ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL

PROCESO PENAL ACUSATORIO

PRESENTADO AL DOCTOR: ANTONIO GONZALEZ NAVARRO

POR:

RODOLFO DAZ WRIGHT

ROLANDO MILLAN ELJACH
JAVIER SALOM FERNNDEZ
PEDRO VARGAS JIMNEZ

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
ESPECIALIZACIN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLGICAS
ENERO DE 2011

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL

PROCESO PENAL ACUSATORIO

CONTENIDO

1.
2.
3.
4.
5.

INTRODUCCIN
EL PAPEL DEL JUEZ EN EL NUEVO PROCESO PENAL ACUSATORIO
DISCUSIN SOBRE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL S.P.A.
LAS PREGUNTAS COMPLEMENTARIAS DEL JUEZ Y SU ALCANCE
LAS OBJECIONES POR PARTE DE LA FISCALA Y LA DEFENSA ANTE

LAS ACTUACIONES DEL JUEZ

6. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO FRENTE A LA PRUEBA EN EL
S.P.A.
7. ACTUACIN DE LAS VCTIMAS FRENTE A LAS PRUEBAS EN EL S.P.A.,
SEGN EL CONCEPTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
8. LAS RPLICAS A LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
INTERVINIENTES EN EL S.P.A.
9. CONCLUSIONES
10. BIBLIOGRAFA

LOS

1- INTRODUCCIN
Tres palabras rectificadoras del legislador,
y bibliotecas enteras quedan
convertidas en basura. Con esta lapidaria frase, Julius Von kirchmann intent
por all por 1827, desacreditar el carcter cientfico del derecho y la
jurisprudencia, esgrimiendo como arma fundamental para soportar sus
apreciaciones, la condicin variable y contingente de la Jurisprudencia, as como
la falta de fijeza y permanencia de la llamada ciencia jurdica.
Aunque hoy en da nadie duda del carcter cientfico del derecho, debido a su
objeto y mtodos propios, si es probable que con mucha frecuencia las
rectificaciones del legislador, o las interpretaciones del juez, obliguen a los juristas
y doctrinantes a revisiones, actualizaciones y cambio de textos de consulta, ante la
pronta obsolescencia de la informacin disponible, debido al afn revisionista,
algunas veces necesario y otras no tanto. Estos cambios, que muy probablemente
resulten del carcter contingente del derecho, bien podran ser considerados por
algunos como inseguridad jurdica, aunque otros, con razonamiento ms amplio,
podran decir que no son otra cosa, que la esencia misma del continuo y necesario
desarrollo de la ciencia jurdica.
Si nos trasladamos al campo del procedimiento penal, muy probablemente nos
tocara admitir con algn rubor que Kirchmann no estaba tan equivocado.
Efectivamente en este campo, ya sea por afn revisionista o por un verdadero
proceso de adecuacin contingente y de poltica criminal, lo cierto es que llevamos
seis cdigos en los ltimos setenta aos y cuatro en los ltimos treinta, el ltimo
de los cuales, la ley 906 de 2004, aun se encuentra en plena efervescencia y
soportando una de las ms fuertes controversias que ley alguna haya suscitado,
todo como resultado de aparentes falencias, o de una dbil respuesta del aparato
judicial, ante las expectativas de una sociedad que exige respuestas prontas y
efectivas a la impunidad estructural que agobia al estado colombiano.
Caso especial merece la actuacin del juez en el nuevo proceso penal acusatorio,
debido precisamente a que la filosofa sobre la que se yergue este sistema,
establece una clara divisin entre investigacin y enjuiciamiento, que deja al juez
en un franco y categrico papel de conductor imparcial del proceso, sin
posibilidades de actuar de forma tal que su comportamiento incline la balanza
hacia una de las partes. Existen, sin embargo, cuestionamientos que obligan a
reflexionar sobre algunos artculos del nuevo estatuto de procedimiento, en los
que, prima facie, pareciera que se autorizan actuaciones desequilibrantes,
sesgadas, o que dejan al juez un papel activo, que va ms all del mandato
1

constitucional de vigilante imparcial del debido proceso y guarda de los derechos

constitucionales en juego.
En el presente estudio, se plantea una reflexin sobre algunos aspectos
fundamentales de la prueba en el sistema penal acusatorio, especficamente lo
relacionados con la imparcialidad del juez frente al manejo de la prueba y las
actuaciones de partes e intervinientes, bajo la ptica del principio de contradiccin
y el respeto al derecho constitucional al debido proceso.
En primera instancia se revisar el rol del juez en el nuevo procedimiento penal
acusatorio, para responder preguntas sustanciales sobre la prueba de oficio y la
intervencin del juez ante los testigos. Posteriormente se revisarn las facultades
del ministerio pblico en el nuevo sistema, y algunas reflexiones sobre la
intervencin de las vctimas, para concluir con un recorrido por el tema de las
objeciones a cargo de partes e intervinientes.
Si bien no se trata de dar respuestas a todos los cuestionamientos en curso, si se
espera contribuir a esclarecer elementos clave de la prueba en el proceso penal
acusatorio, que inquietan a la comunidad jurdica y a la sociedad en general.

2. EL PAPEL DEL JUEZ EN EL NUEVO PROCESO PENAL ACUSATORIO

A pesar de lo mucho que se ha hablado, de los miles y miles de seminarios,
cursos, diplomados y estudios realizados, acerca de los intrincados laberintos del
nuevo procedimiento penal acusatorio, parece que todava no se dicho todo, o al
menos, no se ha aclarado todo, ya que son muchas las preguntas, inquietudes y
comentarios que surgen y que obligan a la doctrina y la jurisprudencia a desplegar
esfuerzos en la bsqueda de respuestas y soluciones coherentes y propositivas,
alrededor de un tema a la sazn sensible y lleno de ricas y profundas
controversias.
En nuestros cursos de pregrado nos acostumbramos a que el profesor de
procedimiento penal dedicara un buen trecho de su enseanza a disertar sobre el
papel del juez en el delicado proceso. Algunos doctrinantes, igualmente,
dedicaban algn captulo de sus textos al mismo tema. Se trataba del anterior
sistema inquisitivo, en el que el juez indiscutiblemente jugaba un rol diferente.
Investigaba, decretaba pruebas, a veces actuaba como parte y se confunda con
la fiscala, otras se acomodaba a la investidura de juez y pretenda imparcialidad,
todo esto dentro de un excesivo formalismo que llevaba los procesos a
prolongarse indefinidamente, y muchas veces a dejar de lado los paradigmticos
principios del proceso penal de la inmediacin y la concentracin.
Ms all de las taxativas funciones de los jueces, establecidas dentro de los
criterios de jurisdiccin y competencia, es claro que el desarrollo del nuevo papel
del juez procesal penal, hay que buscarlo haciendo un recorrido muy cuidadoso en
la nueva legislacin procedimental penal, en la doctrina nacional y comparada y
por supuesto en la jurisprudencia. Es decir, es tan grande e ineludible el nuevo
compromiso, en cuanto a orientar el proceso hacia un difcil equilibrio, entre los
propsitos de realizacin de la justicia y la vigilancia del cumplimiento de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, que el nuevo juez debe ser un
verdadero articulador de valores, principios, polticas, e instituciones vinculadas al
proceso.
Con razn ha dicho Escobar Araujo 1: Al dar aplicacin a las normas contenidas en
el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, el funcionario judicial debe estar en
capacidad de advertir que cada una de ellas desarrolla valores y principios de
1 ESCOBAR ARAUJO, Jos Alfredo. El Roll del nuevo Juez Penal
http://www.google.com.co/#hl=es&source=hp&biw=1418&bih=657&q=el+roll
+del+nuevo+juez+penal&btnG=Buscar+con+Google&rlz=1R2ADRA_es&aq=f
&aqi=&aql=&oq=el+roll+del+nuevo+juez+penal&fp=f4d31e3d0f87affa
3

raigambre constitucional, y si bien no es forzoso ni oportuno que en cada ocasin

se realicen extensas explicaciones sobre el trasfondo de cada precepto, s se
debe actuar de manera coherente con el contexto normativo.
Responder entonces la pregunta sobre cul es el papel del Juez en un sistema
acusatorio y especficamente cul es el del Juez Colombiano en el nuevo sistema
acusatorio nacional?, exige tomar como punto de partida, por supuesto, saber y
entender cules son los elementos que definen y estructuran un sistema penal
como acusatorio, estructuracin en la que, muy seguramente, coincidiremos con
aquella propuesta que defina como acusatorio a un sistema que diferencie
ntidamente el ente encargado de la indagacin, investigacin y acusacin, del
rgano encargado de juzgar, es decir, dependiendo de la mayor o menor potestad
investigativa que se le otorgue a los jueces. Sern entonces mas acusatorios
aquellos en los que se le otorgue la menor facultad de investigacin al juez, como
el sistema anglosajn, y ms inquisitivos aquellos en donde el juez conserva
poderes investigativos como el Francs y el Belga. 2
Bajo esa concepcin, es claro entonces que en Colombia, la determinacin del
papel que cumplen los jueces parte necesariamente del acto legislativo 03 de
20023, en el que expresamente se define un nuevo sistema penal como
acusatorio, el cual se configura por: la celebracin de un juicio pblico, oral, con
inmediacin de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las
garantas. Este reforma constitucional fue finalmente instrumentalizada a travs
del Cdigo de Procedimiento Penal consagrado en la Ley 906 de 2004, que es
precisamente la norma adecuada y pertinente para adoptar y poner en operacin
el nuevo sistema, cuerpo normativo donde se establece el nuevo debido proceso
penal.
Y por ltimo y quiz ms importante, se debe incluir como parte fundamental en el
papel del juez procesal penal, el modelo de estado que nos rige a partir de la
Constitucin de 1991, en el cual es contundente la constitucionalizacin del
derecho en general y el penal en particular; concepcin a travs de la cual el
centro de gravedad del funcionamiento del poder pblico, se desplaza hacia el
control por va jurisdiccional, enunciado fcilmente reconocible en el nuevo
concepto de juez bicfalo, diseado para el proceso acusatorio, sistemtica
2 Para ms detalles ver: Asociacin de Investigadores Penales Europeos e
Instituto de Derecho Comparado de Pars, direccin de Mireille Delmas-Marty
Procesos Penales de Europa. Editorial Edijus.
3 Publicado en Diario Oficial 45.040 del 20 de diciembre de 2002
4

procesal que confa el curso de la actuacin, en primer grado, a dos clases de

jueces: los de control de garantas y los de conocimiento.
Entonces hay que dejar bien claro, que cuando hablemos de juez en el nuevo
proceso penal acusatorio, nos estamos refiriendo a dos jueces con facultades
diferentes, y actuaciones diferentes en diferentes etapas pre y procesales.
Es por esto que el proyecto de ley que dio lugar a la expedicin de la Ley 906 de
2004, en su exposicin de motivos dejo sentada con suficiente claridad la primera
de las dos funciones del nuevo proceso4 :
"En el proyecto (...) se impone el deber al fiscal de someterse ante el juez
que ejerce la funcin de control de garantas para el correspondiente juicio
de legalidad, sobre lo actuado en diligencias de registro, allanamiento,
incautacin e interceptacin de comunicaciones, dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a su prctica y en audiencia de control de legalidad
posterior".
"De cara al nuevo sistema no podra tolerarse que la fiscala, a la cual se
confiere el monopolio de la persecucin penal y por ende, con amplios
poderes para dirigir y coordinar la investigacin criminal, pueda al mismo
tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los
ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los
presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertira en rbitro
de sus propios actos".
"Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la fiscala
debe someter a autorizacin judicial previa, o a revisin posterior, con el fin
de establecer lmites y controles al ejercicio del monopolio de la persecucin
penal, mecanismos stos previstos de manera escalonada a lo largo de la
actuacin y encomendados a los jueces de control de garantas".
Queda entonces claro el papel de control jurisdiccional y constitucional de la
funcin pblica, a cargo del juez de control de garantas, actuacin especfica,
acelerada y prevalente, en el mbito de proteccin de derechos fundamentales y
garantas con relacin a las actuaciones de la Fiscala y que se extiende en todo el
marco del diligenciamiento, no solamente en la etapa pre procesal y procesal
investigativa, sino tambin en el juicio.
4 CONGRESO DE LA REPBLICA. Comisin redactora del proyecto de ley 906
de 2004. Exposicin de motivos
5

