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pena y amnista
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el derecho penal
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terrorismo de estado
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3. El terror y el derecho
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1. El concepto de pena
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Criminalidad de excepcin
La trivialidad de lo jurdico
El ejemplo del genocidio
La punicin como sujecin al pasado
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1. La gracia y la justicia
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2. La paradoja de la gracia
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1. El decreto-ley de amnista
2. Estrategias de elusin
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5. El decreto-ley de amnista
y la validez temporal de la ley penal
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El problema
Esbozo de jurisprudencia constitucional (comparada)
Punibilidad versus perseguibilidad
Irrelevancia frente a la validez temporal
de la legislacin procesal?
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legum, sententiarum tractatuumque
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macin de la asignacin de un significado de violencia fundacional al periodo del terror. Esto quiere decir que se trata aqu
de una violencia sobre la cual est fundada la comprensin prevaleciente sobre el modo de ser de nuestra vida poltica2.
En la medida en que la punicin se articula como la respuesta a
los hechos del terror, lo nico que alcanza a ser tematizado en
cada instancia de persecucin y juzgamiento es la objetivacin
de la culpabilidad aislada que se expresa en el hecho punible
respectivo. (Aqu debera ser suficientemente ilustrativo el problema perenne de demostrar judicialmente la conexin de
Pinochet con los hechos de la DINA como si la hiptesis originaria fuese la desconexin, exigida, sin embargo, por la presuncin de inocencia.) Esto no obsta, ciertamente, a que sobre
la base de la recoleccin de cada una de las sentencias condenatorias pronunciadas quepa extraer una generalizacin que d
cuenta de la masividad de los crmenes cometidos por agentes
del Estado en poco menos de dos dcadas. Pero lo que entonces
tenemos no es mucho ms que un recuento y una estadstica.
Sin embargo, esa interpretacin resulta ya, a esta altura, polticamente irreversible. Siendo ste el caso, entonces cabe sostener, a
modo de diagnstico global, que el triunfo de esa estrategia reduccionista consiste en una normalizacin de la violencia
fundacional sobre la cual descansa el rgimen poltico asociado
a la vigencia de la Constitucin de . Que algunos constitucionalistas chilenos hayan llegado a hablar, a este respecto, de
la Constitucin de confirma ese diagnstico. Pues lo que
esto supone es que el orden poltico as impuesto ha llegado a
ser legitimado hasta el punto de que su marca de origen pretende ser obviada a travs de la sola sustitucin de una firma.
En este contexto, el as llamado desfile de uniformados por los
tribunales resulta ser, contra las apariencias, la manifestacin
definitiva del triunfo del rgimen que nos dio la constitucin
esto es, la decisin existencial positiva bajo la cual el pueblo
de Chile, tal como reza el eslogan, atravesara el bicentenario.
Contra lo que parece ser un axioma de las fuerzas polticas pretendidamente crticas del legado del gobierno militar, la estrategia reduccionista de la punicin irrestricta no ha sido ni ser
capaz de revertir ese asentamiento del terror como violencia
fundacional acontecida en el marco de una gesta histrica.
Para esta nocin de violencia fundacional v. Atria, 2004, 42 ss.
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Pues esto ltimo es posibilitado por la nocin de que el problema del terror sera, exclusivamente, un problema de responsabilidades individuales por hechos delictivos. Y ello, porque el
concepto clave en el desempeo de esa estrategia, el concepto
jurdico de responsabilidad penal, encierra una concepcin poltica
de la responsabilidad, que necesariamente permanece presupuesta, y por ende no tematizada, en cada operacin de atribucin de responsabilidad jurdico-penal 3.
La reduccin de complejidad que trae consigo la validacin tcita
de este paradigma (hegemnico) de responsabilidad individual
por hechos delictivos garantiza que, en la medida en que la
deliberacin pblica acerca del terror se haya reducido al debate
judicial acerca de la punicin de quienes hayan de ser sindicados
como autores y partcipes en los hechos en cuestin, los hechos
del terror vayan a quedar registrados como nada ms que desviaciones de estndares normativos, jurdicamente reprochables,
atribuibles a agentes individuales. Difcilmente haya un escenario
estratgicamente ms favorable que el actual para quienes
apoyaron sostenidamente, pero sin llegar a mancharse las manos
de sangre, al rgimen que perpetr la violencia, y que hoy
esgrimen esa precisa circunstancia para separarse del mismo.
Siendo sta nuestra situacin, aqu se pretende ofrecer y desarrollar
un instrumental terico funcional al desempeo de dos tareas:
la primera, consistente en un ejercicio de esclarecimiento de las
implicaciones fundamentales de la estrategia de solucin jurdica
del problema de los derechos humanos 4, desde un punto de vista
orientado a lo que aqu cabe llamar la gramtica profunda de la
justificacin de la pena; y la segunda, consistente en una propuesta de sententia ferenda orientada al desenvolvimiento tcnicamente prolijo de esa misma estrategia en referencia a las
coordenadas fundamentales del debate judicial chileno. Previo a
ello, sin embargo, es imprescindible intentar desactivar una cierta
coraza de resistencia al anlisis constituida por una serie de
lugares comunes acerca de la especificidad de los contextos de
justicia transicional.
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perpetrado bajo la brutal dictadura militar argentina constituira una instancia de genocidio.
V. t. Benhabib, 2007, 62 s.
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Latamente al respecto Ricur, 2008, 600 ss. V. t. Campagna, 2007, 132 s.,
quien sin embargo reduce la aseveracin de Janklvitch a la proposicin de
que tratndose de determinados hechos, la maldad no es un elemento superficial, [] sino que se trata de una determinacin ontolgica fundamental,
de un mal radical en el sentido de Kant. Esta asociacin es errnea. Pues
para Kant, lo que la categora del mal radical identifica es una propensin al
mal que est inscrita en la propia condicin moral de los seres humanos,
esto es, que tiene su raz en la configuracin misma de su capacidad de agencia moral, que posibilita la adopcin libre y responsable de una mxima de
accin incorrecta a saber, el amor propio , cuya consecuencia es la maldad
de la totalidad de las acciones particulares a travs de las cuales se actualice
esa mxima incorrecta. V. Bernstein, 2005, 27 ss., 38 ss.
Esto no significa que una fundamentacin prevencionista (refinada) de la
punicin de los perpetradores de tales hechos resulte ms plausible, como
sostuviera Nino (1996, 135 ss., 142 s.). En el lugar ya citado, Arendt descar-
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Y como Arendt observaba aos despus, esta peculiaridad singularsima de los hechos del terror nazi se halla en que en ellos se
reconoce una ausencia deliberada de cualquier dimensin
personal, como si tras su perpetracin nadie fuese a quedar que
pudiese ser castigado o perdonado (Arendt, 2007, 123). Por eso Arendt
poda llegar a sostener que, tratndose de los hechos del nacionalsocialismo, [i]ncluso la nocin de retribucin, la nica razn
no utilitarista esgrimida a favor del castigo legal [], resulta
difcilmente aplicable ante la magnitud de los crmenes, a pesar
de reconocer, simultneamente, que nuestro sentido de la
justicia encontrara intolerable renunciar al castigo y dejar que
quienes asesinaron a miles, centenares de miles y millones quedaran impunes (Arendt, 2007, 56) 9.
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taba tal plausibilidad, tanto en trminos de prevencin especial como en trminos de prevencin general: esas personas no eran criminales ordinarios,
y a duras penas cabe esperar razonablemente que alguna de ellas cometa
nuevos delitos; la sociedad no tiene ninguna necesidad de protegerse de
ellas. Que puedan reformarse mediante condenas de prisin es an menos
probable que en el caso de los delincuentes ordinarios, y en cuanto a la posibilidad de disuadir a esos criminales en el futuro, las probabilidades son,
una vez ms, desoladoramente pequeas a la vista de las extraordinarias
circunstancias en las que dichos crmenes se cometieron o podran cometerse en el futuro.
De ah, por lo dems, que la pertinencia de un error de prohibicin tienda a
quedar descartada en este mbito, tal como lo establece, por lo dems, el
inc. 2 del art. 38 de la recientemente publicada Ley 20357, de 18 de julio de
2009, con arreglo al cual [n]o se podr alegar la concurrencia del error sobre
la ilicitud de la orden de cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad.
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Lo que as emerge es, ciertamente, una paradoja, que se deja subrayar con la siguiente observacin del propio Schmitt, contenida
en una nota final, escrita en ingls, y slo disponible en alguno
de los ejemplares del informe original:
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El editor del texto da cuenta de que la expresin latina scelus infandum designara un doble superlativo: scelus, un hecho despiadado y vil, el crimen
en toda su brutalidad; e infandum, lo impronunciable (Schmitt, 1994, 86).
A propsito de lo cual cabe anotar, de paso, que la Convencin para la
Prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio recin fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el ao 1948. Esto no obsta, sin
embargo, a que en la doctrina del derecho internacional haya voces que sostienen que el estatus de crimen internacional del genocidio es preexistente
a la convencin, en virtud de una norma de jus cogens. V. por ejemplo van
Schaack, 1997, 2272 ss.
V. t. Neves, 2004, 158 ss.
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3. EL TERROR Y EL DERECHO
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La prueba de que la decisin existencial positiva que se corresponde con la constitucin stricto sensu no tiene por qu subsistir
sub specie aeternitatis la ofrece, entonces, la revolucin, que en
todo caso conlleva la supresin (Aufhebung) de una constitucin.
Una revolucin no necesariamente conlleva, empero, una sustitucin del sujeto titular del poder constituyente que es siempre
poder originario , que es lo que caracteriza, segn Carl
Schmitt, a un aniquilamiento (Vernichtung) de la constitucin. Pues
esto ltimo depende de que tambin se produzca una redefini-
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Bckenfrde, 1999, 135 ss., quien menciona, entre otros, los casos de las
dictaduras militares sudamericanas como ejemplo.
Marx, 1971, 293, quien aada que, en cierta medida, respecto de las dems
formas de Estado, la democracia se comporta tal como el cristianismo respecto de las dems religiones, dado que el cristianismo sera la esencia
de la religin, el ser humano divinizado como una religin particular.
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Una de las razones por las cuales el rgimen nazi se encuentraindisolublemente ligado a la significacin contempornea del
fenmeno de terror estatal se halla en la radical falta de ambigedad con que el programa de exterminio de judos, gitanos y
otros grupos humanos fuera asumido como una genuina tarea
de la Verwaltung. En esto consiste la absoluta ausencia de toda
hipocresa que segn Hannah Arendt diferencia a los crmenes
de la Alemania nazi, incluso frente a los de la Unin Sovitica
estalinista, como hito sin parangn en la experiencia moral de
la humanidad (Arendt, 2007, 77 ss.). Esta connotacin singularsima, vvidamente asociada a la presentacin de s mismo que Eichmann
ofreciera ante el tribunal que lo conden a muerte en Jerusaln
como un mero burcrata en desempeo de su funcin, hace
indudable el hecho de la ineficacia sistmica de normas jurdicas
(positivas) que hubiesen proscrito y sancionado los hechos
genocidas.
Esta ausencia de ambigedad en cuanto a la falta de punibilidad
de los hechos del rgimen superado bajo el derecho (efectivamente) vigente es decir, practicado al momento de su perpetracin, ciertamente no se da en el caso chileno. El rgimen
que perpetr el terror en Chile, matando, haciendo desaparecer
y torturando masivamente a individuos perseguidos polticamente
parece haber descansado, ms bien, en un principio de operacin
irreductiblemente ambiguo, que se deja entender como expresin
de la ambivalencia de la propia auto-comprensin del rgimen,
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De ah que Shklar (1964, 207 s.) pueda sostener que la gran contribucin del
estudio de los sistemas totalitarios consiste en el hallazgo de que ciertas
ideologas y ciertos regmenes son radicalmente incompatibles con cualquier
tipo de reglas jurdicas estables.
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TE RROR Y EL DE RECHO
La actitud adoptada durante el rgimen militar por el Poder Judicial produjo, en alguna importante e involuntaria medida, un
agravamiento del proceso de violaciones sistemticas a los derechos humanos, tanto en lo inmediato, al no brindar proteccin
a las personas detenidas en los casos denunciados, como porque
otorg a los agentes represivos una creciente certeza de impunidad por sus acciones delictuales, cualesquiera que fueren las
variantes de agresin empleadas (CNVR, I, 1, 86).
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Lo cual equivale a decir: nuestras oraciones slo son verificadas por el presente (Wittgenstein, 1981, 48).
Coincidentemente McCall Smith, 2001, 51 s.
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La descripcin de un fenmeno semejante como fenmeno jurdicamente delictivo encierra una trivializacin (v. Christodoulidis, 2001,
223 ss.). Pero es crucial advertir que la trivialidad de una descripcin no la hace falsa. Por el contrario, una descripcin es trivial,
justamente, cuando es tan evidentemente verdadera que como
tal deja de ser interesante. El punto es, ms bien, que la circunstancia de que la descripcin de los hechos constitutivos del terror
como hechos delictivos sea verdadera no implica que sa sea la
descripcin verdadera del terror. Que el terror est constituido por
un conjunto de hechos en s mismos delictivos no significa que
el terror no sea ms que un conjunto de hechos delictivos 28. No
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dido como quebrantamiento de una norma jurdica cuya vigencia, en trminos de su eficacia prctica como razn para la
accin, resulta confirmada por la punicin del hechor. Esto es
lo que significa, por lo dems, toda imputacin individual como
aplicacin del cdigo binario actividad/pasividad: el hecho es
atribuido exclusivamente al autor como producto de su agencia,
separndolo del contexto de su comportamiento (Luhmann, 1981,
67 ss.) 32.
As se hace evidente una dificultad que es inmanente a la nocin
misma de crmenes de Estado. La transformacin de (al menos)
una parte del aparato estatal en un aparato criminal supone ya
una supresin de las condiciones de la juridicidad de la praxis
de ese Estado, que es directamente proporcional a la magnitud
de esa operacin criminal, sin que esa prdida de juridicidad
pueda ser radicalmente tematizada, sin embargo, bajo el derecho
de ese Estado. El derecho del Estado, en otras palabras, no es
epistmicamente capaz de advertir la supresin del Estado de
derecho. Pues ni la concepcin interna ni la estructura del
derecho penal de un Estado democrtico de derecho se ajustan
a los requerimientos de asimilacin de un rgimen definido,
precisamente, por el socavamiento de esa concepcin y esa estructura (Zielcke, 1990, 464 ss.). Y la razn para esto se encuentra en
que toda atribucin de responsabilidad penal descansa, segn ya
se indicara, en un principio de aislamiento del comportamiento
individual de quien o quienes son hechos responsables del suceso
delictivo frente a todo el complejo de condiciones que representan el contexto de ese suceso, que slo as es interpretable
como hecho individualmente imputable. Mantener este principio
de aislamiento, cuando se trata de hechos perpetrados en el
marco de un programa de violencia sistemtica desplegado por
agentes del Estado, arriesga convertirse en una ficcin, que
necesariamente oculta la dimensin estructural de la responsabilidad por esos hechos.
