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ESCUELA DE POSTGRADO
Maestra en Derecho Constitucional y Administrativo
Modulo
PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Docente responsable
1El
docente responsable del curso es candidato a doctor en Derecho y Maestro en Derecho Constitucional y
Administrativo por la Universidad Nacional de Trujillo, Magster en Administracin Pblica por la IUOG de la
Universidad Complutense de Madrid y Maestrista en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia por
la Universidad de Alcal - Espaa. Es docente Universitario en diversas universidades en la especialidad de
Derecho Constitucional y Administrativo. Actualmente ejerce funciones como Jefe de la Defensora del Pueblo
de La Libertad.
METODOLOGIA Y PROGRAMACION
El modulo desarrolla los temas escogidos por el docente para la maestra y consigna las
prcticas que desarrollar el/la maestrista.
El desarrollo del curso est dividido en tres unidades y durar cinco semanas. El/la
estudiante deber tener una nota de prctica por cada semana; de modo que al final del
curso se promedien cinco rubricas que sern sumadas y divididas para luego
promediarlo con una nota de apreciacin acadmica, que es consignada por el docente
en razn a la asistencia, puntualidad y participacin en clase. El resultado de estas dos
notas promediadas ser la nota final del curso, que ser entregada al final de la ltima
sesin.
Ejemplo:
Prctica de 1 semana = Nota de Rbrica 1 (R1)
Prctica de 2 semana = Nota de Rbrica 2 (R2)
Prctica de 3 semana = Nota de Rbrica 3 (R3)
Prctica de 4 semana = Nota de Rbrica 4 (R4)
Prctica de 5 semana = Nota de Rbrica 5 (R5)
Evaluacin de Apreciacin Acadmica = Nota de Apreciacin (NAP)
Unidad 01
Teora del Proceso
Administrtivo
Unidad 02
Gestin del Proceso
Administrativo
Unidad 03
Diagnstico del Proceso
Administrativo
Sesin 01
Justicia y jurisdiccin
administrativa
Sesin 06
Plena jurisdiccin
Sesion 11
Tendencia
jurisprudencial
Sesin 02
Teora del proceso
administrativo
Sesin 07
Partes y demanda
Sesin 12
Diagnstico de
evaluacin
Sesin 03
Fundamentos del
proceso
Sesin 08
Vas procedimientales
Sesin 04
Principios del proceso
Sesin 09
Actuacin probatoria y
cautelar
Sesin 05
Objeto del proceso
Sesin 10
Sentencia y
cumplimiento
El fin ltimo del Estado es alcanzar el bien del comn; esta, es una tarea ardua que
requiere de mucho esfuerzo y de una serie de actuaciones burocrticas por parte de la
Administracin, que muchas veces la dificultan antes de dispensarlas para su cometido.
En ese cauce, es muy probable que la Administracin Pblica pueda orientar su actuar
a travs de muchos medios que no necesariamente representen una ayuda a la
consecucin del bien comn y por ende, de la dignidad de las personas, como
respaldarse al legalismo, al conformismo institucional, a una cultura organizacional
mediocre, a la corrupcin o al pragmatismo. Cuando esto sucede el ms perjudicado
sin duda es el administrado, quien ver afectado con estas malas prcticas su derecho
pblico subjetivo.
Idea importante
Esta actividad en nada se diferencia de la judicial en que en sta el Juez tiene a dos
partes frente a s, y la Administracin tiene al recurrente y a un rgano administrativo, o
slo al acto y hace as justicia, sea originariamente (en caso de ser objeto de recurso
eventual) o definitivamente si la ley da a esa decisin objeto de recurso eventual) o
definitivamente si la ley da a esa decisin carcter definitivo, sea por haber elegido el
administrado la va administrativa, renunciando a la judicial, sea porque la materia es
exclusivamente administrativa. Esa actividad jurisdiccional importa administrar justicia
dentro de la Administracin.
Idea importante
BIELSA, Rafael (2003): Derecho Administrativo T. V; Edt. La Ley, 6 ed. Buenos Aires, pp. 101-102
El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los
participantes del curso Proceso Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier
medio o procedimiento, total o parcial, fuera del marco del presente curso.
LECTURA 1
3. SISTEMAS GENERALES
1008. Justicia Administrativa. Nociones Preliminares.En realidad, no se discute ya la necesidad de una jurisdiccin competente para
conocer y decidir en las controversias entre la Administracin pblica y los
administrados, toda vez que para stos existe la proteccin jurdica de todos sus
derechos, aun respecto del Estado mismo, y, por consiguiente, de la Administracin
pblica. Pero la vexataquastio est segn acabamos de decirlo en determinar qu
juez, qu tribunal ha de entender en estos casos y adems, qu competencia ha de
atriburseles.
La expresin justicia administrativa3 tiene dos significados principales. A) Si se la
considera como un conjunto de instituciones cuyo objeto es asegurar la conformidad de
la accin administrativa con la ley, o la regulacin legal del poder discrecional respecto
de los administrados, puede hablarse de una justicia en la Administracin; tal es el
sentido lato de la justicia administrativa, b) Pero si se refiere este concepto a la
potestad de rever los actos del Poder administrador (activo) mediante recursos
contenciosos, se dir justicia de la Administracin pblica.4
A propsito de este concepto puede decirse que la justicia administrativa tiene un
doble carcter: objetivo, en cuanto se trata de contralor jurisdiccional sobre la accin
administrativa (cuando se enjuicia el acto); subjetivo, en cuanto se trata de rganos con
potestad jurisdiccional que forman parte del Poder administrado, carcter ste con que
se ha instituido esa jurisdiccin en Francia (cuando se enjuicia a la Administracin).
Segn predomine uno u otro de estos caracteres, el concepto de justicia ser tomado,
respectivamente, en sentido material (contralor sobre lo administrativo), o en sentido
formal (contralor que sobre el organismo administrativo realiza la propia
Administracin pblica, ya por su iniciativa, ya por la de los administrados mediante el
ejercicio de recursos jurisdiccionales).
Los que no admiten sino el primer sentido, niegan que la justicia administrativa deba
proceder o provenir de la misma Administracin pblica.5
3Ideas
LECTURA 1
Vase el anlisis crtico de estos sistemas en la citada obra de BOSCH, que se decide por el sistema judicial.
sobre derecho comparado GONZLES PREZ, op. cit., y BOSCH, Tribunales judiciales o tribunales
administrativos?, passim.
7Vase
LECTURA 1
sistema belga), luego en Italia8, Suecia, Noruega, Dinamarca y Grecia. Y desde luego es
tambin nuestro sistema, ms netamente judicial an, porque en l los tribunales
judiciales constituyen un verdadero poder, sobre todo por su atribucin de declarar
inconstitucionales a las leyes.
En el sistema judicial u ordinario el tribunal slo puede examinar la legitimidad de
los actos administrativos generales, pero no revocarlos ni anularlos; es decir, que se
limita a comprobar, en su caso, la ilegalidad del acto administrativo (inclusive anular
contratos, no reglamentos, ni otros decretos) y condenar a la Administracin pblica a
una indemnizacin o a pagar una suma de dinero, lo que no implica siempre restablecer
la legalidad en la Administracin pblica, sino y tan slo una reparacin patrimonial.
Desde luego, la autoridad judicial no puede examinar el fondo o mrito de los actos
administrativos. Esa es una grave falla de este sistema cuando no existen ms tribunales
que los judiciales.
En la obra Ideas generales sobre los contenciosoadministrativo, 1 ed. (ps. 220 y sigas), hacemos un
resumen del sistema, respecto del cual hay notable bibliografa.
CAMMEO, Comentario, etc.; VITTA, Giustizia administrativa, Milano 1903; Mortara, Comentario del Codice e
delleleggi di procedurecivile, Milano, s.d. t. I. nms.. 273 a 483, BORIS, La giustiziaamministrtiva (ed. Cit.);
GRECO, procedimiento contencioso dinanziallegiurisdizionitributariespeciali, PADOVA, 1943; ALESSIO, Dirtto
administrativo. Le giurisdizionispeciali; PADOVA, 1943; Alessio, Diritto administrativo. Le
giurisdizionispeciaiiamministrtive (1942) LESIONA, la giustizia administrativa (ed. Cit.).
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El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los participantes del curso
Proceso Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier medio o procedimiento, total o
parcial, fuera del marco del presente curso.
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LECTURA 2
Jorge DansOrdez
El precepto constitucional objeto de este comentario consagra el proceso contencioso
administrativo como un mecanismo para el control judicial de la legalidad de la actividad
de la administracin pblica, mediante el cual los ciudadanos pueden acudir ante el Poder
Judicial cuestionando las decisiones administrativas que los afecten.
El citado precepto tiene como antecedente inmediato el artculo 240 de la Constitucin de
1979, que fue la primera que en nuestro pas otorgo especficamente rango constitucional
al proceso contencioso administrativo como instrumento procesal puesto a disposicin de
los ciudadanos para solicitar al Poder Judicial el control de la actividad administrativa
contraria al ordenamiento jurdico.
La redaccin sucinta del precepto constitucional objeto de este comentario muchas veces
ha generado que no se tome conciencia de la importancia que para nuestro sistema
jurdico representa la existencia del proceso contencioso administrativo como una
garanta esencial del Estado de Derecho, porque constituye un mecanismo creado para
controlar que la administracin pblica acte subordinada al marco jurdico que regula su
actividad (la Constitucin, las leyes y los reglamentos), permitiendo a los ciudadanos
LECTURA 2
acudir a otro Poder del Estado (el Judicial) demandando que evale si las actuaciones de
la administracin son contrarias o no a derecho.
De lo expuesto se puede apreciar que la consagracin a nivel constitucional del proceso
contencioso administrativo cumple los siguientes objetivos: (i) Garantiza el equilibrio entre
12
los poderes del Estado, porque permite que lo decidido por las entidades y rganos que
conforman la administracin pblica, o que ejercen funciones administrativas, en
cualquiera de sus tres niveles de Gobierno, es decir nacional, regional y local, pueda ser
revisado a pedido de los interesados por otro poder distinto y autnomo como lo es el
Poder Judicial; (ii) Refuerza el principio de legalidad que fundamenta a la administracin
pblica, porque conforme a la arquitectura constitucional, toda accin administrativa
debe sujetarse al ordenamiento jurdico preestablecido, razn por la que se confiere al
Poder Judicial la potestad de verificar en sede jurisdiccional la legalidad de las actuaciones
administrativas impugnadas; (iii) Consagra el derecho subjetivo de los particulares para
poder cuestionar ante el Poder Judicial todas las decisiones administrativas que les
afecten, demandando la satisfaccin jurdica de sus pretensiones contra la administracin
pblica, lo que constituye un verdadero derecho a la tutela judicial efectiva frente a la
administracin, que tambin est amparado por los tratados internacionales que sobre
derechos humanos ha refrendado nuestro pas; (iv) Correlativamente establece una tcita
reserva constitucional para que el control jurisdiccional de la legalidad de la actividad
administrativa se realice exclusivamente a travs del proceso contencioso administrativo,
como el proceso ordinario destinado especialmente al control jurisdiccional de la legalidad
de la actuacin administrativa y no mediante otros procesos (de orden civil, etc.), a
excepcin de los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos
fundamentales que sirven tambin subsidiariamente para el control de las acciones
administrativas (amparo, hbeas data, proceso de cumplimiento, etc.9; (v) Al consagrarse
el proceso contencioso administrativo se impide que el legislador pueda aprobar normas
que excluyan determinadas actuaciones administrativas del mbito del citado proceso
declarndolas exentas o inmunes a un eventual control jurisdiccional (se proclama la
universalidad del control); que se restrinja irrazonablemente el acceso de los particulares
ante la justicia para iniciar el citado proceso; que se reduzcan las potestades de la
magistratura en orden a ejercer sin restricciones el control jurdico de la administracin
LECTURAo,2
finalmente; que se desnaturalice el cauce establecido legalmente impidiendo a los
particulares acceder a la tutela jurisdiccional respecto de la administracin pblica.
En este punto conviene enfatizar que el proceso contencioso administrativo, no obstante
estar expresamente consagrado en la Constitucin, no participa de la naturaleza de los
procesos constitucionales establecidos en el artculo 200 del texto constitucional, por las
siguientes razones: (i) Su objeto directo no es el control de la constitucionalidad de las
normas jurdicas, ni tampoco la sola proteccin de los derechos constitucionales, porque
mediante el proceso contencioso administrativo los particulares afectados pueden
cuestionar todo tipo de actuaciones administrativas por cualquier motivo de contrariedad
al derecho, enjuiciando tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad de las actuaciones
administrativas impugnadas, y asimismo demandar el reconocimiento de derechos incluso
de origen legal y no solo constitucional; (ii) A diferencia de los procesos constitucionales
para la tutela de los derechos fundamentales que son remedios extraordinarios para la
proteccin inmediata o de urgencia de los citados derechos amenazados o vulnerados,
9
Artculo 3 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo N 27584.- Exclusividad del proceso contencioso
administrativo.- Las actuaciones de la administracin pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso
contencioso administrativo, salvo los casos en que se puedan recurrir a los procesos constitucionales
13
14
LECTURA 2
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
se configure como un proceso que tiene por objeto no solo la declaracin judicial de
invalidez de las actuaciones administrativas contrarias al ordenamiento jurdico, sino
tambin el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegtimamente
perturbadas por la administracin pblica, por lo que el verdadero objeto del proceso es
lo que el demandante pretende ante los tribunales ("la pretensin''), y el papel del acto
administrativo impugnable (las denominadas "resoluciones'') se reduce a un mero
presupuesto de procedibilidad, no pudiendo condicionar este ltimo el alcance de las
potestades judiciales; (ii) El control a travs del proceso contencioso administrativo debe
implicar la plena justiciabilidad del universo de las actuaciones de la administracin
pblica, y no solo de los actos administrativos expresos, por lo cual debe incluir a la inercia
o el comportamiento omisivo de la administracin cuando constituya violacin de un
deber legal, y las meras actuaciones materiales o actividades de ejecucin de las entidades
administrativas sin estar precedidas de un acto administrativo que le sirva de cobertura.
Conforme al artculo 148 de la Constitucin, la condicin que deben reunir los actos
administrativos para ser cuestionados ante el Poder Judicial es que causen estado, es decir,
que agoten o pongan fin a la va administrativa porque fijan de manera definitiva la
voluntad de la administracin, constituyendo la manifestacin final de la accin
administrativa respecto de la cual no es posible la interposicin de otro recurso
administrativo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario
superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado, por lo que
nicamente su pronunciamiento podra ser objeto de cuestionamiento ante el Poder
Judicial11. Las reglas sobre la forma como el particular puede cumplir dicho requisito estn
establecidas en el artculo 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N
27444, la que ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales el particular puede
entender por agotada la va administrativa, a fin de acceder a la tutela judicial mediante
el proceso contencioso administrativo.
En cuanto al desarrollo legal del precepto constitucional objeto de este comentario, recin
el 17 de abril del ao 2002 entr en vigencia la Ley Reguladora del proceso Contencioso
Administrativo N 27584, publicada en el diario oficial el 7 de diciembre de 2001, la que
constituye la primera ley que en nuestro ordenamiento jurdico ha sido dictada para
regular especficamente el proceso contencioso administrativo12.
11
He analizado los conceptos "causar estado" y "agotar la va administrativa" como sinnimos en:
Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que
causan estado. En: "Ius et veritas" N 16, Lima, 1988, p. 151 L en la "Revista de la Academia de la
Magistratura". N 1, Lima, 1998, p. 209. Tambin en: El proceso contencioso administrativo en
materia tributaria. En: "Themis" N 41, Lima, 2000
12
Sobre el tema: PIORI POSADA, Giovanni E Comentarios a la Lry del Proceso Contencioso Administrativo. 2'
edicin. Ara Editores, Lima, 2002. Tambin: HUAPA YA TAPIA, Ramn. Eloo/eto del proceso contencioso
administrativo en la Lry N 27584. Tesis de bachiller indita, Universidad de Lima, Lima, 2004.
DIEZSNCHEZ,]uan Jos. Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo del Perno En:
la obra colectiva promovida por la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo titulada "Derecho
Administrativo", que recoge las ponencias presentadas al Primer Congreso Nacional de Derecho
15
LECTURA 2
La citada ley fue aprobada por el Congreso sobre la base de un proyecto elaborado por
una Comisin designada para dicho propsito por el Ministerio de Justicia, mediante
Resolucin Ministerial N 174-2000-JUS la que prepar un texto que fuera difundido por el
diario oficial en una separata especial publicada el5 de julio de 2001, acompaado de una
prolija exposicin de motivos cuya lectura recomendamos a quienes quieran profundizar
en el estudio de la materia.
La nueva ley, en concordancia con el artculo 148 de la Constitucin, disea al contencioso
administrativo como un proceso de plena jurisdiccin, o como la doctrina administrativa
le denomina "de carcter subjetivo", de modo que el juez no se puede limitar a efectuar
un mero control de la validez de los actos administrativos, sino que tiene encomendada la
proteccin y la satisfaccin de los derechos e intereses de los demandantes afectados por
actuaciones administrativas13. Entre las pretensiones que los demandantes pueden
formular en el proceso se encuentran: que se declare la nulidad, total o parcial, o la
ineficacia del acto administrativo cuestionado, el reconocimiento o restablecimiento del
derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios
para tales fines; la declaracin de contrario a derecho y el cese de toda actuacin material
que no se sustente en un acto administrativo y que se ordene a la administracin pblica
LECTURA 2
la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato
de la ley o en virtud de acto administrativo (artculos 5 y 38).
La citada ley, a la vez que proclama la universalidad del control jurisdiccional de toda
actuacin administrativa en ejercicio de potestades reguladas por el Derecho
administrativo, en virtud de lo establecido por el artculo 148 de la Constitucin, establece
con fines meramente ilustrativos una relacin de actuaciones impugnables que
comprende obviamente en primer lugar a los actos administrativos, al silencio, la inercia
o cualquier otra omisin formal de la administracin pblica, a la simple actuacin
material de la administracin sin cobertura formal, a las actividades de ejecucin de actos
administrativos que transgredan el marco legal (ejem.: excesos en el procedimiento de
cobranza coactiva), a las actuaciones sobre el personal dependiente de la administracin
pblica ya sea bajo el rgimen de la carrera administrativa o el rgimen laboral privado y
a las controversias sobre la ejecucin de los contratos suscritos por la administracin
pblica cuando no sea obligatorio el sometimiento a la va arbitral, como es el caso de casi
todos los contratos administrativos suscritos al amparo de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones (artculo 4).
Administrativo celebrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per en abril de 2004. Jurista Editores, Lima,
2004, pp. 167 Y ss.
13
Sobre el tema: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El nuevo proceso contencioso administrativo peruano:
Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: "Normas Legales". Tomo 319, Volumen n, Lima,
diciembre 2002, pp. 1 Y ss. Tambin publicado en: ''Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido
proceso". Ara Editores, Lima, 2003, pp. 253 Y ss.
16
Sobre el tema: MORN URBINA, Juan- Carlos. El proceso de lesividad; el contencioso promovido por /o
Administracin. En: "Proceso & Justicia". Revista de Derecho Procesal. Editada por la asociacin civil Taller de
Derecho N 3, Lima, pp. 30 Y ss
17
18
LECTURA 2
tres sentencias son incompatibles con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la
igualdad.
DOCTRINA
DANS ORDEZ, Jorge. El proceso contencioso administrativo en el Per. En: Derecho
Procesal". II Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial,
Lima, 2002. Tambin en: www.bidding caro br / ev ibero/ artigas html; DANS ORDEZ,
Jorge. Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas
resoluciones que causan estado. En: "Ius et veritas" N 16, Lima, 1988; DANS ORDEZ,
Jorge. El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En: "Themis" N 41,
Lima, 2000. DIEZ SNCHEZ, Juan Jos. Comentarios en torno a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo del Per. En: "Derecho Administrativo", Asociacin Peruana
de Derecho Administrativo. Primer Congreso Nacional de Derecho Administrativo
celebrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Jurista Editores, Lima, 2004;
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El nuevo proceso contencioso administrativo
peruano: Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: "Normas Legales". Tomo
319, Volumen II, Lima, diciembre, 2002. Tambin en: "Jurisdiccin constitucional,
imparticin de justicia y debido proceso". Ara Editores, Lima, 2003; HUAPAYA TAPIA,
Ramn. El objeto del proceso contencioso administrativo en la Ley N 27584. Tesis de
bachiller indita. Universidad de Lima, 2004; MORN URBINA, Juan Carlos. El proceso de
lesividad: el contencioso promovido por la Administracin. En: "Proceso & Justicia".
Revista de Derecho Procesal. Editada por la Asociacin Civil Taller de Derecho N 3, Lima;
PIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo.2da. edicin, Ara Editores, Lima, 2002.
19
c) Administracin pblica,
21
Idea importante
22
Lectura 03:
En este texto se explica la inconveniencia de usar la denominacin contenciosoadministrativo, y propone usar el de proceso administrativo (diferente al de procedimiento
administrativo), sustentado en sus supuestos ms tradicionales.
Jose Luis Agero
El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los participantes del curso
Proceso Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier medio o procedimiento, total o
parcial, fuera del marco del presente curso.
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LECTURA 3
SUMARIO
I. Ideas preliminares. II. Significado de la expresin contencioso-administrativo.
III. Origen de dicha expresin. IV. Problemas de la expresin. V. Diferenciacin de
los conceptos de procedimiento administrativo y de proceso administrativo:
una propuesta. VI. El nuevo modelo de plena jurisdiccin. VII. Ideas finales.
I.
