverla.
En
tal
sentido,
se
declara
tambin que la salud pblica es
responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual

es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. Por lo que es responsabilidad
del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutricin y de salud mental
de la poblacin, los de salud ambiental, as como los problemas de salud del
discapacitado, del nio, del adolescente, de la madre y del anciano en situacin de
abandono social. (P. 576)
Asimismo es de inters pblico la provisin de servicios de salud, cualquiera

sea la persona o institucin que los provea. Es responsabilidad del Estado promover
las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la
poblacin, en trminos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad.
Es irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisin de servicios de salud
pblica. El Estado interviene en la provisin de servicios de atencin mdica con
arreglo a principios de equidad. Para tal efecto el Estado promueve el aseguramiento
universal y progresivo de la poblacin para la proteccin de las contingencias
que pueden
afectar
su
salud
garantiza
la
libre
eleccin
de
sistemas
previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para

que nadie quede desprotegido.
29
Capitulo III
Derecho Gentico
3.1. Derecho Gentico
Para Gmez citado por Valadez (2007)
El Derecho Gentico es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la

ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se encarga
de estudiar y normar las actividades tcnicas o cientficas relacionadas con la
composicin gentica del hombre. En tal sentido el Derecho Gentico ha surgido
como una disciplina especial que brinda una proteccin y seguridad jurdica al ser
humano y a las relaciones sociales que se derivan de los avances de la ciencia
gentica. Se sostiene tambin que el Derecho Gentico es entendido como aquella
rama jurdica que regula el desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el
ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades
tcnicas o cientficas relacionadas con la composicin gnica del hombre. El Derecho
Gentico es una rama del derecho civil que se va encargar el estudio cientfico
de cmo se transmiten los caracteres fsicos, bioqumicos y de comportamiento de
padres a hijos, la determinacin de los mecanismos hereditarios por los que los
descendientes de organismos que se reproducen de forma sexual no se asemejan con
exactitud a sus padres, y estudian las diferencias y similitudes entre padres e hijos
que se reproducen de generacin en generacin segn determinados patrones. El
derecho gentico tiene por objetivo difundir los conceptos tericos y doctrinarios
acerca de la biotecnologa y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las
normas nacionales e internacionales as como los criterios jurisprudenciales que
regulan el Derecho Gentico. (P. 161-164)
3.1.1. Caractersticas del Derecho Gentico

Declaracin de biotica y Derechos Humanos (S.f.)
Es una rama tcnica, por utilizar instrumentos modernos o vanguardistas;
Estudia los efectos de los avances biocientficos sobre el hombre a efectos de
predeterminar las relacin jurdica biotecnolgica; reglamenta
la
relacin
consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biolgica; est

influenciado de
forma
determinante por la tecnologa, por ideas morales,
religiosas y ticas; norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las

30
relaciones humanas con la gentica; y est en constante y rpida evolucin dado el

desarrollo cientfico.
3.1.2. Elementos del Derecho Gentico
a. Los sujetos
Constituido por el elemento personal y se divide en:
Sujeto Activo. Es aquella persona tcnica o profesional que con conocimiento
biomdicos realiza investigaciones genticas y/o intervenciones mdicas. Entindase
que son profesionales debidamente habilitados para actuar como tales.
Sujeto Pasivo. Cualquier ser humano concebido o persona natural- en el que recae
la accin mdica o de investigacin. En otras palabras es el paciente.
b. Objeto.
El objeto del derecho gentico son las aplicaciones de los procedimientos
genticos y su relacin con el ser humano. En este sentido, el Derecho Gentico da
pautas legales encaminadas a proteger al hombre respecto de las acciones de los
sujetos activos del derecho.
Ejemplos.
Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una mujer cuyo marido es estril:
Quin es el padre?
Se requiere que una persona se someta a exmenes genticos para determinar su
futura contratacin: Es vlida esta exigencia?
Un experimento biolgico desea investigar sobre un embrin inviable: Es factible la
manipulacin gentica?
3.1.3. Fundamentos del Derecho Gentico

El Derecho a travs de una coordinacin tica-imperativa, regula la vida
humana, para ello recurre al auxilio de otras ciencias con la finalidad de crear un
marco de proteccin eficiente para la persona humana. El derecho civil, el derecho
penal entre otras disciplinas jurdicas con la aparicin de las tcnicas de manipulacin
gentica han visto sus bases conceptuales seriamente cuestionadas. Las teoras
respecto del concebido, los derechos de libre disponibilidad, las disposiciones de
derecho sucesorio, la institucin del nombre, entre otras instituciones se sirven de la
gentica para resolver controversias.
Sin embargo, el avance de la ciencia tambin ocasiona nuevos problemas en

cuanto a su aplicacin. De all la necesidad de crear un Derecho que propicie el buen
31
uso de las aplicaciones cientfica. Hemos expresado que la gentica es la ciencia que
estudia la herencia biolgica, es decir, como se traslada los genes del padre hacia el
hijo; del hijo al nieto y secuencia. Por su parte tambin hemos indicado que la
ingeniera gentica es la ciencia encargada del estudio del material gentico.
Necesario es estudiar estos conceptos preliminares para entender las razones por
los que la modernidad social y cientfica debe estar a la par con el derecho en cuanto
a su desarrollo (Gracia 1989, P. 156)
Varsi (s.f.)
comparte lo expresado por Bautista Pardo Juan el mismo que ha dicho: Si el
derecho regula las relaciones humanas antes de nacer, en vida y despus de la
muerte; y la gentica merodea los limites de la vida y la muerte como nunca hasta
ahora, el encuentro entre ambas resulta inevitable. Si el encuentro entre el Derecho y
la Gentica es un hecho inexorable, lgico es entonces conciliar en una disciplina los
postulados de ambas ciencias. (P. 215)
El Derecho necesita regular los comportamientos que en gentica se

manifiesten; la Gentica necesita que el Derecho le asigne sus lmites y sus
beneficios. El Derecho Gentico, es entonces la respuesta a esta carencia; el Derecho
Gentico intenta conciliar la actuacin del cientfico con las normas legales en
beneficio de la humanidad. Este es entonces el fundamento del Derecho Gentico. El
Derecho Gentico como tal es una disciplina reciente y se estructura como Derecho
Gentico vegetal; Derecho Gentico animal y Derecho Gentico Humano.
a. Derecho Gentico Vegetal
Estudio del material gentico de los vegetales. Estos estudios permiten las
mutaciones vegetales, en la bsqueda del mejoramiento de los productos exportables
y el consumo interno. Si se toma en cuenta que la estructura del cdigo gentico
fue descubierta hace slo 50 aos, el desarrollo de la gentica ha sido espectacular.
En el inicio de la ingeniera gentica, una serie de experimentos ilustraron su
potencial.
En el derecho gentico vegetal por ejemplo muchos recordarn la planta

luminiscente con genes de lucirnaga, que en la prctica no tuvo ninguna utilidad,
pero que mostr las posibilidades de la nueva tecnologa. Uno de los sectores en
32
que la gentica ha sido beneficiosa y sus efectos han surgido de inmediato y de

gran alcance fue la produccin de insulina, indispensable para los diabticos.
Recordemos que para la produccin de insulina se requera en miles pncreas de
cerdo de los cuales se extraa los islotes que produce la hormona. Hoy a partir de
bacterias genticamente modificadas GM- se produce directamente insulina en
abundancia y lo que es mejor a precios accesibles.
Entre las planta alimenticias que se han beneficiado genticamente est la

soya. La soya ha sido modificada genticamente para resistir herbicidas. Otro cultivo
es el algodn, el algodn modificado llamado Bt por el bacillus thurigiensis, tiene
genes insecticidas transferidos del bacilo a la plata. El maz de canola planta de cuya
semilla se extrae el aceite- y granos a los que se le a introducido caractersticas
deseables, como puede ser vitamina A, hierro, etc.
En la actualidad el desarrollo de la gentica vegetal es de vital importancia en

el desarrollo del comercio exterior a travs del mejoramiento y la estacionalidad de los
frutos de exportacin.
b. Derecho gentico animal.
Estudio del material gentico de los animales. La partenognesis es un
fenmeno de reproduccin sexual anmalo que puede darse tanto en las plantas
como en los animales. El fenmeno presenta mltiples variantes, lo cual puede dar
lugar a clasificaciones y denominaciones muy variadas.
En el Glosario de Gentica, Rieger y colaboradores (1991) definen la
partenognesis como la produccin de un embrin a partir de un gameto femenino sin
la participacin de un gameto masculino, con o sin desarrollo final a adulto,
presentando a continuacin una triple clasificacin basada en el modo de
reproduccin (ocasional, obligatoria, facultativa), el mecanismo de determinacin
gentica del sexo (arrenotoquia, telitoquia, deuterotoquia) y en los mecanismos
citolgicos (haploide, diploide automctica, diploide apomctica, Suomaleinen, 1950).
La oveja Dolly supuso un xito entre 277 intentos realizados. Las dos ratonas
partenogenticas obtenidas por el equipo japons del Dr. Kono
-Kaguya
su
hermana sacrificada- representan dos xitos entre 457 intentos; no obstante, el

experimento con los ratones presenta una complejidad mucho mayor que el de la
33
transferencia nuclear de Dolly. Por ello, en principio, si alguien intentara aplicar la

tcnica de induccin de la partenognesis en humanos parece que sera difcil que
tuviera xito. No obstante, pensemos que precisamente hace pocos meses se hizo
pblico que un equipo de cientficos de Corea del Sur de la Universidad de Sel,
dirigidos por el doctor Hwang, haba obtenido 20 embriones humanos clnicos
capaces de desarrollarse hasta el estadio de blastocisto utilizando la misma tcnica de
transferencia nuclear de la oveja Dolly.
Dice la mitologa antigua que Juno (Hera para los griegos), hija primognita de
Saturno y Rea, se cas con Jpiter, pero tuvo dos hijos partenogenticos
simplemente oliendo una flor. Esos hijos fueron Marte y Hebe. En la mitologa
moderna, Anakin Skywalter, protagonista de La Guerra de las Galaxias, es
partenogentico. El da que
se d
con
la
tcnica de
induccin
de la
partenognesis adecuada volver a suceder como con lo ocurrido a partir de la oveja

Dolly: la posible aplicacin de la misma tcnica en la especie humana. Por eso,
parafraseando el titular de prensa que apareci en relacin con la clonacin (Hoy la
oveja, maana el pastor), quiz podramos decir ahora en relacin con la
partenognesis: hoy el ratn, maana Cenicienta. En cualquier caso, debemos dejar
bien claro que una cosa es obtener embriones humanos partenogenticos capaces de
iniciar un proceso de desarrollo, llegando incluso a la fase de blastocisto, y otra
cosa es lograr una gestacin completa normal si esos embriones partenogenticos
fueran transferidos al tero de una mujer (Valadez 2007, P. 167)
c. Derecho gentico humano.

Estudio del material gentico del hombre. La utilizacin de los bancos de datos
genticos puede encuadrarse en dos tipos de aplicaciones: en relacin con la salud implicando a individuos, familias, grupos de poblacin- y en relacin con aspectos
legales -Gentica legal: identificacin, paternidad, criminalidad-. De una forma
genrica, podra decirse que los problemas ticos y legales que pueden plantear
los bancos de datos genticos, como cualquier otro banco de datos, estn en
estrecha relacin con la privacidad y la confidencialidad. Estos estudios debern
realizarse observando los principios de la biotica.
La gentica ha permitido diferenciar los miles de millones de clulas que

constituyen el organismo humano. Millones de clulas se forman a partir de unas
pocas clulas primitivas del embrin que se reproducen a millones, mediante procesos
34
de divisin y de diferenciacin. Millones de veces se dividen en dos, para crecer. Y se

van tambin diferenciando en los diversos tipos celulares que forman los tejidos y
rganos del cuerpo. Es decir, de clulas embrionarias indiferenciadas y con gran
potencial. Son pluripotentes y multipotentes, o sea, que pueden diferenciarse en
muchas direcciones. Pasan al final a ser clulas ms o menos adultas totalmente
diferenciadas y, par tanto, ya no son multipotentes.
De otro lado tenemos las clulas troncales y las clulas madres que son la
misma cosa, la traduccin al espaol de la expresin anglosajona 'stem cells'. Son
clulas, generalmente del embrin, pero tambin a veces del adulto, pluripotentes o
multipotentes, es decir, indiferenciadas, que pueden convertirse (diferenciarse) en
diferentes tipos celulares, segn las necesidades del organismo.
Clulas madres embrionarias, coma su propio nombre indica, son las

procedentes de embriones, y que son indiferenciadas pluripotentes. En
organismos
adultos
tambin
se
han
descubierto
los
clulas madres del adulto,
asimismo indiferenciadas y multipotentes algo menos potentes que las del embrin.
Clulas gliales son clulas adultas, totalmente diferenciadas, del sistema

nervioso central. Protegen, aslan elctricamente y nutren a las neuronas. Se ha
conseguido reproducirlas alguna vez en experimentos de laboratorio con ratas, por
trasplante o injerto de clulas madres embrionarias o del adulto. Son bastante
conocidos en Espaa los experimentos de la doctora Almudena Ramn Cueto, con
clulas gliales del bulbo olfatorio.
El
uso
teraputico
de
clulas
madres
tiene
todava
muchos
problemas importantes sin resolver. Veamos unos pocos:
Falta de conocimientos biolgicos bsicos: No se sabe todava como funcionan

de verdad, ni coma se diferencian las clulas.
El rechazo: las clulas extraas de otros organismos, y a veces las propias,
son rechazadas par el organismo transplantado y, aunque se ha progresado mucho en
la terapia antirrechazo, el problema no esta todava bien resuelto.
Proliferacin celular incontrolada: Como no existen tcnicas ni formas de
controlar la diferenciacin, muchas veces las clulas madres transplantadas no se
diferencian en el sentido conveniente, sino que crecen desordenadamente y dan lugar
35
a teratomas tumores malignos de clulas embrionarias.
El Uso clnico funciona con bastante xito el trasplante de clulas madres

mdula sea para el tratamiento de
de
procesos hematolgicos como algunas
leucemias, etc. Es prometedor, pero no ha pasado (y en casos muy contados)

de la fase I de experimentacin clnica, el uso de diversas clulas madres en
el infarto de miocardio. La fase I es la primera fase clnica, que se limita a determinar
que el tratamiento no sea nocivo, sin tratar de ver si es eficaz. Por eso, hoy por hoy el
tratamiento de las lesiones cardiacas isqumicas
(angina, infarto, etc.), sigue
basado en la revascularizacin par medio de muelles, de injertos vasculares (`bypass')
En el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, parece haber a veces ciertas

mejoras, pero el tema no esta todava claro. En la regeneracin medular, los
resultados positivos hasta ahora, lo son solamente en algunos laboratorios, pero no se
confirman en otros centros de investigaci6n. Todava no estn las cosas como para
experimentar clnicamente en humanos.
La experimentacin clnica en el ser humano es muy delicada, porque,

sin resultados positivos claros en el laboratorio, no se puede poner en peligro la vida y
la salud de las personas en experimentos inciertos. En el Per en la actualidad se
producen intervenciones con clulas madres para el tratamiento de enfermedades.
3.1.4. Implicancias jurdicas derivadas de las tcnicas de manipulacin gentica
Al respecto Serrano (S.f.)

Es indudable que la aplicacin de las tcnicas de manipulacin gentica, en
el ser humano supone, como lo he expresado, soslayar las bases ticas, morales y
dogmas religiosos sobre los cuales se ha construido la arquitectura del derecho, a lo
largo de toda la humanidad. La creacin de la vida ya no puede ser considerado
solamente un proceso natural; por el contrario, crear vida ahora resulta un hecho
arbitrario, manipulado y premeditado. La relacin sexual
con
fines
reproductivos,
es hoy desde todo punto de vista prescindible. Esta prescindencia de las

relaciones
sexuales
con
fines reproductivos contienen en si misma implicancias
que el derecho debe responder.
Rosario Rodrguez-Cadilla Ponce, en su libro Derecho y Tcnicas de

36
Reproduccin Humana Asistida nos informa que por ejemplo en el proceso de

procreacin artificial asistida los sujetos implicados estn divididos en dos grupos: i.
Los padres iniciales que son la pareja estril a quien se le ofrecen los servicios
profesionales para la practica mdica; y ii. Los nacidos como resultado de la prctica
mdica. Sin embargo, no se descarta la aparicin de un tercer grupo constituidos
por los donantes de gametos y las madres sustitutas o subrogadas. En tal razn el
derecho, tendr que ofrecer soluciones a los conflictos resultados o derivados de
estas prcticas mdicas. En el derecho civil las implicancias derivadas de la utilizacin
de mtodos artificiales de concepcin se presentan en la filiacin; en la inseminacin
post mortem; en el derecho al nombre; el derecho contractual, entre otras instituciones
jurdicas.
En el derecho penal las implicancias recaen los delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud, cuando se practique una operacin que implique un dao corporal, contra
la libertad personal en el caso de que la inseminacin se practique sin el
consentimiento o en contra de la voluntad de la mujer; delitos contra el patrimonio,
cuando de por medio se practique la estafa, entre otros figuras penales. (P.60)
37
Capitulo IV
Relacin del Derecho Gentico con otras Disciplinas Derecho
4.1. Contenidos Analticos
4.1.1. Con el Derecho Constitucional
Valadez (2007)
Creyente en la primaca de la persona humana y en que, todos los hombres
son iguales en dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de
validez universal, anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el
Estado; la libertad, la justicia y la solidaridad son valores primarios de la vida en
comunidad; que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y
representa la base de la realizacin humana y de la creacin de la riqueza, el bien
y la justicia social. Con estas palabras se inici el proyecto de Constitucin Poltica del
Per que elaborar la Comisin instaurada durante el gobierno de transicin del Dr.
Valentn Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional an en tiempos de
globalizacin es el instrumento jurdico por excelencia dentro de un Estado
de Derecho; instrumento continente de los Derechos fundamentales de la persona
humana y como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la
nacin.
El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y

comparado, ha partir de la Revolucin Francesa ha cuidado a la persona
humana como centro de irradiacin de todos los derechos; socialmente a protegido a
la familia como clula fundamental de todo Estado civilizadamente organizado y ha
defendido el derecho al trabajo como elemento dignificante del hombre.
Por estas consideraciones el Derecho Gentico encuentra su relaciona con el

Derecho Constitucional dado qu, de los principios y normas del Derecho
Constitucional, surgen los postulados del Derecho Gentico.
El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que

ella es el fin supremo de la sociedad y el Derecho Gentico regula que las acciones de
quienes tienen a su cargo la realizacin de manipulacin gentica no sean contrarias a
la Constitucin y por ende a la persona humana.
38
La constitucin poltica del Estado establece:
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto
legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn
sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la
ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o
incautacin, salvo por orden judicial.
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico.
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
16. A la propiedad y a la herencia.(...)
19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin.
La manipulacin gentica, como toda obra humana, est expuesta al error,

por lo que los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Estado pueden
fcilmente
ser
vulnerados.
La
cro
conservacin
de
embriones
sin
fines
reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que consideramos

39
que la vida empieza con la fecundacin, como actualmente lo declara el cdigo civil.
La fecundacin in Vitro con espermatozoides y vulos ajenos a los

contratantes, violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la
fecundacin.
De otro lado, el derecho a la identidad tnica y cultural colisiona abiertamente

con el derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que
una persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.
La vinculacin entre el derecho constitucional y el derecho gentico, esta dado

porque el segundo deber elaborarse y declararse sin violentar los derechos
protegidos por el primero.
4.1.2. Con el Derecho Civil

El punto de vinculacin entre el Derecho Civil y el Derecho Gentico, es la
persona humana. De all que el derecho de las personas inicio de la vida, la teora
del concebido, los actos de libre disposicin del cuerpo humano-, el derecho de
familia -el parentesco, la filiacin- y el Derecho de Sucesiones la transmisin de la
hereditaria del hijo en la inseminacin post mortem- se hayan visto influenciados por
esta parte de la ciencia biolgica.
El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la
fecundacin de la vida humana slo ocurre mediante la relacin sexual entre
varn y mujer. Este convencimiento de los legisladores hizo posible la creacin de la
teora del concebido, teora que explica el inicio de la vida y el concebido. En
base a este dogma se elabor la estructura legal de los derechos civiles de la
persona humana.
La manipulacin gentica ha demostrado que se puede prescindir del acto

sexual entre el hombre y la mujer para crear vida humana; de all, que los conceptos
que explican el inicio de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparicin de las
tcnicas de manipulacin gentica la vida humana comenzaba con la concepcin,
previamente a la fecundacin.
40
Los estudios en gentica han determinado que el lugar natural en donde tiene
lugar la fecundacin son las Trompas de Falopio; sin embargo, hoy en da mediante
una tcnica de manipulacin gentica denominada fecundacin in vitrio es posible
fecundar un espermatozoide y un vulo fuera del espacio natural. De all, que la
interrogante a dilucidar es, si es que el resultado de la fecundacin in vitrio es un
sujeto de derecho y por lo tanto la proteccin del derecho le alcanza.
Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una
clula nica -el cigoto- formado por la fecundacin de dos gametos (vulo y
espermatozoide) que tras el proceso de desarrollo dar lugar a la formacin del
individuo adulto el cual, al alcanzar la madurez sexual, producir a su vez gametos,
iniciando as un nuevo ciclo de reproduccin sexual. Si esto es cierto, por que la
legislacin civil peruana no reconoce la vida desde la fecundacin y lo hace a partir de la
concepcin.
El Cdigo Civil en su artculo 1 nos informa que la persona humana es sujeto

de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de
derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. A la luz del anlisis del
artculo precedente caben las siguientes objeciones:
Si la vida empieza con la concepcin, cual es el tratamiento que el derecho

debe darle a la fecundacin in vitrio?
Debe permanecer vigente la teora del concebido?
Estn considerados los espermatozoides y los vulos dentro de los bienes de
libre disponibilidad? S esto es as, es posible que los espermatozoides como los
vulos puedan ser materia de contratos de compra y venta?
Qu nombre le corresponder al nio que es producto de una inseminacin
asistida pos mortem?
Si la filiacin es declarada por el vinculo sanguneo, porque la legislacin de
la materia utiliza las presunciones?
La mujer que se insemina de mala fe, con el objetivo de lograr la herencia del
causante, debe responder por daos y perjuicios al heredero forzoso en caso se
haya adoptado la separacin de bienes en el matrimonio?
El artculo 361 del Cdigo Civil, respecto de la paternidad asume que la

41
paternidad se presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el

matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin.
De otro lado, se presume tambin que el hijo es matrimonial, an cuando la

madre declare que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es
irrelevante, pues la presuncin se superpone a todo cuestionamiento de fctico legal.
Ntese que nuestro ordenamiento civil positivo, considera que la madre es

siempre la parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya
buen tiempo. Cuando la fecundacin se realiza a partir de una de las tcnicas de
reproduccin asistida conocida como Fecundacin In Vitro, la parturienta o gestante
en ocasiones slo es la continente
del
fruto
de
la
fecundacin
ya que
genticamente no existe ningn vinculo gentico entre la gestante y el feto. Se

puede ser padre gentico sin mantener una relacin sexual con la gestante lo mismo
que puede ser madre gentica una mujer que no fue la madre gestante.
Como vemos, las tcnicas de manipulacin gentica, abren la posibilidad de

repensar las instituciones del derecho civil. Ms adelante ahondaremos de manera
ms profunda el tema que nos avoca.
4.1.3. Con el Derecho Penal
En esta parte el Derecho Gentico se vincula con el Derecho Penal, en las

normas que establecen sanciones para quienes desarrollan prcticas de manipulacin
gentica que se encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal.
Conocido es que el Derecho Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilcitos
contrarios a la integridad y dignidad de las personas.
Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura

delictiva denominada delitos genticos o delitos biolgicos, que son aquellos
generados como consecuencia de la aplicacin irresponsable y desmedida de la
gentica sobre el ser humano. Al agente, de cuya participacin activa, se evidencie un
delito biolgico se le puede aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la
libertad, limitativa de derecho o multa, segn el caso lo amerite.
Es necesario considerar como delito de violacin contra la libertad sexual, por

42
ejemplo, si la inseminacin artificial o la implantacin de un vulo fecundado sin

autorizacin de la mujer. Por ejemplo, que sucedera si la seorita Elizabeth Rocca
Rey de Trazegnies, reconocida modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de
pagan exorbitantes sumas de dinero es llevada con engaos por su novio Sebastin
Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una clnica y con la complicidad de su amigo el
gineclogo Fernando Ignacio Cisneros Miro insemina a la paciente. Despus de dos
meses la paciente es informada de tal prctica ocasionndole tal hecho la rescisin de
contratos publicitarios.
Segn la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que

conocemos como violacin a la libertad sexual?. Podr la paciente exenta de la ley
penal en caso de que optar por abortar?. Podr el padre gentico, que en este
caso es Sebastin Junior Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como
aborto?. Qu mecanismos legales de proteccin encuentran las mujeres en este tipo
de situaciones?
4.1.4. Derecho industrial

En la sociedad del conocimiento, privilegiada posicin ocupa la obra o el
hallazgo producto del intelecto, de la creacin humana. El derecho, en la sociedad del
conocimiento, se preocupa por incentivar la creacin intelectual de modo tal que
busca promover mecanismos legales que permitan encontrar el sistema un incentivo
para la creacin. El Derecho regula y protege la inventiva en el pas con dos
normas legales: Decreto Legislativo N 822 - Ley sobre el Derecho de Autor- y el
Decreto Legislativo N 823 - Ley de Propiedad Industrial -. El artculo 3 de la Ley de
Propiedad Industrial seala: La proteccin reconocida por la presente Ley recae,
entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial que se detallan
a continuacin:
a. Patentes de invencin
Una invencin es nueva cuando no est comprendida en el estado de la
tcnica. El estado de la tcnica comprender todo lo que haya sido accesible al
pblico, por una descripcin escrita u oral, por una utilizacin o cualquier otro medio
antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente o, en su caso, de la
prioridad reconocida.
Slo para el efecto de la determinacin de la novedad, tambin se considerar,

43
dentro del estado de la tcnica, el contenido de una solicitud de patente en trmite

ante la Oficina competente, cuya fecha de presentacin o de prioridad fuese anterior a
la fecha de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre
que dicho contenido se publique.
Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomar en consideracin la

divulgacin del contenido de la patente dentro del ao precedente a la fecha de la
presentacin de la solicitud en el pas o dentro del ao precedente a la fecha de
prioridad si sta ha sido reivindicada, siempre que tal divulgacin hubiese provenido
de:
i. El inventor o su causahabiente;
ii. Una Oficina competente que, en contravencin de la norma que rige
la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada
por el inventor o su causahabiente;
iii. Un tercero que hubiese obtenido la informacin directa o
indirectamente del inventor o su causahabiente;
iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o,
v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la
invencin en exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando
para fines acadmicos o de investigacin, hubieren necesitado hacerla
pblica para continuar con su desarrollo. En este caso, el interesado
deber consignar, al momento de presentar su solicitud, una
declaracin en la cual seale que la invencin ha sido realmente
exhibida y presentar el correspondiente certificado.
Se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del
oficio normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin no
hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la
tcnica.
Se considerar que una invencin es susceptible de aplicacin industrial

cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria,
entendindose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los
servicios.
44
No se considerarn invenciones:
i.
Los
descubrimientos,
las
teoras
cientficas
los
mtodos
matemticos;
ii. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o
una rplica de las mismas;
iii. Las obras literarias y artsticas o cualquier otra creacin esttica, as
como las obras cientficas;
iv. Los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, para juegos o para actividades econmico comerciales,
as como los programas de ordenadores o el soporte lgico;
v. Las formas de presentar informacin; y,
vi. Los mtodos teraputicos o quirrgicos para el tratamiento humano o
animal, as como los mtodos de diagnstico.
No sern patentables:
i. Las invenciones contrarias al orden pblico, a la moral o a las buenas
costumbres; ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la
salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservacin
de los vegetales; o, a la preservacin del medio ambiente;
iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente
biolgicos para su obtencin;
iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano
y sobre la identidad gentica del mismo; y,
vi. Las invenciones relativas a productos farmacuticos que figuren en
la lista de medicamentos esenciales de la Organizacin Mundial de la
Salud.
b. Certificados de proteccin.
Cualquier inventor domiciliado en el pas que tenga en estudio un proyecto de
invencin y que necesite experimentar o construir algn mecanismo que le obligue a
hacer pblica su idea, podr solicitar un certificado de proteccin que la Oficina
competente le otorgar por el trmino de un ao, previo pago del derecho
respectivo.
La solicitud deber presentarse ante la Oficina competente y contener:

45
i. Identificacin del solicitante y del inventor;

ii. El ttulo o nombre del proyecto de invencin, en idioma castellano;
iii. La descripcin clara y completa del proyecto de invencin en forma
tal que una persona versada en la materia pueda ejecutarla, en idioma
castellano;
iv. El comprobante de haber pagado la tasa de presentacin
establecida.
La ausencia de alguno de los requisitos enumerados en el prrafo anterior,

ocasionar que la solicitud sea considerada por la Oficina competente como no
admitida a trmite y no se le asigne fecha de presentacin.
A la solicitud debern acompaarse, en el momento de su presentacin:
i. Los poderes que fueren necesarios;

ii. Los planos y dibujos tcnicos, si son necesarios para una
mejor descripcin del proyecto de invencin.
La posesin de este certificado da a su dueo derecho preferente sobre

cualquier otra persona que durante el ao de proteccin pretenda solicitar privilegios
sobre la misma materia. En todo caso el plazo de duracin de la patente definitiva se
contar desde la solicitud del certificado de proteccin.
Si el poseedor de un certificado de proteccin dejare transcurrir el ao sin

solicitar la patente definitiva, perder el derecho preferente a que se refiere el prrafo
anterior.
c. Modelos de utilidad.
Se conceder patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuracin
o disposicin de elementos de algn artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo
u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que lo incorpora o que le
proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tena.
No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos

46
y materias excluidas de la proteccin por la patente de invencin. Asimismo, no se

considerarn modelos de utilidad: las esculturas, las obras de arquitectura, pintura,
grabado, estampado o cualquier otro objeto de carcter puramente esttico.
Son aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes de

invencin contenidas en la presente Ley en lo que fuere pertinente. En tal sentido,
las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad seguirn el mismo
trmite y debern cumplir los mismos requisitos que las solicitudes de patente de
invencin.
El plazo de duracin del modelo de utilidad ser de diez aos contados desde
la fecha de presentacin de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de
utilidad ser de dominio pblico. En el caso de los modelos de utilidad, las tasas a que
se refiere la presente Ley sern, en todos los casos, equivalentes a la mitad de las
que correspondan a las patentes de invencin.
d. Diseos industriales.
Sern registrables los nuevos diseos industriales. Se considerar como
diseo industrial, cualquier reunin de lneas o combinacin de colores o cualquier
forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto
industrial o de artesana para darle una apariencia especial, sin que cambie el
destino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrn para su fabricacin. No
sern registrables los diseos industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que
sean contrarios a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres.
e. Secretos industriales.
Son susceptibles de proteccin como secreto industrial tanto el conocimiento
tecnolgico integrado por procedimientos de fabricacin y produccin en general como
el conocimiento relativo al empleo y aplicacin de tcnicas industriales, resultantes del
conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carcter
confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o econmica
frente a terceros.
f. Marcas de productos y de servicios.

Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los
productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona.
47
Podrn registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente
distintivos y susceptibles de representacin grfica
g. Marcas colectivas;
h. Marcas de certificacin;
i. Nombres comerciales;
j. Lemas comerciales; y,
k. Denominaciones de origen.
Entre las implicaciones ticas, jurdicas y sociales que estn aflorando

conforme progresa el desarrollo cientfico del Genoma Humano, la cuestin de la
patentabilidad de los genes humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado,
parece que la mayora de la comunidad cientfica y otros estamentos sociales
consideran que los genes humanos no son patentables, argumentando que son
"patrimonio de la naturaleza humana"; por otro lado, sin embargo, la presin
econmica es cada vez ms fuerte y reclama los legtimos beneficios como estmulo y
consolidacin de la investigacin. A este respecto resulta muy ilustrativa la
Declaracin de Bilbao de 1993 correspondiente a la reunin sobre "El Derecho ante el
Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisola, que en su
Prembulo indica que:
"...los
problemas
surgidos
sobre
la
patentabilidad
de
ciertos
descubrimientos o inventos genticos demandan, con urgencia, la

configuracin, legal o jurisprudencial, de un nuevo concepto que
compagine la justa retribucin del inventor o descubridor y el inters de
la sociedad en general por la divulgacin del descubrimiento".
De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunin fue el de
la "patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando lmites justos a los
derechos de propiedad y a los legtimos beneficios econmicos, para estimular y
consolidar la investigacin". La historia sobre patentabilidad aun no acaba.
Por qu interesa patentar genes humanos? Cul es la razn econmica?

Una razn podra ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la
secuencia total o parcial de un gen determinado podran ser acreedores de los
48
derechos que se derivaran de tal conocimiento para la obtencin de frmacos

mediante el proceso de "gentica inversa"; es decir, el conocimiento de la secuencia
total o parcial del gen permite inferir la protena (o una parte de ella) para la que
codifica y, mediante anticuerpos monoclonales e inmunofluorescencia, determinar el
lugar
del
organismo donde
tal protena
acta, permitiendo as contrarrestar o
suplir su efecto con el frmaco adecuado.
Habida cuenta que la comercializacin de un frmaco nuevo puede tardar de

diez a doce aos de investigacin y puesta a punto y tener un costo de inversin de
400 millones de dlares o ms, se explica el inters que pueden tener las compaas
farmacuticas en proteger su investigacin por medio de las patentes.
Expertos consideran no tica la patentabilidad de una secuencia de ADN

humano per se por cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base
gentica del mundo natural que es indispensable para la creatividad investigadora.
As, hay quienes piensan que las patentes retardan el progreso cientfico; sin
embargo, la realidad es que mientras no se resuelva el tema de la patentabilidad
de los hallazgos en gentica muchos hallazgos pueden mantenerse ocultos; los
resultados de las investigaciones por no estar protegidos por las patentes, harn el
progreso cientfico sera ms lento.
La Declaracin de Biotica de Gijn del ao 2000, establece en su numeral

8... El genoma humano es patrimonio de la Humanidad, y como tal no es patentable.
En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artculo 28. No sern

patentables. (...) d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo
humano y sobre la identidad gentica del mismo.
4.1.5. Con los Derechos Humanos
Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social. Cuya toma
de conciencia en cada momento histrico por los individuos y grupos sociales,
en cuanto que manifestacin de los valores sociales fundamentales. Los Derecho
Humano suponen la pretensin de garantizarlos bien por la va institucional, bien a
travs de medios extraordinarios.
La doctrina habla de generaciones de Derechos Humanos. En primero orden

49
se ubican los Derechos Humanos de Primera Generacin. Estos Derechos son los
Civiles y Polticos; en segundo punto tenemos los Derechos de Segunda Generacin,
encontramos aqu a los Derechos Econmicos, sociales y culturales. Por ltimo
tenemos a los Derechos de Tercera generacin, siendo ellos nuevos derechos o
derechos de solidaridad, son aquellos que demandan para su ejecucin de la
adhesin de todos. Es en esta clasificacin es decir en los derechos humanos de
tercera generacin- que se encuentran derechos tales como el Derecho al desarrollo,
progreso y calidad, tal es el caso de la manipulacin gentica y la defensa del
patrimonio gentico de la humanidad que son protegidos como la esencia de la vida.
Diversos organismos internacionales, se han pronunciado respecto de la

necesidad de proteccin al hombre y a la humanidad de los avances biotecnolgicos.
El Consejo Europeo ha dicho en su recomendacin 1240 en su punto 5 de 1994, en
relacin a la proteccin y patentabilidad de los productos de origen humano que:
...a las controversias sobre la posible aceptacin o denegacin de
patentes sobre fragmentos de ADN cuya aplicacin industrial y
funciones
no
son
todava conocidas". En este contexto se puede
volver a plantear lo dicho anteriormente: si cuando la aplicacin

industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente) dnde est
entonces la contraindicacin tica? Y contina la Recomendacin en su
punto 14 solicitando: "... un informe anual sobre las decisiones
adoptadas por la Oficina de Patentes en relacin a las solicitudes de
patentabilidad de la materia viva". Mi pregunta es )se incluyen los
genes como materia viva?. A pesar de su ttulo, el documento no hace
recomendacin alguna concreta sobre las patentes de genes humanos.
A su turno la 93 Conferencia interparlamentaria sobre biotica, que tuvo

lugar en Madrid del 27 de Marzo al 1 de Abril de 1995, consider que debe
promoverse como principio universal (entre otros) "la indisponibilidad de la persona
que prohbe que el cuerpo humano, sus elementos, principalmente los genes humanos
y sus secuencias, puedan ser objeto de comercio y de un derecho de propiedad"
(apartado 9) y, asimismo, subray la urgencia de "prohibir el otorgamiento de patentes
respecto a los genes humanos".
En la Convencin Europea de Biotica, se establece el principio de que el

50
cuerpo humano y sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. As, el
Artculo 21 del Convenio dice textualmente: "El cuerpo humano y sus partes, como
tales, no debern ser objeto de lucro". La cuestin estribara en si los genes
humanos son una parte del cuerpo o no. Es importante sealar que en el
Convenio no se menciona de forma explcita el problema de las patentes de genes
humanos porque el Artculo 21 no fue redactado con la intencin de aplicarlo a la
patentabilidad de las invenciones biotecnolgicas, remitiendo el problema a la
Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, "relativa a la proteccin jurdica de las
invenciones biotecnolgicas que ser comentada posteriormente en este trabajo.
La Declaracin Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y

los Derechos Humanos del 11 noviembre 1997 establece respecto de los Bancos de
Datos Genticos lo siguiente:
Artculo 5. (...)
c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le
informe o no de los resultados de un examen gentico y de sus
consecuencias.
Artculo 7 (...)
Se deber proteger en las condiciones estipuladas por la ley la
confidencialidad de los datos genticos asociados con una
persona identificable, conservados o tratados con fines de
investigacin o cualquier otra finalidad.
Artculo 9 (...)
para proteger los derechos humanos y las libertades
fundamentales, slo la legislacin podr limitar los principios de
consentimiento y confidencialidad, de haber razones imperiosas para
ello, y a reserva del estricto respeto del derecho internacional pblico
y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.
4.1.6. Con el Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de
los servicios biomdicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda mdica al ser
humano, reciben del Estado, mediante sus instituciones pertinentes una poltica de
51
control.
La Ley General de Salud - Ley N 26842- en el Ttulo Segundo

denominado -De los deberes, restricciones y responsabilidades en consideracin a la
salud de terceros- establece:
Capitulo I
Del ejercicio de las profesiones medicas y afines y de las actividades
tcnicas y auxiliares en el campo de la salud (...)
Artculo 22. Para desempear actividades profesionales propias de
la medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la
atencin de la salud, se requiere tener ttulo profesional en los casos
que la ley as lo establece y cumplircon los requisitos de
colegiacin, especializacin, licenciamiento y dems que dispone la
ley.
En este artculo se detalla de manera adecuada las condiciones formales

que el Estado le exige, los mismos que deber observar el profesional de la salud al
momento de desarrollar sus actividades profesionales. No cualquier profesional que
cuente con un ttulo universitario en el campo de la medicina esta facultado a actuar
en todos los campos de medicina; la ley exige que se cuente con una especializacin
debidamente acreditada.
(...) Artculo 24. La expedicin de recetas, certificados e informes

directamente relacionados con la atencin de pacientes, la ejecucin
de intervenciones quirrgicas, la prescripcin o experimentacin
de
drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente

destinado al diagnstico, prevencin o tratamiento de enfermedades, se
reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y estn sujetos a
la vigilancia de los Colegios Profesionales correspondientes.
Artculo 25. Toda informacin relativa al acto mdico que se realiza,

tiene carcter reservado. El profesional de la salud, el tcnico o el
auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, informacin
relacionada al acto mdico en el que participa o del que tiene
conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, segn el caso,
52
sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicacin de los

respectivos Cdigos de tica Profesional.
Se exceptan de la reserva de la informacin relativa al acto mdico en

los casos siguientes:
a. Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;

b. Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c.
Cuando
investigacin
fuere
utilizada
con
fines
acadmicos
de
cientfica, siempre que la informacin obtenida de la
historia clnica se consigne en forma annima;

d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del
paciente con el propsito de beneficiarlo, siempre que ste no lo
prohba expresamente;
e. Cuando versare sobre enfermedades y daos de declaracin y
notificacin obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad
de Salud;
f. Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o
administradora de financiamiento vinculada con la atencin prestada
al paciente siempre que fuere con fines de reembolso, pago de
beneficios, fiscalizacin o auditoria; y,
g. Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la
atencin mdica al paciente. La informacin sobre el diagnstico de
las lesiones o daos en los casos a que se refiere el Artculo 30o de
esta ley, deber ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio
Pblico a su requerimiento.
4.1.7. Con el Derecho Ambiental

La regulacin de la accin del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los
recursos naturales establece una proteccin a la biodiversidad, a la diversidad
gentica y a los ecosistemas de manera tal que este derecho preserva la poblacin
y conservacin de todas las especies animales y vegetales, salvaguardando sus
ambientes bsicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus ecosistemas y del
germoplasma de las especies domsticas nativas.
La Cumbre Mundial sobre la Alimentacin organizada por la Food and

53
Agriculture Organization of the United Nations -FAO - en 1996 se puso como meta
para el ao 2015 reducir a la mitad la poblacin subnutrida, llegando hasta 400
millones de personas; sin embargo, los datos de las tendencias actuales hacen pensar
que dicha cifra se aumentar hasta 600 millones.
En agosto de 2002, la FAO emiti un informe sobre la evolucin de la poblacin

mundial y la agricultura prevista para los prximos aos 2015 y 2030 en el que se
pronunciaba a favor de la nuevas tcnicas biotecnolgicas, defendiendo con cautela
el uso de los cultivos transgnicos. Pero lo ms preocupante de todo esto es que el
problema no es tanto la falta de alimentos como la falta de voluntad poltica, segn
afirmara Jacques Diouf, Director General de la FAO.
En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer

referencia al Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la
Alimentacin y la Agricultura promocionado por la FAO y abierto a la firma desde el 3
de noviembre de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2002, que podra considerarse
como un Tratado Mundial para la Seguridad Alimentara y la Agricultura Sostenible.
Para que el Tratado entre en vigor deba ser ratificado por, al menos, 40
pases. Con la ratificacin de la Unin Europea y nueve de sus Estados miembros
(Alemania, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y
Reino Unido), adems de dos pases que prximamente sern integrados en la UE
(Estonia y Repblica Checa), ya son 47 los pases que han ratificado el Tratado. Por
tanto, ste entrar en vigor el 29 de junio de 2004.
El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la alimentacin

y la Agricultura establece dentro de sus objetivos:
(...)
la
conservacin
la
utilizacin
sostenible
de
los
recursos
fitogenticos para la alimentacin y la agricultura y la distribucin justa y

equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin en armona con el
Convenio sobre la Diversidad Biolgica, para una agricultura sostenible y la
seguridad alimentara.
Adems, vincula el propio Tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica

aprobado en el Cumbre de Ro de Janeiro de 1992:
54
Estos objetivos se obtendrn vinculando estrechamente el presente Tratado

a la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentacin y al Convenio sobre la Diversidad Biolgica (Rubio 1996, P.
315-317)
4.1. 8. Con el Derecho Seguros