4.3. EL EJEMPLO DEL GENOCIDIO
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A modo de ilustracin de la tesis precedente en cuanto a la trivializacin como disposicin de lo jurdico, puede recurrirse al
ejemplo ms claro que ofrece la moderna evolucin del derecho
internacional: la definicin convencional de genocidio como
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caso paradigmtico de crimen contra la humanidad 33. Esta definicin fue formulada originariamente en el art. de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
siendo despus reproducida en el art. del Estatuto de Roma,
de conformidad con el cual por genocidio se entiende
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4. SUPERACIN
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El problema de esta definicin convencional de genocidio es, precisamente, que ella lo reduce a una descripcin susceptible de constituir un tipo delictivo. Como siempre tratndose de la
formulacin del supuesto de hecho de una norma de sancin, la
descripcin de la forma de comportamiento delictivo no puede
sino consistir en la identificacin de determinadas propiedades
en tanto tales, necesariamente universales , de cuya predicacin
de un determinado comportamiento depende, entonces, la subsuncin de ste bajo el tipo delictivo en cuestin. De cara a la primera
variante tpica, consistente en la matanza de miembros del grupo,
se llega a sostener, a pesar del plural de la expresin miembros,
que la produccin de la muerte de uno o ms individuos, del grupo
nacional, tnico, racial o religioso de que se trate 34, actuando con
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As el texto del art. 6, letra a), N 1 de los Elementos de los Crmenes (infra,
nota 36). V. al respecto Byron, 2004, 163 s., donde a la formulacin en plural
se atribuye un efecto eventualmente (perhaps) restrictivo en trminos de
una exigencia de que se d muerte a dos miembros del grupo a lo menos.
Schabas (2004, 39), aade que la determinacin cuantitativa relativa a las
vctimas reales slo sera relevante para la inferencia del propsito genocida en el agente, no as para la realizacin del actus reus. El texto del art. 11
N 1 de la Ley 20357, que tipifica crmenes de derecho internacional bajo el
derecho chileno domstico, tambin favorece la tesis de la suficiencia de la
causacin de la muerte de un solo miembro del grupo respectivo.
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Frente a esto ltimo cabra observar, quiz, que la definicin convencional del genocidio como crimen contra la humanidad exhibe una deficiencia de tcnica legislativa, precisamente por
la relevancia que ella otorga al elemento subjetivo en cuestin
a saber, el propsito de destruir total o parcialmente al grupo
en cuestin , constitutivo de una tendencia interna trascendente, que convierte al genocidio en un delito de tipo incongruente por exceso subjetivo, correspondindole as la estructura
de un delito mutilado de varios actos. La destruccin total o
parcial del grupo, que constituye el objetivo perseguido por el
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4. SUPERACIN
El texto de los Elementos de los Crmenes constituye un documento elaborado y acordado (en junio de 2000) por la Comisin Preparatoria para el
establecimiento de la Corte Penal Internacional y posteriormente adoptado
por la Asamblea de Estados Parte (en septiembre de 2002), que ha de operar,
de conformidad con lo establecido en el art. 9 del Estatuto de Roma, en la
forma de una gua para la interpretacin y aplicacin de las definiciones de
los crmenes objeto de la competencia de la corte, precisando el alcance pero
sin modificar los elementos esenciales de la respectiva descripcin tpica.
V. Bassiouni, 2003, 510 s.; Schabas, 2004, 35 s.
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Para un anlisis de la estructura y la funcin de las normas de comportamiento sobre la base de la teora de los actos de habla, v. Maalich, 2009b,
37 ss.; 2010a, 170 ss.
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De ah que Vahakn Dadrian, terico armenio, propusiera en 1975 una definicin alternativa de genocidio cuya primera clusula reza intento exitoso de
un grupo dominante. Al respecto Feierstein, 2007, 59 ss.
V. al respecto Duff, 1998, passim.
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El sometimiento de las manifestaciones ms aberrantes de violencia criminal a la lgica del derecho trae consigo su normalizacin. Nada de ello altera en lo ms mnimo, empero, que la
punicin de los perpetradores de tales hechos se encuentre jurdicamente justificada. Pues esto depende exclusivamente de la
satisfaccin de las condiciones de su responsabilidad jurdico-penal.
Pero el solo planteamiento de esto ya presupone aunque slo
presupone una respuesta afirmativa a la pregunta por la satisfaccin de las precondiciones de una eventual responsabilidad 41. Y
esta ltima no es una pregunta que pueda tematizarse en el ho-
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MEMORIA Y JUSTICIA
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5. VERDAD ,
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terpretacin del pasado de modo de hacer posible un futuro improbable (Christodoulidis, 2000, 196 ss.).
Recin ahora, por lo mismo, es posible explicitar la implicacin
poltica fundamental de la solucin jurdica o ms precisamente: jurdico-penal del problema de los derechos humanos,
que se deja articular en trminos de lo que Klaus Gnther califica como el peligro de atribuciones ingenuas de culpabilidad
en contextos transicionales (Gnther, 1997, 81 ss.). El concepto jurdicopenal de culpabilidad desempea una funcin de registro en la
ordenacin de la memoria colectiva, en el sentido de posibilitar
una adscripcin binaria del hecho juzgado, o bien a la respectiva
persona como quebrantamiento imputable de una norma, o bien
a la situacin en que el hecho tuvo lugar. Esto no quiere decir
que Gnther favorezca una renuncia al establecimiento de culpabilidad jurdico-penal en relacin con hechos constitutivos de
criminalidad de Estado. Ms bien, lo crucial es su advertencia
acerca del riesgo de un desenvolvimiento ingenuo de ese establecimiento de culpabilidad jurdico-penal en contextos de transicin poltica, fundado en el desconocimiento de la medida en
que la atribucin de culpabilidad se constituye inexorablemente
en una ligazn al pasado, lo cual, tal como sugiriera Hannah
Arendt, puede condicionar negativamente la posibilidad de un
nuevo comienzo (v. Arendt, 1958, 236 ss.).
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Aqu slo interesa considerar la crtica de Montes a las tres primeras premisas. Segn l, tanto la idea de que el perdn slo
puede ser entendido como un acto personalsimo, imposible de
ser asumido por un tercero que acte por cuenta del ofendido,
como tambin la idea de que el perdn presupone el conocimiento de lo perdonado, as como la idea de que el perdn ha
de ser diferenciado sin ms del olvido, resultaran infundadas. A
este respecto, no deja de ser llamativo que en la presentacin
editorial de su artculo se sostenga que estas premisas tienden a
ser identificadas, errneamente, con postulados de la filosofa
cristiana, de modo que lo que Montes pretende sera representar la [autntica] perspectiva del cristianismo (Montes, 1992, 273).
Que es al menos dudoso que Montes tenga xito en semejante
empresa, lo muestra el hecho de que desde la teologa protestante se advierta del error en que suele caer el cristiano supuestamente radical al confundir la nocin de una liberacin
dialgica de culpabilidad recproca, capaz de restablecer un
vnculo de co-humanidad fraternal, con la nocin de una
renuncia al castigo, que no es sino la renuncia a un derecho (Rich,
1964, 51). El punto no es que, por definicin, resulte excluida la
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uno no necesita estar comprometido en pos del xito del argumento aqu esbozado (v. Ricur, 2008, 621 ss.). Lo nico que interesa
es destacar que, aun bajo el supuesto de que la categora perdn pudiese hallar un espacio en la deliberacin poltica, ello
no podra implicar en modo alguno el reclamo de un espacio
para el olvido.
5.4. JUSTICIA COMO MEDIO DE PREVENCIN Y REPARACIN?
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hacerse cargo del pasado es un deber al que nos obliga la convivencia futura. Desentenderse de las violaciones pasadas a los
derechos humanos, bajo el pretexto que el pasado no debe entorpecer el futuro es un error no porque sea una injusticia respecto del pasado (como suele presentarse por algunos activistas
de derechos humanos), sino porque la inaccin configura condiciones de alto riesgo para el futuro (Correa, J., 2001, 124).
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a travs de la punicin han de ser entendidos como requerimientos categricos, en el sentido de una teora de la retribucin, o bien como requerimientos prudenciales o tcticos, en el
sentido de una teora de la prevencin, de ningn modo es especfica de los contextos transicionales. Desde el punto de vista
de la teora de la pena, la relevancia de tales contextos es ms
bien heurstica, en tanto aqu como en ningn otro mbito parecen emerger intuiciones favorables al carcter incondicionado
de la pretensin de justicia. Y tales intuiciones tpicamente tienden a producir una disposicin desfavorable a la posibilidad institucional de una renuncia a esa pretensin, como lo es,
paradigmticamente, una amnista.
6. AMNESIA, O LA IDEOLOGA DE LA RECONCILIACIN
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La palabra amnista significa olvido, y no slo olvido, sino tambin la estricta prohibicin de escudriar en el pasado y buscar
ah una causa para ulteriores actos de venganza y posteriores
pretensiones de resarcimiento (Schmitt, 1995, 218).
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O LA ID E OLOGA DE LA RE CONCILIACIN
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6. AM NESIA ,
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Anlogamente Campagna, 2007, 135. En trminos de un abuso de la memoria, en la forma de una memoria impedida, Ricur, 2008, 96 ss.
Nippel, teniendo a la vista el artculo de Schmitt, da cuenta de que la exclusin del juzgamiento establecida por la amnista no habra resultado sin ms
aplicable a los magistrados de la oligarqua, quienes slo habran podido
beneficiarse de la liberacin de pena a condicin de someterse a un procedimiento judicial formal, como tampoco a quienes hubiesen sido acusados
de asesinato, porque un hecho de sangre traa consigo una mancha para la
polis, que tena que ser expiada.
Es precisamente este momento de simetra de las partes enfrentadas en un
conflicto blico lo que explica que en la tradicin del derecho de gentes la amnista fuese entendida como componente constitutivo de todo autntico tratado de paz. En particular en referencia a Grocio, v. Campagna, 2007, 148 ss.
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Las razones que el terico del Estado nazi pudo haber tenido para
abogar ingenuamente por una reconciliacin mediante ley no
son de inters aqu. Lo que importa es hacerse cargo del alegato
de que una amnista en todo caso supondra una disposicin al
olvido, y ms todava, a un olvido por decreto (v. Simon, 1997, 29) 53.
A este respecto, resulta estrictamente irrelevante que la nocin
de amnista haya aparecido el ao a.C. al cabo de la guerra
civil ateniense que enfrent a demcratas y oligarcas en la ltima
fase de la guerra del Peloponeso, para designar la exigencia de
que, al restablecerse la normalidad de las relaciones cvicas, nadie
fuese castigado por haber estado del lado equivocado (v. Schmitt,
1995, 218 s.), en el entendido de que tanto hechores como vctimas
resultaban ser, por igual, vctimas del destino (Campagna, 2007, 141
s.). Y no slo porque esta descripcin no cualificada del sentido
original de la amnista pueda resultar histricamente inexacta
(Nippel, 1997, 111 s.) 54, sino fundamentalmente porque la prohibicin
de volver a desenrollar el pasado tena, ya entonces, un alcance
sumamente preciso, que no se ajusta a la nocin de un olvido
generalizado: dejar de lado la culpabilidad individual presupona,
en todo caso, el recuerdo presente de los crmenes del rgimen
superado (Ibd., 112 y 119).
Pero tampoco hay que obviar cun cargada retricamente resulta
la apelacin de Schmitt al carcter de (autntica) guerra civil
del conflicto que dio lugar a que emergiera el concepto y con
ste la institucin de la amnista en la Grecia antigua. Pues
una razn para la genialidad poltica de la solucin de la democracia ateniense se encuentra precisamente en la simetra de las
posiciones de quienes haban estado enfrentados en la lucha por
la forma de la polis 55. Como el caso chileno lo muestra con una
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La pena en general ha sido defendida como medio de
mejoramiento o bien de intimidacin. Ahora,
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qu derecho tiene Ud. a castigarme para el mejoramiento o la intimidacin de otros? Y por otro lado, est
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1. EL CONCEPTO DE PENA
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puede presentarse como una cuestin de estructura o una cuestin de funcin (Moore, 1997, 18 s. ) 1.
Determinar la funcin que cabe atribuir a la sancin penal es el
objeto de disputa tradicional entre las diferentes teoras de la
justificacin de la pena. En esta discusin, empero, no es posible
prescindir completamente de algunas caractersticas primariamente estructurales que parecen asociadas, al menos en un
estadio de pre-comprensin, a la nocin de pena. De este modo,
la discusin ha de entenderse sujeta a un constreimiento de
equilibrio reflexivo, en el sentido de que en cierto punto ha de
ser posible que el objeto de la descripcin funcional, a pesar de
su denominacin, ya no cuente como pena 2.
Al efecto, considrese la definicin estipulativa de pena ofrecida
por Kindhuser: por pena habra que entender la irrogacin
de un mal como expresin de desaprobacin por un comportamiento previo defectuoso (Kindhuser, 1989b, 493) 3. El problema de
este planteamiento radica en que el mismo parece conllevar una
concepcin del derecho penal como una clase nominal. Si esta
definicin del trmino pena no resultara satisfecha por una
determinada consecuencia jurdica fijada en una norma de sancin, entonces esta consecuencia jurdica no podra constituir
una pena, independientemente de la funcin que pudiera atribursele. Un planteamiento tal se encontrara expuesto a la
objecin de representar lo que Hart llamara una barrera definicional (definitional stop) en la discusin acerca de los propsitos que guan el ejercicio de la potestad punitiva (Hart, 1968, 5) 4.
Partir de una definicin de pena, tal que necesariamente
resulten excluidas por ella una o ms teoras que pretenden ser
teoras de la pena, no constituira ms que una manifiesta peticin de principio.
La objecin resulta concluyente en tanto la definicin de pena
se presente como una determinacin del significado de la palabra
pena. Pero es posible sugerir una comprensin distinta del
sentido de esa definicin. sta puede entenderse no como la
demarcacin de las propiedades semnticas del trmino pena
al modo, por ejemplo, del positivismo lgico, en el sentido de
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una identificacin del conjunto de condiciones necesarias y suficientes para que algo sea denotado por ese trmino , sino
como una determinacin preliminar de los elementos que todava intuitivamente, en un estadio pre-reflexivo, parecen estar asociados a la institucin de la pena. Si alguna teora (que pretende
ser una teora) de la pena resulta descartada por esa definicin,
la cuestin a resolver es si, en un ejercicio de equilibrio reflexivo,
es posible modificar o suprimir la clusula de la definicin que
resulta incompatible con la teora en cuestin, sin que se venga
abajo nuestra pre-comprensin mnima acerca de lo que cuenta
como una pena. La estrategia argumentativa a seguir, por ende,
tiene que ser propiamente holstica: la definicin de pena ha
de resultar coherente con un conjunto amplio de proposiciones
(tenidas justificadamente por) verdaderas acerca de la configuracin de la prctica punitiva.