De otro lado como bien lo seala Gonzalez Navarro 5, el juez de conocimiento

tiene a su cargo el control de las formas que tienen contenido sustancial. En este
ltimo aspecto, por ejemplo, el juez de conocimiento: controla formal y
materialmente el escrito de acusacin presentado por la fiscala; asiste al
descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas; puede contrainterrogar
testigos; ejerce control sustancial y formal sobre los preacuerdos y negociaciones,
entre la fiscala y el imputado o acusado; realiza control integral sobre la aplicacin
del principio de oportunidad; decide la pertinencia y admisibilidad de la prueba y
realiza control sobre los acuerdos probatorios.
Es igualmente diferente la funcin de los jueces de conocimiento, a quienes si les
toca decidir de fondo sobre la controversia planteada, ya sea a travs de un fallo
condenatorio o absolutorio, o tambin, decidindose por la preclusin de la
investigacin cuando no encuentra motivos fundados para continuar con el asunto.
De aqu resulta una importante prohibicin, que delimita ntidamente las
competencias de las dos cabezas judiciales en el nuevo sistema acusatorio: la
condicin de juez de conocimiento no puede recaer en quien dentro del mismo
diligenciamiento haya actuado como juez de control de garantas. Esto qued
expresamente establecido en el artculo 39 de la Ley 906 de 2004.
Ahora bien, esta importante diferenciacin no significa un rompimiento absoluto,
en el sentido de que cada juez disponga de unas instancias, sin que el otro pueda
intervenir. Evidentemente, la actuacin de los jueces de conocimiento puede
presentarse en la fase pre procesal, especficamente en los casos en que toca, a
solicitud de la Fiscala, en cualquier momento hasta antes de la presentacin del
escrito de acusacin, decidirse por la preclusin de
la investigacin o
pronunciarse sobre el desistimiento de la querella, o, en la fase del juicio oral, al
proferir preclusin de la investigacin a solicitud de la acusacin o finalizar el
proceso con un fallo.
Finalmente, dentro del presente anlisis del nuevo papel del juez en el proceso
penal acusatorio, resulta altamente ilustrativo el planteamiento jurisprudencial de
la corte constitucional, emitido al respecto de la responsabilidad prioritaria del juez
frente a los derechos fundamentales.6
5 GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. La defensa penal, tcnica y material en
el proceso penal acusatorio. Ed. Leyer 2010. Pg. 665
6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 406 de Junio 5 de 1992. Mag.
Ponente: Ciro Angarita Barn
6

. El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha

trado como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los
postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional
posicin predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados
como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional.
Esta redistribucin se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el
derecho, prever todas las soluciones posibles a travs de los textos legales, necesita
de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para
obtener una mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por
razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es
la consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de
los contenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada en su
artculo 228 ("Las actuaciones [de la administracin de justicia] sern pblicas
y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer
el derecho sustancial").
.Pero esta no es la nica razn que explica el cambio anotado: el desarrollo de la
democracia constitucional puso de presente que el rgano legislativo, depositario
tradicional de legitimidad popular, debe estar acompaado del control jurisdiccional,
que ha demostrado, a travs de la historia del derecho constitucional moderno, ser el
rgano ms eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios
democrticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder
ejecutivo en el estado intervencionista y de la prdida de liderazgo poltico del
rgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional,
con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad
de control y de defensa del orden institucional. Slo de esta manera puede
lograrse un verdadero equilibrio y colaboracin entre los poderes; de lo contrario,
predominar el poder ejecutivo. (Negrillas fuera de texto)
.La dispersin de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la
importancia del concepto de inters general, repercutiendo as en la legitimidad del
rgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha
sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso
y para encontrar soluciones producto, no solo del imperio de la ley sino tambin de la
negociacin y de la adecuacin a las circunstancias especficas del conflicto. En
estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional
para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptacin del
derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado
de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas
de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideracin "la realidad
viviente de los litigios", el juez est en plena capacidad, como ningn otro rgano de
rgimen poltico, de desempear ese papel. En sntesis, el control ejercido por
jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporneo resulta siendo
7

la frmula para la mejor relacin seguridad jurdicajusticia. (Negrillas fuera de

texto)
.. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho
tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner
en relacin la Constitucin sus principios y sus normas con la ley y con los hechos
hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el
sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la
decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho.

La frmula clsica del Estado liberal, en relacin con la delimitacin de los

derechos fundamentales, consista en establecer una lista de derechos
pertenecientes a esta categora. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado
constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada
sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicacin.
Segn esta crtica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la
definicin de las relaciones entre ellos y no en la enunciacin de los que son. Es
relativamente fcil ponerse de acuerdo en los derechos que son fundamentales de
hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo pero es difcil saber, a
priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto y esto es lo ms
corriente entre dos o tres derechos, cul debe tener prioridad? El problema
fundamental de los valores no es el de su enunciacin sino el de su aplicacin.
Para la realidad del derecho es ms importante establecer cules son los
criterios de interpretacin y aplicacin de las normas que establecer cuales es
la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categora. Si lo
esencial de la definicin de los derechos fundamentales, se juega en el mbito de la
relacin entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definicin a priori
de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a
cabo por el juez, puesto que la relacin entre los derechos es un dato que viene de
los hechos ( a travs de la tutela); 3) de esta manera, en la relacin texto
constitucional hecho social, se ir construyendo una nueva interpretacin de la carta
de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo
constitucionalismo para Amrica Latina).
.. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos
fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la
eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn
asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos
fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la
Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia
encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle
de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la
responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema
anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su
8

fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los
jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.

3. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO

Hemos visto en la anterior exposicin, que en el nuevo sistema penal acusatorio
se establecen dos funciones especficas y concretas para los jueces que en el
intervienen, control de garantas y conocimiento, funciones que se ha dicho
adems de la clsica del juez, agregan un elemento connatural a la actividad
jurisdiccional, como es la proteccin y guarda de los derechos fundamentales. Se
ha informado, igualmente que a travs de este nuevo esquema, se ha liberado al
juez de la tremenda carga de la impunidad, que antao llevaba sobre sus
hombros, carga que se la ha trasladado a la fiscala y los rganos de polica
judicial, conjuntamente con el sistema poltico responsable del control social y la
poltica criminal del estado.
Queda claro entonces que la funcin judicial en el proceso penal acusatorio, se
debe estructurar partiendo de su imperativo constitucional, ajustndose a las
reglas, constitucionales y legales del debido proceso. Esto significa nada ms ni
nada menos, que para el cabal cumplimiento del principio rector de la
imparcialidad, establecido en artculo 5de nuestro estatuto de procedimiento
penal, deber el juez acercarse a la verdad y la justicia orientado por el imperativo
de la objetividad.
La objetividad que garantiza el cumplimiento efectivo del principio de la
imparcialidad se establece expresamente desde el artculo 361 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que prohbe a los Jueces en forma clara y precisa decretar
la prctica de pruebas de oficio, prohibicin establecida por el legislador en uso
de su libertad de configuracin, con la clara intencin de construir una verdadera
relacin del juez con la justicia, basada en conclusiones objetivas, las cuales solo
devendrn de deducciones y raciocinios surgidos de pruebas y razones jurdicas,
introducidos exclusivamente por las partes en apoyo o como soporte de sus
pretensiones. Esto quiere decir que la objetividad, que asegura la imparcialidad se
realiza en la medida en que el juez no sea parte, no tenga pretensiones, no
participe de la confrontacin, sino que, por el contrario, acte por fuera del

conflicto, dedicado a su funcin especfica, cual es la de solucionar el problema

sometido a su juicio con la verdad y la justicia 7.
Tal como est redactado el canon 361 del estatuto penal, parece contundente e
inmodificable: en ningn caso el Juez podr decretar la prctica de pruebas de
oficio. A qu se refiere especficamente? O mejor an: a quin se refiere? Al
juez de conocimientos, cuya actuacin est definida tericamente a partir de que
se presenta el escrito de acusacin? o al juez de control de garantas, guardin
de la legalidad y garante del control jurisdiccional de los derechos fundamentales,
cuya actuacin est restringida aparentemente a las etapas llamadas pre
procesales, antes del escrito de acusacin? O ser que la prohibicin rige para
los dos jueces, que como ya dijimos, en aras de la imparcialidad, no pueden
intercambiarse?
Parece que no ha sido pacfica la discusin y jurisprudencia y doctrina han
intervenido para aportar su punto de vista en una y otra direccin:
De acuerdo con el ex magistrado Carlos Meja Escobar, la prohibicin es para
ambos jueces y as lo expresaba en la correspondiente ponencia:
.de esa manera, la regla de prohibir, que es lo mismo que no permitir, a
los Jueces decretar y practicar pruebas de oficio, no slo interesa la funcin
propia de los Jueces de la Repblica sino que trasciende a la estructura
misma del sistema para constituirse en uno de sus elementos definitorios
bsicos, pues lo caracteriza como: Adversarial, dado que el Juez - de
garantas o de conocimiento - carece tanto de competencia como de
cualquier facultad oficiosa en materia de pruebas, sus decisiones no pueden
fundarse desde el punto de vista probatorio sino en las que soliciten las
partes. De modo que la responsabilidad del resultado del juzgamiento atae
exclusivamente a las partes involucradas en el conflicto, mientras se resuelva
dentro del marco de las garantas fundamentales 8.
Basaba Meja Escobar sus apreciaciones en un anlisis de las actas 004, 005 y
006 de la comisin constitucional redactora en las que se expresaba:
7 El sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen etimolgico (inpartial), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo
ataca sin inters personal alguno. Por otra parte, el concepto refiere,
semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las
personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir. MAIER, Julio B. J.
Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, 2 ed., Editores del Puerto s.r.l.,
Buenos Aires, Argentina, 1996, pp. 739-740.
10

El tema de la imparcialidad se discuti en la Comisin Constitucional

Redactora con posturas que iban desde atribuirle al Juez la facultad de
practicar pruebas de oficio, hasta la de negrsela radicalmente,
imponindose finalmente como mayoritaria sta ltima, explicada por el
Fiscal General como ms conveniente que: en lugar de involucrar al juez,
fortalecer el papel del Ministerio Pblico como representante de la sociedad.
Es lgico pensar entonces que el artculo 361 de cdigo se refiere a una
prohibicin absoluta, es decir, para ambos jueces de garanta y conocimiento.
Postura que explica la pronta intervencin de la corte en 2006, para abrir una
puerta a la posibilidad de decretar pruebas de oficio. En esta ocasin la corte, en
forma un poco nebulosa, dej entrever que exista la posibilidad de decretar
pruebas de oficio, sin aclarar a quien de los dos jueces se refera:
Por lo tanto, es factible que por razones de ndole constitucional,
excepcionalmente el Juez decida inaplicar la prohibicin del artculo 361 de la
Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitucin Poltica como norma
preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento
de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. ()
Sin embargo, cuando por motivos de ndole constitucional el Juez arribe a la
conviccin de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de
hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales
en el caso concreto la aplicacin del artculo 361 producira efectos
inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicar preferiblemente la Carta, por
ser la norma de normas, como lo estipula el artculo 4 constitucional.
Slo despus de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente,
puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a
garantizar la realizacin prctica de los cometidos constitucionales en las
situaciones especficas, y no conspira contra la vigencia general de la
prohibicin contenida en el artculo 361 de la Ley 906 de 2004 9.

8 MEJA ESCOBAR, Carlos Eduardo. El juez del sistema Acusatorio colombiano.

Escrito publicado en
http://www.pfyaj.com/checchi/Transformacion/El_Juez_del_sistema_penal_acusat
orio_colombiano.pdf
9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Sentencia Marzo 30
de 2006, Rad. 24468 M.P. Edgar Lombana Trujillo
11

A pesar de la claridad conceptual y de la contundencia dialctica del juicio de la

corte, nos queda la sensacin de que los magistrados se quedaron cortos, o
fueron demasiado amplios y no permitieron, a travs de su anlisis, que se
definiera una vez ms, si la posibilidad de decretar pruebas de oficio se abra para
el juez de garantas, el de conocimiento, o los dos. Es quiz esta indefinicin, la
que obliga a la Corte Constitucional a reabrir el debate en torno al tema, para
establecer linderos concretos y puntos de referencia definitivos, que determinaran
el futuro de la prueba de oficio en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio:
El anterior anlisis muestra que la prohibicin del decreto y prctica oficiosa
de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y est
concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol
de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una garanta
sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo
sucedido dentro de los parmetros sealados por las garantas y libertades
individuales de orden Constitucional y legal. De esta manera, la Sala
concluye que no es correcto ligar, por s slo, el concepto de verdad con la
bsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe ser mirada en
su contexto y a partir de su finalidad sustancial. ().
A juicio de esta Sala, la prohibicin contenida en el artculo 361 del Cdigo
de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de
garantas s pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los
que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son
objeto de control judicial. ().
Adems, si como se explic en precedencia, la justificacin de la pasividad
probatoria del juez de conocimiento encuentra respaldo constitucional desde
la perspectiva de la neutralidad judicial y la igualdad de armas entre las
partes en el sistema penal acusatorio, no tiene sustento alguno pretender
aplicar esa misma tesis en la etapa procesal en la que no existen partes, ni
controversia de pruebas, ni debate en torno a la validez y eficacia de la
prueba dirigida a demostrar supuestos abiertamente contradictorios. Luego,
es fcil concluir que la prohibicin acusada no se aplica en el ejercicio de las
funciones propias del juez de control de garantas, sino nicamente ante el
juez de conocimiento y, en estos trminos, la norma acusada se ajusta a la
Constitucin.10
10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 396, Mayo 28 de 2007. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
12

De igual forma la doctrina ha expresado sus puntos de vistas, ya sea en forma de

opiniones y anlisis personales de los autores, o mediante muy especficos y
sesudos anlisis de la jurisprudencia, lo que ha venido a decantar los nimos y
dejar consolidado el tema.
Gonzalez Navarro acogiendo la postura de la Corte Constitucional ha destacado
los planteamientos de varias sentencias de constitucionalidad, en el sentido de
que el juez de control de garantas es el garante de los derechos constitucionales
y. supervisor de las actuaciones de las autoridades pblicas y de los
particulares en la etapa de la investigacin penaltiene a su cargo la
ponderacin y armonizacin de los derechos en conflicto11.
De esta forma, es lgico sostener que el funcionario judicial que tiene a su
cargo conciliar el eficientismo y el garantismo del derecho penal, en tanto
que debe preservar los derechos y libertades individuales que consagra la
constitucin y, al mismo tiempo, debe favorecer la eficacia de la investigacin
penal como mtodo escogido por las sociedades civilizadas para sancionar
el delito y materializar la justicia en el caso concreto, puede decretar pruebas
de oficio cuando lo considere estrictamente indispensable para desarrollar su
labor. De hecho, no se trata de convertir la etapa de preparacin al juicio en
una fase investigativa por parte del Juez, por lo que, dentro de la lgica del
sistema acusatorio, el no tendra autorizacin para averiguar la veracidad de
lo ocurrido o para preparar la acusacin o la absolucin del indiciado, se trata
de permitirle al juez instrumentos adecuados para ejercer su funcin de
guardin de los derechos y libertades en tensin en el proceso penal.
Confirma esa tesis, la interpretacin sistemtica de la ley 906 de 2004, en la
cual puede observarse con nitidez que el juez penal en el sistema acusatorio
no es un convidado de piedra, pues, como se explic en precedencia, el
modelo acusatorio colombiano es propio y no puede ajustarse integralmente
a ninguno de los diseados en el derecho comparado sino que debe
ajustarse a todas las caractersticas
directamente sealadas por el
constituyente (artculo 250 de la constitucin) 12.