IDEAS PRELIMINARES
Trtese del idioma del cual se trate, todos dan cuenta en su interior de diversas jergas
cientficas o acadmicas. Estas, formadas a travs del desarrollo de las diferentes
disciplinas del saber humano, se caracterizan por tener un amplio elenco de
categoras o expresiones generalmente aceptadas y utilizadas por las personas
entendidas en cada sector del conocimiento. En esa lnea, en el derecho no solo
encontramos una jerga general, sino otras tantas ms o menos diferenciadas
referidas a particulares campos del que hacer jurdico.
Dentro del lenguaje jurdico nacional, partiendo del Derecho Administrativo y
situndonos en el Derecho Procesal, es comn escuchar o leer la denominacin
contencioso-administrativo. As, tenemos una accin contencioso-administrativo
constitucionalmente prevista, una fiscala suprema y otra superior en lo contenciosoadministrativo, salas en lo contencioso-administrativo, juzgado en lo contenciosoadministrativo, una ley reguladora del proceso contencioso-administrativo,
comentarios sobre dicha ley y publicaciones, todas las cuales nos hablan sobre temas e
instituciones relacionadas con el contencioso-administrativo.
Si bien se trata de una denominacin muy arraigada en la doctrina y legislacin tanto
nacional como extranjera, creemos que la especial regulacin que ha recibido el tema
en nuestro pas, despus de tantos aos (como se ver mas adelante), la cada vez mayor
difusin del mismo y la bsqueda de un cabal entendimiento del contenido y de la
utilidad de los institutos jurdicos nos exige ensayar algunas reflexiones sobre el
significado de lo contencioso-administrativo en nuestro Derecho Procesal, y sobre su
correcto uso, a la luz de algunos elementos tambin doctrinarios y legales, que parecen
no haber convocado la suficiente atencin.
II. SIGNIFCADO DE LA EXPRESIN CONTENCIOSO-ADMNISTRATIVO
La denominacin contencioso-administrativo es usada junto al nombre de otra
institucin (como accin, jurisdiccin, proceso, etc.), a la cual caracteriza e individualiza.
24
LECTURA 3
15
25
LECTURA 3
18
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Op. cit. pg. 553.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Editorial Ciudad Argentina. 7 edicin. Buenos Aires. 1998. pg. 955.
26
LECTURA 3
PROBLEMAS DE LA EXPRESIN
En el punto anterior, hemos citado parte del estudio que hace de la denominacin contenciosoadministrativo el tratadista argentino Dorm. Dicho autor, sin embargo, va ms all en su
anlisis:
El empleo de la expresin contencioso-administrativo es errneo, si de lo que se
pretende hablar es de jurisdiccin o de proceso. Ambos vocablos indican y de por si
que se trata de una actividad de naturaleza jurisdiccional. Sera tambin superfluo
interponer la palabra contencioso entre las de jurisdiccin administrativa o proceso
administrativo. Es as por que a nadie se le ocurrira decir jurisdiccin contencioso
civil o jurisdiccin contencioso penal; proceso contencioso civil o proceso
contencioso penal. Tampoco cabe hablar, en consecuencia, de jurisdiccin
contencioso administrativa o proceso contencioso administrativo.
(). La expresin lingstica correcta es proceso administrativo. ()24.
El empleo de la denominacin proceso administrativo tambin ha recibido acogida en la
doctrina nacional. Fue Bacacorzo quien, advirtiendo la existencia de una dicotoma entre los
conceptos de jurisdiccin administrativa voluntaria y jurisdiccin administrativa contenciosa,
seala que, mientras la primera se realiza mediante el procedimiento administrativo ante la
Administracin Pblica), la seguridad utiliza el proceso administrativo (ante el Poder Judicial)25.
22Codiceipertestualedellorganizzazione
e
del
funzionamentoDellaGiustizia
Administrativa.
Italia.
(http:/www.giustizia-amministrativa.it/per/2248-1865.htm#titolo).
23 Cfr. UGARTE DEL PINO, Juan. histora de las Cosntitucioens del Pewr. Editorial andina S.A. Lima, 1978. Pgs. 452454 y 473-474.
24 DROMI, Roberto. Ob. Cit pg. 955.
25 Cfr. BACACORZO, Gustavo. La Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en el Per. Revista del Foro. Ao LXXVII.
N 1. Lima, 1990. pg. 114.
27
LECTURA 3
Aqu, nos atrevemos a sugerir que una correcta denominacin de la institucin descrita en el
segundo punto de este trabajo depende de una adecuada diferenciacin entre los conceptos de
procedimiento administrativo y proceso administrativo.
Comentando la Constitucin de 1979, el profesor BACACORZO seala que, sobre las materias
jurisdiccional y administrativa, dicho Texto Constitucional dejaba claramente identificados tres
conceptos: 1. El de unidad de jurisdiccin en su artculo 233 inciso 1), segn el cual la
administracin de justicia era ejercida exclusivamente por el Poder Judicial; 2. El de
procedimiento administrativo en su artculo 59, regulado ampliamente en el entonces
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos de 1967; y 3. El de proceso
contencioso-administrativo en su artculo 240, al cual, seala dicho autor, modernamente se le
conoce como proceso administrativo27.
Sobre las relaciones y diferencias entre los conceptos de procedimiento y proceso administrativo,
Garca de Enterra y Fernndez sealan que:
(), el administrado no siempre se encuentra ante la Administracin en una
posicin de pasividad, sino que, tambin, es titular de situaciones jurdicas activas,
de derecho e intereses e, incluso, de verdaderas potestades ejercitables frente a
los entes pblicos. Cuando estos actan, pueden llegar a lesionar tales derechos e
26
Aprobado por Acuerdo N 8-10-ESSALUD-2000, publicado en la separata Normas Legales del Diario Oficial El
Peruano el 22 de junio de 2000.
27 Cfr. BACACORZO, Gustavo. El proceso administrativo o contencioso-administrativo Revista Gaceta Jurdica. T.II.
Febrero. Seccin Actualidad Jurdica. Lima, 1994, Pgs. 29-30.
28
LECTURA 3
28
29http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/lesgilacion/1-12008.html
30
Sin perjuicio de la posibilidad que tiene la administracin de interponer demanda contra sus propias resoluciones,
prevista enelsegundo prrafo del artculo 11 de la Ley N 17584.
29
LECTURA 3
IDEAS FINALES
Pocas veces nos detenemos a observar, menos a cuestionar, el uso de los vocablos y frases
con los cuales denominamos los objetos y conceptos que habitualmente empleamos. Los
abogados no estamos exentos de dicho problema.
Hasta aqu, hemos presentado algunas ideas a partir de las cuales, estimamos, la
denominacin contencioso-administrativo no solo resulta antigua, ajena y redundante,
sino que adems la propia doctrina nacional y extranjera ofrece una mejor opcin para
referirnos al conjunto de ideas que ella encierra y proyecta. Dicha alternativa es la de
proceso administrativo. En sede judicial sera ms coherente hablar de proceso
administrativo, al lado del proceso civil, proceso penal o proceso laboral; as, cada proceso
estara denominado por la materia a cuyo tratamiento sirve.
Estamos convencidos de que cualquier estudio sobre el control judicial de las actuaciones de
la administracin pblica realizadas en ejercicio de su funcin administrativa debe empezar
por determinar con precisin conceptual y funcional el nombre destinado a englobar las
diferentes formas de ejercitar dicho control. En ese sentido, hablar de proceso
administrativo es relaciona de manera directa y simple la actividad judicial controla con
las actuaciones administrativas objeto de control, en un pas como el nuestro queLECTURA
sigue el 3
modelo judicialista espaol.
Por las mismas razones, creemos que tambin se debe evitar el uso de la expresin accin
contencioso-administrativa, ms an si en ella se utiliza una categora abstracta como
accin para referirse en realidad a una pretensin o aun proceso.
31 Sobre tales diferencias, en sede nacional, ver MONROY GALVE, Juan. Introduccin al proceso civil.
Temis-Belaunde
30
Sin duda, en todas las reas del derecho existen expresiones que designan diversos
institutos, pero cuyo origen se ha olvidado, perdindose precisin en su manejo a travs del
tiempo. Por ello, tales expresiones deben ser objeto de una oportuna evaluacin,
impulsando una progresiva superacin del desarrollo doctrinal y del tratamiento normativo
de la institucin a la cual sirven. Entindase que no se trata de ensayar teora sobre las
expresiones que designan a los institutos jurdicos, ni de proclamar una visin ms prctica
de estos. Lo importante es realizar un estudio completo de tales institutos, repensando sus
aspectos ms tradicionales a fin de que sean capaces de servir con coherencia a las nuevas
necesidades que plantee el futuro.
Cada uno de nosotros tendr su particular forma o punto de vista para enfrentar el estudio
de determinada institucin. Lo importantes es que dicha tarea empiece y que se renueve.
Finalmente, creemos que esta ha sido la motivacin del presente trabajo.
31
En prologo al libro Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo de Giovanni Priori.
Extrado del prlogo al libro de ANSUTEGUI ROIG, Francisco (2007). La conexin conceptual entre el
Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Editora Jurdica Grijley. Lima, pp. 11-12.
34
MORELLI R., Sandra (1996). La participacin en el procedimiento administrativo y en el proceso
contencioso-administrativo. Universidad Externado de Colombria, Temas de Derecho Pblico, N 40.
Bogot, pp. 22-23.
33
32
Por tal motivo, la Ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en
el mbito del derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte
ella misma en objeto de medicin. Es destronada a favor de una
instancia ms salta, surgiendo as entonces el principio de
constitucionalidad35.
Tomar en cuenta
35
Priori citando a ZAGREBELSKY. En: Comentarios a la Ley Proceso Contencioso Administrativo, Pg. 52
33
Como ltimo fundamento (sin agotar la presencia de otros), est el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, el mismo que tiene toda persona de acceder (principio de
accesibilidad) a un rgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situacin jurdica
que se alega est siendo vulnerada o amenazada a travs de un proceso dotado de las
mnimas garantas (debido proceso), luego del cual se expedir una resolucin fundada
en derecho con la posibilidad de ejecucin (principio de ejecucin: executio).
De acuerdo a Chamorro Bernal, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega
sus efectos en tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la jurisdiccin),
durante el proceso (debido proceso) y despus del proceso (efectividad de las
sentencias)37. Siendo esto as, el proceso contencioso administrativo se interpone contra
todo acto o resolucin de la Administracin con la finalidad que se declare su invalidez
e ineficacia.
36
37
34
En este texto se analiza los alcances de la tutela jurisdiccional efectiva prevista en nuestro
sistema jurdico.
Jose Luis Agero
LECTURA 4
El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los participantes del curso
Derecho Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier medio o procedimiento, total o
parcial, fuera del marco del presente curso.
35
LECTURA 4
Costa
Rica: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, a ley o la presente Convencin; an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales.
36
LECTURA 4
judicial efectiva debe y deber cubrir siempre cualquier necesidad de tutela jurdica manifestada
por los ciudadanos.
Esta afirmacin calza con lo establecido en el artculo 4 in fine del Cdigo Procesal
Constitucional, norma que establece que:
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar,
de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a
la obtencin de una resolucin fundada en derecho , a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a al observancia del principio de
legalidad procesal penal.
La configuracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no ha pasado desapercibida para
el Tribunal Constitucional, que en reiterada jurisprudencia ha sealado los contornos de dicho
derecho fundamental en materia procesal. Citando una reciente Sentencia del TC, conviene
sealar que se ha establecido que, ()la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional
de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los
rganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual
legitimidad que pueda, o no, acompaarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela
judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una
sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo
se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciables a los diversos mecanismos
(procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de
pretensin, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ltimo
materializado con un mnima y sensata dosis de eficacia39
De otro lado, puede confrontarse tambin lo establecido en el Fundamento Jurdico N 22 de la
reciente Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0004-2006-PI/TC, caso Fiscal
de la Nacin contra Congreso de la Repblica sobre demanda de inconstitucionalidad contra
determinados extremos de la Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia de la
Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar Policial, que seala que, El derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, implica
que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legtimos, ella deba ser
atendida por un rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantas
mnimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de algn modo, genrico que se
descompone en un conjunto de derechos especficos enumerados, principalmente, en el
mencionado artculo, o deducidos implcitamente de l.
Las afirmaciones antes vertidas, acompaadas por las reflexiones formuladas por el Tribunal
Constitucional, deben ser confrontadas con la situacin de la jurisdiccin contenciosoadministrativa en nuestro pas, existente antes de la entrada en vigencia de la LPCA. En nuestro
39
Fundamento Jurdico N 6 de la STC recada en el Exp. N 00763-2005-PA/TC, caso Inversiones La Carreta S.A.
37
LECTURA 4
LPCA. Artculo 3.- Las actuaciones de la Administracin Pblica slo pueden ser impugnadas en el
proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en los que se pueda recurrir a los procesos
constitucionales.
41
Cfr. ESPINOZA-SALDAA BARRERA, Eloy: El nuevo proceso contencioso-administrativo peruano:
Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y
debido proceso. ARA Editores. Lima, 2003. Pginas 251-263.
38
LECTURA 4
administrativa en nuestro pas, puesto que la legislacin procesal debe adaptarse a los
postulados del derecho fundamental antes enunciado, y al nuevo escenario que establece que el
vehculo procesal ordinario al que deben recurrir los particulares para obtener tutela
jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica es el proceso
contencioso-administrativo.
En nuestro pas, si bien en varios ordenamientos procesales (como el civil) se haban establecido
nuevas regulaciones afiatadas sobre las bases del derecho a la tutela judicial, hasta la entrada
en vigencia de la LPCA, no se haba producido la adaptacin a las exigencias de la tutela judicial
efectiva en el mbito procesal administrativo. Pero esta situacin no produjo indefensin al
ciudadano, que tuvo que optar, y de hecho opt por recurrir a los procesos constitucionales para
lograr efectiva tutela de sus derechos. No obstante ello tal situacin desvi la verdadera finalidad
de estos procesos, y en cierta manera, los volvi ordinarios42, cuando en realidad, estos
mecanismos procesales solamente deberan haber sido utilizados en situaciones excepcionales,
propia de la caracterstica de tutela de urgencia que tienen los procesos constitucionales. Se
haca necesaria entonces, una urgente adaptacin del mbito propio del proceso contenciosoadministrativo a fin de otorgarle el lugar debido, como una garanta procesal ordinaria existente
para la tutela de los derechos e intereses de los particulares frente a la Administracin Pblica.
La LPCA entonces, viene a saldar cuentas con la necesaria adaptacin del proceso contenciosoadministrativo en funcin a los postulados de la tutela judicial efectiva, y por ende otorga los
medios jurdico-procesales necesarios para otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de
actuacin administrativa. Se supera as la concepcin del proceso contencioso-administrativo
como un proceso impugnatorio o proceso al acto, para as adoptar una concepcin de
proceso de plena jurisdiccin. No importa entonces tampoco la existencia de cualquier forma
de actuacin administrativa (sea acto administrativo, contrato administrativo, actuacin
material, inactividad formal, inactividad material, etc.), puesto que la LPCA a travs de su
completo sistema de pretensiones, garantiza la existencia de un cauce jurdico-procesal para
efectivizar la tutela judicial frente a la actuacin administrativa.
As las cosas, la regulacin peruana del proceso contencioso-administrativo deba ser y fue
reformulada en funcin al derecho a la tutela judicial efectiva43. Consiguientemente, a partir
de dicha idea, consideramos que el artculo 148 de la Constitucin debe ser interpretado en
funcin al artculo 139.3 de la Constitucin y no caso el particular quede desprovisto de medios
procesales efectivos para tutelar sus propias situaciones jurdicas subjetivas44. Por ende, los
42
Cfr. Para el caso del amparo alternativo en nuestro ordenamiento, lo escrito por ESPINOSA SALDAA
BARRERA, Eloy: El nuevo proceso contencioso-administrativo peruano: Principio del fin de nuestro
amparo alternativo? En: Jurisdiccin constitucional, importacin de justicia y debido proceso. ARA
Editores. Lima, 2003. Pginas 251-263.
43
Cfr., el completo trabajo del maestro Jess GONZALES PEREZ: Constitucin y Justicia Administrativa. En:
Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo. Ao 2 N 2. Primer semestre 2002. Pginas
9-27. San Jos de Costa Rica, 2002.
44
Para las exigencias que el planteamiento del derecho a la tutela judicial efectiva o derecho al debido
proceso, implica en nuestro ordenamiento, vase el exhaustivo anlisis realizado por Reynaldo
BUSTAMANTE ALARCON: Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores. Lima, 2001.
39
LECTURA 4
medios procesales deben adaptarse a esta fundamental exigencia, que no admite limitacin
alguna. De esta manera, esta necesaria adaptacin del marco jurdico procesal, tal como hemos
indicado, recin se ha dado a travs de la moderna regulacin del proceso contenciosoadministrativo realizada por la LPCA.
Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, son amplsimas, puesto que
su influencia pasa no solamente por la rica diversos como las condiciones de acceso al proceso,
el tema de la legitimacin, la prueba, el contenido de las sentencias, la proteccin cautelar, la
efectividad de las sentencias, entre otros aspectos. Abarcar la influencia del derecho a la tutela
judicial efectiva en todos estos temas con relacin al proceso contencioso-administrativo,
llevara consigo una extensin que excede los lmites que nos hemos impuesto para el desarrollo
de este trabajo, motivo por el cual, nicamente nos limitaremos a exponer los postulados
derivados de la formulacin del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento,
para luego analizar la compatibilidad del denominado agotamiento de la va administrativa
como presupuesto procesal necesario para acceder a la tutela jurisdiccional contenciosoadministrativa. ().
40
Actividad Aplicada
Prctica 1 de 5
41
DROMI, Roberto (2004). Derecho Administrativo Tomo II. Gaceta Jurdica, Argentina, Pg. 534
42
43
HUAMN ORDOEZ,
Luis Alberto (2010).
En El Proceso Contencioso Administrativo
Lima: Editora Jurdica GRIJLEY, pp. 63-98
En este texto se explican los principios de carcter civil y propiamente dicho que caracterizan
el actuar del proceso contencioso administrativo, en busca de una justicia administrativa, como
el propio autor indica: de manera cabal, no enunciativa.
LECTURA 4
El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los participantes del curso
Derecho Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier medio o procedimiento, total o
parcial, fuera del marco del presente curso.
LECTURA 5
44
Capitulo II
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
I.
En esta primera debemos empezar por decir que conforme a la exclusividad del proceso
de la LPCA, tal proceso viene guiado por principio que le son propios y que vienen, de corrido,
recogidos en el cuerpo de la norma de justicia administrativa a fin de otorgar seguridad en el no
desplazamiento de los privilegios de autotutela con los que cuenta la Administracin Pblica
respecto del ciudadano al proceso mismo. La justicia por propia mano poseda por la
Administraciones Pblicas es un resquicio derivado del rgimen absoluto en vigor hasta el 14 de
julio de 1789 del cual no se ha podido desprender, an cuando se haya hecho esfuerzos por
hacerlo, el poder pblico. No responde tal rezago a una mera cuestin de conveniencia o
inconveniencia sino a la ostensible necesidad de garantizar la actividad toda del Estado. Tan solo
vase los artculos 8, 9 y 192 de la ley procedimental general administrativa peruana, la LPAG,
para tener una cabal idea de dicho podero.
Entonces, el artculo 8 de la LPAG referido a la validez del acto administrativo determina
por vlido el acto dictado conforme al ordenamiento jurdico; in igual forma, el artculo 9
ateniente a la presuncin de validez revela otro de los poderes abismales que poseen las
Administracin Pblicas al decirnos que todo acto administrativo se considera vlido en tanto su
pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn
corresponda, y , por ltimo, el artculo 192 prescribe que los actos administrativos tendrn
carcter ejecutorio, salvo disposicin legal expresa en contrario, mandato judicial o que estn
sujetos a condicin o plazo conforme a ley, consagrando as la ejecutoriedad del acto
administrativo.
Contra esto, se hace de honda necesidad la presencia de principios que resguardan en
directo a la LPCA para asegurar una justicia administrativa cabal, no enunciativa.
Como viene siendo expuesto, tales principios son los de integracin, igualdad procesal, el
de favorecimiento del proceso y el no menos importante de suplencia de oficio.
Ms, previo al tratamiento de cada uno de ellos, pasemos a anotar lo respectivo en cuanto
al proceso civil con el que guarda coherencia la LPCA sin que esto implique similitud.
II.
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL. EXPLICACIN RESPECTO DEL PROCESO DE LA LPCA
LECTURA 5
2.1. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
El CPC como norma del proceso civil cuyas reglas se aplican a todos los procesos, incluido
el de la LPCA, expone que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
45
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. Tal mandato
viene desde sede constitucional, siendo el artculo 139, 346 quien seala a la tutela judicial
efectiva en doble faz: como derecho y principio de la funcin judicial47. Carrin Lugo, procesalista
peruano, viene sealando que la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el
solo hecho de serla, entonces constituye sta adems de un poder estatal, un deber en tanto no
cabe la invocacin de excusa alguna a quien la solicite. Revela la cita de dicho procesalista: La
tutela jurisdiccional se concibe como una contrapartida de la accin. Toda persona tiene derecho
a al tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con
sujecin, naturalmente a un debido proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de
toda persona a que se la haga justicia, a que cuando pretenda alguna prestacin de otra persona
esta prestacin sea atendida, protegida, por el rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con
la garantas mnimas48.
Explica en clave jurisprudencial en diversas sentencias el Tribunal Constitucional nacional
que, este derecho es uno que se descompone en un conjunto de derechos entre los que destacan
el de acceso a la justicia, contar con un juez independiente e imparcial, a que se hagan efectivas
las decisiones emitidas por la judicatura adoptando inclusive las medidas oportunas para ello y
sealando un plazo no cualesquiera con lo que diluira el poder jurisdiccional sino uno razonable
entre otros derechos que de l se desprenden.