La definicin ofrecida por Kindhuser admite ser descompuesta
en tres elementos: la pena sera () la irrogacin coercitiva de
un mal () que expresa desaprobacin () por un comportamiento previo defectuoso. Cualquier teora de la justificacin de
la pena, ya sea una teora retribucionista o una teora prevencionista, ya sea una teora de la prevencin especial o una teora
de la prevencin general, parece soportar bien el enfrentamiento
con el primer elemento de la definicin. Para cualquiera de estas
teoras, la pena exhibe la propiedad de consistir en la irrogacin
de un mal para quien sufre su ejecucin. Esto se explica por
cuanto, en el marco de esa definicin, este elemento contiene la
referencia a una caracterstica primariamente estructural, y no
funcional, de lo que cabe entender por pena; la irrogacin de
un mal se corresponde con la particular forma de consecuencia
jurdica que tradicionalmente se entiende como pena. El segundo
y el tercer elemento, en cambio, contienen referencias a propiedades que, de atribuirse en definitiva a la institucin de la pena,
necesariamente restringen el abanico de funciones susceptibles
de serle atribuidas. Que el sentido de la irrogacin del mal sea
la expresin de desaprobacin, y que el objeto de la desaprobacin sea un comportamiento (previo) defectuoso, parecen excluir
la posibilidad de que una teora puramente prevencionista sirva
para justificar la institucin de la pena as definida, lo cual,
empero, y de acuerdo con la objecin de la barrera definicional,
podra resultar desfavorable a la definicin en cuestin.
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Tras ofrecer la definicin ya enunciada, Kindhuser propone y desarrolla algunos criterios de legitimacin de la pena que haran
inviable una teora de la prevencin especial. La premisa est
constituida por la proposicin de que la legitimidad de la pena,
que es la consecuencia jurdica establecida en una norma de sancin, en todo caso presupone la legitimidad de la norma de
comportamiento reforzada mediante esa norma de sancin (Kindhuser, 1989b, 494). Pinsese, por ejemplo, en la prohibicin, dirigida
a todo sujeto, de matar a otro ser humano (nacido) como la
norma de comportamiento en cuestin, y en la habilitacin de
la imposicin de una determinada pena de privacin de libertad
como consecuencia de la comisin de un homicidio como la
correspondiente norma de sancin. Lo que legitima una norma
de comportamiento, cuyo quebrantamiento (imputable) constituye la condicin de aplicacin de la respectiva norma de sancin, es la proteccin de un bien jurdico aqu, la condicin de
vivo de un ser humano nacido, entendido como la caracterstica
de un ser humano, de una cosa o de una institucin que es merecedora de proteccin bajo un principio de coexistencia de
libertad favorable para todos (Ibd., 496).
Lo relevante aqu es la relacin entre la legitimidad de la norma
de comportamiento y la norma de sancin correspondiente, que
es aquella norma que confiere la habilitacin para imponer la
sancin asignada al quebrantamiento imputable de la norma de
comportamiento. La razn por la cual se hace necesario el reforzamiento de (algunas) normas de comportamiento a travs
de las correspondientes normas de sancin radica, segn Kindhuser, en la inestabilidad del seguimiento de aqullas. Pues
puede ser individualmente ventajoso el quebrantamiento de una
norma cuyo seguimiento generalizado sea, sin embargo, ventajoso para todos; pero si cada uno de los destinatarios de la
norma la quebranta, desaparece la ventaja que para todos tiene
el hecho de que la norma sea seguida, de modo que la situacin
resultante es peor que aquella en la cual la norma es seguida
por todos (Kindhuser, 1989b, 496). Dada esta falta de seguridad acerca
del seguimiento de la norma por parte de los dems, el reforzamiento de la norma mediante una norma de sancin desempeara la funcin de imponer su reconocimiento como
vinculante, lo cual en principio resulta legtimo, en tanto aceptable para todos (Ibd., 497).
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Sobre esta base, Kindhuser mantiene que una teora de la prevencin especial, en trminos de una orientacin a la re-socializacin, ha de resultar excluida del catlogo de propuestas de
justificacin plausibles. Esto, porque en la medida en que para
todo sujeto puede resultar individualmente ventajoso el quebrantamiento de la norma de comportamiento, la evitacin de
ste no puede constituir un fin educativo o teraputico especficamente referido al autor del delito, pues entonces ste slo
habr actuado como lo hara cualquier agente estratgicamente
racional (Kindhuser, 1989b, 497).
Lo que aqu interesa, sin embargo, es mostrar que la clase de teora
que Kindhuser de este modo descarta no es, en sus propios trminos, una teora puramente preventivo-especial. Pues la teora a
que Kindhuser hace referencia es una teora que s resiste la
definicin de pena por l propuesta, aunque no es congruente
con una de las razones que justificaran el reforzamiento punitivo
de normas de comportamiento. En otras palabras, la teora
preventivo-especial que Kindhuser critica es una teora de la
prevencin especial que no pone en cuestin su estipulacin
sobre el significado de pena, o sea, una teora que prima facie
resulta compatible con que la imposicin de la pena exprese desaprobacin por un comportamiento previo defectuoso. Una
teora tal es una teora que parece compatible con la exigencia
de culpabilidad como condicin de la pena, esto es, que puede
reconocer el principio de culpabilidad como un lmite que ha
de observarse al momento de la imposicin de la pena. Una
teora que, por el contrario, ofreciera una justificacin preventivo-especial de la pena no sujeta al constreimiento del principio de culpabilidad, no sera una teora de la justificacin de la
pena, tal como sta es definida por Kindhuser.
Algo similar cabe decir respecto de la observacin de Kindhuser
acerca de la objecin tradicionalmente dirigida a la teora de la
prevencin general negativa, que entiende la conminacin legal
de la pena como una amenaza condicional dirigida a motivar a
evitar la comisin de un delito por temor a la sancin posterior.
La objecin tradicional en contra de esta concepcin consiste
en que ella no excluira la posibilidad de que la imposicin de
la pena recaiga sobre un sujeto no culpable. Kindhuser afirma
que una objecin tal es incorrecta, puesto que aqu se tratara,
en todo caso, de una teora (de la justificacin) de la pena, cuya
imposicin est condicionada, segn la definicin preliminar, por
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Uno de los pocos utilitaristas que ha estado dispuesto a abrazar dicha posibilidad es Smart (v. Smart, 1973, 67 ss.). Segn Moore, esto ha llevado a
que en el glosario de trminos construidos sobre la base de nombres de
filsofos, elaborado por Daniel Dennett, el verbo to outsmart aparezca definido como abrazar la conclusin del argumento de reductio ad absurdum
del oponente, as como en pensaban que me tenan pero fui ms listo que
ellos [I outsmarted them]. Conced que a veces es justo colgar a un hombre
inocente. Moore, 1997, 95.
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1.2. LA
V. t. Moore, 1997, 88 s.
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En el marco de la teora penal anglosajona, una teora combinatoria de este tipo fue defendida, clebremente, por Hart. La premisa de la cual parte el argumento de Hart consiste en la tesis
de que resulta imposible producir una justificacin de la pena
que sea moralmente aceptable a menos que uno distinga dos
cuestiones involucradas: por una parte, la cuestin del objetivo
general que cabe atribuir a la prctica punitiva; por otra, la cuestin de la distribucin legtima de la imposicin de la pena en
cada caso particular (Hart, 1968, 4 s.). Esto parece evocar la concepcin
de Rawls, que tambin descansa en la diferenciacin entre la
justificacin de la prctica (punitiva) y la justificacin de una
accin (de punicin) particular al interior de esa prctica.
A diferencia de Rawls, sin embargo, para Hart resulta ineludible
reconocer que un mismo principio, independiente de cmo se
lo modele, no puede ofrecer la solucin a ambas cuestiones. As,
segn Hart, debe aceptarse que en la produccin de una justificacin aceptable de la institucin de la pena han de entrar en
juego dos principios contrapuestos: el principio de utilidad, que
determina el objetivo general de la prctica, y el principio de
retribucin, que constituye un criterio de justicia de la distribucin de la imposicin individual de la pena (Hart, 1968, 9 ss.). De este
modo, el principio de retribucin no constituira un criterio
positivo de justificacin de la pena, pues sta slo puede entenderse legtima en tanto se orienta a la obtencin de consecuencias sociales beneficiosas, sino slo un criterio negativo de
legitimidad de su imposicin en cada caso particular. El principio
de retribucin designara un criterio de distribucin del costo
asociado a la produccin de esas consecuencias sociales beneficiosas, en el sentido de que slo aqul que es culpable de un
delito puede ser coaccionado a tolerar la internalizacin de
ese costo. De esto se sigue que, en el marco de la teora de Hart,
la exigencia de culpabilidad slo constituya una condicin
necesaria, pero no suficiente, de la justificacin de la (imposicin
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1.3. LA
Esta observacin de Feinberg resulta decisiva, pues ella, como ya se anunciara, contiene una validacin implcita de la concepcin del derecho penal
como clase funcional. Que la irrogacin del mal constituya el modo de expresin de ciertas actitudes y juicios de desaprobacin e indignacin implica
reconocer una subordinacin de la estructura a la funcin. Esto se mostrara,
por ejemplo, en que en el contexto del derecho penal angloamericano se
haya consolidado la idea de que respecto de formas de punibilidad por responsabilidad estricta ha de estar excluida la posibilidad de imposicin de
penas de presidio, dado que contemporneamente stas constituiran el
modo de expresin de reprobacin pblica por antonomasia, lo cual estara
fuera de lugar tratndose de delitos de responsabilidad estricta, esto es, delitos cuya configuracin no exige la satisfaccin de los criterios generales de
imputacin subjetiva (Feinberg, 1970, 111).
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1.3. LA
Jakobs, 1998, passim. Sobre esto tambin Pawlik, 2004, 62 ss. Es importante
dar cuenta de que, ms recientemente, Jakobs ha vuelto a introducir una
variacin relevante en su concepcin de la funcin de la pena estatal.
V., Jakobs, 2006, passim, donde el nfasis aparece puesto, en contraste con
su formulacin precedente, en la facticidad de la pena referida a la salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma. Al respecto Silva Snchez, 2006,
passim.
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(social) alternativo (v. Gnther, 2005, 54 ss.). Antes bien, es posible proponer una redefinicin del sentido expresivo del hecho delictivo
conducente a la sugerencia, ms bien contraria, segn la cual lo
que su autor hace es aprovecharse injustamente de las ventajas
que la coordinacin de la accin a travs de normas asegura para
todos. Ese aprovechamiento injusto de condiciones ventajosas
para todos puede justificar, bajo condiciones que an deben ser
establecidas, un reproche de culpabilidad. Si ste es el caso, la
pena retributiva podra ser entendida como la materializacin
de ese reproche. Esto puede conducir a sentar las bases de una
teora expresivo-retribucionista de la justificacin de la pena.
Una de las implicaciones ms significativas de una teora retribucionista de la pena est constituida por el nfasis que ella ha de
poner en la exigencia de la legitimidad de las normas de comportamiento cuya contravencin culpable da lugar a la punicin.
Si la norma de comportamiento no es una norma legtima, su
quebrantamiento no puede justificar reproche alguno ni, por
ello, conllevar punicin legtima alguna. Esta proposicin es
explcitamente afirmada por Moore, segn quien una teora
retribucionista de la pena necesariamente exige que las normas
que prohben aquellas formas de comportamiento cuya realizacin culpable condiciona la imposicin de la pena sean legtimas,
o sea, que prohban formas de comportamiento incorrecto (Moore,
1997, 70). Moore constata, empero, que esto supone contradecir
una intuicin prevaleciente acerca de esta clase de teoras, a
saber, la intuicin de que una teora retribucionista tendra como
nivel de referencia la posicin y el desempeo del adjudicador,
pero no la posicin ni el desempeo del legislador.
Esta idea, por ms generalizada que se encuentre, es infundada. En
la medida en que el juicio de merecimiento que gobierna la imposicin de la pena retributiva est condicionado tanto por la
especfica antinormatividad del hecho como por la magnitud de
la responsabilidad individual de su autor, una teora retribucionista de la pena trae consigo exigencias para el legislador en
cuanto a la definicin de las normas de comportamiento cuyo
quebrantamiento ha de conllevar un reproche jurdico-penal
(Moore, 1997, 71). Ciertamente, esto no implica que la funcin de las
normas que definen formas de comportamiento incorrecto se
reduzca a establecer estndares de evaluacin de comportamientos para determinar su merecimiento de pena. Antes bien, las normas funcionan pragmticamente como directivas de conducta,
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nes de imposibilidad de coordinacin del comportamiento individual de dos sujetos, la decisin estratgicamente racional para
cada uno, en un escenario de incertidumbre acerca de cmo
actuar el otro, necesariamente producir un resultado menos
eficiente que el resultado que podra haber sido obtenido si la
decisin hubiese tenido lugar en circunstancias diferentes (Ibd.,
496 ss.). La confianza de ego en cuanto a que alter no quebrantar
la norma es condicin necesaria para que su seguimiento sea
racional para ego.
El sujeto que no reconoce como vinculante una norma cuyo seguimiento generalizado es beneficioso para todos se aprovecha
de la confianza depositada ex ante en l como persona moral
por parte de los dems (Kindhuser, 1989b, 503 ss.), constituyndose en
un free rider. Puesto que el sujeto que acta sin reconocer la
norma como una razn para la accin pretende beneficiarse unilateralmente del seguimiento generalizado de la norma, lo que
su comportamiento manifiesta es una falta de sentido de la justicia
(Ibd., 501 s.), en la medida en que una de las manifestaciones del
sentido de la justicia de una persona se encuentra, precisamente,
en la aceptacin de instituciones justas de cuya existencia ella y
los dems se benefician (Rawls, 1971, 474).
Sobre esta base, el reproche de culpabilidad puede ser visto como
un reproche por una falla personal que muestra una falta de sentido de la justicia, en circunstancias que ese reproche se expresa
en la irrogacin del mal en que se materializa la ejecucin de la
pena. La pena, de este modo, resulta justificada como pena retributiva, pero su justificacin no es, en un sentido preciso,
absoluta sino relativa (v. infra II, 7.1.), en el sentido en que la
pena expresa el reproche por una abuso unilateral de la confianza cuya reciprocidad es indispensable para la estabilidad de
las normas de comportamiento cuyo seguimiento posibilita la
coexistencia de iguales espacios de libertad (Kinhuser, 1989b, 504). Que
la imposicin de la pena pueda, de hecho, reforzar las inhibiciones morales de ciudadanos que muestran fidelidad al derecho,
slo puede derivarse de su rol de expresin de juicios reprobatorios por la realizacin imputable de determinadas formas de
comportamiento incorrecto (von Hirsch, 1985, 51).