11 GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. La Defensa Penal Tcnica y Material en

el Proceso penal Acusatorio. Ed. Leyer 2010. Pg. 667 y s.s. Comentando las
sentencias C 210/07, C 591/05, C 873/03, entre otras
12 Ibdem pg. 668
13

4. LAS PREGUNTAS COMPLEMENTARIAS DEL JUEZ Y SU ALCANCE

El canon 397 del nuevo estatuto procesal penal establece, sin muchos
aspavientos ni prevenciones que excepcionalmente el juez podr intervenir en el
interrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han
formulado, o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los
interrogatorios de las partes, el juez y el ministerio pblico podrn hacer preguntas
complementarias, para el cabal entendimiento del caso 13.
A primera vista parece sencilla la interpretacin del anterior artculo, sin embargo,
no ha sido pacfica su prctica y la jurisprudencia registra mltiple discusiones y
posturas al respecto. Cosa distinta ocurre en la doctrina, en donde de acuerdo con
nuestra investigacin, no encontramos mayores discrepancias y, en general, los
doctrinantes aceptan los designios del 397 sin mayores comentarios.
Excepcional segn los diccionarios 14 significa: muy raro, que se sale de la regla,
que es algo extraordinario. Es decir, la intervencin del Juez en el interrogatorio
deber ser muy episdica, rara, fuera de lo comn, y solo por los motivos
mencionados en la norma: buscando que el testigo responda o claridad en la
respuesta. Esta intervencin per se y tal como est definida en el canon 397, bajo
ningn criterio o concepto podra ir ms all y mucho menos revestir la
intencionalidad de constituir una prueba, decretada en forma oficiosa por el juez.
De la misma manera vemos que el juez y el ministerio pblico podrn hacer
preguntas complementarias una vez terminados los interrogatorios, para el cabal
entendimiento del caso. Siguiendo la misma metodologa usada anteriormente,
vemos que complementar significa: aadir algo a una cosa para completarla o
hacerla ms completa, y ms especficamente, significa palabra o grupo de
palabras que se aade a otras, para completar o precisar su sentido 15. Es decir,
fue claro el legislador cuando determin el alcance de la actuacin del juez y el
ministerio pblico al final del interrogatorio: se trata exactamente de eso, de actuar
en la direccin de lograr mayor claridad, precisin o sentido a lo ya dicho,
mediante la bsqueda de elementos complementarios. Es claro que no se trata de
13 LEGIS. Rgimen Penal colombiano. Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906
de 2004. Pg. 972
14 El PEQUEO LAROUSSE ILUSTRADO. Ao 2004. Pg. 431
15 p. Cit. Pg. 270
14

preguntar sobre cosas diferentes a las mencionadas, ni mucho menos de

interrogar sobre aspectos nuevos.
De acuerdo con lo anterior, aceptemos entonces que el juez y el Ministerio
pblico pueden hacer preguntas para complementar el interrogatorio de testigos
en el proceso, sin que eso resulte per se, contrario al debido proceso. Aceptemos
que esta autorizacin del legislador no es otra cosa que una nueva manifestacin
de las caractersticas propias de nuestro sistema procesal penal constitucional
sustentadas obviamente, en el amplio pero controlado, poder de configuracin
del legislador en esta materia.
A esta altura del anlisis resulta de obligatoria consulta la reciente jurisprudencia
de la corte constitucional16 en la que se debate a profundidad y con amplitud, las
implicaciones de la autorizacin dada por el legislador, al juez y al ministerio
pblico, en el sentido de intervenir en el interrogatorio de los testigos:
. Naturalmente, cosa que tambin se ha dicho, esta atribucin no representa un
poder absoluto, de modo que su ejercicio debe cohonestar con todos los
dems bienes constitucionales. As, retomando los criterios que debe atender
la Corte constitucional a la hora de enjuiciar una norma jurdica de carcter
legal sobre un asunto donde el legislador tiene amplio poder de configuracin
normativa, se encuentra que en lo regulado en el art. 397: a) La ordenacin
atiende los principios y fines del Estado, pues al habilitar al juez y al Ministerio
pblico a formular preguntas que completen el cabal entendimiento del caso,
es claro que se procura que la prueba testimonial revele de manera ms
difana, los hechos que se pretenden probar en el proceso, lo que a su vez
representa un mejor comprensin de lo sucedido y mejores opciones para
resolver con justicia. b) No atenta contra el debido proceso del acusado, ni
contra los derechos de las vctimas, pues el cabal entendimiento del asunto,
precisamente est aludiendo a conocer mejor lo sucedido, en trminos de
hechos, de responsabilidad y de daos causados. Tambin porque la
intervencin del juez y del Ministerio pblico ocurre, una vez se han terminado
los interrogatorios por las partes, es decir cuando ellas han agotado la
oportunidad de formular las preguntas, segn las reglas previstas en el C.P.P.,
en especial artculos 390 y siguientes. O sea que en caso de echar mano de
esta facultad, no suplantan a las partes, no interrumpen la forma como cada
una de ellas pretende construir la declaracin del testigo. Su intervencin, bien
16 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 144 de marzo 3 de 2010
expediente D 7832 Magistrado Ponente, Juan Carlos Henao Prez
15

la del juez, bien la del Ministerio pblico, tiene como propsito lo que de
manera clara establece el precepto, esto es, formular las preguntas
complementarias que se estimen pertinentes para el cabal entendimiento del
caso. c) Se trata, por dems, de una medida razonable y proporcional pues no
supone una alteracin radical ni siquiera significativa del principio de igualdad
de armas, que ocurre en un momento oportuno, cuando el testigo est en la
audiencia, con un objeto, el complementar la declaracin, para una finalidad
legtima cual es, como tantas veces se ha repetido, el cabal entendimiento del
caso. d) Del mismo modo, facilita la realizacin material de los derechos y
bienes jurdicos objetivos que interesan al proceso, pues con la autorizacin
reconocida por el artculo 397 para el juez y el Ministerio pblico, lo que se
busca no es otra cosa que mejorar esa aprehensin del caso por parte del
juez de conocimiento y la capacidad de administrar justicia.
Tres puntos, sin embargo, deben precisarse:
i) Sobre el objeto del interrogatorio hecho por el juez o el Ministerio pblico, el
legislador dispuso que la intervencin de stos sera para formular preguntas
complementarias. Esto debe significar justamente eso, dar complemento,
aadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer ntegra y
completa una declaracin testimonial. Por ello ocurre una vez terminados los
interrogatorios de las partes, pues slo en este momento aqullos pueden
reconocer la informacin y precisin que falta en la declaracin rendida frente
a los hechos relevantes al proceso. Adicionalmente, su interpretacin debe
estar articulada con lo previsto en el art. 357 C.P.P, arriba analizado. En aquel
precepto se reconoce al Ministerio pblico la excepcional atribucin de
solicitar una prueba por ser de esencial influencia para las resultas del caso.
Se habla all de una prueba ex novo, no contemplada por las partes. En este
caso, se trata slo del complemento a los interrogatorios formulados por ellas
y as debe ser comprendido, aplicado y ejercido.
ii) La habilitacin bajo anlisis debe ser consecuente con los principios de la
prueba en el proceso penal, a modo de garantizar la coherencia en el
funcionamiento del sistema de normas de la Constitucin y la ley. Porque al
ser parte de una actuacin procesal, las preguntas complementarias del juez o
del Ministerio pblico deben ser respetuosas de los principios rectores y
garantas procesales del C.P.P. (arts. 1-19), que a su vez reproducen derechos
y principios constitucionales esenciales como son la dignidad humana, la
libertad, la igualdad, el indubio pro reo, la legalidad, la imparcialidad, la
contradiccin, la lealtad y la buena fe (arts. 1, 2, 13, 28, 29, 6, 84 CP). En el
16

mismo orden, como parte de los elementos probatorios del proceso, las
preguntas complementarias tienen que ser pertinentes (art. 375 C.P.P.),
admisibles (art. 376 C.P.P.), formuladas pblicamente, en presencia de las
partes (art. 377 C.P.P.), quienes pueden contradecirlas y oponerse a ellas (art.
378 C.P.P). Tambin debern cumplir con las reglas sobre los interrogatorios
establecidas, esto es, con la especificidad, claridad, respeto al testigo y
pertinencia requeridas (art. 392 C.P.P.).
Y en lo que concierne al juez, adems de enfatizar en la preservacin de su
imparcialidad objetiva y subjetiva como supuesto indiscutible de la
administracin de justicia en del Estado de Derecho (art. 13, 29, 229 CP), debe
asegurar que sus preguntas complementarias sean claras y precisas y
busquen que el interrogatorio sea leal y completo (art. 392, infine C.P.P.)
iii) En este mismo sentido, la expresin cabal entendimiento del caso, no
puede entenderse como un concepto jurdico indeterminado, pues tal aserto lo
que busca es que se pueda completar el interrogatorio, cuando de lo dicho por
el testigo se aprecien elementos fcticos que las partes no hayan considerado
suficientemente; se busca tambin que el juez o el Ministerio pblico pregunten
a fin de completar, hacer ms acabado el testimonio y por tanto, ms
comprensible, inteligible el conocimiento del caso.
5. LAS OBJECIONES POR PARTE DE LA FISCALA Y LA DEFENSA ANTE LAS
ACTUACIONES DEL JUEZ
Hechas las correspondientes reflexiones acerca del papel del Juez en el nuevo
proceso penal acusatorio; clarificado el tema relacionado con la prueba de oficio
por parte del juez, o los jueces, que intervienen en el proceso penal; revisado el
tema relacionado con las intervenciones excepcionales del Juez y el Ministerio
Pblico en el interrogatorio, y el alcance de las preguntas complementarias una
vez finalizado el interrogatorio, nos toca abordar sin ms dilaciones la pregunta
que cerrara todo este anlisis: pueden la Fiscala y la defensa objetar las
preguntas excepcionales o complementarias, realizadas por el juez, durante o
despus del interrogatorio a los testigos? Y si las objetan, quien responde las
objeciones?
De acuerdo con lo planteado por Meroi 17 los conflictos sometidos a la jurisdiccin
judicial no pueden ser resueltos de cualquier modo sino aplicando las normas que
17 MEROI A, Andrea. Iura Novit Curia y Decisin Imparcial. Revista Ius Et
Praxis. Vol. 13 No. 2, Talca 2007
17

regulan el caso. De ah que desde antiguo, y sin perjuicio de otras implicaciones,

se haya repetido la regla iura novit curia, esto es, "el juez conoce el derecho": 1como presuncin, es decir, se presume que el juez conoce el derecho aplicable al
caso, lo que exime a las partes de tener que probarlo 18; 2- como principio o regla,
conforme a la distinta denominacin que se asigne a las lneas directrices del
proceso19, esto es, como un deber del juez de conocer el derecho y de resolver el
conflicto conforme a l y a pesar del invocado por las partes; 3- como "principioconstruccin", en la terminologa de Wrblewski 20 , en tanto elaboracin de la
ciencia jurdica que sistematiza el ordenamiento jurdico, articula las funciones
legislativa y jurisdiccional y se configura como una armazn o estructura que
sostiene toda la organizacin jurdica.
Sin embargo, y adems de otros factores de enorme influencia, hoy se seala la
subjetividad especfica del conocimiento judicial como un factor insuperable de
incertidumbre: afirma Ferrajoli que este "investigador particular legalmente
cualificado que es el juez..., por ms que se esfuerce en ser objetivo, siempre est
condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus
sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores tico-polticos" 21 . De
ah que la imparcialidad no sea una representacin descriptiva sino prescriptiva,
equivalente a un "conjunto de cnones deontolgicos: el compromiso del juez de
no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigacin de lo verdadero,
la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de investigacin debe
cerrar el inters previo en la obtencin de una determinada verdad, la actitud
imparcial respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas
reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la
independencia de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la
valoracin crtica de las pruebas, adems de en los argumentos pertinentes para
la calificacin jurdica de los hechos por l considerados probados" 22.
18 EZQUIAGA GANUZAS, Javier, Iura novit curia y aplicacin judicial del
derecho, Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 18
19 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 11a
reimpresin, 3a ed., Buenos Aires, De palma, 1978
20 WRBLEWSKi, Jerzy, "Sentido" y "hecho" en el derecho, San Sebastin,
Universidad del Pas Vasco, 1989, pp. 153 y ss.
21 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, 3a ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 56
18

Entonces, si la imparcialidad es un principio que se desarrolla y que pretende

aproximarse a ese modelo ideal, nunca alcanzable de manera perfecta, es
necesario entonces que se den los presupuestos necesarios a tal fin: 1- la
configuracin del proceso como una relacin triangular entre tres sujetos, dos de
los cuales son parte y otra que es una superparte. 2- La indiferencia o desinters
personal del juez respecto de los intereses en conflicto y la posibilidad de
recusacin del juez por las partes. 3- La igualdad de las partes, para que la
imparcialidad del juez no se vea sicolgicamente comprometida por su
desequilibrio de poder y no se creen ambiguas solidaridades, interferencias o
confusiones entre funciones23.
Se enfrenta entonces la imparcialidad como principio enarbolado por ley,
jurisprudencia y doctrina, a una posible subjetividad sobreviniente del juez, quien
ante indefiniciones normativas o la utilizacin de facultades y principios
constitucionales, puede en determinado momento utilizar criterios personales
sesgados que lo alejen del equilibrio buscado. Son estas las situaciones en que
una mala utilizacin del iura novit curia puede llevar al juez a anteponer sus
preferencias en la valoracin, llevndose por delante el principio de imparcialidad,
ya sea porque decide conforme a una predisposicin favorable o desfavorable a
una de las partes, ya sea porque decide desde sus propias y subjetivas
convicciones morales, religiosas o polticas24.
Entonces queda claro que en sana lgica el juez que conoce el derecho y sabe
aplicarlo, debera actuar en la direccin correcta de dirigir el proceso con
imparcialidad, lo que evitara la desviacin del interrogatorio hacia laberintos de
incertidumbre y situaciones ambiguas como la cuestionada. Sin embargo, hemos
visto las variadas situaciones propias de la subjetividad del juez en las que, aun
as, es posible que el juez acte en forma sesgada y demuestre preferencias hacia
una de las partes.
No consideramos viable ni pertinente desde el punto de vista legal y procesal, el
que Defensa y Fiscala objeten las intervenciones del juez durante el
interrogatorio, sean estas ajustadas a derecho o no.

