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El presente artculo busca determinar si las convenciones internacionales de lucha contra la corrupcin pueden ser consideradas como tratados
de Derechos Humanos. La conclusin a la que llega
la autora implica una nueva forma de pensar los
efectos en la aplicacin de dichas convenciones en
nuestro pas.
Para llegar a una respuesta, la autora explica el objeto y finalidad de estas convenciones, y aborda su
rol en la democracia y su relacin con los Derechos
Humanos. Finalmente, la autora se pregunta si es
posible el reconocimiento del derecho a un gobierno no corrupto.
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogada Monitor en Centro Liber. Contacto: yvana.novoa@
pucp.pe.
Nota del Editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial de THMIS-Revista de Derecho el da 24 de
febrero de 2016, y aceptado el 30 de mayo de 2016.
301
I.
INTRODUCCIN
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Actualmente existen dos instrumentos internacionales principales en materia de lucha contra la corrupcin. Por unlado, en el marco de la Organizacin de Estados Americanos [en adelante, OEA], se
cuenta con la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin [en adelante, CICC]. Por otro lado, en
el marco de las Naciones Unidas, se tiene la Convencin de Naciones Unidas Contra la Corrupcin
[en adelante CNUCC], siendo este ltimo el tratado
ms reciente.
La CICC fue adoptada en 1996 y ratificada por el
Estado peruano el 6 de abril de 1997. Por su parte,
la CNUCC fue ratificada por Per el 16 de noviembre de 2004. Es importante sealar que la CNUCC
es no solo el tratado ms reciente sino, adems, el
ms completo en su regulacin en materia delucha
contra la corrupcin.
A.
MONTOYA VIVANCO, Yvn. Los enfoques tericos sobre la corrupcin y los factores que inciden en su gnesis, promocin y tolerancia. En: Material de Enseanza del curso Transparencia, tica Pblica y lucha contra la corrupcin.
Programa de Segunda Especialidad en Derecho Pblico y Buen Gobierno. Lima.
a)
Medidas preventivas;
b)
Medidas sancionadoras; y,
c)
Medidas procesales.
A continuacin, se detallan las disposiciones concretas en relacin con cada tipo de medida contemplada en las convenciones.
Medidas
Preventivas
Sancionadoras
Ejemplos
Creacin de normas de conductay
mecanismos para su efectivo cumplimiento (CICC).
Sistemas de declaracin de ingresos,
activos y pasivos (CICC).
Proteccin de denunciantes (CICC).
Participacin de sociedad civil (CICC).
Participacin de sociedad (CNUCC).
Transparencia y rendicin de cuentas
(CNUCC).
rganos para prevenir la corrupcin
(CNUCC).
Cdigos de conducta funcionariales
(CNUCC).
Medidas sobre contratacin pblica y
gestin de hacienda pblica transparentes y eficaces (CNUCC).
Auditoras en sector privado (CNUCC).
Tipificacin obligatoria de delitos:
Cohecho pasivo y activo (CICC).
Omisin de funciones (CICC).
Soborno a funcionarios nacionales e
internacionales (CNUCC).
Malversacin y peculado (CNUCC).
Blanqueo del producto del delito
(CNUCC).
Obstruccin de la justicia (CNUCC).
Tipificacin progresiva:
Soborno transnacional (CICC).
Enriquecimiento ilcito (CICC).
Trfico de influencias (CNUCC).
Abuso de funciones (CNUCC).
Enriquecimiento ilcito (CNUCC).
Soborno en sector privado (CNUCC).
Procesales
Esta clasificacin de las medidas contenidas en las convenciones de lucha contra la corrupcin ha sido establecida por Renata Bregaglio Lazarte. BREGAGLIO LAZARTE, Renata. La lucha contra la corrupcin en el Ordenamiento Internacional.
Aproximacin Multidisciplinaria para el procesamiento de casos de corrupcin en el Per. Lima: USAID. 2015. pp. 113-136.
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304
BREGAGLIO LAZARTE, Renata. La implementacin de las convenciones internacionales para la lucha contra la corrupcin. Un anlisis de las normas autoejecutivas en el derecho penal. En: MONTOYA VIVANCO, Yvn y otros (Editores).
Estudios crticos sobre los delitos de corrupcin de funcionarios en Per. Lima: Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2012. p. 166.
BASCUR, Mara Luisa y Pedro AGUIL. Corrupcin y Derechos Humanos: Una mirada desde la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 2014.
pp. 27-28.