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As por ejemplo, Searle la ha sustituido por la diferenciacin entre actos asertivos, actos compromisorios, actos directivos, actos expresivos y actos
declarativos, en el entendido de que el criterio clasificatorio ha de consistir
en una determinada direccin de ajuste entre lenguaje y mundo que cabe
reconocer en las distintas clases de ilocuciones. V. Searle, 1979, 1 ss.
Habermas, por su parte, sobre la base de la identificacin de una determinada pretensin de validez o una determinada pretensin de poder que el
hablante entabla al ejecutar un acto ilocucionario, distingue actos consta tativos, actos regulativos, actos expresivos y actos imperativos. As Habermas,
1999, 415 ss. Al respecto v. Maalich, 2010b, 127 ss.
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Esto no excluye, ciertamente, la posibilidad de que una declaracin de culpabilidad pudiera, bajo ciertas condiciones, expresar
adecuadamente un reproche punitivo. Lo que habra que reconocer, sin embargo, es que, bajo tales condiciones, esa declaracin ya tendra que contar como la irrogacin de un mal. Que
es posible, sin ms, que una manifestacin lingstica cuente, de
hecho, como la irrogacin de un mal, lo muestra, de modo
suficientemente plstico por lo dems, la tipificacin penal de
los delitos contra el honor21.
Que la expresin del reproche jurdico-penal, por ende, tenga
lugar de modo no-verbal, no obsta a que la punicin cuente
como la realizacin de un acto de habla, pues como Austin
mismo lo advierte, existen variados mecanismos convencionales,
tambin no-verbales, para la realizacin de actos de habla, notablemente tratndose de actos ilocucionarios institucionalmente
ligados (Austin, 1975, 119 ss.). Y esto es precisamente lo que afirma
Feinberg cuando dice que nuestras convenciones pueden determinar que el hard treatment sea el modo de expresar desaprobacin. Disponer de estas convenciones, fijadas institucionalmente,
hace posible entender la punicin como una institucionalizacin
de la expresin de un reproche merecido. Al institucionalizarse
este modo de formulacin del reproche, se vuelve irrelevante si
quien formula el reproche efectivamente es portador, psicolgicamente, de los estados mentales que caracterizan aquellas actitudes reactivas que dan lugar a que se reproche algo a otro
(v. Feinberg, 1970, 67 ss.).
Pero es crucial enfatizar el carcter convencional de la ligazn
entre la expresin de reproche y la irrogacin del mal en cuestin. Que se trate de una conexin convencional implica, entre
otras cosas, que se trata de una conexin contingente. Y esto
quiere decir que es enteramente posible imaginar otros smbolos
convencionales para la expresin institucional del reproche
(v. Gnther, 2002, 217 ss.) 22.
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Aqu se encuentra la razn por la cual la pena retributiva no puede entenderse como penitencia secular orientada al arrepentimiento, como sin embargo ha sugerido Duff, 2001, 106 ss.; el mismo 2003, 298 ss.
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que depende del reconocimiento por parte de ste de las pretensiones de validez que el hablante reclama para lo que dice.
La interaccin lingsticamente mediada en la cual el autor persigue la produccin de efectos perlocucionarios en el oyente no
cuenta como accin comunicativa, sino como accin estratgica
(Habermas, 1999, 375 ss.). La punicin orientada a la consecucin de
efectos preventivos en trminos de intimidacin, por ende, constituye un caso de accin estratgica. Y a este respecto, es irrelevante que el destinatario de tal acto de habla sea el propio
condenado, en trminos de prevencin especial, o la generalidad
de los individuos, en trminos de prevencin general. Pues lo
que en todo caso ocurre es que la punicin ya no se orienta, de
este modo, al entendimiento para con el culpable, sino a la
obtencin de consecuencias que son slo contingentes frente al
reproche de culpabilidad, el cual de este modo resulta falseado.
Esto muestra que las bases pragmticas de la imposicin de la pena
son radicalmente distintas cuando la punicin se fundamenta
retributivamente y cuando ella se fundamenta preventivamente.
La punicin retributiva constituye un caso de accin comunicativa, que se corresponde con la adopcin de la perspectiva del
participante en la comunicacin, mientras que la punicin preventiva constituye, en principio, un caso de accin estratgica,
que se corresponde con la adopcin de la perspectiva del observador no vinculado a la prctica comunicativa.Y slo la primera
orientacin es congruente con la adopcin de una actitud reactiva frente a otro que es reconocido como un co-agente moral.
Bajo una concepcin orientada a la justicia retributiva, la punicin
encierra una oferta incondicionada de entendimiento para con
el destinatario del reproche, cuya aceptacin por parte de ste, sin
embargo, debe asumirse como contingente (v. Habermas, 1999, 168 ss.).
Esto, porque la aceptacin del reproche, entendido como reproche jurdico, no es algo que quepa exigir de su destinatario, precisamente porque su aceptacin en primera persona de la
validez de la norma quebrantada tampoco resulta jurdicamente
exigible (v. Pawlik, 2004, 84) 23. Pero independientemente de que el condenado acepte o no esa oferta de entendimiento, la punicin del
culpable, en tanto materializacin de un reproche personalsimo,
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Pero la pena puede tener tambin como misin suprimir, perpetua o temporalmente, al criminal que ha llegado a ser intil a la
comunidad, la posibilidad fsica de cometer nuevos crmenes, separndole de la Sociedad (seleccin artificial). Aqu se trata de
la INOCUIZACIN [...] del delincuente (von Liszt, 1927, T.1, 6).
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V. t. Pawlik, 2004, 97; Morris, 1976, 31 ss.; Duff, 1986, 262 ss.
As tambin la interpretacin de Khler, 1986, 57 ss.
Lo cual da cuenta, por lo dems, de la injusticia retributiva de la as llamada
pena de muerte, que necesariamente impide que pueda darse ese reconocimiento. V. Nozick, 1981, 374 ss.; tambin Duff, 2001, 152 ss. Para un
argumento de inspiracin hegeliana, Brudner, 1980, 337 ss.
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Hasta aqu se ha ofrecido una reconstruccin idealizada del principio de retribucin como criterio de justificacin de la pena
estatal, que ha hecho abstraccin de las implicaciones de su
forma especficamente jurdica, es decir, de la manera en que
ese principio se encuentra jurdicamente institucionalizado. Para
entrar en ello, una va especialmente prometedora es ofrecida
por la teora de las normas.
El hecho delictivo expresa una falta de reconocimiento de la norma
quebrantada como razn eficaz para la accin, y la pena declara
que esa falta de reconocimiento, que de no ser cancelada valdra
(Hegel, 1986a, 99) 29, no cuenta como razn para una merma de la vigencia de la norma. Ciertamente, existiendo criterios institucionales para la validez de una norma, no es posible asumir que su
quebrantamiento, ms o menos episdico, pudiese bastar para la
supresin de su vigencia, pues del mero hecho de que se quebrante el derecho no se sigue que el derecho no sea derecho
(Luhmann, 1993a, 86) 30. De lo contrario, la pena no podra entenderse
como consecuencia jurdica del quebrantamiento de una norma,
pues entonces sta ya no podra reclamar existencia.
Pero el nivel de referencia de la norma de sancin penal no es la
validez-como-pertenencia-al-sistema-jurdico de la respectiva
norma de comportamiento quebrantada por el autor del delito,
sino su eficacia como razn para la accin, que por definicin se
ve comprometida cada vez que tiene lugar un quebrantamiento
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como realizacin de una voluntad cuya pretensin es la cancelacin de otra voluntad a saber, el derecho (abstracto) , es
siempre, por lo mismo, coercitivo (Hegel, 1986a, 92). Lo cual a su vez
significa: la cancelacin de esta voluntad particular contraria al
derecho, por la cual el derecho se restablece a s mismo, tambin
ha de ser coercitiva, pues slo entonces aqulla se constituye
como refutacin de la pretensin de validez que el hecho criminal reclama para s. La coercitividad as entendida representa,
por lo mismo, una caracterstica de todo orden jurdico capaz
de restablecerse a s mismo a travs de la cancelacin de su propia potencial cancelacin 33. Esto hace posible hablar, entonces,
de una concepcin confrontacional de la retribucin coercitiva
(v. Markel, 1999, 421 ss.; 2001, 2183 ss.; 2004, 1445 ss.).
La prestacin de la pena consiste en el restablecimiento de la
vigencia de la norma quebrantada por el delito, a travs de la
cancelacin coercitiva de este quebrantamiento, donde restablecimiento significa, dialcticamente, autntica realizacin del derecho.Y esto quiere decir, a su vez, que sin la existencia del delito
la validez del derecho sera precaria (Hegel, 1986a, 82.). El delito, como
actualizacin de la posibilidad del no-derecho, hace posible la
autoafirmacin del derecho. La necesidad del derecho encierra,
por ende, la necesidad del delito (v. ibd., 81).
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Para Hegel, la realizacin del derecho se produce en el trnsito a una autoconciencia de una comunidad que, reconociendo la necesidad de su propia
determinacin como libertad, se vuelve eticidad (Hegel, 1986a, 145, 146;
el mismo, 1986b, 484). Y la eticidad, como categora del espritu objetivo, se halla anticipada ya en la emergencia de la autoconciencia individual
como categora del espritu subjetivo: el yo que es el nosotros, y el nosotros que es el yo (Hegel, 1986c, 145). De acuerdo con la interpretacin propuesta por Brandom (2004, especialmente 56 ss., 67 ss., 74 ss.), esto significa
que slo puede haber autoconciencia all donde emerge la reflexividad del
reconocimiento de la conciencia por s misma, que es una implicacin de la
conjuncin de la simetra y la transitividad del reconocimiento de una
conciencia por parte de otra. Esto lleva a la conclusin de que en la autoconciencia como prestacin subjetiva est implicada la existencia de una
comunidad de sujetos que se reconocen recprocamente (Ibd., 76).
El locus clsico es Hart, 1963, 102 ss.: el aspecto interno de las reglas.
Ciertamente, la referencia a un derecho comn resulta aqu hasta cierto
punto dependiente del hecho de que Duff escriba dentro del marco de la
tradicin del common law. Pero esto no significa que su tematizacin de la
nocin de derecho comn tenga que entenderse circunscrita a esa tradicin.
Acerca de las implicaciones de la condicin de ciudadano del destinatario
del reproche v. Maalich, 2005d, 63 ss.
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Lo peculiar de esta forma distintiva de coaccin jurdica es que el mal amenazado, a modo de coaccin de aseguramiento, consiste a su vez en un ejercicio de coaccin de cumplimiento (Binding, 1965, 498). La racionalidad de
la coaccin de aseguramiento tambin admite predicarse de las sanciones
tpicamente administrativas, susceptibles de ser legitimadas en trminos de
una prestacin de prevencin general negativa.
V. Habermas, 1999, 359 ss., 366 s; 1984, 441, 450 s., 459 ss. Al respecto
Maalich, 2009b, 219 ss.
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Puesto que la coaccin fsica constituye una modalidad de accin instrumental, cabra sostener entonces que la coaccin retributiva comparte ese
carcter con la coaccin de cumplimiento. Pero esto slo concierne la facticidad de la pena retributiva como irrogacin de un mal coercitivamente impuesto, a modo de vis absoluta. Desde el punto de vista de su valor declarativo
esto es, atendiendo a la manera en que la privacin coercitiva de un derecho
del condenado expresa un reproche categrico de culpabilidad la pena
retributiva constituye, segn ya se mostrara, un caso de accin comunicativa.
Acerca de la sustitucin de la obligacin originaria del destinatario de la
norma por la obligacin secundaria de soportar la prestacin punitiva, v. t.
Pawlik, 2004, 90 s.
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La realizacin de la accin conminada tiene, como siempre tratndose de una accin ejecutada por va judicial, un fin racional
propio: ella es o bien nueva amenaza o bien pena, y precisamente
la ltima no es amenaza potenciada (Binding, 1965, 500).
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El debate entre las teoras retribucionistas y las teoras prevencionistas de la pena suele tematizarse por medio de su enfrentamiento como teoras absolutas y relativas, respectivamente,
no obstante la contraposicin entre retribucin y prevencin no
agota el catlogo correspondiente 54. Lo absoluto y lo relativo del
respectivo fundamento de la punicin se encontrara en el modo
en que la pena se constituye como consecuencia jurdica del
delito, esto es, como una consecuencia incondicionada que se
entiende como respuesta al delito, de una parte, o bien como
una consecuencia condicionada por la persecucin de fines que
trascienden la punicin del culpable, de otra. Para dar cuenta del
sentido preciso en que la fundamentacin retributiva de la pena
puede reclamar carcter absoluto, resulta imprescindible clarificar
qu significa que la pena retributiva represente, en todo caso,
una forma de consecuencia jurdica.
Probablemente, la manera ms obvia de aproximarse a este
problema sea atendiendo a la tesis kantiana de que la ley penal
constituye un imperativo categrico (Kant, 1977, B 226, 453). En los
trminos de Kant, esto significa que la norma de sancin penal
constituira un imperativo que designa la imposicin de la pena,
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a consecuencia de la comisin de un delito, como accin objeti vamente necesaria tomada por s misma, sin referencia a otro fin
[ulterior] 55. De ah que la ley penal pueda ser definida como
proposicin jurdica sinttica a priori del derecho pblico
(Zaczyk, 2008, 251 s.). Esta caracterizacin presupone una concepcin
deontolgica del principio de retribucin, de acuerdo con la cual
la norma de sancin penal sera al mismo tiempo una norma de
comportamiento dirigida a la persona competente imponindole
un deber de sancionar al culpable.
Por ms difundida que se encuentre, esta concepcin deontolgica
del principio de retribucin no es la nica posible. Pues el principio de retribucin es neutral frente a la distincin meta-tica
entre deontologa y consecuencialismo 56. La tesis indisponible
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no, en cambio, en un sentido excluyente, esto es, de modo tal que toda tica
que fundamente juicios y principios morales con orientacin a las consecuencias no cuente como deontolgica (Ibd., 116 s.).
Por esto, una fundamentacin consecuencialista del principio de retribucin
tendra que descansar en una variante no teleolgica de consecuencialismo,
con arreglo a la cual la correccin moral de una accin ha de determinarse
por referencia a la cualidad moral de sus consecuencias, en circunstancias
que esa cualidad moral ha de determinarse mediante la aplicacin de un
estndar necesariamente distinto del principio que ordena la maximizacin
de las consecuencias favorables. Sobre esto Birnbacher, 2007, 186 ss. Esto
excluye, en todo caso, la posibilidad de una fundamentacin utilitarista del
principio de retribucin.
V. Pawlik, 2004, 96 s., para quien el sentido de una teora retribucionista
de la pena consiste en (recin) posibilitar, y no en constreir a, la punicin.