22 ibdem
23 ibdem
24 MEROI A, Andrea. p. Cit.
19

Si el juez acta ajustado a derecho en su intervencin, es claro que las objeciones

de Defensa y Fiscala seran impertinentes y el propio Juez debera rechazarlas y
llamar al orden al infractor.
Si por el contrario, el juez en su intervencin durante el interrogatorio, sobrepasa
el mandato legal y afecta con su actuacin la imparcialidad y el curso natural del
proceso, es claro que no es el propio proceso, la instancia adecuada para resolver
acerca de la actuacin ilegal del juez.
Fierro Mndez25 refirindose a aspectos sustanciales de la realidad factico jurdica
de la prueba, en el sistema acusatorio, ha enfatizado la posibilidad de identificar
actividades del juez dentro del interrogatorio, como vas de hecho. Al respecto ha
argumentado:
La vinculacin que los rganos del estado deben al derecho, obliga a
desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como
vas de hecho. El Estado de derecho deja de existir si un rgano del Estado
pretende y puede situarse por encima del derecho establecido. Si bien la tarea
del Juez no se limita a una simple aplicacin de la ley, ya que tiene que
interpretarla, suplir sus vacos, derivar y actualizar los principios jurdicos, su
competencia solo le permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede
sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la
aplicacin de la ley est ntimamente ligada a la seguridad jurdica que
descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con
idntica intensidad obliga a todos autoridades y ciudadanos. ()
Cuando el juzgador no aplica rigurosamente las reglas procesales
consignadas en la Ley, diseadas precisamente para la garanta y efectividad
de los derechos sustanciales de las partes, el proceso pierde su funcin
tutelar, es decir, su razn de ser. Y no solo la violacin grosera de la Ley
procesal mediante su ignorancia o su aplicacin maliciosa, consagra el
quebrantamiento del debido proceso, sino tambin con su desconocimiento
sutil, que se da cuando el juez cumple con marcado desgano ciertas
actividades procesales
Esta apreciacin del tratadista complementa gratamente nuestro punto de vista
con relacin al manejo que defensa y Fiscala debern dar a las intervenciones del
Juez, durante el interrogatorio, cuando aquellas desborden el marco legal de sus
25 FIERRO MNDEZ, Heliodoro. La Prueba en el Derecho Penal, Sistema
Acusatorio. Ed. Leyer, Bogot 2006, Pg. 112 y ss.
20

competencias: la recusacin, mencionada anteriormente por Andrea Meroi, la

denuncia por desviacin del ordenamiento a travs de una va de hecho, la
nulidad, la reposicin y la apelacin cuando procedan, sern algunos de los
mecanismos legales con que contarn Fiscala y Defensa, para enfrentar a un
Juez parcializado o carente de objetividad.
Resulta importante presentar, para terminar este aparte, un resumen de una
sentencia26 de la sala de decisin penal del Tribunal superior de Manizales,
mediante la cual se dio solucin a una situacin como la que hemos venido
discutiendo. La decisin y algunos apartes del registro de audio de la audiencia
son presentados en Jurisprudencia.com 27:
INTERROGATORIO INDEBIDO DEL JUEZ ES CAUSA DE RECUSACIN.
Mediante reciente y sopesado auto, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Manizales, declara fundada la recusacin que formul el defensor contra el
juez que, en la audiencia del juicio oral, vulner el principio de imparcialidad
al interrogar en forma desmedida, desobligante y humillante a los testigos,
sembrando la duda sobre la tica del defensor, asumiendo el rol del fiscal y
perdiendo su ecuanimidad al conducir el juicio. En esta misma providencia la
Corporacin seala que es el nuevo juez el que determine si contina con el
juicio u ordena su reinicio y aclara que el Consejo Seccional de la Judicatura
debe disponer lo necesario para que este juez, por proceder de otro circuito,
cuente con los viticos y las seguridades para que sea l el que se traslade
hacia el sitio donde debe continuarse o reiniciarse la audiencia.
5. En efecto, resulta claro como el juez que gua este juicio: i) interroga al
alimn, con el seor fiscal; ii) efecta casi en todos los casos, preguntas que
no son complementarias de las ya efectuadas, sino unas nuevas nacidas de
su particular visin del caso; iii) de la mano del seor Fiscal, siembra la duda
sobre la tica del defensor. Veamos
6. Al interrogarse al seor JOSE GUILLERMO CALDERON GARCIA, el juez
hace preguntas que l llama complementarias (minuto 11:18 a 14:44).

26 TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES. Sala de Decisin Penal. Magistrado

Ponente: Jos Fernando reyes Cuartas. Aprobado Acta No 109. 20098310501.
Marzo 11 de 2010
27 VILLANUEVA G., Gustavo A. Imparcialidad del Juez. Jurisprudencia.com
Portal del derecho Penal
21

Cuando se escucha el dicho de HORACIO DE JESUS VALLEJO ARIAS, el

seor Juez interrumpe al Fiscal --quien se halla interrogando-- y efecta
preguntas al tiempo que ste las hace; evidentemente no son preguntas
complementarias pues, estas se hacen despus que las partes han
interrogado (o contrainterrogado) al testigo.
.Que la legitimidad de las preguntas complementarias depende de i) su
excepcionalidad, ii) que se refieran al ncleo bsico de lo fctico de las
preguntas del fiscal o el defensor y iii) que se hagan despus de que stos
hayan culminado sus intervenciones, no se remite a duda alguna, si se lee
con atencin el siguiente pasaje de recientsimo fallo de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, al manifestar:
En efecto, no basta traer criterio de autoridad para concluir que dicha
garanta se vio comprometida en el caso particular, por cuanto es necesario
sealar el contexto en el cual la funcionaria judicial desarroll su
interrogatorio, a fin de tener un referente para constatar el presunto
desbordamiento de las facultades excepcionales conferidas en el artculo
397 de la Ley 906 de 2004. () // Igualmente, se hace necesario precisar
porqu el contenido del interrogatorio efectuado por la juez en la audiencia
del juicio oral, vulner la referida garanta [imparcialidad] de manera
trascendente. () En este sentido dos esfuerzos argumentativos se
imponan, de un lado, mostrar con claridad que la juez decididamente asumi
el carcter de ente acusador, por lo cual era perentorio indicar las distintas
incidencias encaminadas a poner de manifiesto la usurpacin del rol de la
Fiscala y, de otra parte, que por esta va la funcionaria judicial abandon su
carcter de tercero imparcial y protector de garantas fundamentales de los
distintos intervinientes en el proceso, para en su lugar perseguir con la
actividad excepcional de interrogar prevista en el artculo 397 de la Ley 906
de 2004, un especfico resultado en el juicio oral. 28
.Ntese que en este caso, FISCAL y JUEZ preguntan a la vez. Obsrvese
cmo el juez interrumpe siempre, pidiendo precisiones y claridades, pregunta
a qu horas fue el hecho, que vio, que pas, luego vuelve y pregunta el
fiscal Usted qu hizo, cunto se demor al hospital y el juez dice
aproximadamente cuanto, y con quien se encontr y repregunta en qu
vehculo iba la polica y vuelve y pregunta el fiscal, etc.
28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 4 de febrero de 2009,
Radicado No. 29415.
22

Este testimonio indica, paradigmticamente, cmo JUEZ y FISCAL

preguntan al alimn y no se trata de preguntas complementarias, tanto es
as, que el FISCAL no ha terminado su interrogatorio y el defensor no ha
usado el contrainterrogatorio.
7. Cuando se escucha a JAIRO FRANCO LONDOO-Siquiatra forense- el
juez usa en este caso, otra vez, el art. 397; pregunta sobre su experiencia
profesional, pero tambin insiste respecto de la credibilidad que merece el
seor Vctor A Molina, con preguntas nuevas.
Y en punto del testimonio axial de VICTOR ALFONSO MOLINA RIVERA,
Juez y Fiscal interrogan al tiempo, simultneamente; y no habiendo
terminado el Fiscal, a cada imprecisin que advierte el seor Juez en la
respuesta dada, en lugar pedir claridad quien lleva el interrogatorio, esto es
el Fiscal, lo hace de manera inmediata el juez; incluso hace preguntas que
no ha hecho el fiscal; se nota cmo el Fiscal no pide precisiones sobre
muchos tpicos, y de manera inmediata el juez interviene siempre (qu
apodo tena el taxista, qu arma es esa, etc.).
8. La primera controversia entre Juez y defensor, se halla en el video 9,
minuto 27. Se da una discusin respecto de una entrevista que careca de
encabezado. El dialogo es altisonante entre juez y defensor, y a pesar de
que la razn est de parte del juez, en punto de que el defensor pretenda
retraer el debate a la audiencia de imputacin, el juez no permite al defensor
ahondar en sus claridades. Le corta el uso de la palabra y no le permite
aclarar nada, otorgando de nuevo la palabra al fiscal para que contine.
9. Cuando se escucha a JONATAN DE JESUS SAENZ COLORADO,
interroga el Fiscal, pero tambin interrumpe el juez reclamando claridades
que no demanda el interrogador habilitado. El juez --al minuto 36:30-- hace
preguntas que dice son complementarias-- a este testigo. Lo caracterstico
es que le efecta claridades jurdicas al deponente y le refuta (como por ej.
decirle que la Polica Judicial s puede entrar en algunos casos a su casa y
que s puede preguntarle sin orden judicial o increpndole porque podra
rendir su dicho en Bogot, etc.).
10. al momento de abordarse el testimonio de JOSE ANTONIO VALENCIA
C. (el procesado), el juez de nuevo efecta preguntas complementarias.
11. Al testificar la seora ESTHER JULIA COLORADO, el fiscal le realiza
varias preguntas acerca de quin pag sus pasajes a la oficina del abogado
23

defensor; y se le insiste que a qu fueron a la oficina del abogado; se le

interroga acerca del porqu fue tan diligente con el abogado y no lo fue
asimismo con las autoridades. Al minuto 6.10 vuelve el juez con sus
preguntas complementarias; ellas se hacen, al principio, en un tono normal,
sin ridiculizar, pero luego sube el volumen al preguntar; le increpa y le
interroga acerca de que si por obligarlo a uno decir la verdad corre peligro la
vida de uno?; le refuta a la testigo dicindole que su hijo habl con la mam
de su amigo (13:40, video 19) cuando l, -- revisando el audiodice que
habl con su amigo que incluso le dijo que ya tena trabajo.
Le insiste en preguntarle sobre las horas a las qu habl, con quin, etc., le
sermonea sobre la contradiccin y le dice que ella va agarrando lo ltimo y
lo va acomodando con su versin; entra en dilogos con el testigo,
explicaciones sobre las contradicciones, etc., como si estuviera valorando el
testimonio; y le pregunta que porqu el abogado le ha ofrecido proteccin.
Ntese aqu como el Juez no entiende la natural preocupacin de la madre
sobre lo que pudiera ocurrir a su hijo, citados -- al parecerno de muy buena
manera, por los policiales investigadores.
La actitud del juez es retadora con la testigo cuando esta cuenta la
experiencia personal de haber llamado la Polica, con ocasin de un reato
del cual era vctima un vecino; pero dice-- le interrog de tan mil maneras la
Polica, que cuando stos llegaron, ya el ofendido haba amarrado al
malhechor, y por ello le espeta el juez y entonces la polica no puede
preguntar a la gente, qu pas, qu sucedi, segn usted?; le censura el
porqu fue a la Polica al ser llamado su hijo en lugar de citarlo, como era su
deber; la actitud es de reclamo y refutacin: es que si no hay una demanda
entonces no puede haber investigacin, le dice.

6. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO FRENTE A LA PRUEBA EN EL

SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Ya se haba dicho que el artculo 397 de le Ley 906 de 2004, nuevo cdigo de
procedimiento Penal, establece, que excepcionalmente el juez podr intervenir en
el interrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han
formulado, o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los
interrogatorios de las partes, el juez y el ministerio pblico podrn hacer
preguntas complementarias, para el cabal entendimiento del caso.
24

Surge frente a este mandato la obvia pregunta y la correspondiente reflexin:

Qu criterio le merece, que el Ministerio Pblico pueda hacer preguntas que las
otras partes no hayan podido hacer o no hicieron, en un sistema con tendencia
acusatoria?
El nuevo sistema acusatorio con tendencia acusatorio adversarial que se propuso
implementar en Colombia, se fundamenta en la idea de un proceso entre partes,
oral, pblico y contradictorio, tal como qued regulado en la Ley 906 de 2004, por
la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal. En este proceso penal se
mantuvo la intervencin del Ministerio Pblico (Procuradura General de la
Nacin), cuando sea necesario, para defender el orden jurdico, el patrimonio
pblico, o los derechos y garantas fundamentales de las personas, convirtindose
de este modo en un interviniente adicional.
De lo plasmado anteriormente pudiere surgir alguna preocupacin, que conducira
indefectiblemente al siguiente interrogante: se mantiene el modelo adversarial
cuando se incluye un interviniente adicional que generara un gran desequilibrio,
haciendo preguntas que no se hayan podido hacer o no se hicieron?
La sistemtica procesal penal en Colombia ha trasegado por los sistemas
inquisitivos y los mixtos con tendencia acusatoria, que permiten un juicio oral. Sin
embargo, tradicionalmente el proceso colombiano se caracteriz por su carcter
eminentemente escrito. Bajo este modelo, las piezas probatorias se incorporan al
proceso mediante los actos del sumario, en forma escrita y ste se constituye en
la etapa primordial, en cuando a la incorporacin de la prueba. Este tipo de
procesos son desconcentrados, sin publicidad y sin inmediacin (salvo para el
Fiscal o su subordinado a la hora de la investigacin). La contradiccin de la
prueba, tan importante para la bsqueda de la verdad en las tradiciones
acusatorias primitivas, es efmera.
El formalismo, secuela del temor a la incertidumbre, que implican los procesos
verdaderamente orales, hace creer al observador de afuera, que muchas veces lo
que menos importa es que el juez conozca los hechos a fondo, para poder fallar
con base en ellos (la delegacin de funciones jurisdiccionales sera prueba
indiciaria de esto). Tradiciones apegadas a esta reverencia a la palabra escrita,
impulsan prcticas tales como el dictado de los interrogatorios y testimonios
sobre una mquina de escribir o un computador, lo cual tiende a impedir la
verdadera inmediacin de la prueba y la claridad, que es una de las bondades de
la oralidad.

25

Sin embargo, el orden procesal escrito y formalista, no impide que el proceso de

juzgamiento sea oral, aunque la existencia del sumario que incorpora prueba
anterior al juicio, es un factor disuasivo (por qu repetir lo que ya est en el
proceso?). El problema no es tanto de leyes sino de costumbres.
Los llamados sistemas mixtos-modernos, representados en el de Costa Rica a
partir de 1974, conservaron algunos elementos de los anteriores sistemas
inquisitivos: en especial el sumario o instruccin, en el cual, no solo se investiga el
caso de la forma tradicional con un juez de instruccin, sino que tambin se
incorpora la prueba al expediente en forma escrita, sin mayor inmediacin ni
oportunidad de controversia. En la etapa de juzgamiento se realiza un juicio oral,
supuestamente con actividad probatoria. En realidad, los juicios se reducen a la
lectura de las pruebas y los alegatos de las partes, con poca actividad probatoria,
ms all de lo que exista en el expediente.
Ante el panorama anterior, se fueron desarrollando reformas que restan valor al
producto probatorio del sumario, en favor de la prctica de pruebas en el juicio. La
tendencia a lo largo y ancho de Amrica Latina, en los ltimos aos, ha sido de
oralizar los procesos penales en un marco acusatorio. Esto ha implicado un
desarrollo lento y de reconocimiento de los rezagos culturales que han retardado
la realizacin del sueo de una justicia ms transparente y garantista. Bajo este
esquema, el juez ya no decreta prueba de oficio, sino que hace las preguntas
complementarias.
En la medida en que los nuevos sistemas latinoamericanos lleguen a ser ms
acusatorios, la produccin de los medios de conviccin y su presentacin queda
en manos de las partes. El juez se dedica a la funcin que implica el trmino juez,
la de juzgar. Esto a su vez necesita un cambio de actitud por parte de los sujetos
procesales. El juez ya no es el que controla la investigacin, sino es el fiscal, con
intervencin del juez, solo en la medida en que requiere autorizacin para
determinadas diligencias. El papel del juez no se reduce. Ms bien se racionaliza
en la etapa ms importante del proceso: el juicio. l es la pieza central alrededor
de la cual la actuacin de las partes gira, ya que todos los esfuerzos se dedican a
convencerle de alguna verdad.29
En el juicio verdaderamente acusatorio ya no hay prueba en el expediente y el
juez es expuesto a ella en un mbito de contradiccin adversativo, mediante el
interrogatorio y el contrainterrogatorio. Es ayudado en su tarea de valoracin y
29 Ver Francesco Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal, Ed. Temis,
Bogot,2001
26

resolucin por las intervenciones de las partes, principalmente por medio de sus
alegatos de apertura y clausura. Tiene que efectuar, al fin del juicio, la ardua labor
intelectual de anlisis de la prueba y su relacin o pertinencia a las normas
jurdicas que motivan la acusacin. Para que todo esto funcione sin caer en un
caos interminable, el juez se impone como rbitro y autoridad sobre la actuacin
de las partes.
Los alegatos de apertura y de cierre, los interrogatorios y contrainterrogatorios,
actividades centrales del juicio oral, tienen como propsito la produccin ordenada
de la prueba para exponrsela al que la recibe y tiene el deber de decidir sobre
su significado jurdico: el juez. Por tanto, el empeo del juez es asegurar que sta
sea legal y conducente. En adicin, debe asegurar que la conducta de las partes y
sus pretensiones dentro del juicio obedezcan a las exigencias de la economa
judicial, la tica y la urbanidad, ya que es el juez la nica autoridad capaz de
asegurar estos elementos tan importantes y transparentes, dentro de una tradicin
oral donde impere la publicidad.
Desde nuestro punto de vista, el que el ministerio pblico pueda hacer preguntas,
que las otras parte no hayan podido hacer o no hicieron, resulta por dems
impertinente en todas las etapas del proceso penal, especialmente cuando
tenemos a este como un proceso adversarial, de partes, en el que un ministerio
pblico vendra a romper ese equilibrio, crendose as una gran desigualdad.
Esta intervencin por supuesto es menos deseable y aceptable en el juicio oral,
pues siendo que el ministerio pblico no es quien falla, sus preguntas solo pueden
entenderse encaminadas a fortalecer una de las teoras del caso, lo cual resulta
fuera de toda lgica procesal.
Prima facie debe mirarse que el papel que tiene el Ministerio Pblico en el proceso
penal, deviene indiscutiblemente de las
diferentes funciones que
constitucionalmente le son asignadas. Entre otras, el Procurador General tiene a
su cargo: a) la vigilancia del cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las
decisiones judiciales y los actos administrativos; b) la proteccin de los derechos
humanos con el auxilio del Defensor del Pueblo; c) la defensa de los intereses de
la sociedad; d) la intervencin en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando es necesario para defender el orden jurdico, el patrimonio
pblico, o los derechos y garantas fundamentales de las personas.
As las cosas, se observa que el Ministerio Pblico tiene un amplio rol en el
procedimiento penal y que su intervencin en el mismo puede generar actuaciones
contradictorias, pues su participacin puede ser tanto en apoyo de las vctimas o,
por el contrario, en apoyo del imputado.
27

El Derecho, entendido como aquel sistema normativo que regula las distintas
relaciones que se originan en una sociedad organizada, es un instrumento de
control social en permanente cambio y evolucin. Esto es as y no podra ser de
otra forma, ya que la sociedad misma es dinmica y este hecho le plantea al
sistema jurdico nuevas situaciones que requieren la intervencin del Estado, y
este lo hace esencialmente a travs de sus normas jurdicas. Es as como el
Derecho, en sus distintas especialidades debe evolucionar de la misma forma que
lo hace la sociedad, para poder responder a las necesidades y mantener el orden
y la armona en las relaciones sociales.
En Colombia, se adopt un nuevo Marco Constitucional hace apenas 20 aos. La
Constitucin Poltica de 1.991, refleja el consenso alcanzado por las diferentes
corrientes ideolgicas que, en representacin del pas dieron forma al nuevo texto
constitucional. Mediante este nuevo marco general de accin se pretendi
modernizar al pas, ponindolo a tono con las nuevas realidades en cada uno de
los escenarios y mbitos en que se subdivide la vida de la Nacin.
Una vez promulgada la nueva Carta Poltica, se produjeron las ms diversas
reacciones tanto a nivel interno, como internacional. A nivel interno muchas voces
hacan nfasis en la enorme distancia que se evidenciaba entre sus preceptos y la
realidad socio-econmica y poltica que se palpaba en los distintos escenarios en
que se escriba el da a da de la historia nacional. Como respuesta se aduca que
la Nueva Constitucin contena, no una radiografa del pas en el momento
presente, sino de manera fundamental, un proyecto colectivo que requera el
concurso de todos los sectores de la sociedad para viabilizarlo y desarrollarlo.
Son innumerables los cambios suscitados en desarrollo del nuevo marco
constitucional en todos y cada uno de los mbitos de la realidad colombiana. A
nivel del Derecho Penal, se requiri adecuar las Instituciones y procedimientos
para ajustarlos a la Carta Poltica. Ms an, se requiri modificar la misma
Constitucin Nacional, para viabilizar los cambios que ella misma exiga en esta
materia, y que apuntaban fundamentalmente a adecuar el sistema penal a las
nuevas realidades e instituciones, ya implementadas en contextos
socioeconmicos semejantes al nuestro, muchos de los cuales ejercan influencia
de distinta ndole para su adopcin en el pas.
As, partir de la Reforma Constitucional consagrada con el Acto Legislativo nmero
3 del ao 2.002, se introduce el Sistema Penal Acusatorio, caracterizado por ser
un sistema adversarial, donde las partes, Fiscala y defensa, se enfrentan en
igualdad de oportunidades, ante un juez imparcial, quien, con base en las pruebas
y argumentos, decide si condena o absuelve.
28

Tambin pueden intervenir el ministerio pblico y la vctima: el primero para

salvaguardar el orden jurdico y la segunda para que se le garanticen la verdad, la
justicia y la reparacin.
Adems de la necesidad de adecuar las instituciones que administran justicia en el
campo penal a las nuevas realidades de nuestra sociedad, no se puede obviar, el
papel que aqu ha jugado el ms importante aliado comercial y poltico de nuestro
pas en la actualidad, es decir, Estados Unidos de Norte Amrica. Este adems de
financiar en buena medida la implementacin de la reforma, ha servido, segn los
expertos, de modelo, de una forma indirecta, para su implementacin atendiendo
al hecho de que nuestro Pas ha tomado como modelo a Puerto Rico, quien a su
vez lo copi del Estado Norteamericano.
Lo anterior no obsta para que el sistema procesal penal en Colombia tenga sus
particularidades, tal como las evidenciaba el llamado sistema mixto que tuvo
vigencia hasta el 31 de Diciembre del ao 2.004 en todo el pas. Precisamente una
de las particularidades del sistema colombiano es el papel que se la atribuye al
ministerio pblico30, papel que se constituye en el elemento central de estas
reflexiones.
Son muchas las crticas que se encaminan a cuestionar el papel de esta
Institucin en el sistema Penal Colombiano. Las voces van desde aquellos que
argumentan que su intervencin desnaturaliza un proceso que, en esencia, es de
naturaleza adversarial, involucrando dos oponentes, Fiscala y Defensa, que se
enfrentan en un plano de igualdad Jurdica. Hay otros quienes sostienen, por su
lado, que las particularidades de la sociedad colombiana justifican la presencia del
Ministerio Pblico como un interviniente ms en el proceso. Igualmente se sabe de
autorizadas voces, que pronostican el inminente colapso de todo el sistema
procesal penal31, pues lo consideran inviable en una sociedad como la Colombina
en la actualidad.
Es importante aclarar que quienes exponemos estas ideas preliminares no
pretendemos llegar a conclusiones definitivas en torno a la situacin planteada. El
nimo que nos asiste al plasmar estas reflexiones, es exponer una primera
aproximacin que, esperamos, contribuya al debate, y quiz sirva de punto de
30 Es importante llamar la atencin sobre el sentido de la expresin
Ministerio Pblico en Colombia. Lo anterior por cuanto se puede incurrir en
error si se le equipara al Ministerio Pblico en pases como EEUU y Mxico
donde, a diferencia del caso Colombiano, por esta expresin se conoce al ente
acusador, es decir la Fiscala.
29

partida, para estudios ms profundos y sistemticos, alimentados por la evolucin

misma del sistema.
En primer lugar, veamos algunos de los principales argumentos expuestos por
aquellos que consideran que la intervencin del Ministerio Pblico desnaturaliza el
proceso penal acusatorio. El punto de partida es, sin duda, el hecho de que es
este un proceso de partes, de naturaleza adversarial, donde sus protagonistas,
Fiscala y Defensa, se enfrentan en un plano de igualdad, frente a un tercero
neutral, el Juez, quien finalmente fallar de acuerdo con la verdad procesal que se
imponga, sea esta la del ente acusador o la de la defensa.
La idea central del esquema propuesto es que las partes en contienda se
enfrentan en un proceso dialectico donde, en teora, se puede afirmar que se da
una igualdad de armas. Desde esta perspectiva, la intervencin de un tercero, en
este caso, el representante del Ministerio Pblico, vendra a romper este equilibrio,
ya que ste al tomar partido hacia alguno de los extremos de dicha relacin, tal y
como se lo permite el ordenamiento jurdico, necesariamente va a dejar en
desventaja a la parte contraria. Adems se sostiene que, lo usual, es que dicho
funcionario termina acogiendo las tesis de la Fiscala, quedando la defensa en una
evidente desventaja, esto en virtud a que ya no tendr un solo oponente, es decir
el Fiscal, sino que a l se sumarn el Representante del Ministerio Pblico y el
apoderado de las vctimas, con lo cual el desequilibrio se torna an mayor.
Los seguidores de este criterio se apoyan adems en el hecho de que el proyecto
inicial, presentado por el gobierno a consideracin del legislativo, exclua al
Ministerio Pblico del escenario del nuevo proceso penal, en virtud al papel que en
l se atribua a los Jueces de Control de Garantas, quienes hacan innecesaria la
presencia del mencionado representante. Desde aqu se llama la atencin sobre el
hecho de que la intervencin del Ministerio Pblico en el Nuevo Sistema Procesal
penal, solo vino a revivir en la segunda vuelta ante el senado de la Repblica,
segn algunos, ms por el lobby de los interesados, que por el hecho de la
necesidad de su intervencin en el sistema.