La construccin del genoma humano puede considerarse uno de los
acontecimientos de mayor trascendencia en la historia de la humanidad. Sus
consecuencias, tanto a nivel cientfico como econmico, seguramente revolucionarn
aspectos de suma importancia para las generaciones venideras. De all que es deber
de los estudiosos del Derecho, considerar aquellas cuestiones que forman parte de
nuestra materia y que podrn verse afectadas a partir de esta nueva etapa en el
desarrollo del hombre, y que algunos describen como "la era tecnolgica".
Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de

seguro, uno de los institutos de mayor utilizacin y significancia en las economas
del siglo XXI. Los nuevos avances a partir de la construccin del genoma humano, en
especial debido a la posible aplicacin de test o anlisis genticos para los efectos de
"predecir" las enfermedades que el individuo podra llegar a padecer, amenazan con
desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como as tambin, irrumpir con efectos
negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas
celosamente, y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos
personalsimos.
En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio internacional

de laboratorios de investigacin que trabajan con fondos pblicos, liderados por
Estados
Unidos-
Celera
-una empresa privada del mismo pas-, hicieron el
anuncio conjunto de haber finalmente culminado el mapeo de la primera

secuenciacin completa del genoma humano. Craig Venter, director de Celera, se
refiri a este hecho como "un da histrico en los 100.000 aos de historia humana,
pues es la primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio
texto". A su vez, el director del consorcio pblico, Francis Collins, llam al mapeo del
genoma humano como "la revelacin del libro de la vida".
El Proyecto consista en descifrar las instrucciones existentes en nuestras

55
clulas mediante el anlisis del ADN, establecer sus secuencias y luego

interpretarlas. A partir de la confeccin de un mapa gentico, la medicina dej de ser
meramente preventiva para convertirse en una medicina predictiva capaz de
adelantarse a las enfermedades antes de su sintomatologa y procurar medicamentos
alternativos. As, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas
clulas enfermas, mediante la ingeniera gentica se puede llegar a mejorar y hasta
curar las futuras dolencias. Como se podr observar, la trascendencia de este
descubrimiento
es
de
gran importancia para la humanidad toda, e impone la
necesidad de analizar ciertas cuestiones.
Ante la confeccin del genoma humano y ante la posibilidad de real de

predecir enfermedades caben las preguntas: cul es el impacto que el genoma
humano tendr en los contratos de seguro? Las compaas de seguros tomarn
entre sus clientes a potenciales enfermos futuros?
Puede un anlisis gentico ser un instrumento de discriminacin a la hora de

extender una pliza de seguro?
Halpern, sostiene que el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las
partes asegurador- asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la
otra parte -tomador del seguro- por el acontecimiento de un hecho determinado a una
prestacin apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el
que la obligacin, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias
desconocidas en su gravedad o acaecimiento".
Dentro de la categora seguros de personas, nos encontramos con los seguros

de vida, a los que el mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se
presentan los dos elementos, riesgo y prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con
un alea capaz de oscilaciones amplsimas sobre las obligaciones de los contratantes,
sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de una suma nica o
peridica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el precio
del riesgo, calculado de acuerdo a una hiptesis estadstica y financiera, y forma con
las dems el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el
asegurador, a los efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a
conocer datos del asegurado tales como la edad, ocupacin, enfermedades actuales y
anteriores, causales de muerte y edades de sus padres, por medio de un formulario
56
que habitualmente se acompaa al contrato de seguro de vida al momento de

suscripcin. En ciertos casos, tambin puede requerrsele al futuro asegurado algunos
anlisis clnicos. Esta prctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo
una delimitacin del riesgo a los efectos de establecer una prima econmicamente
razonable.
Las implicaciones legales que supone el avance de la gentica esta dado por
que, a travs del anlisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografa de todas
las personas en lo que hace a su estado de salud. He aqu el primer vnculo con el
Derecho de seguros, dado que si se pudiese predecir -con algn grado de
aproximacin- cuales sern las enfermedades que potencialmente podran llegar a
padecer los asegurados, evidentemente el clculo de probabilidades va a resultar
mucho ms preciso. As las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto
de intereses, en donde las dos partes en pugna, compaas y asegurados, tratan
de defender sus propias posturas en base a argumentos vlidos y, naturalmente,
impregnados de un subjetivismo razonable. Desde la visin de las compaas de
seguros, sus intereses en la utilizacin de los tests genticos seran los siguientes:
Podran determinar con mucha precisin los riesgos de una pliza de seguro
de vida y, en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir
primas complementarias.
Al conocer el genoma de los asegurados, se podran seleccionar mejor los

riesgos, homogeneizar las carteras y se calcularan a medida las primas a pagar,
puesto que stas aumentaran o disminuiran conforme con el mayor o menor riesgo.
Evitar una seleccin adversa, es decir, aquella "situacin que se produce en

el seguro de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene ms riesgos
que la media trata de obtener una pliza de una compaa a una prima estndar".
Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios
asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer
alguna enfermedad pagaran menos primas, y los que fueran ms propensos a
dolencias abonaran mayores premios.
Opinamos respecto de la gentica y su relacin con el derecho es que los

57
derechos personalsimos de la persona humana no deben verse violenta. El jurista

argentino Borda Guillermo, define los derechos de la personalidad como "aquellos que
son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado, sin afectar
gravemente su naturaleza misma". Un resultado que se advierte de la aplicacin del
Genoma Humano, es la probabilidad de que los derechos personalsimos sean
violentados.
No slo se va a producir una intolerable intromisin en la intimidad de la

persona y un notable desequilibrio en el aspecto contractual, sino que adems va a
dar lugar a una "nueva casta del siglo XXI: los discriminados genticos".
Es as que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos

encontrar los siguientes intereses:
Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposicin gentica,

dado que el resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar
negativamente en la constitucin emocional y psicosocial de la persona examinada.
Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar
una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.
Evitar la violacin de derechos personalsimos, como lo son el derecho a la
intimidad y el derecho a no saber.
Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la

afectacin de los derechos personalsimos, debemos partir de la premisa bsica de
que todo inters personal debe ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la
piedra angular sobre la que debe erigirse cualquier sistema basado en el respeto
de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el fin es la proteccin
universal de los derechos humanos, no as de la persona como un individuo.
4.1. 9. Con el Derecho del Nio y Adolescente
La aprobacin, en 1989, de la Convencin Internacional sobre los Derechos del

Nio (CIDN) es la culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y
proteccin de los derechos de los nios que se ha desarrollado durante el siglo XX. El
anlisis histrico-jurdico, revela la existencia de una estrecha vinculacin entre el
perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos de los nios y,
58
el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos en general. Los

derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de mecanismos ms
efectivos de proteccin en la medida que permanecen ligados a la proteccin general
de los derechos humanos.
La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la

nocin de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos
los nios, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber
de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria. Por su parte,
en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones
jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los cuales estn
los nios.
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina

pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de
los derechos contenidos en la Convencin. La rica normativa que ha venido a
reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del nio
derivan de su condicin de persona; en consecuencia, se establece que los
dispositivos de proteccin de los derechos de la infancia son complementarios nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de proteccin de derechos
reconocidos a todas las personas (vese el art. 41 de la Convencin). Los nios
gozan de una supraproteccin o proteccin complementaria de sus derechos que no
es autnoma, sino fundada en la proteccin jurdica general.
En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia

que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por
algunos autores que propiciaban un derecho de menores autnomo, es contraria a la
concepcin de los derechos del nio que emana de la doctrina universal de los
derechos humanos.
La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente

sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter
general y de principios y derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los
derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convencin deben
ser interpretadas y comprendidas sistemtica y armnicamente; esto tendr particular
importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la
59
Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el

caso del de "inters superior del nio".
Es en este marco que propongo analizar la nocin del "inters superior del
nio", frmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo,
pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artculo tercero de
la Convencin.
Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga,
indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como
psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen
de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extrajurdico.
Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter
indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia,
permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan
debidamente las exigencias de seguridad jurdica. Existen quienes lamentan que la
Convencin la recogiera, porque amparados en "el inters superior" se permitira un
amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de
los derechos que la propia Convencin consagra.
En este artculo intento desarrollar una interpretacin que supere estas

objeciones, favoreciendo una concepcin jurdica precisa de inters superior del nio
que reduzca razonablemente la indeterminacin y sea congruente con la finalidad de
otorgar la ms amplia tutela efectiva a los derechos del nio, en un marco de
seguridad jurdica.
La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma

fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del
ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de
una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. As lo
ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la propia
Convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de los
principios generales de la Convencin, llegando a considerarlo como principio "rectorgua" de ella. De este modo, cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de
60
hacerse cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una
decisin o medida en el "inters superior del nio" deber regirse por la interpretacin
que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convencin. No es posible
permanecer indiferente ante interpretaciones del inters superior del nio que tienden
a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convencin reconoce.
El objetivo principal de este artculo responde a la necesidad de aportar a la discusin
hermenutica sobre el inters superior del nio, una concepcin garantista que
promueva la conciliacin entre inters superior del nio y la proteccin efectiva de sus
derechos.
Teniendo como base y fundamento las normas de la Convencin de los

Derechos del Nio, el derecho gentico se ha encargado de brindar proteccin
expresa contra la manipulacin gentica, tomando en consideracin que las prcticas
eugensicas o las tendencias a satisfacer intereses econmicos o de avance cientfico
no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad, sino que estn con
objetivos pecuniarios. En el Per tenemos una institucin denominada Consejo
Nacional de Derechos Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley N
25993, adscrito al Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover,
coordinar, difundir y asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los
derechos fundamentales de la persona.
Nuestro Cdigo del Nio y Adolescente deja constancia expresa de la

proteccin al nio y al adolescente de manera que en el artculo 1 establece que el
nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El
cdigo garantiza
la
vida
del concebido,
protegindolo
de
experimentos
manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental.
61
Captulo V
Legislacin Gentica en el Per
5.1. Derecho Gentico en el Cdigo Civil
Mediante la Ley N 27048, promulgada el 31 diciembre de 1998 y publicada
el 06 de enero de 1999 se modifican diversos artculos del cdigo civil referidos a la
declaracin de paternidad y maternidad.
Artculo 1 : Admisibilidad de la Prueba Biolgica, Gentica u otras
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de

maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del
Cdigo Civil es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza.
Artculo 2 : Norma modificatoria
Modificase los artculos 363, 402, 413 y 415 del Cdigo Civil, en los siguientes
trminos:
Artculo 363. El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la
celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los
primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el
inciso 2; salvo que hubiera cohabitado
con su mujer en ese perodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El Juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado
una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Artculo 402. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

62
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda,
en la posesin constante del estado
de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del
padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca
de la concepcin. Para este efecto
se considera que hay concubinato cuando un varn y una
mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca
del delito coincida con la de la
concepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de
la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado
de certeza.
Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido

debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal
negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando
la paternidad
o al hijo como alimentista, correspondindole
los
derechos
contemplados en el artculo 415 Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable

respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se

hubiera
realizado
una
prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o
mayor grado de certeza.
Artculo 413. En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad

extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza.
Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el

63
caso del artculo 402o, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La
paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si alguna de las
pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los
demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, ser declarada su
paternidad, si el examen descarta a los dems.
La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a

alguna de las pruebas.
Artculo 415:Fuera de los casos del artculo 402o, el hijo extramatrimonial slo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin
contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la
aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor
grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto
en este artculo.
Artculo 3: Consecuencia de la aplicacin de la prueba.
En los casos contemplados en los artculos 373o y 402o del Cdigo Civil cuando se
declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de la prueba
de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza el
demandado deber reintegrar el pago por la realizacin de la misma a la parte
interesada.
Artculo 4 :Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de ADN.
El Estado determinar los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las
personas a la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o
mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deber acogerse a los
alcances del auxilio judicial establecido en los artculos 179o a
187o del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 5 :Responsabilidad por mala fe.

La persona que de mala fe inicia un proceso de declaracin de paternidad valindose
de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza, ocasionando as un dao moral y econmico al demandado deber pagar
64
una indemnizacin, la cual ser fijada a criterio del Juez.
Artculo 6 :Norma derogatoria.

Derganse los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil.
5.2. Cdigo Penal

As, el artculo 120 del Cdigo Civil de 1991 seala:
El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres

meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o
inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio,
que
los
hechos
hubiesen
sido
denunciados
siempre
o investigados cuando menos
policialmente.
5.3. Derecho de Propiedad Industrial

Hemos explicado lneas arriba que podemos encontrar normas de Derecho
Gentico en la Ley de Propiedad Industrial Decreto Legislativo N 823 -.
Artculo 28.-No sern patentables: ()
c. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos
para su obtencin;
d. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y
sobre la identidad gentica del mismo; y,
e. Las invenciones relativas a productos farmacuticos que figuren en la lista
de medicamentos esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud.
5. 4. Ley General de Salud

Entre las tcnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundacin
In Vitro esta la congelacin
crioconservacin- de gametos,
tanto masculinos -
espermatozoides- como femeninos -vulos u ovocitos-. La congelacin de semen,

tanto para uso propio -en casos de posibles tratamientos clnicos del interesado,
como la radioterapia, la quimioterapia o la ciruga- como para donacin, se viene
practicando en el mundo desde hace casi medio siglo. El Per no es la excepcin. La
Ley General de Salud Ley N 26842-, en su artculo 7 manifiesta:
65
(...) toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,

as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre
que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la

procreacin, as como la clonacin de seres humanos.
5.5. Ley N 28189:

Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o tejidos humanos - y su
reglamento Decreto Supremo N 014-2005-SA.
5.6. Diversidad biolgica

Mediante Ley N 26839 - Ley sobre la conservacin y el aprovechamiento
sostenible de la diversidad biolgica -, promulgada el 08 de julio de 1997 y publicada
el 16 julio de ese mismo ao se busca la utilizacin y conservacin racional del
material gentico contenidos en nuestra vasta biodiversidad.
66
Captulo VI
Fundamentos Econmicos
y Sociales para el Desarrollo de la Gentica y su Influencia en el
Ser Humano
El Anlisis Econmico del Derecho AED como mtodo de anlisis del
Derecho partiendo de variables econmicas, resulta ser un instrumento eficiente y
eficaz al momento de crear normas legales, pero an ms al momento de derogarlas
y/o modificarlas. El Derecho como ciencia social se elabor y se elabora soslayando
criterios econmicos, determinando de este modo que los recursos econmicos,
regulados por el Derecho o se pierdan en el peor d e los casos o se utilicen de
manera ineficiente en otros tantos.
La introduccin de variables econmicas al anlisis del Derecho ha producido

un cisma en la tradicional forma de interpretar nuestra disciplina. Mientras que el
Derecho,
ante
un
problema
concreto
muestra
distintas
soluciones,
independientemente del costo de aplicacin de cada una de ellas, la economa te

propone los costos de cada una de las soluciones, quedando a discrecin del
operador del Derecho que o cual decisin toma. De esta forma, la toma de
decisiones, al momento de solucionar problemas se hace reduciendo al mximo los
costos y logrando la maximizacin.
Analizar el Derecho desde el punto de vista econmico, importa la

utilizacin eficiente de los recursos que el Derecho regula,
procurando se
mxima utilizacin. Sin embargo, los nuevos tiempos y el avance de la ciencia y la

tecnologa han sumado al AED nuevas variables de anlisis, entre ellas las variables
de la gentica.
La gentica, como variable de anlisis del Derecho importa un adelanto

importante, toda vez que mediante la manipulacin gentica en los tres reinos
naturales los plazos y los tiempos pueden verse ampliamente superados, logrando
con ello, por ejemplo va inseminacin artificial adelantar el ciclo reproductivo de la
especie y su consiguiente ingreso de los productos en el mercado de intercambio
econmico.
67
En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economa y gentica merece una

reflexin; reflexin que nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su
vez en formulas eficientes que promuevan la mejor utilizacin de los recursos
naturales, sin que ello signifique violentar los postulados de la biotica y de los
principios vectores del Derecho.
En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son

cada vez ms escasos, resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la
tecnologa en el propsito de lograr la obtencin
cada
vez
ms
de
nuevos
recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las necesidades propias de una

sociedad consumista como la actual.
Nadie
es
ajeno
las
diversas
bondades
que
la gentica puede
proporcionarnos en nuestra vida diaria. De hecho diversos artculos periodsticos y

casos diarios nos ilustran al respecto. Experimentos como la mejora en la calidad
de semillas, la mejora de la carne que consumimos todos los das a partir de
tratamiento propios de la ingeniera gentica y de la biotecnologa entre otras
investigaciones tienen incidencia en la economa y la sociedad en su conjunto.
La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta

exportable, sino que tambin modifica la estacionalidad de los productos en los
mercados en donde la demanda es cada vez ms permanente y sostenida. Los
pases de esta parte de la regin, utilizando investigaciones genticas, logran
aperturar sus mercados al exterior equilibrando de esta manera su balanza comercial,
hasta antes de la gentica estructurada nicamente con materias primas.
De otro lado la gentica a dado paso a la asuncin de nuevos derechos como

son los derechos reproductivos, enarbolados por las minoras antes insatisfechas en
su posibilidad de reproduccin. Asimismo la gentica a propiciado cambios
sustanciales en la nueva concepcin de la asignacin de recursos, siempre escasos.
Hoy los seres humanos tienen en la gentica una herramienta de desarrollo

econmico y social que de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la
sostenibilidad del crecimiento y del bienestar econmico. Sin embargo, el desarrollo
tecnolgico y gentico tambin trae grandes desafos para el ser humano y su
entorno.
68
Si gracias a la gentica es posible hoy alterar lo natural, por ser la gentica

una herramienta artificial no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden
significar enormes costos para la humanidad, pero que adems puede significar la
alteracin irreversible del Medio Ambiente.
Ante esta amenaza el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y

desarrollar la gentica para el bienestar de la economa y la sociedad, asumiendo los
pasivos que ello pueda causar o simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en
aras de permanecer nuestro ecosistema inalterable, es decir, con aquello
ambientalmente tolerable.
En Espaa por ejemplo los primeros cultivos transgnicos comerciales a gran

escala aparecieron en 1996. A partir de ese ao, en el que se plantaron 2,8 millones
de hectreas de cultivos GM, su crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan
slo cuatro aos despus 44,2 millones de hectreas. Del total de hectreas con
cultivos GM destacan las dedicadas a la soja (58% del total), seguido de maz (23%),
algodn (12%) y colza (6%).
En la actualidad, el sector agroalimentario espaol, en el que se incluyen las

actividades agropecuarias junto con la industria de la alimentacin y bebidas, tiene un
elevado peso en el conjunto de la economa espaola, en trminos de gasto,
produccin, rentas, empleo y comercio exterior.
As, segn la Contabilidad Nacional de Espaa (INE) en 1996 el gasto

de los espaoles en alimentos y bebidas ascendi a 8,74 billones de pesetas, lo que
representa el 19,2% de los gastos totales. A esa cantidad hay que sumar el valor
de los alimentos consumidos en restaurantes y cafs por un importe de 2,37
billones de pesetas. Por su parte, las rentas generadas en el sector agroalimentario
ascendieron a 5,79 billones de pesetas, cantidad que representa el 8% del PIB
espaol. En cuanto al empleo generado, los 1,46 millones de puestos de trabajo
equivalentes a tiempo completo representan el 11% del total nacional.
A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los ltimos aos han

registrado un importante crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones
de pesetas, lo que representa el 14% de las exportaciones totales. A diferencia de lo
69
que ocurre con la mayor parte de las categoras de productos, durante los ltimos
aos
se
registra
un
saldo
(exportaciones/importaciones)
aproximado
de
1,2,
comercial
del
positivo
comercio
la
tasa
agroalimentario
de
toma
cobertura
un
valor
lo que pone de relieve la competitividad del sector
agroalimentario espaol y la especializacin espaola en estas actividades.
A travs de la Tabla input-output de la economa espaola elaborada por el

INE para 1995 podemos conocer el origen de los productos utilizados por el sector
agroalimentario, as como los principales destinos de los mismos: Las necesidades
de productos agrcolas y ganaderos en 1995 se cifraron en 5,4 billones de pesetas,
de los que el 85% fueron producidos en el interior, mientras que el restante 15% se
corresponde con importaciones. Una parte significativa de las importaciones son
cereales pienso y otros productos necesarios para la alimentacin del ganado, ya que
Espaa padece un dficit crnico de estas materias primas. La mayor parte de la
produccin agrcola y ganadera se destin a la industria transformadora (70%),
mientras que el consumo final absorbi un 14% y las exportaciones un 15%, al tiempo
que un 0,8% se destin a incrementar los stocks.
Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentacin y

bebidas fue de 10,5 billones, de los que 9,3 billones fueron produccin interna (89%),
mientras que las importaciones ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los
destinos de esta produccin destaca el consumo
de
los
hogares
(42%),
la
hostelera (21%), otros usos industriales (22%) y las exportaciones (8%).
A la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del

complejo agroalimentario en el conjunto de la economa espaola, hasta el punto de
que es el segundo sector productivo por su contribucin al PIB espaol y contina
siendo la principal partida de gasto de los espaoles, a pesar del declinar que ha
experimentado, en trminos relativos, desde los aos setenta.
Como vemos el desarrollo de la gentica en el agro ha sido de vital

importancia para la economa espaola, sin embargo esto es solo una parte de las
bondades de la gentica en este campo o sector de la economa, como veremos
ms adelante la gentica supone ingresar a otros sectores econmicos productivos
(Rosario 1997, P. 136-139)
70
6.1. Fundamentos econmicos para el desarrollo de la Gentica

Antes de ingresar al anlisis de los fundamentos econmicos para el
desarrollo de la gentica, conviene hacer algunas precisiones sobre economa. La
Economa es una ciencia porque:
Sus leyes generales han sido obtenidas a travs de mtodos cientficos.

Corresponde al grupo de las ciencias sociales.
Tiene dentro de su objeto de estudio al hombre. Para algunos tericos la

economa es:
La economa estudia al hombre en su bsqueda de solucin al problema
econmico (qu hace, qu crea, cmo se comporta en esa bsqueda.) Estudia la
forma en que el hombre utiliza sus recursos, que son escasos, para satisfacer sus
necesidades que son ilimitadas.
Estudia la forma en que se producen (utilizacin de los recursos), distribuyen (a
travs del sistema mercados) y consumen los bienes (satisfaciendo necesidades).
"Es la ciencia que trata de satisfacer las necesidades humanas a travs de bienes
escasos."
6.1.1. El problema econmico

El problema econmico es la paradoja que hay entre la cantidad
limitada de recursos y la ilimitada cantidad de necesidades que tienen que resolver.
6.1.2. Divisiones de la economa

La economa est dividida en dos grandes ramas:
Microeconoma:
hablaremos
de
comportamiento
de
agentes
econmicos
individuales, p.ej.: cmo se comportan las economas domsticas, es decir, una

familia o un individuo. El comportamiento de un mercado, o de un producto en
especfico (el mercado del azcar, del tabaco, etc.), o una empresa. Macroeconoma,
para que todas esas partes se interrelacionen en armona. La macroeconoma estudia
el comportamiento de todas esas partes individuales juntas en un todo. Se hablar del
nivel global de produccin (Producto Nacional, PIB, etc), nivel general de precios, la
balanza de pagos. Es decir, problemas generales, la economa en su conjunto. A nivel
macroeconmico estamos hablando de grandes agregados.
Microeconoma hablamos de partes individuales que forman parte de ese todo. No
71
existe microeconoma sin macroeconoma y viceversa. Es decir, ambas se

complementan.
6.1.3. Economa y Recursos Naturales

Buscar la manera de producir eficientemente para satisfacer en la mayor
medida las necesidades. Cuando hay crecimiento en una economa, es que puede
producirse ms. Tenemos que hacer frente a unas necesidades ilimitadas con ciertos
recursos que son escasos, entonces estos recursos tienen que ser utilizados
eficientemente.
Cules son los recursos?

Segn la clasificacin tradicional se han clasificado en tres grupos:
El trabajo.
Tierra (recursos naturales). Capital.
Pero hay otra clasificacin que dice que los recursos son 4: trabajo, tierra,
capital y capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es
un recurso bsico en sociedades modernas.
La capacidad empresarial es utilizada para combinar en proporciones

adecuadas los recursos en las unidades productivas (fbrica de harina, de zapatos).
Organizar la capacidad de produccin.
Al conocimiento se le da cada da ms importancia. Se dice que en el futuro el

conocimiento ser el recurso productivo esencial.
Tierra: son los recursos naturales: todo lo que existe en la naturaleza y que puede ser
aprovechado para producir bienes necesarios.
Trabajo: es el esfuerzo realizado por un individuo encaminado a la produccin

bienes
econmicos
(fsico
intelectual
en
la
de
1ra clasificacin). Es decir,
producir para el mercado. "El trabajo es esfuerzo humano retribuido que incrementa la
utilidad de los bienes." Lucio Casado.
Una actividad humana, para que se considere trabajo desde el punto de

72
vista econmico, debe ser retribuida. Al ser retribuida, excluye el juego, los trabajos
forzosos y las actividades sociales.
Trabajo: esfuerzo realizado por el hombre sin incluir el trabajo intelectual

(en la 2da clasificacin, porque el trabajo intelectual lo clasifican aparte en la
capacidad empresarial).
Capital: Es un recurso econmico limitado que sale de alguna unidad productiva
(trabajo). Recursos econmicos susceptibles de reproducirse. Capital en ningn
momento se refiere a dinero. El dinero no es factor de produccin; con el dinero
obtenemos el capital que s es factor de produccin (maquinarias, herramientas,
construcciones, carreteras, etc.) A diferencia de los recursos naturales, el capital tiene
que salir de alguna unidad productiva (para producir capital se requieren de todo tipo
de recursos productivos). El capital es producido por el hombre.
El objetivo del capital es ayudar al hombre en la produccin de otros bienes y

servicios.
Es cualquier bien que sea producido el hombre en el seno de alguna unidad

productiva, y que tenga la finalidad de producir otros bienes o servicios.
Todo bien llamado capital es un bien final. El capital no se usa para satisfacer
directamente las necesidades de los individuos. Todos los bienes y servicios que se
producen en una economa durante un perodo cualquiera pueden clasificarse en
dos grandes grupos: finales e intermediarios.
Finales: aquellos que ya estn totalmente terminados, han pasado por todo el
proceso de transformacin. Ya estn listos para su uso y destino final. Estos tienen
dos posibles destinos finales: el consumo y la inversin. Los bienes finales que
satisfacen directamente las necesidades del individuos son los de consumo.
Los bienes de consumo pueden separarse en dos grupos:
Duraderos: son los que duran muchos perodos para ser consumidos en su
totalidad. Ej: zapatos.
No duraderos: todo lo que se consume rpido. Por ejemplo, los
73
alimentos.
Los bienes finales que no van a satisfacer necesidades de los individuos

sino que vana a formar parte de algn proceso productivo, esos son los que llamamos
bienes de capital.
Hay bienes que de acuerdo al uso que se les de pueden ser bienes de
consumo o intermedios.
Por ejemplo, la sal: cuando la utilizo para preparar comida en mi casa es un

producto de consumo (porque no va a comercializarse en el mercado). Ahora
bien, si tengo un restaurante y utilizo la sal para preparar la comida que vendo en l,
entonces es un bien intermedio. Lo mismo pasa con el arroz. A pesar de que en mi
casa lo transformo, es un producto final de consumo, porque lo transformo para
consumirlo en mi casa.
Intermedios o intermediarios: aunque sean el producto final de una fbrica, no

estn listos para su uso final, necesitan seguir siendo procesados para poder usarse
en su destino final. No son de consumo, ni de capital.
Los bienes son tangibles y satisfacen necesidades. Los servicios no son

tangibles y satisfacen necesidades.
Otra confusin que hay es entre los bienes de consumo duradero y el

capital: Lo que los diferencia es el uso que se les da. Los bienes de consumo
son utilizados para satisfacer directamente necesidades. Los bienes de capital son
utilizados para producir otros bienes que van luego al mercado. Ej: una nevera en mi
casa es de consumo duradero; en mi cafetera es capital.
Industria: es el conjunto de empresas que hacen una misma cosa. Todos los
recursos econmicos son escasos, incluyendo el trabajo, aunque no lo parezca
(Rosario 1997, P. 340)
6.2. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Gentica

Siendo el derecho, una forma de control social y siendo que la gentica tiene
incidencia en el ser humano y por lo tanto en la sociedad es importante entonces
que se fundamente la necesidad del desarrollo de la gentica y su influencia en la
74
persona humana.
Para el derecho, la interrogante, acerca del inicio de la vida humana siempre a
estado en discusin. Diferentes posturas al respecto han surgido. Posturas
provenientes de distintos enfoques. Disciplinas como la embriologa, fisiologa,
biologa y la gentica han intentado explicarnos tamaa institucin.
Respecto de la interrogante del inicio de la vida, Juan Ramn Lacadena, ha

dicho que el problema debe de analizarse a la luz de dos cuestiones fundamentales: i.
Cundo empieza la vida; y ii.- Cundo esta vida que se ha iniciado es
individualizada. En este contexto es importante sealar tres aspectos relacionados con
todo proceso biolgico en general y con el proceso de desarrollo en particular:
El primer aspecto es el de la continuidad, que imposibilita distinguir con

exactitud el "antes" y el "despus". Es decir, distinguir entre los estadios o las etapas
del proceso natural de la vida y su formacin.
El segundo aspecto hace referencia, sin embargo, a que la continuidad de los
procesos biolgicos es compatible con la emergencia instantnea de propiedades
nuevas cualitativamente diferentes a las existentes en un momento anterior.
El tercer aspecto referido a que el todo biolgico no es igual a la suma de las
partes, indicando con ello el riesgo de la aplicacin del reduccionismo en Biologa.
Consideraciones a parte. La urgencia de precisar jurdicamente el inicio de la

vida esta dado por la proteccin que se le debe brindar al fruto de la concepcin
dentro o fuera del seno materno. De este modo se lograr una adecuada proteccin al
nasciturus.
Recordemos que el nasciturus o conocido como embrin ex tero no
implantado, ha importado diversas opiniones acerca de su naturaleza jurdica. Para
unos por ser un producto no anidado carece de las condiciones para un desarrollo
auspicioso, por lo que no debe recibir proteccin jurdica, dado que no es vida
humana. Sin embargo, otros sostienen que independientemente de la tcnica que a la
que debi su origen, merece proteccin jurdica como sujeto de derecho que es.
Para Enrique Varsi Rospigliosi, el tema es claro. Si la vida se inicia con la

concepcin, independientemente del medio empleado para tal fin, el embrin ex tero
o
nasciturus
es
digno
de
proteccin
legal.
Nosotros
suscribimos
esta
75
conclusin. La suscribimos por ser el producto el inici de la vida, recordemos que

este proceso que se inicia con la concepcin es irreversible.
76
Capitulo VII
Dao a la Persona Humana Dao Gentico
7.1. Supuestos del Dao a la Persona
Tenemos la conviccin que slo es posible encontrar el sentido del derecho y,
por consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurdicas, si conocemos
ms y mejor
al
ser
humano.
Qu
podemos
saber
del
derecho
si
desconocemos o conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser

de su creador, destinatario y protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado
por el hombre para el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en
cuanto al significado del dao a la persona y, ms especficamente del dao al
proyecto de vida, si no indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal
indagacin, consideramos que el tratamiento del tema carecera de un adecuado
sustento en la realidad, por lo que pecara de superficial e inconsistente. Un estudio
que ofrece esta falencia es aquel que se desenvuelve tan slo en el nivel de la
dogmtica jurdica. Y, bien sabemos, que ella requiere del ineludible apoyo y soporte
de la teora general del derecho y de la jusfilosofa, en su caso.
El desarrollo terico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del

dao a la persona es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso que an est abierto- de bsqueda de mayores precisiones. Los estudios del tema se
inician preliminarmente en la dcada de los aos setenta del siglo pasado. El proceso
conlleva una nueva visin del hombre y, consiguientemente, del derecho por l
creado. Como ocurre tratndose de cualquier institucin jurdica, penetrar en la
cuestin propuesta tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el
conocimiento del ser humano. Es decir, del ente que sufre el dao cuyas
consecuencias debemos reparar razonablemente.
Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo

a su peculiar estructura y dignidad. Es as que un mayor y mejor conocimiento del ser
humano, suministrado por la filosofa, permiti a los juristas, durante las ltimas dos
dcadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez ms
adecuada y eficientemente. De ah que ante la exigencia de tutelar preventiva,
unitaria e integralmente a la persona cabe preguntarse cmo se puede proteger a
77
un ente que se desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias ?. Conocer

ms y mejor al ser humano, hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser
radicalmente libre, es el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina
jurdica. Y, evidentemente, del dao a la persona. Cmo podemos establecer una
justa indemnizacin si carecemos de precisin sobre el valor de aquel aspecto del ser
humano que se ha daado as como de las repercusiones que ese dao ha
causado en su estructura de ser viviente ?.
El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el

ser humano encuentra su ms firme punto de partida en el Cristianismo que, para
explicar el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su salvacin
o su perdicin. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios, el Ser Supremo
es la fuente de esa libertad. Al Cristianismo se le debe tambin haber sentado las
bases para la conceptualizacin del hombre como persona. No obstante lo expresado,
esta fundamental concepcin cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano
no trasciendi, como debiera, al campo filosfico. Prueba de ello es que Boecio,
en el siglo VI d.C., se refiere a la persona como una substancia indivisa de
naturaleza
racional.
Esta
restringida
concepcin
del
hombre
persiste,
lamentablemente, hasta nuestros das. Ella sirve de sustento a una comprensin

eminentemente racionalista del hombre y del derecho. Es as que, desde esta
perspectiva, el derecho se reduce a ser tan slo un conjunto de normas.
En diversos centros de enseanza secundaria - e inclusive universitaria - se

sigue definiendo al ser humano como un ser racional. Segn esta tradicional
posicin es la razn, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de esta
perspectiva, es la razn, y no la libertad, la que lo diferenciara de los dems seres,
especialmente de la especie de los animales mamferos a la que pertenece el
hombre. Hemos dudado siempre que ello sea enteramente exacto, sobre todo cuando
observamos el comportamiento de otros mamferos que, como el chimpanc, el delfn,
el caballo o el perro, parecieran poseer un cierto grado de racionalidad. Presagiamos
que en el curso del desarrollo de los estudios cientficos esta situacin se aclarar
suficientemente al efecto de que no exista duda alguna sobre lo que presumimos con
cierto fundamento. En la actualidad los cientficos que estudian al chimpanc
parecieran rubricar la tesis expuesta. Al menos, el genoma del chimpanc as lo
delata al estar emparentado con el del ser humano en un 98%.
78
De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el

cambio radical de perspectiva en torno al derecho y a la persona humana obliga a
profundos repensamientos acerca de la funcin del juez o, ms genricamente, del
jurista: ayer empeado a revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes
de todo, qu cosa es el hombre. Las expresiones de la investigadora de la
Universidad de Trieste, vertidas en 1994, confirman la tesis que venimos sosteniendo
en los ltimos treinta aos. Qu cosa sea el hombre, en cuanto vctima para el
derecho, es la cuestin que debe hoy ocupar preferentemente la atencin del jurista
a fin de que sus conclusiones y aplicaciones normativas guarden consonancia con
la realidad del sujeto que se proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que
considera al derecho como un castillo normativo habitado por fantasmas. El derecho
es, primariamente, una comunidad humana que vivencia valores, a partir de lo cual
crea normas jurdicas consuetudinarias o legales (Valadez 2007, P. 258 - 261).
7.1.1. El dao a la persona en la doctrina jurdica

contempornea
7.1.1.1. Categoras del dao en general
El tema referente al dao a la persona, por su radical importancia, capt

nuestro preferente inters desde la dcada de los aos 80 del siglo XX. De ah que le
hayamos dedicado al asunto varios trabajos monogrficos los que han sido
publicados en el Per y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre diversos
aspectos de esta novedosa como apasionante materia.
Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temtica del dao a
la persona debemos formular una breve referencia sobre las categoras que presenta
el dao en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que, desde nuestro
punto de vista, el dao puede ser apreciado desde dos distintos planos, no obstante
que entre ellos exista una relacin esencial. Cabe, as, distinguir, de una parte, el
dao en funcin de la calidad ontolgica del ente daado, es decir, en atencin a su
naturaleza. De la otra, cabe referirse al dao en cuanto a las consecuencias que
dicho dao ha ocasionado en el ente daado. Evidentemente, no hay dao sin
consecuencias.
En atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las consecuencias del
79
dao puede diferenciarse claramente dos tipos de daos: uno que podemos designar
como subjetivo ( o dao a la persona ) y otro que denominamos objetivo ( o dao a
las cosas ). El dao subjetivo es el que incide sobre el sujeto de derecho, que no es
otro que el ser humano. Se le conoce generalmente bajo la denominacin de dao a
la persona. De ah que pueda utilizarse, indistintamente, las expresiones de dao
subjetivo o dao a la persona. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano
que se despliega existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepcin
hasta su muerte.
El dao objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser
humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los objetos
conocidos y utilizados por el hombre.
En un segundo plano cabe distinguir otras dos categoras de daos, ya no en

funcin de la naturaleza misma del ente daado, sino en cuanto a las consecuencias
o perjuicios derivados del evento daoso. Estas consecuencias pueden ser resarcidas
en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es decir, cuando es dable que
dichas consecuencias se cuantifiquen dinerariamente, en forma directa e inmediata o,
en su defecto, cuando el objeto daado puede ser sustituido por otro similar. De ah
que se designe a este dao como dao patrimonial o extrapersonal, como debera
llamrsele para dar preeminencia a la persona.
De otro lado, atendiendo a la calidad ontolgica del ente daado, existen

casos en que no es posible otorgar a la vctima una indemnizacin directa e
inmediata en dinero como consecuencia del dao sufrido. La naturaleza misma del
ente daado no lo permite. En esta peculiar situacin la reparacin no posee el
carcter compensatorio que tiene cuando se trata del dao objetivo sino que ella ser
meramente satisfactiva. En otros trminos, en ciertos tipos de daos al ser humano concebido o persona natural - .es del todo impracticable fijar una indemnizacin en
dinero a ttulo compensatorio, desde que nos encontramos frente a aspectos del ser
humano que no tienen una traduccin directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto
no estn en el comercio de los hombres, no son objeto del trfico comercial. En
este ltimo caso
nos
hallamos
ante
un
dao
que
solemos
denominar,
indistintamente, como dao no patrimonial, extrapatrimonial o, mejor an, personal.
Las dos posibles diversas distinciones del dao sintticamente expuestas en

80
precedencia, es decir, en funcin de la naturaleza del ente daado o aquella en

atencin a las consecuencias o perjuicios derivados del dao, tienen una importante
incidencia en lo que concierne a la valorizacin y liquidacin del dao y a la
consiguiente fijacin de la correspondiente indemnizacin.. En efecto, la naturaleza
del ente daado, ya sea el ser humano o las cosas, en su caso, determina criterios y
tcnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No es lo mismo causar un dao a
un ser humano, ya sea en su libertad, en su vida, en su honor o en su intimidad,
que causar un dao a un automvil o a una cosa cualquiera. Los criterios y las
tcnicas indemnizatorias, repetimos, no son las mismas en ambos casos. Ellas deben
adaptarse necesariamente a la naturaleza del ente daado. Cada tipo de ente exige,
por consiguiente, un tratamiento indemnizatorio diverso en atencin a su peculiar
calidad ontolgica.
En sntesis, dicho tratamiento est en funcin de la calidad ontolgica del ente

daado (Valadez 2007, P. 262)
7.1.1.2. Nueva sistematizacin del dao a la persona

Refirindonos especficamente al dao subjetivo o dao a la persona cabe
sistematizarlo, teniendo en consideracin la especial naturaleza bidimensional del ser
humano, en dao psicosomtico y dao a la libertad o proyecto de vida. Ello, como
est dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomtica sustentada en su
libertad. Libertad que es el ncleo existencial de la persona. Por consiguiente, el dao
a la persona puede incidir en una u otra de dichas dimensiones del ser humano o
comprometer a ambas. De ah que se justifique la sistematizacin propuesta. Ella se
sustenta en la realidad y es til para una mejor y ms adecuada reparacin de todos y
cada uno de los daos que se puedan causar a la persona.
La sistematizacin del dao subjetivo o dao a la persona tiene como
primordial finalidad mostrar, lo ms clara y didcticamente posible, los diversos
aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de un
evento daoso, as como determinar, en cada caso, los criterios y las tcnicas de
indemnizacin
adecuadas
las
circunstancias.
Ello
permite valorizar
independientemente las diversas consecuencias de los daos originados a la persona

teniendo consideracin el aspecto o los aspectos del ser humano que han sido
daados.
Como expresramos en precedencia, el dao a la persona puede distinguirse
81
en dao psicosomtico y dao a la libertad. El dao psicosomtico es aquel que,

como su nombre lo pone en evidencia, incide en algn aspecto de la unidad
psicosomtica constitutiva del ser humano. Se puede lesionar cualesquiera de los
mltiples aspectos que componen o integran esta inescindible unidad, ya sea que el
dao afecte directa y primariamente al soma o cuerpo o que lesione primaria y
directamente a la psique. Est dems decir que, siendo el ser humano una
inescindible unidad psicosomtica, todo lo que agravia al soma o cuerpo repercute,
en alguna manera y medida, en la psique y, a su vez, todo lo que lesiona la psique
se refleja, tambin de alguna manera y en cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde
este punto de vista el dao psicosomtico puede distinguirse en dao somtico y
dao psquico, dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto
del dao. Es evidente que se pueden lesionar simultneamente diversos aspectos de
la unidad psicosomtica.
7.1.1.3. Dao psicosomtico

Como se ha sealado, son mltiples los aspectos del ser humano que pueden
ser objeto de una lesin generada por el evento daoso. En lo que se refiere al dao
psicosomtico cabe hacer una distincin entre la lesin sufrida, considerada en s
misma, y las mltiples consecuencias que la lesin produce en la existencia, es decir,
las repercusiones que ella origina en el bienestar o la salud de la vctima.. A la lesin,
estimada en s misma, se le ha designado alguna vez como dao-evento y, a sus
efectos, como es obvio, como dao- consecuencia.
a. Dao biolgico.
Un sector de la doctrina que se ha ocupado del dao a la persona identifica la
lesin con la expresin de dao biolgico. Dao biolgico es, por consiguiente, la
lesin en cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, una fractura, un trauma, una
mutilacin, etc. En el curso de este trabajo adoptamos la designacin de dao
biolgico para referirnos a la lesin en s misma y de dao a la salud para designar
las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la persona que
pueden ser generados por una o ms lesiones.
El dao biolgico, en cuanto lesin en s misma, como est dicho, acarrea una
serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que modifican sus
hbitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria, es decir,
en una palabra, afectan su bienestar. A este dao que, como se ha sealado, se le
82
conoce con la expresin de dao a la salud, se le otorga una significacin ms

amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el restringido concepto
de salud, es decir, con una nocin que describe la situacin en la cual la persona
carece de enfermedades. Como se aprecia, el tradicional concepto de salud se
construye a partir de una negacin.
b. Dao a la salud o al bienestar

En la actualidad el concepto salud, de acuerdo a la definicin que de ella
ofreciera en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud, significa bienestar. Por ello, el
dao a la salud, derivado del previo dao biolgico, compromete, en cierta medida e
intensidad, el bienestar mismo de la persona. En otros trminos, la salud - entendida
como ausencia de enfermedad - resulta ser un componente importante - ms no el
nico - del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha redimensionado el
contenido del concepto salud al insuflrsele una ms amplia comprensin. Es esta
la significacin de salud la que adoptamos en el presente trabajo. Por ello, dao a
la salud resulta equivalente a dao al bienestar.
En la ltima dcada del siglo XX lemos en la revista Contratto e impresa

un artculo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual se utilizaba la
expresin de dao existencial para referirse a los reflejos negativos que se producen
en la vida ordinaria de una persona a raz de una lesin sufrida. Como consecuencia
de una lesin la vctima se encuentra impedida en el desenvolvimiento de una ( o
ms de una ) de las actividades a travs de las cuales se nutra la dimensin
existencial que le es propia Es decir, se trata de repercusiones personales o
perturbaciones que afectan el diario existir.
Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresin de dao
existencial como equivalente a dao a la salud o dao al bienestar Ello, en tanto el
concepto de existencia tiene una ms amplia significacin que aquella que es propia
de las nociones de salud o bienestar. La existencia comprende todo lo atinente a la
persona, a su discurrir temporal. La persona existe, y ello supone incorporar en esta
situacin todo lo que es inherente a la persona, no slo su salud. Las manifestaciones
existenciales desbordan las fronteras del concepto salud o bienestar. En todo caso
podramos referirnos al bienestar existencial como una de las manifestaciones
de
la
existencia personal. Dao existencial equivaldra, en consecuencia y segn
nuestro punto de vista, a dao a la persona.