El anlisis de lo que aqu est en juego puede emprenderse recurriendo, una vez ms, a Binding, cuyo punto de partida a este
respecto consiste en la constatacin que nada hay ms humano
que el derecho, para dejar as el camino libre a una concepcin
de la retribucin jurdica irreductible tanto a representaciones
de un quebrantamiento de una voluntad divina como a representaciones de un quebrantamiento de estndares de moral
social. El objeto de la retribucin jurdica slo puede estar
constituido por el quebrantamiento de una norma jurdica (Binding,
1877, 6 s.). La dificultad aparece, sin embargo, cuando se atiende a
la vastedad de las instancias de injusto esto es, de quebrantamiento del derecho no punible. Lo cual, contra lo que parecera obvio, no admite explicarse por referencia a una eventual
gradacin de las formas de injusto, ya sea que se considere la
entidad de las normas cuyo quebrantamiento puede resultar
punible, o bien la magnitud de la culpabilidad de la cual pudiera
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Aqu se encuentra la razn por la cual Binding reprochaba a la variante hegeliana de teora de la retribucin, caracterizada como teora de la necesidad dialctica, una supuesta representacin mecanicista de la pena como
consecuencia puramente lgica e inmediata del delito, lo cual desconocera
que la punicin jurdica en todo caso presupone un doble acto del Estado en
el momento de la legislacin penal y en el momento de la persecucin penal
que culmina en el juicio. V. el mismo, 1913, 205 s., 217 ss. sta no es, sin
embargo, una interpretacin caritativa de la concepcin de la pena de Hegel,
por cuanto ella no atiende al hecho de que en los 90 y ss. de los Grundlinien la coaccin punitiva se encuentra exclusivamente tematizada como
momento del derecho abstracto, sin que eso niegue que la realizacin del
concepto del derecho como idea, como praxis tica institucionalmente
mediada, tambin supone una concrecin de la pena como institucin del
Estado, en lo cual intervienen tanto la legislacin ( 218) como la jurisdiccin
( 220).
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Nada contradictorio hay en que el Estado pueda ser, al mismo tiempo, titular
de un derecho y de un deber punitivo de objeto idntico esto es, referidos
ambos al mismo hecho delictivo, dado que en ninguna de estas posiciones
su titularidad se confunde con la titularidad de la posicin correlativa. V.
Campagna, 2007, 48 ss., quien aade, sin embargo, que entre ambas posiciones habra que reconocer una asimetra, en tanto todo deber de hacer X
presupondra el derecho a hacer X, sin que a la inversa todo derecho a hacer
X presuponga el deber de hacer X ( 49). Campagna confunde aqu, empero,
la verdad analtica de la proposicin de que el carcter obligatorio de una
accin implica su permisibilidad, sin que, a la inversa, esa permisibilidad implique una obligacin (v. von Wright, 1963, 158), con la contingencia de que
una permisin pueda estar reforzada, a su vez, como derecho de alguien
(Ibd., 88 ss.). Es decir: todo deber de hacer X implica una permisin de hacer
X, pero no un derecho a hacer X.
Este aspecto de la teora de la pena de Binding ha sido objeto de un llamado
de atencin por parte de Jakobs, 1991, 1/22, nota 25.
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LA GRACIA Y LA JUSTICIA
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No menos categrico es Beccaria, 2000, 321: A medida que las penas son
ms dulces la clemencia y el perdn son menos necesarios. Dichosa aquella
nacin en que fueran funestos! [] Parecer esta verdad dura a los que viven
en el desorden del sistema criminal en que los perdones y las gracias son
necesarias a proporcin de lo absurdo de las leyes y la atrocidad de las sentencias.
Acerca de la tensin estructural entre los conceptos de ley y gracia sobre la
base de la filosofa jurdica kantiana, v. Khler, 1990, 60 ss.
V. t. Agamben, 2004, 23 ss.
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Aqu deviene fundamental reparar en el carcter de conceptolmite que exhibe la nocin de soberana. Se trata aqu de un
concepto de la esfera ms exterior, cuya determinacin, por
lo mismo, no puede hallarse referida al caso normal, sino slo al
caso lmite (Schmitt, 1934, 11, 19 ss.). Ello quiere decir, en palabras de
Agamben, que la excepcin es la estructura de la soberana, que
por lo mismo no puede entenderse como un concepto exclusivamente poltico, pero tampoco como un concepto exclusivamente jurdico (Agamben, 1998, 43). Pues lo peculiar de la situacin en
que emerge la excepcin es que ella no es susceptible de determinacin jurdica, como tampoco de determinacin fctica,
mantenindose en un paradjico umbral de indiferenciacin
(Ibd., 31).
El otorgamiento de una amnista representa, a este respecto, una
aplicacin del derecho para suspender el derecho (Veitch, 2001, 36).
Lo crucial es que para tal aplicacin del derecho no puede
haber un supuesto de hecho que determine las condiciones
de su procedencia jurdica. Los presupuestos y el contenido
de una prerrogativa autnticamente soberana no pueden encontrarse delimitados al modo de una atribucin de competencias
en el sentido de la tradicin del Estado liberal de derecho (Schmitt,
1934, 12) 5. As se explica que Binding sostuviera que la idea de que
las razones que pueden justificar un acto de gracia pudiesen estar
jurdicamente determinadas ex ante resulta una contradiccin en
los trminos (Binding, 1991, 864). Y de ah, por lo dems, que una de
las notas distintivas de todo acto de gracia se encuentre en el
hecho de que (ya conceptualmente) su otorgamiento no pueda
ser objeto de una exigencia, sino a lo sumo de una peticin por
parte de su eventual beneficiario (Grewe, 1936, 11).
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entenderla, en cambio, como una especificacin de lo (retributivamente) justo en atencin a las particularidades del caso
juzgado 6. Y la misma pretensin subyace, de otra parte, a cierta
lnea de retribucionismo duro, tambin de inspiracin liberal,
que propugna la completa exclusin de la nocin de gracia de
la esfera pblica, en virtud de su supuesta incompatibilidad tanto
con las exigencias sustantivas de la justicia retributiva como con
el principio formal de igual libertad bajo la ley, reducindola a
una virtud slo susceptible de ser desplegada en el mbito de
relaciones privadas 7.
Una formulacin particularmente refinada del intento de reconducir la gracia a la lgica de la justicia se encuentra en un
argumento de N.E. Simmonds, dirigido a validar la posibilidad
de un juicio misericordioso como juicio autnticamente jurdico,
esto es, como acto de adjudicacin en derecho. Lo que Simmonds pretende es disolver la paradoja que parece entraar la
nocin de un juzgamiento misericordioso, a saber: la paradoja
de la misericordia que o bien constituira nada ms que un
afinamiento de una exigencia de justicia de cara a la particularidad del caso (concreto, valga la redundancia), con lo cual
carecera de significacin autnoma, o bien requerira una desviacin de la justicia, y por lo mismo como ya sostena Kant
la comisin de una injusticia (Simmonds, 1993, 53). En lo que aqu
interesa, el argumento de Simmonds se centra en atacar la idea
que estara detrs de esta paradoja, segn la cual el ejercicio de
misericordia se encontrara indefectiblemente referido al dominio de lo particular, un dominio que resultara inaccesible al
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V. Lafer, 1994, 32 s., 309 ss., 323 ss., quien examina la recepcin arendtiana
de la Crtica del Juicio de Kant para trasladarla al dominio de la reflexin
moral y poltica.
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2. LA PARADOJA DE LA GRACIA
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en el establecimiento de las condiciones de la culpabilidad jurdica no puede ser la esfera del derecho, sino slo la esfera de la
gracia (Hegel, 1986a, 132).
As, toda prerrogativa de gracia se ubica en el lmite exterior del
dominio del derecho, y su ejercicio no se deja interpretar, en
consecuencia, como un momento interno a la realizacin de la
justicia, la ms jurdica de las virtudes (Hart, 1963, 208)14. Y esto
significa que un acto de gracia por el cual se renuncia a una
punicin jurdicamente fundamentada no puede interpretarse
como una instancia de realizacin de la justicia retributiva,
porque su efecto es, precisamente, remover las consecuencias
jurdicas de un hecho que resultan merecidas desde el punto de
vista de la justicia retributiva, tal como sta se halla institucionalmente configurada. El acto de gracia, por ende, slo puede
ser entendido como una intrusin en el dominio de la justicia
(Duff, 2007, 364 s., 370 ss.). Y recin en este sentido se hace posible
revisitar la comprensin de la amnista como amnesia. Como
operacin del poder del espritu para hacer de lo sucedido algo
que no ha sucedido (Hegel, 1986a, 282), el acto de gracia produce la
invisibilidad de esa intromisin para el derecho15.
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cual nada podemos pensar no puede existir [slo] en el entendimiento, pues de ser ste el caso, se podra pensar que
existiese tambin en la realidad, lo cual es mayor, de modo que
habra que concluir que
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Pues puede pensarse que existe algo que no puede ser pensado
como inexistente, lo cual es mayor que aquello que puede pensarse como no existente. Por tanto, si [de] aquello mayor que lo
cual nada se puede pensar se puede pensar que no existe, esto
mismo mayor que lo cual nada podemos pensar no es aquello
mayor que lo cual nada podemos pensar; lo que es contradictorio. As pues, existe verdaderamente algo que mayor no puede
ser pensado, de modo que no puede pensarse que no exista
(Anselmo, 1998a, 13 [ca III] ).
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relevancia. A favor de esto habla que si el argumento es correcto, lo designado por la descripcin (indefinida) algo mayor que lo cual nada puede ser
pensado ha de ser idntico con lo designado por la descripcin (definida)
aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado, sin que la validez del
argumento dependa, por ende, de esa variacin en la formulacin de la descripcin en cuestin como indefinida o definida.
V. t. Tich, 1979, 412 ss.
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Lo anterior no implica que quien entiende el significado de la descripcin aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado
conozca, por eso mismo, la esencia divina, esto es, el conjunto
de las propiedades necesarias y suficientes para que algo cuente
como designado por el trmino Dios. Ello slo implica, antes
bien, que aqul sabe algo acerca de la esencia divina, esto es, que
entre otras propiedades lo designado por el trmino Dios
ha de ser algo mayor que lo cual nada puede ser pensado (Tich,
1979, 413 s.). Y lo que el argumento muestra es que la existencia
atribuible a lo designado por esta descripcin no puede ser contingente. Por el solo concepto de que se trata, esa existencia es
o bien lgicamente necesaria, o bien lgicamente imposible.
Pero de ser este ltimo el caso, la descripcin en cuestin resultara ser auto-contradictoria, lo cual se ve desafiado, sin embargo,
por el hecho de que el insensato entiende el concepto. Por esto,
como sostiene Malcolm, es un error interpretar el argumento
como si hubiese que pensar que la proposicin Dios necesariamente existe significara que hay algo de lo cual necesariamente se sigue que Dios existe contingentemente (v. Malcolm, 1960, 49 s.).
Antes bien, lo que el argumento muestra es que la existencia de
Dios no puede ser contingente, porque de esto depende que
Dios pueda ser pensado como algo y por ende como aquello
mayor que lo cual nada puede ser pensado (Ibd., 57 s.) 27.
Es crucial observar aqu, siguiendo a Tich, que como trmino
co-extensivo con la descripcin aquello mayor que lo cual nada
puede ser pensado, Dios no puede ser un trmino singular
que nombre un ente individual un individuo (en sentido filosfico) , sino un trmino que designa un estatus, a saber, el estatus
(de primer orden) al cual, en virtud de sus propiedades, superviene el estatus de segundo orden designado por la descripcin
definida en cuestin (aquello mayor que lo cual nada puede ser
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tambin es, para quien asuma la validez del argumento de Anselmo, un caso
de referencia parasitaria no puede pretender estar utilizando la descripcin
definida de Anselmo como descripcin definida (y no como nombre propio
ad hoc), sin compartir, a su vez, sus estados intencionales, esto es, sin estar
haciendo referencia a aquello que la descripcin definida designa en virtud
de sus propiedades semnticas.
De ah que detrs de la proposicin condicional si Dios existe, entonces
existe necesariamente se esconda una auto-contradiccin, dado que la clusula antecedente implica la posibilidad de la inexistencia de Dios.
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pensado) (Tich, 1979, 413 ss.) 28.Y esto significa: la existencia necesaria
implicada por el significado de la descripcin definida no es, por
ende, la existencia necesaria de un ente individual, sino la existencia necesaria de un estatus el divino que satisface aquella
descripcin cuya satisfaccin conlleva la ostentacin del respectivo estatus de segundo orden 29. Disponer del concepto de Dios
implica asumir que hay un estatus superlativo que est siempre y
en todo lugar ocupado, esto es, que no hay mundo posible alguno
en que el mismo pudiese ser ontolgicamente vaco 30.
Inmediatamente a continuacin, empero, Tich sostiene que, dado
que el argumento de Anselmo prueba que la proposicin de que
Dios en tanto aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado no existe es auto-contradictoria 31, la proposicin de que
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Dios existe sera, a su vez, tautolgica (Tich, 1979, 418 ss.). Lo cual
sugerira entonces, en contra de la direccin aparente del argumento, que el hecho de existir necesariamente no podra contar
como signo de grandeza, pues un estatus que ha de estar ocupado necesariamente esto es, en todo mundo posible distara
mucho de ser un estatus que merezca devocin (Ibd., 420). El problema est, no obstante, en que as se trastoca el punto de vista
que subyace al argumento. Pues ste no consiste en la produccin racional de la imagen de un ser divino merecedor de
devocin, sino ms bien, tal como Anselmo lo hace explcito en
el proemio del Proslogion, en un esfuerzo por comprender lo
que [se] cree 32.
2.2. LA GRACIA COMO ATRIBUTO DIVINO
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Pero poder todo esto no es acaso impotencia en vez de potencia? En efecto, quien puede hacer todo esto puede hacer lo que
no le conviene y lo que no debe. Cuanto ms puede hacer esto,
tanto ms poder tienen sobre l la adversidad y la perversidad, y
l menos contra ellas. As pues, quien tiene ese poder, no lo tiene
por su potencia, sino por su impotencia. [] De ah Seor Dios,
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El otorgamiento de gracia es la liberacin de pena que, sin embargo, no cancela el derecho. Antes bien, ste subsiste y el agraciado sigue siendo tan criminal como antes; la gracia no declara
que l no haya cometido crimen. Esta cancelacin de la pena
puede tener lugar a travs de la religin, pues lo ya acontecido
puede ser convertido en no sucedido por el espritu en el espritu. En tanto esto sea llevado a cabo en el mundo, slo puede
tener su lugar en la majestad y slo puede darse en la decisin
carente de fundamento (Hegel, 1986a, 282).