31 En un reciente foro, realizado en Cartagena, el ex magistrado de la sala

penal de la Corte Suprema de Justicia, Doctrinante, catedrtico y litigante
Edgar Saavedra, asegur con ejemplos contundentes, como el actual sistema
acusatorio colapsar en la medida en que enfrente procesos de mayor
envergadura, debido a fallas estructurales del sistema aun no visibles por la
mayor cantidad de procesos de poca monta que se vienen abordando.
30

Quienes, por el contrario, defienden el papel del Ministerio Pblico en el Proceso

Penal Acusatorio adoptado en Colombia a partir de la promulgacin y entrada en
vigencia de Ley 906 del ao 2.004, exponen como argumentos a favor, entre otros
los siguientes:
El legislador al permitir la participacin del Ministerio Pblico en el Proceso Penal
Acusatorio en Colombia, no lo hizo para pagar algn tipo de favor poltico, sino
para permitir a esta entidad cumplir con los fines que la Constitucin Poltica de
1.991, le traza en el Artculo 277; es decir, que este es un interviniente de origen
constitucional, que nicamente interviene en defensa de los intereses de la
sociedad en aquellos casos que, segn su criterio, resultan de mayor inters
social.
Frente al argumento de que su intervencin rompe el equilibrio procesal que, en
teora existe entre las partes, se alega que su labor no est comprometida con
intereses de parte, que al Ministerio Pblico no le interesa, en primera instancia
acusar o defender, sino que el caso se resuelva en derecho y en funcin de una
recta administracin de Justicia. Es decir, aqu se hace nfasis en su rol
independiente en el esquema del nuevo proceso penal. Complementariamente se
aclara que lo usual es que se presente coincidencia con una u otra postura, esto
es, Fiscala o Defensa, no por intereses particulares, sino por la sola percepcin
de la verdad desde la ptica de quien representa a la sociedad. Esto hace que se
reclamen condenas ejemplares en casos de graves violaciones a la Ley penal, o
por el contrario se pida absolucin del acusado, si no ha logrado el ente acusador
quebrantar la presuncin de inocencia.
As, en algunos casos el Ministerio Pblico puede tener funciones opuestas en un
mismo proceso, y por lo tanto, su intervencin es contradictoria.
De esta forma, en lo que se refiere al rol del Ministerio Pblico colombiano en el
proceso penal, por lo menos quedan claras algunas cosas. En primer lugar, existe
un interviniente distinto a las partes que est facultado para defender tanto los
derechos del imputado como los de las vctimas. Adems, en cumplimiento de sus
funciones, es posible que este interviniente realice actuaciones contradictorias en
un mismo procedimiento penal, y rompa el equilibrio procesal entre las partes.
A juicio de nuestro grupo es importante que las vctimas tengan un representante
real que les brinde todo el apoyo y, obviamente es al estado a quien le atae esta
garanta. Es claro igualmente, que nuestro pas est muy lejos de acercarse a la
realidad deseada, ya que no se destinan los recursos necesarios para que
funcione un buen programa de proteccin a las vctimas en el proceso penal, y en
31

ltimas, en la actualidad el ente acusador est ms enfocado en la persecucin

penal, y por consiguiente, quienes pueden defender los intereses de las vctimas,
son ellas mismas. Sin embargo, no siempre pueden tener la capacidad econmica
de protegerse y brindarse seguridad. Actualmente las victimas en nuestro sistema
estn muy desamparadas y muchas de ellas terminan envueltas en finales
funestos, ya que muy a pesar de la famosa ley de vctimas no se han logrado las
condiciones reales que garanticen el apoyo material que se merecen y que
corresponde al estado.
De acuerdo a todos los argumentos anteriormente planteados podemos concluir,
que la actuacin del Ministerio Pblico en el sistema penal colombiano con
tendencia acusatoria, tal como lo consagra el artculo 397 de la ley 906 de 2004,
puede generar desequilibrios entre las partes y por lo tanto, dar lugar a procesos
penales en los que se violaran derechos fundamentales, tales como el debido
proceso.
Para este grupo, como se ha dejado dicho, los poderes del Ministerio Pblico para
interrogar al testigo no se adecuan al concepto del sistema adversarial, ya que el
ejercicio de sus funciones, implica un rompimiento del equilibrio e igualdad de
poderes que debe existir entre el rgano acusador y la defensa.

7. ACTUACIN DE LAS VCTIMAS FRENTE A LAS PRUEBAS EN EL S.P.A.,

SEGN EL CONCEPTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Nuestro estatuto de procedimiento penal define la intervencin de las vctimas en
la actuacin penal en el canon 137, haciendo claridad en el sentido de que la
intervencin de las vctimas, en todas las fases del proceso se establece como
una garanta a los derechos de verdad, justicia y reparacin. Un rpido recorrido
por el catlogo de temas sobre los que podrn actuar las vctimas, nos permite
determinar rpidamente, que desde la ptica legal, nunca se estableci la
posibilidad de que las vctimas puedan pedir pruebas. Veamos:
1- Las vctimas podrn solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuacin
medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o
atentados en su contra o de sus familiares.
2- El interrogatorio de las vctimas debe realizarse con respeto de su situacin
personal, derechos y dignidad.

32

3- Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las vctimas estn

representadas por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia
preparatoria y para intervenir tendrn que ser asistidas por un profesional
del derecho o estudiante de consultorio jurdico de facultad de derecho
debidamente aprobada.
4- En caso de existir pluralidad de vctimas, el fiscal, durante la investigacin,
solicitar que estas designen hasta dos abogados que las represente. De
no llegarse a un acuerdo, el fiscal determinar lo ms conveniente y
efectivo. ( Numeral declarado inexequible por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-516 de 2007)
5- Si la vctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado
a fin de intervenir, previa solicitud y comprobacin sumaria de la necesidad,
la Fiscala General de la Nacin le designar uno de oficio.
6- El juez podr en forma excepcional, y con el fin de proteger a las vctimas,
decretar que durante su intervencin el juicio se celebre a puerta cerrada.
7- Las vctimas podrn formular ante el juez de conocimiento, el incidente de
reparacin integral, una vez establecida la responsabilidad penal del
imputado.
No se vislumbra en esta lista de derechos establecida por el legislador, dentro de
su libertad de configuracin, que existiera una voluntad de incluir dentro de la
tutela judicial a las vctimas, la facultad de pedir pruebas, y mucho menos de
controvertirlas.
Caso similar ocurri con las primeras sentencias proferidas por la honorable corte
constitucional, cuando por all por el ao 2002, analizaba la demanda de
constitucional del artculo 137 de la ley 6000 de 2000, en lo relacionado con la
constitucin del perjudicado en parte civil. Si bien se hablaba ya, de que el
resarcimiento econmico no era la nica alternativa de restablecer los derechos y
bienes jurdicos violentados a vctimas y perjudicados por la comisin de un delito,
nunca se consider como proceder vlido, el que la vctima hiciera uso de la
peticin y controversia de pruebas, en la bsqueda de sus derechos. Resulta
altamente ilustrativo, revisar el pensamiento de la corte 32 por esa poca:
32 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 228, de Abril 3 de 2002.
Magistrados Ponentes: Manuel Jos Cepeda Espinosa Y Eduardo Montealegre
Lynett
33

El derecho de las vctimas a participar en el proceso penal, se encuentra

ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el
artculo primero de la Constitucin, que dice que "Colombia es un Estado
social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana", las vctimas
y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los dems un trato
acorde con su condicin humana. Se vulnerara gravemente la dignidad de
vctimas y perjudicados por hechos punibles, si la nica proteccin que se les
brinda es la posibilidad de obtener una reparacin de tipo econmico. El
principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes
jurdicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia
pacfica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una
tasacin econmica de su valor. El reconocimiento de una indemnizacin por
los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales
ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno
restablecimiento de los derechos y bienes jurdicos violentados en razn a la
comisin de un delito. Pero no es la nica alternativa ni mucho menos la que
protege plenamente el valor intrnseco de cada ser humano. Por el contrario,
el principio de dignidad impide que la proteccin a las vctimas y
perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza econmica.
()
De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el
derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos
de las vctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una
concepcin ampliano restringida exclusivamente a una reparacin
econmica fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con
dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela
judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las
autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de
sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello slo es
posible si a las vctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo
menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica
de los daos sufridos.
De tal manera que la vctima y los perjudicados por un delito tienen intereses
adicionales a la mera reparacin pecuniaria. Algunos de sus intereses han
sido protegidos por la Constitucin de 1991 y se traducen en tres derechos
relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso:

34

1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y

en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este
derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los
derechos humanos
2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho
a que no haya impunidad.
3. El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una
compensacin econmica, que es la forma tradicional como se ha resarcido
a la vctima de un delito.
Frente a los ltimos planteamientos de la Corte Constitucional, en el sentido de
admitir la posibilidad de que la victima pida pruebas, cabe la pregunta: Qu
opinin les merece que la Corte Constitucional haya definido que la vctima si
puede pedir pruebas en la audiencia preparatoria, pero que en el juicio no puede
interrogar a esos testigos?
Contrariando la naturaleza del verdadero sistema penal acusatorio, la Corte
Constitucional ha impuesto en Colombia que la vctima puede exigir al juez del
conocimiento que el fiscal descubra todo lo que tiene, en la audiencia de
formulacin de la acusacin, y que puede solicitar pruebas en la audiencia
preparatoria para que se practiquen en el juicio oral. Pero paradjicamente
interpreta que la misma vctima no puede interrogar a sus testigos ni contra
interrogar a los de la contra parte en dicho juicio, cuando la Ley 906 del 2004 es
categrica cuando manda que el directo debe llevarlo a cabo la parte que sea
duea de la prueba, y que el contra interrogatorio corresponde a la contra parte.
Como se ve, sin necesidad de hacer ningn tipo de esfuerzo mental, es una
posicin antagnica con la que la referida alta entidad, descomponiendo lo que
correctamente dispuso la Ley 906 del 2004, muestra que no tuvo en cuenta al
proferir las correspondientes jurisprudencias, que el derecho penal es un sistema
que debe ser armnico. Las razones por las cuales la Corte Constitucional
desarmoniza en este punto del sistema, parecieran provenir del desconocimiento
que los honorables magistrados tienen del sistema acusatorio a nivel universal.
Una buena idea, para deshacer el entuerto, pensamos que pudiera ser, aun
chocando con el principio de legalidad, que el interrogatorio directo de los testigos
de la vctima lo lleve a cabo la fiscala, hasta tanto la Corte Constitucional,
mediante un cambio de jurisprudencia, arregla el problema. Permitir que la vctima
pida pruebas en la audiencia preparatoria y no permitir que lleve a cabo el
35

interrogatorio directo con el argumento de que llevndolo a cabo la defensa

estara en desventaja, porque seran dos contra uno, no es ms que un vitando
paralogismo, si tenemos en cuenta que el abogado de la vctima, el fiscal y casi
siempre en la prctica, el agente del Ministerio Pblico, en el debate oral actan
en contra del procesado. Y aqu son tres contra uno.
Resulta un contrasentido por parte de la alta corporacin constitucional el ordenar
mediante sentencia, que se permita a la victima realizar en la audiencia
preparatoria las correspondientes solicitudes probatorias para garantizar, segn
sta, el acceso a la justicia en igualdad de condiciones que el imputado o
acusado; y a la vez prohba que la victima pueda interrogar a los testigos de los
que solicit su declaracin en la audiencia preparatoria con el pretexto de que con
ello se estara poniendo al imputado en inferioridad de condiciones frente a la
vctima y a La Fiscala.
Mal hace la Corte Constitucional al ordenar que las victimas puedan elevar
solicitudes probatorias, buscando igualdad de partes, cuando al tiempo limita su
facultad probatoria al impedirles utilizar en el juicio los elementos de prueba por
estas solicitados.
La contradiccin de la Corte Constitucional se encuentra plasmada en las
sentencias No. C-454 del 7 de junio de 2006 que declar la exequibilidad
condicional del art. 357 en el entendido que los representantes de las victimas en
el proceso penal pueden realizar solicitudes probatorias, en igualdad de
condiciones que la defensa y la fiscala, y en la No C-209 del 21 de marzo de
2007, mediante la cual se le niega la posibilidad de controvertir las pruebas y de
interrogar en el juicio oral a los testigos solicitados por aquellas. Deca entonces la
corte:
Lo primero que debe precisarse, para establecer el alcance de esta norma,
es que la audiencia preparatoria constituye, dentro del nuevo sistema, el acto
procesal por excelencia para el trmite de las solicitudes de pruebas que
habrn de practicarse en el juicio oral. La norma establece las reglas que
debe observar el juez respecto de las solicitudes probatorias que se realizan
en la audiencia preparatoria. Esas reglas son:
a. Se establece una regla general conforme a la cual los nicos actores
procesales que pueden solicitar pruebas en esta audiencia son el fiscal y la
defensa.