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El dao a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por

consiguiente, el estado de bienestar integral de la vctima. El concepto bienestar,
como se ha apuntado, tiene una muy amplia significacin. Carecer de bienestar
supone un ostensible dficit en la calidad de vida de una persona en relacin con el
nivel que tena antes de producirse el dao. La persona, a consecuencia de la lesin
sufrida, ve afectadas sus normales actividades, ya sean ellas afectivas, de relacin
social, familiares, laborales, sexuales, recreativas u otras. Se comprometen as
aquellas actividades del tiempo libre y de relajamiento y, por consiguiente, aquellos
perjuicios a la vida sexual, a la integridad del aspecto exterior y, ms genricamente,
a las relaciones sociales tradicionalmente encuadradas en el llamado dao a la
vida
de relacin. El concepto de dao a la salud engloba, de este modo, las
consecuencias de una serie de daos que, paulatinamente, fueron puestos en

evidencia por la jurisprudencia comparada, como es el caso de las expresiones de
dao esttico, dao sexual, dao a la vida de relacin, entre otros. Todos ellos se
encuadran dentro del concepto genrico de dao a la salud o dao al bienestar.
El dao a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias

centradas en el aspecto somtico de la persona o, prevalentemente, en su
psiquismo. Una lesin al cuerpo, como una notoria herida en la cara o la prdida de
un genital, acarrea consecuencias de ambos rdenes pues no slo afectan la
vida de relacin o hacen que un rgano sea impropio para su funcin, sino que
este
dficit
de bienestar, calificado predominantemente como somtico, tiene
tambin repercusiones de orden psquico, de diverso grado e intensidad. Es decir,

que tales repercusiones pueden expresarse a travs de un dao emocional, pasajero
o transitorio, designado tradicionalmente como dao moral, o pueden derivar en
un trastorno mental, en una patologa psicolgica. Que puede llegar a ser duradera.
En el dao al psiquismo se evidencian consecuencias de diverso grado e intensidad.
c. Dao al proyecto de vida
El dao a la libertad supone un previo dao psicosomtico. Este ltimo dao
puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su dimensin subjetiva como
en su expresin objetiva o fenomnica, es decir, en el ejercicio mismo de la libertad
en la vida social. La primera situacin puede calificarse como un caso lmite,
pues lo que se impide como consecuencia de un previo dao psicosomtico es que
la persona, por una prdida de conciencia de diversa duracin, no pueda decidir por
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s misma. Por consiguiente, est privada de transformar esta potencia - que es la

libertad en cuanto ncleo existencial en acto, es decir, en ejercicio fenomnico de
la libertad en cuanto decisin. En otros trminos, el dao causado impide a la
persona convertir su ntima decisin en una cierta conducta o comportamiento. En
este caso, sin embargo, no puede aludirse a una prdida de la libertad, ya que ello
slo ocurre con la muerte, sino ms bien a la imposibilidad temporal de decidir por s
mismo. Esta imposibilidad de decidir por s mismo puede presentarse en un estado de
coma, diagnosticado como irreversible, por lo que ser improbable que la persona
recupere su capacidad de decisin inherente a la libertad.
La expresin ms frecuente de lesin a la libertad es la que incide en su

ejercicio. Este peculiar dao se manifiesta o tiene como consecuencia una frustracin
en cuanto al ejercicio fenomnico de una decisin o eleccin de la persona en cuanto
a su futuro, a su destino. A este tipo de dao se le conoce como dao al proyecto de
vida.
Se designa como proyecto de vida el rumbo o destino que la persona otorga
a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa valoracin. El ser
humano, en cuanto ontolgicamente libre, decide vivir de una u otra manera. Elige
vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger una determinada actividad
laboral, perseguir ciertos valiosos objetivos. Todo ello constituye el proyecto de vida.
Lo que la persona decide hacer con el don de su vida.
En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trat el tema por primera

vez en la literatura jurdica -, al referirnos al dao al proyecto de vida,
remarcbamos que el dao al ser humano en su ms honda acepcin es aquel que
tiene como consecuencia
la frustracin del proyecto de vida de la persona.
Sealbamos en aquella oportunidad que el dao al proyecto de vida es un hecho de

tal magnitud que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms
recndita e intransferible vocacin. Considerbamos, adems que, extraamente,
este
radical
aspecto
del
dao
la
persona
sus efectos no han sido
debidamente considerados por la doctrina por nosotros conocida, la que, en todo

caso, lo cataloga como un dao que afecta alguno de los derechos de la
personalidad. Intuamos, de este modo, lo que en aquel entonces designamos
como dao al proyecto de vida y que, despus de una dcada y media ha
alcanzado ciertos importantes desarrollos y, sobre todo, aplicacin jurisprudencial. Es
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decir, ha ingresado al derecho vivo, lo que significa su reconocimiento como una

realidad que el derecho no puede soslayar dentro de una concepcin humanista del
hombre y de la vida.
Si bien la persona proyecta en cuanto es un ser ontolgicamente libre y

temporal, no todos los proyectos que se propone constantemente en el diario existir
tienen la calidad que es inherente al nico y radical proyecto de vida. El proyecto
de vida, a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone
en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de
la persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena, de acuerdo a su
personal vocacin.
Un dao psicosomtico puede afectar, en cierta medida, la plena ejecucin del

proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a plenitud lo que, por
ser libre, decidi ser o tan slo ver menoscabada tal realizacin. La persona, en un
caso lmite, como derivacin de un dao al proyecto de vida puede ver frustrada
su propia realizacin existencial. El trastrocamiento o frustracin del proyecto de vida
puede comprometer en diverso grado e intensidad, segn los casos, el futuro de la
persona. Dejar de ser lo que se proyect ser puede tener como consecuencia
que la vida de la persona pierda su sentido al no poder continuar vivenciando, con
la misma intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y que,
posiblemente, llegaron a justificar su razn de existir.
El proyecto de vida se sustenta en la propia calidad ontolgica del ser
humano, en su propia naturaleza. Slo el ser humano es capaz de proyectar su vida
ya que ello slo es posible tratndose de un ser libre y, a la vez, temporal. La
persona humana, como se ha puesto de manifiesto, es un ser libre, ontolgicamente
libre. La libertad es su centro espiritual, su ncleo existencial. El ser humano es, as
mismo, un ser temporal en cuando su existir tiene un comienzo y un fin
existencial dentro del tiempo universal. Cada ser humano posee, por ello, su
tiempo existencial, su alfa y su omega. El tiempo es inherente al ser humano, por lo
que puede sostenerse que as como el ser humano es libre es tambin temporal. Por
ello Zubiri afirma que el tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente de la
constitucin misma del espritu. La persona, temporalmente, es un pasado, un
presente y un futuro. El proyecto de vida se decide en el presente, sobre la base de
la experiencia acumulada en el pasado, pero se proyecta al futuro. El pasado, como
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anota Zubiri, sobrevive bajo forma de estar posibilitando el presente, bajo forma de
posibilidad.
La trascendencia existencial del proyecto de vida ha sido puesta de
manifiesto, entre otros filsofos, por Jean Paul Sartre. Para el pensador francs
el ser mismo del hombre - que designa como el para s- est en el futuro,
emergiendo del pasado. Su expresin es el proyecto. De ah que la existencia
humana sea un constante proyectar, lo que significa poner el ser del hombre en el
futuro. De ah que el filsofo galo afirme que el proyecto libre es fundamental, pues
que es mi ser. Para Sartre el hombre es un ser escurridizo y proyectivo, un
ser que tiene que hacer su ser.
Podemos no estar de acuerdo - como en efecto lo estamos - con la conclusin

sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el sentido que el ser humano
es lo que an no es desde que su ser est en el futuro. Pero lo que es rescatable
de su visin filosfica, al igual de lo que sucede con Heidegger y otros pensadores
de la primera mitad del siglo XX, es su concepcin del ser humano, como un ser
libre y temporal. Por ser libre y temporal el ser humano es proyectivo y, para serlo, es
estimativo, es decir, capaz de vivenciar valores. El ser humano debe valorar para
poder preferir esto sobre aquello. En sntesis, ello es indispensable para decidir su
proyecto de vida, para decidirse frente a un abanico de opciones existenciales.
El dao al proyecto de vida es un dao actual, que se proyecta al futuro.

Es un dao cierto y continuado. Su ms grave efecto es el de generar en el sujeto,
que ve afectado en su totalidad su proyecto de vida, un vaco existencial por la
prdida de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las
consecuencias de todo orden, aparte de la citada, que surgen como consecuencia de
este singular dao al proyecto de vida. La persona lesionada en cuanto al ejercicio de
su libertad se sume en un explicable estado de desorientacin, de depresin, de
prdida de seguridad y de confianza en s misma, de ausencia de metas, de
desconcierto. La angustiosa situacin que envuelve a la vctima puede conducirla a la
evasin a travs de alguna adiccin a las drogas o, en un caso lmite, puede llevarla
al suicidio.
En otras situaciones, en las que slo se produce un menoscabo al proyecto de

vida, la vctima puede no ver truncado totalmente su proyecto
existencial
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sino
slo
experimentar desazn,
grave perturbacin de su estado
de bienestar, retardo en la ejecucin de dicho proyecto u otros efectos tambin

graves y, tal vez, permanentes.
Para ilustrar un notorio caso de dao al proyecto de vida, recurriremos a la

persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es vctima de un
accidente automovilstico en el que, entre otras lesiones, pierde varios dedos de su
mano derecha lo que le imposibilita continuar en su exitosa actividad.. En esta
hiptesis debemos analizar, independientemente, cada uno de los daos de los que
ha sido vctima la persona. La tendencia actual, como est dicho, considera que es
correcto valorizar y liquidar independiente y autnomamente cada uno de los daos
inferidos al ser humano. Para este efecto utilizamos como referencia la nueva
sistematizacin del dao a la persona que hemos propuesto. En ello radica una de
sus mayores ventajas.
En el ejemplo antes mencionado, advertimos que en cuanto a la naturaleza del

ente daado se han dado, simultneamente, tanto un dao subjetivo o a la persona
como un dao objetivo o a las cosas. El primero incide en la estructura psicosomtica,
sustentada en la libertad del ser humano pianista. El segundo lesiona un ente
ajeno al ser humano, situado en su mundo exterior, como es el automvil de su
propiedad que ha resultado afectado a raz del accidente al que nos hemos referido
en el ejemplo.
De otro lado, desde el punto de vista de las consecuencias del dao a la

persona comprobamos la existencia de aquellas de carcter patrimonial, valorizables
en dinero, representadas por el dao emergente y por el lucro cesante. Ambos
perjuicios se pueden acreditar documentalmente. El dao emergente resulta ser el
costo del tratamiento mdico, la hospitalizacin, las medicinas, los honorarios
mdicos. El lucro cesante est constituido por los honorarios que ha dejado de
percibir el pianista en razn del dao sufrido. En el caso del ejemplo, podra tratarse
hipotticamente de diez conciertos ya contratados y programados que, en conjunto,
bordearan los quinientos mil dlares. Las consecuencias de estos dos tipos de
daos se resarcen con la entrega de dinero a la vctima del dao para cubrir
tanto los gastos en que se ha incurrido como lo que ha dejado de percibir..
Entre los daos con consecuencias personales o extrapatrimoniales debemos

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considerar cada uno de los daos a los que hemos hecho referencia con anterioridad
al tratar de la sistematizacin del dao a la persona.. Es decir, debe valorizarse y
liquidarse el dao psicosomtico y el dao a la libertad o al proyecto de vida. En
cuanto al dao psicosomtico es posible, como se ha apreciado, distinguir el dao
biolgico, es decir, la lesin considerada en s misma, del dao a la salud, que en su
sentido ms amplio es una prdida o dficit en el bienestar de la vctima. Estos
son, sin duda alguna, los daos ms graves
persona,
ya
que
que
se
pueden
causar
una
sus consecuencias pueden repercutir en el curso de su
existencia.
Pero, sin duda, el dao ms grave que se puede causar a la persona es

aquel que incide en su proyecto de vida. El truncamiento o frustracin del mismo, o su
slo menoscabo, tienen radicales consecuencias en el existir mismo del sujeto
afectado. En el caso del pianista nos hallamos ante una situacin lmite desde que ya
no podr ser ms un pianista, actividad que otorgaba un sentido a su vida, una
razn de ser. El pianista dej de ser lo que haba decidido ser, por lo que enfrenta
un vaco existencial que ser difcil de llenar con otra actividad.
d. Reparacin del dao a la persona.
Cada uno de los daos psicosomticos causados a la vctima, como se ha

sealado, debe ser valorizado y liquidado independientemente.. El dao biolgico,
constituido por la lesin considerada en s misma - que es, en el caso propuesto,
fundamentalmente la prdida de algunos dedos de la mano derecha -, debe ser
debidamente valorizado. Para este efecto, en ciertos pases desarrollados existen
para determinadas reas o se hallan en proceso de elaboracin lo que se designa
como baremos (o tablas de infortunios o tarifas indemnizatorias), que son elaborados
por
grupos
multidisciplinarios,
compuestos
por
mdicos,
jueces,
abogados,
psiclogos, economistas, aseguradores, entre otros. En el referido proceso de

confeccin de los baremos o tablas de infortunios los grupos de trabajo tienen
en cuenta tanto la jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones
socioeconmicas del pas y otros factores concomitantes.
En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que en su

artculo 26 considera el problema de la reparacin de los daos a la persona pero
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restringida a los accidentes de trnsito. En Espaa encontramos la disposicin

adicional octava a la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados del 8
de noviembre de 1985 en la que tambin se hace referencia a la reparacin de los
daos a la persona slo para el mismo sector al se contrae la ley Badinter. Es
interesante sealar que en sta ltima ley se precisa que bajo el control de la
autoridad pblica, una publicacin peridica rinde cuenta de los resarcimientos
determinados en las sentencias y en las transacciones. Esta publicacin cumple
una funcin informativa que es valiosa dentro del proceso de evitar la anarqua en la
reparacin de los daos a la persona.
La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un baremo,

oficial o de hecho, para superar la anarqua y la arbitrariedad, al decir de G. Viney.
De otro lado, la publicacin peridica antes aludida carece de homogeneidad
desde que en las sentencia dictadas por ciertas Cortes se distinguen las diversas
voces de dao a la persona, como es el caso de los daos psquicos, mientras
que en otras falta tal distincin y las reparaciones son globales, sin especificacin de
los diversos daos ocasionados a la persona. La ley francesa nos induce a pensar
que la idea de una publicacin peridica de las sentencias que se producen en un
determinado pas sobre el tema es de gran utilidad en el proceso de lograr una cierta
uniformidad en cuanto al monto de las reparaciones en relacin con determinados
daos. Esta iniciativa puede ejecutarse aun sin que se cuente con un baremo. La
informacin en este campo, dada su novedad y las incertidumbres reinantes entre los
jueces, contribuir a ir logrando con el tiempo el propsito antes sealado. Ella
constituir una base de referencia abierta al comentario y a la crtica en los pases
que no cuentan con baremos, mientras que para aquellos otros que si los tienen les
servir para actualizar los montos indemnizatorios de acuerdo con la informacin
recogida y analizada para otorgarle una base cientfica.
En la ley espaola antes referida, contrariamente a lo que acontece en

Francia, donde el baremo tiene un carcter meramente indicativo, presenta un modelo
elaborado sobre la base de una limitacin en la indemnizacin del dao a la persona.
La disposicin adicional octava de la mencionada ley determina que los daos a la
persona se reparan dentro de los lmites indemnizatorios que se fijan en un anexo
a la ley. Esta limitacin ha suscitado crticas en la doctrina, un sector de la cual
considera que es inconstitucional en tanto se opone la reparacin integral del dao a
la persona. En este modelo predomina el factor de uniformidad no dejando espacio
90
para la flexibilidad que los jueces requieren en la fijacin de las consiguientes

reparaciones de dichos daos. Es decir, disminuye o desaparece el margen de
equidad que puede ser necesario en la reparacin de tales daos.
En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando

arduamente desde los primeros aos de 1990 del siglo pasado, ha realizado un
estudio sobre vastos repertorios de sentencias sobre dao a la persona. Se
constituy un Observatorio permanente de la jurisprudencia en tema de dao a la
persona cuyos resultados se publican peridicamente. De otro lado se viene
trabajando, desde hace un buen tiempo en la elaboracin de un baremo de alcance
nacional. En Miln rige actualmente un baremo elaborado por la Corte y que es de
aplicacin referencial en la localidad.
El 4 de junio de 1999 se present ante el Consej o de Ministros del gobierno

italiano un diseo de ley bajo la denominacin de Nueva disciplina en el tema de
dao a la persona. En su artculo 1 se precisa que se entiende por dao
biolgico la lesin a la integridad psicofsica, susceptible de comprobacin mdicolegal de la persona. Esta referencia es necesaria dada la falta de uniformidad de las
voces que se emplean para mencionar, en ltima instancia, el dao a la persona. En
su artculo 3.1 se establece que el resarcimiento del dao biolgico se determina
sobre la base de los valores monetarios uniformes indicados
en el Cuadro
Indicativo Nacional (TIN). En el artculo 4 el Gobierno se compromete, dentro del

ao de entrada en vigencia de la ley, a dictar los decretos que sean necesarios para
elaborar el TIN de acuerdo con los criterios fijados en el artculo en referencia.
Los baremos, por lo general, no son de aplicacin obligatoria sino nicamente

tienen una funcin referencial. Han sido creados con el propsito de lograr, con el
tiempo, una jurisprudencia uniforme en sus respectivos pases. Antes de su existencia
la jurisprudencia era anrquica dentro de cada pas, lo que creaba desigualdades
intolerables. Si bien con explicable lentitud, el problema tiende a superarse en pases
como Italia, Francia o Espaa. Se trata de un difcil proceso que implica en todos
sus protagonistas un cambio de mentalidad ante un evento que resulta novedoso. Se
observa que cada vez se hace ms imperativo en el ambiente judicial la necesidad de
llegar a valorizaciones que reconozcan una base comn tratndose de una
determinada y misma lesin. As, cada dedo de una mano que pierde la vctima como
consecuencia de un dao tiene un determinado valor dentro del baremo. El juez, a
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partir de ese valor, atendiendo a las circunstancias
del
caso, puede elevar o
disminuir la suma indemnizable dentro de un margen justificado y razonable. Se

lograra as una flexibilidad dentro de la uniformidad.
Para la valorizacin del dedo de la mano de un ser humano los

baremos fijan un determinado valor para el mismo. El juez, partiendo de este punto
de referencia, puede aumentar el valor de la reparacin si el caso lo amerita. En
principio, la suma fijada en el baremo parte del principio que el valor de un dedo de la
mano es igual para todos los seres humanos. Sin embargo, este criterio - que se
funda en la igualdad de todos los seres humanos - no es totalmente rgido sino
que admite, al mismo tiempo, como est dicho, una cierta flexibilidad. Por ello, el
baremo no es de aplicacin obligatoria de parte de los jueces sino que es
meramente indicativo.
Es indudable, en la hiptesis que estamos desarrollando, que el dedo de la

mano de un pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama de casa o el de un
abogado. Lo mismo ocurre tratndose del dedo de un cirujano o de un tenista. En
estas ltimas hiptesis, sobre la base del dato referencial contenido en el baremo, el
juez, de acuerdo a las circunstancias, puede aumentar equitativamente el monto de la
reparacin. Como se puede apreciar, para el efecto de la reparacin del dao a la
persona se logra combinan armoniosamente un principio de base igualitario, que es
rgido, con un criterio flexible, de equidad, que permite al juez, segn el caso,
aumentar o disminuir la suma fijada en el baremo para cada tipo de lesin.
Al lado del dao biolgico, es decir, de la lesin considerada en s misma, el

juez valorizar, de modo independiente, el dao a la salud, es decir, la repercusin
que tiene la lesin sufrida - tanto somtica como psquica - en su bienestar integral.
Es decir, cmo y con qu intensidad y extensin dicha lesin repercute en la actividad
habitual y ordinaria de la persona, en la vida de relacin familiar y social, en la vida
afectiva y sexual, en los momentos de recreacin, en la prctica de deportes o
hobby, por ejemplo. En sntesis, cul el dficit que presenta su vida ordinaria y
habitual despus de producida la lesin o dao evento.
Sobre la indispensable base de los informes periciales y de la orientacin que

emana de la jurisprudencia nacional, el juez, con un criterio de equidad, determinar,
en cada caso, la consiguiente reparacin del dao a la salud o bienestar de la
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persona. En esta hiptesis deber tener en cuenta, de ser el caso, el dao psquico.
As, se debe reparar el dao emocional indebidamente llamado moral - que
consiste en el dolor o el sufrimiento experimentado por la vctima. Pero, deber
tambin, sobre la base de una pericia, verificar si existe alguna psicopata. Tanto el
dao llamado moral que, como decimos, es un dao emocional, como cualquier
psicopata - que es una enfermedad - debe ser valorada dentro del concepto de
dao a la salud.
Por consiguiente, en lo que se refiere al dao biolgico, el juez debe reparar

autnomamente la lesin en s misma, ya sea somtica o psquica, del dao a la
salud o bienestar integral de la persona. Es decir, y como est dicho, el modo como el
dao incide en las actividades del normal y habitual discurrir de la vida de la vctima
del dao.
Finalmente, el juez deber valorizar, como voz independiente, el dao al

proyecto de vida, el que es ms que ms que elocuente en el caso del pianista del
ejemplo. Como se ha anotado, es evidente que un pianista de vocacin, un
concertista profesional, persigue valores estticos muy definidos. El vivenciamiento de
estos valores le otorga sentido o razn de ser a su existencia.
Todos sus esfuerzos estn encaminados a ello, por muchos aos, con tesn y
perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos que, a menudo, debe
padecer un pianista que vive intensamente su vocacin personal. As, debe practicar
por casi ocho horas diarias, lo que le resta tiempo para atender su vida familiar u
otras actividades que resultan para l atrayentes. No es raro el caso en que ciertos
pianistas, tributarios de su vocacin, renuncian a constituir una familia pues
consideran
que no pueden atender debidamente
los
compromisos
que
acarrean el fundar un hogar y tener descendencia.
La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el pianista

frustrado sienta un vaco existencial como resultado de la prdida del sentido de
su vida. Este dao, que lo acompaar durante toda su vida, no puede confundirse
con el dao psquico, que afecta su salud, o con uno de los componentes del dao
psquico como es el dao denominado moral (pretium doloris). Este ltimo dao que es dolor , sufrimiento -, a diferencia del dao ocasionado al proyecto de vida, es
transitorio, temporal, tiende a desaparecer con el tiempo.
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Es sorprendente comprobar, despus de todo lo hasta aqu referido, como

hasta hace poco tiempo slo se indemnizaban los daos objetivos o daos a las
cosas, es decir, aquellos daos cuyas consecuencias podan resarcirse en dinero. En
raras oportunidades, se reparaba el dao moral, entendido como dolor o sufrimiento.
Se desconoca y, por consiguiente no se reparaba, lo que en la actualidad se
comprende con la genrica expresin de dao a la persona en cualquiera de sus
mltiples expresiones dada la compleja estructura del ente daado, es decir, del ser
humano. Cuando desde no hace mucho tiempo atrs en ciertos pases, bajo diversas
denominaciones, se empez a considerar el dao a la persona, tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinario, se estimaba que tan slo eran dignos de reparacin
los daos causados al ser humano cuando l era productor de renta, de riquezas. Es
decir, slo era tomado en cuenta el homo faber.
Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la ptica

del principio de la igualdad de todos los seres humanos, que cualquiera de ellos,
productor o no de riqueza, no poda quedar desamparado frente a una agresin. No
ha sido fcil - no lo es todava
- el lograr que los juristas nos despojemos de la inveterada costumbre de
considerar al ser humano como tan slo una cosa o, cuando ms, como un sujeto
productor de riqueza. Estas graves distorsiones en la comprensin de lo que es el ser
humano van lentamente superndose en el umbral de un nuevo milenio en el cual
el humanismo se abre paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de
derecho.
Felizmente, en los ltimos tiempos son cada vez ms numerosos los pases en
que se est tomando en cuenta el ms importante de los daos como es el dao a la
persona. Este proceso de cambio que se ha operado en la mentalidad de algn
sector de juristas - qu no sabemos si ser an mayoritario - es el fruto del lento
desplazamiento de una concepcin individualistapatrimonialista de la vida - no
obstante sus ocasionales rebrotes - y su tambin paulatina sustitucin por una
concepcin personalista del mundo y de la vida. Nos hallamos en pleno
proceso
de
toma
de
conciencia
de
que
es
ineludible
la reparacin de
cualquier tipo de dao que se pueda ocasionar al ser humano que es, nada menos,
que el sujeto del derecho.
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Confiamos
que, con
el normal
y esperado
desarrollo
de la cultura
jurdica, se llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y el valor de la

vida humana y de la consiguiente necesaria reparacin de todos los daos que se
pueden causar al ser humano. No debe nunca perderse de vista que la persona es
un fin s misma mientras que las cosas son indispensables instrumentos a su
servicio. Cuando esta visin humanista se arraigue entre los hombre que se dedican
al derecho lograremos que se reparen debidamente todos los mltiples daos que se
pueden causar a la persona. Para ello habr que continuar con el proceso de
destierro de una concepcin individualista- patrimonialista segn la cual se invierten
los valores para dar como absurdo resultado que es ms valioso el instrumento que el
fin al cual sirve.
La reparacin del dao a la persona es cada da ms urgente si

tenemos en cuenta que, por accin de la tecnologa, son cada vez ms numerosas
las circunstancias de riesgo a que est expuesto el ser humano. Observamos
esperanzados como, a pesar de las tendencias que apuntan a sustituir en el
derecho el valor justicia por el valor utilidad o conveniencia, existe una cada vez
mayor comprensin del significado y de las consecuencias del dao a la persona.
A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el dao a la

persona, bajo cualquier pretexto. Podemos. Por ello, hacer extensiva la expresin de
los hermanos Mazeaud al referirse al dao moral, la misma que es aplicable,
obviamente, al dao a la persona. Para los civilistas franceses resulta chocante en
una civilizacin avanzada como la nuestra que fuera posible, sin incurrir en ninguna
responsabilidad civil, lesionar los sentimientos ms elevados y nobles de nuestros
semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio origina reparacin.
Las palabras de los Mazeaud denotan el afn compartido en nuestros das por
muchos otros juristas, de reconocida sensibilidad humanista, dirigido a superar una
concepcin pura y estrechamente individualista-patrimonialista en lo tocante al
derecho de daos.
No obstante, en varios pases de relativo desarrollo integral se desconoce,

todava, la perentoria exigencia de reparar los daos ocasionados al ser humano
mientras que, solcitamente, se resarcen los daos materiales. Son todava
numerosos los hombres de derecho, abogados y jueces, que carecen de una
formacin jurdica bsica y de una fina sensibilidad axiolgica que les permita percibir,
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con la misma facilidad con que aprecian los daos a las cosas instrumentales, la
inmensa gama de daos que se generan contra la persona. Es por ello indispensable
insistir, sin desmayo, en la necesidad de sustituir una visin
individualista-
patrimonialista del derecho por una concepcin humanista donde el ser humano se
constituya en el centro y eje de lo jurdico. Es decir, como en realidad lo es en tanto
creador, destinatario y protagonista del derecho.
Si siguiramos la inspiracin de la corriente individualista- patrimonialista, ms

importante que reparar el dao subjetivo o dao a la persona del pianista del
ejemplo, sera el resarcir el dao objetivo que se concreta en la indemnizacin
correspondiente al costo de la reparacin del automvil de la vctima sin atender,
simultnea y preferentemente, a reparar el inmenso dao inferido a la persona,
sobre todo en el radical dao al proyecto de vida.
No obstante lo sealado en precedencia, debemos concordar con lo

expresado por los civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman que la sociedad
contempornea tiende a sustituir la lgica propietaria por una diversa que es
conexa con la posicin jurdica de la persona en el mbito de la sociedad. Ello, en
resumen, significa que, como lo venimos sosteniendo desde hace algunos aos, el
mundo - y dentro de l lo atinente a lo jurdico se encuentra en un perodo de
transicin entre dos pocas, uno de cuyos ms significativos rasgos lo constituye el
lento desplazamiento de una visin individualista-patrimonialista por una concepcin
humanista donde el ser humano se erige en el centro del sistema.
La
humanismo
cada
vez
ms
gravitante
influencia
de
entre los juristas de nuestros das contribuye
los
postulados
del
decididamente
considerar la importancia que debe dispensarse al tratamiento de la materia

concerniente al dao a la persona y, dentro de ella, al dao al proyecto de vida. Tal
vez por ello Tunc, al comprobar esta alentadora tendencia sostiene, con toda razn y
con la autoridad que se le reconoce, que el campo ms importante de la
responsabilidad
civil tradicional
es hoy, sin
duda alguna, el de los daos
corporales. Recurdese que en Francia bajo la expresin de daos corporales se

comprenden los que aludimos como daos a la persona (Valadez 2007, P. 264-278).
96
7.1.2. El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984

Los comentaristas del Cdigo civil peruano de 1984 advierten que ste, al
adoptar una posicin contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas en
boga, introduce en el artculo 1985 el deber de reparar el dao a la persona
sin limitacin alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se apunta, ha sido
favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que han sealado su
importancia para el derecho contemporneo.
El artculo 1985 del Cdigo civil tiene el siguiente texto: Artculo 1985.- La
indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin
generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el
dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el
dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la
fecha en que se produjo el dao
Tal como se desprende de la lectura del artculo 1985, antes transcrito, la

indemnizacin que en l se establece comprende las consecuencias que se generen
de un dao a la persona. Esta indemnizacin, contrariamente a lo prescrito en los
Cdigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos hemos referido en el
pargrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no contiene ninguna limitacin, por
lo que la indemnizacin que se fije por el dao a la persona no se supedita, como lo
prescriben los cdigos civiles antes mencionados, ni al caso de un delito previamente
cometido, ni a casos concretos sealados en la ley, ni a la gravedad del dao
producido, respectivamente.
Como tambin se aprecia del texto del artculo 1985, antes transcrito, la
indemnizacin comprende, aparte del dao emergente y del lucro cesante, el dao a
la persona y el dao moral. Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del
tiempo transcurrido entre la incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985 y
la promulgacin del Cdigo, eliminar del texto de este numeral la alusin al dao
moral que, como lo hemos sealado, en cuanto dolor
sufrimiento
(pretium
doloris) es un dao psquico de carcter emocional, por lo que est comprendido

dentro de la genrica voz de dao a la persona.
En efecto, la inclusin del dao a la persona, que no apareca en el
proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la ltima y conclusiva sesin
97
de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo civil del 3 de julio de 1984,

convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces, doctor Max
Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redaccin al texto del
Cdigo. La ceremonia formal de promulgacin de este instrumento legal se haba
fijado para das despus, el 24 de julio del mismo ao. Esta circunstancia, como est
dicho, impidi plantear cualquier debate - que hubiera sido extemporneo dada la
ndole de la reunin -, tendente a suprimir el dao moral del texto del artculo as
como modificar el artculo 1984 dedicado a regular lo concerniente al dao moral con
prescindencia del dao a la persona. Al no ser posible reabrir el discusin, lo ms que
se pudo obtener, y ello constituy un gran logro, fue incorporar el dao a la persona
entre aquellos daos cuyas consecuencias o perjuicios deberan ser indemnizados.
Quedaba como proyecto a cristalizar en una prxima futura ocasin el perfeccionar
sistemticamente la materia contenida en los artculo 1984 y 1985 del Cdigo civil
vigente.
Cabe recordar que la Comisin Revisora, ante la cual se plante la necesidad

de incorporar el dao a la persona dentro del texto del Cdigo civil, no aprob, en
primera instancia, la propuesta que se le someta. Por ello, y tal como se apunta en el
prrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasin para obtener, un 3
de julio de 1984, su inclusin dentro del Cdigo. Las vicisitudes ocurridas en
esta oportunidad, que permitieron extemporneamente incorporar al Cdigo el dao a
la persona, estn por nosotros narradas en un trabajo anterior al cual remitimos al
lector curioso por obtener mayor informacin al respecto. Lo sucedido el 3 de
julio de 1984 pertenece a la historia
interna
del
Cdigo
civil
la
cual
difcilmente accedern los historiadores del derecho que se ocupen de la materia.
No fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada

los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la persona. La
formacin cerradamente individualista-patrimonialista a la que habamos sido
sometidos los juristas peruanos, impeda la rpida y fcil comprensin de la
trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo dao, tal como
hasta ese momento suceda en relacin con las consecuencias de daos a las cosas.
La aceptacin de la figura del dao a la persona supona sustituir la concepcin
individualista-patrimonialista por una concepcin humanista del derecho. Esta
situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que motiv que, en un primer
momento, juristas como Jos Len Barandiarn, que se ocupaba de la
98
responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la nocin de dao a la

persona. Ello es del todo explicable ya que hasta ese momento ningn jurista en el
Per se haba referido a los alcances del concepto de dao a la persona, como
tampoco haba ocurrido hasta aquel entonces en otros muchos pases del mundo y,
hasta donde estamos informados, en ninguno otro de Latinoamrica. En realidad, por
aquellos aos empezaba a tratarse la materia en algunos pocos pases de Europa.
En relacin con la tarda incorporacin del dao a la persona en el artculo

1985 del Cdigo civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para cuando se
presentase la oportunidad de revisar el Cdigo civil de 1984 a fin de proponer, en esa
ocasin, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su texto.
Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya que se encuentra en
funciones, como es sabido, una Comisin creada por el Congreso de la Repblica
para proponer, precisamente, las enmiendas necesarias al Cdigo civil de 1984.
La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de

reformular el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del especfico
dao moral, que ah aparece, por el del genrico dao a la persona. La segunda,
se concreta a eliminar del nuevo texto del artculo 1985 la referencia al dao moral
en cuanto que, como se ha sealado, esta nocin especfica de dao emocional est
incluida dentro de la genrica voz de dao a la persona. Sabemos que esta tarea no
ser nada fcil dada la fuerza de la tradicin que tiende a confundir, como si fueran de
la misma categora, el genrico dao a la persona con el especfico dao moral.
En el curso del proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984 la Sub
Comisin encargada de redactar el proyecto de articulado - an inconcluso - sobre la
parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos coordinadores, ha
contemplado esta situacin y ha acordado someter a la Comisin de Reforma, en su
oportunidad, una propuesta para modificar, tal como lo venimos postulando, el
contenido de los artculos 1984 y 1985 del Cdigo civil.
La Sub Comisin de la Comisin de Reforma del Cdigo civil ha cumplido

tambin, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido del
artculo 1985 en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razn expuesta en el
prrafo anterior, el dao moral del nuevo numeral que lo sustituya. El texto del
proyectado artculo 1985 es el siguiente:
99
Artculo 1985.- La reparacin se calcula en consideracin al valor del

dao al momento de su determinacin y comprende todas las
consecuencias derivadas del acto u omisin generadoras del dao,
incluyendo el dao emergente, el lucro cesante y el dao a la persona.
La mencionada Sub Comisin se apresta, as mismo, a reconsiderar el

contenido del artculo 1984 a fin de sustituir la especfica nocin de dao moral por la
genrica y comprensiva de dao a la persona. Despus de todo lo expresado sobre el
tema referido al dao a la persona y el Cdigo civil peruano de 1984, podemos concluir
que algunos aspectos de su tratamiento han sido materia de positivos comentarios a
nivel de la doctrina comparada. Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha
remarcado, como tema central, la incorporacin del dao a la persona en dicho cuerpo
legal.
Lo importante de esta incorporacin es, adems y como se ha anotado, el que

se facilita la indemnizacin del dao a la persona sin limitacin alguna.
Tambin se ha centrado la atencin de la doctrina, con acentos a veces

polmicos, en el hecho que hayamos incidido con conviccin, desde hace ms de
quince aos, en la lgica y necesaria sistematizacin del llamado dao moral, para el
efecto de considerarlo dentro de su concepcin tradicional y restringida, es decir, como
equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posicin apunta a evitar el sobredimensionar el
concepto de dao moral con el propsito de incluir asistemticamente dentro de l la
mltiple y variada gama de daos a la persona que no son daos morales sino
exquisitamente jurdicos. En su originaria concepcin el dao moral, como hemos
insistido, es tan slo uno de los mltiples aspectos comprendidos dentro del genrico
concepto de dao a la persona. El dao moral es un dao psquico, de nivel
emocional, que normalmente no constituye una psicopata.
De otro lado, la doctrina ha comentado tambin positivamente el desarrollo del

dao al proyecto de vida como una de las expresiones ms importante de lo que al
dao a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos frente a esta
figura nacida en el Per, la misma que va siendo paulatinamente recogida por la
jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de ciudadana pues se
demuestra su posibilidad de aplicacin a hechos de la vida ordinaria.
100
RESUMEN
La presente Unidad de Aprendizaje trata sobre el origen y
la evolucin de la gentica, las diversas teoras que de ella se
desprenden; observa la Biotica, los postulados y elementos
del Derechos Gentico as como su relacin con las diversas
ramas del ordenamiento jurdico y su relevancia en nuestra
legislacin.
Advierte sobre los fundamentos econmicos e implicancia

sobre el dao a la persona derivados de la manipulacin
gentica y su relevancia de esta ciencia en nuestro contexto
contemporneo.
101
AUTOEVALUACIN
1. La gentica es una rama de la biologa que estudia la variacin

y la herencia biolgica en todos
(V) (F)
sus aspectos.
2. El naturalista francs Jean Baptiste Pierre Antoine plante
(V) (F)
la teora de heredabilidad
3. La Teora cromosmatica sostiene que las especies no son
(V) (F)
constantes, sino que derivan de especies preexistentes

4. El doctor Charles Robert Darwin cooper postulo la teora de
(V) (F)
la Pangnesis
5. Mendel pensaba, que con el control del tipo de cruzas entre los
(V) (F)
diferentes individuos, se podra rastrear la herencia de ciertas

caractersticas durante varias generaciones y, con esto,
establecer los principios que explican su herencia o
transmisin.
6. Es la gentica la conciencia de la ciencias mdicas y
(V) (F)
biolgicas, como una prctica dinmica, racional, y

reguladora de los valores ticos y deontolgicos con la
caracterstica de ser multidisciplinaria y que tiene como
objetivo la preservacin de la dignidad humana en sus
diversas expresiones
7. El derecho procesal gentico; es la rama del Derecho que
(V) (F)
regula el desarrollo de la ciencia gentica y su influencia

sobre el ser humano.
8. El punto de vinculacin entre el Derecho Civil y el Derecho
(V) (F)
Gentico, es la persona humana.

9. Es un nivel Analtico estructural, es nivel bajo el cual se
(V) (F)
estudia el materia gentico

10. En 1868 Ernst Heinrich Haeckel observo
que el
(V) (F)
espermatozoide era en su mayor parte material nuclear.

11. La microbitica regula la intervencin biotcnica sobre la vida
(V) (F)
humana concepcin, nacimiento, desarrollo y muerteaborto y eutanasia.

102
12. Son considerados elementos del Derecho Gentico los sujetos
(V) (F)
y el objeto.
103
tem
Respuesta
tem
Respuesta
1.
(V)
11.
(V)
2.
(V)
12.
(V)
3.
(F)
4.
(F)
5.
(V)
6.
(F)
7.
(F)
8.
(F)
9.
(F)
10.
(V)
104

Chavez M. (2009) Derecho Gentico. Editorial Universidad Uladech.