Respecto del proceso de la LPCA, materia de inters, podemos ver que la tutela
jurisdiccional efectiva se conecta con el principio de la igualdad procesal del artculo 2,2 de la
norma procesal de justicia administrativa, respecto del cual proceder detenernos en su
momento. Siendo que se corre riesgo que se ample la autotutela en tanto fuerza administrativa
a las puertas del proceso, entra a tallar aqu la tutela jurisdiccional, la cual de plano para llevar
la calidad de efectiva, debe contrarrestar la condicin de desigualdad propia del procedimiento
administrativo o de actuaciones ausente de l o que burlan al mismo, arista de una misma figura:
la autotutela.
Impone la tutela del constitucional artculo 139,3 y de lo preceptuado por el artculo I del
Ttulo Preliminar del CPC, la garanta al justiciable de que una persona pretenda la defensa de
sus derechos o intereses legtimos, reivindicacin a ser atendida por un rgano judicial a travs
de un proceso rodeado de mnimas garantas a en las que, por supuesto, cobra pronta relevancia
46
46
LECTURA 5
49
47
LECTURA 5
52
48
LECTURA 5
por el propio Estado se tornara eficaz y respetado y, asimismo, a travs de la exigencia judicial
el cumplimiento del derecho objetivo, se lograr paz social en justicia54.
La conexin de estos principios, direccin e impulso procesal, se afirma en el sistema
procesal publicstico, esto es donde el mbito de las partes procesales se reduce para dar paso a
un juez, director del proceso, va en directo por ello al principio de favorecimiento del proceso, va
en directo por ello al principio de favorecimiento del Proceso como de suplencia oficiosa,
presentes en el proceso de la LPCA.
2.3. Los fines del proceso e integracin de la norma procesal
Todo proceso, inclusive el proceso de la LPCA, sume como fin la resolucin de conflictos o
diferencias jurdicas, finalidad que atiende no solo a lo jurdico sino igualmente a lo social. Por
esto, se nos dice que el Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver
un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz asocial en
justicia. Esta definicin aportada por Carnelutti es la aceptada en nuestra estructura procesal.
Podra darse el caso en que el juez de la causa contencioso-administrativa se vea ante un
dilema frente a defecto o deficiencia de la obra del Legislador.
En este sentido, el CPC al cual se podr acudir en supletoriedad desde el artculo III de
su Ttulo Preliminar prescribe que en caso de vaco o defecto en las disposiciones procesales, se
deber recurrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina tan igual como a
la jurisprudencia correspondiente, en atencin a las circunstancia del caso.
Esta previsin del Cdigo adjetivo privado, efectuando una comparacin con el principio
de integracin del artculo 2,1 de la LPCA, resulta ms completa pues dicha norma ordena al Juez
la aplicacin de los principios (nominados o innominados) del Derecho Administrativo; en tanto
que el Cdigo Procesal en lo civil, adems de la invocacin de los principio generales del Derecho,
precisa la remisin a la doctrina y jurisprudencia.
2.4. Los principios de iniciativa de parte y conducta procesal
Estos principios vienen recogidos en el artculo IV el Ttulo Preliminar del CPC. A travs de
esta norma, el proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y
legitimidad para obrar. Dicha precisin muestra la existencia, a la par del sistema publicstico,
de otro medular sistema procesal: el sistema privatstico, donde las partes asumen el acto
generador del proceso con el uso de su derecho de accin a travs de la demanda, requisito sin
el cual le es imposible al juez actuar.
54
MONROY GALVEZ, Juan, Introduccin al Proceso Civil, Tomo I, Temis-De Belande & Monroy, Santa Fe
de Bogot, 1996, p. 69.
49
LECTURA 5
En lo procesal, el inters para obrar se identifica con el inters particular para la activacin
del poder jurisdiccional. De all que sea Devis Echanda quien nos diga que es ste el inters
jurdico sustancial particular o concreto que induce, al demandante, a reclamar la actividad
jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva las pretensiones invocadas en
la demanda, y al demandado, a contradecir esas pretensiones, sino se halla conforme con ellas;
y a los terceros que intervengan luego en el proceso, a coadyuvar las pretensiones del primero o
la defensa del segundo, o a hacer valer una intervencin propia.
A su vez, la legitimidad para obrar es la equivalencia entre los que acuden al rgano
jurisdiccional y aquellos con los que se inici la diferencia. De all que se habla de una relacin
jurdica material como paso a la relacin jurdica procesal, desde la cual los sujetos implicados
en ellas deben ser los mismos.
De cara a lo contencioso administrativo, la legitimidad para obrar tanto pasiva como
activa) viene signada con la identificacin del ciudadano sino, adems con las Administraciones
Pblicas. Podrn ser, en consecuencia, demandantes tanto los particulares como los poderes
pblicos55 y demandados los entes pblicos u ocasionalmente dichos poderes estaduales y el
particular de tratarse de un proceso que cuestiona un procedimiento administrativo trilateral.
No requiere invocarlo el Ministerio Pblico, el procurado oficioso ni quien defiende intereses
difusos, es lo que afirma el CPC, idea completada con el Art. 12 de la Ley Reguladora del Proceso
de Justicia Administrativa, la LPCA, por medio del cual son sujetos de la relacin procesal en
tutela de intereses difusos, el Ministerio Pblico que obra como parte y no como dictaminador,
el Defensor del Pueblo (DP) o cualquier persona, sea natural o jurdica.
Impone el CPC el que las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los
participes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y
buena fe. Esta previsin de cara a lo procesal civil es adaptada al proceso de la LPCA. Tal
explicacin viene destinada a asegurar una buena relacin en el desarrollo del proceso, mas
cuando los poderes pblicos gozan de superiores privilegios y de mayores y mejores medios que
no posee en unitario el particular, medios que le vienen dados desde la disponibilidad
presupuestaria.
En el proceso de la LPCA, como en el civil el juez, tiene el deber de impedir y sancionar
cualquier conducta ilcita o dilatoria; mas parece que en la mayora de procesos contra el Estado
rectius contra la Administracin Pblica el acto suyo viene escudado del privilegio de
presuncin de validez, ejecutividad y ejecutoriedad, categora esta ltima que a decir de Lpez
Ramn se impone sobre el administrado: la ejecutoriedad o autotutela ejecutiva supone la
posible ejecucin forzosa del acto por la propia administracin, venciendo coactivamente la
55
50
LECTURA 5
voluntad resistente del obligado56 ya que a tenor de lo sealado por dicho autor la autotutela
ejecutiva constituye tambin una consecuencia general de los actos administrativos57.
2.5. Los principios de inmediacin, concentracin, economa y celeridad procesales
La inmediacin como principio procesal impone al juzgador un acercamiento con las
partes. En el proceso de justicia administrativa el acercamiento aludido es constante dado el
abismal poder de la Administracin Pblica frente a los derechos subjetivos e intereses legtimos
que es lo nico que puede exhibir el particular. Por esto, las audiencias y la actuacin de medios
probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad. El proceso,
adems, se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales,
buscndose de tal manera la concentracin de los mismos. De la misma forma, el juez dirige el
proceso tendiendo a una reduccin de los actos procesales, sin afectar el carcter imperativo de
las actuaciones que lo requieran, con lo cual se busca la economa en el proceso.
Finalmente, la celeridad radica en que la actividad procesal se realiza diligentemente y
dentro de los plazos establecidos debiendo el juez, a travs de los auxiliares bajo su direccin
tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solucin del conflicto de intereses
o incertidumbre jurdica.
Todos estos principios son exigibles en el proceso contencioso administrativo.
2.6.
El Juez como director del proceso tiene voz y voto pleno para evitar cualquier pice de
desigualdad entre los sujetos implicados en el proceso, a partir de all le viene impuesto al igual
que a todas las Administraciones Pblicas, la igualdad ante la Ley 58 y dentro de ella, la igualdad
en la aplicacin de la Ley. sta asumida constitucionalmente en clave jurisprudencial se impone
como lmite al actuar de los rganos pblicos, tales como los rganos jurisdiccionales y
administrativos59; entonces tal como es ratificado por la por la STC N 00023-2005-PI/TC exige
el aplicar la ley que no se realicen tratos en diferenciacin entre casos sustancialmente iguales,
de all para adelante, la ley se ha de aplicar de modo igual a todos aquellos que se encuentren
en similar situacin sin que el aplicador las Administraciones Pblicas o la judicatura- puedan
56
51
LECTURA 5
establecer diferencia alguna en razn de las personas o de circunstancias que no sean las
sealadas va mandato legal60.
Al respecto el CPC seala como obligacin judicial, en consonancia con el con el
instrumento constitucional, la de evitar que la desigualdad entre las personas por razones de
sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltica o econmica, afecte el desarrollo o
resultado del proceso.
Si la situacin de socializacin procesal puede en un esquema entre privado a privado
solucionar dicho impase, no ocurre esto en el proceso de la LPCA, desde donde asoman sujetos
diferentes, marcados desde un procedimiento administrativos-de forma general, escena previa
a la confrontacin judicial y cuyo producto, el acto administrativo, es cuestionado ante la
judicatura- por la especial relacin de sujecin presente en la relacin jurdica administradopoderes estaduales. Pues, si bien al hacer uso el primero de los mencionados de su derecho de
accin, esto es el Derecho Administrativo- de la estamental relacin jurdica, relacin que viene
desde antes del acceso a las puertas de la judicatura.
As, la igualdad procesal no viene desde ya determinada de forma fija y ptrea desde el
inicio del proceso con la demanda sino que, se va ganando palmo a palmo por el particular
conforme avanza el proceso de la LPCA: primero, cuando se admite a trmite lo que pone el
ciudadano a conocimiento jurisdiccional, luego cuando hace uso de la va cautelar que impone
la probabilidad de su pertinencia o no; al acogerse lo que solicita en va de sentencia, la
corroboracin de lo decidido por el juez de primer grado por la Sala respectiva, la ejecucin de lo
ordenado por el juzgador a fin de efectivizar la tutela judicial, el descenso de los privilegios de
autotutela frente a derechos fundamentales lesionados, etc. , el juzgador del proceso
contencioso administrativo tiene por objetivo que en la escena procesal no haya mas
administrados ni mucho menos Administraciones Pblicas; con toda simplicidad, busca que en el
proceso slo existan justiciables: demandantes y demandados, solo ello y nada ms. Esta idea
refuerza pus nuestro pensamiento de que la igualdad procesal no es una figura acabada, ya
perfilada, sino antes bien implica un reto judicial consistente en la viabilidad de la mimas, en una
materializacin de la misma, lo cual por decir lo menos, no es tarea fcil.
La igualdad ante la Ley, relativizada en el procedimiento, recobra sus aires al interior de
un proceso.
2.7.
El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir mas all del petitorio ni
fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Una precisin
como la sealada permite asegurar que se otorgue plena justicia administrativa al ciudadano ya
que ser el Juez, quien debe manejar la norma aplicable al proceso, a fin de orientar a los
justiciables respecto de su uso y manejo al interior del proceso. Esto es para l, un deber
60
STC N 0023-2005-PI/TC, f.j. 68 (Defensora del Pueblo vs. Congreso de la Repblico) por los tercer y
cuatro prrafos de la Ley N 28237 Cdigo Procesal Constitucional.
52
LECTURA 5
ineludible del que no cabe justificacin alguna. As, no cabra por ejemplo, sustentar la inhibicin
del juzgador en casos que se perciban vacos o defectos de la ley aplicable a los hechos.
Tmese presente que el uso del iura novit curia no exige la modificacin del aporte fctico,
esto es la modificacin de los hechos que sirven de soporte al proceso planteado; sino, antes
bien de dotar a los hechos del andamiaje jurdico que permite presentar la contienda en sus
probables resultados, para evitar una eventual declaracin de improcedencia, donde el juzgador
de primer grado, o eventualmente, los jueces colegiados, puedan ordenar el uso de la va
indicada por no ser la propuesta por el accionante, la idnea o correcta respecto de lo que ha
sido expuesto en la va jurisdiccional, con evidente ahorro de tiempo y esfuerzo no solo procesal
sino tambin material.
En lo contencioso administrativo, la exigencia del iura novit curia admite que el juez
usando sus poderes, pueda dar una respuesta judicial congruente.
2.8
Las normas procesales contenidas en el CPC son de carcter imperativo, salvo regulacin
permisiva en contrario. La explicacin aportada por el contenido procesal civil impone obligacin
de su vinculacin, ante lo cual no se puede rehuir la misma. Las formalidades previstas en el CPC
son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso.
Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se
reputar vlido cualquiera sea la empleada. En lo que respecta al proceso de la LPCA, la aludida
inflexin no es rigurosa dado que el proceso de justicia administrativa ha sido esbozado pro
homine, esto es a favor del ciudadano y de la misma manera, pro actione, en auspicio del
proceso.
Ocurre que de continuo se hace exigible como fundamento probatorio del proceso contra
las Administraciones Pblicas, la acreditacin del agotamiento de la va previa administrativa,
mas, esto puede ser reemplazo en diversas situaciones. Una clara muestra de ello se da con el
hoy artculo 20 de la ley procesal en lo administrativo (anteriormente regulado en el articulo
18 de la Ley sub anlisis) que nos habla del agotamiento de la va administrativa. En ella el
legislador para dotar de fortaleza al proceso, dicta que es requisito para la procedencia de la
demanda el agotamiento de la va administrativa conforme a las reglas establecidas en la LPAG,
la ley general del procedimiento administrativo peruano o por normas reguladoras ellas de
procedimientos administrativos especiales.
Como se ver, la regla de la formalidad es rigurosa a simpe vista.
As en concordancia con el artculo 20, ya tratado, el articulo 23,3 de la propia LPCA (antes
artculo 21,3) sanciona con la declaracin de improcedencia aquella demanda en la cual el
administrado no haya cumplido con agotar la va administrativa, salvo las excepciones
contempladas en la presente Ley. Cules son estas excepciones contempladas por la Ley? Pues
las que hace mencin el artculo 21 (antes regulado bajo el artculo 19) en sus hoy 4 incisos de
53
LECTURA 5
la LPCA, artculo que trata de las excepciones al agotamiento de la va administrativa. Por tanto,
no ser exigible el agotamiento de la va administrativa:
Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto
contemplado en el segundo prrafo del artculo 11 de la LPCA; es todo esto cuando
estemos frente al proceso de lesividad.
Cuando en la demanda se formule como pretensin la prevista en el artculo 5, 4 de la
LPCA, es decir el mandato dirigido a la Administracin Pblica de una determinada
actuacin a la que se encuentra en obligacin de dar, de hacer o no hacer, mandato
dirigido por la Ley o, en todo caso, por acto administrativo que ha adquirido firmeza.
En este supuesto procesal, el interesado deber reclamar por escrito ante el titular de
la respectiva entidad el cumplimiento de la actuacin omitida, ahora, si en el plazo de
quince das a contar desde el da siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese
con realizar la actuacin administrativa el interesado podr presentar la demanda
correspondiente.
Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en
el cual se haya sido dictado la actuacin impugnable y finalmente
Cuando la pretensin planteada en la demanda est referida al contenido esencial de
la pensin y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa61.
Esta exigencia que es requerida de forma natural en el proceso civil o es absoluta
tratndose del proceso de contienda administrativa. El legislador promueve un acercamiento,
acercamiento del ciudadano a la judicatura que empieza por buscar que en exigencias procesales
relacionadas con la inactividad administrativa en su versin material, inicio del proceso de la
LPCA por un tercero al procedimiento, el relacionado a la pensin en lo que respecta a su
contenido esencial; y que en la misma medida est dirigido en beneficio de la Administracin
cuando se instituye la no agotabilidad de la va cuando proceda a demandar en va de lo
contencioso administrativo, el proceso de lesividad.
2.8.
La claridad del constitucional artculo 139, 6 es rotunda cuando sostiene como principio
de la funcin jurisdiccional y derecho del ciudadano el de la pluralidad de la instancia62 .
Recurriendo al CPC, la norma procesal civil prescribe que el proceso tiene dos instancias, salvo
61
El inciso aadido viene desde el Decreto Legislativo N 1067 en uso de legislacin autorizada desde la
norma de delegacin de potestad legislativa, la Ley N 29157, en el marco del Tratado de Libre Comercio
con EE.UU. En su artculo nico, el Decreto Legislativo que modifica la Ley N 27584, Ley que regula el
proceso contencioso administrativo establece la aludida modificacin sustentando como parte de la
materia delegada, la mejora de la administracin de justicia en materia comercial y de lo contenciosos
administrativo, solicitando el Ejecutivo, opcin al Poder Judicial.
62
Artculo 139,6 Constitucin de 1993:<< Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () La
pluralidad de instancia>>. Hay que recordar que la pluralidad de instancia es patrimonio de los jueces no
siendo ello llevado al caso de la Administracin. En su oportunidad, all por el ao 2002, el Tribunal
Constitucional ha juzgado que la pluralidad de instancias no forma parte del debido procedimiento
sealado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG.
54
LECTURA 5
disposicin legal distinta. En este lacnico artculo del Ttulo Preliminar de la norma de lo
procesal en lo civil se recoge como nos lo hace saber el procesalista Hinostroza Minguez, el
principio del doble grado de jurisdiccin o de pluralidad de instancia.
Hubiese podido ser posible ya que en la funcin administrativa no existe la seguridad de
dicha doble instancia.
Tras esto, oportunidad de pasar a ver aquellos principios que ordenan la actividad
jurisdiccional de la LPCA, manifestando que ellos tienen por finalidad ofrecer la concreta
materializacin del derecho de igualdad ante la ley entre los titulares de derechos subjetivos e
intereses legtimos y la fuerza estadual provista de potestades pblicas.
III.
DE
LA
LEY
DEL
PROCESO
CONTENCIOSO
El Principio de integracin
El artculo 2.1 de la LPCA proclama que por mandato del principio de integracin los jueces
no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos debern aplicar los principios del derecho
administrativo. Con lo precisado por el legislador de la norma procesal administrativa se
determina la obligacin del juzgador de desempear una labor completa pues si las partes
aportan los hechos, cabe que el juez aporte el derecho63 si el mismo ha sido indebidamente
invocado o no la ha sido. Quispe Salsavilca a todo lo sealado precisa en puntual nota: El
63
Ya los espaoles Diez Picazo y Gulln sealan que el aforismo iuranovit curia significa que ante vaco o
deficiencia de la obra legislativa, el juez tiene el deber de alterar el fundamento jurdico de la pretensin
invocada: DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio citados en la STC N 0569-2003-AC/TC.
55
LECTURA 5
64
QUISPE SALSAVILCA, David Percy, Comentarios al artculo segundo de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, en: Hechos de la Justicia, N 5, enero-abril 2005, pp. 3-4. Disponible en internet:
http://www.jusdem.org.pe/webhechos/QUINTA/35.RTF. ltima visita: 24 de abril de 2008.
65
QUISPE SALSAVILCA, David Percy, Op. Cit., p.4.
66
LAMA MORE, Hctor, Los dramticos efectos de una sentencia vinculante, en :Jurdica-Suplemento de
Anlisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Ao 2, N 60,23 de agosto de 2005, p.3 y ss. BOBADILLA
SENZ, Manuel Edgardo y HUAMN ORDOEZ, L. Alberto, El derecho a la pensin como derecho social y
su expectativa de reconocimiento a travs del Proceso Contencioso Administrativo: Anlisis, critica y
comentarios a la Resolucin Defensorial N 024-2007/DP, en: Revista Jurdica del Per, Derecho Pblico
y Derecho Privado. Pioner de Derecho Pblico, N, Normas Legales, Lima, julio 2007, p. 238.
56
57
LECTURA 5
Entonces, el principio de igualdad procesal desde el cual se alega que las partes en el
proceso contencioso administrativo debern ser tratadas con igualdad, independientemente de
su condicin de entidad pblica o administrado, no en s, un mandato directo de igualdad; sino
es un mandato programtico al interior del proceso mismo.
En la escena espaola, Fernndez Rodrguez ha sostenido hace ya ms de un cuarto de
siglo que la situacin de desigualdad entre las partes es una figura que un lucha por
mantenerse. As, es de la opinin el mencionado iusadminsitrativa que si se quiere que la
Justicia sea para todos y no solo para unos pocos, en el mbito jurdico-administrativo la cuestin
es todava ms grave y ello porque a la desigualdad material se une la desigualdad jurdica, ya
que la Administracin Pblica es una potentior persona fuera del proceso y en el proceso
mismo69. Por esto es que para Fernndez Rodrguez: Litigar con la Administracin en las
circunstancias actuales, esto es, a las circunstancias anteriores a la dacin de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1998, la Ley N29/1998 (LJCA) vigente en la
actualidad en el escenario procesal ibrico es aceptar una situacin de inferioridad en todos los
planos que tiene muy poco que ver con la idea misma de Justicia, especialmente cuando la
correccin a posteriori de esa desigualdad dista mucho de estar asegurada70
La bsqueda de la igualdad, trtese del escenario espaol como peruano no distan mucho
de tener los mismos efectos por la especial relacin de sujecin propia del esquema de Derecho
Administrativo. Es cierto como lo sostiene el Tribunal Constitucional del Per en los trminos de
la STC N 0004-2006-AI/TC que la igualdad asumida como derecho constitucional encuentra
fundamento ltimo en la dignidad del hombre; mas se verifica esto en el proceso de justicia
administrativa?