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Esto significa, entre otras cosas, que Hegel sita la posicin del monarca como
representante de la unidad del pueblo en el Estado en un contexto de plena
divisin de poderes, esto es, en un rgimen de monarqua constitucional. La
funcin especfica del monarca es la de simbolizar la individualidad de la
soberana como subjetividad, la cual en su verdad slo puede ser sujeto; sin
esta representacin de la unidad del Estado en la persona del monarca el
Estado se disolvera en la masa amorfa, que ya no es Estado (Hegel, 1986a,
279). De ah que Hegel agregue que la posicin del monarca, en un Estado
plenamente constituido, se reduce a proveer el s, yo quiero subjetivo referido a la objetividad de la ley, para as conferir a sta el carcter de decisin
(Ibd., 280, complemento). En la terminologa de Schmitt (1957, 204 ss.),
esto significa que en la filosofa hegeliana del Estado el monarca aparece como
la realizacin del principio de representacin, que es el principio opuesto al
de identidad. Siguiendo a Taylor, lo que aqu se encuentra es un resabio de la
concepcin medieval del individuo representativo que encarna el principio fundamental de la vida en comn, que Hegel entendera como imprescindible para
la racionalidad de la constitucin de un Estado moderno, sin que esto sea
reducible a la necesidad poltica de una mera decisin ltima (Taylor, 1983,
522 s., 576 ss.). Taylor sugiere que esto vuelve comprensible la valoracin
tradicional de la filosofa poltica de Hegel como reaccionaria, pero insiste en
la necesidad de una interpretacin (caritativa) que no reduzca su evaluacin a
su contrastacin con las experiencias de nuestra poca (Ibd., 586 ss.); ante
todo, su filosofa poltica tendra que ser leda como una oposicin radical a la
tendencia liberal hacia la atomizacin, que sera en definitiva, la disolucin de
lo pblico. Para una apasionada defensa de la concepcin hegeliana del
principio monrquico, v. sin embargo Yack, 1980, passim.
Que la posicin que en la filosofa hegeliana del Estado compete al monarca como
detentador de la prerrogativa soberana de gracia admite ser transferida a un rgano
democrticamente legitimado, es sostenido por Schndelbach, 2005, 252 s.
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rrogativa soberana de gracia, por cuyo ejercicio pudiera disponerse la exencin de una pena cuya imposicin y ejecucin, sin
embargo, resultan exigidas por el principio del derecho, bajo el
cual la punicin del culpable se constituye en un imperativo
categrico en tanto el delito es negacin de una norma para
la formacin de mximas de accin bien fundamentadas (v. Khler,
1986, 44 ss., 50 ss.) que como tal representa una concrecin del
principio del derecho (v. supra, p. 102, n. 55).
Ello se expresa, desde ya, en el argumento tradicional de que la
realizacin de un acto de gracia, en la forma de una amnista o
un indulto, atentara insalvablemente contra la exigencia jurdica
de igualdad de trato. Mas lo fundamental es que la apelacin al
principio del derecho vuelve innegable la tensin existente
entre gracia y justicia (retributiva), que llevaba a Kant a valorar,
por principio, el ejercicio del derecho de gracia del soberano
como la mayor injusticia susceptible de ser cometida en contra
de sus sbditos (Kant, 1977, A 206, B 236, 459 s.), en tanto cada liberacin
gratuita de una pena jurdicamente merecida resulta, ex definitione, retributivamente injusta.
Siguiendo a Brudner, esta discrepancia manifiesta entre Kant y
Hegel, en cuanto a la posicin relativa de la justicia retributiva
frente al ejercicio de un derecho de gracia, puede explicarse
como consecuencia de una discrepancia todava ms radical,
relativa a la pregunta por el fundamento ltimo de la dignidad
humana (Brudner, 1980, 352 ss.). Para Kant, sta descansara en el hecho
de que cada miembro del gnero humano compartira una personalidad moral que hace abstraccin de la personalidad emprica dominada por el amor propio. Renunciar a la punicin
retributivamente justa del autor de un crimen equivaldra a dejar
en pie el alegato de egosmo la mxima de accin incorrecta
per se que es incompatible con la posesin compartida de personalidad moral. Para Hegel, en cambio, la fuente de la dignidad
humana no se dejara reducir a la sola esencia esto es, a la
abstraccin de la personalidad individual, sino que se encontrara referida a la participacin subjetiva en el espritu absoluto,
del cual cada ser humano es un mediador a travs de cuya agencia aqul se realiza en el mundo. A travs de la gracia tendra
lugar una reconciliacin del espritu consigo mismo, en el sentido de una declaracin de que la pretensin de autoafirmacin
de la voluntad particular es, en definitiva, pura apariencia. Por
eso, aade Brudner, el derecho de gracia exhibe la majestad, la
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4. LA AMNISTA COMO INSTITUCIN DE LA GRACIA
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cada en la atribucin cristiana de los atributos propios del csar a Dios. Ilustrativo al respecto Halbertal/Margalit, 2003, 145 ss.
V. Duff, 2007, passim. Para una decidida defensa de la tesis contraria, sin
embargo, v. Schfer, 2001, 23 ss.
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Para una crtica radical de la admisibilidad de la amnista bajo su reconduccin al ejercicio de un derecho de gracia, v. sin embargo Snchez-Vera,
2008, 4 ss.
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Al respecto Duff, 1986, 110 ss. Que sta es una definicin determinante para
una teora de la justicia del proceso penal, impactando directamente la pregunta por la as llamada verdad procesal, lo ha advertido Hrnle, 2004,
passim, quien concluye validando la tesis rawlsiana de la justicia procedimental imperfecta del proceso penal, descartando, por lo mismo, la plausibilidad del recurso a definiciones pragmatistas de verdad (Ibd., 184 s.).
Hrnle asume que la solucin consistira en la combinacin de una definicin
de verdad como correspondencia y un conjunto de criterios de verdad como
coherencia, que constituiran el paradigma tradicional de operacin del proceso penal. Fundamental para este problema Toepel, 2002, 69 ss.
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Al respecto supra, II, 7.3. Para una formulacin diferente de esta asimetra
entre la permisibilidad y la obligatoriedad de la punicin para el Estado, en
relacin con el estatus de la prerrogativa de gracia en el derecho de los
EE.UU., v. Morison, 2005, 77 ss.
De ah la contradiccin en los trminos que supone caracterizar la amnista
como excusa legal absolutoria. V. infra, IV, 1.
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Novoa, 2005, T. II, 397; Cury, 2005, 791; Ortzar, 1991, 127 ss.; en contra,
acertadamente, Etcheberry, 1998, T. II, 250; Garrido, 2005, T. I, 378. Tal proposicin suele hacerse descansar en los antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento del art. 93 N 3 del Cdigo Penal, lo cual prescinde
manifiestamente, empero, de que la disposicin legal en cuestin de hecho
no reproduce esa imagen de la amnista.
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Etcheberry, 1998, T. II, 248 ss.; Guzmn Dalbora, 2002, 449 s. V. sin embargo Szczaranski, 2004, 288 ss., abogando por la tesis de que bajo el derecho chileno slo cabra reconocer instancias de amnista impropia.
V. en contra Etcheberry, 1998, T. II, 249, quien sugiere que la regla del art.
93 slo parece ocuparse de la amnista impropia. No obstante, Etcheberry
de todas maneras da cuenta de que la doctrina y la jurisprudencia reconocen
ambas variantes de amnista.
As ya Novoa, 2005, T. II, 394, nota 6; Cury, 2005, 791; Guzmn Dalbora, 2002, 450.
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D OS FORMAS DE AMNISTA
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1. EL DECRETO-LEY DE AMNISTA
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DE AM NISTA
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1.1 D E CRE TO - LE Y
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2. ESTRATEGIAS DE ELUSIN
2.1. LA DOCTRINA AYLWIN
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dentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad del inculpado. En este caso
pronunciar previamente sobre este punto un auto motivado,
para negarse a dar curso al juicio.
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Adems de que, ciertamente, cualquier ley de amnista, en tanto ley, podra establecer un rgimen procesal particular que prevalecera por especialidad. As, en relacin con el derecho penal espaol bajo la vigencia del
cdigo de 1944, Cuello Caln, 1960, 698.
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En contra de lo sugerido por Guzmn Dalbora, 2002, 449, la regla del art. 279
bis del Cdigo de Procedimiento Penal no obsta a esta consideracin. Pues
la posibilidad de que el juez de instruccin contine con las indagaciones
del sumario hasta agotarlas, a pesar de no someter a proceso al inculpado
cuando se encontrara establecido a su respecto alguno de los motivos que
dan lugar al sobreseimiento definitivo previstos en los nmeros 4 a 7 del
artculo 408 (art. 279 bis inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Penal), presupone que el sumario en cuestin ya se halla en desarrollo, que es precisamente lo que la regla del art. 107 del mismo cdigo est dirigida a impedir.
V. Marxen, 1984, 8 s., 53 ss.; Gnther, 1997, 48 ss. Latamente al respecto,
supra III, 5.1.
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la extincin de responsabilidad en cuestin. Si ab initio es evidente que el proceso penal en cuestin necesariamente ha de
terminar en una declaracin de la extincin de la responsabilidad
penal del sujeto eventualmente declarado culpable, la regulacin
prev la prescindencia del desarrollo ulterior del proceso (v. Horvitz/
Lpez, 2002/04, I, 485 s.) 8.
La doctrina Aylwin pretenda hacer posible que, aun no pudiendo
culminar el proceso respectivo en una sentencia condenatoria
(dada la consecuencia inexorable del sobreseimiento definitivo
que la regulacin procesal atribuye a la amnista), se llevase a
efecto, de todas formas, una investigacin que pudiera producir
una determinacin judicial precisa de los hechos delictivos. El
problema propiamente jurdico esto es, de aplicacin del
derecho que esta estrategia lleva consigo slo concierne, por
lo mismo, la determinacin del momento procesal en que la
amnista se hace operativa como razn para la no-iniciacin, o
bien para la terminacin (anticipada) del proceso penal respectivo. Lo cual no obsta a la plausibilidad de la distincin sustantiva
entre una amnista como abolicin, de una parte, que opere impidiendo el inicio o la prosecucin de la persecucin penal de
los hechos en cuestin, y una amnista como instancia de gracia
en sentido estricto, de otra, que slo opere una vez establecida
concluyentemente la responsabilidad del imputado y suprima la
ejecucin de la pena, adems de otras consecuencias jurdicas
asociadas, eventualmente, a su imposicin 9.
Esta ltima distincin categorial, congruente con la clasificacin
tradicional de las amnistas en propias e impropias, respectivamente (v. Szczaranski, 2004, 288 ss.), no puede esgrimirse, empero, como
razn para estimar inaplicables las reglas legales que establecen
el modo en que una determinada amnista se vuelve procesalmente operativa. Como toda distincin dogmtica, la funcin de
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Esto podra darse en relacin con la amnista del DL 2191, por ejemplo, si
hubiese base suficiente para sostener que la vctima de un secuestro con
homicidio, por ejemplo, tambin pudo haber sido vctima de una violacin
en el transcurso de su privacin de libertad, dado que el art. 3 del DL 2191
excepta, entre otros, el delito de violacin como ttulo de punibilidad
respecto del cual el sujeto responsable pudiese resultar amnistiado.
Novoa, 2005, T. II, 397: Si la amnista se dicta antes de que se inicie el
proceso, no podra deducirse accin penal alguna.
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As por ejemplo Yuseff, 2005, 90 ss., quien critica, sin embargo, la argumentacin jurisprudencial conducente a tener por configurada la realizacin
tpica del secuestro ms all del punto de tiempo en que cesa el estado de
consumacin. La argumentacin de Yuseff es tan problemtica como la
argumentacin jurisprudencial aqu criticada, en tanto desconoce la necesidad conceptual de diferenciar el instante de la consumacin del instante de
la terminacin del delito, que es precisamente el momento hasta el cual
perdura la realizacin tpica en unidad de accin. Esto no obsta, empero, a
que la insistencia de Yuseff en cuanto a que la perduracin de la privacin
de libertad ha de resultar (subjetivamente) imputable al agente, de modo
que ste pueda ser hecho responsable de la realizacin tpica en toda su
extensin temporal, sea enteramente correcta. El punto es que esa perduracin no se corresponde con un periodo consumativo, sino con la prolongacin de una misma realizacin tpica susceptible de ser interpretada como
una sola accin (u omisin).
Donde el concepto de instante puede ser definido, siguiendo a Whitehead
(1920, 56 s.), como designacin de un punto de referencia temporal que
carece, a su vez, de toda extensin temporal.
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determinacin conceptual es enteramente aplicable a la estructura de los delitos permanentes. En el secuestro, la consumacin
se produce en el preciso instante en que la vctima es privada
de la posibilidad de desplazamiento espacial conforme a su
voluntad (actual o potencial).
La peculiaridad de los delitos permanentes no se encuentra, por
ende, en una supuesta especificidad de su consumacin, sino que
en una caracterstica que se hace explcita en su contraste con
los as llamados delitos de ejecucin instantnea, incluidos aqu
los delitos de estado17. Un ejemplo paradigmtico de delito de
ejecucin instantnea es el homicidio. Aqu, por definicin, la
realizacin tpica no puede extenderse instante alguno ms all
de la consumacin, la cual se produce con la muerte de la
vctima. Lo distintivo de un delito permanente, por contrapartida,
es que a su respecto ha de postularse una disociacin necesaria
entre el instante de la consumacin y el instante de la terminacin
del delito, por ms breve que sea el intervalo (Hruschka, 1968, 202)18.
Es crucial, sin embargo, advertir que esta contraposicin estricta
entre delitos de ejecucin instantnea y delitos permanentes slo
se plantea en el nivel de las correspondientes estructuras tpicas
(Hruschka, 1968, 196 ss.)19. Por lo mismo, la distincin no es exhaustiva
frente a toda instancia de hecho delictivo: no todo delito tiene
o bien la estructura tpica de un delito instantneo o bien la de
un delito permanente. El delito de lesiones es un ejemplo. Aqu,
la consumacin puede coincidir con la terminacin del delito
(como es necesariamente el caso en los delitos instantneos),
pero es igualmente posible que, tras la consumacin, prosiga la
realizacin tpica en unidad de accin (como es necesariamente
el caso en los delitos permanentes) por ejemplo, si despus de
haber golpeado una vez a la vctima, causndole una lesin
corporal, el autor prosigue hacindolo de modo ms o menos
inmediato, en el sentido de una unidad natural de accin, en
virtud de una unidad de dolo20.
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De acuerdo con el rgimen de numerus clausus que el Cdigo Penal establece para la punibilidad de la imprudencia, el secuestro imprudente no es
punible, con lo cual se hace irrelevante indagar en la eventual responsabilidad del propio sujeto, en virtud de la infraccin (manifiesta) de una incumbencia de cuidado, por su incapacidad de rescatar (activamente) a la vctima.
En contra, sin embargo, Hruschka (1968, 198), quien razona a partir de la
funcin preventiva del derecho penal, para concluir sugiriendo que slo la
produccin o falta de impedimento de menoscabos, y no stos mismos, sera
aquello a lo cual se refieren las normas de comportamiento cuyo quebrantamiento es jurdico-penalmente delictivo. Esto no basta, sin embargo, para
revertir el argumento desarrollado en el texto principal. Pues aqu la pregunta es justamente cul es el menoscabo cuya produccin el autor deba
evitar omitiendo la accin que en definitiva ejecutara.