Abierta. Uladech.
Espinosa P. (2009) Derecho y maternidad: el lenguaje jurdico ante la transformacin
de un mito. Lima: Editorial: Red
Gracia D. (1989) Fundamentos de Biotica. Eudema. Madrid
Kadagan R. y Cabrera de Cadagand F. (S.f.) Metodo cientcio del ADN Aplicado A

la Crimonologa y la paternidad. Lima. Editorial Jurdica Portocarrero.
Rosario M.
(1997). Derecho Gentico. Tcnicas de Reproduccin Asistida.
Su

Rubio C. (1996) Las reglas del amor en probetas de Laboratorio. (Reproduccin
Humana Asistida y dereho). Per. Editorial de la Pontificie Universidad
Catolica del Per.

Varsi R. (2006) Derecho Gentico. Univesidad de Lima

Vars R. (1997)Derecho y Manipulacin Gentico. Lima: Editorial Universidad de LIma
105
SEGUNDA UNIDAD: PROCREACIN

ASISTIDA E IDENTIDAD GENTICA
106
Segunda Unidad tomado de:

Chvez M. (2009) Derecho Gentico. Editorial Universidad Uladech.

Abierta. Uladech.

Kadagan R. y Cabrera de Cadagand F. (S.f.) Metodo cientcio del ADN Aplicado A la
Crimonologa y la paternidad. Lima. Editorial Jurdica Portocarrero.
Manaranche R. (2002) Terapia Gnetica, el genoma humano.

Coleccin: La mirada de la ciencia. Editorial Complutense.
Madrid.
Massaglia De Bacigalupo (2001) Nuevas formas de procreacin y derecho penal.
Proteccin jurdica de la entidad humana en desarrollo. Distintos enfoques
sobre procreacin asistida. Ingeniera y manipulacin gentica. Encuadre
jurdico, Buenos Aires.
Catolica del Per.

107
Captulo I
Procreacin Asistida
Al respecto Bacigalupo citado por Vars (2006)
Las Tcnicas de Reproduccin Asistida denominadas simplemente
TERAS, tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfaccin y la concrecin del
derecho de procreacin; en esa misma lnea hay quienes sealan: Las tcnicas de
reproduccin humana asistida son los mtodos tcnicos que sirven para suplir la
infertilidad de las personas, brindndole la posibilidad de tener descendencia.
Consiste
en
auxiliar,
transformar
o sustituir
procesos
destinados
ocurrir espontneamente en el aparato genital femenino por medio de una

manipulacin ginecolgica. No genera modificacin alguna en el patrimonio gentico
del embrin humano.
El recurso a la procreacin artificial tiene la funcin de otorgar una de las

materias primas ms importantes para la ingeniera gentica, es decir, los
gametos, y especialmente, cuando se realiza la tcnica de fecundacin in vitro, los
embriones sobrantes.
La Inseminacin artificial y la fecundacin in vitrio, tienen como finalidad, nica

y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con
ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.
La definicin del trmino suplir utilizado por Taboada Crdova es la siguiente:
Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar
o sustituir una cosa por otra .As la lectura adecuada del trmino permite
interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es
que stos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de las tcnicas
antes sealadas, logrando, si as lo desean, la concrecin de su derecho de
procreacin.
Sin embargo, como bien seala Enrique Varsi Rospligiosi, el derecho de
procreacin no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de
procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos
108
parmetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideracin que se

debe tener con la vida a generarse
Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la

vida a generarse resulta loable, sin embargo no tendra sustento legal, en tanto
al no haberse generado vida no existe bien jurdico que tutelar, caso contrario sucede
con el concebido que es vida genticamente individualizada y por tanto tiene la
calidad
de
Sujeto
de
Derecho
goza
de
proteccin
de
sus
derechos
extrapatrimoniales sin condicin alguna y de los patrimoniales a condicin de que

nazca con vida.
Lo que si es cierto que el derecho de procreacin si es limitado y por tanto la

utilizacin de las TERAS tambin son limitadas, pues su utilizacin debe estar
prohibida si tiene fines distintos a la procreacin, llmese manipulacin gentica y
clonacin (P. 216-218).
1.2.
Clases de TERAS
En la actualidad, los avances cientficos tecnolgicos han desarrollado
tcnicas para
resolver
los
problemas
de
las
parejas
con
esterilidad
subfertilidad, que permiten la procreacin asistida. Son varias las tcnicas utilizadas,
pero las mas conocidas o las ms empleadas son: la inseminacin artificial y la
fecundacin in vitro o FIVET, siendo esta ultima que analizaremos en nuestro informe.
1.2.1. Fecundacin In-Vitro (FIV)

La fecundacin In-Vitro (FIV) es uno de los tratamientos de ms amplia
aplicacin dentro de las tcnicas de reproduccin asistida y constituye, junto al
ICSI, una de las tcnicas de uso rutinario en el tratamiento de la infertilidad. Desde que
se produjo el primer nacimiento mediante FIV, en Inglaterra, en 1978, cientos de miles
de nios y nias han nacido gracias a esta tcnica, habiendo sido ampliamente
demostrada la seguridad de su uso.
a. Concepto
Vars (2006), sostiene:
In Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilizacin se realiza en el
109
laboratorio, en una cpsula que antes era de vidrio, y se trata de fertilizacin

extracorprea (fuera del cuerpo). FIV es un mtodo de reproduccin asistida en el
cual los espermatozoides y los ovocitos se unen fuera del cuerpo en una cpsula de
laboratorio. Si la fertilizacin ocurre, el embrin resultante es transferido al tero
donde se implantar por s solo. La FIV es una razonable eleccin para parejas con
varios tipos de infertilidad. En un principio se utiliz para aquellas mujeres cuyas
trompas se encontraban bloqueadas, daadas o ausentes, pero actualmente su
aplicacin se extiende a esterilidad causada por endometrosis, factor masculino,
causas inmunolgicas y esterilidad sin causa aparente.
La fecundacin In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar vulos y

espermatozoides en un medio de cultivo para que fecunden, cuando de forma
natural no pueden hacerlo por una disfuncin en el varn o en la mujer (P. 39)
a.1. Procedimiento
Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:
1. La mujer debe someterse a un tratamiento hormonal para la produccin de

ovocitos (vulos).
2. La obtencin o recuperacin de los ovocitos por medio de un aparato ptico, que se
introduce en la parte abdominal que permite la obtencin de los ovocitos prximos a
su maduracin ( laparoscopia). O a travs de la ecografa y la recuperacin de los
vulos por va vaginal.
3. Se produce la fecundacin In Vitro (FIV), o sea la unin ente los vulos y los
espermatozoides, que se produce en el laboratorio y del cual se obtiene el huevo
zigoto que comienza a dividirse.
4. Es una fase que se realiza despus de 24 o 48 horas de la fecundacin, que
consiste en el paso del embrin al tero, donde solo se anida y contina con su
desarrollo. Esto se produce por medio de una cnula o catter. Esta fase se la
conoce como: Transferencia embrionaria (TE).
Estas dos ltimas fases, permiten que este procedimiento sea conocido como
FIVTE o FIVET. Hoy en da, la FIVET es muy utilizado por las personas, esto hace
que existan distintas formas de intervencin:
110
Fusin ente
el vulo de la esposa con espermatozoides del marido y la
transferencia del embrin al tero de la misma esposa. Es decir, el hijo sera propio
del matrimonio.
Unin del vulo y espermatozoides de un matrimonio, pero la transferencia
del embrin sera en el tero de otra mujer. El hijo sera del matrimonio y la
mujer que lo engendra sera como una madre adoptiva. Este
procedimiento
es
implementado en el caso de que las esposas corran grandes riesgos al quedar

embarazadas, o no tengan tero, etc.
Fecundacin del vulo de una donante con espermatozoides del esposo y con
posterior transferencia del embrin al tero de la esposa. En este caso el hijo sera del
esposo y la esposa seria como una madre adoptiva.
Fecundacin del vulo y espermatozoides de donantes y con transferencia
en el tero de la esposa. Aqu, el hijo sera biolgicamente de los donantes, este
proceso es utilizado en el caso de que el matrimonio sea estril.
Estas formas de fecundacin, permiten al igual que la inseminacin artificial

agruparse en formas homlogas, es decir que los gametos son del matrimonio; y en
formas heterlogas, es decir que los gametos son de terceras personas, o sea de
donantes extraos al matrimonio (P. 221).
a.2. Cuando hacer FIV
En un principio, la fecundacin in-vitro (FIV) surgi como tratamiento de la
infertilidad debida a patologa tubrica bilateral, es decir, cuando la mujer tiene las dos
trompas de Falopio obstruidas y por tanto es imposible que de forma natural se
pongan en contacto vulos y espermatozoides. Hoy en da tiene otras muchas
indicaciones:
Esterilidad femenina por patologa tubrica bilateral: la mujer tiene las dos
trompas obstruidas, por lo que no existe posibilidad de que vulos y espermatozoides
se encuentren y por tanto fecunden de forma natural o de que los embriones, si se
formaran, lleguen desde las trompas hasta el tero.
Esterilidad
por factor
espermatozoides debe
masculino:
pegarse
al
de forma natural, una gran cantidad de

vulo
para
espermatozoides mviles, sern insuficientes fecundar.
fecundarlo.
Si
hay pocos
La FIV, permite
concentrarlos, seleccionarlos y ponerlos en contacto directo con el vulo.

111
Disfuncin ovrica: los ovarios no ovulan o no lo hacen correctamente (por ejemplo

en el sndrome del ovario poliqustico), o bien producen vulos de baja calidad. En
estos casos se intenta aumentar y mejorar su respuesta
ovrica para
poder
seleccionar en el laboratorio los embriones con mayor potencial de desarrollo.

Endometriosis: es la presencia de tejido del endometrio fuera de la cavidad uterina y
puede dificultar que la fecundacin tenga lugar. Dependiendo de la sintomatologa y el
estadio de desarrollo de la propia endometriosis es necesario un tratamiento mdico
previo al ciclo de FIV.
Anticuerpos anti-espermatozoides en la mujer o en el hombre: los anticuerpos
inmovilizan los espermatozoides o disminuyen su capacidad de fecundar.
Fallo de Inseminacin: cuando no se consigue el embarazo despus de 4-6 ciclos
de inseminacin artificial, no sabemos si esto es debido a que no llegan suficientes
espermatozoides, no fecundan o si se trata de un problema embrionario. La FIV nos
permite ver qu est ocurriendo y conocer si existe un problema a nivel de la
fecundacin o del desarrollo embrionario y adems solventarlo.
a.3. Cuando no hacer Fecundacin In Vitro.
Dado que para realizar una fecundacin in-vitro es necesario poner el
ovocito en contacto con un nmero relativamente alto de espermatozoides,
estar desaconsejado su empleo en aquellos problemas de infertilidad por
factor masculino muy severo. Estos incluyen aquellos casos en los que hay
escassimos o ningn espermatozoide con buena progresin rectilnea en el
eyaculado, o aquellos que tienen un porcentaje muy bajo (menos del 4%) de
espermatozoides morfolgicamente normales.
Tambin cuando la presencia de anticuerpos anti- espermatozoides afecte a

una cantidad muy importante de stos, o el tipo de inmunoglobulina haga sospechar
que no podrn fecundar correctamente. En estos casos ni la eliminacin del lquido
folicular en la mujer, ni del plasma seminal en el varn consigue disminuir
suficientemente la cantidad de anticuerpos anti-espermatozoides.
Por ltimo podramos incluir aquellas alteraciones moleculares tanto a nivel de

receptores del espermatozoide o del ovocito, como de cualquier otra molcula
implicada en el proceso de fecundacin que impida que sta tenga lugar. Muchas de
estas molculas, as como sus funciones, todava se desconocen por lo que no
siempre se puede predecir una alteracin a este nivel, hasta que se observa
112
directamente un fallo de fecundacin tras haber llevado a cabo un intento de FIV, en

cuyo caso no deber someterse a la paciente a un nuevo ciclo de iguales
caractersticas.
En todos estos casos en los que no se puede hacer FIV convencional,

recurrir
la
fecundacin
se
asistida mediante la microinyeccin de un solo
espermatozoide en el interior de cada ovocito (procedimiento conocido como ICSI), lo

que solucionar el problema de la fecundacin en la prctica totalidad de los
pacientes.
a.4. Medicacin previa a la FIV.
Chvez (2009)
Para tener una mayor probabilidad de conseguir gestacin tras un ciclo de
FIV, debemos contar con un nmero adecuado de embriones de buena calidad para
ser transferidos.
Los ovocitos deben superar distintas etapas a lo largo del desarrollo

embrionario. Muchos de ellos se quedan por el camino, por lo que el nmero de
embriones con los que se cuenta al final del tratamiento para su transferencia al
interior del tero, es generalmente inferior al nmero de ovocitos con los que se ha
iniciado el proceso..
Como de forma natural slo llega un ovocito al momento de la ovulacin,

debemos estimular al ovario para aumentar el nmero de estos que alcancen la
madurez y puedan ser ovulados, mejorando as las probabilidades de gestacin.
El tratamiento est basado en la accin hormonal de las protenas que

intervienen de forma natural en el control del ciclo ovrico. Modificando las dosis que
se encuentran de forma
fisiolgica,
es
posible
estimular
los
ovarios
aumentar el nmero de ovocitos que maduran en un mismo ciclo (normalmente entre

10-12 por ciclo).
La medicacin es individualizada para cada paciente, ya que el tipo de

respuesta
depende
de
diversos
factores como son la edad de la mujer, el
funcionamiento de su ovario, sus niveles hormonales basales, as mismo, dos

pacientes que estn recibiendo la misma dosis de gonadotrofinas, no tienen por qu
113
tener exactamente la misma respuesta.

En una primera fase del tratamiento, debemos hacernos con el control
absoluto del ciclo, para evitar as las ovulaciones espontneas por parte de la
paciente, para lo cual empleamos un anlogo de la hormona hipotalmica GnRH que
se encarga de regular la liberacin de las hormonas de la ovulacin. Con este
anlogo "engaamos" a la hipfisis y sta deja de segregar las hormonas de la
ovulacin, con lo que el ovario funcionar slo con las hormonas que nosotros
le administremos y no con las que de forma natural segregara la hipfisis.
La medicacin se administra mediante inyecciones intramusculares o

subcutneas y precisas de una continua monitorizacin
paciente
al
tratamiento.
Este
seguimiento
se
de
realiza
la
respuesta
mediante
de la
ecografas
transvaginales donde se controla el crecimiento de los folculos (globos de lquido

en el ovario donde madura el ovocito) y mediante determinaciones seriadas de la
produccin de estradiol (hormona que se produce en el folculo y que va
aumentando a medida que estos se van desarrollando). En base al resultado de estos
dos parmetros, se va regulando las dosis de gonadotrofinas que debe recibir la
paciente.
Con el control ecogrfico y hormonal, determinamos el momento exacto del

desarrollo de los folculos y cundo deben ser aspirados (lo que se denomina puncin
folicular) en el quirfano, para su fecundacin in-vitro. La puncin y aspiracin de los
folculos debe realizarse antes de que se produzca la ovulacin, ya que de no ser as
el ovocito es capturado por las trompas y ya no es posible acceder a l.
Hay un porcentaje de casos en los que el tratamiento es suspendido
antes
de la puncin folicular y el ciclo cancelado al entenderse que la respuesta no

es
adecuada
que
las
posibilidades
de
xito
de
la
FIV
disminuyen
considerablemente. Esto ocurre cuando el nmero de folculos es muy escaso o

cuando hay un incremento irregular en los niveles de estradiol que son indicativos de
una mala calidad ovocitaria.
Otra de las razones para cancelar un ciclo es el caso completamente opuesto

al anterior, es decir, cuando la respuesta es tan elevada en nmero de folculos y en
valores de estradiol en sangre, que puede comprometerse la salud de la mujer al
desencadenarse un sndrome de hiperestimulacin ovrica. En ambos casos se
114
cancela el tratamiento y se intenta un nuevo ciclo tras unos meses de descanso,

modificndose la pauta.
Adems de para conseguir ms cantidad de ovocitos, la induccin de la
ovulacin es necesaria para que los stos acaben de madurar completamente. Por
esta razn se administra una dosis de hCG (hormona que por su similitud con la
hormona que desencadena la ovulacin de forma natural, consigue el mismo efecto
en las mujeres estimuladas artificialmente) unas 36 horas antes de programar la
aspiracin folicular.
Los ovocitos aspirados son fecundados en el laboratorio y transferidos

da correspondiente (ver
el
cultivo de embriones y transferencia de embriones). Si
el embrin implanta y por tanto se consigue el embarazo, es posible detectarlo

mediante la determinacin de la beta-hCG. La beta-
hCG
es
una
hormona
secretada por el propio embrin, de forma que si est presente en sangre u orina
no hay duda de que algn embrin ha implantado en el tero.
Una semana despus de detectar la produccin de beta- hCG, es posible

visualizar el saco embrionario mediante ecografa vaginal. La funcin de la beta-hCG
en un ciclo natural es estimular a las clulas del folculo ovrico (que por la serie
de cambios morfolgicos y bioqumicos que tiene
ovulacin
ahora
se
lugar
poco
antes
de
la
llama cuerpo lteo) para que continen secretando
progesterona y permitiendo el mantenimiento del embarazo hasta que la placenta se

desarrolle lo suficiente y asuma esta funcin (hacia la semana 7-8 de gestacin).
La
progesterona,
producida
por
el
cuerpo
lteo,
es necesaria para
preparar un endometrio receptivo que facilite la adhesin y penetracin del embrin

al mismo. Adems mantendr el ambiente uterino adecuado para el desarrollo y
crecimiento del feto hasta el momento del nacimiento. No en vano se ha descrito
como la hormona del embarazo.
Debido a que en el proceso de la aspiracin folicular, se extrae junto con el

ovocito, gran cantidad de clulas que tapizan el interior del folculo (clulas de la
granulosa ) que son las encargadas de la produccin de progesterona, es muy
importante un aporte exgeno de progesterona para que no se vea comprometida la
segunda parte del ciclo o fase ltea.
115
En un ejemplo de ciclo, como el que presentamos en el diagrama, el inicio

tiene lugar el da 21 del ciclo anterior, momento en el que empieza la administracin
del anlogo de la GnRH para reclutar un mayor nmero de folculos que se
desarrollaran en el ciclo siguiente y para suprimir la produccin endgena de
hormonas en el mismo ciclo; a partir de que ello ocurra, el desarrollo ovrico slo
depender de la administracin exgena de la FSH, que deber realizarse en la
dosis prescrita por el especialista.
El segundo da de menstruacin se realiza un control de los niveles de

estradiol para comprobar que stos son basales y as poder iniciar la administracin
de la FSH. La FSH consigue, de forma controlada, estimular el crecimiento de los
folculos hasta que alcanzan el tamao adecuado para inducir la ovulacin.
En el ciclo de ejemplo de la grfica, se administra la hCG el da 12, y unas 36

horas despus se aspiran los ovocitos (puncin folicular) para ser fecundados en el
laboratorio de FIV. A partir de este momento se mantienen en cultivo para conseguir
el desarrollo embrionario hasta el da en que se realiza la transferencia de los
embriones con mayor potencial de implantacin en el tero materno.
La administracin de progesterona se inicia cuando lo hace la fase ltea, es

decir, despus de desencadenar la ovulacin, y se mantiene hasta conocer el
resultado de la prueba de embarazo. Si se consigue la gestacin, se contina el
suplemento de progesterona hasta que se visualiza el saco embrionario y el embrin
con latido cardaco (P. 194)
a.5. Obtencin de los vulos.
Los ovocitos se localizan dentro de unos "globos" (de aproximadamente 2 cm.
de dimetro) llenos de lquido, llamados folculos, que se encuentran dentro de los
ovarios.
Para poder recuperar los ovocitos, el lquido de los folculos se aspira mediante
una finsima aguja, guiada por ecografa transvaginal. El proceso es rpido y sencillo
pero debe llevarse a cabo en un quirfano, no porque se trate de una intervencin
quirrgica complicada, sino para
poder garantizar
la
esterilidad
de todo
el
procedimiento y evitar que puedan contaminarse o perder calidad los ovocitos

recuperados. Tampoco precisa anestesia local o general ni ingreso hospitalario
116
prolongado. La paciente estar sedada durante los 5 10 minutos que dura el

procedimiento y una vez finalizado ste, ser llevada a su habitacin, donde
permanecer aproximadamente un par de horas.
La aspiracin folicular se programa para ser realizada entre las 34 y las 36

horas despus de haber sido administrada la hormona hCG, ya que es el
momento previo a la ovulacin y cuando la mayora de los vulos estarn maduros.
El nmero de ovocitos maduros recuperados habitualmente oscila entre 8 y

12, aproximadamente, aunque hay pacientes que tienen mejor respuesta ovrica y
por tanto mayor nmero de ovocitos y otras cuya reserva ovrica es menor y por tanto
se obtiene menos cantidad. Una misma paciente no responder siempre exactamente
igual a la misma
medicacin,
aunque
es
previsible
que
la respuesta sea
bastante similar.
Extraordinariamente puede llegar a ocurrir que no se consiga recuperar

ningn ovocito. Esto puede ser debido a un raro sndrome conocido como de
"folculos vacos" o, tambin de forma muy infrecuente, porque los ovarios sean
absolutamente
inaccesibles.
Puede
suceder
tambin
que se produzca una
ovulacin prematura, de manera que los vulos ya no estn dentro de los folculos
cuando van a ser aspirados. En estos casos, muy excepcionales, se revalorarn los
tratamientos y las tcnicas de recuperacin de ovocitos para evitar que esta situacin
se repita en un intento posterior.
a.6. Preparacin semen para FIV

Habitualmente, se pedir una muestra de semen al varn cuando la mujer
empiece con los controles ecogrficos y la estimulacin de la ovulacin. Esta muestra
sirve de control al iniciar cada ciclo de FIV, descartndose la presencia de una posible
infeccin o de un empeoramiento en la calidad del semen. Esta muestra no es sin
embargo la que se utilizar para inseminar los vulos. Generalmente, se indica al
varn que obtenga la muestra de semen en la habitacin del hospital mientras se
realiza la aspiracin folicular a la mujer. De esta manera, vulos y espermatozoides
llegan de forma sincrnica al laboratorio de embriologa. Siempre se aconseja un
periodo de 4 - 6 das de abstinencia sexual previa, para favorecer la acumulacin de
espermatozoides.
117
Si el paciente tiene dificultad para obtener la muestra de semen en un

momento determinado y preciso, como resulta imprescindible
en un ciclo de FIV, se
congelar previamente otra muestra que podra ser utilizada en el caso de que el
varn no pudiera aportar la muestra ese mismo da. En todo caso siempre es
preferible utilizar una muestra fresca ya que la congelacin disminuye notablemente el
nmero de espermatozoides de buena calidad.
De forma fisiolgica, muy pocos espermatozoides llegan hasta el vulo,

pues muchos quedan en vagina, crvix o cavidad uterina. A lo largo de este largo
camino, van sufriendo una serie de transformaciones que englobamos bajo el nombre
de capacitacin ya que sin ellas el espermatozoide sera incapaz de fecundar. Entre
estas transformaciones necesarias para que pueda producirse la fecundacin
encontramos la hiperactivacin de la motilidad y la reaccin acrosmica.
En el laboratorio se imita de forma artificial esta serie de transformaciones

mediante una serie de "lavados" que primero aslan los espermatozoides de todas
aquellas sustancias que lo acompaan, puesto que el plasma seminal contiene
factores que inhiben la capacitacin y la fecundacin. A continuacin y mediante
el
uso
de diferentes tcnicas, se seleccionan los espermatozoides de mejor
movilidad y se concentran en un nmero adecuado para realizar la inseminacin de

los vulos, ya que hasta en un semen normal existen millones de espermatozoides
inmviles o con movilidad limitada.
118
Esos vulos se extraen mediante una puncin en el ovario sacando de ocho a diez cada
ciclo y se exige el ingreso ambulatorio durante un da Grafico de la Fecundacin In Vitro
1.2.2. Inseminacin vulos

Aparisi (2007)
Con este trmino se designa al hecho de poner en contacto los

espermatozoides con los ovocitos. Los ovocitos son lavados y depositados
individualmente en unas gotas minsculas de medio de cultivo, cubiertas con un
aceite especial para evitar que se evaporen. Los espermatozoides, una vez
capacitados, se introducen, con la ayuda de una pipeta especial, en estas
microgotas que contienen a los ovocitos. La inseminacin se lleva a cabo entre las 3
y las 6 horas posteriores a la obtencin de los ovocitos. Las plaquitas donde se
encuentran las microgotas, ahora ya con vulos y espermatozoides juntos, se
introducen en uno de los incubadores que los mantiene es un ambiente perfecto de
temperatura, proporcin y pureza de gases y humedad, a la espera de confirmarse
la fecundacin a partir de las 15 o las 20 horas siguientes.
Para que el proceso de fecundacin se lleve a cabo deben sucederse una

serie de eventos: en primer lugar, varios espermatozoides deben atravesar el
119
conjunto de clulas (cmulus ooforus) que rodean al ovocito y que le han servido de
soporte durante su desarrollo. Despus, debern interaccionar con la capa que rodea
al ovocito (zona pellcida) y fusionarse a ella. Esto produce un cambio en el cabeza
de los espermatozoides llamado reaccin acrosmica que entre otras cosas
produce la liberacin de substancias como la acrosina que posibilitan que uno de
ellos penetre hasta el interior del ovocito. El espermatozoide que ha entrado,
interaccionar con la membrana del ovocito, la cual, mediante una serie de cambios
moleculares, bloquear el paso a los otros espermatozoides. Todo ello debe propiciar
la activacin del ovocito que terminar con la liberacin del corpsculo polar (exceso
de cromosomas de vulo) y la aparicin del proncleo femenino. A su vez, deber
producirse la descondensacin del ncleo del espermatozoide y la formacin del
proncleo masculino. Posteriormente ambos proncleos se unirn dando lugar a un
nuevo ncleo, a partir del cual se iniciarn todas las sucesivas divisiones celulares
del embrin (P. 80, 81)
c. Resultados con F.I.V.

Los resultados con F.I.V. en pacientes de menos de 38 aos y con una buena
respuesta ovrica al tratamiento (ms de 8 ovocitos maduros) se acercan al 70% de
pruebas de embarazo positivas por ciclo y cuando se realizan hasta 4 intentos, la tasa
de embarazo es superior al 90% por paciente.
El hecho de que exista un factor masculino asociado no empeora el pronstico

de embarazo, siempre y cuando se recuperen suficientes espermatozoides
para
hacer F.I.V. (en caso contrario se recomendara hacer directamente I.C.S.I.).
No se consigue una mejor tasa de embarazo cuando se hace I.C.S.I. respecto

a cuando se hace F.I.V. , por lo que solo se recurre a la microinyeccin cuando hubo
un
fallo previo de fecundacin in-vitro, o cuando por las caractersticas de los
espermatozoides, el caso concreto as lo requiere (recuento espermtico muy escaso,

movilidad muy baja, muchos espermatozoides con alteraciones morfolgicas o
espermatozoides recuperados por biopsia testicular, etc.)
El nmero mnimo de espermatozoides para conseguir una buena tasa de

fecundacin mediante F.I.V. es un dato que debe conocer perfectamente cada
laboratorio. En el nuestro, en concreto, conseguimos una buena tasa de fecundacin
(superior al 60% de los ovocitos maduros inseminados) cuando recuperamos ms de
120
1 milln de espermatozoides con buena progresin tras capacitar el semen y la

morfologa inicial era superior al 4% de espermatozoides normales, si bien hay que
entender que esto es una dato
individualizar
orientativo
y que
en
cada
caso
se
deber
el procedimiento en el laboratorio. Las tasas de fecundacin varan
extraordinariamente y existen otros muchos factores que intervienen, aparte de la

calidad del semen.
Algunos factores de infertilidad en la mujer, s pueden, sin embargo, empeorar

el pronstico de embarazo, como son la edad, una disfuncin ovrica que haga
que se produzca un nmero muy escaso de ovocitos u ovocitos de peor calidad y
consecuentemente embriones con peor potencial de implantacin. Alteraciones como
la endometriosis severa, hidroslpinx, etc., Pueden afectar tambin a la implantacin
embrionaria. Algunas alteraciones anatmicas y genticas, tambin disminuirn las
posibilidades de conseguir gestacin. Otros factores femeninos como disfuncin o
obstruccin en las trompas de Falopio, o un factor cervical, no empeorarn el
pronstico de embarazo.
Por tanto el pronstico de embarazo depender de cada caso concreto y

por ello el tratamiento se modificar, individualizndolo a cada pareja tanto en cuanto
al tratamiento mdico que recibir la mujer como a los procedimientos en el
laboratorio, como por ejemplo el nmero de embriones que se transferirn, que
depender de la calidad de los mismos pero tambin de si ya hubo algn
embarazo previo. As, el riesgo de embarazo mltiple se reduce y la tasa de gestacin
de trillizos es inferior al 1%.
Es muy importante poder ofrecer a nuestras pacientes los mejores

resultados ya que cuanta ms alta sea nuestra tasa de embarazo, menos ciclos de
estimulacin tendrn que llevar una paciente, de manera que no solo se minimizarn
las molestias y posibles complicaciones sino tambin los gastos del tratamiento y los
efectos emocionales que estos procedimientos pueden conllevar.
121
Captulo II
Prevalencia del Desarrollo Tecnolgico y Proteccin a La
Persona Humana
2.1. Concepto de Integridad
Atienza y Manero citado por Kadagan y Cabrera de Cadagand (S.f.)
Entindase por integridad del ser humano a la caracterstica propia; al

todo corpreo y funcional correspondiente a la persona. La integridad es en si una
virtud natural, ello permite al ser humano mantener en estado ptimo su cuerpo
sin ninguna disminucin o minusvala.
La Constitucin Poltica del Per de 1993 al referirse a la integridad seala ...

Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar(...)
A su turno el artculo 5 del Cdigo Civil establece que la persona natural

tiene el derecho a la vida, a la integridad fsica(...)
Tanto la Constitucin Poltica del Per como el Cdigo Civil al consagrar el

Derecho a la Integridad como derecho individual de la persona natural, buscan
proteger la especie humana y al genoma. Entindase que la proteccin de los
derechos de la especie humana se fundamenta en la necesidad de proteger su
dignidad; entindase la dignidad como a la excelsitud o ndole sui generis que la sita
en un plano superior a lo puramente orgnico.
Para Carlos Fernndez Sessarego, el artculo 5 del Cdigo Civil reafirma la

condicin del hombre como ser antolgicamente libre y su inalienable e
irrenunciable derecho a la vida, a su integridad psicofsica y al honor.
El derecho a la integridad fsica permite a la persona mantener la incolumidad

de su cuerpo a fin de que, utilizndolo al mximo y en ptimas condiciones, pueda
realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad fsica debe
entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad
psicosomtica. El derecho a la integridad fsica supone por tanto el deber a cargo
122
de terceros de evitar una agresin que atente contra la unidad psicosomtica, ya

sea lesionando el contorno que delimita el cuerpo y presenta exteriormente al
hombre, as como impedir cualquier accin que, sin producir huella, herida o rasgo
aparente, conlleve una perturbacin psquica, un sufrimiento, un dolor, una
intranquilidad o angustia.
El derecho a la integridad fsica debe comprender el derecho a la salud,

interpretando el trmino salud en su acepcin ms amplia.
La Declaracin Universal sobre el Genoma Humana y los Derechos Humanos

a dicho en su artculo 1 que el Genoma Humano es la unidad fundamental de todos
los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseco y
su diversidad. En ese sentido el Genoma Humano es el patrimonio de la
humanidad; por lo tanto si cada individuo tiene su propio mapa gentico, entonces
todos los individuos tienen derecho al respecto de su dignidad cualesquiera que
sean sus caractersticas genticas.
Esta postura, es decir, aquella que establece que el genoma humano es

patrimonio de la humanidad, es rechazada por Enrique Varsi Rospigliosi, dado que
para l, el genoma humano es parte de la especie humana, de la vida en s. En ese
sentido Varsi Rospigliosi, se adhiere a lo expresado por Vila-Coro Mara Dolores, en el
sentido que se debe proclamar a la especie humana como sujeto de derecho y
titular del derecho a la integridad de su genoma humano para poder preservar los
derechos de las generaciones futuras.
En este sentido el Derecho Gentico brinda normas de seguridad a la

integridad fisiolgica y gentica de la persona humana. Brinda proteccin al cuerpo,
regula las investigaciones y estudios sobre el cuerpo humano, los procedimientos de
la intervencin gentica, limita la manipulacin y ampara al genoma humana en su
conjunto (P. 67)
2.1.1. Investigacin y experimentacin humana

Para Manaranche (2002)
Quien investiga, busca el conocimiento nuevo. La investigacin se realiza
observando o experimentando. La observacin supone ver o apreciar determinados
fenmenos, sin interferir en su proceso natural; en cambio experimentar supone
123
todo lo contrario. Cuando se experimenta, se pasa de una actitud pasiva, propia de

la observacin, a una actitud activa y dirigida, ello con el propsito de manipular o
intervenir directamente el fenmeno de la investigacin.
Desde hace mucho tiempo la ciencia a travs de la observacin y la

experimentacin, se encarga de estudiar directamente al ser humano. No pocas
instituciones
se
han opuesto
a tamaa
empresa.
La
iglesia,
organismos
internacionales y pases diversos sustentan sus prohibiciones para la investigacin en

posturas o en reglas de tipo ticas, morales, y religiosas. Se han elaborado sendos
documentos en los que se establece que el avance de las investigaciones cientficas
en el ser humano propician el avasallamiento de la ciencia sobre el hombre. Sin
embargo, cierto es tambin, que el desarrollo de la ciencia a permitido y facilitado la
estancia del hombre en la tierra.
Empero, la instruccin sobre el respeto de la vida humana naciente y la

dignidad de la procreacin, emitida por el Vaticano en 1987, deja entrever que el
desarrollo de la biociencia representa un peligro inexorable, inminente para la
integridad del hombre, por lo que se hace imperativo limitar o fijar los limites de la
investigacin biolgica y sus repercusiones; de manera que es aqu donde el Derecho
debe intervenir en salvaguarda de los valores y principios fundamentales de la
persona humana.
En ese sentido, debe reglamentarse las actividades biocientficas fijando

normas para su utilizacin, estableciendo sanciones penales para responder a los
casos de manipulacin o abuso en las tcnicas de reproduccin asistida. Al
respecto el profesor Enrique Carlos Banchio, en su ensayo El Proyecto Genoma
Humano frente a la tica y el derecho a dicho que son cuatro procedimientos o
niveles de intervencin gentica en el ser humano, sea a travs de la terapia gentica
o la manipulacin, siendo ellos:
a. Terapia gentica de las clulas somticas.

Ellas se utiliza para corregir defectos genticos en las clulas somticas de
una persona. A esta intervencin se le denomina genoterapia somtica. Aqu la
no se afecta la herencia gentica.
b. Terapia gentica de la lnea germinal.
124
Consiste en insertar gen en clulas reproductoras con el fin de corregir la

anomala en su futura descendencia. Se le denomina genoterapia germinal. Su
procedimiento estn dirigidas a las clulas reproductoras masculinas y femeninas. En
este caso se produce una alteracin gentica de generacin en generacin dado que
el patrimonio gentico del reproductor fue modificado.
2.1.2. Manipulacin gentica perfectiva

Es similar a la anterior, pero su fin es mejorar determinado carcter somtico
de la persona, pudiendo ser su estatura, color de ojos, de piel entre otras
caractersticas.
2.1.3. Manipulacin Eugnica

Busca mejorar las caractersticas humanas codificadas por un gran
nmero de genes determinantes de los rasgos especficos de la personalidad,
inteligencia, carcter, etc.
2.1.4. Manipulacin Gentica

Tcnicamente la manipulacin gentica es el procedimiento que intenta
modificar o alterar el patrimonio gentico de un ser viviente, sea en su integridad
como en sus sustancias o componente. ticamente, manipulacin es aquella
investigacin que sin implicar una variacin en el genoma, atenta contra las leyes de
la naturaleza y los principios valores. De ello se infiere que manipular es maniobrar la
estructura biolgica o gentica del ser humano que lesiona, desconoce y conculca
sus derechos. Este concepto es manejado por quienes de oponen a la
manipulacin, sin embargo, se ha llegado a aceptar que la manipulacin tiene fines
eugensicos o teraputicos, el problema se presenta cuando, en el propsito de
demostrar la cura se experimenta.
2.1.4.1.
Caractersticas
Es un fin para la tcnica en la que se utiliza al hombre como un medio. Es una

intervencin no teraputica.
Atenta contra la identidad, integridad, individualidad y dignidad del ser
humano. Es un acto ilcito al ser un acto contrario a la naturaleza.
Atenta contra el bien de la familia. Lesiona los derechos del ser humano.
125
Es un acto injustificado. No trae ningn beneficio para la sociedad. Es una

prctica infrahumana y antihumana.
Busca transformar, modificar y alterar la naturaleza del ser humano. Equivale a
dao.
2.1.5. Tipos de manipulacin gentica

La manipulacin gentica se puede dar en:
2.1.5.1.
Antes de la fecundacin
Aqu son manipulados los gametos:

Mediante el descarte, cultivo o tratamiento de gametos. Crioconservacin
prolongada de clulas sexuales. Mezcla de componentes genticos.
Alteracin del Genoma. Es la variacin de la esencia gentica del
organismo viviente.
Transgnesis; son aquellos que en estado embrionario han recibido
material gentico exgeno mediante mtodos artificiales.
Cesin de material gentico, esperma y vulos, esto lleva a la confusin en la
determinacin de la filiacin al intervenir una tercera persona facilitando su material
gentico para la tcnica de reproduccin asistida.
Seudo fecundacin. Tenemos aqu espermatozoide con espermatozoide, vulo
con vulo u vulo con espermatogonia proceso primario del espermatozoide. Estos
casos buscan la creacin de una vida sin una concepcin propiamente dicha, son
antinaturales y su nica finalidad es el tecnicismo en los procesos de reproduccin.
Comercio de gametos, que sera un acto ilcito y contrario a las buenas
costumbres, pues recae sobre las sustancias que estn fuera del comercio.
2.1.5.2.
En la fecundacin
Experimentaciones de embriones con fines distintos a la procreacin

propiamente dicha:
Clonacin. Que es propiamente fisin embrional, el acto mediante el cual se
generan individuos idnticos.
Destruccin de cigotos o embriones cultivados y no anidados. En este caso,
en el Derecho Penal peruano existe un vaco legal acerca de la punibilidad en la
exterminacin de los embriones ex tero, lo que viene generando toda una industria
con estos seres humanos que son tratados como medros materiales genticos.
126
Cultivo de embriones ms all del limite de la anidabilidad con muerte

inevitable, se le conoce con el nombre de embriotrofilia letal.
Fusin o entrecruzamiento de genes. Crendose las quimeras o mosaico

gentico que son embriones de paternidad mltiple, al haber sido
consecuencia de la sumatoria o amalgamiento de dos o ms embriones. Proceso de
hibridacin. Que es propiamente la fecundacin interespecies, es decir, traer a la
mida aquellos seres mitolgicos o crear nuevas especies.
Criconservacin de embriones que de por si implica un acto atentatorio contra
la dignidad del embrin al cual se le paraliza su proceso vital a la espera de ser
implantado en el momento que la voluntad de la madre o del mdico tratante lo
determine.
Fecundacin o inseminacin no consentida que es similar a un acto de

violacin en el cual una mujer sin su voluntad se le inocula el material gentico
fecundante.
Fecundacin post mortem que es una tcnica surgida luego del dominio del
congelamiento de semen humano sin perdida de su valor fecundante. Fecundacin o
inseminacin realizada en mujeres solteras lo que cada da va en aumento, los
expertos estiman que el 75% de las mujeres solas inseminadas en Espaa son
lesbianas.
Obtencin de embriones por lavado uterino, ello se realiza con la intencin de

seleccionar o utilizar industrialmente para cosmticos.
Modificacin artificial del genoma humano mediante la seleccin de sexos,

caractersticas raciales, estatura entre otros.
Seleccin se sexo que por regla general est prohibida, sin embargo,
podra permitirse, en el entendido que ayudara a evitar la transmisibilidad de
enfermedades hereditarias.
2.1.5.3.
En la Gestacin
127
Cesin de tero. Para Messina De Estrella Gutirrez (s.f.), constituye un

acto inmoral y antittico el hecho de ceder el tero.
Gestacin interespecies que son aquellas realizadas con tero no humano.

Gestacin artificial o mecnica denominada tambin extognesis, que busca
realizar el proceso de gestacin de una manera tcnica, es decir, fuera del vientre
humano, en una incubadora.
Gestacin varonil, es decir, llevar acabo el proceso de gestacin en

varones.
Gestacin de cadveres o en mujeres descerebradas.
Reimplante de embriones abortados a los que se les ha reanimado o para
permitir un proceso de desarrollo parcial con la finalidad de realizar, por ejemplo
trasplantes.
2.1.5.4.
Despus del Nacimiento
Anlisis e intervencin del genoma con fines eugensicos o teraputicos.
2.1.5.5.
Despus de la muerte
La hibernacin o criogenia con fines de futura resurreccin.