LECTURA 5
3.3. El Principio de favorecimiento del proceso
Con el principio de favorecimiento del proceso el juzgador no podr rechazar liminarmente
la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal exista
tiene al administrado, el cual no dispone del aludido podero sino en forma nica de derechos subjetivo s
de mecanismo de eficacia de los mismos. A tallar entra aqu, la igualdad, para aligerar el poder de
autotutela; poder exorbitante asignado a la Administracin Pblica cuando se trata de recriminar las
cuestiones adversas al ordenamiento administrativo al cual se impone sujecin de respeto a derechos
fundamentales de la persona humana. Verdad es que por la autotutela, la Administracin Pblica no
necesita del concurso del Poder Judicial u otro rgano de poder para cumplir su fines. Ms, esto no se
aplica al particular que necesariamente ante la falta de resguardo administrativa debe llegar a la
judicatura dado que el cumplimento de tales finalidades pblicas an cuando de sancionar se tratase, da
de guiarse por marcos ponderativos: bienes jurdicas/derechos subjetivos,. Igualdad procesal equivale a
asignar, desde la lectura efectuada por Montero Aroca, los mismos derechos, posibilidades y cargas a una
como a otra par5te con independencia del podero o no que exhiban en su actuacin usual. No se limita al
proceso, conforme a una interpretativo pro homine, sino a todo procedimiento, incluido el administrativo
y an alcanza al que es restrictivo de derechos como es el sancionador.
69
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Toms Ramn, De nuevo sobre la ejecucin de sentencias contenciosoadministrativas, en: Revista de Administracin Pblica, N 84, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1977, p. 264.
70
FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, op. cit,, p. 264.
58
71
Artculo I TP LPAG.- mbito de aplicacin de la Ley: La presente Ley ser de aplicacin para todas las
entidades de laAdministracinPblica.Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o
entidades dela Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos
Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes
confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso
de ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o
59
LECTURA 5
Artculo 192.- Ejecutoriedad del acto administrativo: Los actos administrativos tendrn carcter
ejecutario, salvo disposicin legal expresa en contrario, mandato judicial o que estn sujetos a condicin
o plazo conforme a ley.
74
STC N 0015-2005-PI/TC y acumulados, ff.jj. 44 y 45 (Castaeda Lossio en representacin de la
Municipalidad Metropolitana de Lima vs. Congreso de la Repblica) por el artculo 1 de la Ley N| 28165,
modificadora de la Ley N 26979, Ley de Ejecucin Coactiva en sus artculos 16,1e) 23,3 y 28,1. El Tribunal
entra a tratar lo que respecta al poder de autotutela en consonancia con los derechos fundamentales en
dos fundamentos que explican la aceptacin constitucional del poder por mano propia exhibido por las
Administraciones:
La ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos
44. La ejecutividad del acto administrativo est referida al atributo de eficacia, obligatoriedad,
exigibilidad, as como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva a partir
de su notificacin; est vinculada a la validez del acto administrativo.
La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de la
funcin de la Administracin Pblica y tiene relacin directa con la eficacia de dicho acto; en tal
sentido, habilita a la Administracin a hacer cumplir por s misma un acto administrativo dictado por
ella, sin la intervencin del rgano judicial, respetando los lmites impuestos por mandato legal, as
como a utilizar medios de coercin para hacer cumplir un acto administrativo y a contar con el apoyo
de la fuerza pblica para la ejecucin de sus actos cuando el administrado no cumpla con su
obligacin y oponga resistencia de hecho.
45. La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administrativo y su sustento constitucional tiene
origen en el numeral 1 del artculo 118. de nuestra Carta Magna, que ordena al Presidente de la
Repblica y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la Administracin Pblica a cumplir y hacer
cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales.
Sin embargo, como bien lo advierte Juan Carlos Morn Urbina 74[10], dicho mandato constitucional
(...) no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa, en los trminos estudiados, sino solo la
ejecutividad de la voluntad administrativa. Ser la Ley de Desarrollo (Ley N. 27444) la disposicin
que, asentndose en la Constitucin, opta por dotarle de ejecutoriedad (coercin propia) a los
mandatos de la Administracin. En ese sentido, el artculo 192. de la Ley N. 27444, del
60
LECTURA 5
Si esto as, y el ciudadano se encuentra en el inicio o dentro del proceso de la LPCA entonces
entra a tallar el principio de marras para evitar que, en alegacin de la autotutela, se pueda ir
en contra de derechos fundamentales de la persona human. Esta parte de la regulacin
principista se encuentra en una lnea a favor del ciudadano, esto es pro homine desde donde las
reglas previas al ascenso al proceso judicial no sean inflexibles sino que permita, ante normas
legales que no pueden hacer ver al ciudadano cuando no es ms necesario acceder a la ltima
decisin administrativa, acudir al poder jurisdiccional.
Ahora, si el juez sigue incrdulo sobre la va administrativa y su agotamiento a efectos de
no emitir un fallo desestimatorio de la pretensin del; administrado, entonces podr ante la
existencia de duda razonable continuar con el desarrollo procesal. Entonces no dice el prrafo
segundo del artculo 2,3 que en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la
procedencia o no de la demanda, deber preferir darle trmite a la misma. Se ha pronunciado
sobre esto ya la jurisdiccional constitucional a efectos de hacer la separacin de viabilidad
proceso de amparo-proceso de lo contencioso administrativo en la STC N 1417-2005-AA/TC:
() Por otra parte, en aplicacin del principio pro actione que impone al Juez
interpretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que ms
favorezca el derecho de acceso a la jurisdiccin, en los supuestos en los que en el
expediente de amparo obre escrito en el que la Administracin contradiga la
pretensin del recurrente, el Juez del contencioso administrativo, no podr exigir el
agotamiento de la va administrativa75.
Procedimiento Administrativo General, establece que Los actos administrativos tendrn carcter
ejecutario, salvo disposicin legal expresa en contrario, mandato judicial o que estn sujetos a
condicin o plazo conforme a ley.
46. Como bien lo seala la demandante, la Administracin Pblica tiene la capacidad para proteger
directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por s misma el cumplimiento de sus actos. Sin
embargo, esta facultad de autotulela de la Administracin Pblica de ejecutar sus propias
resoluciones, sustentada en los principios de presuncin de legitimidad y de ejecucin de las
decisiones administrativas, implica la tutela de los derechos fundamentales de los administrados que
pueden verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Administracin, como son los derechos
al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva, conforme se ha desarrollado a lo largo de la
presente sentencia.
75
STC N 1417-2005-AA/TC,f.j.55 (Anicama Hernndez vs. ONP) desde donde el Tribunal Constitucional del
Per ha determinado la direccionalidad del conocimiento de las pretensiones relacionadas con el conflicto
contra la Administracin sobre el derecho relacionado a la pensin de jubilacin cuyo contenido es no
esencial para lo contencioso administrativo.
No obstante lo afirmado, en la actualidad con el Decreto Legislativo N| 106, el contencioso a nuestro ver
se ha convertido en un proceso contencioso de derechos fundamentales asumiendo que el contenido
esencial del derecho a la pensin es pasible de tutela procesal ya no con el amparo en un escenario en
solitario sino con las nuevas modificaciones de la LPCA. Sobre esta nueva estructuracin del engarce LPCA,
pretensin relacionada al derecho a la pensin en su contenido esencial nos detendremos cuando se haga
el anlisis, crtica y comentario del renovado artculo 19,4; 24, 3 y 36, cabiendo por de pronto la cita de
las nuevas normas en lo referido a la pretensin respecto del derecho a la pensin:
Artculo 19,4.- Excepciones al agotamiento de la va administrativa
No ser exigible el agotamiento de la va administrativa en los siguientes casos:
() Cuando la pretensin planteada en la demanda est referida al contenido esencial de la pensin y,
haya sido denegada en la primera instancias de la sede administrativa.
61
LECTURA 5
Un claro ejemplo dado a su vez, ya no por la Curia de la Constitucin, sino por el Tribunal
Supremo peruano lo constituye aquello afirmado por la doctrina jurisprudencial de la Corte
Suprema de la Repblica, a travs de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
respecto del principio in favore preocessum se verifica con la Casacin N| 344-2006-Lim, donde
la duda razonable vena por la posibilidad o no de aplicacin del control difuso en el proceso de
justicia administrativa, el que para los jueces de primer como de segundo grado no era
procedente pues para ello el justiciable contaba con otros mecanismo, en la aludida creencia
arraigada por cierto que no se puede demandar impugnacin de un acto administrativo y
solicita en el mismo proceso de la LPCA, la aplicacin de tal mecanismo constitucional. Por esto
en sede la Corte Suprema, los magistrados de dicha Sala ante las pretensiones principal de
nulidad total de la Resolucin N| 0353432004 expedida por el Tribunal Fiscal del Impuesto
Extraordinario de Solidaridad (LIES) y de ejercicio de control difuso de eta norma calificada de
inconstitucional por contravenir los principios de igualdad ante la ley y no confiscatoriedad, y,
como pretensin accesoria de ordenar a la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria (SUNAT) la restitucin de la sumas dinerarias derivadas de procedimiento de
ejecucin coactiva, procedieron a sealar la posibilidad de ejercicio en el proceso de la LPCA que
se puede hacer uso del judicial review.
Visto eso, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente declara fundado el
recurso casatorio y por nula la resolucin de segundo grado e insubsistente la de primer;
disponiendo, por tanto, el reenvo de la causa a la Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo de la Corte Superior de Justica de Lima para calificar la demanda en los trminos
ya sealados76.
Asimismo con la nueva normativa, no se podr argumenta el no agotamiento de la va
administrativa, como ha ocurrido siempre, pues el nuevo artculo 21 (antes artculo 19) de la
Ley del contencioso administrativo comentada plantea claras y serias excepciones al
agotamiento de la va administrativa; consecuentemente, por ejemplo, no ser exigible la misma
cuando en la demanda se formule como pretensin la prevista en el artculo 5,4 de la LPCA, esto
es, ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme, pues aqu el
actor no har ms que presentar va conducto notarial su requerimiento, que de no ser satisfecho
en el plazo de quince das a contar desde el da siguiente de presentado, el ciudadano tendr
expedita la va judicial para reclamar, obrando el documento que contiene el reclamo como
requisito especial de admisibilidad.
Esto en la actualidad se sostiene como criterio uniformizador plasmado legislativamente
no solo en la LPCA sino tambin en la rbita constitucional en el Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.) en su artculo 45.
3.4.
76
62
LECTURA 5
El Juez deber suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio
de disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea
posible suplir de oficio tales deficiencias. Tal es el principio de suplencia de oficio en la LPCA. Bajo
este principio, se enarbola el sistema procesal publicstico, a travs del cual el Juzgador es quien
dirige el proceso, por lo que ante deficiencias de forma, esta sern corregidas a fin de dotar de
dinamicidad el curso procesal. Con esta directriz se abre la puerta al principio adjetivo
denominado en el CPC como Juez y Derecho regulado en el artculo VII del Ttulo Preliminar de la
norma privada procesal, artculo por el cual el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente; y siendo que
las formalidades son imperativas, siempre y cuando aseguren el resultado de la litis por ser su
inobservancia causal de nulidad procesal, esto es que de obviarse determinado acto procesal lo
amenace en su totalidad a este proceso especial por aplicacin supletoria del CPA, entonces la
subsanacin de las mismas corre a cargo del Magistrado.
Sin embargo dicho sistema no opera arbitrariamente en puridad en este punto, pues la
norma prev que der posible, dicha deficiencias sern corregidas por las partes. La realidad nos
muestra que en el proceso contencioso administrativo la suplencia de oficio es una irrealidad
puesto que aun los juzgadores de este tipo de proceso se siguen rigiendo por el esquema de
suplencia de oficio como excepcin y no como regla. Olvida pues el Juez que al interior del
proceso, y esto es penoso decirlo, se arrastra rezagos de la relacin estamental ciudadanopoderes pblicos.
Un avance, notable sin duda alguna respecto de la suplencia oficiosa, es que cuando la
dilucidacin del conflicto sometido a conocimiento de la judicatura constitucional no comporta
lesin a derecho constitucional alguno, entonces el juzgador de justicia supralegal deber enviar
el expediente judicial al Juez Contencioso Administrativo, el cual deber conceder al actor, un
plazo prudencial para adecuar la demanda conforma a la lnea del proceso de justicia
administrativa. Son de importancia el seguimiento de las reglas procesales aplicables a las
demandas de amparo en trmite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del
precedente vinculante contenido en la STC N 1147-2005-AA/TC:
() Las demandas de Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de
los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas
improcedentes, debern ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de
merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deber remitir el
expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los
lugares en los que stos existan) o deber avocarse al conocimiento del proceso (en
los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso
Administrativo).()
63
Actividad Aplicada
Prctica 2 de 5
64
Discrecionalidad administrativa.
Cules son las consecuencias derivadas de la discrecionalidad
administrativa en la funcin pblica para concretar una justicia administrativa
adecuada?
Tutela administrativa
Es la tutela administrativa un factor de condicionamiento en la funcin
pblica para no actuar con imparcialidad y respeto a los Derechos subjetivos?
65
Exposicin de motivos del proyecto de ley que regula el proceso contencioso administrativo (5/7/2001).
PRIORI POSADA, Giovanni (2002) Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo 1 ed.,
ARA editores, Lima, p.103.
78
66
eso distinto es la controversia propuesta por las partes del conflicto. En ese
sentido, el objeto del proceso contencioso administrativo ser la pretensin del
demandante (administrado), que deber primero determinar si su pretensin se
funda en un acto impugnable, considerando a las mismas como las siguientes:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la
administracin pblica.
3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.
4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede
principios o normas del ordenamiento jurdico.
5. las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la
validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la
administracin pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o
se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio
de la administracin pblica.
67
LECTURA 4
El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los participantes del curso
Derecho Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier medio o procedimiento, total o
parcial, fuera del marco del presente curso.
68
LECTURA 6
El presente trabajo de investigacin tiene por finalidad explicar la situacin de los actos
materiales realizados por la Administracin Pblica como causal para acudir al proceso
contencioso-administrativo.
Para esto, estudiaremos principalmente la normativa administrativa correspondiente de
nuestro ordenamiento jurdico, conformada por la Constitucin Poltica del Per de 1993,
la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N 27584 y sus
modificatorias, y la Ley del Procedimiento General, Ley N 27444.
I.
CUESTION PRELIMINAR: LA
ADMINISTRATIVO PERUANO
NATURALEZA
DEL
PROCESO
CONTENCIOSO-
79
69
LECTURA 6
aquellos casos en los que la ley, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la Autoridad
Administrativa.
81
Artculo 541.-Admisibilidad.- son requisitos para su admisibilidad:
1. Se refiere a un acto o resolucin que cause estado;
2. El acto o la resolucin se hayan impugnado en la va administrativa, agotando los recursos
previstos en las leyes respectivas; y,
3. Se interponga dentro de los 30 (treinta) das de notificada la resolucin impugnada de acuerdo a
Ley, o en el mismo plazo, producido el silencio administrativo o de conformidad con los
dispositivos vigente.
82
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Material sobre el proceso contencioso-administrativo. En Material
del Post Ttulo en Derecho Pblico de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mdulo I. p. 2.
83
artculo 1.- Finalidad
La accin contencioso administrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por
finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al
derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. (el resaltado
es nuestro)
70
LECTURA 6
1.
84
Ibdem, p.3.
Artculo 5.- Pretensiones
En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo
siguiente:
1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.
2. El reconocimiento o establecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin
de las medidas o actos necesarios para tales fines.
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en
acto administrativo.
4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se
encuentre obligada por mandato de ley o en virtud de un acto administrativo firme.
85
71
LECTURA 6
86
72
LECTURA 6
Segn esta concepcin, tenemos que los hechos de la Administracin son actuaciones fsicas y/u
operativas resultado de la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de relaciones
jurdicas por parte de la Administracin Pblica, dentro del marco del Derecho Administrativo.
Entendemos que no sern actuaciones materiales de la Administracin Pblica aquellas que son
producto de relaciones jurdicas fuera del rgimen del Derecho Administrativo.
A efectos de este trabajo de investigacin, debemos sealar que los actos materiales de la
Administracin son aquellos que normalmente se encargan de la ejecucin de actos administrativos emitidos. Entonces, de acuerdo con esta perspectiva, las actuaciones materiales
responden a la facultad que tiene la Administracin Pblica de ejecutar sus actos por s misma;
incluso en contra de la voluntad de los administrados que deben soportar cargas y/o gravmenes
en virtud de dichos actos administrativos. A esto, la doctrina denomina principio de autotutela:
"( ... ) como ya habamos adelantado, el principio de autotutela comprende dos
potestades: la primera, la denominada tutela declarativa mediante la cual la
Administracin Pblica define una situacin jurdica que la enfrenta a un particular
o resuelve una controversia entre dos o mas particulares; la segunda, la llamada
autotutela ejecutiva le permite a la Administracin Pblica disponer el cumplimiento de aquellos asuntos jurdicamente relevantes y que haban sido previamente
decidido o declarado por ella misma, aun en contra de la voluntad del sujeto
administrado obligado a dicho cumplimiento.
EI reconocimiento de estas facultades le otorga a la Administracin Pblica un
estatuto jurdico particular pues, a diferencia de cualquier particular, la
Administracin puede prescindir de los rganos jurisdiccionales para obligar a un
particular a la realizacin de determinada conducta ajustada a derecho.
Como puede apreciarse, la autotutela administrativa esta configurada en funcin
de salvaguardar y dotar de eficacia aquella funcin esencial de la Administracin
Pblica, como es la satisfaccin del inters general. Sin embargo, la autotutela es
nicamente un instrumento tcnico del que normalmente goza la Administracin
Pblica por lo menos en la tradicin jurdica europea- que, por lo mismo, puede ser
objeto de matizaciones y limitaciones cundo el legislador lo considere conveniente (
... )88(el resaltado es nuestro).
EI principio de autotutela administrativa, traducido tambin como la ejecutoriedad del acto
administrativo, ha sido plasmado en el artculo 192 de la LPAG, que indica:
"Articulo 192.- Ejecutoriedad del acto administrativo
88
TIRADO BARRERA, Jos Antonio. Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Jurista Editores E.I.R.L.,
Lima, 2006, 304 pginas, pp. 27-28. Tambin en: TIRADO BARREDA, Jos Antonio. La ejecucin forzosa
de los actos administrativos en la Ley N 27444, en: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General-Ley N 27444. Segunda Parte. ARA Editores: Lima 606 pginas. Pp. 353-354.
73
LECTURA 6
89
74
LECTURA 6
i)
ii)
Estas actuaciones materiales de la Administracin debern ser impugnadas a travs del proceso
contencioso-administrativo en el plazo de tres (3) meses a contar del conocimiento o notificacin
del acto material de impugnacin, lo que ocurra primero91.
III.
1.
91
75
LECTURA 6
76
LECTURA 6
y/o de apelacin contra la decisin denegatoria administrativa) y prescriba el plazo para interponer la demanda contencioso-administrativa.
Es debido a estos inconvenientes -que, suponemos, no son los nicos- que nos inclinamos a
pensar en la necesaria modificacin legislativa a la LPCA, que se manifieste en la inclusin de los
actos materiales de la Administracin como una excepcin ms al agotamiento de la va
administrativa.
Sin embargo, y hasta que eso suceda, el agotamiento de la va administrativa constituye un
requisito obligatorio en la demanda contencioso-administrativa por causal de actos materiales
de la Administracin, como estudiaremos en el siguiente punta de este trabajo de investigacin.
3.
Debido a su naturaleza -ya sea porque se trata de actos materiales que no se sustentan en actos
administrativos, porque se trata de actos materiales que ejecutan actos administrativos pero
que transgreden principios o normas del ordenamiento jurdico- no pareciera que los actos
materiales de la Administracin necesiten del requisito especial de agotamiento de la va
administrativa.
Desafortunadamente, no se han exceptuado a los hechos de la Administracin del requisito
previo del agotamiento de la va administrativa; como observamos en el artculo 19 de la LPCA:
"Articulo 19.- Excepciones al agotamiento de la va administrativa
No ser exigible el agotamiento de la va administrativa en los siguientes casos:
1.Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto
contemplado en el segundo prrafo del artculo 11 de la presente ley (referido a la accin
de lesividad).
2.Cuando en la demanda se formula como pretensin la prevista en el numeral 4 del
artculo 5 de esta Ley.
En este caso, el interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la respectiva, el
cumplimiento de la actuacin omitida. Si en el plazo de quince das a contar desde el da
siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuacin
administrativa, el interesado podr presentar la demanda correspondiente.
3.Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en
el cual se haya dictado la actuacin impugnable".
Entonces, considerando que los hechos de la Administracin no han sido incluidos como
excepcin, necesariamente se debe realizar el agotamiento de la va administrativa en los
supuestos vinculados a la impugnaci6n judicial de los actos materiales de la Administracin.
Despus de estas consideraciones, surge una nueva interrogante que debemos absolver: de que
manera o cual es la va procedimental en que se agota la va administrativa respecto de los actos
materiales de la Administracin?
77
LECTURA 6
4.
EI documento deber ser una solicitud escrita, la misma que deber solicitar tanto la
declaracin de contrarias a derecho como el cese de las actuaciones materiales. Esto,
imitando la pretensin establecida en el numeral 3 del artculo 5 de la LPCA.
Esta solicitud deber contener como mnimo los requisitos previstos en el artculo 113 de
la LPAG; a saber:
Nombres y apellidos completos, domicilio y nmero del documento nacional de
identidad o carne de extranjera del administrado, y en su caso, la calidad de
representante y de la persona a quien represente. Para el caso de personas jurdicas,
ser necesario su denominacin social, el Registro nico de Contribuyentes - RUC,
domicilio, el nombre de su representante legal o de quien haya sido autorizado para
la realizacin de dicha solicitud.
La expresin concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que los apoye, y cuando
sea posible, los de derecho.
Lugar, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.
La direccin donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea
diferente a la direccin ya consignada (lo que normalmente denominamos "domicilio
procesal").