36

b. El decreto de pruebas solicitadas est condicionado a que estas se refieran

a los hechos de la acusacin y se adecuen a las reglas de pertinencia y
admisibilidad.
c. Los medios de prueba a los que pueden acudir las partes para acreditar
sus pretensiones deben ser lcitos y debidamente aducidos al proceso.
d. Excepcionalmente agotadas las solicitudes probatorias de las partes, el
ministerio pblico podr solicitar la prctica de una prueba no pedida, de la
cual tuviera conocimiento y que pudiere tener esencial influencia en los
resultados del juicio. Su carcter excepcional deriva de que se trata de la
nica solicitud probatoria que puede ser tramitada con posterioridad a la
audiencia preparatoria, tal como lo prev el artculo 374.
De estas reglas surge con claridad que el legislador omiti incluir al
representante de las victimas dentro de las partes o intervinientes con facultad
para realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Corresponde
entonces
establecer si esa omisin encuentra una justificacin
constitucionalmente admisible, o si por el contrario como lo afirma el
demandante, algunos intervinientes y el Procurador General de la Nacin, en
una omisin legislativa de naturaleza inconstitucional.
La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de la victimas, se
encuentra en una relacin directa con el derecho a probar. El derecho a
conocer la verdad sobre los hechos que entraan el agravio a la vctima, est
inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la
justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir
probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos
y la determinacin de
responsabilidades; y el derecho a la reparacin, cuando se ejerce en proceso
penal, se consolida a partir de la determinacin de responsabilidad por el
hecho punible.
La interdependencia de estos derechos conlleva a que el derecho a aportar y
solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinacin
de los autores o participes, y la magnitud del dao, se constituya en un
presupuesto inexcusable del derecho de las vctimas a acceder efectivamente
a la justicia. Resulta inane que se contemple la posibilidad de asistencia de los
representantes de las victimas a la audiencia preparatoria (Art.355CPP), que
se exija que en esa diligencia debe estar asistido por un profesional del
derecho o estudiante de consultorio jurdico (Art.137.3CPP) y paralelamente
37

se le excluya de de la posibilidad de realizar solicitudes probatorias, tal como

lo establece la norma demandada.
As las cosas, encuentra la Corte que efectivamente la norma demandada
incurre en una omisin trascendente para el derecho de acceso de la vctima
a la justicia (Art.229 CP), en cuanto obstruye sus posibilidades de efectiva
realizacin de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin, y la
coloca de manera injustificada, en una posicin de desventaja en relacin con
otros actores en intervinientes procesales33
Paradjicamente la Corte en sentencia C-209 del 21 de marzo del 2007 manifest,
entre otras cosas, lo siguiente:
En relacin con la expresin las partes, empleada en el artculo 391 y la
expresin la parte que no est interrogando o el ministerio pblico, utilizada
en el artculo 395 de la ley 906 del 2004, la Corte observa que:
(i)

Excluyen a la victima de los actores procesales que pueden

controvertir los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica presentados en la etapa del juicio
oral, as como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se
planteen en el juicio oral;

(ii)

Sin embargo, dado que la posibilidad de ejercer estas facultades

ocurre en la etapa del juicio oral, si existe una razn objetiva que
justifica la limitacin de los derechos de la vctima, como quiera
que su participacin directa en el juicio oral implica una
modificacin de los rasgos estructurales del sistema penal
acusatorio que comporta una alteracin sustancial de la
igualdad de armas y convierte a la vctima en un segundo
acusador o contradictor en desmedro de la dimensin
adversarial de dicho proceso; (Negrillas fuera de texto)

(iii)

Por ello, esta omisin no genera una desigualdad injustificada entre

los distintos actores del proceso penal, sino que busca evitar que la
defensa quede en situacin de desventaja en el juicio oral dados sus
rasgos esenciales definidos por el propio constituyente; y

33 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No C 454 de Junio 7 de 2006.

Magistrado Ponente: Jaime Crdova Trivio
38

(iv)

Tampoco supone un incumplimiento por parte del legislador del

deber de configurar una intervencin efectiva de la vctima en el
proceso penal, como quiera que la posibilidad de que la victima (o su
apoderado) intervengan para controvertir los medios de prueba, los
elementos materiales probatorios, y la evidencia fsica presentados
en la etapa del juicio oral, as como interrogar al testigo y oponerse a
las preguntas que se planteen en el juicio oral, se ejercer a travs
de la fiscala con base en la actividad propia y en la de las vctimas
en las etapas previas del proceso, segn los derechos que le han
sido reconocidos en esta sentencia y en la ley. En efecto, a lo largo
del proceso penal, en las etapas previas, la victima ha podido
participar como interviniente especial en la construccin del caso
para defender sus derechos, de tal forma que en el juicio mismo
estos se proyectarn mediante la actividad fiscal.

No obstante, la vctima, a travs de su abogado, podr ejercer sus derechos

en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y
defender su propio caso al margen del fiscal. El conducto para culminar en
esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien
debe or al abogado de la vctima. As, por ejemplo, ste podr aportar a la
fiscala observaciones para facilitar la contradiccin de los elementos
probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendr voz en la
audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas. En el
evento de que la vctima y su abogado estn en desacuerdo con la sentencia
podrn ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artculo 177
del ley 906 de 2004.
Cabe agregar que en el sistema colombiano el Ministerio Pblico es un
interviniente sui generis que tambin puede abogar por los derechos de todos,
incluidas las victimas en dicha etapa, sin sustituir ni al fiscal ni a la defensa. 34
Segn decir de la Corte Constitucional, la efectividad del derecho a acceder a la
justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparacin de la victimas, se encuentra en una relacin directa con el derecho a
probar.
No entendemos por qu si el honorable tribunal acepta que el derecho de las
victimas para acceder a la justicia, a la verdad y a la reparacin se encuentra
34 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 209 de marzo 21 de 2007.
Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa
39

ligado directamente con el derecho a probar, cercena de manera absurda el

verdadero derecho a probar que le otorga a las vctimas, pues no compartimos la
posicin de la Corte en el entendido de que para la alta corporacin probar es
pedir pruebas, cuando probar adems de solicitar la prctica de aquellas es poder
utilizar las mismas en el juicio oral para extraer de ellas lo que interesa al dueo
de la prueba, o lo que es lo mismo, interrogar a sus testigos en aspectos que
permitan demostrar el dao causado por el acusado, y el perjuicio que el mismo
esta obligado a reparar.
Si observamos los apartes de las dos sentencias de constitucionalidad transcritos
en prrafos anteriores, podremos observar sin ningn esfuerzo mental, que el
mximo tribunal de lo constitucional concede a la victima la facultad de solicitar
pruebas en la audiencia preparatoria para promover el derecho a la igualdad, pero
paradjicamente en la segunda de dichas jurisprudencias niega la posibilidad a las
vctimas de explotar las pruebas solicitadas, aceptando que existe por este hecho
desigualdad, pero que tal desigualdad se encuentra justificada por la proteccin a
la estructura del nuevo sistema penal acusatorio, la que se vera afectada al
permitir que la victima interrogue a su testigo en el juicio oral.
Con posiciones como estas muestra la honorable Corte Constitucional, como lo
dijimos anteriormente, el desconocimiento que tiene del sistema penal acusatorio
puro, pues en dicho sistema las victimas actan por intermedio de la Fiscala quien
en su momento solicitar y har valer las pruebas propias y las recomendadas por
las vctimas o por sus apoderados. He aqu uno de los grandes inconvenientes de
implantar el sistema penal acusatorio en un pas como Colombia, pues el claro
choque entre disposiciones constitucionales, con la estructura del sistema penal
acusatorio as lo demuestra.
Segn nuestra constitucin en el proceso debe existir igualdad de armas entre
vctima y procesado, significando esto que ambos tienen igualdad de condiciones,
en cuanto a derechos y obligaciones. Supone nuestro reglamento constitucional
que las verdaderas partes son la vctima y el procesado pues son estos los
principales interesados en la causa, al buscar el uno que condenen al otro y as
conseguir el resarcimiento de los perjuicios, y a su vez el enjuiciado intentar
obtener por todos los medios la absolucin.
En contraposicin a lo anterior se ha implantado un proceso en Colombia en que
se desplaza a la vctima al sitio de los espectadores e incluye como parte directa a
una entidad representada por una persona totalmente ajena a los hechos que
conocemos como el Fiscal, quien tiene la tarea de informar a la vctima, inclusive,
la fecha de las diligencias, porque en el nuevo sistema implantado en Colombia a
40

la vctima no le llegan notificaciones por parte de los jueces para la celebracin de

audiencias, porque segn el mismo, la presencia de la vctima en las mismas no
es obligatoria.
Mal hace la Corte Constitucional al tratar de proteger la estructura del proceso
penal acusatorio, violentado igualdades que merece la victima por orden
constitucional, y del mismo modo es indebido proteger la constitucin violentada la
estructura del actual proceso colombiano.
Pensamos por esto que el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las
normas penales y de procedimiento debe realizarse en instancias previas a la
promulgacin de las mismas, pues as evitaramos esa lluvia de reformas que
atrofian la funcin judicial y el ejercicio profesional de abogado.
Teniendo en cuenta lo anterior es indispensable manifestar que no estamos de
acuerdo con la posicin de la Corte Constitucional cuando otorga a las victimas
facultades a medias, pues les permite pedir pruebas en la audiencia preparatoria,
pero les niega la posibilidad de explotar dichas pruebas o testigos en el juicio oral
cercenando su derecho a la contradiccin.
Debe el honorable tribunal tomar una posicin definida y nica en cuanto al actuar
de las victimas dentro del proceso penal, definiendo de manera clara si las mismas
actuarn por intermedio de la fiscala o de manera directa dentro de la actuacin
penal.
Si optare la Corte por la primera posibilidad comentada deber indicar a las
vctimas que sus solicitudes probatorias las eleven al fiscal para que sea ste
quien solicite dichas pruebas al juez, en la audiencia preparatoria y las haga valer
dentro del juicio oral. As las cosas el representante de la victima debera quedar
facultado solo para el ejercicio del incidente de reparacin integral.
Si optare por la segunda posicin, deber permitir a la victima actuar directamente
durante todo el proceso penal, incluyendo la etapa previa otorgando a la misma la
posibilidad que por medio de su apoderado, haga uso del derecho superior de
contradiccin.
En conclusin no se pueden proteger a medias los derechos y garantas
constitucionales de las vctimas, y proteger, tambin a medias, la estructura de un
sistema penal acusatorio, que de puro tiene muy poco.