Clonacin de cadveres con la finalidad de recuperar al ser querido, lograr
la resurreccin del cuerpo y conseguir la tan ansiada vida eterna.
Conservacin de rganos, tejidos o sustancias corporales.
2.1.6. Efectos de la manipulacin

Chvez (2009)
El problema que se avizora con la aplicacin de las tcnicas de
manipulacin es que al tener el mundo un orden en si mismo, dichas manipulaciones
pueden desencadenar una perturbacin y variacin irreversible. Casos de hombres en
serie, procesos de fertilizacin dirigidos o gestaciones rpidas y repetidas son
experimentaciones que en nada benefician a la humanidad, es ms, traern
perjuicios. Los casos de manipulacin gentica contraran la paz social, el orden
pblico y las buenas costumbres por lo que deben ser tipificados como delitos
128
biolgicos, ya que por el principio de no extensin de las normas penales por

analoga no es posible asignarles una sancin penal. Por otro lado atentar
contra la dignidad del ser humano significara aceptar que se trata de un objeto que
puede ser utilizado como un simple medio. Si el hombre es un fin en cualquiera de
sus estados, entonces se ha de prohibir toda clase de manipulacin en base al
principio de la no instrumentalizacin del ser humano.
2.1.7. Argumentos a favor y en contra de la manipulacin

A favor
Permite encontrar el tratamiento y cura de diversas enfermedades.
Es un medio necesario para lograr el avance de la ciencia mdica en
beneficio del hombre.
Con ese mtodo se desarrolla la eugenesia.
En contra.
Atenta contra la identidad, individualidad e integridad del ser humano.
Es una prctica degenerativa que transgrede los principios de la

persona humana.
No es un medo lcito ni justificado, es un delito. Slo responde a intereses
cientficos (P. 196).
129
Capitulo III
Maternidad Subrogada
En su acepcin vulgar el vocablo subrogar significa sustituir o poner una
persona o cosa en lugar de otra. La ciencia mdica define a la maternidad como la
relacin que se establece por la procedencia del vulo a partir de la madre. A su
vez,
distingue como maternidad gestacional a aquella otra referida a quien ha
llevado a cabo la gestacin. La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha

sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como la prctica mediante la cual
una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer, con la intencin de
entregrselo despus de que nazca.
Esta tcnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista
cpula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:
1. La pareja comitente aporta el material gentico en su totalidad (vulo y

espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrin en su tero con la finalidad de
llevar a cabo la gestacin y el nacimiento;
2. La madre portadora, adems aporta el material gentico, el cual podr ser
inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero annimo o conocido.
3. El material gentico es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos
a la pareja contratante y la madre portadora cede su tero.
Una vez que el nio ha nacido, la mujer que lo dio a luz cede su custodia al
esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado
el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofrecindose, de esta manera,
la posibilidad de que la cnyuge de este ltimo pueda adoptar al nio. Evidentemente,
gracias a estas tcnicas, las situaciones que se plantean en el mbito jurdico, tico
y sociolgico se perfilan harto dificultosas y, en esa inteligencia, es que requieren ser
tratadas con profundidad y suma prudencia, como as tambin interdisciplinariamente,
con el propsito de discernir una respuesta que abarque la mayor gama de aspectos
que involucran esta problemtica.
En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de

la funcin materna: por un lado tendremos la maternidad gentica a partir de la
130
aportacin de la mitad de la informacin cromosomtica- y por el otro, la

maternidad gestacional de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad de la
donante del vulo no coincida con la de quien contrata, se verificar la presencia de
una tercera interesada: la madre de deseo. Ahora bien, quin ser considera
madre por la ley?; qu repercusiones psquicas aparejar en el nio la circunstancia
de ser separado de quien lo gest?. Estos y otros interrogantes nos convencen de la
necesidad de desentraar todos aquellos aspectos que involucran a los sujetos
comprometidos, en especial, la persona por nacer.
3.1. Prescindiendo de la Cigea (mbito Sociolgico)
Las motivaciones por las cuales
una pareja decida contratar los servicios
de otra mujer para que lleve adelante la gestacin de un nio, pueden esgrimirse,
en la mayora de los casos, en la imposibilidad fsica de la mujer que contrata para
llevar a trmino el embarazo o soportar el parto.
A veces,
quienes recurren a esta tcnica, experimentan sus deseos de ser
madres pero no estn dispuestas a soportar los trastornos que el trmino de un

embarazo acarreara en sus actividades profesionales o, simplemente, no
desean padecer las transformaciones fsicas producidas
temporaria
o permanentemente a raz de una gestacin.
Por otro lado, se encuentran quienes estn dispuestas a ofrecer su tero para
esta tarea, algunas lo harn por un factor netamente econmico, otras, en
cambio, slo albergarn un fin altruista, similar al de una donacin de rganos o
intentarn paliar la culpa acaecida como consecuencia de la prctica de un aborto.
Asimismo, existen supuestos en los cuales, es una familiar cercana (abuela,

hermana, cuada, etc.) quien decide prestarle este servicio a su pariente.
Otra cuestin de especial importancia, se plantea en el mbito social en

razn de la situacin socio-poltica dentro de la cual el alquiler de vientres se
desarrolla. Si observamos el contexto histrico de esta prctica, comprobaremos que
las mismas, no siempre se llevan a cabo solo por una motivacin altruista sino que,
por el contrario, en muchos casos, la mujer que cede su tero recibe una
contraprestacin en dinero, adems de los cuidados y gastos de manutencin
durante
el embarazo. Un ejemplo lo constituye la situacin de jvenes

131
procedentes del este europeo que, en Italia, son reclutadas por organizaciones
mafiosas albanesas para que alquilen sus teros por la suma de tres mil dlares.
3.2. Semblanzas: Algo Nuevo Bajo el Sol
Uno de los casos mas resonantes fue el denominado Baby M ocurrido en
1985 cuando el matrimonio Stern contrat con Mary Whithead, la gestacin para ellos
de un nio, producto de una inseminacin artificial con semen del seor Stern. El
contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una
relacin materno-filial con el bebe, y la obligacin de abortar si de los test de
amniocentesis surga que el feto presentaba anomalas. La contraprestacin ofrecida
era de U$S 10.000.
El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre

portadora (adems, duea del vulo) se neg a entregarla al matrimonio Stern y, el
seor Whitehead procedi a reconocer a la nia como hija suya. La madre gestante
aduca no poder desprenderse de su hija y, en efecto,
un informe psiquiatrico
determin que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no

haba sido dado con pleno conocimiento de la situacin y de las consecuencias que
de ello derivaran. Asimismo, un estudio de su personalidad, determin la presencia
de ciertas connotaciones psicolgicas que le impediran desprenderse del bebe.
El juez de New Jersey, que actu en primera instancia, entreg la custodia de

la nia al matrimonio Stern y determin que el contrato era vlido. Esta sentencia fue
apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedi a la
revocacin del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque, mantuvo la tenencia a
favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podan proporcionar
un hogar con mejores condiciones socio-econmicas para Baby M. Luego de diez
aos, la Corte reconoci a Mary como madre biolgica y se le concedi un derecho
de visita.
En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de

Investigaciones de Tcnicas de Reproduccin), asociacin destinada a vincular a
parejas estriles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de
Montpellier, una mujer gest un nio para su hermana gemela que padeca
esterilidad.
132
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora,
utilizando la tcnica de inseminacin artificial con semen del marido de la pareja
comitente. El acuerdo se efectu merced a las gestiones realizadas por la
agencia Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un
funcionario del Servicio Social Gubernamental realiz la denuncia ante los tribunales,
los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta
tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil
de Londres decidi que la nia
deba ser entregada a la pareja contratante
mediante el correspondiente trmite de adopcin.
En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeci un caso en el cual

la madre gestante se neg a entregar al nio a la pareja comitente. Para comprender
en todos sus aspectos la problemtica planteada y lograr un mnimo de introspeccin
en las consecuencias experimentadas por quien acta como madre portadora,
transcribiremos las palabras expresadas por aquella al diario El Pas (Espaa) el 6
de agosto de 1984: Al principio es fcil ser idealista. Creo que empec a lamentarme
cuando not sus primeros movimientos (...). A veces los hombres estn desesperados
por tener hijos, tienen grandes planes para su hijo y heredero (...). No quiero que mi
hijo tenga que cumplir estas expectativas o se sienta presionado para cumplir los
deseos y sueos de otro.
A raz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda
a los
donantes
de
esperma u vulos reclamar el estado
de
paternidad
maternidad. En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud

se les haba negado la posibilidad de adoptar un nio, contrat el vientre de una
mujer norteamericana para gestar un embrin concebido in Vitro producto del
vulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la
legislacin nipona prohbe este tipo de prcticas y, por ello, el esperma debi viajar
desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 vulos donados por una
estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 aos. Los costos
por la aplicacin de esta tcnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dlares.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a
luz a su hermano, ante la imposibilidad fsica (fundada en problemas de salud) de
su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva
pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese pas expresa que, en virtud de los
133
principios instituidos en su cdigo civil, la maternidad exige el presupuesto del parto

y, por ello, madre ser quien ha llevado a cabo la gestacin. Empero, algunos autores
se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo
(maternidad psicolgica) en franca oposicin con quienes remarcan con la mayor de
las trascendencias la relacin que se establece entre madre e hijo durante la
gestacin, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre
madre gestante y madre biolgica.
Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma

autoriz a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos
encontramos frente a una mujer que debido a una malformacin en su aparato genital
se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si poda producir
ovocitos. Ello as, en 1995 la pareja mediante el mtodo de la fecundacin
artificial, procedi a congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a
quien implantrselos; una amiga se ofreci a cumplir este cometido en 1999. Sin
embargo, durante este tiempo, la Federacin de Mdicos Italianos, sancionaba un
cdigo deontolgico que prohibi expresamente la maternidad subrogada. Ante esta
circunstancia, y debido al vaco legislativo en la materia, la pareja recurri a la justicia
solicitando autorizacin para que los embriones sean implantados en la madre
sustituta. El fallo hizo lugar a la peticin aduciendo que la intervencin se llevaba
a cabo por amor y no por dinero y porque los embriones ya haca cuatro aos que
estaban congelados. No obstante, segn la ley italiana,
el nacido ser hijo de
quien lo ha dado a luz, esta mujer proceder a no reconocerlo y de este modo los
padres genticos podrn adoptarlo.
Mencin aparte merece el tratamiento de la llamada maternidad pstuma. Me
refiero al caso de Julie Garber, una joven estadounidense que en 1995 y, a raz de la
deteccin de un cncer, decidi congelar sus vulos e inseminarlos con esperma de
un donante annimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podra
resultar daada. Los embriones se congelaron; pero en 1996 Julie falleci dejando
expresa autorizacin en su testamento, para que dichos embriones fueran
implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida por los padres de la causante
fue la Sra. Veloff.
La polmica judicial instal su epicentro en la circunstancia de que, dos meses

antes la Corte de Apelacin del Estado de California haba declarado que los
134
embriones, as como el esperma y los vulos, no eran bienes asimilables a un trozo

de
tierra,
un
cheque
otros
bienes;
estableciendo, de
este
modo
la
indisponibilidad de los mismos por va testamentaria.
Con referencia a esta situacin, la psicologa moderna se cuestiona los

efectos que podra producir en un nio el saberse hijo de una madre muerta antes de
engendrarlo.
3.2.1. Problemtica jurdica

3.2.1.1. Determinacin de la filiacin
La mxima del derecho romano que expresa Mater semper certa est,
consagrando, de este modo, la atribucin de la maternidad por el hecho del parto, ha
sido conmovida cuando la ciencia posibilit que sea una mujer extraa a la autora
gentica la que llevase a cabo la gestacin y el trabajo de parto.
El ordenamiento jurdico argentino, al igual que el de la mayora de los

Estados occidentales, ha adoptado este adagio para determinar la maternidad y,
nuestro Cdigo Civil, lo recoge en el artculo 242 (Ley 23.264) cuando expone: La
maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
Ahora bien, el alquiler de vientres presenta una distorsin respecto del

presupuesto biolgico en virtud de que la mujer que da a luz no es quien aport el
vulo; y en cuanto al presupuesto psicolgico, podra discutirse si el elemento volitivo
voluntad procreacional- slo se halla presente en quien ha deseado un hijo
(circunstancia que puede coincidir o no con la madre gentica), o, por el contrario,
tambin es verificable en la mujer que prest su vientre para la gestacin y que,
luego de experimentar la relacin materno-filial establecida durante el perodo del
embarazo, siente al nio como propio y se niega a cederlo a la pareja contratante.
La elucidacin jurdica reside en determinar a cual de las dos mujeres debe

atribuirse la maternidad. Los padres biolgicos podrn, en virtud de lo establecido en
el art. 262 de nuestro cdigo civil, impugnar la maternidad en su calidad de
terceros interesados.
El artculo 10.2 de la ley espaola 35/1988 primera ley sancionada en Europa
135
respecto de la fecundacin asistida-, establece que la filiacin de los hijos nacidos

por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. En este sentido, un sector
de la doctrina de ese pas considera que la portadora no podr impugnar su
maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por cualquier causa referente al
acuerdo de gestacin para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendra derecho a
reclamar una filiacin materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni
impugnar la ya existente.
No obstante, tambin deben ser considerados aquellos supuestos aunque
minoritarios- en los cuales la mujer gestante ha sido inseminada con un vulo ajeno
en contra de su voluntad; o cuando el material gentico ha sido extrado a la madre
biolgica sin el consentimiento de esta o con una finalidad diversa a la fecundacin
in vitro, e implantado en otro el tero. En la hiptesis planteada en primer trmino, se
podra admitir la legitimacin de la gestante para impugnar su maternidad; en la
segunda situacin consideramos a la madre biolgica como una tercera interesada y,
por ende, legitimada a impugnar la presuncin de maternidad por el hecho del parto y
reclamar la misma para si.
Para Vidal Martnez, si bien la legislacin espaola resuelve a quien

corresponde declarar madre, tambin sera factible prever que la maternidad de
deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopcin, siendo
imprescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el
inters del nio. Similar opinin plantea la doctrina brasilea, refiriendo que el mejor
inters del nio habr de ser el que rija la decisin judicial, entendiendo por
tal, el derecho a la vida y a la salud.
Tambin puede constituir una disyuntiva la determinacin de la paternidad. En

efecto, si la portadora es casada e inscribe al hijo como propio, acta la presuncin
de paternidad consagrada en el artculo 243 de nuestro cdigo civil: Se presumen
hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los
trescientos das posteriores a su disolucin... No obstante, aquel podra entablar la
pertinente
accin
de
impugnacin de estado de acuerdo con lo prescripto en el
artculo 258 y demostrar que el gameto masculino fecundante no le pertenece.
Una segunda hiptesis se configura cuando la mujer comitente aporta su vulo

y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la presuncin de
136
maternidad por el hecho del parto a favor de la gestante y se presume padre al

marido de esta quien, adems es padre biolgico-, podr la madre biolgica
impugnar la maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la respuesta afirmativa
en tanto aquella ser tenida por tercera interesada.
Desde luego, el hijo podr impugnar en todo tiempo la maternidad atribuida

por el parto y reclamar la maternidad gentica.
Como podremos observar, los nacidos a consecuencia de estas tcnicas,

padecern la conmocin de no poder establecer de
modo claro quienes sern
declarados sus padres. Empero, mas grave aun resulta la circunstancia de hallarse
en juego el derecho personalsimo a la identidad, proyectado en su faceta de no
vulnerar al individuo la posibilidad de conocer su verdadera autora gentica. Ntese
que no me refiero exclusivamente al derecho de acceder al emplazamiento en el
estado de familia mediante la atribucin de una filiacin determinada (ello
encontrara solucin echando mano a una ficcin jurdica que atribuyese el ttulo
de padre o madre a cualquiera de los reclamantes segn el criterio adoptado: padres
comitentes o madre sustituta) sino, a la incuestionable prerrogativa de todo humano a
conocer con certeza la verdad acerca de si mismo y su origen; a saberse
descendiente de otros y poderlos identificar; finalmente, a rechazar acceder a ese
conocimiento pero por decisin propia y no por imposicin de una sociedad que ha
osado fabricarlo y armarlo cual un rompecabezas (Espinosa 2009, P. 175)
3.2.1.2. Es lcito el contrato de alquiler de vientres?

Antes de arribar a una conclusin respecto del interrogante planteado en el
epgrafe debemos analizar si, efectivamente, el acuerdo de gestacin para otro
constituye un contrato en sentido jurdico.
Para
nuestro
ordenamiento
jurdico,
hay
contrato
cuando
varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn

destinada a reglar sus derechos(art. 1137 Cd. Civil). Segn Diez Picaso la idea
de contrato puede aplicarse para designar todos los negocios jurdicos bilaterales de
derecho privado, abarcando tanto los de derecho patrimonial como los de derecho
familiar y sucesiones. Por tanto, para este autor, el acuerdo acerca de una maternidad
subrogada ser reputado contrato, allende las consideraciones respecto de su
licitud o ilicitud.
137
Asimismo, el artculo 953 de nuestro cdigo civil dispone que el objeto de

los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos
que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por
las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes
a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto.
Dice Zannoni que el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral

y contrario a las buenas costumbres. En igual sentido se pronuncia el jurista espaol
Jaime Vidal Martnez para quien un contrato de tal naturaleza estara signado por
su contrariedad a la moral y al orden pblico, as como tambin, a la legislacin
que, en el cdigo civil de Espaa (art. 1271), consagra que las personas presentes
o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando, por ello, la nulidad del
mismo.
En este acuerdo de objeto ilcito intervienen tres partes: por un lado, la pareja
contratante (aportando la totalidad del material gentico o parte del mismo, segn el
caso); por el otro, la mujer que dispone de su tero para llevar a cabo la gestacin; y,
en tercer lugar, el equipo mdico encargado de efectuar la implantacin del embrin
en la portadora.
El pacto en cuestin no podr ser reputado como locacin en virtud de que el

cuerpo humano o parten del mismo no constituyen una cosa. En este sentido, opinan
Medina y Erades que el tero, en su calidad de componente no regenerable del
cuerpo humano, se encuentra fuera del comercio. No obstante lo cual, resaltan que la
disposicin del mismo es un derecho personalsimo y, por ello, relativamente
disponible y, en este sentido, el consentimiento tornara lcito el acto siempre que no
se vulneren la moral y el orden pblico. Sin embargo, agregan las autoras, lo que si
es
indisponible
irrenunciable
es
el
derecho
la
patria potestad dado
anticipadamente por la gestante.
Si encuadrramos este contrato en la modalidad que lo distingue como una

locacin de servicios, nos encontraramos con que, al ser el objeto de la prestacin
de contenido ilcito, las partes no podran demandarse recprocamente el
138
cumplimiento de las obligaciones contradas, ni exigirse la restitucin del precio

pagado (art. 1626 del cd. civil).
De la misma manera, en caso de verificarse un acuerdo de tipo gratuito, no

cabra posibilidad de asimilar esta figura a una locacin de ninguna especie, y
habramos de concluir aceptando que estamos frente a un contrato innominado.
Con referencia al acuerdo establecido con el equipo mdico, y en tanto el

alquiler de vientres se encontrare amparado legalmente, la obligacin sera de
medios y no de resultados
y, por tanto, no correspondera responsabilizar al
facultativo cuando la implantacin del embrin en el tero de la portadora no llegase a

realizarse si el profesional puede demostrar que ha actuado con toda la diligencia y
tecnologa a su alcance. Desde luego, los galenos habran de ser susceptibles de
responsabilidad por los daos a la salud o fallecimiento de la madre o del nio si la
actividad desplegada a estado signada por
impericia o negligencia. Si, por el
contrario, la ley hubiese prohibido estos contratos, la sancin en sede penal y

administrativa se sumar a la civil inferida al nacido en caso de que este hubiere
resultado daado.
De tal suerte, el contrato de maternidad subrogada se presenta como de estilo

innominado, con caractersticas muy particulares y diversas modalidades de
desarrollo y contenido. Ello es as, verbigracia en aquellos pases en los que est
prctica es aceptada, el contenido del acuerdo implica clasulas que garantizan, entre
otros aspectos, que la portadora no deber abortar; o que si deber hacerlo en caso
de verificarse una malformacin en el feto. Tambin se establecen, una serie de
cuidados y normas de conductas que aquella deber desempear a los efectos de
cuidar que el embarazo llegue a buen trmino y evitar exponer al nasciturus a algn
dao. El contenido econmico contempla una serie de gastos devengados a
consecueia de los cuidados especiales dispensados a la subrogada y, por supuesto,
un precio final en retribucin por la cesin temporaria del tero y lo propio respecto de
la agencia intermediaria.
No debemos olvidar que el corolario o ltima prestacin en el tiempo, aunque

primera en importancia, que rige este acuerdo, es la entrega de un nio, objeto por
dems ilcito, suficiente de suyo para decretar la nulidad de esta figura contractual,
conforme a nuestro art. 953 del cdigo civil.
139
Para autores como Lledo Yague, la nulidad de este tipo de pactos acarrear la
necesidad de resolver los conflictos que del mismo derivan acudiendo a los principios
generales aplicables a las obligaciones naturales. De manera tal que, si ha habido
restitucin no podr exigirse lo pagado. Otro sector de la doctrina hispana considera
que estos contratos contravienen la ms elemental regla de orden pblico: el
respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio,
su indisponibilidad.
En el mbito de la doctrina nacional, en las IV Jornadas Sanjuaninas de

Derecho Civil (San Juan 1989) se manifest que: la disposicin del propio tero
en orden a la maternidad por otro, es contraria a la moral y al orden pblico.
Gustavo Bossert, en cambio, admite la licitud de este pacto cuando el mismo es
gratuito, desconociendo, sin embargo, accin a los contratantes para reclamar el
nio; siendo la obligacin de quien presta su vientre de tinte puramente natural y, en
consecuencia, no exigible judicialmente.
En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros

celebradas en 1992, los Dres. Bueres, Bossert, Gesualdi, Cifuentes y Kaller de
Orchansky, afirmaron que la prctica de la maternidad subrogada no ha de
considerarse ilcita en si misma. No obstante, cabe declarar la ineficacia de los
acuerdos de voluntad referidos a la filiacin o al pago de un precio. En sentido
opuesto, los Dres. Nuez, Noutel, Pereira, Tanzi, Lombardi, Lpez Cabana, Loyarte
y Rotonda,
dejaron establecida su opinin en el sentido de que este contrato es
ineficaz, puesto que excede los lmites establecidos por la autonoma de la voluntad,
y contiene un objeto y una causa fin ilcitos (Espinosa 2009, P. 180-183)
3.2.1.3. El derecho al hijo y la dignidad existencial
Afirma Rabinovich-Berkman citado por Espinosa (2009)

Que, la posible influencia de la vieja cultura latina y del derecho romano en la
civilizacin del siglo XX y, especialmente,
invocado
en
el
llamado
derecho
al
hijo
como justificacin para acceder a las tcnicas de procreacin asistida-
que: ... el argumento principal que sostiene el derecho de los padres a la

fecundacin es fundamentalmente gentico: no se trata del derecho a tener un hijo
en sentido amplio, jurdico y/o psicolgico (que podra satisfacerse mediante
la
140
adopcin), sino de un hijo
propio, entendindose por tal al que posea los
cromosomas de sus padres, o al menos de uno de ellos.
Para los antiguos, la funcin materna en la concepcin se reduca a la

aportacin del recipiente idneo para llevar a cabo la gestacin; el tero cumpla esa
funcin de albergar el contenido de la sustancia biolgica; el semen era el nico
principio activo portador del sanguis, de all que la madre porta, pero no aporta. En
la sociedad moderna, dicha imagen ha cambiado y se conoce la aportacin gentica
de la mujeres. De ello deriva el hecho de no considerar como funcin primordial
femenina la gestacin y, por ello, el derecho de poder gestar hijos fuera de su
vientre. Un ejemplo literario lo constituye la obra de Simone de Beauvoir, El Segundo
sexo, publicada en 1949.
Tambin han sido transformados los paradigmas que regan las relaciones
entre padres e hijos. En la antigedad, la autoridad paterna reconoca un derecho de
vida y muerte sobre sus descendientes; la institucin de la adopcin se basaba
fundamentalmente en la necesidad de dar hijos a los efectos de continuar el culto
familiar.
Nuestra realidad social, ha virado el eje de tal perspectiva y, hoy se perfila

como primordial el inters superior del menor, plasmado como estructura fundamental
que ha de imperar como principio bsico de toda legislacin al respecto. En este
sentido la convencin Americana sobre Derechos Humanos se constituye en modelo
esencial que reconoce la proteccin de la honra y de la dignidad de toda persona
(art. 11), como as tambin, la proteccin de la vida desde la concepcin (art. 1). En
consonancia con esta premisa, la Convencin sobre los Derechos del Nio hace
hincapi, en su prembulo, en el reconocimiento de la dignidad intrnseca y los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.
Aceptando la postura que propugna asimilar la concepcin a la singamia,

es decir, interpretando que a partir del intercambio cromosomtico que posibilita la
creacin de un cdigo gentico nico y diferente se genera un nuevo ser, concluimos
en categorizar y reconocer a la persona por nacer como sujeto de derecho. En base a
estas consideraciones, la vida ser protegida desde el momento de la concepcin sin
importar si esta se ha llevado a cabo en el seno materno o fuera del mismo.
141
Corolario de esta postura, resulta el reconocimiento de un compuesto de

derechos que conforman la dignidad humana: a la identidad gentica, a la propiedad
del patrimonio gentico, a la determinacin de la paternidad y maternidad, a no ser
discriminado por no nacido o por enfermo y a la integridad personal, a nacer en el
propio tiempo en el que fue gestado, entre otros que coadyuvan al tema que nos
ocupa.
El derecho que toda persona tiene de reclamar el respeto de sus semejantes a

causa de su condicin humana (dignidad), constituye, aplicndolo a la maternidad
subrogada, la prerrogativa de ser concebido, gestado, trado al mundo y educado por
sus propios padres. El mero hecho de la manipulacin del sujeto, transformndolo en
cosa resulta en detrimento del desarrollo de su personalidad, preestableciendolo
como objeto de un contrato, organizando arbitrariamente el tiempo y lugar en los que
debe nacer supuesto de congelamiento del embrin que luego ser implantado en la
madre sustituta-. Todas estas alternativas que produce la ciencia, influirn, sin dudas,
en el desarrollo psico-emocional de la personalidad y en el derecho a conocer la
propia identidad. La libertad del ser ha sido avasallada desde el comienzo de la
vida del sujeto mediante la utilizacin de tcnicas que devienen en un modelo para
armar: padres biolgicos (que incluso pueden ser annimos), madre portadora
(con quien el nasciturus ha tenido una relacin fsico- psicolgica) y padres del
deseo (P. 184,185)
142
Capitulo IV
Identidad Gentica
Planiol y Ripert (S.f.)
Definen a la filiacin como la relacin que existe entre dos personas; siendo
que una de ellas es la madre y la otra es el padre. Mara Josefina Mndez Costa,
nos dice que la filiacin es el estado de familia que deriva de la generacin con
respecto del generado.
As mismo Domenico Barbero sostiene que la filiacin es ante todo el hecho de la
generacin por nacimiento de una persona llamada hijo, de otras dos personas, a
quienes se le llama progenitores.
Rubio (1996)
Alinendose con la teora de la voluntad procreacional, afirma que la filiacin o
la relacin filial se derivan de tres formas:
i.
Como regla general, la consanguinidad, es decir, por el Derecho de la Sangre;
ii. Por voluntad propia o acto unilateral, es decir, la adopcin; y

iii. Por la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su cnyuge que
no sea hijo suyo y la voluntad de quien declara ser padre o da la condicin
de hijo a alguien que no tiene vinculo gentico con l.
Desde mi punto de vista el Derecho Civil Peruano, ha construido su sistema

normativo asumiendo que la vida humana siempre se inicia con la relacin
sexual entre el padre y la madre. De ah que la madre del hijo es siempre la
parturienta y por padre se presume el marido de la parturienta. Estos supuestos o
presunciones
derivaron
en que la filiacin sea una declaracin de la ley,
dejando el lado la filiacin gentica.
La afirmacin de que la madre, es siempre la parturienta, es hoy en

da fcilmente rebatible, otro lado la filiacin derivada de la presuncin pater is
puede desvirtuada con la aplicacin del artculo 363 del cdigo civil. Lo discutible es
que la filiacin, es asumida como un hecho jurdico relejando el hecho natural.
El marido no siempre es el padre del hijo, y la ley no debe presumir arbitrariamente la
fidelidad de la mujer. En este caso los hombres corremos en desventaja respecto de
143
las mujeres.
Es evidente que la presuncin pater is no constituye una norma
fundamentada en la consanguinidad sino en un vinculo jurdico formal. La norma que
declara la presuncin tiene consecuencias, en el sentido de que el marido no sea
padre biolgico pero se convierta en padre legal al no ejercer la accin contestatoria
dentro de los plazos previstos. En supuesto de que la mujer haya gestado en la poca
en que an permaneca casada, en el caso de que el marido no hubiera contestado la
paternidad, o no vence en la accin, ser el padre legal del nio. Observamos pues
que en estos casos el derecho crea un vnculo de parentesco puramente legal, no
acomodada a la naturaliza de las cosas desde el punto de vista gentico.
Como bien refiere Crdenas (s.f.) en relacin con la hiptesis, refirindose a la

inseminacin pos mortem, se debe dejar constancia de que la muerte del marido
origina una serie de consecuencia jurdicas, entre las que cabe mencionar las
siguientes: pone fin a la persona, disuelve el vinculo matrimonial, cesan los derechos
y deberes del matrimonio, el cnyuge suprstite puede volver a casarse, se extingue
el rgimen de sociedad de gananciales y se abre la vocacin hereditaria suprstite y
sus herederos.
La pregunta es, los derechos sucesorios del hijo nacido de la aplicacin de la

inseminacin post mortem son similares a los nacidos de manera natural?
Como deber llamarse al hijo de mujer soltera inseminada de manera

artificial que quiere hijo pero no marido?
4.1. Filiacin biolgica y filiacin jurdica
Si hay algo que todo recin nacido tiene, es una relacin filial. En ese sentido,
la filiacin biolgica se deriva de los progenitores por lo que ello nos lleva a la
conclusin de que la filiacin biolgica se da al momento de la concepcin y en
connatural. Debemos decir tambin que la filiacin biolgica esta dado por la
aportacin de material gentico de los progenitores al nuevo ser con el cual se
produce la fecundacin y luego la concepcin. Sin embargo, esta filiacin biolgica,
surtir todo sus efectos si es que es reconocida por el derecho, de ah que la filiacin
legal es un formalismo que le da el carcter de legalidad y legitimidad a la filiacin
biolgica.
144
Vila-Coro y Dolores citado por Massaglia (2001)

Nos dice que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad de
manera que el titulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la
procreacin.El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo biolgico
con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado, el vnculo
jurdico es todo lo contrario. El vnculo jurdico es un vehculo meramente calificador
del vnculo biolgico.
En el sistema gentico de filiacin el hijo hereda de cada uno de sus padres

el 50% de informacin gentica; de sus abuelos el 25%; compartiendo 6.25% de
sus primos hermanos. Ello supone que el origen del parentesco tiene como
fuente creadora a la teora gentica. De all que concluimos que la filiacin gentica
debe primar frente a la legal, por lo que las normas del Derecho Civil referidos al tema
debern modificarse o en el peor de los casos aceptar y proteger los derechos de las
personas nacidas a expensas de la prescindencia de la relacin sexual (P. 127).
4.2. El derecho a la identidad. Derecho biolgico esencial del nio
El derecho a la identidad es el que tiene ms estrecha relacin con el derecho

a la vida, porque al comenzar a ser, se tiene el derecho de ser reconocido como tal.
Cmo se puede violar el derecho a la identidad de un nio? Cambindole el

nombre, la edad o la familia de pertenencia. Obligndolo a vivir una vida que no le
pertenece, y privndolo de vivir su propia vida. Negndole el derecho de conocer su
propia historia y su linaje. Condenndolo a perder su destino y desgajando su aporte
del proyecto de construccin de la humanidad. Cualquier menoscabo a la identidad,
se traduce en una ofensa a la sociedad entera y a las esperanzas del hombre. Es
imposible intentar borrar la lamentable experiencia de los nios desaparecidos
durante el proceso de reorganizacin nacional, muchos nacidos en cautiverio, con
identidades adulteradas, mediante el registro con nuevos datos filiatorios, o mediante
adopciones ilegtimas.
El nio tiene el derecho de vivir con su familia de sangre, razn por la cual,
nuestro sistema jurdico plasma el principio de la verdad biolgica y el derecho a la
identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genticas en la indagacin de
145
los vnculos familiares. La Convencin sobre los Derechos del Nio, Ley 23.849, en
su art. 7mo, consagra el derecho del nio de conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos, y la obligacin de los Estados Partes de velar por la aplicacin de este
derecho, de conformidad con su legislacin nacional. En su art. 8vo establece que
los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su
identidad, includos nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con
la ley sin injerencias ilcitas. Agrega en el mismo art. que cuando un nio sea privado
ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados
Partes debern prestar asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente su identidad.
La biotecnologa aport nuevos elementos para indagar y establecer con cierto

grado de certeza, la identidad gentica de las personas. El Banco Nacional de Datos
Genticos, creado por la Ley 23.511, brinda asistencia tcnica para esclarecer
genticamente vnculos biolgicos cuestionados en sede judicial o a nivel particular.
4.2.3. Anonimato del donante de gametos en una fertilizacin asistida. Cambio
de identidad. La ficcin del hijo propio
Cuando algunos de los equipos mdicos especializados en fertilizacin

asistida aluden a las ventajas de la donacin de gametos ante la anovulacin de la
mujer o la oligospermia o azoospermia masculina, insisten en la conveniencia de
mantener el anonimato del donante. "El donante no tiene intencin de procrear",
agregan.
Pero no es lo mismo donar sangre o un rgano no reproductor, que un ovario,

semen u vulos. Estos elementos del cuerpo sin duda sern utilizados para concebir
seres humanos.
Los padres que emplean gametos de un tercero en la concepcin de un hijo,

estn alimentando "la sicosis del hijo biolgicamente propio", siendo que ese hijo no
ser de esa pareja, si no de otro, y vivirn la ficcin del vnculo biolgico hasta
que la verdad aflore sin duda en forma traumtica.
Estos padres, en general rechazan la idea de la adopcin, aludiendo a menudo al

"mito de la sangre extrana", pero no vacilan en concebir un hijo con la participacin
146
biolgica de un extrao.
4.2.4. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violacin de la identidad

gentica del nio y alteracin de las relaciones personales y familiares
Los Bancos son lugares de oferta y demanda de bienes con un indiscutible

contenido econmico. Algunos de los equipos mdicos aluden a la donacin de
gametos como un gesto solidario de quien regala algo que le sobra para que otros
tengan la posibilidad de ser padres. En realidad, la donacin como tal, no existe. El
donante cobra por su contribucin de gametos, y la pareja que los recibe, tambin
debe pagar por ellos. El mdico media entre la oferta y la demanda.
Hace unos das Ileg a mis manos una publicidad de una empresa argentina
que realiza criopreservacin de semen, Ilamada Cryobank (Banco de congelacin),
donde se referan a la paternidad diferida, inseminacin artificial y servicios de
androloga. Segn esta publicidad, este banco es un "banco de semen social y
ticamente responsable y comprometido a mantener los criterios estrictos
establecidos par el avance cientfico y tecnolgico". An no puedo acertar a definir
qu es un "banco de semen social y ticamente responsable".
Cabe recordar que no hay legislacin especfica que prohba la existencia de

Bancos de Semen, a pesar de que el Proyecto de Fecundacin Asistida presentado
por el Dr. Carlos Ruckauf en 1993 (tratamiento parlamentario nro. 81), y que he
elaborado, lo prohiba expresamente. En igual modo se ha expedido la Comisin
Nacional para el Estudio de la Relacin de la Biociencia y los Derechos Humanos del
Ministerio del Interior.
Para determinar el potencial frtil del semen se realiza una prueba de

congelamiento y descongelamiento. Si es satistactoria, se procede a congelar un
mnimo de 2 a 3 muestras que se almacenan divididas en recipientes separados,
cada uno de los cuales puede ser utilizado para inseminacin. [La autora no est de
acuerdo en que esto se haga, simplemente est constatando un hecho, por lo dems,
lamentable --Nota de VHI.]
147
El tiempo necesario para criopreservar las muestras es, en general, de 5 a

7 das y se lleva a cabo durante los das previos al inicio del tratamiento. Pero
estos tiempos no son suficientes para determinar si el semen es portador de
enfermedades de transmisin hereditaria.
El Cryobank [dice que] cuenta con "un pool de dadores annimos de fertilidad
comprobada" que han completado una "extensa evaluacin gentica y mdica, con
especial atencin a las enfermedades
infecciosas
de
transmisin sexual".
Desconozco si la Autoridad Sanitaria ha establecido un standard de exmenes a los

que deben someter a los gametos para determinar su admisin con fines
procreativos, o si estos exmenes son practicados y evaluados por las duefios del
Banco.
Si el ser concebido hereda una enfermedad o tiene alguna discapacidad,

esto habilitar al receptor a demandar al Banco en cuestin por incumplimiento
contractual? Es un contrato de servicio o de resultado? El nio nacido con fallas se
devuelve?
Agrega el Cryobank que las pacientes embarazadas pueden reservar

muestras del mismo cdigo del donante para otros embarazos futuros. Para ello
deben comunicrselo al Cryobank a la brevedad y formalizar la reserva. El Cryobank
tendr idea y se har responsable por la cantidad de hijos del mismo donante que
estarn naciendo? Porque si se puede reservar el cdigo del donante y muchos
padres quedaron conformes con el "producto", tendrn mayor demanda del mismo
donante. [De nuevo, la autora no est de acuerdo con estos procedimientos,
simplemente est indicando las lamentables implicaciones de los mismos --nota de
VHI.]
El parentesco es un impedimento para contraer matrimonio. Esos nios

cuando crezcan y estn en edad de casarse, gozarn del derecho de saber si
la persona con quienes van a casarse fue concebida con semen del mismo Banco?
Y si descubren que es cierto? Sus padres les confesarn que acudieron a

un banco de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es ms, si un
hombre conoce una mujer a quien le Ileva 18 aos, y desea casarse con ella, y ste
en su pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, cmo enfrentar la
148
situacin llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen de
donante, o si lo descubren despus de casarse y tener hijos?.
Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil previno, lo imponen la

crisis de la razn mdica y la psicosis de algunas parejas estriles potenciada por
la falta de tica de algunos profesionales de la salud y la ausencia de un marco legal
especfico que prohba esta forma de procreacin. Sumado el hecho de que sus
padres lo hicieron parte de la "ficcin del hijo propio", que fue producto de un
contrato de compraventa de gametos, que le negaron el derecho de conocer su
historia, su pasado, su identidad gentica, y que tendr hermanos desconocidos
transitando caminos tal vez comunes, quiz lo obliguen a aborrecer la familia que
ha constitudo en la ignorancia de tales hechos, conducindolo hacia un trgico final.
El inters del menor y su seguridad priman sobre las derechos de las parejas
estriles que pretenden acudir a la donacin de gametos para satisfacer sus "deseos
del hijo". En conclusin, la donacin de gametos es un violento atentado al derecho a
la identidad gentica del nio, que puede ocasionarle a lo largo de su vida
situaciones sicolgicas muy dolorosas de dudosa recuperacin e inestabilidad
social y jurdica. La responsabilidad mdica debe contemplar los derechos del nio
y no recomendar el uso de gametos de donante (Manaranche 2002, P. 247-249).
4.2.5. Identidad sexual y seleccin prenatal de los sexos
Los gametos pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del

ser que es concebido. Tambin puede determinarse el sexo del embrin concebido
mediante la extraccin de una clula, a poco de ser concebido, y cambiar esta por
otra para alterar su identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos casos se
est violando el derecho a la identidad sexual gentica.
La Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia ha emitido una serie

de recomendaciones [equivocadas] al respecto: "El
preconcepcional
uso
de
la
seleccin
del sexo para evitar trastornos genticos ligados al mismo,
constituye una indicacin completamente justificable sobre bases mdicas". Pero tan
aberrante prctica no encuentra sustento en el fin de prevenir enfermedades
genticas. Y no hay espacio para citar aqu el feticidio por cuestiones de sexo,
costumbre de muchos pases, especialmente China e India.
149
4.3. La partenognesis. Alteracin de la identidad gentica y biolgica y el

reaseguro para el control demogrfico
A travs de la estimulacin qumica o trmica de un vulo, se puede inducir el
desarrollo de un individuo, que es de sexo femenino y estril, sin aporte gentico
masculino. Se trata de una nia concebida sin aporte de un padre biolgico. Su
identidad gentica
y biolgica
es alterada
descaradamente,
ya sea para
controlar el crecimiento demogrfico, o para "fabricar una raza de mujeres

productivas" para cumplir determinadas tareas, muy alejada de aquellas de mujeres,
esposas y madres.
4.4. La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad biolgica de la
especie humana
La transgenia, concepcin de seres con aporte gentico de diferentes
especies, nos puede conducir a convivir con seres mutantes en una prxima
generacin. La clonacin, la partenognesis, la manipulacin de microorganismos
patgenos y otras tcnicas de ingeniera gentica, alteradoras del patrimonio gentico
del hombre y del resto de las especies, enfrentan al hombre con la reflexin del "hasta
dnde?", y si ese "hasta dnde?" no Ilega pronto, el mundo del futuro no rondar
cerca del paraso, sino ms bien del infierno. La crisis de los valores humanos
Ilev en muchos casos a cambiar el sentido de la obligacin mdica y cientfica de
curar y proteger la vida, por aquel de satisfacer el deseo individual o el determinado
por mviles econmicos. Se impone un trabajo humanizante en la ciencia y la
medicina basado en lineamientos bioticos que privilegien la dignidad humana frente
al concepto de "calidad de vida" determinado por los organismos internacionales.
El modelo de la biotica anglosajona, con base en el utilitarismo, la

beneficencia, la autonoma, la justicia, la virtud, los derechos y obligaciones de
respeto y la benevolencia, y los dilemas morales y los conflictos de valores, ha
alterado nuestra identidad cultural. Nos est haciendo equivocar el camino.
La identidad del nio y de la humanidad en general, encontrar proteccin, en

la medida en que volvamos a las fuentes de nuestro derecho, y fortalezcamos a la
familia, verdadera cuna biolgica del hombre y arca guardadora de los valores que
hicieron grande a nuestro pas.
150
4.5. El Derecho y la Identidad Gentica