La relacin de documentos y anexos que se acompaa; as como la relacin de los
medios probatorios de las situaciones que se afirma, de ser el caso.
Dicha solicitud deber ser dirigida al titular o a la mxima autoridad administrativa de la
entidad; con el objeto de que la respuesta sea emitida por autoridad u rgano
administrativo que no se encuentre sometido a subordinacin jerrquica. De esta manera,
no habr necesidad de recurrir en apelacin la decisin si esta es negativa.
Esta solicitud deber ser respondida por la entidad en el plazo de treinta (30) das hbiles,
de conformidad con lo estipuladoen el articulo 35 de la LPAG (no debemos olvidar que esta
solicitud dar inicio a un procedimiento de evaluacin previa).
Una vez transcurrido el plazo, la Administracin deber comunicar su decisin al
administrado. En el caso de que omita tal respuesta, el administrado podr ejercer los
mecanismos establecidos en la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060.
V. CONCLUSIONES
1.
Los actos materiales o hechos de la Administracin han sido considerados como causal de
impugnacin judicial a travs del proceso contencioso-administrativo.
78
LECTURA 6
2.
Sin embargo, a pesar de su naturaleza y de los inconvenientes que esto pueda ocasionar,
ser necesario acreditar el agotamiento de la va administrativa previa para que la
demanda que contiene su revisin judicial sea procedente.
3.
4.
79
Priori93, indica que la solucin del conflicto de intereses supone que el sujeto que alega
ser titular del inters tutelado jurdicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de
subordinar el inters ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad
es lo que se conoce como pretensin material.
Cuando la pretensin material se formula frente al otro sujeto (en el caso del proceso
contencioso administrativo, contra la administracin94) pueden ocurrir cualquiera de las
siguientes posibilidades:
i)
ii)
93
PRIORI POSADA, Giovanni (2002) Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo 1 ed.,
ARA editores, Lima, pp.103-109.
94
Con excepcin de los procesos de lesividad, pues en este caso la pretensin ser planteada por la
administracin.
80
95
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Civil. Parte primera. Tiranlo Blanch, Valencia, 1997.p.
109.
81
Para otros autores el petitum es el efecto jurdico buscado por el demandante con la
formulacin de su pretensin.
La causa petendi
La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de hecho y de derecho
que sirven de sustento a la pretensin. Sin embargo, algunos autores son de la opinin
que slo los fundamentos de hecho constituyen la causa petendi, mas no as los
fundamentos de derecho, pues el juez por el principio del iura novit curia se encuentra
obligado a aplicar la norma jurdica al caso concreto; pero ese efecto jurdico se debe
encontrar sustentado en unos hechos jurdicamente relevantes, y son estos hechos
jurdicamente relevantes lo que en realidad constituyen la causa petendi.
Siendo ello as entonces, la pretensin se encuentra constituida por el efecto jurdico
solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien jurdico);
y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dicho pedido concreto.
La pretensin en el proceso contencioso administrativo
Una vez analizado el objeto del proceso desde el derecho procesal, establezcamos cual
es el objeto del proceso contencioso administrativo, para lo cual debemos diferenciar
dos trminos:
Actuacin impugnable y pretensin.
Las actuaciones administrativas impugnables.- la pretensin en el PCA tiene como base
una actuacin de la Administracin sujeta al Derecho administrativo. De esta forma el
sujeto demandante acude al rgano jurisdiccional solicitando tutela jurdica frente a la
Administracin. Quien ha realizado una actuacin o ha omitido hacerla, siempre que la
actuacin o el deber de cumplimiento no ejecutado sean sujetos al derecho
administrativo, es decir, supongan el derecho del ejercicio de la funcin administrativa.
Es por ello que la demanda contencioso administrativa solo procede cuando se pretenda
algo contra la Administracin, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en una
situacin que halla realizado la Administracin en ejercicio de una prerrogativa regulada
por el Derecho administrativo. Con lo cual la sola actuacin de la Administracin no es
impugnable por la va del proceso contencioso administrativo, sino que se hace
necesario que dicha actuacin se encuentra regida por el Derecho administrativo. De
ello se desprende que ante una actuacin de la Administracin que se sustente en
norma de diversa naturaleza, como el Derecho civil, no pueda plantearse un proceso
contencioso administrativo.
Por ello, en la Ley se ha querido establecer cuales son las actuaciones administrativas
impugnables, entre las que se encuentran, as como de las pretensiones que pueden
plantearse:
1.
82
2.
3.
4.
5.
83
En el presente texto, se realiza un anlisis de las modificaciones que sido objeto el proceso
contencioso administrativo, observndose deficiencias y destacndose importantes aportes.
El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los participantes del curso
Derecho Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier medio o procedimiento, total o
parcial, fuera del marco del presente curso.
84
LECTURA 7
I.
INTRODUCCION
Como se sabe, mediante la Ley N 29157, el Congreso de la Repblica deleg al Poder Ejecutivo
la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo
de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y el apoyo a la competitividad econmica. Dentro
de esas materias, la ley considera la "mejora de la administracin de justicia en materia
comercial y contencioso-administrativa".
AI amparo de dicha ley autoritativa, mediante Decreto Legislativo N 1067 (en adelante,
simplemente "DL"), publicado en el diario oficial el 28 de junio de 2008, el Gobierno aprob un
importante conjunto de reformas a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley
N" 27584 (en adelante, simplemente "LPCA").
EI objeto de estos apuntes es resear y analizar las reformas realizadas por el referido decreto
legislativo al rgimen sobre el proceso contencioso-administrativo, y determinar cuales son sus
alcances y el impacto que podran tener en la esperada mejora de la justicia contenciosoadministrativa.
Cabe precisar que la Segunda Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 1067
dispuso que el Ministerio de Justicia, dentro de los sesenta das contados a partir de su entrada
en vigencia, elabore el Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo. En cumplimiento de dicha disposicin, mediante Decreto Supremo
N 013-2008-JUS, publicado en el diario oficial el 29 de agosto pasado, se aprob dicho Texto
nico Ordenado (en adelante, simplemente "TUO"), el cual ha realizado una nueva numeraci6n
del articulado de la ley.
II.
LAS REFORMAS
ADMINISTRITIVO
AL
REGIMEN
SOBRE
EL
PROCESO
CONTENCIOSO-
1.
85
LECTURA 7
86
LECTURA 7
87
LECTURA 7
EI artculo 7 del TUG bsicamente reproduce el contenido original del artculo 6 de la LPCA, con
ligeras modificaciones formales; por 10 que tampoco implica una reforma del rgimen sobre el
proceso contencioso-administrativo.
EI artculo 8 del TUO establece algunas reglas procesales especiales que se deben aplicar a la
acumulacin objetiva o de pretensiones sucesiva en el proceso contencioso-administrativo, pero
que no estn consideradas en el rgimen procesal civil. En efecto, la citada norma, adems de
precisar que es posible incorporar al proceso otra pretensin referida a una nueva actuacin
administrativa, siempre que se cumplan con los requisitos del artculo 7 del TUG, y que el pedido
de acumulacin se presente antes de que se expida la sentencia de primera instancia; dispone
que, de admitirse el pedido, este se resolver previo traslado a la otra parte y, de ser necesario,
se citara a una audiencia de pruebas. Asimismo, establece que el juez solicitara a la entidad
demandada que remita el original o copia certificada del expediente administrativo o los
actuados referidos a la actuacin administrativa incorporada al proceso.
3.
EI artculo 7 de la LPCA, bajo la sumilla de "control difuso", estableca la procedencia del control
difuso en el proceso contencioso-administrativo, "aun en caso de que la actuacin impugnada se
base en la aplicacin de una norma que transgreda el ordenamiento jurdico. En este supuesto
la inaplicacin de la norma se apreciara en el mismo proceso", en aplicacin de los artculos 51
y 138 de la Constitucin.
EI DL ha rediseado el citado artculo, cambiando la sumilla primigenia por la siguiente:
"Facultades del rgano jurisdiccional". En tal sentido, el artculo 9 del TUG mantiene la
regulacin referida al control difuso, en similares trminos al original del artculo 7 de la LPCA;
sin embargo, le aade una nueva facultad, la referida a la "motivacin en serie".
Sobre la motivacin en serie la norma precisa que cuando se presenten casos anlogos y se
requiere idntica motivacin para la resolucin de estos, "se podr usar medios de produccin
en serie, siempre que no se lesione las garantas del debido proceso, considerndose cada uno
como acto independiente".
cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea
desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir; y es
accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan
tambin las dems.
Si el demandado no elige la pretensin alternativa a ejecutarse, lo har el demandante.
Si no se demandan pretensiones accesorias, slo pueden acumularse stas hasta el da de la
audiencia de conciliacin. Cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se
consideran tcitamente integradas a la demanda.
Artculo 88.- Acumulacin objetiva sucesiva.Se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el demandante ampla su demanda agregando una o ms pretensiones;
2. Cuando el demandado reconviene; y
3. Cuando de oficio o a peticin de parte, se renen dos o ms procesos en uno, a fin de que una
sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.
88
LECTURA 7
AI respecto debemos anotar que, con el rgimen anterior, los jueces que quisieran utilizar
mecanismos de produccin en serie de resoluciones sobre casos similares (estoy pensando, por
ejemplo, en los miles de casos sobre materia previsional que conocen los juzgados contenciosoadministrativos), podan hacerlo sin problema, siempre que respetasen el debido proceso y
considerando cada caso como uno independiente.
En tal sentido, es de suponer que el objeto de la reforma ha sido recoger una prctica que algunos
juzgados ya implementaban, con el objeto de motivar a todos los jueces de la jurisdiccin
contencioso-administrativa a utilizar un mecanismo que podra ayudarles a aliviar su carga
procesal.
4.
EI artculo 14 de la LPCA, referido a la intervencin del Ministerio Pblico, dispona que dicho
organismo intervena en el proceso contencioso-administrativo, en las siguientes circunstancias
y bajo las siguientes condiciones:
Como dictaminador, antes de la expedicin de la resolucin final y en casacin. En este caso, la
norma no estableca plazo perentorio para que dicho organismo cumpla con emitir dictamen.
Como parte cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia.
Asimismo, dispona que dicho dictamen es obligatorio, bajo sancin de nulidad, y que cuando el
Ministerio Pblico intervenga como dictaminador, el rgano jurisdiccional le notificara
obligatoriamente con la resolucin que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casacin.
EI DL reformo el citado artculo respecto a las condiciones que debe cumplir el Ministerio Pblico
cuando interviene como dictaminador. De acuerdo con la modificacin realizada por el DL, el
artculo 16 del TUG establece un plazo perentorio de quince das hbiles para que el Ministerio
Pblico emita dictamen; asimismo, dispone que vencido el referido plazo dicho organismo debe
devolver el expediente, con o sin dictamen, bajo responsabilidad funcional. Es decir, se ha
derogado la disposicin sobre el carcter obligatorio del dictamen.
Aunque no se puede responsabilizar exclusivamente al Ministerio Pblico por la excesiva demora
en el trmite de los procesos contencioso-administrativos, ciertamente la demora de este
organismo en emitir sus dictmenes contribua a dicha deficiencia, ya que, en tanto no cumpliera
con emitir dicho documento, el proceso no poda ser sentenciado.
Es menester sealar que la Defensora del Pueblo ha sentado posicin sobre la inconveniencia de
continuar con la participacin del Ministerio Pblico en el proceso contencioso-administrativo,
entre otras razones, por el tiempo que demora en emitir su dictamen. En tal sentido, de acuerdo
con la informacin levantada por dicha institucin para elaborar su Informe Defensorial N 121,
se determine que "entre la fecha de envo del expediente judicial a la fiscala y su regreso con el
dictamen emitido se registro un promedio de 79 das. Adems, en el 26% de las veces, la espera
es mayor a tres meses. EI contraste es notable con respecto de los plazos legales. Segn la Ley
89
LECTURA 7
que regula el proceso contencioso-administrativo, el tiempo para la emisin del dictamen fiscal
es de cinco das en el proceso sumarsimo y de quince en el proceso especial"99
Asimismo, la Defensora del Pueblo, a travs del citado informe, ha podido determinar que, en la
practica, "la emisin del respectivo dictamen fiscal agrega poco valor al proceso. EI
razonamiento jurdico que expone es limitado. En la motivacin del dictamen suele ser poco
comn citar normas muy especificas o complementarias que sean transcendentes para dar una
apreciacin objetiva sobre el derecho reclamado"100
Es pertinente mencionar que, como resultado de la reforma de la LPCA, la participacin del
Ministerio Pblico solamente se mantiene en el caso del proceso especial, habiendo sido
suprimida en el nuevo proceso urgente, que sustituye al proceso sumarsimo, conforme
detallaremos en el tem correspondiente101.
As pues, la reforma realizada, a nuestro juicio, puede tener un gran impacto en hacer ms clere
el proceso contencioso-administrativo, ya que obligara a los funcionarios del Ministerio Pblico
a emitir sus dictmenes con mayor rapidez y diligencia o, en caso contrario, su no emisin dejara
de ser un obstculo para que el rgano jurisdiccional dicte sentencia.
5.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Propuesta para una reforma de la justicia contencioso-administrativa desde
la perspectiva del acceso a la justicia. En: Informe Defensorial N 121, Lima, junio de 2007, pp. 126-127.
100
Ibd, p. 124.
101
Vase el tem 9.
102
TUO DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
Artculo 428.- Modificacin y ampliacin de la demanda.El demandante puede modificar la demanda antes que sta sea notificada.
Puede, tambin, ampliar la cuanta de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos
o cuotas originadas en la misma relacin obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado
tal derecho. A este efecto, se consideran comunes a la ampliacin los trmites precedentes y se
tramitar nicamente con un traslado a la otra parte.
90
LECTURA 7
EI articulo 17 de la LPCA establece los plazos de caducidad para poder interponer la demanda. A
travs de la modificacin realizada por el DL a los numerales 3 y 4 del referido artculo
(actualmente numerado como artculo 19 del TUO), se establecen plazos de caducidad para
interponer la demanda que aplican al nuevo rgimen del silencio administrativo negativo y
positivo.
Sobre el silencio administrativo negativo, se dispone que carece de eficacia el pronunciamiento
hecho por la Administracin despus de notificada la demanda; y si el acto expreso se produce
antes de dicha notificacin, el juez podr, a solicitud del actor, incorporar como pretensin la
impugnacin de dicho acto expreso o concluir el proceso; asimismo, se dispone que cuando se
trate de inercia o cualquier otra omisin de las entidades distinta al silencio administrativo
negativo, no se computara plazo para interponer la demanda.
Respecto al silencio administrativo positivo por transcurso del plazo previsto en la Ley del
Procedimiento Administrativo General o por normas especiales, se establece que el plazo para el
tercero legitimado ser de tres meses.
7.
91
LECTURA 7
Ahora bien, tal como refiere Jorge Dans Ordez, en nuestro pas lamentablemente los rganos
jurisdiccionales optaron por un criterio interpretativo muy formalista respecto de dichas
disposiciones, en aras de una cautela de su cumplimiento estricto, lo que afecta el principio de
favorecimiento del proceso (recogido en forma expresa en el artculo 2, inciso 3 de la Ley N
27584), en virtud del cual se exige al juez la admisin de la demanda en caso de duda razonable
sobre la procedencia de la demanda o falta de precisin del marco legal respecto del
agotamiento de la va previa. Ello hizo necesario que el artculo 19 de la LPCA establezca
excepciones a la exigencia del agotamiento de la va previa, en tres casos puntuales que cuentan
con la respectiva justificacin104.
La reforma realizada por el DL aade un nuevo supuesto en que no ser exigible agotar la va
administrativa, a travs de la incorporacin de un nuevo numeral al mencionado artculo (actualmente numerado como artculo 21 del TUO):
"4. Cuando la pretensin planteada en la demanda este referida al contenido esencial del
derecho a la pensin y haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa".
Cabe sealar que la Defensora del Pueblo, a travs del Informe Defensorial N 121 frente a la
constatacin de que la mayora de casos que conocen los juzgados contencioso-administrativos
versan sobre materia previsional y de que estos tardan un promedio de cinco aos, recomend
incluso la creacin de juzgados especializados en materia de pensiones en Lima, con el objeto de
favorecer la agilidad, rapidez y predictibilidad de estos procesos, que implican principalmente a
personas mayores de 62 aos de edad105.
Consideramos que los hechos constatados por la Defensora del Pueblo, que se desarrollan
extensamente en el citado informe defensorial, hacen plenamente justificable que se incluya la
nueva excepcin a la exigencia de agotamiento de la va administrativa.
8.
EI artculo 22 de la LPCA establece la potestad del juez de requerir a la entidad demandada para
que remita el expediente administrativo respectivo. Mediante la reforma realizada por el DL se
hace mas eficiente dicha potestad del juez, fijando un plazo perentorio de entrega de las copias
del expediente y facultando al juez a aplicar los apremios necesarios para garantizar el
cumplimiento de lo ordenado, incluyendo multas compulsivas y progresivas. Asimismo, se
establece la posibilidad de que el juez considere la negativa de remitir los actuados
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de
apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a
subordinacin jerrquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de
revisin, nicamente en los casos a que se refiere el Artculo 210 de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren
los Artculos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.
104
DANS ORDEZ, Jorge. El proceso contencioso-administrativo en el Per. En: A&C Revista de Direito
Administrativo e Constitucional, Volumen 13, Belo Frum: Editora Horizonte, jul./set. 2003, p. 210.
105
DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. Cit., pp. 169 y 184.
92
LECTURA 7
administrativos como una presuncin de veracidad de los hechos alegados por la parte
demandante.
En tal sentido, la nueva redaccin del citado artculo (actualmente numerado como artculo 24
del TUG), dispone lo siguiente:
"AI admitir a tramite la demanda, el juez ordenara, de ser el caso, a la entidad administrativa, a
fin que el funcionario competente remita copia certificada del expediente con lo relacionado a la
actuacin impugnable, en un plazo que no podr excedente quince das hbiles, con los apremios
que el juez estime necesarios para garantizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado, pudiendo
imponer a la Entidad multas compulsivas y progresivas en caso de renuencia.
EI juez, adems de realizar las acciones antes referidas en el prrafo anterior, ante la manifiesta
renuencia de cumplir con el mandato, prescindir del expediente administrativo.
EI incumplimiento de loordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitacin del
proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento lo dispuesto en el artculo 282 del
Cdigo Procesal Civil106, al momento de resolver, sin perjuicio que tal negativa pueda ser
apreciada por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados"107.
9.
106
93
LECTURA 7
EI artculo 26 del TUG seala que se tramita como proceso urgente nicamente, adems de las
dos pretensiones que podan demandarse a travs del proceso sumarsimo, la siguiente: "3. Las
relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la
pensin". Asimismo, la nueva norma dispone que para conceder la tutela urgente se requiere
que del merito de la demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe:
a) Inters tutelable cierto y manifiesto.
b) Necesidad impostergable de tutela.
c) Que sea la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado.
Por su parte, el artculo 27 del TUG establece las siguientes reglas de procedimiento del proceso
urgente:
Se correr traslado de la demanda a la otra parte por el plazo de tres das.
Vencido dicho plazo, con o sin absolucin de la demanda, el juez dictara en la sentencia
la medida que corresponda a la pretensin invocada dentro del plazo de cinco das.
Se dispone, asimismo, que el plazo de apelacin de la sentencia es de cinco das desde la
notificacin y se concede con efecto suspensivo.
Finalmente, se precisa que las pretensiones que no satisfagan los requisitos para la
tutela urgente, se tramitan como proceso especial.
Tales reglas de procedimiento son ms expeditivas que las del proceso sumarsimo regulado por
el Cdigo Procesal Civil, que se aplicaba bajo el anterior rgimen del proceso contenciosoadministrativo.
Adems, conforme adelantamos en el tem 4, en esta va procedimental no esta prevista la
participaci6n del Ministerio Pblico, a diferencia de lo que ocurra en el proceso sumarsimo, en
cuyo caso s se estableca de manera expresa que el dictamen fiscal deba emitirse en el plazo de
cinco das de remitido el expediente, y de lo que aun esta previsto en el caso del proceso especial,
que prev un plazo de quince das para que el Ministerio Pblico emita dictamen. Entonces, de
acuerdo a una interpretacin sistemtica del nuevo rgimen legal del proceso contenciosoadministrativo, concluimos que la participacin del Ministerio Pblico ha sido suprimida en el
proceso urgente.
De otro lado, respecto al proceso especial, el DL modifica el artculo 25 de la LPCA (actualmente
numerado como artculo 28 del TUG), bsicamente para adecuar los procedimientos del proceso
especial al nuevo rgimen sobre la intervencin del Ministerio Pblico, regulado por el artculo
16 del TUG, que ha derogado la disposicin sobre el carcter obligatorio del dictamen, disponiendo que el Ministerio Pblico debe emitir dictamen en el plazo de 15 das y, vencido ese
plazo, debe devolver el expediente incluso sin dictamen.
10. Notificacin electrnica
En lugar del primigenio artculo 26 de la LPCA, referido a la pretensin indemnizatoria
(actualmente regulado en el artculo 5 del TUG), el nuevo texto del articulo 26 de la LPCA
incorporado por el DL (actualmente numerado como artculo 29 del TUG), establece la
notificacin electrnica mediante sistemas de comunicacin electrnicos o telemticos, tales
94
LECTURA 7
como el correo electrnico, Internet u otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente
su recepcin como la modalidad regular de realizar las notificaciones, salvo cuando se trate de
las resoluciones que deben ser necesariamente notificadas mediante cdula: traslado de la
demanda, inadmisibilidad o improcedencia; citacin a audiencia; auto de saneamiento procesal,
fijacin de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el juzgamiento anticipado,
sentencia, y otras resoluciones que el juez disponga motivadamente.