41

8. LAS RPLICAS A LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Y LOS INTERVINIENTES

EN EL S.P.A.
Surge entonces en este momento del trabajo la pregunta: Qu opinin le
merece a usted que el fiscal le puede hacer replica a los alegatos del defensor y a
la inversa, pero no se acepta o se prohbe que la defensa le haga replica a los
alegatos de la victima? Qu opinin le merece que no se le haga replica a los del
ministerio pblico?
Para abordar el desarrollo de esta pregunta se hace necesario precisar que en
nuestro entender se plantean dos interrogantes a resolver. El primero trata del
carcter o naturaleza Adversarial del actual sistema penal y que sin llegar a
extremos de absoluta pureza se ha denominado sistema penal acusatorio. Es
precisamente en este carcter Adversarial en donde debemos profundizar para
entender y resolver de fondo la problemtica que se nos plantea.
Empezamos reconociendo que el legislador se plante una reforma para disear
un sistema ms rpido y efectivo a la hora de combatir la criminalidad, pero a la
vez respetuoso y garantista de los derechos de las partes. Hoy, muy a pesar de
que muchos de los objetivos no se han alcanzado y de que se alzan voces que
dicen que el sistema est cercano a colapsar, debemos reconocer que frente al
viejo sistema inquisitivo y para ciertas o algunas conductas punibles o delictuales
nos encontramos mejor posicionados que el inmediato pasado.
Estamos con un sistema penal orientado bajo un marco teleolgico de base
esencialmente garantista y equilibrado, en el que se propone un debate
proporcionado y razonable, donde principios como la igualdad de armas entran a
cumplir una funcin primordial y en cierta forma moduladora de la contienda
probatoria.
Se nos presenta entonces la necesidad de precisar que en el actual sistema se
busca principalmente el protagonismo de dos partes, como intervinientes
fundamentales del ejercicio del derecho a la contradiccin, estas partes son: El
ente acusador en manos de la fiscala y el imputado o acusado con una defensa
tcnica idealmente apropiada. Luego entonces son dos partes en conflicto y una
imparcial que vendra a descansar en cabeza del seor juez.
Cuando hablamos de un sistema penal de naturaleza Adversarial, nos referimos a
una contienda entre dos sujetos procesales, defensa y acusador, ubicados en el
mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y
dinmico, el tercero imparcial que es el juez, tomar una decisin.
42

La igualdad de armas, es el principio doctrinario que garantiza un sistema

equilibrado y procesalmente justo, dador de seguridad jurdica y en aplicacin de
un derecho nico. Por tal razn la participacin en el actual sistema de otros
intervinientes como las vctimas o el ministerio pblico, debe estar regulada y
modulada por el mismo sistema, ya que es en el estado, donde reposa el ejercicio
del derecho a castigar o ius puniendi. De no ser as y en consonancia con criterios
de razonabilidad jurdica, se estara permitiendo la inclinacin de la balanza, al
quedar la parte acusadora conformada por tres sub-partes, frente a la defensa con
un solo sujeto integrador, lo que a nuestro sano entender, sera absolutamente
desproporcionado e infinitamente irracional pero sobre todo, contrario a la
naturaleza y filosofa misma del sistema acusatorio.
Por todo lo anteriormente expuesto consideramos en cuanto al primer punto de la
pregunta, que hace referencia al derecho de rplica que tienen ambas partes en
conflicto o contienda probatoria (fiscala y defensa), en el momento de presentar
los alegatos, que nos mostramos en total acuerdo con el legislador porque de esta
forma se garantiza un verdadero sistema Adversarial, con igualdad de armas y las
mismas posibilidades de controvertir o replicar los argumentos expuestos y
sustentados en el debate.
Cabe resaltar que en este sistema que nos propone la ley 906 del ao 2004, el
legislador dot fundamentalmente al juez de capacidad jurdica de dirigir y orientar
el proceso, dejando fundamentalmente toda la responsabilidad probatoria en
manos de las partes. Quiere decir esto, que su funcin primordial es garantizar la
igualdad entre ellas y ante todo, un sano y justo debate probatorio. Esto ltimo ha
suscitado un sin nmero de crticas, cuando a contrario sensu, la Corte ha
facultado excepcionalmente a los jueces para decretar pruebas de oficio.
En cuanto al segundo interrogante que se nos plantea, y en lo atinente a la
posicin de la defensa frente a la vctima, es importante reconocer el nuevo rol de
la vctima en el sistema penal acusatorio, que pasa de ser un mero interviniente
en los comienzos de la vigencia del actual estatuto de procedimiento, a convertirse
en un interviniente activo en el proceso con aspiraciones prximas a ser parte. Es
esta ltima razn la que nos hace discrepar con la prohibicin legal que tiene la
defensa para hacerle objeciones o replicas a los alegatos de la vctima, ya que se
constituye en un quebrantamiento del principio doctrinal de la igualdad de armas y
a la vez en una limitacin al ejercicio de la defensa en igualdad de condiciones,
pero a su vez, es una limitacin al ejercicio del derecho de rplica que le es natural
al sistema de ndole acusatorio.

43

Por todo esto consideramos que el legislador, o en su defecto las altas cortes
deben y es su obligacin, en aras de la construccin de un proceso garantista y
acorde a un estado social de derecho, revisar este punto para que se pueda
garantizar, ante todo, un debate en igualdad de condiciones y con igualdad de
armas como se plantea en este sistema. En ningn momento desconocemos que
a la vctima le asisten, su derecho a la verdad, justicia, y reparacin integral de
todos los daos causados (patrimoniales o no), pero sin desconocer, que si entra
en el debate como un interviniente especial, deber someterse a las reglas
procesales, que necesariamente no deben limitar a las otras partes ni mucho
menos valorar posiciones procesales vicitimistas, ya que para eso est el Estado
en el que los coasociados delegamos el ejercicio del derecho sancionador.
Las posiciones acadmicas vicitimistas, sobrevaloran y subjetivizan el debate
procesal, lo que consideramos no es sano ni saludable, para cualquier sistema
que al final defina situaciones y derechos fundamentales.
En cuanto al ministerio pblico, contrariamente a lo que piensa el comn, un
sector de la doctrina, algunos tratadistas y acadmicos que han levantado voces
de crtica contra la presencia del ministerio publico en el nuevo procedimiento
penal colombiano, conviene que se sepa que el ministerio publico por razones
constitucionales, legales y de tradicin histrica, debera ocupar posicin de
privilegio en el nuevo sistema penal acusatorio.
El representante de la sociedad no debera alterar el equilibrio de los sujetos
procesales porque su actuacin no est comprometida en particular con ninguno
de ellos. El ministerio publico no tiene sealado un lugar en el proceso, sino que
debe estar a todo lo largo y ancho del mismo, incluso antes de iniciarlo.
Sera la figura ms protagnica y dinmica con la obligacin constitucional y legal
de imprimirle un plus a toda la actuacin procesal. El mandato superior ha
sealado que el ministerio pblico, ejercido por el procurador o sus delegados,
deber cumplir como funcin fundamental la de ser garante de un proceso
correcto y sin dilaciones pero ante todo dotado de justicia y de verdad.
Todo lo anterior es en nuestro entender el ideal del legislador en cuanto a la figura
del ministerio publico en el nuevo sistema penal acusatorio. Sin embargo, nos
encontramos en lo que va transcurrido del desarrollo del nuevo sistema
procedimental con un ministerio publico parcializado y direccionado, casi siempre,
hacia las posiciones del acusador, situacin que contrara su posicin de privilegio
en todas las etapas del proceso, en las que sera el llamado a expresar en
principio la defensa de un orden jurdico, esto es, la observancia de la plenitud de
44

las formas propias de cada juicio, del cumplimiento de las garantas

fundamentales, del debido proceso, del derecho de defensa, de la bsqueda de la
verdad la justicia y la reparacin, y para esto no puede ser, como en la prctica, un
amanuense del fiscal, del juez, del procesado o de la vctima.
As las cosas si el agente del ministerio publico dentro de su actuacin procesal
asumiera posturas de acuerdo con la ley no habra ninguna necesidad de replica
por cuanto este sera un agente neutro que velara por el cumplimiento del debido
proceso tal como lo establece el art 443 del CPP. Contrario sensu si el ministerio
asume posturas parcializadas, como por regla general lo viene haciendo en la
prctica, deviene obligatorio que se le conceda a la defensa el derecho de rplica
para re direccionar y equilibrar el proceso, funcin que debera ser resguardada
por el juez dentro de su actividad de director y orientador del debate oral.

45

9. CONCLUSIONES
Este breve pero crtico y reflexivo recorrido, por algunos aspectos cardinales de la
prueba en el sistema penal acusatorio, ha cumplido sin duda un importante papel
en el proceso formativo que venimos adelantando alrededor del Derecho Penal: en
primer trmino, nos ha confrontado con nuestras habilidades investigativas, y
nuestra capacidad de estructurar en forma coherente y sistemtica, un escrito con
suficiente sustento conceptual y metodolgico que, bajo determinadas
condiciones, pudiera ser tenido como un texto de referencia sobre el tema y aun
ser publicado.
En segundo lugar esta aventura creadora, nos ha dado la gran oportunidad de
recorrer y analizar con detalle, algunos aspectos, aun no delineados
completamente, del nuevo procedimiento penal, y cuestionarnos si efectivamente,
los marcos de referencia establecidos como guas, para la actuacin de partes e
intervinientes, se corresponden con el espritu renovador y protector de las
garantas y derechos fundamentales, de nuestro ordenamiento constitucional y
legal. Bajo esta ptica resulta conveniente concretar algunos de de los ms
importantes hallazgos, que se derivan del anlisis de ley, jurisprudencia y doctrina,
pero muy especialmente de nuestro punto de vista, especialmente crtico, a estas
alturas del abordaje que venimos realizando al nuevo procedimiento penal.

El papel del juez en el nuevo proceso penal acusatorio comporta un

compromiso, en cuanto a orientar el proceso hacia un difcil equilibrio, entre
los propsitos de realizacin de la justicia y la vigilancia del cumplimiento de
los derechos fundamentales de los ciudadanos. Debe ser entonces el nuevo
juez, un verdadero articulador de valores, principios, polticas, e instituciones
vinculadas al proceso.

La prohibicin de decretar pruebas de oficio, contenida en el artculo 361 del

Cdigo de Procedimiento Penal no es absoluta, ya que los jueces de control
de garantas s pueden decretar y practicar pruebas de oficio, en casos en los
que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son
objeto de control judicial.

Sobre el objeto del interrogatorio hecho por el juez o el Ministerio pblico, el

legislador dispuso que la intervencin de stos sera para formular preguntas
complementarias. Esto debe significar exactamente eso, dar complemento,
aadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer ntegra y
completa una declaracin testimonial. Por ello deben ser hechas una vez
46

terminados los interrogatorios de las partes, ya que en este momento aqullos

pueden reconocer la informacin y precisin que falta en la declaracin
rendida frente a los hechos relevantes al proceso.

En sana lgica el juez que conoce el derecho y sabe aplicarlo, debera actuar
en la direccin correcta de dirigir el proceso con imparcialidad, lo que evitara
la desviacin del interrogatorio hacia laberintos de incertidumbre y situaciones
ambiguas. Sin embargo, hemos visto las variadas situaciones propias de la
subjetividad del juez en las que, aun as, es posible que el juez acte en forma
sesgada y demuestre preferencias hacia una de las partes.

No consideramos viable ni pertinente desde el punto de vista legal y procesal,

el que Defensa y Fiscala objeten las intervenciones del juez durante el
interrogatorio, sean estas ajustadas a derecho o no. Si el juez en su
intervencin durante el interrogatorio, sobrepasa el mandato legal y afecta con
su actuacin la imparcialidad y el curso natural del proceso, es claro que no es
el propio proceso, la instancia adecuada para resolver acerca de la actuacin
ilegal del juez.

La recusacin, , la denuncia por desviacin del ordenamiento a travs de una

va de hecho, la nulidad, la reposicin y la apelacin cuando procedan, sern
algunos de los mecanismos legales con que contarn Fiscala y Defensa, para
enfrentar a un Juez parcializado o carente de objetividad.

Desde nuestro punto de vista, el que el ministerio pblico pueda hacer

preguntas, que las otras parte no hayan podido hacer o no hicieron, resulta
por dems impertinente en todas las etapas del proceso penal, especialmente
cuando tenemos a este como un proceso adversarial, de partes, en el que un
ministerio pblico vendra a romper ese equilibrio, crendose as una gran
desigualdad.

La actuacin del Ministerio Pblico en el sistema penal colombiano con

tendencia acusatoria, tal como lo consagra el artculo 397 de la ley 906 de
2004, puede generar desequilibrios entre las partes y por lo tanto, dar lugar a
procesos penales en los que se violaran derechos fundamentales, tales
como el debido proceso. Para este grupo, como se ha dejado dicho, los
poderes del Ministerio Pblico para interrogar al testigo no se adecuan al
concepto del sistema adversarial, ya que el ejercicio de sus funciones, implica
un rompimiento del equilibrio e igualdad de poderes que debe existir entre el
rgano acusador y la defensa.
47

Permitir que la vctima pida pruebas en la audiencia preparatoria y no permitir

que lleve a cabo el interrogatorio directo con el argumento de que llevndolo a
cabo la defensa estara en desventaja, porque seran dos contra uno, no es
ms que un vitando paralogismo, si tenemos en cuenta que el abogado de la
vctima, el fiscal y casi siempre en la prctica, el agente del Ministerio Pblico,
en el debate oral actan en contra del procesado. Y aqu son tres contra uno.

Por lo anterior no estamos de acuerdo con la posicin de la Corte

Constitucional cuando otorga a las victimas facultades a medias, pues les
permite pedir pruebas en la audiencia preparatoria, pero les niega la
posibilidad de explotar dichas pruebas o testigos en el juicio oral, cercenando
su derecho a la contradiccin. Debe el honorable tribunal tomar una posicin
definida y nica en cuanto al actuar de las victimas dentro del proceso penal,
definiendo de manera clara si las mismas actuarn por intermedio de la
fiscala o de manera directa dentro de la actuacin penal.

No es de recibo la prohibicin legal que tiene la defensa para hacerle

objeciones o replicas a los alegatos de la vctima, ya que se constituye en un
quebrantamiento del principio doctrinal de la igualdad de armas y a la vez en
una limitacin al ejercicio de la defensa en igualdad de condiciones, pero a su
vez, es una limitacin al ejercicio del derecho de rplica que le es natural al
sistema de ndole acusatorio.

Si el agente del ministerio publico dentro de su actuacin procesal asumiera

posturas acordes con la ley, no habra ninguna necesidad de replica por
cuanto este sera un agente neutro que velara por el cumplimiento del debido
proceso tal como lo establece el art 443 del CPP. Contrario sensu, si el
ministerio asume posturas parcializadas, como por regla general lo viene
haciendo en la prctica, deviene obligatorio que se le conceda a la defensa el
derecho de rplica, para re direccionar y equilibrar el proceso, funcin que
debera ser resguardada por el juez dentro de su actividad de director y
orientador del debate oral.

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uevo+juez+penal&btnG=Buscar+con+Google&rlz=1R2ADRA_es&aq=f&aqi=&aql=
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Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa

50