Mosquera citado por Espinosa (2009)
El derecho a la identidad es un derecho cuyo tratamiento constitucional y

legal no ha sido desarrollado por la jurisprudencia, todo lo que los juristas hubieran
querido. Sin embargo, este derecho a estado reconocido en los tres cdigos civiles
peruanos. El ser humano es un conjunto celular y genmico. La informacin contenida
en el ncleo de la clula se conforma a partir de las caractersticas de los
progenitores. Se halla en el ncleo celular el patrn o huella gentica que tiene
todo ser viviente. En el caso del ser humano, surge en el momento de la concepcin
especficamente al momento de la singamia- cuando el ncleo del espermatozoide
intercambia su informacin gentica con el ncleo del vulo. Esta pauta gentica, es
el aporte de los progenitores al nuevo ser, de all la posibilidad de determinar con
certeza el origen biolgico de la filiacin.
Por lo expuesto es deducible que desde la concepcin el ser humano tiene

una determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a
travs de toda su vida. El Derecho a la Identidad, esta dado por la posibilidad
cientfica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a travs de pruebas
biogenticas.
151
Capitulo V
Intimidad Gentica
5.1. Asesoramiento Gentico
El asesoramiento gentico es un proceso de comunicacin por el cual se

pretende dar a los individuos y las familias que tienen una enfermedad gentica, o
que tienen un riesgo de tenerla, la informacin sobre su condicin, proporcionando,
asimismo,
la
informacin
que
permitiera
las
parejas
con riesgo tomar
decisiones reproductoras con suficiente conocimiento de causa.
El asesoramiento gentico trata de ayudar al individuo o la familia a:

comprender los hechos clnicos, incluyendo la diagnosis, el curso probable de la
enfermedad y el tratamiento disponible; apreciar el modo de herencia que contribuye
a la enfermedad y el riesgo de recurrencia en los familiares; comprender las
alternativas para tomar medidas con relacin al riesgo de recurrencia; elegir el modo
de accin que les parezca apropiado a la vista del riesgo, sus proyectos familiares y
sus valores ticos y religiosos, y actuar de acuerdo con esa decisin; hacer el mejor
ajuste posible a la enfermedad gentica en un miembro afectado de la familia y/o al
riesgo de recurrencia de la misma.
Las indicaciones para el asesoramiento gentico son las siguientes: ocurrencia

de una enfermedad hereditaria (conocida o sospechada) en un paciente o familia;
defectos de nacimiento (abortos o mortinatos de repeticin); deficiencia mental
inexplicada; edad avanzada de la mujer; exposicin a teratgenos o mutgenos;
consanguinidad.
Al considerar el asesoramiento gentico hay que tener en cuenta los

siguientes aspectos:
quin puede hacerlo? (centros, especialistas); aspectos ticos: autonoma,
beneficencia, justicia; importancia del consentimiento informado; interpretacin y
valoracin de los resultados; error del diagnstico: falsos positivos y falsos negativos;
responsabilidad civil dimanante del proceso de valoracin: aspectos jurdicos; el
deber de informar: a quin, cundo, cmo; el derecho a saber y a no saber;
proteccin de la informacin: confidencialidad y privacidad; modalidades de
152
asesoramiento: directivo y no directivo; soluciones alternativas encaminadas a: no

tener descendencia; a tener descendencia (por va normal, por FIV), adopcin legal.
5.1.1. Aspectos jurdicos del asesoramiento gentico
Espinosa (2009)
El ser humano tiene una vida interna, reservada y secreta que conforma su
interioridad. En ella se renen aspectos personales, familiares y sociales que por su
contenido pertenecen su titular. De all que nadie puede conocerlos ni divulgarlos, por
su esencia reservada, ya que toda persona tiene el derecho a la vida privada. Esta
facultad es conocida como el derecho a la intimidad. El asesoramiento o
diagnostico gentico, supone la obtencin de informacin por parte del especialista
del paciente. Como es conocido, el genoma rene los caracteres estructurales
precisos y propios e individuales del ser humano.
La informacin obtenida en una prueba gentica debe ser protegida en virtud

del derecho a la intimidad gentica. Como seala Romeo Casabona, el
asesoramiento gentico presenta numerosas facetas de inters desde el punto de
vista jurdico, tanto en las pruebas tcnicas que hay que realizar y en la transmisin
de la
informacin y su valoracin
como por
las
decisiones que puedan
adoptarse como consecuencia de la informacin y asesoramiento prestados. Por otro

lado, hay que tener en cuenta las responsabilidades que pueden afectar a los
especialistas que intervienen en todo el proceso: los que realizan el asesoramiento en
cualquiera de sus fases, los que realizan las pruebas diagnsticas y los que toman las
decisiones derivadas de la informacin suministrada (los propios consultantes o los
especialistas).
La responsabilidad de los especialistas que intervienen en las pruebas

puede ser debida a fallos en los diagnsticos: falso negativo (no detectar una
anomala gentica existente) o falso positivo (asegurar la presencia de alguna
anomala gentica inexistente).
Desde la dcada de los setenta, en la praxis jurdica norteamericana se vienen

exigiendo responsabilidades por negligencia en los casos denominados de vida
injusta o de nacimiento injusto, que se refieren, respectivamente, a cuando el hijo
que nace con una tara gentica reclama al especialista porque su negligencia
153
en informar adecuadamente a sus padres condujo a su nacimiento o cuando los

padres reclaman al especialista por haberles informado errneamente o haber omitido
informacin sobre los riesgos de tener un hijo con deficiencias genticas, sin haberles
dado la opcin de tomar una decisin de tipo reproductivo (evitar el embarazo o
abortar).
Es una obligacin del especialista advertir de los posibles riesgos -genticos,

ambientales, edad de la mujer, etc-. Estos litigios jurdicos se estn haciendo cada
vez ms frecuentes tambin en otros pases. En Espaa la jurisprudencia en
relacin con las acciones de vida injusta y de nacimiento injusto es todava
relativamente escasa y normalmente los dos tipos de acciones van juntas puesto que
los padres demandan a la parte sanitaria -especialistas y, en ocasiones, centros
asistenciales- en
nombre propio -nacimiento injusto- y en representacin de su
hijo -vida injusta-. Las primeras sentencias se produjeron en la dcada de los

noventa.
Tericamente, podra considerarse tambin la posibilidad de que el hijo

demandara a sus padres en un caso de vida injusta por haberle procreado a
sabiendas del riesgo de transmitir un defecto gentico que haba sido previamente
advertido por el especialista. Al parecer se han dado algunos casos en los Estados
Unidos. Sin embargo, en un curso analizado por Emaldi, sobre acciones civiles del
hijo contra los padres en el Derecho, concluye que a los progenitores no se les
puede hacer responsables por una procreacin negligente o irresponsable, pero s se
les har responsables por no cumplir con sus obligaciones para con sus hijos sanos o
discapaces.
En este contexto se puede indicar que tambin se pueden entablar

demandas por casos de gestacin injusta cuando el especialista incurre en algn
error que lleva al embarazo no deseado de una mujer, independientemente de que el
nio concebido sea sano, por esterilizaciones fallidas (por ejemplo, vasectomas o
ligamientos de trompas mal realizados, con frecuencias inferiores al 1%.
Cuando la pareja es advertida de un cierto riesgo gentico, puede ocurrir que

decidan utilizar un procedimiento de esterilizacin como medio de evitar el embarazo.
No obstante, incluso aunque el nio gestado sea sano, puede la mujer o la pareja
entablar un accin de gestacin injusta ante el embarazo no deseado. En trminos
154
generales la intimidad gentica est sustentada, segn Jorge Malem Sena en dos
principios:
a. Principio de Transparencia.
Este principio tiene como base el conocimiento de la informacin obtenida tanto
dela persona como de terceros.
b. Principio de Opacidad.
No hay intervencin de terceros en el mbito personal (P. 193)
Figueroa ( s . f . )
En su artculo El Derecho a la Intimidad, reserva secreto. Cambios de
perspectiva a partir de las investigaciones sobre el genoma humano, publicado en la
revista de Derecho y Genoma Humano N 11 en 1999, en la pgina 11 a dicho:
...no existe nada mas intimo que el cdigo gentico individual de cada persona en
particular por lo que ha de reconocerse la existencia de un nuevo mbito inviolable en
cada persona, constituida por su estructura gentica propia, dentro de la cual
resultara ilcita toda intromisin arbitraria y toda publicidad posterior, entendindose
as que esto debe ser protegido por el derecho a la intimidad gentica.
5.2. Derecho a la Intimidad Gentica

El derecho a la intimidad gentica es el derecho o facultad con la que cuenta
el paciente a fin de mantener su bioautonoma libre de intromisiones, restringiendo el
acceso a este tipo de informacin. Es un derecho que protege la intangibilidad de su
patrimonio gentico. Recordemos que genticamente no hay dos sujetos iguales, por
lo que el carcter personal del genoma lo hace inviolable. El genoma individual
otorga al individuo una identificacin e individualizacin como sujeto biolgico y
unidad gensica dentro del orden jurdico.
El derecho a la intimidad tambin ha sido conceptualizado como el derecho a

la privacidad, y es aquel que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su
conducta dentro del mbito privado, sin injerencias ni intromisiones que pueden
provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden
pblico, a la moral, ni perjudique a terceros. El quedar expuesto a los ojos de
terceros en su intimidad biolgica ms profunda es una de las objeciones ms fuertes
que se debe plantear al momento de utilizar tests genticos como requisito previo a la
155
contratacin de un seguro de vida.
Muchas esferas de la vida del hombre estn sujetas a la intromisin de

terceros, por lo que siempre ha sido una labor de gran dificultad, la preservacin de la
intimidad del ser humano. Podemos dar una definicin propia de la intimidad como
aquella esfera privada de la vida del hombre, ajena a la invasin de sujetos
extraos a la relacin del hombre consigo mismo. Sostenemos que esta privacidad
debe igualmente manifestarse en el aspecto gentico, que constituye la verdadera
esencia biolgica del hombre. Es as que los tests genticos estaran revelando
informacin extremadamente personal, a lo que se le suma el riesgo de que los datos
obtenidos sean difundidos alterando as la vida de la persona implicada como la de su
familia. De esto a la creacin de grandes bases de datos en las que se pueda acceder
rpidamente a la informacin gentica de determinada persona, habra un trayecto no
muy largo que, al ritmo de los adelantos actuales, no tardaramos mucho en recorrer.
As, ya no nos quedara ms que "nosotros y nuestras circunstancias"...Ya todo
estara develado, hasta nuestros propios genes. Dnde est entonces el lmite, qu
era eso que tiempo atrs algunos dieron en llamar derecho a la intimidad? (Espinosa
2009, P. 201)
5.3. Aspectos ticos del asesoramiento gentico

.a. Confidencialidad.
La exigencia tica del secreto mdico es aplicable tambin al asesoramiento
gentico, teniendo en cuenta que tal obligacin desaparece cuando la observancia
del secreto puede ocasionar daos a terceras personas o a la sociedad. Un ejemplo
podra ser que uno de los miembros de la pareja, que acude solo a la consulta, se
negara a que su pareja supiera que l (o ella) es portador(a) de una mutacin
gentica de graves consecuencias para la posible descendencia. Tal sera el caso
de una mujer portadora de una enfermedad ligada al cromosoma X (hemofilia,
distrofia muscular de Duchenne, etc.).
b. Autonoma
En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe ser
libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber situaciones en la
que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a terceros o frente a
la sociedad; este ltimo caso referido,
por
ejemplo,
la
prospeccin
o
156
cribado gentico de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy

delicado que no todos los autores aceptan.
c. Informacin
La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento
informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin debe ser clara
(en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y completa, teniendo
en cuenta, no obstante, la propia psicologa de los consultantes.
d. Beneficencia
Es un principio hipocrtico que cualquier actuacin mdica debe hacerse
pensando siempre en el beneficio del propio interesado. El principio de beneficencia
es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento gentico; por ejemplo,
en tcnicas de reproduccin asistida con donacin de gametos (garantizando en la
medida de lo posible la ausencia de anomalas genticas en los donadores) o en
programas de cribado o prospeccin gentica, evitando en lo posible los errores
diagnsticos (falsos negativos o falsos positivos).
e. Justicia.
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso ms de asistencia
sanitaria, el asesoramiento gentico debera estar al alcance de todos los ciudadanos
sin discriminacin alguna de tipo social, econmico, racial o religioso.
5.3.1. El Diagnstico Gentico. Aspectos generales

El diagnstico gentico en adelante DG- consiste en el anlisis gentico del
paciente y/o sus familiares con el objeto de descubrir el riesgo de padecer l mismo
y/o sus descendientes determinadas enfermedades o taras genticas. Desde los
puntos de vista tico y jurdico se plantea la cuestin de la voluntariedad
obligatoriedad del DG. Teniendo en cuenta los principios bioticos bsicos de

autonoma, beneficencia y justicia se pueden encontrar distintas circunstancias:
Autonoma: La decisin de realizar el DG puede ser una decisin libre del sujeto que
hace uso del principio jurdico de su derecho a actuar libremente a saber o no
saber.
157
Beneficencia: Bajo este principio biotico se le puede imponer por su propio bien al
paciente el DG, en cuyo caso se est aplicando el principio jurdico de coercin.
Justicia: Implica la igualdad de acceso de todos a los servicios sanitarios cuya
equivalencia jurdica estriba en el principio de no discriminacin
igualdad
de
todos los ciudadanos ante la ley.La iniciativa de solicitar el DG puede partir del
propio sujeto, del mdico o del poder pblico:
Sujeto: Cuando el individuo, solo o con su pareja, en razn de determinados indicios
o antecedentes familiares, requieren el DG por razones puramente personales o
familiares con vistas a una decisin reproductora.
Mdico: Cuando el historial clnico del sujeto y/o de la familia hace recomendable que
sea el propio mdico quien comunique al sujeto la conveniencia de llevar a cabo el
DG.
Poder pblico: Por razones de salud demogrfica puede ser conveniente
que
el
poder
pblico
haga
prospecciones
genticas masivas en grupos de
poblacin (grupos de riesgo). Un caso muy paradigmtico es el de Chipre en

relacin con la deficiencia gentica que produce la beta-talasemia con una alta
incidencia en la poblacin.
5.3.1.1. Tipos de diagnstico gentico

En razn del momento en el que se realiza, el diagnstico gentico puede ser
prefecundacional, preimplantacional o prenatal (cuyas implicaciones ticas pueden
ser muy diferentes), tal como se indica a continuacin:
5.3.1.1.1. Diagnstico prefecundacional (fecundacin in vitro)
Analizando el corpsculo polar, esta tcnica permite en algunos casos saber

si el ovocito es portador de alguna informacin gentica defectuosa que no
se desea transmitir a la descendencia y, en consecuencia, no se utilizara en
una posterior fecundacin in vitro. Desde el punto de vista tico tiene la ventaja de
que no supone eliminar
158
un embrin sino un ovocito cuya valoracin tica no es, ni mucho menos, la de

un embrin.
5.3.1.1.2. Diagnstico preimplantacional (fecundacin in vitro). Seleccin del
sexo del embrin en caso de enfermedades ligadas al sexo.
La
seleccin
de
los
embriones
en
funcin
de
su
sexo
implica,
obviamente, la eliminacin de los embriones de sexo no deseado. Este es el nico

caso en que la legislacin espaola (y tambin de otros pases) permite seleccionar el
sexo de los embriones que se van a transferir al tero materno en un proceso de
fecundacin in vitro. Se puede aplicar en aquellos casos en los que la mujer es
portadora (heterocigota, XAXa) de una enfermedad ligada al cromosoma X; por
ejemplo, la hemofilia, la distrofia muscular de Duchenne, la agamaglobulinemia, etc.
En estos casos la probabilidad de que un hijo varn padeciera la enfermedad

sera del 50%; en cambio, todas las hijas sern sanas, aunque la mitad sern
portadoras como la madre. Por ello, en estos casos, solamente se transfieren al tero
de la mujer los embriones de sexo femenino, eliminndose los masculinos. La
realizacin de esta prctica depende de la valoracin tica que se tenga del embrin
preimplantatorio.
La seleccin del sexo de la descendencia a partir de la seleccin de

espermatozoides portadores del cromosoma X (que darn lugar a hembras) o del
cromosoma Y (que darn lugar a varones), que evitara los problemas ticos antes
citados, no est completamente solucionada desde el punto de vista cientfico: la
seleccin de espermatozoides X tiene una probabilidad de xito mayor que un 90%,
mientras que la de espermatozoides Y es solamente de un 60 70 %
aproximadamente.
Aunque la mayora de las legislaciones prohiben la seleccin de embriones por

el sexo, ltimamente existe un cierto movimiento social a favor de la eleccin del
sexo por razones de gnero; es decir, porque la pareja considera que tiene razones
para preferir el sexo de su descendencia. Recientemente, en el Reino Unido se ha
planteado la realizacin de una macroencuesta en la poblacin para conocer la
opinin de los ciudadanos, de manera que el gobierno pueda proponer su
autorizacin legal (Manaranche 2002, P. 253 ).
159
5.3.1.1.3. Eliminacin (por no transferencia al tero de la mujer) de embriones

con diagnstico malo.
Si al hacer un anlisis gentico de un embrin se detecta una anomala

gentica grave, puede tomarse la decisin de no transferirlo al tero de la mujer. La
valoracin tica de este caso, similar al anterior, depende de la valoracin tica que
se d al embrin preimplantatorio. Es evidente que en este caso se est realizando
una eugenesia negativa directa. Sin embargo, por el lado contrario, se puede
argumentar que sera una grave irresponsabilidad transferir el embrin conociendo
su constitucin gentica defectuosa. El dilema tico es importante.
5.3.1.1.4. Diagnstico prenatal (durante el embarazo) Terapia fetal

Nadie duda de la aplicacin de este tcnica, cuando sea posible, pues
redunda en beneficio del feto.
Aborto por indicacin eugensica.
En Espaa, la ley de despenalizacin del aborto estableci en su

artculo nico que: ... El aborto no ser punible si se practica por un mdico con el
consentimiento de la mujer cuando concurran alguna de la circunstancias siguientes:
... 3. Que sea probable que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o
psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras
semanas de gestacin y que el pronstico desfavorable conste en un dictamen
emitido por dos mdicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.
Este
tercer
supuesto
de
aborto mal llamado
mi
juicio
aborto
eugensico porque el adjetivo eugensico deriva del sustantivo eugenesia, cuyo

significado ha sido universalmente rechazado tiene que ver en ocasiones con
problemas genticos. Los trminos probable y graves incluidos en el texto legal
pueden resultar en muchos casos ambiguos y, por tanto, difciles de aplicar.
Se plantea muchas veces si es intrnsecamente malo realizar un diagnstico

prenatal porque conlleva el riesgo de que la pareja o la mujer decidan abortar
ante un resultado negativo, planteando con ello un problema de objecin de
conciencia. En este aspecto habra que sealar que en muchas ocasiones se ha
160
evitado el aborto al cual estaba decidida la pareja-ante la confirmacin de que el

riesgo no se ha cumplido y el feto no presenta la anomala temida.
161
Captulo VI
Pruebas de Biopaternidad
6.1. Aspectos ticos y Legales
Valadez (2007)
Por reclamacin de la paternidad se entiende la accin de reivindicar la

paternidad biolgica de un hombre determinado para un nio nacido de una
mujer concreta. Por impugnacin de la paternidad se entiende la accin interpuesta
por un hombre encaminada a rechazar o rebatir su paternidad biolgica con respecto
a un nio; paternidad que, hasta ese momento, era tenida por legtima.
Se indican a continuacin algunas caractersticas generales en relacin con

las pruebas de paternidad:
El Cdigo de Procedimientos Penales Peruano, en su artculo 194, establece:

()Para la Investigacin de los hechos que constituyen el delito o para la
identificacin de los culpables, se emplearn todos los mtodos cientficos y tcnicos
que fuesen posibles, como exmenes de impresiones
digitales,
de
sangre,
de
manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles.
La
Constitucin
Poltica
del
Per
diferencia
de
la
Constitucin
Poltica
Espaola no reconoce la posibilidad de la investigacin de la paternidad.
El Cdigo Civil Peruano al igual que el Cdigo Civil Espaol si recoge la

investigacin o aplicacin de tcnicas genticas para determinar la paternidad y
filiacin. El artculo 127, del Ttulo V -De la paternidad y la filiacin- del Cdigo Civil
Espaol dice que:
en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la
maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas. El Juez no
admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos
162
en que se funde.
El Cdigo Civil Argentino en el artculo 253 establece (...) en las acciones de

filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que
podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
El Tribunal Constitucional Espaol en sentencia a dicho,(...) slo podra

legtimamente negarse a unas pruebas biolgicas si no existieran indicios serios de la
conducta que se le atribuye o pudiera existir un gravsimo quebranto de su salud.
Cuando el interesado no otorga el consentimiento, la decisin judicial que

disponga la pericia gentica en contra de su voluntad deber valorarse en
funcin de los derechos fundamentales siguientes: el derecho a la integridad fsica, el
derecho a no declarar contra s mismo ( a no declararse culpable) y el derecho a la
intimidad.
No obstante lo indicado en el prrafo anterior, la negativa a someterse a

la prueba puede ser interpretada por el juez como certeza de paternidad. As ha
sido
considerado
por
el
Tribunal
Constitucional
que
ha
sostenido
la
obligatoriedad de someterse a las pruebas, las cuales no atentan contra el derecho a

la intimidad y a la integridad fsica.
Ante la negativa a la prueba, establece que los derechos del hijo, la madre y la
sociedad priman sobre el derecho a la integridad fsica que pudiera suponer la toma
de muestra.
La investigacin biolgica de la paternidad se basa en que todo el patrimonio

biolgico presente en un individuo procede a partes iguales de su padre y de su
madre a travs de la informacin gentica contenida en los gametos masculino y
femenino, respectivamente. Por tanto, la constitucin gentica
(genotipo) de un
individuo debe ser explicada en trminos de las leyes genticas de la herencia. La

exclusin directa de la paternidad hace referencia a que cuando un nio tiene una
informacin gentica que no tiene la madre ni el presunto padre, ste debe ser
excluido como padre biolgico del nio.
Asimismo, se produce la exclusin directa de la paternidad cuando a un
individuo homocigoto para un gen de un locus
determinado se le atribuye la
163
paternidad biolgica de un hijo que sea homocigoto para otro alelo del mismo locus.
La probabilidad de exclusin a priori es la probabilidad de demostrar la no
paternidad de un hombre falsamente implicado en una paternidad biolgica a travs
del estudio de diversos marcadores genticos en los tres protagonistas: la madre, el
hijo y el presunto padre. La probabilidad de exclusin a priori de cada marcador
depende de su polimorfismo y de su distribucin en la poblacin general. Para
una distribucin de las frecuencias de marcadores moleculares genticos en la
poblacin espaola.
Cuando el resultado de los anlisis realizados nos dice que la probabilidad de

exclusin a priori es del 99,9 % esto significa que si se realizaran 1.000 pruebas de
paternidad de falsos padres, en 999 se demostrara la exclusin y solamente en un
caso de esos mil el falso padre no sera excluido.
La probabilidad de la paternidad debe calcularse cuando, tras realizar los

oportunos anlisis, no se ha producido la exclusin del presunto padre. Esto sucede
cuando todos los marcadores genticos presentes en el nio estn presentes en su
madre o en el supuesto padre, lo cual significa que ha podido ser l quien los ha
transmitido. La probabilidad de paternidad indicar cul es la probabilidad de que ese
hombre sea realmente el padre del nio. El clculo de la probabilidad viene dado por
la frmula W = (X / X+Y) .100 donde X es la probabilidad que tiene el presunto padre
de transmitir un marcador gentico del que es portador y que est presente en el
nio, mientras que Y es la frecuencia con que dicho marcador est en la poblacin
general El valor obtenido W representa la probabilidad de que el hombre en cuestin
sea el verdadero padre del nio (P. 283).
En temas de paternidad para los peritos genticos los porcentajes de

probabilidad se transforman en predicados verbales, tal como se indica a
continuacin:
99,8-99,9 %
paternidad prcticamente probada
99,0-99,7 %
paternidad extremadamente probable
95,0-98,9 %
paternidad muy probable

164
90,0-94,9 %
paternidad probable
80,0-89,9 %
cierta insinuacin de paternidad

paternidad despreciable o no til
menos de 80% :
6.2. El valor de la prueba de ADN en la investigacin criminal. Qu nivel de

probabilidad aceptara un juez para dar por concluyente la prueba?
Es obvio que el mayor valor de la prueba de ADN depender del nmero de

polimorfismos analizados. Una vez obtenidos los resultados se comparan con los
datos genticos del supuesto agresor (restos orgnicos encontrados en la vctima)
o de la vctima (manchas de sangre halladas sobre el supuesto agresor),
establecindose las siguientes conclusiones:
Si los patrones comparados son diferentes, el supuesto agresor es inocente.

Si los patrones comparados coinciden, entonces hay que valorar la
probabilidad
de
que
las
muestras
analizadas
pertenezcan
al presunto
agresor, habida cuenta de las frecuencias de tales polimorfismos en la poblacin a la

que pertenece. Por ejemplo, tendra poco valor probatorio si se utilizara como
elemento gentico de comparacin el hecho de que el resto de sangre del agresor en
la vctima y la sangre del sospechoso pertenecieran al mismo grupo sanguneo, cuya
frecuencia en la poblacin fuera, por ejemplo, del 40%.
Suponiendo la coincidencia en las muestras tomadas de la vctima y del

supuesto agresor de los perfiles genticos de los polimorfismos analizados y que la
frecuencia de encontrar en la poblacin un individuo con dicho perfil gentico fuera de
un 1%, la valoracin biolgica de la prueba puede dar lugar a lo que se conoce como
falacia del fiscal y falacia de la defensa:
El fiscal argumentara que el sospechoso tiene una probabilidad del 99% de

ser el agresor. La defensa argumentara que si en la ciudad donde se cometi el
crimen haba
un cierto nmero de personas (por
ejemplo
100.000) potencialmente capaces de haber cometido el crimen atendiendo a sus

caractersticas de edad, sexo, etc., entonces el 1% de las mismas (es decir,
165
1000) podan ser el criminal. Por consiguiente, segn la defensa del acusado,
1/1000 sera una probabilidad muy pequea para declarar culpable al sospechoso.
Dados los razonamientos anteriores, el anlisis bayesiano sera el modo correcto de
valorar la prueba; es decir, calcular la probabilidad condicional de un suceso
aplicando el teorema de Bayes que permite calcular el valor de una probabilidad
teniendo en cuenta datos previos: El juez debera valorar de forma objetiva la prueba
cientfica multiplicando su grado de creencia previa sobre la culpabilidad del
acusado, expresado en forma de apuesta (5 a 1 a favor de su inocencia, 10 a 1 a
favor de su culpabilidad) por un factor (razn de verosimilitud, LR, o likelihood
ratio ) que el perito gentico debe proporcionar al juez y que puede denominarse
razn bayesiana de probabilidad, cuyo valor es:
LR = P(E/C) / P(E/I)
Es decir, LR es igual al cociente entre la probabilidad del hallazgo cientfico E,

dada la culpabilidad C y la probabilidad del hallazgo cientfico E, dada la
inocencia I. En el ejemplo que se pona en el apartado anterior, el valor de LR sera
1/0,01 = 100; es decir, la probabilidad de culpabilidad del sospechoso (en opinin del
juez) expresada en forma de apuesta se habra multiplicado por cien.
Finalmente, es necesario poner de manifiesto la importancia de la poblacin

de referencia. El perito gentico debe escoger la poblacin del entorno del caso,
que normalmente coincide con un grupo poblacional concreto.
6.2.1. La prueba de ADN en los Tribunales de Justicia
Para Valdez (2007)
La utilizacin de la prueba de ADN en los tribunales de justicia plantea una

serie de problemas generales tales como:
Difcil comprensin del significado de la prueba pericial gentica por parte

de los juristas (jueces y abogados).
Posibilidad de caer en la falacia del fiscal o en la falacia de la defensa.
166
La comunicacin de los resultados por el perito en el juicio oral es

enormemente importante, siendo preciso dejar claros tres principios:
Para calcular el valor de una prueba cientfica es necesario considerar
(al menos) dos explicaciones para su ocurrencia.
La prueba de debe evaluar calculando su probabilidad bajo cada una de las

explicaciones alternativas.
El valor de la prueba en relacin con una de las explicaciones es la

probabilidad de su ocurrencia dada esa explicacin, dividida por la probabilidad de su
ocurrencia dada la explicacin alternativa (razn bayesiana de probabilidad referida
en el apartado anterior (LR, likelihood ratio). Para paliar las dificultades de
entendimiento, muchos peritos utilizan explicaciones semnticas de la probabilidad
obtenida en forma de predicados verbales de forma similar a las pruebas
de
paternidad. En Europa la escala de predicados verbales ms utilizada en

criminalstica es la de Ewett (1987).
6.2.1.1. Las bases de datos de ADN con fines de investigacin criminal
El establecimiento de bases de datos genticos y su regulacin legal en

Europa es muy variable de unos pases a otros. Por ejemplo, en el Reino Unido, que
es el ms permisivo se estn introduciendo a un ritmo de un milln / ao, hasta
alcanzar los cinco millones de individuos, mientras que otros pases, como Holanda,
solamente se incluyen los datos de individuos que hayan cometido delitos importantes
contra las personas. Aqu habra que recordar que, dado que muchos de los
criminales que producen delitos de violacin son reincidentes, el disponer de un
archivo policial de su ADN permitira esclarecer los posibles nuevos delitos.
La creacin de las bases de datos de ADN a nivel nacional puede

plantearse bajo las siguientes perspectivas:
Bases de datos de ADN realizados a nivel general poblacional.
Segn algunos autores y sentencias de tribunales, este planteamiento podra

167
afectar al derecho a la intimidad, la dignidad de la persona, el derecho a la integridad

fsica y moral, el derecho a no declarar contra s mismo, a la presuncin de inocencia,
al derecho a la salud y el derecho a la libertad.
Bases de datos restringidas por la vinculacin del sujeto pasivo con el delito,
por razn del propio delito investigado y por el tiempo de conservacin de los anlisis.
Basado en el principio de proporcionalidad, se considera necesario que haya

un grado de vinculacin entre el delito investigado y el sujeto a quien se va a hacer la
prueba.
Un segundo criterio delimitador es la determinacin de un catlogo de delitos
que permita realizar la prueba de ADN incluso sin consentimiento del sospechoso.
Ante el problema de la prescripcin del delito y de la pena, ser necesario

plantear si los anlisis de las muestras se conservan de manera indefinida o si deben
ser suprimidas (P. 279-281).
168
Captulo VII
Clonacin Humana
7.1. Contenidos analticos. Estado de la cuestin
Chvez (2009)
Cada individuo tiene una opinin de si es o no correcto clonar a otro ser
humano. La idea de producir asexualmente copias mltiples de organismos idnticos
desde un punto de vista gentico, todos descendientes de un antecesor comn, crea,
en la mayora de las personas, una reaccin moral negativa.
La respuesta ms frecuente en las encuestas es, porqu alguien deseara

hacer algo as. Sin embargo, la mayora reconoce que una vez que la clonacin
humana llegue a transformarse en un hecho cientficamente posible, slo ser
cuestin de tiempo, de esto surgen dos preguntas:
1) Deberamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar

cuan desagradable parezca o qu tipo de consecuencias pueda acarrear?
2) Deberamos a empezar a crear estndares para tomar
decisiones moralmente defendibles acerca de esto?
La reaccin negativa inicial inicia con la llamada tica hace unos 2500 aos,
pero hoy es la llamada biotica, ellas tratas de formular respuestas a preguntas
ticas difciles, por ello tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de
situaciones. Por ello actualmente nos encontramos con un gran dilema en cuanto al
tema de la clonacin Humana: En la actualidad, el hombre vive marcado por la
velocida con que suceden los cambios y transformaciones en todos los campos de la
vida social. El fenmeno es especialmente sorprendente en el mbito del desarrollo
cientfico y tecnolgico, donde la rapidez con que suceden la generacin y aplicacin
de nuevos conocimientos supera no slo nuestra capacidad de comprensin, sino
incluso nuestra capacidad de asombro. Los descubrimientos y desarrollos que
realiza el hombre tienen en principio la finalidad de hacer la vida mejor y ms fcil
a los seres humanos, de proporcionarles ms y mejores bienes en todos los
aspectos; sin embargo, muchos son los ejemplos donde el desarrollo cientfico se ha
revertido en perjuicio de la humanidad.
169
En este acelerado e impactante desarrollo cientfico se destaca la gentica,

que ha dado frutos positivos a la humanidad, pero que tambin fue utilizada en
contra del Ser Humano, desconociendo todo principio tico. La posibilidad de utilizar
el conocimiento para bien o para mal, nos pone frente a frente con nuestra identidad
biolgica, con lo que somos biolgicamente y sus causas. Es fcil pensar en
monstruos creados en laboratorio,
en
ejrcitos
de
hombres
superdotados
para determinada actividad producidos por clonacin y muchas otras. El debate de

la clonacin es un buen campo para poner a prueba la capacidad de nuestras
sociedades para discutir racional y democrticamente sobre la posibilidad de
conducir a la tecnologa por caminos luminosos.
El ciudadano actual percibe los adelantos cientficos con cierta ambivalencia:

si bien reconoce como positivos el avance del conocimiento y del bienestar, es
igualmente consciente de que pueden acarrear problemas ambientales, y amenazar
valores y creencias importantes para la cohesin social. Y aunque no tengamos a un
Scrates o Nietzche proclamando la carencia de valores de las diversas sociedades,
bien sabemos que hoy por hoy, al momento de priorizar, la tecnologa poco a poco va
ocupando un escaln ms alto que la tica, pues se han olvidado todos esos ideales
de justicia, paz, instruccin o templanza.
Asimismo, la mayora de los medios de comunicacin han perdido una

nueva oportunidad de demostrar que pueden estar al servicio del debate social y del
dilogo sobre bases racionales, primando la difusin de estereotipos e ideas, que no
poseen argumentacin suficiente para que podamos aceptar la clonacin en seres
humanos. Pero por otro lado, algunas revistas cientficas siguen empeadas en
querer demostrarnos que la racionalidad tecnocientfica es la forma ms ilustre de
conocimiento autntico, y que los otros criterios, como la experiencia, LA RAZN, o el
lenguaje, deberan rendirse a ella.
Aunque evidentemente, un individuo que haya sido clonado, tendra su propia

individualidad, por lo que es absurdo hablar en este sentido de "fotocopias humanas"
(sobre todo en lo referente al carcter y conducta). Ms esto no es lo esencial.
Independientemente de la influencia real que tengan los genes en la conducta
humana (desde luego, no superior a la ambiental y cultural), el clon se sentira como
individuo diseado por terceras personas y su autopercepcin se resentira por ello.
Todo el proceso de su autodescubrimiento y sus relaciones con los dems quedarn
170
marcados fuertemente. Cada uno de nosotros responde a la pregunta "Quin soy

yo?" , desconociendo, hasta cierto punto sus potencialidades y tratando de
encontrarlas y explotarlas.
Ms un clon tiene un genotipo no original, tender a creer que sabe

demasiado de sus propios lmites y posibilidades: este mero conocimiento puede ser
profundamente condicionador de su personalidad. Dnde quedara la aventura de
sentirse nico e irse descubriendo
mismo?,
por
ello
es
necesario
considerarprofundamente en el "derecho a ser fruto del azar" y de dedicar la

existencia a tratar de conocernos a nosotros mismos, sacar lo mejor, para
actuar, crear y transformar: estos son los principios bsicos que hacen a una
persona y la permiten desarrollarse con plena satisfaccin en su entorno.
A continuacin, otro argumento, que para muchos puede sonar a viejo

principio tico, no obstante y es importante mencionar como algo sustancial para
muchas otras personas: los seres humanos son fines en s mismos, y no pueden ser
medios para otros fines, por muy buenos que stos parezcan (incluyendo el avance
cientfico). Con qu autoridad y con qu sabidura podramos imponer a otros seres
humanos nuestro diseo biolgico, a carecer de ser fruto de una unin sexual?
Quines somos nosotros para alterar este mecanismo de lotera gentica que lleva
miles de millones de aos funcionando, qu criterios usaramos en su lugar, y quin
decidira?
El proyecto de la "clonacin humana" es una terrible consecuencia a la que

lleva una ciencia sin valores y es signo del profundo malestar de nuestra civilizacin.
A veces recuerdo ciertos aspectos con los que lidiaba el famossimo Nietzche. No
obstante, por ejemplo, muchos creen que la proclamacin de la "muerte de
Dios" con la vana esperanza de un "superhombre", est llevando a un resultado
claro: la "muerte del hombre". En efecto, no debe olvidarse que el hombre, negando
su condicin de criatura, ms que exaltar su libertad, genera nuevas formas de
esclavitud, nuevas discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La clonacin
puede llegar a ser una trgica burla de la omnipotencia de Dios. Una vez ms, el
hombre debe elegir: tiene que decidir entre transformar la tecnologa en un
instrumento de liberacin o convertirse en su esclavo introduciendo nuevas formas
de violencia y sufrimiento.
171
Por ello como seres productivos de una sociedad, y sobre todo como seres
humanos, hay que pensar que frenar el proyecto de la clonacin humana es un
compromiso moral que debe traducirse tambin en trminos culturales, sociales y
legislativos. En la clonacin humana no se da la condicin que es necesaria para una
verdadera convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y,
como valor, y nunca como un medio o simple objeto. Un cientfico no puede
considerar el rechazo moral de la clonacin humana como una ofensiva; al contrario,
esta prohibicin devuelve la dignidad a la investigacin, evitando su degeneracin.
Pero siempre hay quienes exponen los beneficios y la total aprobacin de la

clonacin humana.
Hay gente que afirma y cree firmemente que la materia no ha sido

creada, que el humano es producto de la evolucin de la naturaleza, en millones
de aos, en el caso del planeta tierra. Sostienen que la materialidad del Ser es lo real
y que lo "espiritual" es apenas la expresin de la impotencia del humano en lo que se
refiere al conocimiento de los fenmenos del Universo, la Naturaleza y l mismo.
Dicen que han llegado al punto en el que el humano se ha hecho

conciencia de s mismo, al punto en el cual el humano, de haber sido creado
instintivamente, se ha convertido en creador consciente, en creador de s mismo pero
con conocimiento de lo que crea y en este sentido se pone fin material a la creencia
en los dioses. Slo una minora de los humanos pueden aceptar la ideologa de la
eliminacin de los dioses, pero recuerdo que desde tiempos inmemoriales Dios se
ha constituido como problema frente a la persona, que se empea en comprobar su
existencia o su falsedad, por medio de la experiencia y de arduos razonamientos.
Podemos ver una visin de quienes estn a favor de aquello: la sociedad

del futuro tendr en su espacios centros en los cuales los humanos se generarn de
acuerdo a nuevos conceptos sobre la vida y las relaciones sociales, centros en los
cuales quienes sean clonados o producidos genticamente a voluntad de otros
humanos crecern y se educarn sobre conceptos y criterios completamente nuevos
terminando con la clase de sociedad en que vivimos y cambiando radicalmente la
estructura y la ideologa de l familia actual. Se terminar la dependencia de los hijos
respecto de los padres y las relaciones entre generadores de la vida y nuevos seres
humanos se desarrollarn sobre criterios de igualdad y solidaridad que nunca antes
172
haba conocido la humanidad.

Pero dnde queda la tica en este enfoque?, en que la igualdad no puede
darse en un ser clon ado y uno que ha nacido biolgicamente, no slo por sus
diferencias en la manera de venir al mundo, si no por toda la moralidad (que vengo
exponiendo a lo largo de esta crnica) que implica el alterar las leyes de la naturaleza.
El dilema de la clonacin torna a cada ser pensante en algo parecido a un

filsofo moral. As que cada individuo tiene una opinin acerca de si es o no correcto
clonar a otro ser humano.
La reaccin negativa de las personas en cuanto a la clonacin humana tiene

una gran importancia. La disciplina llamada tica, toma en cuenta las respuestas
emocionales de los seres humanos desarrollados normalmente cuando tratan de
formular respuestas a preguntas ticas difciles. Instintivamente, la mayora se forma
la impresin que la procreacin que resulta de una expresin de amor y dentro del
contexto de una familia constituye algo favorable que debera protegerse. Los
individuos, en gran parte, creen que la procreacin sexual no debera ser
reemplazada por alguna tecnologa de laboratorio.
La tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones y no

quedarse estancado aceptando lo convencional, dejndonos guiar por las masas, sin
que ests muchas veces comprendan hacia dnde van o qu buscan.
Por otra parte, cualquier consideracin tica seria de la clonacin debe tomar
en consideracin el hecho de que los seres humanos tienen la capacidad tanto para
distinguir el bien como el mal. No se descuenta ninguna posibilidad. A medida
que avanza la ciencia gentica, pueden emerger muchos beneficios de la clonacin.
Sin embargo, incluso los beneficios objetivos pueden ser desplazados por actitudes y
disposiciones humanas de naturaleza negativa. Hay gente que puede hacer uso de la
clonacin para satisfacer sus almas enfermas de egocentrismo o para tramar
sus propias versiones acerca de la inmoralidad. La gente envidiosa y ambiciosa
usara la clonacin para obtener dinero. Los individuos enfermos por conseguir poder
usaran la clonacin para aumentar su dominio sobre los otros. El potencial humano
por la maldad es un hecho real y no se puede dejar de lado de las consideraciones
acerca de la tica de la clonacin. Por ello, as como al principio vuelvo a mencionar
las dos preguntas que debemos hacernos, por que una vez que la clonacin
173
humana sea un hecho cientficamente posible, solo ser cuestin de tiempo

para que se instaure como un hecho comn de nuestra vida:
Deberamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuan

desagradable parezca o qu tipo de consecuencias pueda ac acarrear?
Deberamos a empezar a crear estndares para tomar decisiones
moralmente defendibles acerca de esto?
Ahora es necesario hacer una sntesis acerca de los diferentes puntos de

vista de los diferentes expertos en tica en la actualidad.
Eticistas religiosos.
Ellos consideran:
Incorrecto alterar una especie animal.
La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio.
Rechazan cualquier uso de tecnologas que hagan factible la destruccin de
embriones humanos.
En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto.
Eticistas Cientficos:
Se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando los
peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el
cncer y la infertilidad.
Tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas seriamente.
Eticistas econmicos:
Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la
clonacin.
Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal
que en la humana.
Eticistas literarios:
Es una importante fuente de tica.
Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein era
174
inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen sobrenatural;

tambin los chicos de Brasil.
Eticistas Gubernamentales:
Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que
involucran humanos.
Prohbe experimentos de clonacin humana.
Eticistas sociologicos:
La postura sociolgica, tiene una visin mucho ms clara respecto al

tema. Creen que se debera formar un comit que sea formado por varias ramas de la
tica, para as analizar el tema de una forma global y no slo ver intereses de ciertos
sectores.
Por ejemplo, ellos analizan la clonacin a futuro, de consecuencias. Ellos
dicen: "A futuro, qu precio pagaremos realmente?. Una sociedad genofbica
(discriminacin por genes)".
Eticistas psicolgicos:
Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo
clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de padre o
madre, recordando que las clulas se extraen de un slo individuo y por lo tanto ese
dao pueda ser irreversible.
Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea clonado, ya
que sentir que su vientre es slo de alquiler. Por lo tanto causar estos daos es una
grave falta a la tica, y "matara" moralmente a las personas y coartara totalmente su
felicidad.
Bioeticistas:
Ponen de manifiesto que la intervencin gentica se puede utilizar slo para el
tratamiento de enfermedades genticas serias.
No se encuentran disponibles terapias genticas o alternativas. El defecto
gentico debe identificarse claramente.
Estudios
animales
extensivos
deben
preceder
cualquier
intervencin
humana con el fin de sustentarquejas acerca de la seguridad y de la eficacia.

Todas las intervenciones teraputicas deben ser precedidas de elaborados
175
procedimientos del consentimiento informado.

Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un
comit tico institucional.
La ciencia gentica debe de ser aprobada y la intervencin propuesta

debe contar con una taza de xito razonable.
ticamente, no se permete ninguna intervencin que altere las caractersticas
humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional, ante
esto vemos que la clonacin humana altera la relacin bsica ebtre la persona
clonada y el "padre", adems vemos que no se puede clonar la voluntad de
libertad.
Tambin, ticamente, no se permite ninguna intervencin que pueda crear un
riesgo al "pool" gentico o bien, a la diversidad gentica, y vemos que cualquier tipo
de utilizacin extensiva de la clonacin violara esto.
Cuestin tica:
Las aplicaciones de la clonacin no tienen aplicaciones prcticas razonables,

como lo vimos con la pregunta al inicio.
La custin sobre la identidad de los clones, esto por que genticamente son
idnticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se desarrolla
en individuo.
Esta cuestin tiene que ver con cundo se comienza a ser una persona y si la
clonacin es manipulacin de personas y si la manipulacin de embriones es
manipulacin de personas, porque se considera a una persona desde en momento de
la fecundacin, pero, como en la clonacin no hay fecundacin, surge esta incgnita
(Valadez 2007, P. 281-283).
7.2. Antecedentes de la clonacin
7.2.1. Antigedad biolgica de la clonacin

Varsi (2006)
"Klon" es una palabra griega que significa retoo, rama o brote. En el lenguaje
176
cientfico es el conjunto de individuos que desciende de otro por va vegetativa o

asexual. El clon no es algo nuevo. La clonacin existe en la naturaleza paralelamente
a la reproduccin por la va sexual. En el origen de la evolucin, la reproduccin se
hacia asexualmente, de modo que los descendientes de los seres microscpicos con
los que se inicia la vida, eran idnticos a sus padres. Biolgicamente, pues, nuestros
orgenes fueron clones. Los bilogos afirman que la reproduccin sexual comienza
posteriormente, o sea hace unos 1.000 millones de aos.
En febrero de 1997, un grupo de genetistas guiado por Ian Wilmut, del instituto
Roslin en Escocia anunciaron que haban clonado una oveja llamada Dolly, que era
exactamente igual a su madre. Esta oveja que naci el cinco de Julio de 1996, se
convirti en el primer mamfero clonado y desde entonces esa palabra fue asimilada
en nuestras mentes, pero ya hace mas de veinte aos los cientficos estudiaban
sobre la clonacin. Los primeros que tuvieron xito fueron los bilogos americanos
Robert Briggs y Thomas King que clonaron por primera vez una rana en 1952.
Desde que anunciaron la clonacin de la oveja Dolly en 1997, se han

clonado con xito una serie de mamferos hembra adultos entre los que se incluyen
terneras, cabras y ratones.
Un ao despus del nacimiento de Dolly, la universidad de Massachusetts y el

Advanced Cell Technology ( una empresa de biotecnologa) consiguieron la clonacin
de un bovino. Se trata de clones obtenidos de clulas fibroblastos ( es decir, del tejido
conectivo) del embrin. Es una va intermedia entre los clones de primera generacin
y Dolly. Los fibroblastos son, de hecho, clulas ya en parte diferenciadas pero no
tanto como las del individuo adulto. Inicialmente se consiguieron seis clones,
implantados en otras tantas madres adoptivas. Dos abortaron y slo vinieron al
mundo cuatro terneros. Uno de ellos muri a los cinco das, pero los restantes
siguen creciendo bien. Adems de ser clones, estos terneros son tambin animales
transgnicos (genticamente modificados), para estudiar la posibilidad de fabricar
frmacos para el hombre de la leche de la vaca.
El 20 de febrero de 1998, naci en Francia, Marguerite, una vaca clon

obtenida partiendo de clulas musculares fetales. La novedad reside en el hecho de
que las clulas no fueron extradas de un embrin, sino de un feto (que, respecto al
embrin est ya dotado de todas las principales estructuras del organismo, si bien
177
todava no desarrolladas). As pues, se trataba de clulas con un estadio de

especializacin muy avanzada. Marguerite muri el pasado 25 de Marzo de
1998 por una infeccin en el cordn umbilical. Pero sobrevivi Narcisse, un
ternero macho obtenido con la misma tcnica.
Tambin en Japn, en el centro de Investigacin sobre la Cra de Ishikawa,

nacieron entre Julio y Agosto de 1998, terneros clonados de las clulas de los
intestinos de una vaca, implantados en vulos de otra a los que se les haba extrado
el ncleo. Una vez implantados en una madre adoptiva, slo una parte de estos
clones arraig. en algunos casos se produjeron abortos durante la gestacin y la
mortalidad neonatal result mas bien elevada.
Tambin podemos ubicar como parte de los antecedentes el llamado

"Proyecto
Genoma Humano".
Este proyecto se puso en marcha el 1 de Octubre de 1990. Es considerado el

proyecto
cientfico ms
importante
de todos los tiempos y se reconoce
internacionalmente a ese da como el de su nacimiento.
El proyecto Genoma Humano intenta determinar en qu cromosoma, y dentro

de stos en qu lugar se encuentra ubicado cada gen (unidad principal en la
transformacin de las caractersticas hereditarias).
7.3. Caractersticas
Se obtiene un individuo totalmente "idntico genticamente al organismo
progenitor".
Los seres clonados mamferos pueden crearse a partir de casi cualquier tipo
de clula ya sea macho o hembra.
Se da la metilacin, que de este depende el desarrollo embrionario de un
organismo, permite que ste se desarrolle normalmente y se activen las
funciones que determinarn no slo su forma sino tambin la formacin de rganos
y tejidos, adems de otras caractersticas de la herencia gentica. Se obtiene que el
individuo tenga los mismos genes que el padre o la madre, la reproduccin
sexual se sustituye por la reproduccin artificial.
Los genes los aporta una nica persona, el individuo tendr los mismos genes,
178
pero est demostrado cientficamente, que es posible que sus rasgos puedan oscilar.
El proceso es el mismo con cualquier animal.

Se siguen diversos tipos de procedimientos, ejemplo, uno puede ser para
conseguir terneros clnicos, totalmente semejantes entre s, pero no a la madre,
consiste en fecundar en probeta un vulo de vaca con un espermatozoide de un toro.
7.4. Posiciones respecto de la Clonacin

Religiosas
Como es sabido, gran parte de los expertos en tica proviene de la iglesia.
Los eticistas del Vaticano, han tomado una fuerte postura en contra de la clonacin.
Esto lo podemos ver, por ejemplo cuando se dio la clonacin de embriones, a
pesar de que los cientficos defienden uso embriones porque no son seres
humanos, pero es sabido que un embrion es desde el momento de la
fecundacin, as que s es ser humano.
Ante esto el vaticano "conden" de manera "inequvoca" la clonacin del

primer embrin humano, afirmando que ste es un individuo, que el principio de la
vida no puede ser fijado por norma y que en nombre de la salud se sanciona la
discriminacin entre seres humanos en base a los tiempos de desarrollo.
Se resalt la "gravedad moral" del evento anunciado por los laboratorios

"Advanced Cell Tecnology",
de
EEUU,
que
aseguraron
haber
producido
embriones humanos en laboratorio.
Tras resaltar que el evento pone en evidencia la primera fase del desarrollo de
la vida humana, "a la que se ha dado inicio no mediante la fecundacin de un vulo
con
un
espermatozoide,
sino
activando
vulos
con
ncleos
de
clulas
somticas", el Vaticano objet que tiene que quedar muy claro que estamos ante
embriones humanos y no a clulas, "como algunos quieren hacernos creer".
Segn ellos, estamos ante una "modalidad
inhumana", como
es la
"reprogramacin" de un ncleo somtico en una clula huevo.
"Tambin con esta modalidad se puede originar una nueva vida, como por
179
desgracia el experimento ha demostrado, vida que conserva. de todas maneras, su

dignidad como la de toda vida humana", insisti el Vaticano.
Por todo lo anterior, "a pesar de que se hayan declarado intenciones

humanistas que anuncian grandes curaciones", aade el comunicado, el Vaticano
reiter que hay que denunciar que el proyecto "es un grave acto moral" y que hay que
condenarlo "inequvocamente".
"El principio que viene introducido en nombre de la salud y del

bienestar sanciona una discriminacin entre los seres humanos en base a los
tiempos de su desarrollo. As un embrin vale menos que un feto, un feto menos
que un nio y un nio menos que un adulto. Se est dando la vuelta al imperativo
moral que impone la mxima tutela y el mximo respeto a todos aquellos que no
estn en condiciones de defender su dignidad", precis el Vaticano.
La Santa Sede manifest tambin que las investigaciones sobre clulas

madres indican que existen otros caminos, moralmente lcitos y vlidos desde el
punto de vista cientfico.
Entre estos resalt el uso de clulas madres extradas de individuos adultos,

de la sangre materna o de fetos abortados de manera natural.
"Ese es el camino que todo cientfico honesto debe perseguir con el fin de
reservar el mximo respeto al hombre, es decir, a l mismo", afirm de manera
contundente el Vaticano.
Los eticistas protestantes tienden a buscar contribuciones provenientes de

la Sagrada Escritura, esto lo podemos ver a continuacin:
Puesto que la Biblia condena el matar intencionalmente una vida humana

(xodo 20:13, Mateo 19:18, Romanos 13:9), mostrando que los clones humanos son
sin duda vidas humanas significa que estos procedimientos son claramente malos.
Sin embargo, estos investigadores ignoran las guas del Creador, as que sus ideas
de tica son oscuras (cf. Romanos 1:1823). Si, como seguramente ellos creen,
todos nosotros no somos ms que basura qumica reordenada, los productos
de la supervivencia del ms fuerte, entonces ellos no van a tener base para un
180
cdigo moral consistente. Algunas veces se distingue entre clonacin reproductiva y

teraputica. La primera tiene el propsito de producir un individuo que crecer en
adulto, mientras teraputica significa que es
usada
para
sanar/curar
enfermedades. Sin embargo, la clonacin teraputica es difcilmente teraputica

para el clon! En lugar de eso, el clon est destinado a ser cosechado para clulas
madre o quiz partes de cuerpo, para sanar al donante.
a. Clonacin Reproductiva
De forma rara, estos investigadores se oponen a la clonacin reproductiva,
que por lo menos evita matar al clon en cuestin. Respuestas en Gnesis, tambin,
se opone a la clonacin reproductiva, principalmente porque se tendra que
experimentar con muchos embriones humanos para desarrollar apropiadamente la
tcnica. Por comparacin, se necesitaron 277 intentos para clonar a la oveja Dolly,
as que su hacedor, Dr Wilmut, tampoco apoya la clonacin humana. La clonacin
reproductiva tambin mina el ideal dado por Dios para la familia, donde los nios
vienen de un padre y una madre casados exclusivamente el uno con el otro de por
vida (Gnesis 1:2728, 2:24), Malaquas 2:1415, Mateo 19:36).
Un individuo es ms que slo sus genesla personalidad tambin est

influenciada por el ambiente, y los humanos tienen un aspecto no-material, un espritu
humano, que sobrevive la muerte fsica. Incluso los gemelos idnticos, que vienen de
lo que es esencialmente un proceso de clonacin natural, tienen diferentes
personalidades (aunque a menudo son similares).
b. Clonacin Teraputica
El Presidente de los EE.UU., George W. Bush, resumi el asunto tan
sucintamente como cualquiera: No debemos, como sociedad, hacer crecer vida para
destruirla, y eso es exactamente lo que est ocurriendo. Previamente l ha afirmado
que la vida humana es un don sagrado de nuestro Creador y que abandonamos
la idea de hacer crecer seres humanos para tener partes corporales de repuesto o
crear vida para nuestra conveniencia. El Presidente Bush tambin ha afirmado el
importante principio Bblico (cf. Romanos 3:8) de incluso el ms noble de los fines
no justifica cualquier medio.
Por lo tanto, podemos deducirlo as:

Incorrecto alterar una especie animal.
181
La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio. Rechazan

cualquier uso de tecnologas que hagan factible la destruccin de embriones
humanos.
En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto.
7.5. Posiciones de otros cientficos

Esto lo podemos ver cuando se dio la noticia de que se haba clonado el
primer clon humano, dando la opinin la comunidad cientfica de EE UU, Europa y
Japn, que han expresado su oposicin a la clonacin humana por los peligros que
encierra, ellos dijeron que hoy por hoy clonar un ser humano es ineficaz,
peligroso e inseguro, porque puede producir cambios en los cromosomas y
mutaciones somticas..Hay muchas razones sociales y ticas por las que nosotros
nunca estaremos en favor de copiar a una persona.
Pero hay otros que se centran en los beneficios positivos de la clonacin,

descartando los peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la
enfermedad como el cncer y la infertilidad y tienden a no hacer predicciones de
consecuencias catastrficas seriamente.
Adems de que muchos se basan en que la principal defensa de la clonacin

humana se muestra claramente como el propsito de la ciencia misma, el
mejoramiento del hombre y su calidad de vida. La clonacin puede significar decirle
adis a enfermedades, debilidades y dems problemas del ser humano.
7.6. Posiciones Bioticas

Ponen de manifiesto que la intervencin gentica se puede utilizar slo para el
tratamiento de enfermedades genticas serias.
No se encuentran disponibles terapias genticas o alternativas. El defecto
gentico debe identificarse claramente.
Estudios
animales
extensivos
deben
preceder
cualquier
intervencin
humana con el fin de sustentar quejas acerca de la seguridad y de la eficacia.

Todas las intervenciones teraputicas deben ser precedidas de elaborados
procedimientos del consentimiento informado.
Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un
comit tico institucional.
182
La ciencia gentica debe de ser aprobada y la intervencin propuesta debe

contar con una taza de xito razonable.
ticamente, no se permete ninguna intervencin que altere las caractersticas
humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional, ante
esto vemos que la clonacin humana altera la relacin bsica ebtre la persona
clonada y el "padre", adems vemos que no se puede clonar la voluntad de libertad.
Tambin, ticamente, no se permite ninguna intervencin que pueda crear
un riesgo al "pool" gentico o bien, a la diversidad gentica, y vemos que cualquier
tipo de utilizacin extensiva de la clonacin violara esto.
Cuestin tica:
Espinosa (2009)
El dilema tico es el enfrentamiento entre quienes aceptan que los embriones

humanos puedan ser utilizados y destruidos para otros fines que su propio desarrollo
y quienes propugnan su mximo respeto como vida humana.
Las aplicaciones de la clonacin no tienen aplicaciones prcticas razonables,
como lo vimos con la pregunta al inicio.
La cuestin sobre la identidad de los clones, esto por que genticamente son
idnticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se desarrolla
en individuo.
Esta cuestin tiene que ver con cundo se comienza a ser una persona y si la
clonacin es manipulacin de personas y si la manipulacin de embriones es
manipulacin de personas, porque se considera a una persona desde en momento de
la fecundacin, pero, como en la clonacin no hay fecundacin, surge esta incgnita.
El comercio es otro aspecto de la clonacin que es importante tener en

cuenta ya que tiene un duro pero verdadero impacto moral para una sociedad
consumidora de diversos artculos pero nunca de seres humanos. El proceso de
clonacin y de manipulacin de genes significara al mismo tiempo la compra de un
producto. El nuevo ser humano sera "comprado" por sus padres esperando de l
algunas caractersticas especiales como sexo, caractersticas estticas, parecido
con alguien, etc. Lo que supondra que al fallar el experimento con alguna de las
exigencias anteriores existira la posibilidad de devolucin o reclamo cual si el clon no
fuese un humano sino al contrario un producto de supermercado. La vida humana
pasara a ser objeto de venta lo cual la lleva a su ms mnima expresin; el mundo
183
estara, de esta manera, regresando a los tiempos de esclavitud. Adems se estara

estandarizando el aspecto de hombre, como si se estuviese produciendo un tipo de
vehculo con un bello chasis pero nunca nico porque se dara en una produccin en
serie "...En esta perspectiva se adopta la lgica de la produccin industrial: se deber
analizar y favorecer la bsqueda de mercados, perfeccionar la experimentacin y
producir siempre modelos nuevos. Se produce una instrumentalizacin radical de la
mujer, reducida a algunas de sus funciones puramente biolgicas (prestadora
de vulos y de tero), a la vez que se abre la perspectiva de una investigacin
sobre la posibilidad de crear teros artificiales, ltimo paso para la produccin en
laboratorio del ser humano..." . Inclusive si no se estuviese creando el clon como un
ser humano totalmente desarrollado tambin se estara industrializando la vida
humana "...Ante todo, es preciso decir que la finalidad "humanstica" a la que se
remite no es moralmente coherente con el medio usado; manipular a un ser humano
en sus primeras fases vitales a fin de obtener material biolgico necesario para
experimentacin de nuevas terapias, llegando as a matar a ese ser humano,
contradice
abiertamente
el
fin
que
se
busca:
salvar
una
vida
(o curar
enfermedades) de otros seres humanos. El valor de la vida humana, fuente de

igualdad entre los hombres, hace ilegtimo un uso meramente instrumental de la
existencia de uno de nuestros semejantes, llamado a la vida para ser usado
solamente como material biolgico..."
Es importante de mencionar el hecho de que halla amor durante la concepcin

humana y no un simple acto reproductivo elevado a un nivel industrial. Los hijos
dejarn de ser hijos y solo sern producto de una fecundacin artificial en la cual solo
sern una copia gentica y nunca una unin de dos personas, nunca una unin
afectiva. El amor en la concepcin pasara a un segundo plano y el papel de los hijos
pasara a ser el de un juguete que se obtiene caprichosamente. Este hecho rebajara
la vida humana y estara dando vuelta al proceso evolutivo. Gracias a millones de
aos de desarrollo la especie humana dej atrs el acto sexual como un simple hecho
de reproduccin y pas a correr un papel mucho ms importante donde adems de el
placer entran en juego los sentimientos. La clonacin estara de esta manera
convirtiendo al ser humano en un animal en cuanto a la reproduccin y el acto sexual
pasara a ser una bsqueda de placer olvidando los sentimientos que a fin de
cuentas son los que nos hacen humanos. Tambin el hombre sera rebajado a un
simple animal haciendo que prevalezca la seleccin natural de Darwin donde solo el
genticamente ms apto tendr derecho a sobrevivir. Visto desde esta manera la
184
clonacin sigue siendo una innovacin pero irnicamente atrasa al ser humano, lo
convierte en un sometido, en un esclavo de la tecnologa que estara remplazando a
la ley de la naturaleza. Otro aspecto que incluye el amor durante la concepcin
son los lasos afectivos. La familia ha sido considerada por la misma ley como
ncleo principal de la sociedad pero "...En el proceso de clonacin se pervierten las
relaciones fundamentales de la persona humana: la filiacin, la consanguinidad, el
parentesco y la paternidad o maternidad. Una mujer puede ser hermana gemela de su
madre, carecer de padre biolgico y ser hija de su abuelo. Con la clonacin se llega a
la ruptura total de estos vnculos..." . De esta manera se estaran rompiendo los de
la familia por lo tanto rompiendo un ncleo fundamental para la sociedad desde
tiempos remotos. El hombre no puede vivir sin una familia, un hecho de esto es el
hecho de que la mayora de casos de trastornos psicolgicos ocurren ante problemas
familiares o ante ausencia de la misma, por eso "...es preciso subrayar, una vez ms,
la diferencia que existe entre la concepcin de la vida como don de amor y la
visin del ser humano como producto industrial..." .
Adems de muchos de los aspectos negativos de la clonacin en el

hombre quiz el que ms polmica presenta es el de la discriminacin que acompaa
el hecho de la clonacin. Al mejorar genticamente un ser humano se le est
dando a ese ser una ventaja o superioridad desde antes de que nazca. En el mundo
de hoy siempre se est en la bsqueda de ese ser superior, del mejor ser para
determinado trabajo, de las aptitudes ante todo, pero esto es tal vez menospreciarnos
como seres extraordinarios. No siempre el ms apto es aquel que llega ms lejos sino
al contrario, quien ms dificultades tiene en su camino ms se esfuerza por superarse
y ms lucha por llegar a su meta y por eso se convierte en el mejor. Cuntas veces
no hemos visto grandes talentos desperdiciarse ante el mundo? hombres con todo en
la vida para llegar donde quieran pero no lo logran, por qu? Por el mismo hecho de
que lo tienen todo; no tienen la necesidad de esforzarse, de luchar por un objetivo.
Estos hombres son como animales domesticados quienes a pesar de ser
anatmicamente aptos para vivir en el mundo salvaje no lo logran porque estn
acostumbrados a recibirlo todo. El hecho de la discriminacin gentica es algo
tan real que diversos pases ya han creados leyes que la condenan, temiendo que
en un futuro no tan lejano la humanidad sufra y sea rechazada solo por haber
nacido de forma natural. "...Se alimenta la idea de que algunos hombres pueden
tener un dominio total sobre la existencia de los dems, hasta el punto de programar
su identidad biolgica -seleccionada sobre la base de criterios arbitrarios o puramente
185
instrumentales-, la cual, aunque no agota la identidad personal del hombre,

caracterizada por el espritu, es parte constitutiva de la misma. Esta concepcin
selectiva del hombre tendr, entre otros efectos, un influjo negativo en la cultura,
incluso fuera de la prctica -numricamente reducida- de la clonacin, puesto que
favorecer la conviccin de que el valor del hombre y de la mujer no depende de su
identidad personal, sino slo de las cualidades biolgicas que pueden apreciarse y,
por tanto, ser seleccionadas..." Por otro lado el primer paso de discriminacin que
se presenta en la clonacin no es contra los seres concebidos de forma natural, sino
por el contrario contra los clones y su dignidad como personas "...la persona clonada,
vendr al mundo como copia (aunque sea slo copia biolgica) de otro ser. En
efecto, esta prctica propicia un ntimo malestar en el clonado, cuya identidad
psquica corre serio peligro por la presencia real o incluso slo virtual de su otro .
Tampoco es imaginable que pueda valer un pacto de silencio, el cual sera imposible
y tambin inmoral, dado que el clonado fue engendrado para que se asemejara a
alguien que vala la pena clonar y, por tanto, recaern sobre l atenciones y
expectativas no menos nefastas, que constituirn un verdadero atentado contra su
subjetividad personal..." . Siendo as se le estara negando a la persona clonada la
posibilidad de desarrollarse como ser individual, sera como si a dos gemelos
idnticos se les exigiera pensar de la misma manera, olvidando sus derechos como
ser individual y violando su integridad. No hay que olvidar que el clon es una persona
totalmente diferente, con mente propia y con su "alma" que lo constituye como ser (P.
216-218).
2.7. Diferentes posiciones

a. Eticistas econmicos:
Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la
clonacin.
Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal que
en la humana.
b. Eticistas literarios:
Es una importante fuente de tica.
Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein era
inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen sobrenatural;
186
tambin los chicos de Brasil.
c. Eticistas Gubernamentales:
Algunos estados de EE.UU., por ejemplo California, han prohibido toda
clonacin humana, y la Cmara de Representantes tambin ha pasado una
legislacin anti-clonacin.
Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que
involucran humanos.
Prohbe experimentos de clonacin humana.
d. Eticistas sociologicos:
La postura sociolgica, tiene una visin mucho ms clara respecto al tema.
Creen que se debera formar un comit que sea formado por varias ramas de la
tica, para as analizar el tema de una forma global y no slo ver intereses de ciertos
sectores.
Por ejemplo, ellos analizan la clonacin a futuro, de consecuencias. Ellos
dicen: "A futuro, qu precio pagaremos realmente?. Una sociedad genofbica
(discriminacin por genes)".
e. Eticistas psicolgicos:
Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo
clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de padre o
madre, recordando que las clulas se extraen de un slo individuo y por lo tanto ese
dao pueda ser irreversible.
Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea
clonado, ya que sentir que su vientre es slo de alquiler. Por lo tanto causar
estos daos es una grave falta a la tica, y "matara" moralmente a las personas y
coartara totalmente su felicidad.
"A favor o en contra".
Vemos por ejemplo que Espaa est a favor, pero en cuanto a investigar en la
clonacin teraputica, no reproductiva, basndose en que hay continuar investigando
"para aprovechar al mximo las tcnicas y conocimientos que permitan minimizar o
atacar enfermedades que hoy estn muy presentes en el conjunto de la poblacin".
Tambin, podemos ver como Alemania dice: clonar es "irresponsable" para el

187
gobierno, y una "pesadilla" para los mdicos.
La clonacin de un embrin humano para desarrollar tejidos que podran ser

utilizados para trasplantes, ha cosechado duras crticas en Alemania, tanto del
Gobierno como de cientficos.
Adems tambin expresan que "Los experimentos de clonacin de los

americanos no son ticos y ponen de manifiesto un horrible menosprecio de la vida
humana".
7.8. Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonacin de

embriones
En cuanto a los antecedentes, se puede hacer una secuencia de cmo se ha
seguido este proceso en el mundo, pero principalmente en nuestro pas. As que
se har con base en las noticias publicadas en la nacin.
El 10 de marzo del 2001, el artculo se refiri a que se estaba planeando la

clonacin del ser humano, tanto por parte de cientficos estadounidenses como de
Italia, que queran clonarlos para ayudar a las parejas estriles.
Los cientficos dedicados a la clonacin animal informaron de que

muchos de los intentos terminan en desastre, ya sea por muerte prematura o porque
sus experimentos producen criaturas monstruosas, pero Zavos(uno de los que
clonaron al humano) dijo que por razones ticas en el proyecto de clonacin humana
no se usar un "modelo animal".
Para su financiacin tienen "fondos ilimitados" de fuentes privadas. Los

cientficos explicaron que llevaran a cabo los experimentos en un pas
mediterrneo, que no han identificado, para evitar la polmica, ya que varias
naciones han prohibido la investigacin sobre clonacin humana. (En el ao 2000,
Gran Bretaa propuso permitir la clonacin de clulas humanas con fines cientficos,
mientras otros pases europeos, entre ellos Espaa y Francia, han prohibido cualquier
forma de clonacin humana.)
188
Antinori( que es el principal personaje) dice que la clonacin "no se obtienen

nios fotocopia, sino individuos con personalidad propia".
Ya para el 11 de marzo del 2001, se bas en que los Cientficos

estadounidenses
aseguraron
que
si
se
intentan
clonar
seres
humanos
inmediatamente, tal y como lo anunciaron dos investigadores en Roma, el primer clon

ser "un nio deforme", esto en respuesta a lo que se haba anunciado el da anterior.
Adems segn algunos expertos en clonacin, la clave de los errores est en

la misma naturaleza del procedimiento para obtener individuos idnticos, conocido
como "transferencia nuclear".
Este proceso, que no precisa reproduccin sexual, es similar al que se empleo

con la oveja Dolly y consiste en transferir la carga de informacin de una clula al
interior de un vulo previamente vaciado de su ncleo.
Aunque aparentemente el embrin posee toda la informacin necesaria para

formar un nuevo ser, una vez implantado en un tero, algunos cientficos consideran
que el intento puede acabar en desastre, porque falta informacin precisa sobre la
organizacin de algunos genes.
Pero ante esto Zavos y Antinori (s.f.) aseguraron que se trata de un derecho,
el de la reproduccin a nuestra propia imagen, que tambin tienen las personas
estriles o con problemas para tener un hijo.
Ya para el 8 de agosto del 2001, tres investigadores dijeron estar listos.

Inmediatamente a ello, la comunidad cientfica y varios expertos advirtieron sobre
posibles errores que podran presentarse durante el proceso.
Zavos y los doctores Severino y Brigitte (s.f.) aseguraron que haba

maneras de verificar los embriones creados en el proceso de clonacin.
Pero otros cientficos manifestaron que el proceso estaba abierto a

fallas. "En el presente no hay manera de predecir si un clon se convertir en un
individuo normal o anormal", plante Rudolf Jaenisch, del Massachusetts Institute of
Technology (MTI).
189
"No hay manera de hacer esto", insisti Jaenisch, al sealar que un clon de
animal aparentemente normal poda presentar anomalas indetectables durante el
proceso.
En algunos casos los embriones crecen demasiado, inform Jaenisch. Otros

tienen placentas anmalas y sufren de problemas respiratorios o de circulacin.
Ante esto se dio un Punto de encuentro donde La Academia Nacional de

Ciencias de Estados Unidos reuni a cientficos de todo el mundo para intentar disipar
la inquietud en torno a la clonacin y los temas ticos conexos.
Por ello, una comisin de cientficos inici una ronda de discusiones sobre el
tema de la clonacin y hacia dnde se encamina.
La Cmara de Representantes de Estados Unidos vot por prohibir la

clonacin de humanos por cualquier motivo.
El gineclogo italiano Severino Antinori anunci oficialmente el lanzamiento de

su proyecto de clonacin de un ser humano, mientras que uno de sus colaboradores
revel que los preparativos de este primer intento mundial estaban en marcha en dos
laboratorios secretos.
Este proceso estar destinado nicamente a "ayudar a las parejas estriles",

declar Antinori. En una presentacin muy tcnica, el mdico expuso los detalles del
procedimiento cientfico que est ponindose en marcha.
Este ser el mismo que se utiliz aos atrs para clonar a la clebre oveja
Dolly: la transferencia del ncleo de una clula del cuerpo de un padre o de una
madre en el ovocito previamente desnucleado de una mujer.
El nio que nacer ser una copia genticamente idntica de uno de los dos
padres.
El doctor Antinori precis que la experiencia se desarrollar en dos etapas:

primero, la concepcin de un embrin humano que permanecer congelado y, luego,
190
la concepcin de un embrin humano que ser implantado en el tero de una mujer.

Consciente de los riesgos, el mdico italiano est confiado de poder producir un
beb en perfecto estado de salud. Se realizar un "diagnstico de preimplantacin",
para asegurarse de que "el feto no presente alguna anormalidad".
Para el 17 de noviembre del 2001, se empezaba ya a discutir que los

primeros embriones ya estaban por clonarse.
Para el 26 de noviembre del 2001, ya se da la clonacin del primer embrin

humano, esto en Massachussetts, donde aadieron que crearon el embrin de etapas
tempranas mediante la inyeccin de una clula muy pequea con su material gentico
en el vulo donado por una mujer.
Al 3 de diciembre del 2001, donde se dice que pronto ser la primera copia
humana y que los eticistas ya han empezado a dar el grito al cielo, as como la
UNESCO.
Al 27 de febrero del 2002, se nos habla de que la ONU quiere prohibir las
clonaciones, donde se afirma que "La humanidad est al filo de desencadenar nuevas
tecnologas genticas extremadamente poderosas antes de apreciar por completo los
riesgos que conlleva" adems que "una vez que el genio de la tecnologa se ha
escapado de la botella, controlarlo ser extremadamente difcil".
Para el 28 de febrero del 2002, se habla de que Los cientficos britnicos

obtuvieron luz verde para la clonacin limitada de embriones humanos con fines
teraputicos, con la perspectiva de crear en Gran Bretaa el primer banco mundial de
clulas madre.
Esa decisin suscit la oposicin de numerosas asociaciones, las cuales

temen que la clonacin, justificada en un principio para curar enfermedades muy poco
comunes, se acabe generalizando y se utilice para crear "bebs a la carta".
Y para el 13 de julio del 2002, ya aparece publicado que se clon al ser

humano y que nacera en diciembre del 2002.
Con respecto a la clonacin de embriones se da para obtener clulas madre.

191
La empresa estadounidense Advanced Cell Technology (ACT) ha clonado

embriones humanos con el fin de obtener clulas madre que ayuden a curar
enfermedades y precis que su intencin no es crear seres humanos completos.
Esto ha sido recibido con crticas en medios polticos estadounidenses y entre

algunos investigadores, que entienden que este paso supone abrir por completo la
puerta a la clonacin humana.
Pero se declar que los trabajos confirman que "es posible la reprogramacin
de las clulas humanas" y que se abre un nuevo campo al tratamiento de las
enfermedades.
Las clulas madre, que se encuentran principalmente en los embriones,

pueden dar lugar a cualquier tipo de tejido del cuerpo humano si son cultivadas, lo
que las convierte en un tratamiento potencial para trasplantes y para regenerar los
tejidos muertos a causa del cncer, la enfermedad de Alzheimer o de Parkinson, entre
otras.
Pero slo sern totalmente compatibles con la persona que las necesita
cuando procedan de un clon del propio enfermo, porque entonces el sistema
inmunolgico las reconocer como propias.
ACT, ha dado en EEUU el paso de clonar clulas embrionarias con el material

gentico de otra persona, mediante un procedimiento denominado "transferencia
nuclear".
En este procedimiento, muy similar al que se emple para clonar a la oveja

Dolly, se retira el material gentico (ADN) que posee un vulo humano y se sustituye
por ADN de una clula adulta, por ejemplo de la piel, que pertenece a otra persona.
El resultado, tras varios procesos, es que el ncleo de esa nueva clula se

reprograma y comienza a comportarse como un embrin en sus distintas fases de
desarrollo, una de los cuales producir las clulas madre compatibles con la persona
que aport su ADN al proceso, han explicado fuentes de la empresa ACT.
192
Se rechaza la posibilidad de que los experimentos lleven a la clonacin

completa de un ser vivo.
Sin embargo, numerosos cientficos contrarios a la clonacin humana afirman

que esos nuevos embriones, si se implantan en el tero de una mujer, pueden llevar a
trmino la creacin de un ser humano, que sera una copia perfecta de otra persona.
La preocupacin en este campo se hizo patente el pasado verano, cuando el

andrlogo italiano Severino Antinori anunci su intencin de crear por este mismo
procedimiento un ser humano completo.
En la actualidad vemos como desde un principio se intenta por persuadir que

esto es un proceso malo, as por ejemplo, la Unin Europea hizo un comunicado para
que la clonacin humana sea un crimen internacional,as como las proibiciones o
limitaciones para hacer investigaciones en este campo por parte de la mayora de los
pases del mundo (Chvez 2009, P. 218 )
193
Capitulo VIII
Casustica
En esta parte del desarrollo del curso se le solicita desarrollar la siguiente resolucin:
Extraccin compulsiva de sangre: Ilegitimidad. Persona mayor de edad.
FILIACION: posible hijo de desaparecidos. Preeminencia de las libertades
individuales. Derecho de "autonoma personal"
"F., C. H. y otros s/recurso de casacin" - CNCP - SALA IV - 08/09/2003
En al ciudad de Buenos Aires, a los 8 das del mes de septiembre del ao dos
mil tres, se rene la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada
por la doctora Amelia Lydia Berraz de Vidal como Presidente y los doctores Gustavo
M. Hornos y Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia como Vocales, asistidos por el
Secretario de Cmara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de resolver el
recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. de la presente causa Nro. 3368 del
registro de esta Sala, caratulada: "F., C. H. y otros s/recurso de casacin";; de la que
RESULTA:
I. Que la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de

Buenos, en la causa Nro. 2890 del Registro de la Secretara Penal Nro. 2, con fecha 8
de mayo de 2002, resolvi confirmar la resolucin emitida a fs. 311/313 de los autos
principales por el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de San Isidro,
provincia de Buenos Aires, que en la causa Nro. 7268/99 del Registro de la Secretara
Nro. 2, con fecha 20 de noviembre de 2001, resolvi proceder a la extraccin
compulsiva de muestras sanguneas en la persona del entonces menor inscripto
como C. Daniel F. a los fines dispuestos en el punto 1 de la resolucin de fs. 277/279
-determinar la verdadera filiacin del nombrado, entrecruzndose la informacin
gentica con el grupo familiar STRITZLER - CASTRO y, subsidiariamente, con otros
grupos familiares- (fs. 451 de los autos principales que obran en copia certificada)).
II. Que contra dicha resolucin el seor C. Daniel F., por su propio derecho y con el
patrocinio letrado del doctor C. Martn CAPRARULO, interpuso recurso de casacin
(fs. 1/9 vta.), el que fue concedido a fs. 13/13 vta. y mantenido a fs. 29; sin adhesin
por parte del seor Fiscal General ante esta Cmara, doctor Juan Martn ROMERO
194
VICTORICA (fs. 27 vta.).
III. Que el recurrente encauz el remedio intentado por la va del inc. 20) del
art. 456 del C.P.P.N.- Estim que la Sala interviniente de la Cmara de
Apelaciones omiti aplicar las prescripciones del art. 79 del ritual, que prescribe que
el Estado Nacional garantizar a la vctima de un delito y a los testigos convocados a
la causa un pleno respeto a los derechos de recibir un trato digno y respetuoso por
parte de las autoridades y a su proteccin fsica y moral, inclusive de su familia.
Asimismo sostuvo que tambin se omiti considerar el art. 2 del mismo cuerpo
normativo en cuanto establece que toda disposicin que coarte la libertad personal,
que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca
sanciones procesales, deber ser interpretada restrictivamente.
Refiri que debe recordarse que l no es imputado, sino que es la presunta

vctima del delito, y que la medida de la que se agravia no () es una simple medida de
prueba, sino que es una probanza que fue considerada en reiteradas oportunidades
intrusiva y agraviante de derechos inalienables del ser humano, tales como la
integridad fsica y psquica, la intimidad, la libertad de conciencia y el derecho a que el
Estado lo deje "a solas". Agreg que la confirmacin de la pretensin del seor Juez
Federal importa someterlo a una violencia sobre su cuerpo y persona, constituyendo
una intromisin al mbito infranqueable de su esfera personal.
Indic que la extensin que da el "a quo" al art. 193 del C.P.P.N. no slo
importa obviar el juego armnico de dicha normativa con el resto de las estipulaciones
de ese cdigo, atentando as contra su espritu, sino que tambin lesiona el irrestricto
respeto que merecen los derechos constitucionales referidos en sus anteriores
prrafos.
Expres que la bsqueda de la verdad en el proceso penal no es

absoluta, sino que las posibilidades que otorga el art. 193 del rito son limitadas en
materia probatoria.-
Por otra parte, afirm que la decisin impugnada agravia adems el ejercicio
de los derechos constitucionales y garantas innominadas que de ellos se
desprenden, receptados por el art. 19 de la C.N., as como tambin los que surgen
de los Tratados Internacionales incorporados a nuestro texto constitucional por el art.
195
75, inc. 22 (art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, arts. 5, 11

y 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y art. 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros).-
Seal que el agravio a tales derechos fue reconocido por doctrina, citando a
C. R. BAEZA en "Exgesis de la Constitucin Argentina", Tomo I, Ed. Abaco, en el
sentido de que una manifestacin del derecho a la intimidad es el derecho a ser
dejado a solas y que se traduce en que la incolumidad del principio de determinacin
autnoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado
cuando toma las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la
vida y, en consecuencia, la intromisin estatal con repercusin de dichas dimensiones
slo podr justificarse sobre la base de poderossimas razones que sean capaces de
demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad,
an cuando la decisin del particular parezca irrazonable o absurda para el
resto. Tambin aludi a que todos los hombres pueden ejercer la denominada
objecin de conciencia, esto es el derecho a no cumplir una orden de la autoridad que
violente las convicciones ntimas de una persona siempre que dicho incumplimiento
no afecte los derechos de terceros o el bien comn.
Cit abundante doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en lo

referente al respeto de los derechos de la personalidad, que se relacionan con la
intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, y el derecho a disponer de su
propio cuerpo, resaltando que tales derechos tienen preeminencia sobre el art. 193
del C.P.P.N.-
Finalmente entendi que la resolucin es adems infundada, incumpliendo

lo prescripto por el art. 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en cuanto exige
la motivacin de todas las sentencias y autos.
Seal que la resolucin que ataca adolece de fundamentacin material, es

decir que derive razonadamente de las constancias de la causa y que el proceso
lgico por el que se arrib a ella pueda ser controlado de forma tal de evitar
arbitrariedades.-
Afirm que la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones obvi la

consideracin de los elementos de conviccin reseados al fundamentar el recurso de
196
apelacin interpuesto.
Explic que al resolver la cuestin, el "a quo" se limit a referirse a los

argumentos que explicit en la resolucin dictada en el incidente de nulidad
promovido por el doctor Pablo NOCETI. Sostuvo que en la referida decisin el "a quo"
entendi que el estudio de histocompatibilidad, an cuando implica avanzar sobre la
esfera privada de las personas, en modo alguno puede considerarse como un acto de
coercin ilegtimo contrario al derecho a la intimidad, cuando existen en el proceso
suficientes elementos probatorios que permitan, en principio, afirmar la presunta
comisin de un delito.
Indic que tal resolucin tambin dice que, desde esa perspectiva, las
referencias que sobre el particular suministr el magistrado instructor imponen
avanzar a la pesquisa a fin de agotar el objeto que persigue el proceso penal en miras
a hacer efectiva la ley sustantiva.
Advirti que es en ese punto donde se hallan las discrepancias, dado que la
meritacin que hizo el seor Juez Federal, validadas por la Sala interviniente de la
Cmara de Apelaciones, lejos de permitir se llegue en forma pacfica, concordante y
coincidente, posibilita obtener conclusiones divergentes y contradictorias.
Entendi que no puede negarse que con los mismos elementos utilizados, y
otros que no fueron meritados, es dable arribar a conclusiones discordantes con las
que sent el fallo.
Seal que la propia querella agreg a la causa elementos que no slo no

despejan dudas, sino que las profundizan, impidiendo que, a esta altura del
procedimiento y para despejarlas, fuera factible acceder a la realizacin de una
operacin probatoria de la ndole intrusiva como la impugnada.
Agreg que basta mencionar que los elementos con los que se cuentan son
las denuncias annimas que se efectan en la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo,
cuya loable labor no empece a considerar que es parte interesada en la resolucin del
presente, la coincidente fecha de nacimiento con la de la presunta fecha de parto de
la seora STRITZLER, y la participacin del doctor BERGS en su alumbramiento.
197
Dijo que tales circunstancias no llevan necesariamente a concluir que l es el

nieto que el querellante est buscando, con el grado de certeza que requiere esta
instancia del proceso y, menos an, posibilita que, en pos de profundizar la
investigacin de la adecuacin a la realidad de los hechos que surgiran de dichos
indicios, se lo someta a semejante medida intrusiva; y ello, toda vez que tambin
se aportaron indicios de que hay otro posible hijo de la seora STRITZLER,
Santiago TESORE, as como tambin que l podra ser nieto de otros grupos
familiares distintos al que promovi la presente querella.
Sostuvo que frente a tamaa incertidumbre no resulta procedente o til hacerlo

vctima de una intromisin a sus legtimos valores, que en la instancia de la causa
poseen un grado preeminente frente a los fines que con la medida se intentan
cumplimentar.
Expres que las razones expuestas por el sentenciante no alcanzan como

para conmover el imperio de las garantas procesales "ut supra" indicadas y, por
ende, torna discrecional y arbitraria la intromisin que el examen compulsivo al que
se pretende someterlo importa (cit en apoy de su postura el dictamen del
Procurador General de la Nacin en "H., G. S. y otro" del 28/9/94).
Por ltimo, record que es una persona mayor de edad y que reivindica para
s su derecho a determinar su futuro como mejor le dicte su conciencia, dentro del
marco del respeto por los derechos de su prjimo.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466
del C.P.P.N., se present a fs. 44/46 la doctora Alicia ROS, apoderada del
querellante, Germn STRITZLER, solicitando el rechazo del recurso de casacin.
En primer lugar entendi que no se le tendra que haber concedido el recurso

porque slo es la posible vctima del delito.
En segundo trmino, refiri que es necesario profundizar la investigacin, y

cit jurisprudencia de la C.S.J.N. respecto de la extraccin compulsiva de sangre.
Hizo reserva del caso federal.