La implementacin de la notificacin por correo electrnico, fue otra de las recomendaciones de
la Defensora del Pueblo. Segn su propuesta, debe incentivarse su uso entre las partes y sus
abogados, con miras a hacerlo obligatorio en el mediano plazo. "EI beneficio para el usuario
reside en la menor duracin de su proceso, que se reducira, como mnimo, en un 27%. EI xito
de esta propuesta depende de tomar en cuenta varios factores , siendo los principales: (i) iniciar
gradual mente su implementacin para no colisionar con patrones culturales acostumbrados a
procesos por escrito; (ii) realizar campaas de difusin con abogados y justiciables sobre la
notificacin electrnica y sus ventajas en tiempo y costos; (iii) habilitar centros de consulta de
notificaciones electrnicas en lugares estratgicos (por ejemplo, en los colegios de abogados); y
(iv) modificar, en el mediano plazo, el articulo 163 del Cdigo Procesal Civil para aplicar la
obligatoriedad progresiva en la notificacin de ciertos actos procesales"108
Cabe precisar que la referida reforma es la nica que tiene un periodo de vacatio legisde 180
das, a partir de la fecha de publicacin del DL. Todas las dems reformas entraron en vigencia
el 29 de junio pasado.
11.
108
109
AMPUERO GODO, Sal. Los principios innominados del proceso contencioso administrativo. Publicado
el 25 de junio de 2007 en la Estafeta Jurdica Virtual de la Academia de la Magistratura del Per.
(disponible
en:
hppt://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=572).
95
LECTURA 7
96
LECTURA 7
Esta reforma, si bien permite incorporar la probanza de hechos nuevos en el proceso, posibilidad
que estaba proscrita en la versin anterior de la norma, no termina de levantar la referid a
restriccin de la actividad probatoria.
La reforma tambin incorpora un rgimen probatorio especial para el caso de la pretensin
indemnizatoria que, a diferencia de las otras pretensiones cuya actividad probatoria se restringe
a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, permite alegar hechos y ofrecer
medios probatorios distintos a dichas actuaciones administrativas. Entonces, la reforma del
rgimen probatorio de la pretensin indemnizatoria s logra levantar dicha restriccin.
Suponemos que en este caso resultaba tan evidente que la probanza de los hechos que sustentan
la pretensin indemnizatoria, que implica acreditar el dao producido, no puede hacerse sino
con medios probatorios distintos a los actuados en sede administrativa, que al legislador no Ie
quedo otro camino que levantar la restriccin probatoria en dicho extremo.
Aunque la reforma del artculo 27 de la LPCA constituye un avance respecto al rgimen anterior,
aun nos encontramos a medio camino para que en materia probatoria el proceso contencioso
administrativo sea uno de jurisdiccin plena.
De otro lado, el artculo 28 de la LPCA, referido a la oportunidad de presentacin de los medios
probatorios, dispona en su primer prrafo que estos "deben ser ofrecidos por las partes en los
actos postulatorios, debiendo acompaarse todos los documentos y pliegos interrogatorios en
los escritos de demanda y contestacin". Asimismo, en su segundo prrafo dispona que: "Si el
particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algn medio probatorio y este se
encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deber indicar dicha circunstancia en su
escrito de demanda o de contestacin, precisando el contenido del documento y el lugar donde
se encuentra con la finalidad de que el rgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas
necesarias destinadas a la incorporacin de dicho documento al proceso".
EI DL ha modificado dicho artculo (actualmente numerado como artculo 30 del TUG),
incorporando tres nuevos prrafos entre el primero y el segundo del texto original:
"Los medios probatorios debern ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios,
acompandose todos los documentos y pliegos interrogatorios.
Se admitirn excepcionalmente medios probatorios extemporneos, cuando estn
referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso,
vinculados directamente alas pretensiones postuladas.
De presentarse medios probatorios extemporneos, el juez correr traslado a la parte
contraria por el plazo de tres das.
Si a consecuencia de la referida incorporacin es necesaria la citacin a audiencia para
la actuacin de un medio probatorio, el juez dispondr su realizacin.
( ... )"113
113
El resaltado es nuestro.
97
LECTURA 7
EI objeto de la reforma, sin modificar el criterio general de que los medios probatorios se ofrecen
en los actos postulatorios, y siendo coherente con la reforma del articulo 27 de la LPCA que ahora
permite incorporar la probanza de hechos nuevos en el proceso, ha sido establecer una
regulacin especial para los medios probatorios extemporneos, que incluye el procedimiento
para su actuacin.
Finalmente, el artculo 30 de la LPCA, referido a la carga de la prueba, dispona que "salvo
disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que
sustentan su pretensin. Sin perjuicio de lo anterior, si la actuacin administrativa impugnada
establece una sancin, la carga de probar los hechos que configuran la infraccin corresponde a
la entidad administrativa".
EI DL ha modificado dicho artculo (actualmente numerado como artculo 33 del TUG) con el
objeto de ampliar los supuestos que permiten sustituir el rgimen general de que la carga de la
prueba le corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin, por el rgimen
especial de que la carga de la prueba le corresponde a la entidad administrativa. Anteriormente,
solo en el caso de que la actuacin administrativa impugnada haya establecido una sancin, la
carga de la prueba de los hechos que configuran la infraccin corresponda a la entidad administrativa. Con la reforma tambin le corresponde la carga de la prueba, "cuando por razn
de su funcin o especialidad la entidad administrativa esta en mejores condiciones de acreditar
los hechos"114
12.
EI DL modific el artculo 32 de la LPCA (actualmente numerado como artculo 35 del TUG), que
regula los medios impugnatorios o recursos del proceso contencioso-administrativo, en algunos
de sus trminos.
Respecto a la procedencia del recurso de apelacin, el numeral 2.1 del artculo estableca que
dicho recurso procede contra las sentencias, "excepto las impugnables con recurso de casacin
y las excluidas por convenio entre las partes". EI DL ha modificado dicha redaccin para
establecer, de manera ms sinttica, que el recurso procede contra las sentencias, "excepto las
expedidas en revisin".
De este modo, con otros trminos, se mantiene la previsi6n legal de que contra la sentencia de
segunda instancia (que es la expedida en revisin y contra la que podra proceder la casacin si
ha sido expedida por una Corte Superior), no procede el recurso de apelacin. Sin embargo, el
114
TUO DE LA LPCA
Artculo 33.- carga de la prueba
Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que
sustentan su pretensin.
Sin embargo, si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin o medidas correctivas, o
medidas correctivas, o cuando por razn de su funcin o especialidad administrativa est en mejores
condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta (el resaltado es nuestro).
98
LECTURA 7
efecto practico de esta reforma es que se ha derogado la disposicin que posibilitaba que las
partes celebren un convenio de no interposicin del recurso de apelaci6n.
Asimismo, sobre el recurso de casacin, la modificacin realizada por el DL establece que dicho
recurso procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. As tambin, con
la reforma se eleva el monto de las pretensiones cuantificables de 70 a 140 Unidades de Referencia Procesal (URP) para que proceda el recurso de casacin.
De otro lado, a travs de la reforma realizada por el DL al artculo 34 de la LPCA (actualmente
numerado como artculo 37 del TUG), se sustituye el uso del termino "doctrina jurisprudencial"
por "precedente vinculante". Asimismo, se establece que este precedente jurisprudencial
vinculante puede generarse no solo a travs de las decisiones adoptadas en casaci6n, sino tambin mediante todos los tipos de resoluciones que emita la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema (como podra ocurrir, por ejemplo, frente a la interposicin de un recurso de queja).
Adems, se dispone la obligacin de publicar todas las sentencias de dicha Sala, no solo en el
diario oficial, sino tambin en la pgina web del Poder Judicial.
13.
EI DL modific el articulo 36 de la LPCA (actualmente numerado como articulo 39 del TUG), que
establece los requisitos de procedencia de la medida cautelar, en algunos de sus trminos.
En primer lugar, el DL realiza algunas precisiones respecto a los criterios que el juez debe
considerar para conceder la medida cautelar. Es tal sentido, can relaci6n a la verosimilitud del
derecho invocado referido en el numeral 1 del artculo, se establece que el juez debe analizar la
proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la
medida cautelar, as como el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la
actuacin impugnable.
Asimismo, en cuanto a la valoracin que debe hacer el juez de considerar necesaria la emisi6n
de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razn justificable, a que se refiere el numeral 2, la modificaci6n realizada por el DL dispone que
no es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido
esencial del derecho de peticin. Es decir, tratndose del derecho constitucional de peticin,
consagrado por el numeral 20 del artculo 2 de la Constitucin, no es requisito de procedencia
que se fundamente o acredite el peligro en la demora. En este sentido se establece una norma
especial para el proceso contencioso-administrativo que no se aplica en el proceso civil, en cuyo
caso el juez no puede dejar de apreciar el peligro en la demora, conforme lo establecido por el
artculo 611 del C6digo Procesal Civil115.
115
99
LECTURA 7
100
LECTURA 7
101
LECTURA 7
expectativas de xito no debera transigir o conciliar, mientras que si no las tiene si debera
hacerlo.
Respecto alas exigencias que debe cumplir la entidad demandada para transigir o conciliar, cabe
precisar que la incorporacin expresa de las instituciones de la conciliacin y la transaccin
judiciales en el proceso contencioso administrativo, no es bice para que se siga aplicando el
artculo 336 del Cdigo Procesal Civil119, norma que establece que los rganos del Estado o las
personas jurdicas de Derecho Publico, solo pueden transigir, conciliar o desistirse previa
aprobacin expresa de la autoridad 0 funcionario competente.
15.
CONCLUSIONES
El conjunto de modificaciones realizadas por el Decreto Legislativo N 1067, a la Ley que regula
el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N 27584, constituye una importante reforma al
rgimen sobre el proceso contencioso-administrativo en nuestro pas, y es de esperar que
contribuir a que la imparticin de justicia en esta materia supere muchas de sus actuales
deficiencias.
Aunque la mayora de modificaciones son pertinentes, las reformas que nos parecen ms
importantes o destacables son las realizadas respecto a los siguientes aspectos:
Considerar a la pretensin indemnizatoria como una pretensin accesoria, acumulable a alguna
de las sealadas por los numerales 1 a 4 del artculo 5 de la LPCA, dentro de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. De este modo se supera la anterior regulacin que la consideraba
como una pretensin principal, pero en otro proceso tramitado en la jurisdiccin civil; lo que en
la prctica la haca inviable o muy onerosa, ya que su planteamiento general mente requera de
119
102
LECTURA 7
103
LECTURA 7
AI respecto, lo ideal hubiera sido que la reforma hubiera levantado complemente la restriccin
probatoria.
Mas all de algunas limitaciones consideramos que, en su conjunto, la reforma es positiva y que,
por lo menos a nivel normativo, coadyuvara a mejorar la justicia contencioso-administrativa. Sin
embargo, consideramos tambin que ello no es suficiente, y es muy necesario que se otorgue
una adecuada dotacin de recursos al Poder Judicial para que pueda ampliarse el numere de
juzgados en esta materia, no solo en Lima sino en el resto del pas, y que se realice una intensa
labor de capacitacin y especializacin del personal jurisdiccional asignado a la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
104
Actividad Aplicada
Prctica 3 de 5
105
Lectura 08:
EL
PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
PERUANO Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACION
El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los participantes del curso
Derecho Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier medio o procedimiento, total o
parcial, fuera del marco del presente curso.
106
LECTURA 8
IDEAS PRELlMINARES
107
LECTURA 8
cdigo, la nueva ley plantea un modelo procesal de "plena jurisdiccin", en el cual un administrado puede demandar la anulacin de un acto administrativo, el reconocimiento de una
situacin jurdica individualizada, la cesacin de actuaciones materiales contrarias a derecho, y
el cumplimiento de determinada ley, reglamento u acto que obligue a la Administracin.
Las caractersticas del nuevo proceso contencioso-administrativo, lo sindican como el ms idneo
para calificar la responsabilidad administrativa de la Administracin. Sin embargo, la propia ley
seala en su artculo 26 que la pretensin indemnizatoria se plantea como pretensin principal
de acuerdo con las reglas de los Cdigos Civil y Procesal Civil. Cabe preguntarse: el proceso civil
ser ms idneo que el proceso contencioso-administrativo para decidir si la Administracin ha
incurrido o no en responsabilidad patrimonial? Se trata de identificar cual de las dos vas
procesales ofrece a los magistrados mas herramientas de cognicin, a fin de aproximar la "verdad formal" de los procesos a una autentica ''verdad material", de lograr la justicia en cada caso.
De la respuesta que demos a tal interrogante, depender hacer posible el completo respeto al
derecho de tutela judicial efectiva de los sujetos administrados.
Para dar una respuesta a ello, debemos empezar estudiando brevemente la institucin que se
encuentra a la base del debate propuesto: la responsabilidad patrimonial de la Administracin;
luego, estudiaremos los problemas y posibilidades que ofrece nuestro actual marco normativo;
seguidamente, daremos una revisin a lo regulado sobre el tema en otros pases; para terminar
proponiendo algunas ideas finales sobre el tema.
I.
Ibd.,p.351.
108
LECTURA 8
"Es consustancial al accionar pblico conllevar incidencias desfavorables para las pretensiones o
posiciones privadas (...). Toda sujecin a su autoridad, ejercicio de la potestad sancionadora o
restriccin del ejercicio de prestacin de servicios para quien no este autorizado, implica
limitaciones y acaso perjuicio para los administrados que se ubican sujetos a estas potestades
publicas122".
Para Garca de Enterra y Fernndez la responsabilidad de la Administracin es de tipo directa,
no un sistema de cobertura de los daos causados por los actos ilcitos de los funcionarios de los
entes pblicos. EI fundamento es la proteccin y garanta del patrimonio de la vctima, ante todo
dao no buscado, no querido ni merecido que resulte de la accin administrativa123.
EI Estado responde por todo dao que cause, sea o no generado por la culpa o el dolo de un
funcionario. Dado el carcter objetivo de la responsabilidad en mencin, para que se haga
efectiva solo es necesaria la existencia del dao y que el mismo sea resultado de la actividad de
la Administracin124. De opinin contraria es Mir Puigpelat, para quien un sistema de
responsabilidad objetiva global de la Administracin es inaceptable por que: 1. La
responsabilidad objetiva no se ha impuesto a la responsabilidad por culpa en el Derecho civil; 2.
Resulta insostenible econmicamente; 3. EI principio de garanta patrimonial de los
administrados no lo justifica; 4. No satisface a su funcin de control; 5. La responsabilidad civil
no es un instrumento de canalizacin de la solidaridad social, tarea esta de la seguridad social;
y 6. No estimula la adopcin de concretos estndares normativos de diligencia en la
Administracin125. Para dicho autor, la responsabilidad civil cumple las funciones reparatoria,
preventiva, de control social y demarcadora. La funcin de control de la Administracin, consiste
en vigilar el buen funcionamiento de los servicios pblicos, por su carcter de organizacin
instrumental, que se explica y justifica solo por el servicio que presta a los ciudadanos,
encontrndose sometida a control toda su actividad. Por su parte, la funcin demarcatoria,
apunta a definir con nitidez el mbito de actuacin libre (Iibre de responsabilidad y de carga
indemnizatoria) de la Administraci6n; funcin fundamental par su estrecha relacin al principio
de seguridad jurdica y a la necesidad de certeza del Derecho126.
En el Per, la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que:
"Articulo 238.1.-Disposiciones Generales
238.1 Los administrados tendrn derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesin
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que
el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administracin. ( ... )."
Como podemos apreciar, la norma regula la responsabilidad de la Administracin siguiendo el
modelo objetivo, Sobre el concepto de la palabra lesin conviene precisar, en primer lugar, que
122
MORN URBINA, Juan. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta
Jurdica Editores, Lima, 2001, p. 538.
123
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. Cit., p. 396.
124
Cfr. GUZMN NAPUR, Christian. La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, en:
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, (AA.VV.), ARA Editores, Lima, 2003, p. 568.
125
Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la Administracin. Hacia un nuevo
sistema. Civitas ediciones S.L., Madrid, 2002, pp. 132-134, 353-354.
126
Ibd., pp. 146-149.
109
LECTURA 8
difiere de la idea de simple perjuicio. Para que exista lesin, no basta un perjuicio patrimonial;
es necesario que este sea antijurdico. En segundo lugar, la antijuridicidad capaz de convertir el
perjuicio material en lesin no deriva de que la conducta del autor sea contraria a derecho. Un
perjuicio se hace antijurdico y se convierte en lesin resarcible solo cuando la persona que lo
sufre no tenga el deber jurdico de soportarlo127.
Las caractersticas de la responsabilidad patrimonial de la Administracin en el Per son: directa;
extracontractual (al margen de cualquier relacin entre ambas); objetiva (es un mecanismo de
reparacin de perjuicios y no una sancin por comportamientos inadecuados, siendo
independiente del concepto de culpa, negligencia o dolo de los funcionarios), y de determinacin
judicial (Ia cuantificacin e imposicin del mandato de indemnizacin corresponde alas
autoridades jurisdiccionales128.
As, la actividad administrativa, puede dar lugar a: 1. Una actuacin legtima, que afecte
intereses privados (por ejemplo: un acto sancionador conforme a ley); 2. Una actuacin legtima,
pero que por fuerza mayor, produce consecuencias daosas a particulares, como el desprendimiento de piedras que causan perjuicios durante una demolicin legalmente realizada
(supuesto exceptuado de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, conforme al
articulo 238.1 de la Ley N27444); y 3. Una actuacin ilegtima que produce danos. EI tercer
supuesto no se refiere a un mal servicio o incorrecto funcionamiento que infringe el
ordenamiento jurdico y el principio de legalidad (generador de nulidad y responsabilidad a sus
autores), sino de la efectiva generacin de daos y perjuicios129.
II.
La indemnizacin es regulada en el Cdigo Civil como uno de los remedios ante el incumplimiento
de obligaciones legales o convencionales, cuyo pago la norma reconoce y el juez impone al sujeto
responsable de dicha inobservancia, a favor de aquel otro sujeto en cuyo nombre la norma o
convenio incumplido reconoca un derecho, sea patrimonial o extrapatrimonial.
Si bien la cuantificacin dineraria es propia de las obligaciones patrimoniales in satisfechas, el
Cdigo Civil tambin la reconoce ante la violacin de derechos extrapatrimoniales. Ello ocurre,
por ejemplo, en la obligaci6n de designar a una persona por su nombre, establecida en su artculo
26130. En cuanto a los derechos patrimoniales, podemos citar la prdida del bien objeto de
entrega en las obligaciones de dar por culpa del deudor (inciso 1 del artculo 1138),
incumplimiento o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de las obligaciones de hacer
127
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. Cit., pp. 371-372.
Cfr. MORN URBINA, Juan. Ob. Cit., p. 538.
129
Ibd.
130
Cdigo Civil, artculo 26: Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su nombre. Cuando
se vulnere este derecho puede pedirse la cesacin del hecho violatorio y la indemnizacin que
corresponda.
128
110
LECTURA 8
En realidad, ms all del texto de los numerales citados, ellos se refieren al incumplimiento de las
prestaciones de dar, hacer y no hacer, respectivamente.
132
Cfr. PRIORI POSADA, Giovani. Comentarios a la Ley del proceso contencioso administrativo. ARA
editores, Lima, 2002, p. 122.
111
LECTURA 8
no puede depender de la forma de acumulacin. Por otro lado, no hay razn para que en un caso
se acuda al juez civil y en otro al juez del proceso contencioso-administrativo, ya que contra el
principio de economa procesal se promoveran dos procesos paralelos ante diferentes magistrados133.
En esas circunstancias, el jueves 5 de julio de 2001, en separata especial del diario oficial EI
Peruano, fue publicado el "Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo",
preparado por la comisin de especialistas designados mediante Resolucin Ministerial N1742000-JUS. La principal novedad del proyecto era la postulacin del modelo procesal denominado
"de plena jurisdiccin", antes descrito. Eran las pretensiones las que mejor recogan la indicad a
opcin procesal. Ellas eran las siguientes:
"Articulo 5.- Pretensiones
En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de
obtener lo siguiente:
1. La declaracin de nulidad, total o parcial de actos administrativos.
2. EI reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la
adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines.
3. EI resarcimiento de daos y perjuicios causados.
4. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se
sustente en acto administrativo.
5. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la
que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme".
Respecto a la inclusin en el proyecto de la norma antes transcrita, su propia Exposicin de
Motivos, explicaba que:
"En trminos generales las pretensiones en materia contenciosa-administrativa han sido
clasificadas por la doctrina de Derecho Administrativo en dos modalidades que distingue entre
pretensiones "de anulacin" y de "plena jurisdiccin". (...) la pretensin de anulacin reducira el
objeto del proceso administrativo a la simple declaratoria de nulidad del acto administrativo
sometido a impugnacin ante el Poder Judicial, (...). En cambio la pretensin procesal de 'plena
jurisdiccin' no se limita a solicitar al Poder Judicial la anulacin del acto administrativo
cuestionado, sino el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las
medidas adecuadas para el pleno establecimiento de la misma, entre ellas la indemnizacin de
daos y perjuicios, cuando corresponda134" .
Luego, el Proyecto de Ley N1072/2001CR, fue discutido en la Comisin de Justicia del Congreso
de la Repblica, cuyo dictamen consider entre los aspectos de mayor relevancia:
133
Ibd.
134
Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Diario
oficial El Peruano, 5 de julio de 2001, p. 4. (Separata especial).
112
LECTURA 8
113
LECTURA 8
Veamos ahora que nos informa sobre el tema la legislacin de otros pases, todos con una
experiencia sobre el tema cercana a la nuestra.