III.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La obligacin de respetar y garantizar los Derechos Humanos a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana. Anlisis del artculo 1 del pacto de San Jos como fuente convencional del
derecho procesal mexicano. En: Estudios Constitucionales 2 (ao 10). 2012. p. 154. Disponible en: http://www.scielo.cl/
pdf/estconst/v10n2/art04.pdf.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Introduccin a su estructura, dinmica y
funciones. Madrid: Tecnos. 1992. p. 103.
SALMN GRATE, Elizabeth. Curso de Derecho Internacional Pblico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2014. p. 259.
SALMN GRATE, Elizabeth. El Derecho Internacional Humanitario y su relacin con el Derecho interno de los Estados. Lima: Palestra. 2007. p. 33.
10
Teora por la cual una norma de Derecho Internacional slo podr aplicarse de modo obligatorio dentro de un ordenamiento estatal una vez que aquella haya pasado por un proceso de transformacin mediante un acto de voluntad del
legislador. REUTER, Paul. Introduccin al Derecho de los Tratados. Ciudad de Mxico: Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Fondo de cultura econmica. 1999. pp. 35-36.
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Cuando se trata de tratados de Derechos Humanos, los derechos que se crean estn orientados
esencialmente a los ciudadanos o individuos y no
para los Estados contratantes. Estos tienen obligaciones de proteger y garantizar dichos derechos,
pero los titulares de estos son las personas. Como
consecuencia, el incumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos de un
Estado, no da a los otros Estados Partes del tratado derecho para denunciarlo o terminarlo, puesto
que las obligaciones se establecen en beneficio de
las personas y no de los Estados; [...] el control de
las actuaciones de los Estados queda sujeta al control internacional de los rganos creados por los
propios instrumentos [...]14.
2.
El sistema monista supone la aplicacin de las normas convencionales en el ordenamiento interno una vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse ningn acto posterior interno de conversin en norma jurdica
interna para consolidar que la norma internacional est en vigor internamente. NOVAK TALAVERA, Fabin y Elizabeth
SALMN GRATE. Las obligaciones internacionales del Per en materia de Derechos Humanos. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2000. p. 106.
12
Ibid. p. 62.
13
Opinin Consultiva del 28 de mayo de 1951 sobre la Validez de ciertas reservas a la Convencin para la prevencin y
sancin del delito de genocidio. Citado en: NOVAK TALAVERA, Fabin y Elizabeth SALMN GRATE. Ibid. p. 63.
14
MEDINA, Cecilia y Claudio NASH. El Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos.En: Manual
de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Santiago de Chile: Universidad de Chile. p. 8. Disponible en:
http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/5/244.pdf
15
Ibid. p. 10.
Otra caracterstica que un sector doctrinario atribuye a los tratados de Derechos Humanos es el
carcter mnimo del catlogo de derechos. Se
trata, como se aprecia, de un rasgo que ha sido
vinculado estrechamente a la existencia de un
listado de derechos dentro de una convencin
internacional. Dicho carcter mnimo consiste en
que los tratados de Derechos Humanos tienen
una vocacin progresiva o de desarrollo. Esto significa que los derechos reconocidos en el catlo-
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5.
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De igual forma, la citada Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura establece
que los Estados Americanos partes de dicho convenio reiteran su propsito de consolidar en este
continente las condiciones que permitan el reconocimiento y respeto de la dignidad inherente a la
persona humana y aseguren el ejercicio pleno de
sus libertades y derechos fundamentales.
En esta misma lnea, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido que las convenciones sobre Derechos Humanos son normas que
se encuentran dirigidas, ms que a establecer un
equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar
el goce de derechos y libertades del ser humano20.
De esta forma, lo importante para considerar que
un tratado internacional es de Derechos Humanos
es analizar si el objeto y fin de sus disposiciones se
encuentran orientados a garantizar el goce de los
derechos de las personas.
A partir de los argumentos presentados, se puede
concluir que las disposiciones de un tratado considerado de derechos en virtud de su objeto y fin
garanta de derechos y de la dignidad humana s
tienen el carcter mnimo al que se hizo referencia
anteriormente. El hecho de que una convencin
no contenga un catlogo de derechos no significa
que las disposiciones de dicho acuerdo de voluntades que busca proteger derechos no constituya
un mnimo o una base sobre la cual los Estados se
encuentran obligados a establecer regulaciones
tendientes a proteger y garantizar la dignidad de
manera mucho ms eficaz y eficiente.