198
V. Que en idntica oportunidad procesal se present a fs. 52/57 el recurrente para

ampliar fundamentos.
Indic que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ya oportunidad de

expedirse sobre el asunto, confirmando la extraccin compulsiva de sangre, pero
que en aquellos casos las vctimas de los delitos que se juzgaban eran
menores (Fallos: 313:1113, 318:2481, 2518, 319:3370).
Sostuvo que en el caso, si bien debe reconocerse la facultad probatoria de

los jueces, lo cierto es que no se cumple con la regla de necesidad que, finalmente,
demuestre la proporcionalidad o razonabilidad de ella cuando se encuentran
involucrados derechos constitucionales.
Expres, teniendo en cuenta la regla de razonabilidad (art. 28 de la C.N.), que

de la lectura de la causa se advierte que al examen de histo-compatibilidad no le
precede sustento probatorio que lo justifique como medida de injerencia a la vctima
frente a los derechos constitucionales que la resguarden, sin perjuicio de la
importancia que podrn llegar a tener las denuncias annimas recibidas, as como
ciertos datos an no corroborados.
Agreg que esa circunstancia se torna evidente cuando en la resolucin

que
ordena
la extraccin compulsiva de sangre "...tendiente a determinar la
verdadera filiacin del inscripto como C. Daniel F., entrecruzndose la informacin

gentica
del
mismo
con
el
grupo
familiar
Stritzler-Castro"
le
sigue
"...Subsidiariamente, y en caso de no tener compatibilidad con ese grupo, se

compare su filiacin gentica con los siguientes grupos...".
Entendi que lo expuesto hace irrelevante otro tratamiento sobre la cuestin,

toda vez que luego de desarrollar la importancia de los derechos involucrados; de
la posicin reconocida de la vctima en el proceso como "persona", con todas sus
implicancias, en nuestra Constitucin Nacional, en la jurisprudencia, no considera
pertinente en el caso avanzar sobre la proteccin y garantas a los derechos a la
intimidad, a la libertad de disposicin corporal, a la integridad fsica, etc., los cuales se
veran indudablemente menoscabados por la realizacin de la medida desde que no
se encuentra racionalmente justificada, ni parece proporcionado tomar como objeto
199
de prueba a la supuesta vctima en trminos de "azar" o de "voleo".
VI. Que tambin en dicha oportunidad se present a fs. 58/62 vta. el seor Fiscal
General ante esta
Cmara,
doctor
Juan
Martn
ROMERO
VICTORICA,
solicitando que se haga lugar al recurso de casacin deducido.-
VII. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dej
constancia a fs. 76, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que,
efectuado el sorteo de ley para que los seores jueces emitan su voto, result el
siguiente orden sucesivo de votacin: doctores Ana Mara Capolupo de Duraona y
Vedia, Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz de Vidal.-
La seora juez Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia dijo:
I. El auto interlocutorio recurrido, en tanto confirma el fallo de primera instancia por el

que se ordena proceder a la extraccin compulsiva de muestras sanguneas del
recurrente, resulta recurrible en casacin pues, aunque no constituye una de aquellas
decisiones jurisdiccionales expresamente contempladas por el art. 457 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, debe ser equiparado a sentencia definitiva por los
efectos que produce, pues decide sobre los derechos invocados por C. Daniel F. de
un modo que produce un gravamen actual a sus intereses de imposible reparacin
ulterior (vid. en tal sentido, C.S.J.N, caso "LVAREZ, C. Alberto", registrado en Fallos
319:585 y, recientemente, causa "M., A. y otros s/ abuso deshonesto -causa N
42.394/96-", Reg. Nro. M. 1116. XXXVI., rta. el 27/6/02).-
Por otra parte, tampoco resulta un obstculo para la procedencia del remedio
intentado que el recurrente no sea parte en el proceso, sino un "testigo" como seal
el "a quo". Esta Sala indic en el precedente "CORRES" que "...como ensea la
jurisprudencia de la Corte Federal, debe admitirse, an cuando excepcionalmente, la
interposicin de recursos por quienes -sin ser parte formal en el juicio- pueden ser
alcanzados por la decisin respectiva por afectar ella sus legtimos
(Fallos
218:128;
242:396;
251:521,
entre
otros),
intereses
reconocindoseles
legitimacin activa para reclamar la proteccin de aquellos que resultaron conculcados" (causa Nro. 1996 "CORRES, Julin scar s/recurso de queja", Reg. Nro.
2787.4, rta. el 13/9/00).
200
Es por ello que, reunidos los restantes requisitos de impugnabilidad exigidos por el
ordenamiento de rito, corresponde continuar con el trmite de la va casatoria
correctamente concedida.
II. El recurrente atac la resolucin en crisis con diversos agravios, que pueden
clasificarse en dos grupos.
En primer lugar, cuestiona que el Estado tenga legtimo derecho de

afectar sus garantas constitucionales -fundamentalmente el derecho a la intimidadpara extraerle sangre compulsivamente en el marco de la investigacin de un delito contemplado por el art. 146 del C.P.- en el que l no resulta imputado sino objeto del
ilcito, y cuya comprobacin requiere determinar si l es el hijo sustrado de un
matrimonio vctima del accionar ilcito de fuerzas militares durante el periodo de 19761983 de nuestra historia. Por otra parte, entiende que la resolucin cuestionada
adolece, por los motivos expuestos en los resultandos de este fallo, del vicio de falta
de fundamentacin, cuya nulidad se debe decretar por imperio de lo dispuesto por el
art. 123 del C.P.P.N.
Adelanto desde ya que considero que le cabe razn al recurrente en orden a

que la medida dispuesta no resulta legtima, independientemente de los elementos de
juicio colectados en el sumario que pudieran tornarla razonable, por lo que resultar
innecesario ingresar al segundo grupo de crticas que efecta.
III. De inicio, se advierte que las razones invocadas tanto por el seor Juez de
instruccin interviniente para ordenar la extraccin compulsiva de sangre, como por la
Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos
Aires, que confirm tal decisin, no resultan aptas para justificar la invasin que
provoca la resolucin criticada en los derechos constitucionales del recurrente y que,
cabe recordar, no se limitan simplemente al derecho a disponer del propio cuerpo.
IV. El magistrado instructor y su superior inmediato sealaron que resulta posible

extraer compulsivamente sangre a F., porque ello es til para la investigacin de un
delito de cuya comisin existen ya suficientes sospechas.
Tal argumentacin no da cuenta de un punto central del anlisis que debe

llevarse a cabo, previo a decidir la razonabilidad de la medida en el marco de la
201
instruccin, que consiste justamente en determinar si el derecho Estatal a averiguar la

verdad en el marco del proceso penal (art. 193 del C.P.P.N.) debe ceder frente a
diversos derechos de los particulares, cuestin que nos reconduce a una clsica
discusin sobre los lmites del poder estatal en su funcin de reprimir la comisin de
delitos.
Con palabras de Luigi FERRAJOLI puede afirmarse que "...si la historia de las
penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores;
y no slo de errores, sino tambin de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el
proceso se ha hecho uso de medidas instructoras directamente aflictivas" y que "Lo
que diferencia al proceso del acto de tomarse la justicia por la mano propia o de
otros mtodos brbaros de justicia sumaria es el hecho de que ste persigue, en
coherencia con la doble funcin preventiva del derecho penal, dos finalidades
diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes"
(Derecho y Razn, segunda edicin, edit. Trotta, Madrid, 1997, pgs. 603 y 604).
En armona con esta visin, nuestro ordenamiento constitucional se hizo eco

de esta tensin desde los albores de su existencia, imponiendo limitaciones al poder
omnmodo del Estado en el marco de su funcin represiva. De la lectura de diversos
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, surge claramente la nocin de
que el Estado no puede, so pretexto de reprimir delitos, violar determinados derechos
bsicos, proceder que resultara incluso contradictorio con el mismo reproche que
pretende efectuar (Fallos 310:1847, 303:1938 y 306:1752).
Ciertamente tambin la realizacin de la funcin represiva estatal que

prev nuestro ordenamiento constitucional resulta impensable sin cierta limitacin
de los derechos de los particulares, incluso de aquellos que no son imputados en
los procesos (vgr. obligaciones de los testigos de concurrir a los tribunales y de decir
verdad, de especialistas de efectuar informes o peritajes, de otras personas de sufrir
injerencias en la intimidad frente a diversas formas de investigacin que pueden ir
desde sufrir inva- siones al domicilio, hasta ser objeto de grabaciones de imagen
y sonido, etc.).
En diversos casos, dicha limitacin no posee una magnitud tal en la vida de

los ciudadanos que justifique dejar de lado, por no practicarla, la necesidad de
alcanzar una eficiente administracin de justicia. As, por ejemplo, la citacin a
202
prestar declaracin testimonial implica una reduccin de la libertad de un individuo,

sin embargo, la afectacin que normalmente ello le produce es tan insignificante
frente al objetivo que el Estado intenta alcanzar, que por eso mismo la medida es
ampliamente tolerada por nuestro ordenamiento jurdico.
Asimismo, existen determinados derechos individuales que la Constitucin

Nacional tutela fuertemente, pero admitiendo su reduccin frente a determinadas
circunstancias, como ocurre, por ejemplo con la intimidad del domicilio.
Por ltimo, hay algunos supuestos en los que la limitacin al poder de

investigacin
estatal resulta del respeto absoluto de determinados derechos
fundamentales de los particulares que no pueden sacrificarse bajo ningn punto de

vista (vgr. la proscripcin de la tortura).
La pretensin punitiva instrumentada en los procedimientos penales no es,

entonces, un derecho absoluto del Estado, concepcin que resultara "antisocial",
segn ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiterados
precedentes (cfr. Fallos 172:21; 254:56; 289:67), sino que se encuentra limitada con
diferente intensidad segn el caso, dependiendo de cules sean y cmo se afecten
los derechos de los particulares que se hallen en juego y deban ceder para que la
eficaz administracin de justicia se realice.
En este sentido, resulta relevante recordar los argumentos vertidos por la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin en oportunidad de analizar la
constitucionalidad de la extraccin compulsiva de sangre a quien no revesta la
calidad de imputado en el caso "H., G. S. y otro s/ apelacin de medidas probatorias causa N 190/97" (causa H. 91. XXIV, rta. el 4/12/95) y, en similar sentido, "in re"
"GUARINO, Mirta Liliana s/querella" (causa G. 449. XXXI, rta. el 27/12/96)
En el primero de dichos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo

que "...tampoco se observa la afectacin de otros derechos fundamentales, como la
vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extraccin de unos pocos
centmetros cbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la
ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses
superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la
persecucin del crimen" (el resaltado me pertenece).
203
Estos precedentes, debo resaltar, no resultan totalmente aplicables al

caso, pues en ambos casos la persona afectada era menor de edad e, incluso, en
uno de ellos la medida probatoria haba sido recurrida por los imputados en la causa,
que manifestaban ser los padres de aqulla. Adems, aqu el planteo del
recurrente es distinto de los analizados por la Corte, pues la cuestin no se
vincula slo con la integridad fsica del sujeto pasivo de la medida, sino tambin con
otros espacios de su intimidad, como son su integridad psquica y su derecho a
conocer su origen.
Sin embargo, las citas de esos casos resulta pertinente porque, tal como surge
de la argumentacin transcripta, el Alto Tribunal tom en consideracin, como
elemento de juicio relevante para resolver la cuestin, la entidad de los intereses en
juego, tanto para la sociedad como para los particulares.
Desde dicha ptica deben analizarse las cuestiones a debatir en el

caso, sopesando los intereses en juego: por un lado, la necesidad de impartir justicia
conociendo la verdad de los hechos imputados, contando para ello con la libertad
probatoria que autoriza el art. 206, primera parte, del C.P.P.N.; por otro, los intereses
del recurrente, que manifiesta que es mayor de edad y debe respetarse su deseo a
no someterse a la medida aflictiva que se dispuso, alegando que tiene derecho a
preservar la identidad que posee, y que la violacin de diversos derechos
constitucionales que le genera la medida dispuesta -fundamentalmente a su
intimidad- podra ocasionarle serias consecuencias en su salud psquica.
Vistas as las cosas, resulta claro que en el presente caso no estamos frente a
la "perturbacin nfima" a que aludi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el precedente "H., G. S." citado "supra" para justificar una extraccin compulsiva de
sangre a quien no resultaba imputado en el proceso, sino ante una intromisin
sumamente gravosa y determinante en el mbito de intimidad de un ciudadano, que
no puede fundarse simplemente en la necesidad de descubrir la verdad en el marco
de un proceso penal y, so pretexto de ello, invadir de tal modo las libertades privadas.
No puede obviarse que nos hallamos ante una situacin en la que, quien pudo
haber sido el objeto del delito investigado desde sus primeros momentos de vida, es
compelido tambin ahora, bajo apercibimiento de hacerse uso de la fuerza pblica, a
204
someterse a un procedimiento de extraccin de sangre, que tendr por sentido

indagar su origen biolgico, y del que por ello mismo podran resultar graves
consecuencias que alteraran radicalmente su vida, mxime si resultase que la que
l cree que es su familia, no fuera tal, o incluso -y ello no puede soslayarse- que los
que l considera sus padres biolgicos, con los que convivi durante toda su vida y
en los que deposit su afecto, resulten incriminados judicialmente a causa de su
propia participacin en el proceso.
Esta sola razn, independientemente de las que se expondrn luego,

determina que, dado el impacto que la medida podra ocasionar al recurrente,
deba revocarse la resolucin de fs. 311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, en
tanto imponen a F. la obligacin de someterse a una extraccin compulsiva de
sangre.
V. El magistrado instructor aludi tambin a las ventajas que la prueba generara en

F.. As, seal que: "...nada duradero puede fundarse en la ignorancia consciente",
como tambin que "...slo en el inters del entonces menor puede resultar lo que
haga a la determinacin su identidad".
No parece cuestionable la importancia que se le otorg al conocimiento de la

propia identidad biolgica en la formacin del individuo, lo que resulta llamativo y
criticable es que no se haya tenido en cuenta que F. super ampliamente la mayora
de edad, y cuenta hoy con ms de 25 aos.
Resulta claro entonces que, si la realizacin de los estudios periciales

ordenados se apoya en las ventajas teraputicas que tendran para el recurrente,
no podra desorse y dejar de respetarse la voluntad de ste, que como mayor de
edad, tiene derecho exclusivo a decidir sobre su salud.
En este sentido no puede omitirse resaltar la falacia en la que incurri el seor

Juez actuante al aludir al "...inters del entonces menor" (el resaltado me pertenece),
pretendiendo de tal modo presentar al Estado como un representante de intereses
que hoy ya no estn en sus manos, sino en las del propio titular de ellos, que dada su
edad, es amo y seor sobre su intimidad.
VI. En similar sentido, en primera instancia se fund la medida recurrida en las

205
previsiones de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849, incorporada
al texto constitucional por el art. 75, inc. 22, de la C.N.).
Nuevamente, se desconoce que F. super ampliamente los 18 aos a que

alude la citada Convencin en su art. 1 (que fue objeto de expresa declaracin por
la ley de ratificacin), para ser considerado un nio.
Asimismo, tampoco se tuvo en consideracin que el inc. 2) del art. 8 de dicho

instrumento internacional no prescribe la obligacin del Estado de averiguar la
identidad de los nios a quienes ella les haya sido privada, sino el deber de prestar
asistencia y proteccin para reparar tal afectacin, lo que no tiene lugar cuando se
va directamente en contra de la voluntad del adulto al que se pretende "auxiliar".
VII. El instructor seal por ltimo que "...la identidad biolgica ...no es un derecho
subjetivo, sino un elemento que da contenido al atributo del estado civil..." y por ello
no es disponible por los particulares, que no pueden renunciar a ella. Sin embargo,
este argumento tampoco resulta adecuado para justificar "per se" la medida
practicada.-
Basta con advertir las limitaciones a la legitimacin activa que el Cdigo Civil
establece respecto de las acciones de impugnacin de estado (arts. 251 y ss.) o con
comprobar que la extraccin de sangre compulsiva no se encuentra autorizada por la
ley 23.511, para concluir que slo determinadas personas, y con concretas
limitaciones, pueden objetar la filiacin de otra, lo que revela que aun cuando la
paternidad y la maternidad sean un atributo del estado civil, ello no confiere, sin ms,
facultades promiscuas al Estado o a cualquier particular para indagar judicialmente su
correccin y alterarlo, y mucho menos de hacerlo a travs de un procedimiento en
que el cuerpo del sujeto pasivo de las pruebas biolgicas que se efecten sea
manipulado contra la propia voluntad de ste.
VIII. Las confusiones que a partir del denominado "derecho a la identidad

biolgica"
se generaron, revelan que es preciso efectuar una aclaracin
terminolgica, pues confundir la realidad con las normas jurdicas da lugar

comnmente a las llamadas falacias naturalsticas, que afectan el razonamiento
jurdico.La identidad biolgica de un individuo, como el conjunto de las caractersticas
206
biolgicas que lo definen particularmente, es; o sea, existe con independencia de las
regulaciones jurdicas que sobre el punto se establezcan.
De tal modo, cuando se habla modernamente del derecho a la identidad

biolgica, se hace referencia bsicamente a los derechos de conocerla y manipularla,
y la cuestin que aqu nos ocupa se refiere al primero de dichos aspectos, el relativo
a su conocimiento, particularmente dirigido a establecer la ascendencia de un
individuo.
Sobre el punto rondan diversos interrogantes relevantes para nuestro caso,

que pueden efectuarse tanto desde la perspectiva del individuo, como desde la de
terceros o de la sociedad. As, cabe preguntarse: tiene derecho un particular a
conocer su identidad biolgica? y tiene derecho a impedir que otros la conozcan?; y
otras personas o el Estado tienen derecho a averiguar sobre la verdadera identidad
biolgica con independencia de la voluntad del sujeto sobre el que recae la
investigacin?, y en caso afirmativo tiene lmites dicha facultad de indagar?
IX. Resulta harto evidente que existe un derecho del individuo a conocer su identidad
biolgica y que, incluso, en determinadas circunstancias el Estado est obligado a
coadyuvar a que el particular la descubra.
La citada Convencin sobre los Derechos del Nio establece, en su art. 8,

tanto el derecho de los nios a conocer su origen biolgico, como la obligacin
del Estado de ayudarlo a "restablecer" su identidad.
Asimismo, tal como sostuvo en el precedente "Muller" de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin el Ministro Enrique Santiago Petracchi "8) ...hay derechos y
prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque
no estn expresamente consagrados en la Constitucin Nacional, deben ser
considerados garantas impl- citas, comprendidas en el art. 33 cit. y merecedoras del
resguardo y proteccin que aqulla depara a las explcitamente consignadas (fallo y
voto citados, in re: 'Snchez Abelenda', considerando 13)."
"9) Que, entre ellas, debe -sin duda- incluirse el derecho de toda
persona a conocer su identidad de origen. En efecto, poder conocer su propia
gnesis, su procedencia, es aspiracin connatural al ser humano, que, incluyendo lo
207
biolgico, lo trasciende. Tender a encontrar las races que den razn del presente a la
luz de un pasado que -aprehendido- permita reencontrar una
historia
nica
irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de dinmica

particularmente intensa en las etapa de la vida en las cuales la personalidad se
consolida y estructura."
"El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la obtencin de

respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en juego,
porque es la especfica 'verdad personal', es la cognicin de aquello que se es
realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va irremplazable que
le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad. Pues sta es finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido ..."
"10) ...Una de las voces ms autorizadas de nuestro tiempo, ha dicho: 'Tambin

espero que quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los
adultos comunican a los nios, quienes no solamente la desean en forma
inconsciente, sino que la necesitan y tiene derecho a conocerla ...La verdad puede
ser dolorosa a menudo pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y
humanizarse' (Dolto, Francoise, 'Los nios y su derecho a la verdad', Bs. As.,
1990, pg. 9)" (Fallos 313:1113).
Por otra parte, las disposiciones relativas a la accin de filiacin confieren

normalmente al hijo y a sus herederos legitimacin para impugnar la paternidad y la
maternidad (arts. 259 y 262 del Cdigo Civil), e incluso las normas relativas a la
adopcin reconocen el derecho del adoptado a "conocer su realidad biolgica", lo que
tiene su correlato en el compromiso del adoptante de hacer saber a aqul su origen
biolgico (arts. 328 y 321, inc. h), dem).
X. Que advertido el legtimo derecho del individuo a conocer su identidad biolgica,

cabe examinar si tambin existe un derecho a impedir que otros tomen conocimiento
de su origen biolgico.
De la Convencin sobre de los Derechos del Nio surge, como vimos, el

derecho del nio de averiguar su origen biolgico, pero de ello no puede deducirse
sin ms que terceros tengan, o no, uno anlogo respecto de aqul. Tampoco el
considerar el derecho a conocer la identidad biolgica como un derecho implcito en la
208
Constitucin Nacional (art. 33) permite afirmar que existe un obstculo, o un

derecho, para que en determinados casos terceros
averigen el pasado de
alguien.
Sin embargo, la cuestin -cuya envergadura resulta evidente- no se encuentra

desregulada en nuestro
derecho
infraconstitucional,
pues
diversas
normas
establecen reglas acerca de ella, fijando un marco que revela que, aunque slo
en determinados y muy particulares casos, personas distintas al sujeto cuyo origen
biolgico se pretende indagar tienen el derecho de hacerlo.
Particularmente, las disposiciones relativas a las acciones de reclamacin de

estado y de impugnacin de estado, citadas "ut supra", confieren legitimacin al hijo,
al marido y/o a la mujer o a sus herederos y respecto de la accin de impugnacin de
la maternidad, en particular, la legitimidad la posee incluso "todo tercero", que invoque
un "inters legtimo" (conf. arts. 251 y ss. del Cdigo Civil y, en particular, art. 262 del
mismo ordenamiento).
XI. Pero advertir que otras personas -incluso el Estado- distintas al sujeto cuyo
origen se indague, tengan el derecho a hacerlo, y con tal fin puedan echar mano a
las llamadas pruebas biolgicas que admite la ley en el marco de una amplia libertad
probatoria (art. 253 del Cdigo Civil), no permite concluir que ellas puedan emplear
medidas de prueba compulsivas como la dispuesta en este sumario.- La ley 23.511,
regulatoria del Cdigo Civil en este aspecto, y por ello insoslayable, establece en su
art. 4 que "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y
la pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que
ser valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas
cientficas en la materia, la negativa a someterse a los exmenes y anlisis
necesarios constituir indicio contrario a la posicin
sustentada por
el
renuente".- Se advierte claramente as, que no resulta legtimo el empleo de la

fuerza pblica o de la coaccin estatal en cualquiera de sus formas, para compeler
a un sujeto a someterse a los exmenes genticos a que se refiere dicha ley.
XII. Las citadas normas de naturaleza civil no pueden ser desatendidas al momento
de resolver el "sub lite". No slo la importancia de dichas disposiciones, regulatorias
de quiz el aspecto ms esencial del desarrollo de la sociedad y el individuo, como lo
son las relaciones familiares, obliga a atender a la voluntad del legislador, plasmadas
209
en ellas sobre el punto, sino que adems el propio Cdigo Procesal Penal de la
Nacin determina que se acuda a las disposiciones de carcter civil en casos como el
de autos.
En efecto, si bien el art. 206 de dicho ordenamiento establece un sistema de

libertad probatoria que importa, bsicamente, que los hechos objeto de investigacin
pueden probarse mediante cualquier tipo o clase de prueba, en tanto y en cuanto,
claro est, ellas tengan tal fuerza probatoria, determinada conforme a las reglas de la
sana crtica racional, existe una especfica excepcin al principio, plasmada en la
ltima parte de la disposicin: el estado civil de las personas slo se prueba de
conformidad con las reglas que establece el Cdigo Civil.
En tal sentido y haciendo al estado civil de las personas tanto el lugar y fecha
del nacimiento, como la paternidad y maternidad que posean (conf. Guillermo A.
Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, Tomo I, pg. 359/360,
edit. Perrot, 1970, Bs. As.), las disposiciones del ordenamiento civil mencionadas,
que regulan si es posible y, en su caso, de qu modo, proceder a cuestionar y/o
probar dichas circunstancias, resultan de directa aplicacin.
Por ello, en el particular, conforme lo dispuesto por la ley 23.511, no es

legtimo compeler a F. a someterse a una extraccin de sangre compulsiva.
XIII. Por ltimo, tampoco puede desatenderse que el caso de autos presenta la
particular caracterstica de investigarse la posible comisin del delito previsto por el
art. 146 del Cdigo Penal, del que habra sido objeto un nio hijo de personas
desaparecidas durante el periodo de 1976-1983, a quien probablemente le haya sido
alterada su identidad.
En tal sentido, es de resaltar la reciente sancin de la ley 25.457, que cre la

Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad en el mbito del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Dicha comisin tiene por objeto coadyuvar en el cumplimiento del compromiso

asumido por el Estado nacional al ratificar la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en lo atinente al derecho a la identidad e impulsar la bsqueda de hijos e hijas
de desaparecidos y de personas nacidas durante el cautiverio de sus madres, en
210
procura de determinar su paradero e identidad (art. 1), y tiene entre sus facultades,
la de realizar peritajes genticos a travs del Banco Nacional de Datos Genticos
en procura de sus objetivos.
Pero el legislador fue sumamente prudente al regular el accionar de la

Comisin referida, respetando de tal modo la voluntad de aquellos que posiblemente
hayan sido vctimas del accionar ilcito aludido, que no slo se les brind la
posibilidad de decidir que el estudio mdico se efecte respecto de ellos, sino que
tambin se oblig a esa Comisin a "Mantener reserva de la identidad de quien
solicite que se determine su patrn gentico, siempre que no exista impedimento
legal" (art. 5, inc. a).
Y si bien esta ley no tiene por objeto la reconstruccin de la identidad biolgica

en el marco de procesos criminales, no puede desatenderse que justamente la
norma regula la averiguacin de la verdad en casos en que nios podran haber sido
vctimas de graves delitos y, aun as -o justamente por ello-, deja librado a la intimidad
de los solicitantes tanto el sometimiento a la medida, como la transcendencia a
terceros de su resultado.
XIV. Por las razones expuestas, no encontrndose ajustadas a derecho la

resolucin de fs. 311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, corresponde hacer lugar
al recurso de casacin interpuesto, sin costas, y anularlas conforme establece el art.
471 del C.P.P.N., devolvindose las actuaciones a su origen a efectos de que se
prosiga con el trmite del sumario.
Tal es mi voto.
El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Encuentro -en coincidencia con lo sealado en el punto I. del voto
precedente- que la resolucin recurrida rene la suficiente nota de definitividad para
su inspeccin en esta instancia, dado que causa un gravamen insusceptible de
reparacin ulterior y pone fin a la cuestin federal alegada. Tambin por cuanto el
recurrente cuestion
la inteligencia
otorgada
por
el "a quo"
a clusulas
constitucionales y la decisin fue contraria al derecho fundado en ellas (art. 14 de la

ley 48).
II. La cuestin sometida a la inspeccin judicial de esta instancia -la legitimidad de la

211
extraccin de sangre compulsiva a una persona mayor de edad considerada vctima

del delito- reclama un adecuado anlisis y balance de los sustanciales derechos en
oposicin. El inters social en la persecucin de los delitos, y el individual, consistente
en el respeto de los derechos y garantas fundamentales que la Constitucin Nacional
reconoce y cuya proteccin debe asegurar el Estado.
Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los fallos ya

mencionados en la ponencia precedente, trat el punto (cfr.: "H.G.S. y otro
s/apelacin de medidas probatorias -causa N 190/97,
rta.
el
4/12/95;
"GUARINO, Mirta Liliana s/querella" -causa G.449.XXXI-, rta. El 27/12/96), el

caso en examen presenta un aspecto que desplaza la necesaria identidad entre las
situaciones
resolver,
restando
a aqullos
aptitud
para
supeditar
la
comprensin de ste; fundamentalmente, se trata de un mayor de edad que reclama

el respeto de derechos esenciales -a la intimidad, a la integridad corporal, psquica y
moral, a la dignidad y a conocer su identidad de origen- cuestionando la intervencin
estatal coercitiva.
El dilema no es de fcil solucin, pues optar por la prevalencia de una de las

proposiciones argumentales implica necesariamente limitar las restantes garantas de
similar jerarqua. Es aqu entonces que cobra especial relevancia el principio
parametral de razonabilidad que resulta plenamente aplicable a nuestro derecho y
que se encuentra condensado en el artculo 28 de la C.N. cuando seala que "...los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", y no se limita a exigir que slo
la ley sea razonable, sino que es mucho ms amplio, ya que cada vez que la
Constitucin depara una competencia a un rgano de poder, impone que el ejercicio
de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable, es decir, que no sea
arbitrario y, por ende, inconstitucional.
En la tarea de reglamentacin de los principios constitucionales, la ley debe

compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con
el inters social que existe en la eficacia de la justicia (Fallos: 286:257). Los
derechos que la Constitucin Nacional consagra, lejos de ser absolutos, estn
sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlas compatibles entre s y
con los que corresponda reconocer a la comunidad (art. 14 de la C.N.; Fallos:
136:161; 142:80; 191:197), ya que la admisin de un derecho ilimitado importara
212
una concepcin antisocial (Fallos 136:161, pg. 171).-
En este orden de ideas resulta til recordar que los derechos individuales
tienen aptitud para limitar an la persecucin de objetivos sociales colectivos, toda
vez que si el alcance del bien comn fuera una justificacin ltima de los actos, el
reconocimiento previo de los derechos de la persona humana no tendra sentido,
resultara inoperante. En efecto, en la parte dogmtica de la Constitucin, al decir de
Germn BIDART CAMPOS "...se centraliza un ncleo que coincide con el de la
democracia, al conferir instalacin a la persona humana de acuerdo con su dignidad,
su libertad y sus derechos" (cfr.: "Manual de la Constitucin Reformada", Tomo I,
pg. 473, Ed. Ediar, Bs. As., septiembre de 1996), cuyo goce debe asegurar el
Estado. En efecto, estos valores surgen con nitidez de nuestra Carta Magna,
que enrolada en el constitucionalismo clsico, propone como fin del Estado y
de su organizacin la defensa de los derechos y libertades de los hombres.
Derechos que normativamente reconocidos deben estar efectivamente vigentes
en el mbito sociolgico -crendose las condiciones para que sean accesibles a
todos-. Ese es el contenido fundamental y bsico del Bien Comn y ste es el
fundamento de la autoridad.
Es que, en el sistema impuesto por nuestra Ley Fundamental "...la dignidad y

el valor de la persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad
exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida
que cada uno elige para s, en la medida en que no se afecte a terceros o al bien
comn; la intimidad y privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un
aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofa constitucional, el
principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la dignidad..."
(Bidart Campos, Germn J.-Herendorf, Daniel H.: "Principios, Derechos Humanos y
Garantas", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p.169 y ss.; y Sags, Nstor P.: "Dignidad de la
Persona e Ideologa Constitucional", en J.A., del 30/11/94).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de dejar

claramente establecido que "...el artculo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo
un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones
fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o
de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. As en
el caso 'Ponzetti de Balbn, Indalia c/ Editorial Atlntida S.A. s/ daos y perjuicios'
213
(Fallos: 306:1892) [Fallo en extenso: elDial - AA11D2] el tribunal, al resolver que

era ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos ntimos de un individuo, seal
que el citado art. 19: '...protege jurdicamente un mbito de autonoma individual
constituida por sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por
la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin
por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el
derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo familiar y
de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en
la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser
difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo
por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en
resguardo de la libertad de otros, en defensa de la sociedad, las buenas costumbres o
la persecucin del crimen...'" (del voto de la mayora, considerando 8, citado en el
voto en disidencia de los seores ministros doctores Belluscio y Petracchi en la causa
"BAHAMONDEZ, Marcelo s/medida cautelar", del 6 de abril de 1993, Fallos: 316:479)
No puede olvidarse que el derecho a la integridad personal abarca no

slo el cuerpo sino tambin la psiquis, y en este ltimo sentido prohbe que se
exponga a la persona a daos psicolgicos que pudieran resultar de importantes
consecuencias para su equilibrio emocional. La grave afectacin de este derecho
resulta insoslayable en su consideracin, si se tiene en cuenta que no se trata en el
caso slo de la 'perturbacin nfima' a la que se refiri la C.S.J.N. en el precedente
"H., G.S." -ya citado- producto de la mera extraccin de sangre, sino de la
profunda penetracin en lo ms ntimo de la vida del impugnante contra su expresa y
vlida voluntad. Y no parece sobreabundante recordar aqu que su vida atraves
circunstancias especialsimas estrechamente vinculadas con el objeto de autos y con
su decisin a este respecto.
Especial relevancia cobra entonces el derecho de "autonoma personal",

como "ut supra" se refiri ntimamente relacionado con la dignidad e intimidad del
hombre, que prescribe que "...siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de
vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y los dems
individuos) no deben interferir con esa eleccin, consagrando de tal modo una amplia
214
libertad en el desarrollo de su vida privada". En suma, "...la posibilidad de que los

individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el
mbito de su intimidad... es un requisito indispensable para la existencia del
mencionado derecho de la autonoma individual, fundamento ste sobre el que
reposa la democracia constitucional" (C.S.J.N.: disidencia de los doctores Belluscio y
Petracchi, en el fallo "BAHAMONDEZ" antes mencionado).
No se trata de conceder a los autores de los delitos investigados una carta de

indemnidad, como se sostuvo en el Dictamen de la Procu- racin General de la
Nacin, S.C. V 356 LXXXVI- en el que se seala a las vctimas el deber de pasar por
un doloroso trance, como si ello no hubiera ya ocurrido en tragedias como la de
autos.
La vctima ya sufri ese dolor; entonces el poder estatal deber procurar

aportar los elementos de juicio idneos para llegar a la verdad en el caso concreto
sin reeditar en la medida de lo posible su sufrimiento.
"Alterum non laedere" es la definicin de accin justa recogida por Ulpiano de
Aristteles.
En el supuesto en examen: la decisin libre e informada de C. Daniel F.,

como adulto no imputado de delito, de no someter en el marco de este proceso
penal un aspecto de su vida privada referido a su identidad de origen merece amparo
jurdico. La solucin contraria, la toma compulsiva de una muestra sangunea, resulta
irrazonable pues conllevara una intromisin arbitraria en su esfera de libertad
personal, de su intimidad y privacidad, pudiendo considerarse afectado gravemente
en su dignidad como persona humana.
Esa intromisin, por lo dems y tal como surge del anlisis efectuado por la
doctora Capolupo de Duraona y Vedia, tampoco se encuentra autorizada por las
pertinentes disposiciones civiles a las que remite el artculo 206 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.
Y en este sentido debe recordarse que ningn habitante de la Nacin est

obligado a hacer lo que la ley no manda (art. 19 de la C.N.). En el caso, podra
expresarse como que la autoridad pblica no impondr a un particular ninguna
conducta a la que no est obligado por ley.
215
Por todo lo expuesto, y en coincidencia sustancial con los fundamentos que

sustentaron el voto que me precede en orden de turno, adhiero a la solucin all
propuesta.
La seora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo:

I. Que concuerdo con los colegas que preopinan en que, por la naturaleza y
efectos de la decisin que se recurre, la va casatoria fue correctamente habilitada.II. En cuanto a la cuestin a decidir, coincido sustancialmente -como tambin lo hace
el doctor Hornos- con los fundamentos expresados por la doctora Duraona y Vedia,
prestando tambin adhesin a las motivaciones de orden constitucional desarrolladas
en el voto que me precede, quedando de todo ello en claro que el avance compulsivo
sobre la intimidad protegida de F., ordenada por los Tribunales de grado inferior, no
mediando
su
consentimiento
libremente
prestado,
conculca
sus
derechos
garantizados por el art. 19 de la C.N., cuyo sacrificio no se encuentra aqu justificado.Acuerdo con los colegas, entonces, en la solucin propiciada.- Por ello, en
mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. por C. Daniel F.,
por su propio derecho y con el patrocinio letrado del doctor C. Martn CAPRARULO,
sin costas y, consecuentemente, ANULAR las resoluciones de fs. 311/313 y 451 de
los autos principales, en cuanto disponen la extraccin compulsiva de sangre del
aqu recurrente;; y devolver la causa a su procedencia a fin de que se contine con
el trmite del sumario (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la doctora Alicia
ROS, apoderada del querellante, Germn STRIT- ZLER, en su presentacin de fs.
44/46.Regstrese, notifquese y, oportunamente, remtase la causa a la Sala II de la Cmara
Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos Aires, sirviendo la
presente de muy atenta nota de envo.
216
RESUMEN
La presente Unidad nos ilustra sobre los beneficios, controversias y legalidad
de la procreacin asistida describindonos sus tcnicas y procedimientos. As mismo
aborda la prevalencia del desarrollo tecnolgico y su proteccin a la persona humana,
despejando nuestras dudas sobre la maternidad subrogada
y observando las
diferentes posiciones cientficas respecto a la Identidad Gentica inherente al ser

humano.
Trata la intimidad Gentica y sus aspectos jurdicos desarrollando las Pruebas

de Biopaternidad y sus aspectos ticos legales, desarrolla la clonacin humana y las
diferentes posiciones que en ella convergen o distan, observando la prctica a travs
del estudio de un caso prctico acorde al contexto contemporneo.
217
AUTOEVALUACIN
1. A las tcnicas de reproduccin asistida se les denomina TERA
(V) (F)
2. La fecundacin In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar
(V) (F)
vulos y espermatozoides en un medio de cultivo para

que fecunden, cuando de forma natural no pueden hacerlo
por una disfuncin en el varn o en la mujer
3. La fecundacin in-vitro estar desaconsejado su empleo en
(V) (F)
aquellos problemas de infertilidad por factor masculino muy

severo.
4. Los resultados con F.I.V. en pacientes de menos de 38 aos y
(V) (F)
con una buena respuesta ovrica al tratamiento (ms de 8

ovocitos maduros) se acercan al 50% de pruebas de embarazo
positivas
5. La manipulacin gentica perfectiva busca mejorar las
(V) (F)
caractersticas humanas codificadas por un gran nmero

de genes determinantes de los rasgos especficos de la
personalidad, inteligencia
6. Es la Gentica la conciencia de la ciencias mdicas y
(V) (F)
biolgicas, como una prctica dinmica, racional, y

reguladora de los valores ticos y deontolgicos con la
caracterstica de ser multidisciplinaria y que tiene como
objetivo la preservacin de la dignidad humana en sus
diversas expresiones
7. El derecho a la identidad es el que tiene ms estrecha relacin
(V) (F)
con el derecho a la vida

8. El mayor valor de la prueba de ADN depender del nmero de
(V) (F)
polimorfismos analizados
9. La paternidad probable tiene un 99.8 99.9 % de asertividad
(V) (F)
10. La paternidad muy probable tiene un 95.0 98.9% de
(V) (F)
asertividad
11. La clonacin es el procedimiento cientfico a travs del cual se
(V) (F)
obtiene un individuo parcialmente "idntico genticamente

al organismo progenitor".
218
12. la filiacin es ante todo el hecho de la generacin por
(V) (F)
nacimiento de una persona llamada hijo, de otras dos

personas, a quienes se le llama progenitores
219
tem
Solucin
tem
Solucin
1.
11.
2.
12
3.
4.
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222

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TEXTO UNIVERSITARIO

Flix Octavio Samam Flores

Decreto Legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor

PRESENTACIN DEL DOCENTE

PRIMERA UNIDAD: EL DERECHO GENTICO EN LA DOCTRINA Y

Teoras sobre la herencia gentica:

Teora de los Factores Hereditarios

Teora cromosmatica de la herencia

Capitulo II: Biotica y Gentica

mbito de aplicacin de la Biotica

Capitulo III: Derecho Gentico

Caractersticas del Derecho Gentico

Elementos del Derecho Gentico

Fundamentos del Derecho Gentico

Implicancias jurdicas derivadas de las tcnicas de

Con el Derecho Constitucional

Con el Derecho Civil

Con el Derecho Penal

Con los Derechos Humanos

Con el Derecho Administrativo

Con el Derecho Ambiental

Con el Derecho Seguros

Con el Derecho del Nio y Adolescente

Captulo V: Legislacin Gentica en el Per

Derecho Gentico en el Cdigo Civil

Derecho de Propiedad Industrial

Ley General de Salud

Captulo VI: Fundamentos Econmicos

y Sociales para el Desarrollo de la Gentica y su Influencia en el Ser

Fundamentos econmicos para el desarrollo de la

Economa y Recursos Naturales

Fundamentos sociales para el desarrollo de la Gentica

Capitulo VII: Dao a la Persona Humana Dao Gentico

Supuestos del Dao a la Persona

El dao a la persona en la doctrina

Categoras del dao en general

Nueva sistematizacin del dao a la

El dao a la persona en el Cdigo civil

SEGUNDA UNIDAD: PROCREACIN ASISTIDA E IDENTIDAD

Fecundacin in-Vitro (FIV)

Captulo II: Prevalencia del Desarrollo Tecnolgico y Proteccin a La

Investigacin y experimentacin humana

Manipulacin gentica perfectiva

Tipos de manipulacin gentica

Despus del Nacimiento

Argumentos a favor y en contra de la manipulacin

Capitulo III: Maternidad Subrogada

Prescindiendo de la Cigea (mbito Sociolgico)

Semblanzas: Algo Nuevo Bajo el Sol

Es lcito el contrato de alquiler de vientres

El derecho al hijo y la dignidad existencial

Capitulo IV: Identidad Gentica

Filiacin biolgica y filiacin jurdica

El derecho a la identidad. Derecho biolgico esencial del

Anonimato del donante de gametos en una fertilizacin

asistida. Cambio de identidad. La ficcin del hijo propio

Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violacin

de la identidad gentica del nio y alteracin de las

Identidad sexual y seleccin prenatal de los sexos

La partenognesis. Alteracin de la identidad gentica y

biolgica y el reaseguro para el control demogrfico

La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad

biolgica de la especie humana

El Derecho y la Identidad Gentica