Empecemos por Costa Rica. En dicho pas, la Ley N 3667 de 12 de marzo de 1966, Ley
reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa debidamente actualizada137, regula la
pretensin resarcitoria contra la Administracin como una propia de los rganos jurisdiccionales
contencioso administrativos. Su artculo 2 establece que:
"Articulo 2.- Conocer tambin la jurisdiccin contencioso-administrativa: ( ...).
b) De las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial del Estado y dems
entidades de la Administraci6n Publica. ( ... )".
Regulando el tema de las pretensiones, su artculo 23 nos dice que:
"Articulo 23.- La parte demandante (...) podr pretender (...), el reconocimiento de una situacin
jurdica individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento
de la misma, entre ellas la indemnizacin de los daos y perjuicios, cuando proceda".
136
137
114
LECTURA 8
http://www.jurisweb.com/legislacion/index.htm.
139
http://www.amministrativo.it/giustiziaamministrativa.asp.
115
LECTURA 8
y una paridad de tcnicas de tutela empleadas por el juez administrativo y por el juez ordinario.
EI proceso administrativo ha variado de juicio sobre la relacin entre ciudadano y Administracin
pblica140. La ley acta el "principio de la concentracin de la tutela" (Ias acciones de anulacin
del acto administrativo impugnado y de resarcimiento se presentan ante el juez administrativo
)141.
En Argentina, la Ley 12.008, Cdigo del procedimiento contencioso administrativo de la Provincia
de Buenos Aires, vigente desde el 1 de junio de 1999(23), prev en su artculo 12 lo siguiente:
"Articulo 12. Pretensiones
En el proceso contencioso administrativo podrn articularse pretensiones con el objeto de
obtener: (...).
3. EI resarcimiento de los daos y perjuicios causados. (...)".
Por su parte, el artculo 20 seala que:
"Articulo 20. Pretensin resarcitoria e ilegitimidad de actos administrativos
1. Juntamente con la pretensin de anulacin puede reclamarse el resarcimiento de los danos y
perjuicios, ()
2. EI interesado podr deducir la pretensin de resarcimiento de daos y perjuicios, como
reclamo autnomo luego de finalizado el proceso de anulacin que le sirve de sustento".
La misma ley en su artculo 50, modificado por Ley 12.310, regula el contenido de las sentencias,
y expresa sobre nuestro tema que:
"Artculo 50. Sentencia que hace lugar a la pretensin
La sentencia que haga lugar a la pretensin podr decidir: (...).
7. EI resarcimiento de los daos y perjuicios reclamados. A tal efecto, fijara la cuanta de la
indemnizacin o, cuando por las caractersticas del caso ello no fuere posible, establecer las
bases para la liquidacin del monto indemnizable, cuya definitiva determinacin quedara
diferida a la etapa de ejecucin de la sentencia".
Finalmente, diremos que existen pases en Latinoamrica como Colombia, Costa Rica,
Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Per y Uruguay, los cuales tocan en sus
Constituciones la competencia de sus rganos judiciales en materia administrativa. La
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999 es ms especfica al referirse a
la pretensin resarcitoria en su artculo 259:
"Artculo 259.- La jurisdiccin contencioso-administrativa corresponde al Tribunal Supremo de
Justicia y a los dems tribunales que determine la ley. Los rganos de la jurisdiccin contenciosoadministrativa son competentes para (...); condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin
de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la Administracin; (...); y disponer lo
140
116
LECTURA 8
IDEAS FINALES
142
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LECTURA 8
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Lectura 09:
El presente texto, conjuntamente con el mdulo del tema, ha sido seleccionado para el uso exclusivo de los participantes del curso
Derecho Contencioso Administrativo. Queda prohibida su difusin y reproduccin por cualquier medio o procedimiento, total o
parcial, fuera del marco del presente curso.
119
LECTURA 9
Informe Defensorial N 19
INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS
POR PARTE DE LA ADMINISTRACIN ESTATAL
I.
Resulta un objetivo primordial del Poder Judicial como titular de la funcin jurisdiccional no slo
resolver desde el punto de vista jurdico el conflicto sometido a su conocimiento, decidiendo
acerca de qu pretensiones deben ser acogidas y cules desestimadas, sino tambin lograr que
la decisin judicial adoptada se cumpla efectivamente, recurriendo si fuera preciso a
mecanismos previstos para garantizar la ejecucin forzada de la sentencia.
Un problema que a menudo se presenta, se da cuando la parte que debe cumplir lo dispuesto
por una sentencia es una entidad estatal. Y es que tradicionalmente han prevalecido ciertas
reglas y principios que conceden una situacin privilegiada a la Administracin y entidades
pblicas, distinta a la que corresponde a las personas particulares o entes privados para efectos
de la ejecucin de sentencias.
Este rgimen especial muchas veces permite o cuando menos propicia que los justiciables y el
propio juez puedan verse en una desigual situacin, de virtual indefensin o impotencia,
respectivamente, ante la resistencia o el simple incumplimiento de la entidad estatal de ejecutar
lo dispuesto por una sentencia que le es desfavorable.
Si asumimos aquello de que la justicia que tarda no es justicia, menos an lo ser una donde
las decisiones judiciales corren el riesgo de quedar indefinidamente sin ejecutarse, librado su
cumplimiento a la voluntad de la parte obligada. En caso de producirse esta situacin, los
principios esenciales del Estado de Derecho se ven severamente afectados, al igual que derechos
constitucionales de los justiciables como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la
igualdad de las partes, por sealar algunos.
120
LECTURA 9
De all que sea propsito de este Informe analizar los obstculos y las limitaciones que
actualmente existen o subsisten en nuestro ordenamiento normativo para la ejecucin de
sentencias contra el Estado, as como proponer algunas medidas que tiendan a solucionar o,
cuando menos, a atenuar estas graves deficiencias, sin desconocer la existencia de razonables
prerrogativas estatales en funcin del inters general. Con ello se busca contribuir al
fortalecimiento de las instituciones democrticas y el Estado de Derecho, as como al respeto de
los derechos constitucionales de los justiciables y de la funcin jurisdiccional en nuestro pas.
III.
1.
Como seala Jess Gonzlez Prez143, "la historia de la sustitucin de la autodefensa por el
proceso ha sido, en definitiva, la historia de la sustitucin de la ley de la selva por la civilizacin".
A decir de este autor, "de aqu la importancia de una efectiva tutela jurisdiccional, de que todo
aquel que cree tener derecho a algo pueda acudir a un rgano estatal que le atienda, verificando
su razn y, en su caso, haciendo efectivo el derecho".
De esa manera, la solucin de los conflictos y controversias, al igual que la determinacin y
proteccin de los derechos, se encomienda a un rgano estatal de carcter jurisdiccional, ante
quien pueden acudir todos aquellos que requieran de su intervencin, con la certeza de que las
decisiones de dicho rgano, adoptadas en el marco de un proceso predeterminado, regular y
razonable, sern acatadas por todos y ejecutadas efectivamente, de ser necesario incluso
forzadamente.
Puede considerarse que este derecho a una efectiva tutela judicial comprende tres aspectos. En
primer lugar, un derecho de los justiciables de accin y acceso real, libre, amplio e irrestricto a
la prestacin jurisdiccional del rgano estatal competente; en segundo lugar, a que la atencin
de las pretensiones de desarrolle conforme a las reglas del debido proceso, es decir, segn las
normas vigentes y los estndares aceptados como necesarios para hacer posible la eficacia del
derecho; y, en tercer lugar, a la efectividad de la sentencia, es decir, a que el proceso concluya
en una resolucin final, la misma que debe estar arreglada a Derecho y dotada de un contenido
mnimo de justicia, decisin esta que debe ser susceptible de ser ejecutada con coercitividad.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San Jos, consagra expresamente
el derecho a la tutela judicial efectiva. As, bajo el epgrafe de "Proteccin Judicial", establece en
su artculo 25:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que lo ampare contra actos que violen
143
Gonzlez Prez, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984, pp. 20 y 22.
121
LECTURA 9
Subrayado nuestro.
Parejo Alfonso, Luciano: La ejecucin de las sentencias del orden jurisdiccional contenciosoadministrativo en el Derecho Espaol en Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo.
Caracas: FUNEDA Editorial Jurdica Venezolana, 1995, p. 499.
146
Cfr. Gonzlez Prez, Jess. Ob. Cit., pp. 132-133.
145
122
LECTURA 9
El derecho a la igualdad ante la ley resulta un soporte esencial que ha acompaado, desde sus
albores, al surgimiento del Estado Democrtico y Constitucional de Derecho. De all que no cabe
imaginar actualmente un tratado internacional de derechos humanos o una Constitucin en
cuyos textos se encuentre ausente este principio. La Constitucin peruana de 1993, por ejemplo,
consigna el derecho a la igualdad y la prohibicin de toda forma de discriminacin en su artculo
2 inciso 2); la Convencin Americana de Derechos Humanos lo hace en su artculo 24. Este
derecho fundamental a la igualdad se aplica tambin, como es lgico, al mbito del proceso,
siendo una regla primordial la igualdad de las partes. En tal sentido, resultara contrario a la
igualdad y al debido proceso el otorgamiento de privilegios irrazonables a una de las partes, por
ms que sta sea el Estado. Sin embargo, como recuerda el profesor Carlos Ayala147, muy pronto
se lleg
al modelo del privilegio de la Administracin para ejecutar ella misma las sentencias de
los tribunales contencioso-administrativos. En otras palabras, al privilegio de la
autoejecucin administrativa de los fallos judiciales. Ello fue reforzado con otro tipo de
privilegios de la Administracin, tendientes a impedir las rdenes judiciales de ejecucin
147
123
LECTURA 9
148
Cfr. Garca de Enterra, Eduardo. Hacia una nueva Justicia Administrativa. Madrid: Civitas, 1989, p.
151.
124
LECTURA 9
Este criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Constitucional debera orientar las
interpretaciones que efecten los poderes pblicos al momento de enfrentar situaciones
similares. As lo dispone la primera disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, Ley N 2435, segn el cual los jueces interpretan las leyes conforme a la
interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
IV.
1.
Aspectos generales
Desde el inicio de sus labores de atencin a los ciudadanos hasta el mes de agosto de 1998, la
Defensora del Pueblo ha tramitado 101 quejas presentadas contra diversos entes estatales por
incumplimiento de sentencias firmes en su contra. De este elevado nmero de casos149, slo la
cuarta parte ha sido resuelta satisfactoriamente para el ciudadano (24.8% de las quejas),
cumplindose el mandato judicial en su totalidad; y en una dcima parte (9.9% de las quejas), el
cumplimiento de la sentencias se ha efectuado parcialmente.
De otro lado, las cinco instituciones estatales con mayor nmero de quejas comprenden
aproximadamente el 40.6% del total de las mismas; las entidades estatales quejadas entre dos
y tres veces constituyen el 28.7%, y un 30.7% de ellas hacen referencia a entidades quejadas en
una sola oportunidad (ver Cuadro N 1).
Por otra parte, ms del 50% de las quejas (58) se refieren a mandatos judiciales de contenido
laboral que son incumplidos. De este nmero, ms de la mitad se refieren a incumplimientos de
resoluciones judiciales que ordenan la reposicin de los demandantes en sus respectivos puestos
de trabajo (ver Cuadro N 2).
En cuanto al tipo de proceso judicial en el cual se dict una sentencia que no ha sido cumplida,
tenemos que en 56 de las 101 quejas (ms del 50% tambin), se trata de procesos de amparo
con resolucin definitiva favorable (ver Cuadro N 2). En segundo lugar, se encuentran los
procesos laborales propiamente tales, que agrupan un 23.8% del total de las quejas.
3.
En cuanto a las pretensiones de reposicin, en 12 quejas se aprecia que las entidades estatales
cumplieron con reincorporar a los trabajadores a travs de un acto administrativo, pero
inmediatamente se expidi una segunda resolucin que volvi a cesar a dichos servidores
pblicos, desconociendo as el mandato judicial. De esta manera, entidades tales como el
Instituto Nacional Penitenciario (INPE) con 6 quejas, el Ministerio de Relaciones Exteriores
con 2 quejas, el Ministerio del Interior con 3 quejas y la Municipalidad de Nazca con 1
queja han utilizado esta modalidad.
149
Cabe advertir que, en algunos casos, una sola queja es presentada por varios ciudadanos, con sendas
sentencias firmes en su favor.
125
LECTURA 9
De otro lado, en dos casos contra el Ministerio del Interior, esta entidad respondi que estaba
pendiente la firma, por parte del Presidente la Repblica, de las resoluciones supremas que
disponan la reincorporacin de dos miembros de la Polica Nacional, en cumplimiento de los
respectivos mandatos judiciales. Sucede que en uno de los casos, habindose presentado la
queja el 6 de febrero de 1997, el proyecto de resolucin suprema se encontraba en el despacho
presidencial desde febrero de 1996, es decir, desde hace un ao atrs. A la fecha de elaboracin
del presente informe se estaba a la espera de informacin en torno a la expedicin de dichas
resoluciones. Este tipo de conductas por parte de los entes estatales, constituyen dilaciones no
razonables en la ejecucin de los mandatos judiciales, puesto que no comprometen mayores
costos administrativos para su cumplimiento.
Existen, adems, quejas presentadas por una renuencia reiterada al cumplimiento de las
sentencias, como por ejemplo en el caso de la reposicin de un considerable grupo de
trabajadores despedidos de la Municipalidad de Lima. La entidad municipal ha regulado el
proceso de reincorporacin a travs de la Ordenanza N 117 de 4 de julio de 1997, mediante la
cual se ha establecido que, de no existir una plaza vacante ni disponibilidad presupuestal, el
trabajador deber solicitar se tramite la autorizacin de creacin de plaza y la disponibilidad
presupuestal respectiva, mantenindose entre tanto en la condicin de disponibilidad150.
Frente a estas disposiciones, la Defensora del Pueblo record a la Municipalidad de Lima que
las mismas deban armonizarse con el artculo 139 inciso 2) de la Constitucin, que seala que
ninguna autoridad puede retardar la ejecucin de resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada; recomendando estudiar otras medidas destinadas a cumplir efectivamente
con los mandatos judiciales.
Otras Municipalidades tambin se mostraron renuentes a cumplir con ordenar la reposicin de
trabajadores, como por ejemplo, la Municipalidad del Rmac, quien no cumpli con una
sentencia firme que ordenaba la reposicin de 276 trabajadores; o la Municipalidad de Santiago
(Cuzco).
3.
Los mandatos judiciales distintos a la reposicin, en la gran mayora de los casos, implican el
cumplimiento de una obligacin de contenido patrimonial. De stos, las acreencias laborales
ocupan el primer lugar, seguidas de las obligaciones de pago o nivelacin de pensiones.
Frente a estos requerimientos, los entes pblicos han respondido de diversa manera. En algunos
casos se procede al cumplimiento total o parcial, en otros se opone una simple negativa,
llegando incluso a no informar adecuadamente sobre las razones del incumplimiento. Tambin
se aduce la necesidad del cumplimiento previo de un requisito administrativo, as como la
imposibilidad jurdica o fctica de cumplir.
150
8 Debe precisarse que esta ordenanza consagra la evaluacin semestral de los trabajadores, cesando
por causal de excedencia al personal que no califique, incluyndose a los trabajadores repuestos por
mandato judicial.
126
LECTURA 9
127
LECTURA 9
Tambin el MEF ha sealado en otros casos, que la propia entidad demandada es la que debe
satisfacer la obligacin, realizando los ajustes presupuestarios correspondientes.
De otro lado, cabe mencionar la situacin de las empresas del Estado en proceso de liquidacin.
En tales casos, el cumplimiento de las sentencias se somete a la previa venta de los activos y
cobro de las acreencias, as como al orden de prelacin de los pagos. Se trata de las comisiones
liquidadoras de la ex-banca de fomento (bancos Agrario e Industrial), ECASA, Compaa Peruana
de Vapores y la Junta Liquidadora de la Empresa de Servicios Municipales de Limpieza de Lima.
En algunas ocasiones los pagos se han realizado en forma total o parcial, y en otros estn siendo
postergados por la carencia de recursos o la falta de liquidez.
4.
151
La Defensora del Pueblo present ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos un informe en
calidad de amicus curiae, en favor de Gustavo Cesti. Cfr. DEBATE DEFENSORIAL, Revista de la Defensora
del Pueblo, Lima, 1998
152
El pedido se tramit como uno dirigido al Ministerio de Defensa.
153
Se trata de un caso presentado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la desaparicin
de tres procesados como presuntos autores del delito de terrorismo, que se encontraban detenidos en el
establecimiento penal San Juan Bautista (El Frontn).
128
LECTURA 9
129
LECTURA 9
1.
Una imposibilidad fctica alegada para incumplir las sentencias, se presenta en el caso de los
mandatos judiciales que ordenan pagar una cantidad en dinero (por concepto de deuda,
indemnizacin, pensin, etc.), argumentndose la falta de recursos disponibles para realizar el
pago. Desde el lado de las entidades pblicas obligadas, se ha sostenido con frecuencia que una
situacin como la descrita configurara una tensin o colisin entre dos preceptos y principios
constitucionales: la seguridad jurdica, que exige el cumplimiento y ejecutabilidad de las
sentencias judiciales (derecho a la tutela judicial efectiva); frente al imperativo de la legalidad
presupuestaria, es decir, que la satisfaccin de la obligacin pecuniaria est supeditada a la
existencia de una partida en el presupuesto pblico expresamente asignada para este fin154.
Si bien puede admitirse inicialmente una posible contraposicin normativa, cuando el
cumplimiento de una sentencia por parte de una entidad estatal genera una afectacin a la
regla de legalidad presupuestaria impuesta a tales instituciones, consideramos que sta no es
insalvable ni, mucho menos, que el cumplimiento de la sentencia pueda quedar indefinido en el
tiempo. Y es que siendo deber primordial de los rganos estatales y de toda entidad pblica
respetar los derechos constitucionales y, en este caso, acatar las decisiones judiciales, resultara
incompatible con el Estado de Derecho que el cumplimiento de una sentencia quede supeditado
a la voluntad o discrecionalidad del propio obligado.
Como ha sealado acertadamente la sentencia 32/82 del Tribunal Constitucional espaol (de 7
de junio de 1982):
(...) es evidente que esa tensin existe y que su superacin exige la armonizacin de
ambos principios; pero esta armonizacin, cualquiera que sea la forma en que se realice,
no puede dar lugar a que el principio de legalidad presupuestaria deje de hecho sin
contenido un derecho que la Constitucin reconoce y garantiza, pues como hemos
sealado anteriormente, el cumplimiento de las sentencias forma parte del derecho a la
tutela efectiva de los jueces y tribunales consagrado en el artculo 24.1 de la Constitucin.
En realidad, como aclara el mencionado fallo, la sujecin al principio de legalidad presupuestaria
impondra en todo caso slo una limitacin temporal en el cumplimiento y ejecucin de la
sentencia. Dice el Tribunal Constitucional espaol que (...) en ningn caso el principio de
legalidad presupuestaria puede justificar que la Administracin posponga la ejecucin de la
sentencia ms all del tiempo necesario para obtener, actuando con la diligencia debida, las
consignaciones presupuestarias en el caso de que stas no hayan sido previstas.
De esta manera, el artculo 139 inciso 2) de la Constitucin, que establece que ninguna
autoridad puede retardar la ejecucin de las sentencias, puede entenderse en el sentido que los
retardos no deben ser irrazonables. La razonabilidad, como lo seala Joan Pic y Junoy
describiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, estara dada en funcin a
154
130
LECTURA 9
Tenemos en primer lugar que el gasto que demanda el cumplimiento de una sentencia debe
estar previsto en el presupuesto pblico, a efectos de asignarle un monto de los ingresos
estatales para su satisfaccin (es decir, una asignacin presupuestaria). En trminos tcnicos,
debe existir una especfica del gasto destinada a este rubro157.
Al respecto, el clasificador de los gastos pblicos para la formulacin del presupuesto del sector
pblico para 1999, establece la especfica del gasto sentencias judiciales, que es detallada
como gastos previstos para el ao fiscal, para el cumplimiento de resoluciones judiciales cuyo
estado procesal tenga la condicin de cosa juzgada y se encuentre en ejecucin de sentencia.
De esta manera, el cumplimiento de una sentencia judicial por parte del Estado se efectuar
bajo las siguientes pautas:
a.
b.
c.
155
Pic i Junoy, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor, 1997,
p. 78.
156
Norma I de la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado (en adelante LGPE), Ley N 26703, modificada
por la Ley N 26884.
157
De acuerdo al artculo 15 de la LGPE, modificado por el artculo 15 de la Ley N 26884, la especfica
del gasto individualiza el elemento especfico del gasto, identificando los rubros concretos del egreso
pblico. Cada rubro, a su vez, contiene un detalle de los conceptos integrantes del mismo.
131
LECTURA 9
Para el presente ejercicio fiscal, el clasificador de gastos aprobado por Resolucin Directoral N
041-97-EF/76.01, tambin seala que la especfica del gasto sentencias judiciales hace
referencia a gastos para el cumplimiento de resoluciones judiciales que tengan la calidad de
cosa juzgada y se encuentren en ejecucin de sentencia.