Justamente en este sentido Muoz Snchez, 1992, 142 s., especialmente en
nota 144.
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3. EL DECRETO-LEY DE AMNISTA
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nacional humanitario , el cual, en opinin de la Corte, proscribira absolutamente el otorgamiento de una amnista como la
adoptada por la junta militar el ao . La estrategia de fundamentacin seguida por la Corte es problemtica, por dos
razones principales. Primero, porque la plausibilidad de su recurso
al derecho internacional, en orden a producir un argumento
judicialmente operativo que haga posible tener por invlida esa
amnista, resulta sumamente dudosa, independientemente de cun
slidamente fundada est la reciente sentencia condenatoria
pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
contra el Estado de Chile, en el as llamado caso Almonacid 32,
precisamente referida a la incompatibilidad de la aplicabilidad del
DL con determinadas normas del derecho internacional de
los derechos humanos .Y segundo, porque la Corte no reconoce
una diferencia cualitativa entre los casos de auto-amnista y los
casos de hetero-amnista, pudiendo inferirse de su fallo que una
amnista democrticamente legitimada, y otorgada por medio de
una ley en sentido estricto, estara sujeta a los mismos reparos
que cabe dirigir contra el DL 33.
El argumento de la Corte descansa en la premisa de que la ejecucin sumaria de la vctima, acaecida en diciembre de ,
habra tenido lugar en una situacin de conflicto armado interno, reconocida por la junta militar desde la dictacin del DL ,
del da de septiembre del mismo ao, por el cual se estableciera que el estado de sitio por conmocin interna declarado el
da anterior, mediante el DL , deba entenderse como estado o
tiempo de guerra, lo cual habra sido posteriormente confirmado
por la dictacin del DL , el da de septiembre de . En
virtud de esto, en tal situacin habran resultado aplicables las
normas de los Convenios de Ginebra, ratificados por el Estado
de Chile en .
Es aqu donde emerge el punto crtico en el argumento de la
Corte. Pues sta asume que los convenios en cuestin resultaran
aplicables en virtud del art. comn (a los cuatros convenios),
referido a los casos de conflicto armado sin carcter internacio-
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Este argumento es aducido por Szczaranski, 2004, 317 s., para validar el
decreto-ley de amnista bajo el derecho de Ginebra.
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un Estado viola la Convencin Americana cuando dicta disposiciones que no estn en conformidad con las obligaciones dentro
de la misma; el hecho de que esas normas se hayan adoptado de
acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es
indiferente para estos efectos. En suma, esta Corte, ms que al
proceso de adopcin y a la autoridad que emiti el Decreto Ley
No ., atiende a su ratio legis: amnistiar los graves hechos
delictivos contra el derecho internacional cometidos por el
rgimen militar (pr. 120).
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necesariamente conduce a un dilema. La plausibilidad de la comprensin de la (efectiva) sancin penal de hechos constitutivos
de violaciones de derechos humanos como medio para la
proteccin de derechos humanos supone asumir una concepcin
de la pena como pena preventiva 40. Pero bajo una concepcin
prevencionista del fin de la pena, los derechos humanos protegidos mediante la imposicin de la pena por definicin no sern
los derechos humanos vulnerados a travs de la perpetracin del
crimen respectivo 41.
Por eso, no es casualidad que en su sentencia la Corte Interamericana haya estimado violados, por la aplicacin del DL ,
derechos humanos de los familiares de la vctima de la ejecucin
forzada (pr. 128) 45, y no los derechos de sta. Mas esto muestra
claramente, de hecho, la disociacin que necesariamente subyace
a tal justificacin prevencionista de la pena como mecanismo de
proteccin: los derechos humanos vulnerados por la falta de
punicin estatal del crimen cometido contra Luis Alfredo Almonacid no son los derechos humanos vulnerados a travs de la
perpetracin de ese mismo crimen. El sentido en que la ejecucin sumaria de Almonacid constituye una violacin de derechos
humanos no se corresponde con el sentido en que la falta de
punicin de los perpetradores de esa ejecucin sumaria constituye una infraccin del deber estatal de proteccin de derechos
humanos. Pues para la vctima del crimen, tal punicin no puede
sino llegar tarde.
Desde un punto de vista orientado a la prevencin cabra replicar,
ahora bien, que la punicin de un crimen de lesa humanidad,
que viola el derecho (humano) a la vida de la vctima, sirve
a la proteccin del derecho a la vida de la generalidad de los
potencialmente afectados por hechos similares que pudiesen
tener lugar en el futuro, con lo cual se restablecera una correspondencia en un nivel de congruencia abstracta entre los
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3.4. CONSECUENCIAS
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En igual sentido Feuerbach, 1989, 29: Una persona soberana comete slo
injurias o lesiones jurdicas, pero jams un crimen.
Y lo mismo puede valer para la renuncia al castigo. Respecto de la imposibilidad de un perdn de s mismo, Arendt, 1958, 242 s. V. sin embargo Zaibert,
2006, 40 s., quien defiende una concepcin del castigo que sera compatible
con la posibilidad de la punicin de uno mismo. En la medida en que su
definicin de castigo (punishment) exige que el individuo castigado sea
sometido a la irrogacin de alguna forma de sufrimiento, Zaibert asume que
lo que est en juego es si este componente de su definicin resulta comprometido o no por el hecho de que un individuo se irrogue alguna forma de
sufrimiento por reprocharse haber hecho u omitido algo. En todo caso, Zaibert
excluye de su definicin todo componente que aluda a alguna posicin
institucional de autoridad de quien se desempea como agente del castigo,
que es lo decisivo para la tesis kantiana discutida en el texto principal.
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Kant agrega que como tal, es decir, como criminal, es imposible que tenga
una voz en la legislacin (el legislador es sagrado). La salida al dilema habra de ser encontrada, segn l, en una disociacin de la persona de quien
es penado, en tanto homo phaenomenon, respecto de la pura razn jurdicolegislativa que habita en cada uno en tanto homo noumenon.
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Para esta distincin en la doctrina chilena, v. Etcheberry, 1998, T. II, 248 ss.;
Guzmn Dalbora, 2002, 449 s. V. t. Szczaranski, 2004, 288 ss.
As, en la doctrina chilena, Novoa, 2005, T. II, 393 s.
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V. Beling, 2000, 199 s., quien defina el efecto de cosa juzgada de una sentencia que pone trmino al proceso, en su aspecto material, como el de conservacin de su carcter definitivo y decisorio ms all del proceso en que
se pronunci.
As Etcheberry, 1998, T. II, 249 s., quien discute el punto a propsito de la
posibilidad de una eventual derogacin de una ley de amnista. Etcheberry
errneamente asume, sin embargo, que toda amnista que pudiera haberse
hecho efectiva a travs de una sentencia judicial exhibira la forma de una
amnista impropia. Esto es un error, porque lo distintivo de una amnista
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2.4
El nico lmite a la privacin del carcter extintivo de responsabilidad al DL , tratndose de personas a cuyo respecto el
mismo haya operado a modo de una auto-exoneracin, tendra
que estar representado por el efecto de cosa juzgada de sentencias ya firmes. Y esto, exclusivamente en atencin a la dignidad
jurdicamente superlativa de la institucin de la cosa juzgada,
entendida aqu como cosa juzgada material 64. Pues circunscribindose el recurso de revisin a la invalidacin de sentencias
condenatorias en todo caso sujeta a causales excepcionalsimas
, no hay va jurisdiccional alguna para la reapertura de un
proceso que ha concluido, sin condena, a travs del pronunciamiento de una sentencia (definitiva o interlocutoria) firme que
goce de fuerza de cosa juzgada 65. Y tal como lo dispone el
art. del Cdigo de Procedimiento Penal, el sobreseimiento
definitivo tiene la autoridad de cosa juzgada.
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i) la actuacin del tribunal que conoci el caso y decidi sobreseer o absolver al responsable de una violacin a los derechos
humanos o al derecho internacional obedeci al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento
no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad
con las debidas garantas procesales, o iii) no hubo la intencin
real de someter al responsable a la accin de la justicia (pr. 154) 67.
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La Corte sostuvo que, en relacin con el caso objeto de su pronunciamiento, se satisfacan dos de los supuestos recin enunciados: por un lado, los tribunales chilenos que conocieron el caso
no habran guardado la garanta de competencia, independencia
e imparcialidad; por otro, la aplicacin del decreto-ley de
amnista habra hecho posible sustraer a los presuntos responsables de la accin de la justicia (pr. 155). stas pueden ser descripciones acertadas de lo que tuvo lugar en el desarrollo del proceso
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impropia se encuentra en que ella opera despus de declarada la responsabilidad de su beneficiario. Habindose pronunciado el sobreseimiento definitivo, ello no es el caso.
Crticamente van Weezel, 2007, 26 ss.; con matices Silva Snchez, 2009, 39 s.
(especialmente en la nota 26), 43.
Esto, sin perjuicio de que, apareciendo nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinacin de los responsables de violaciones de derechos humanos, tambin sea admisible, en opinin de la Corte, un
desconocimiento del efecto de cosa juzgada.
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Aqu hay que notar, empero, que la excepcin de cosa juzgada slo puede
ser invocada en la medida en que se satisfagan los correspondientes requisitos de identidad entre el juzgamiento anterior, concluido a travs de sentencia firme, y el nuevo juzgamiento. Y en lo relativo a la exigencia de la
identidad personal del imputado, este requisito no slo presupone identidad fsica, sino tambin identidad en la posicin jurdica. Al respecto, v.
el muy importante y reciente pronunciamiento, la Corte de Apelaciones de
Santiago, emitido por sentencia de 3 de julio 2009 (rol N 2538-08), publi-
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cada en Gaceta Jurdica 349 (2009), 159 ss. La Corte resolvi, por opinin de
mayora, que para la oposicin de la excepcin de cosa juzgada sera necesario que la persona en cuestin haya llegado a exhibir la calidad de procesado en el marco del juzgamiento anterior (o bien que haya sido sometida a
alguna medida cautelar personal). En contra de esta consideracin, sin
embargo, parece hablar un argumento exegtico. Pues es inequvoco que el
Cdigo de Procedimiento Penal reconoce la posibilidad de que se dicte
sobreseimiento definitivo respecto de un sujeto que no ha llegado a ser
procesado, tal como se sigue del inc. 2 del art. 279 bis. Y es igualmente
inequvoco que tal sobreseimiento tiene fuerza de cosa juzgada. La nica
posibilidad de un argumento en sentido contrario tendra que hacerse
depender de una referencia al art. 42 del mismo cdigo, que dispone que no
podr ser sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho [el] reo condenado, absuelto o sobresedo definitivamente. La revisin de la historia de
la ley resulta pertinente en este punto. Pues a propsito de las reformas
introducidas por las as llamadas leyes Cumplido, la disposicin fue objeto
de tres modificaciones en lo especficamente relativo al trmino reo. La
Ley 19047 (de 14 de febrero de 1991) dispuso en su art. 9 que, en toda disposicin legal en que figurase el trmino reo, ste deba ser sustituido por
procesado, siempre que el sentido de la disposicin respectiva supusiese
la exigencia de un auto de procesamiento; la Ley 19114 (de 4 de enero de
1992), sin embargo, sustituy ese art. 9 de la ley reformatoria por uno
nuevo, en que la sustitucin de reo por procesado no quedaba sujeta a
condicin alguna; la Ley 19158 (de 31 de agosto de 1992), finalmente, reintrodujo la condicin original, segn la cual dicha sustitucin slo deba tener
lugar en la medida en que la expresin reo se refiriera a la persona respecto de quien se hubiera dictado auto de procesamiento. En la medida en
que bajo la ltima formulacin del art. 42, la garanta en cuestin slo
beneficie a quien hubiese sido anteriormente procesado (o bien condenado
o absuelto), pero no meramente inculpado, por el mismo hecho, entonces
tendra plausibilidad el argumento del voto de mayora de la Corte de Apelaciones de Santiago. La versin del art. 42 del Cdigo de Procedimiento
Penal correspondiente a la edicin ofrecida por la Biblioteca del Congreso
Nacional, sin embargo, conserva la expresin reo. Ello, a pesar de que el
autor del voto disidente a la opinin de mayora en la sentencia comentada
asume que el art. 42 contiene la voz procesado.
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misma estrategia, otrora progresista en lo tocante a la persecucin penal de hechos constitutivos de violaciones de derechos
humanos, hoy aparezca, cuando se abre la posibilidad de impugnar abiertamente la validez del DL , bajo una luz distinta.
Cuando se trata de la instrumentalizacin (de la aplicacin) del
derecho, la moraleja parece ser: nadie sabe para quin trabaja.
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5. EL DECRETO-LEY DE AMNISTA
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Explcitamente Prez del Valle, 2001, 194, quien asocia esta tesis, sin
embargo, a la negacin de que la amnista pueda entenderse como ejercicio
de un derecho de gracia.
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[e]l orden jurdico no puede fijar las condiciones bajo las cuales
algo, que aparece con la pretensin de ser una norma jurdica,
tiene que valer como a priori nulo, y no como una norma que
haya de ser anulada en un procedimiento determinado por el
orden jurdico (Kelsen, 2002, 284).
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Esto vuelve irrelevante la pregunta acerca de la posibilidad de una ley interpretativa del DL 2191 como solucin eventualmente viable, tal como ello ha
sido recientemente discutido por van Weezel (2007, 21 ss.), quien no slo
propone una enigmtica tesis acerca del problema de la determinacin del
sentido de la ley, donde la amplitud de significados posibles sera el reflejo
de una determinada valoracin social, cuando no un homenaje del legislador
a la complejidad de la vida y un reconocimiento a la misin del juez lo cual
sugiere que el legislador, como hablante, perseguira deliberadamente la
ambigedad , sino que tambin afirma que el problema de las leyes interpretativas se reducira al problema de la facultad judicial contenida en el
art. 9 del Cdigo Civil para dar a una determinada ley, que modifica otra,
efectos retroactivos ab initio en un caso concreto (Ibd., 23). Crticamente
al respecto Bustos/Aldunate, 2007, 17 ss.
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As Bascun, 2004b, 212 s.: la prdida de vigencia de la ley intermedia acarrea su impertinencia como medida del merecimiento y la necesidad de la
pena en el sentido del principio de proporcionalidad.
As incluso Binding, 1991, 241, aunque slo para el caso en que la nueva ley
hubiera suprimido un tipo de pena anteriormente disponible en tanto contradictorio con el fin (general) de la (institucin de la) pena.
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sustantivas a su favor que ya no son, en el tiempo presente, mantenidas con igual vigor, de otro, sera la respuesta propia de un
Estado paranoide acerca de la fuerza vinculante de sus normas
jurdicas; esto es, la respuesta propia de un Estado autoritario.