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18
CAROZZA, Paolo. Human Dignity. En: SHELTON, Dinah (Editora). The Oxford Handbook of International Human
Rights Law. Oxford: Oxford University Press. 2014. p. 1.
19
20
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982.
En: Serie A 2. El efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
21
Ver: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_intro_sp.htm.
22
Ver: https://www.unodc.org/peruandecuador/es/02AREAS/DELITO/lucha-contra-la-corrupcion.html.
23
BREGAGLIO, Renata; CONSTANTINO, Renato y Carmela CHVEZ. Polticas pblicas con enfoque de Derechos Humanos. En: El Plan Nacional de Derechos Humanos y experiencias de planes regionales en Derechos Humanos.
Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2014. p. 19.
B.
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310
IV.
1.
Segunda
categora
All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia,
el Reglamento del Congreso, las resoluciones
legislativas, las ordenanzas municipales y las
sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley, as
como los decretos ley.
Tercera
categora
Cuarta
categora
Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, Defensora del Pueblo, entre otros).
Quinta
categora
Como ha sido desarrollado anteriormente, se pueden identificar obligaciones en materia de Derechos Humanos en convenios que no son catalogados como de Derechos Humanos formalmente
(por ejemplo, en los tratados de libre comercio
que contienen clusulas referidas a los derechos
laborales y obligaciones en materia de Derechos
Humanos entre las partes)25.
Ante la conclusin ya extrada de que de las convenciones de lucha contra la corrupcin pueden
extraerse disposiciones referidas a proteger Derechos Humanos, resulta necesario preguntarse si
estos tratados detentan rango constitucional.
Pues bien, a pesar de que el Tribunal Constitucional en la sentencia citada no brinda una definicin
o parmetros sobre cules seran los rasgos definitorios de los tratados de Derechos Humanos,
se debe recordar lo ya anotado sobre que aquellos
se encuentran orientados ms que a establecer
un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano26. Es desde esta mirada que concluyndose
afirma que la CNUCC y CICC tienen disposiciones
que protegen Derechos Humanos.
El Tribunal Constitucional peruano ya ha empleado las convenciones anticorrupcin como parmetro de constitucionalidad de normas internas.
Sin embargo, en dicho caso27 no indic qu rango
le otorga a dichos instrumentos internacionales.
A pesar de ello, se puede realizar una interpretacin pro homine de aquellas en tanto normas
que desarrollan principios constitucionales,
por la cual se afirme que tienen rango constitucional. Esto ya que la lucha contra la corrupcin
principio fundamental al cual atienden dichos
tratados es herramienta indispensable para la
garanta plena de los Derechos Humanos de los
ciudadanos por parte del Estado, la cual es una
obligacin general de este en materia de proteccin de derechos.
Por las razones expuestas hasta aqu, puede afirmarse que, segn la interpretacin brindada por
el Tribunal Constitucional la cual es vinculante
para los poderes pblicos, tanto la CNUCC como
la CICC tendran rango constitucional en tanto no
cabe duda de que buscan garantizar el desarrollo
social y el goce de derechos al establecer expresamente que la corrupcin obstaculiza dichos fines;
y, por lo tanto, su proscripcin, tipificacin en el
plano interno, investigacin y sancin son indispensables a efectos de permitir el goce de derechos fundamentales y construir un camino hacia el
desarrollo de un pas.
2.
24
Tomado de: VSQUEZ AGERO, Piero. La accidentada ruta constitucional de la jerarqua de los tratados en el derecho
interno. En: THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 95.
25
26
27
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 00017-2011/PI, del 3 de mayo de 2012.
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Es importante anotar que, a fin y al cabo, todo tratado o convenio internacional se podr reconducir
a la idea de proteger, como fin ltimo, los derechos
de los individuos dentro de un Estado. Y es que los
Estados se deben al pueblo y toda actividad que
lleven a cabo debe estar orientada a garantizar
una vida digna para las personas en su interior, al
tratarse la funcin pblica de un servicio para la
ciudadana. No obstante, lo que caracteriza siempre y en todos los casos a un tratado de Derechos
Humanos es su carcter no sinalagmtico, como ya
fue expuesto. Esta es la nica consecuencia jurdica que importa para el ordenamiento internacional
cuando se est ante un convenio internacional de
Derechos Humanos. Y es que al Derecho Internacional Pblico lo que le interesa es que los Estados
Partes de un convenio cumplan con sus obligaciones; de lo contrario, incurriran en responsabilidad
internacional.