En el caso de los gobiernos locales158, para el ao 1998, la Resolucin Directoral N 036-97EF/76.01 aprob la Directiva N 005-97-EF/76.01, relativa al proceso presupuestario de los
gobiernos locales. Se aprecia que ha sido prevista la especfica del gasto sentencias judiciales
en los grupos genricos del gasto159 personal y obligaciones sociales, obligaciones
previsionales, inversiones e inversiones financieras. Para el ao fiscal 1999, la Resolucin
Directoral N 036-98-EF/76.01 aprueba la directiva para la programacin y formulacin de los
presupuestos institucionales de los gobiernos locales para dicho ejercicio (Directiva N 004-98EF/76.01). Dentro de la misma, en el formato de presupuesto de gastos de las municipalidades
distritales, aprobado por la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del MEF (formato A-3 del
anexo N 9), no se considera la especfica del gasto sentencias judiciales en el grupo genrico
del gasto personal y obligaciones sociales, considerndose en los grupos obligaciones
previsionales, otros gastos corrientes, gastos de capital, inversiones e inversiones
financieras.
A efectos de proceder al pago, deben observarse las pautas establecidas en la Ley de Gestin
Presupuestaria (LGPE) para la programacin y ejecucin del gasto. Sobre el particular, debe
efectuarse la afectacin de la asignacin presupuestaria correspondiente (operacin
denominada compromiso, de acuerdo al artculo 35 de la LGPE modificado por el artculo 1
de la Ley N 26884) y posteriormente formalizar la obligacin de pago (operacin denominada
devengado, consagrada en el artculo 36 de la LGPE modificado por el artculo 1 de la Ley
N 26884).
Debe advertirse que estas previsiones presupuestarias implicaran un retardo de
aproximadamente seis meses para el cumplimiento de la sentencia, puesto que el proyecto de
presupuesto del sector pblico para un determinado ao fiscal se remite al Congreso en un plazo
que vence el 30 de agosto del ao anterior. Por ello, en principio slo se programaran en el
presupuesto aquellas sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada hasta antes de
la programacin y formulacin presupuestaria. Es decir, slo las sentencias firmes que hayan
obtenido dicha condicin durante el primer semestre del ao anterior al de la vigencia del
presupuesto en el cual se prevern los gastos para cumplirlas160.
158
Los gobiernos locales y las entidades del sector pblico pertenecientes a la actividad empresarial del
Estado, desarrollan sus respectivos procesos presupuestarios a travs de directivas especiales emitidas
por el Ministerio de Economa y Finanzas, de acuerdo al artculo 23 de la LGPE. En el caso de las
municipalidades, adems, en la segunda disposicin transitoria de la LGPE seala que sus normas les son
aplicables en forma progresiva.
159
17 El grupo genrico de gastos agrupa a los gastos segn su objeto, de acuerdo a determinadas
caractersticas comunes (artculo 15 de la LGPE, modificado por el artculo 1 de la Ley N 26884).
160
Para las sentencias firmes expedidas en el segundo semestre del ao, es decir, con posterioridad a la
formulacin y programacin del presupuesto, consideramos que podra utilizarse la reserva de
contingencia, como se explicar ms adelante.
132
LECTURA 9
Sin perjuicio de establecerse la obligacin del titular del pliego de prever en el presupuesto los
gastos relativos al cumplimiento de sentencias firmes, ante la falta de programacin de dicho
gasto en algunas entidades estatales o el agotamiento de los recursos para satisfacerlo en otras,
la institucin tambin podra cumplir con el pago de su deuda a travs de las modificaciones
presupuestarias que son permitidas al titular del pliego.
Al respecto, cabe sealar que el presupuesto aprobado y en ejecucin puede ser pasible de
modificaciones. Las mismas pueden efectuarse en dos grandes niveles: en el nivel institucional y
en el nivel funcional programtico, de acuerdo a lo establecido por el artculo 39 de la LGPE,
modificado por el artculo 1 de la Ley N 26884.
En el nivel institucional, es decir, de los pliegos presupuestarios, pueden realizarse las siguientes
modificaciones presupuestarias: los crditos suplementarios, que son los incrementos de montos
autorizados de ingresos y egresos, los cuales son aprobados por ley; y las habilitaciones y
transferencias de partidas, que son traslados de recursos entre pliegos presupuestales, que
tambin son autorizados por ley.
Por otro lado, en el nivel funcional programtico, esto es, de las actividades y proyectos de un
pliego determinado, se permiten como modificaciones tanto los crditos como las anulaciones
presupuestarias. De acuerdo al artculo 39 de la LGPE, modificado por el artculo 1 de la Ley
N 26884, los crditos implican el incremento de las asignaciones presupuestarias de
actividades y proyectos, con cargo a anulaciones de la misma actividad o proyecto, de otras
actividades y proyectos o a saldos de recursos provenientes de economas resultantes en la
ejecucin presupuestal. Mediante las anulaciones presupuestarias, en contrapartida, se
161
A esto apunta el segundo prrafo de la disposicin transitoria nica de la Ley N 26756, que ser
descrita y analizada ms adelante.
133
LECTURA 9
La reserva de contingencia
134
LECTURA 9
soles. Segn la exposicin de motivos del Proyecto de Ley Anual del Presupuesto del Sector
Pblico para 1999, dicha reserva ser destinada al financiamiento de la poltica salarial, la
escolaridad y los aguinaldos de julio y diciembre. Asimismo, para los programas de
autoconstruccin y destugurizacin de viviendas que ejecute el Banco de Materiales. Cabe
advertir que, en nuestro concepto, excluyendo la poltica salarial, estos rubros constituyen
actividades y proyectos que ocasionan gastos que s pueden ser previstos en los presupuestos
de las entidades estatales que tienen la funcin de realizarlas.
Incluso en el caso de la escolaridad y los aguinaldos, el clasificador de los gastos pblicos
elaborado para la formulacin del presupuesto del sector pblico para 1999 (al igual que el
clasificador para el ao fiscal 1998), establece la especfica del gasto denominada gastos
variables y ocasionales, entre los cuales se incluyen estos conceptos. Los mismos que por su
naturaleza, son gastos ocasionales que perfectamente pueden ser previstos en el presupuesto
anual, no observndose as el diseo que la LGPE ha establecido para esta reserva.
VI.
20 Montoro Chiner, Mara Jess. "La ejecucin de sentencias en el anteproyecto de ley regulatoria del
proceso contencioso-administrativo", en Documentacin Jurdica (monogrfico dedicado al anteproyecto
de ley del proceso contencioso-administrativo). Tomo XIII, N 51, jul-set- 1996, p. 835-860.
135
LECTURA 9
163
136
LECTURA 9
137
LECTURA 9
a)
El art. 2 establece que "slo son embargables los bienes del Estado que se incluyan
expresamente en la respectiva ley. Consideramos que ms razonable sera que la norma
hubiera exigido que la futura ley precise qu bienes del Estado son inembargables, por su
carcter de dominio pblico, en vez de indicar cules son los susceptibles de ser
embargados.
b)
La disposicin transitoria nica de esta norma, que dispone: "En tanto se apruebe la Ley a
que se refiere el artculo 1, el accionante que solicite al juez el cumplimiento de una
resolucin judicial que ordena al Estado el pago de una obligacin y no sea posible su
ejecucin al no existir recursos presupuestales para atenderlo, debe solicitar al Juez que
requiera al titular del pliego a fin de que, bajo su responsabilidad, seale la partida
presupuestal especfica en el presupuesto de su Sector, susceptible de ser afectada con
orden de embargo. En el caso que no existan recursos susceptibles de afectacin, el
accionante podr solicitar al Juez requiera al titular del pliego a fin de que disponga, bajo
su responsabilidad, la inclusin prioritaria del adeudo pendiente, en una partida especfica
para los siguientes ejercicios presupuestarios".
Esta ley que establecer los bienes embargables del Estado (que, reiteramos, debera mejor
sealar al conjunto de bienes estatales inembargables) an no ha sido elaborada. Por lo tanto,
es aplicable a la fecha la disposicin transitoria nica de la Ley N 26756, que slo permite el
embargo de ciertas partidas presupuestales, vale decir, de dinero asignado a la entidad estatal.
Consideramos que el hecho de que no exista una norma que especifique cules son los bienes de
dominio pblico cuya condicin es de inembargables, no puede afectar el legtimo derecho de
los justiciables a lograr el cumplimiento y ejecucin de la sentencia que les es favorable. Sobre
todo cuando los entes estatales oponen el principio de legalidad presupuestal para no hacer uso
de sus recursos dinerarios.
En consecuencia, a nuestro juicio la presuncin debera jugar en favor de la posibilidad de
embargo de todo bien del patrimonio del Estado que no tenga un notorio carcter de bien de
dominio pblico, es decir, destinado al cumplimiento de los fines principales de la entidad estatal
o al funcionamiento de servicios pblicos que prestan, o constituyan bienes de uso pblico. Ser
el juez del proceso de ejecucin el que debe discernir en el caso concreto, qu bienes no cumplen
con estas condiciones.
Como criterios orientadores tenemos por ejemplo los bienes muebles destinados a la alta
direccin de una entidad, que cumplen una finalidad de status o confort; bienes muebles que
pueden ser sustituidos, sobre todo cuando la entidad posee ms de un bien de la misma
naturaleza; bienes muebles para el uso del personal que no estn relacionados con el desarrollo
de sus labores. En cuanto a los bienes inmuebles, por ejemplo los predios abandonados de
propiedad de un ente estatal.
Finalmente, la posibilidad de embargar los recursos dinerarios de las entidades estatales, se
presenta cuando la institucin estatal demandada carece de una asignacin presupuestaria
para satisfacer los gastos ocasionados por sentencia judiciales firmes en su contra, o cuando
138
LECTURA 9
dichos recursos han sido agotados. Como ya se ha sealado, el titular del pliego debe en este
caso efectuar las modificaciones presupuestarias necesarias, anulando el destino de recursos a
actividades y proyectos no prioritarios, a fin de cumplir con el mandato judicial. De no ser posible
esta alternativa, adems de la solucin que plantea la disposicin transitoria nica de la Ley N
26756, debi haberse permitido al juez la posibilidad de solicitar al titular del pliego de la entidad
el documento de gestin que establece cules son las actividades y proyectos de la institucin
que sern ejecutadas de manera proritaria, a efectos de tener un parmetro objetivo a fin de
determinar qu partidas presupuestarias podran ser razonablemente embargadas.
VII.
En el caso de las empresas del Estado, de acuerdo a lo que estableci el artculo 14 de la Ley N
26706, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para 1997, la dependencia correspondiente del
Ministerio de Economa y Finanzas (la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado) dicta
las normas especiales que regulan el proceso presupuestario, normas de austeridad y
remuneraciones aplicables a dichas empresas.
Esta disposicin se hizo extensiva a las siguientes instituciones: Superintendencia de Banca y
Seguros, SUNAT, ADUANAS, Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, IPSS, OSIPTEL, CONASEV,
Comisin Nacional de Zonas Francas, Industriales y Tursticas, Zonas de Tratamiento Especial,
Comisin de Tarifas Elctricas, Unidad Tcnica Especializada del FONAVI, Oficina Registral de
Lima y Callao, Oficinas Registrales Regionales y SUNARP, entidades que manejan fondos creados
por dispositivo legal expreso que no reciban transferencias de la fuente recursos ordinarios,
empresas pertenecientes a los CTAR y gobiernos locales y entidades que por dispositivo legal
expreso se encuentran comprendidas en el mbito de la Oficina de Instituciones y Organismos
del Estado.
En aplicacin de esta disposicin de la Ley de Presupuesto de 1997, se estableci la directiva de
programacin y formulacin del plan operativo y presupuesto de las entidades del Estado (las
mencionadas en el prrafo precedente) para 1998 (Directiva N 009-97-OIOE, aprobada por
Resolucin Ministerial N 201-97-EF/15). Para el prximo ao, el Proyecto de Ley de Presupuesto
del Sector Pblico para 1999 incluye a OSINERG y OSITRAN, excluye a la Oficina Registral de Lima
y Callao, Oficinas Registrales Regionales y SUNARP, y seala finalmente que las entidades y
fondos del sector pblico no comprendidos en el artculo 14 regulan sus procesos
presupuestarios, exclusivamente, de conformidad con las directivas que apruebe la Direccin
Nacional del Presupuesto Pblico del MEF.
La pautas de programacin y formulacin presupuestaria difieren en parte de las establecidas
en la LGPE, no utilizndose por ejemplo las categoras de gasto establecidas en dicha norma. No
obstante, existe un rubro genrico denominado otros gastos, en el cual podran asignarse los
recursos para el cumplimiento de sentencias firmes.
139
LECTURA 9
En el caso de las empresas estatales, fuera de las disposiciones que norman sus respectivos
presupuestos, existe el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado
(FONAFE), regulado por el Decreto Supremo N 394-86-EF (elevado a la categora del ley por el
artculo 67 de la Ley N 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado) y el Decreto de
Urgencia N 043-96. A este fondo se transfieren el ntegro de las utilidades de las empresas del
Estado y del accionariado del Estado y se recaban transferencias del Tesoro Pblico. Estos fondos
se asignan a las empresas del Estado de acuerdo a los parmetros establecidos por el artculo
8 del Decreto Supremo N 394-86-EF, entre los cuales tenemos las transferencias corrientes con
fines especficos; y segn el artculo 6 del Decreto de Urgencia N 043-96, dicha asignacin es
excepcional, solicitada por la entidad con la debida sustentacin tcnica, econmica y
financiera correspondiente y aprobada mediante decreto supremo. Cabe destacar tambin que
esta disposicin ampla la asignacin a entidades o proyectos.
En funcin de esta regulacin, consideramos que cabra la posibilidad de utilizar los recursos de
este fondo para el pago de montos ordenados por sentencias firmes contra empresas estatales.
De manera especial, estos recursos tambin podran satisfacer las acreencias impagas de
empresas del Estado en proceso de liquidacin.
VIII. ALGUNOS ASPECTOS ADICIONALES
1.
Pago de intereses
En la medida que el Estado es una parte sin privilegios mayores que su contraparte, dentro de
una relacin jurdico-procesal, le resultan aplicables las reglas generales del Cdigo Civil en lo
relativo al pago de intereses moratorios. En consecuencia, no existe justificacin objetiva y
razonable para que el Estado se niegue al pago de intereses.
2.
Prelacin en el pago
Existir la necesidad de una prelacin en el cumplimiento de sentencias firmes que ordenen un
pago, en caso que no existan recursos suficientes para poder cubrirlos. Esta solucin ciertamente
se establece en caso que no operen los mecanismos descritos en los acpites anteriores, no
pudindose satisfacer todas las deudas de los entes estatales.
De acuerdo al artculo 24 de la Constitucin, el pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. En esta
medida, toda obligacin del Estado relativa al pago de estos conceptos, debe ser cumplida en
primer lugar frente a otros tipos de deudas, como por ejemplo una indemnizacin por
expropiacin.
Por otra parte, consideramos que en segundo orden estaran las obligaciones previsionales,
puesto que en la mayor parte de los casos, las pensiones y beneficios complementarios
constituyen el nico soporte econmico de la persona que demanda al Estado, indispensable
para el mantenimiento de su integridad personal y su salud.
3.
140
LECTURA 9
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1.
2.
Los privilegios con que cuenta el Estado cuando es parte obligada a cumplir lo dispuesto
por una sentencia, deben ser razonables y de carcter excepcional. Los mismos slo se
justifican en funcin de su misin de velar por los intereses generales o pblicos. Tales
privilegios no deberan conducir al extremo de dejar insatisfecho el cumplimiento del fallo
o a dilatar irrazonablemente su ejecucin. Tampoco a que dichas prerrogativas especiales
puedan prevalecer sobre los derechos constitucionales de los justiciables a una tutela
judicial efectiva o a la igualdad procesal de las partes.
3.
4.
El juez que ejecuta la sentencia debe hacer efectiva la responsabilidad penal, haciendo la
denuncia correspondiente, de los funcionarios pblicos que incumplen mandatos
judiciales en virtud de una simple negativa, as como de aqullos que dilatan
irrazonablemente el cumplimiento de algn requisito administrativo previo, y de aqullos
165
141
LECTURA 9
que oponen una imposibilidad legal que se funda en una incorrecta interpretacin de las
normas.
5.
6.
7.
142
LECTURA 9
de uso pblico, as como los bienes necesarios para el ejercicio de las funciones principales
de cada entidad pblica y de los servicios pblicos que brinda.
8.
Sin embargo, ante la actual ausencia de dicha norma, no es razonable afirmar que las
sentencias no puedan ejecutarse. Al respecto, consideramos que la solucin provisional
ofrecida por la disposicin transitoria nica de la Ley N 26756 slo se circunscribe a la
posibilidad de embargar recursos dinerarios de los entes estatales, dejando a discrecin
de stos la decisin de embargar determinada asignacin presupuestaria. Consideramos
que el juez tambin debera tener la posibilidad de establecer qu asignaciones
presupuestarias pueden embargarse, exigiendo al titular del pliego los documentos de
gestin que establezcan qu actividades y proyectos sern desarrollados en forma
prioritaria.
Asimismo, debera ser procedente el embargo de bienes muebles o inmuebles de dominio
privado, es decir, no relacionados con el cumplimiento de las funciones principales de
institucin estatal o de los servicios pblicos que presta, o no afectados a un uso pblico;
siendo el juez el encargado de discernir en el caso concreto, qu bienes no cumplen con
las condiciones de bien de dominio pblico.
9.
Las empresas del Estado y entidades estatales cuyos procesos presupuestarios estn
regulados por las directivas especiales de la Oficina de Instituciones y Organismos del
Estado del Ministerio de Economa y Finanzas, no estn exentas de la obligacin de prever
los gastos derivados de la ejecucin de sentencias firmes, no obstante el destino prioritario
de sus recursos a los gastos productivos.
En tal medida, la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado del Ministerio de
Economa y Finanzas, debe establecer en sus directivas de programacin y formulacin
presupuestaria de las empresas del Estado y determinados entes pblicos, la obligacin
de prever como gasto el cumplimiento de sentencias firmes, con el correspondiente
establecimiento de la responsabilidad administrativa de la persona o colegiado que dirige
la entidad.
De otro lado, en el caso especfico de las empresas del Estado, las normas que regulan el
Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado permitiran que
dichos recursos puedan ser utilizados para el pago de montos ordenados por sentencias
firmes contra empresas estatales. Con lo cual, el directorio de dicho Fondo debera
destinar una parte de sus recursos, en caso de ser necesario, a la satisfaccin de sentencias
firmes contra las empresas del Estado, incluyendo las que estn en proceso de liquidacin
o fueron extinguidas sin cumplir con todos los mandatos judiciales (en especial los que
tienen contenido laboral).
10.
El Estado no se encuentra exento del pago de los intereses que establece la ley,
aplicndosele las normas relativas a intereses moratorios establecidas en los artculos
1242, 1243, 1244, 1245 y 1246 del Cdigo Civil.
143
LECTURA 9
11.
Debe observarse una prelacin en el cumplimiento de las sentencias firmes, por cuanto
ciertas acreencias tienen un carcter privilegiado de nivel constitucional, como por
ejemplo las laborales previstas por el artculo 24 de la Constitucin.
12.
144
Actividad Aplicada
Prctica 4 de 5
145
146
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
147
CAPTULO II
OBJETO DEL PROCESO
2.
3.
4.
5.
6.
2.
3.
4.
5.
2.
3.
4.
149
CAPTULO III
SUJETOS DEL PROCESO
SUBCAPTULO I
COMPETENCIA
2.
3.
2.
3.
4.
151
5.
6.
7.
2.
defensa
de
las
entidades
2.
3.
4.
5.
153
2.
3.
4.
154
2.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
2.
3.
b)
c)
156
157
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
2.
La citacin a audiencia;
3.
4.
La sentencia; y,
5.
159
CAPTULO V
MEDIOS IMPUGNATORIOS
2.
3.
160
161
2.
3.
162
2.
3.
4.
5.
163
DISPOSICIONES DEROGATORIAS
Primera.- A partir de la vigencia de la presente Ley, quedan derogados:
1.
Los artculos 540 al 545 del Subcaptulo Seis del Ttulo II de la Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil promulgado por Decreto Legislativo
N. 768.
2.
3.
Los artculos 157 al 161 del Ttulo IV del Libro Tercero del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N.
135-99-EF y sus normas modificatorias.
4.
El artculo 157 del Captulo XV del Ttulo Duodcimo del Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por Decreto
Supremo N. 014-92-EM.
5.
6.
7.
166
8.
9.
VIGENCIA DE LA NORMA: Segn la Tercera Disposicin Final, la ley entrara en vigor a los 30 das
naturales siguientes a su publicacin, es decir, su vigencia estuvo prevista a partir del 06/ene/2002. Sin
embargo, mediante artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 136-2001 (publicado el 21/dic/2001), se ampli
el referido plazo en 180 das, debiendo regir entonces a partir del 05/jul/2002.
Posteriormente, mediante artculo 4 de la Ley N. 27684 (publicada el 16/mar/2002), se dej sin
efecto el D.U. N. 136-2001, y a travs del artculo 5 de dicha ley, se estableci un nuevo plazo para la
entrada en vigencia de la Ley N. 27584, el cual se fij en 30 das posteriores a la publicacin de la Ley N.
27684, en consecuencia la Ley N 27584 rige desde el 15-04-2002.
167
FUENTES DE INFORMACION
- AGERO, JOSE (2007): La Potestad Sancionadora Administrativa M. Burgos EIRL,
Trujillo.
- BACACORZO, GUSTAVO (2002): Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I-II. Gaceta.
Lima.
- BACA ONETO, VCTOR S.(2009): Las Pretensiones en el Proceso Contencioso
Administrativo En: Teora de la impugnacin. Edit. Palestra, Lima.
- FIORINI, BARTOLOM (1994): Teora de la Justicia Administrativa Edt. Alfa. Buenos Aires
- GONZLES, JESS (2000): Manual Derecho Procesal Administrativo. Editorial Civitas,
636 pp
- GORDILLO, AGUSTN (2003): Tratado de Derecho Administrativo General Tomo III. Ara
Editores.
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