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28
BUSTOS GISBERT, Rafael. Constitucionalismo. En: La Constitucin red: Un estudio sobre supraestatalidad y Constitucin. Vitoria: IVAP. 2005. p. 64.
29
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 00017-2011/PI, de fecha 3 de mayo de 2012.
30
31
BREGAGLIO LAZARTE, Renata. La implementacin de las convenciones internacionales para la lucha contra la corrupcin. Un anlisis de las normas autoejecutivas en el derecho penal. p. cit. p. 173.
En Per, como es bien sabido, los niveles de corrupcin son muy elevados y, sin duda alguna, la corrupcin en el aparato estatal se encuentra enquistada
y es sistemtica. No solo existe en Per gran corrupcin, sino tambin pequea corrupcin37.
Es decir, el problema de la mala actuacin de los
poderes pblicos se da no solo en el mbito de las
altas esferas de poder que toman las decisiones
importantes en materia de polticas pblicas, por
ejemplo, sino, sobre todo y de manera mucho ms
expandida o arraigada, en el marco de la actuacin
de los funcionarios burocrticos que tienen trato
directo con el ciudadano de a pie (por ejemplo, policas, secretarios judiciales, funcionarios de mesas
de parte, funcionarios municipales, etctera).
Para justificar la necesidad real de reconocer el
derecho al buen gobierno, resulta pertinente recurrir a los ndices de percepcin ciudadana sobre
la corrupcin. As, la Encuesta Nacional Urbana de
El Comercio del ao 2014 arroj que los peruanos y peruanas consideran que la corrupcin es
el principal problema que sufren las entidades y
ello no permite el desarrollo del pas. Adems, la
mayora dice que es bastante probable o que, definitivamente, se puede coimear a un polica, un
congresista, a personal del Poder Judicial y de las
municipalidades [...]. De hecho, el 69% de ciudadanos encuestados indic que no confa en la Polica Nacional del Per y que el principal problema
que aqueja a esta institucin es la corrupcin38.
Por otro lado, se consult a la ciudadana si aprueba o desaprueba la labor de la Contralora General
de la Repblica entidad encargada de auditar y
controlar el ejercicio de la funcin pblica y ante
la cual se pueden interponer denuncias de casos
de corrupcin, y el 52% de encuestados respondi que desaprueba la labor. La situacin del Poder Judicial peruano es an peor, pues el 80% de
la ciudadana encuestada desaprueba cmo est
desarrollando su labor dicha institucin39.
32
APARICIO, Marco y Gerardo PISARELLO. Los Derechos Humanos y sus garantas: nociones bsicas. En: BONET,
Jordi y Vctor SNCHEZ (Directores).Los derechos humanos en el siglo XXI: continuidad y cambios. Barcelona: Lex
Acadmica. 2008. p. 148.
33
PONCE SOL, Juli. La prevencin de la corrupcin mediante la garanta del derecho a un buen gobierno y a una buena
administracin en el mbito local (con referencias al Proyecto de Ley de Transparencia, acceso a la informacin pblica
y buen gobierno). Barcelona: Institut de Dret Pblic. 2013. p. 101.
34
CASTRO, Alberto. Legalidad, Buenas prcticas administrativas y eficacia en el sector pblico: un anlisis desde la perspectiva jurdica del buen gobierno. En: CASTRO, Alberto (Coordinador). Buen Gobierno y Derechos Humanos. Nuevas
perspectivas en el derecho pblico para fortalecer la legitimidad democrtica de la administracin pblica en el Per.
Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2014. p. 248.
35
Ver: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
36
37
Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin (2012-2016). p. 36. Disponible en: https://dl.dropboxusercontent.
com/u/75494737/PLAN%20COMPLETO.pdf.
38
EL COMERCIO. Encuesta Nacional Urbana de El Comercio-IPSOS. Febrero de 2014. Disponible en: http://www.ipsos.
pe/sites/default/files/articulo_entrevista/Encuesta_Corrupci%C3%B2n_2014_0.pdf
39
GFK. Encuesta nacional urbana. Resultados del estudio de opinin preparado por GfK. Junio 2014. Disponible en:
http://www.slideshare.net/GfKPeru/resultados-sobre-la-poltica-y-otros-temas-de-la-agenda-pblica.
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