En otras palabras, si al momento del juzgamiento del hecho la ley
vigente prev un rgimen menos severo que el previsto por la
ley vigente al momento del hecho, la materializacin de la respuesta punitiva de conformidad con el rgimen anterior, ms
severo, desconocera el presupuesto pragmtico que, tal como el
propio Jakobs lo ha formulado, subyace a la relacin dialctica
entre delito y pena como un decir y un contra-decir, a saber:
que, al momento de la punicin, el delito representa el mismo
conflicto que representaba al momento de su comisin (Jakobs, 1991,
4/50) 84. Lo crucial es advertir, pace Jakobs, que para la explicitacin
de este presupuesto no necesita recurrirse al adverbio de tiempo
an (= todava), pues el presupuesto tambin se satisface si
se emplea el adverbio nuevamente. Que entre el tiempo del
hecho y el tiempo del juzgamiento aqul haya estado sujeto,
durante algn lapso, a un rgimen ms favorable, no puede
significar que el restablecimiento legal del rgimen vigente al
tiempo del hecho, antes que el tribunal competente pronuncie
sentencia de trmino (art. inc. CP), tuviera que resultar
estril en la determinacin actual de la respuesta punitiva que
el hecho juzgado merece. Pues de lo contrario habra que
afirmar que las expectativas de impunidad o trato ms favorable que el ciudadano pudiese albergar en virtud de la vigencia
intermedia de una ley no vigente al momento del hecho, as
como tampoco al momento de su juzgamiento, seran expectativas jurdicamente protegidas, en el entendido de que su frustracin comprometera la seguridad jurdica 85.
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V. por ejemplo Matus, 2006, 393 ss.; Aguilar, 2008, 153 ss. En particular
respecto de la primera sentencia referida en la nota anterior, v. Ziga,
2007, 528 ss. v. t. Nogueira, 2008, 580 ss. Para una visin ms matizada,
Guzmn Dalbora, 2007, 110 ss., 117 ss.
Cabe anotar, de paso, que constituye un error asumir, como sin embargo,
sugiere Aguilar (2008, 159 s., con nota 38), que la consagracin de semejante
principio de imprescriptibilidad en el Estatuto de Roma lo convierte en parte
del derecho vigente de los Estados parte que reconocen la jurisdiccin de la
Corte Penal Internacional. Esto, porque las normas del Estatuto de Roma
slo constituyen el derecho aplicable por la Corte en el ejercicio de su jurisdiccin.
Esto, con fecha 18 de agosto de 2010.
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pregunta acerca del cmputo del plazo de prescripcin correspondiente, que en casos de crmenes es de aos, dependiendo de si la ley prev o no una pena de presidio perpetuo
(art. , inc. y , del Cdigo Penal).
A primera vista, la respuesta parecera encontrarse, de modo no
problemtico, en el art. del Cdigo de Penal, segn el cual el
plazo de prescripcin corre desde el da en que se hubiere cometido el delito. Que esta regla no se deja aplicar simplistamente, equiparando las nociones de comisin y consumacin del
delito, debera resultar suficientemente claro en atencin a la
estructura tpica de los delitos permanentes (v. supra, IV, 2.2.), y en
general en atencin a todo hecho punible cuya ejecucin, en
unidad de accin, trascienda la consumacin del delito (v. Binding,
1991, 836 s.). Esto quiere decir, en rigor, que la prescripcin slo
puede correr a partir del momento de la terminacin del delito,
el cual puede coincidir o no coincidir con el momento de su
consumacin. Pero lo que aqu interesa es algo ms, a saber, que
la regla del art. no se deja aplicar sin ms en caso de que la
eventual persecucin penal haya estado institucionalmente
imposibilitada (v. Maalich, 2004, 27 ss.) 7.
La institucin de la prescripcin de la accin penal, constitutiva
de una causa de extincin de la responsabilidad penal, puede ser
entendida como un compromiso del Estado de derecho. En la
persecucin penal, el Estado se somete a determinadas restricciones, que aqu revisten carcter cronolgico. Transcurrido un
periodo ms o menos extenso, segn cul sea la gravedad del
hecho punible correspondiente (manifestada en el marco penal
respectivo), sin que la persecucin penal se haya hecho, el Estado
renuncia a ella 8. Y esto quiere decir: el Estado de derecho no
mantiene indefinidamente abierta la contingencia de la punicin 9.
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Esto presupone, sin embargo, que la punicin s ha sido contingente por algn espacio de tiempo, que es precisamente el lapso
que se corresponde con el plazo de prescripcin.
Este presupuesto de la contingencia de la punicin vuelve comprensible la regla del art. del Cdigo Penal, con arreglo al cual en
caso de que el responsable estuviese ausente del territorio de la
Repblica, el transcurso del plazo de prescripcin se computar
contando por uno cada dos das de ausencia.Y esto, aun a pesar
de que en tal caso la punicin sigue siendo institucionalmente contingente; el responsable podra ser detenido en el exterior y
extraditado, por ejemplo, de haber una orden de captura vigente.
Gonzalo Yuseff, monografista sobre la materia en la doctrina
nacional, sostiene que la regla del art. del Cdigo Penal se
dejara explicar por referencia al principio contra non valentem agere
prescriptio non currit, de origen civilista (Yuseff, 2005, 56), el cual ofrecera un fundamento para la institucin de la prescripcin en trminos de una presuncin de renuncia al ejercicio del derecho
correspondiente, presuncin que no regira, sin embargo, si este
derecho no es susceptible de ser ejercido (Ibd., 18 s.).Yuseff sostiene,
sin embargo, que este principio no resultara pertinente para dar
cuenta del sentido y alcance de las dems reglas sobre la
prescripcin de la accin penal. De ah que Yuseff mantenga, en
contra de la analoga civilista, que el fundamento de la institucin de la suspensin de la accin penal no podra encontrarse
en un principio general como el de contra non valentem agere prescriptio non currit , sino exclusivamente en la ley (Ibd., 118), en circunstancias que, bajo el Cdigo Penal chileno, la nica causa de
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As se deja explicar, entonces, el fundamento de la as llamada media prescripcin, que el art. 103 del Cdigo Penal establece como circunstancia de
atenuacin intensificada en caso de que haya transcurrido la mitad del plazo
de prescripcin de la accin penal o de la pena , debiendo imponerse la
pena o modificarse la ya impuesta como si concurriesen dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y [] ninguna atenuante. Al respecto
infra, V, 5.
As Binding, 1991, 822, quien, segn ya se indicara, restringa el fundamento
de la prescripcin de la accin penal a la progresiva disolucin de los medios
probatorios. V. supra, p. 209, n.9.
Como locus clsico para el argumento a favor de la promesa como base de
la auto-obligacin jurdica del Estado, v. Jellinek, 2000, 346 ss.
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penal ha sido viable de iure; lo contrario constituira una contradictio in adjecto. Y justamente este presupuesto aparece manifiestamente comprometido all donde el ejercicio de la pretensin
punitiva resultaba bloqueado por una auto-amnista que reclamaba validez jurdica, sin que esta efectiva inhibicin de la persecucin penal pueda resultar modificada, retroactivamente, en
virtud de una posterior declaracin de nulidad de esa autoamnista. Desde el punto de vista del fundamento inmanente
de la institucin de la prescripcin de la accin penal, tal situacin no puede entenderse comprendida por la regulacin de la
prescripcin, en la medida en que su aplicacin sea entendida
como una operacin que no es ciega al fundamento de esa
misma institucin. Y este fundamento resulta sobrepasado all
donde la supresin de la contingencia de la punicin responda
a una maniobra de auto-exoneracin desplegada desde el propio aparato del Estado.
2.3. LA DERROTABILIDAD
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DE LA REGULACIN DE LA PRESCRIPCIN
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Es ciertamente correcto, empero, reconocer una exigencia equivalente de determinacin precisa de la pena en la regla del inc.
de la misma disposicin, que presupone que la ley aplicable al
hecho ha determinado una pena especfica, de modo tal que el
delito no se castigar con otra. As cabe entender incluida, por
va interpretativa, la exigencia de una indicacin precisa tanto
de la naturaleza (o clase) de pena como de sus lmites mximo
y mnimo. Mas ello no basta para poder entender sujetas a los
mismos estndares de formulacin precisa y aplicacin estricta
aquellas reglas que no conciernen la determinacin del objeto
ni de los presupuestos un determinado hecho delictivo, como
tampoco la determinacin de las consecuencias jurdicas especficamente asociadas a ese hecho delictivo.
3. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
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Aqu puede ser relevante contrastar las decisiones ms emblemticas de los dos tribunales cuya produccin jurisprudencial tiende
a ser prioritariamente considerada en la discusin constitucional
comparada. En una muy importante decisin del ao ,
recada en el caso Stogner versus California (539 US 607), la Corte
Suprema Federal de los EE.UU. tuvo ocasin de pronunciarse al
respecto. Aqu se trataba de una ley del Estado de California,
que habilitaba la persecucin penal de determinados delitos de
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3 US 390: 1st. Every law that makes an action, done before the passing of
the law, and which was innocent when done, criminal; and punishes such
action. 2nd. Every law that aggravates a crime, or makes it greater than it
was, when committed. 3rd. Every law that changes the punishment, and
inflicts a greater punishment, than the law annexed to the crime, when
committed. 4th. Every law that alters the legal rules of evidence, and receives
less, or different, testimony, than the law required at the time of the
commission of the offence, in order to convict the offender.
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abuso sexual de menores en relacin con los cuales ya se hubieran cumplido los respectivos plazos de prescripcin o limitacin
estatutaria, siempre que la misma se iniciara dentro de un ao
tras presentada la primera denuncia de la (supuesta) vctima a la
polica. La Corte resolvi que la ley resultaba contraria a la proscripcin constitucional de legislacin penal ex post facto, establecida en los y del art. I de la Constitucin federal y la
cual es entendida, doctrinariamente, como la esencia del principio de legalidad (Dressler, 2001, 39 ss.).
La Corte recurri al precedente de su pretrita decisin recada
en el clebre caso Calder versus Bull (3 US 386), de , que haba
establecido cuatro categoras de legislacin contraria a la prohibicin de retroactividad 22. Teniendo esto a la vista, en Stogner la
Corte sostuvo que la ley de California, que alteraba plazos de
prescripcin ya cumplidos, constitua una ley que agrava un
crimen, o lo hace mayor que lo que era al ser cometido, pero
tambin eventualmente una ley que altera las reglas de
evidencia y hace admisible un grado de testimonio menor o
diferente de aquel requerido al momento de la comisin del delito para condenar al hechor.
Esta fundamentacin de la decisin, adoptada por opinin de
mayora, no est exenta de dificultades. Ello resulta manifiesto,
desde ya, en atencin a la primera de las dos categoras bajo la
cual fuera evaluada la ley en cuestin. Para poder decir que la
ley californiana agravaba el crimen o lo haca mayor que lo que
era al momento de su comisin, la Corte sostuvo que esa ley
impona penas all donde la parte afectada [a consecuencia de
la prescripcin] no se hallaba sometida, por ley, a punibilidad
alguna. Esto constituye, sin embargo, una peticin de principio.
Pues lo sostenido por la Corte equivale a decir que una ley hace
ms grave un crimen por el hecho de posibilitar su persecucin
una vez transcurrido el respectivo plazo de prescripcin, lo cual
da por sentado, como premisa, aquello que el argumento debera
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La plausibilidad de tal distincin entre punibilidad y pena aparece reconocida en una consideracin del propio Tribunal Constitucional Federal
alemn, referida a la historia del establecimiento del art. 103 de la Ley Fundamental (BVerfGE 25, 288).
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Por ende, no basta con aducir, como lo hace Jakobs (1991, 4/7 ss.), la concepcin del principio de legalidad, y de la prohibicin de retroactividad en
particular, como garanta de objetividad, para sostener la inadmisibilidad de
toda modificacin posterior de plazos de prescripcin, sea que se encuentren
vencidos o no (Ibd., 4/9).
Lore, 1997, 133 s., quien argumenta muy de cerca a la posicin de Jakobs.
Donde la expresin ideolgicamente se halla referida a la ideologa
esencialmente conservadora del legalismo, que precisamente se funda
en el temor a la arbitrariedad (Shklar, 1964, 15). Hay que notar, por lo
dems, que la supresin de la arbitrariedad es enteramente compatible con
la posibilidad de un rgimen represivo: no puede insistirse suficientemente
en que una represin procedimentalmente correcta es perfectamente compatible con el legalismo (Ibd., 17).
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Y PROTECCIN DE LA CONFIANZA
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posicin por parte de Oliver, segn quien la regulacin de la prescripcin de la accin penal quedara comprendida por el principio
de irretroactividad de la ley penal desfavorable (Oliver, 2007, 218 ss.) 32.
El argumento para ello se apoya en una estrategia de fundamentacin material del principio de irretroactividad, con arreglo a la
cual la nica base consistente para la prohibicin de vigencia y
aplicacin retroactiva de normas de sancin penal se encontrara
en la nocin de seguridad jurdica, entendida subjetivamente (Oliver,
2007, 102 ss., 123 ss.) 33. El resultado al que llega Oliver consiste en una
definicin del concepto de seguridad jurdica como cognosicibilidad del ordenamiento jurdico por parte del ciudadano, en
trminos tales que las exigencias estructurales susceptibles de ser
asociadas a una comprensin objetiva del desidertum de seguridad jurdica habran de ser entendidas, en el sentido de una
concepcin subjetivo-objetiva, como mecanismos que contribuiran a la posibilidad de dicho conocimiento (Ibd., 124 s.).
Sobre esta base, Oliver concluye que la regulacin de la prescripcin tendra que quedar cubierta por la prohibicin de retroactividad, dado que
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[p]ara que no sea imposible que las personas evalen los riesgos
penales de sus actuaciones y decidan si delinquen o no, es necesario que puedan saber durante cunto tiempo el Estado puede
perseguirlos criminalmente (Oliver, 2007, 221) 34.
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Lo que se esconde bajo esta ltima consideracin es un compromiso con una visin de la relacin entre el Estado y el ciudadano
como radicalmente estratgica, hasta el punto de volverse apenas
reconocible la posibilidad de dar cuenta del juicio de atribucin
de responsabilidad jurdico-penal como un juicio de reproche
(v. supra, II, 4.4., 5.3.). Pues el juicio de reproche jurdico-penal tiene
condiciones (institucionales) de sinceridad que no resisten el
grado de instrumentalizacin sugerido por una comprensin de
la imposicin y ejecucin de la pena como la mera confirmacin
de la seriedad de un mecanismo de incentivo disuasivo.
Dado que el reproche de culpabilidad, que debe honrar el mandato
de neutralidad del derecho (v. Maalich, 2007, 183 ss.), no puede imponer al ciudadano motivo alguno para el seguimiento de la norma
que de l se esperaba, es necesario reconocer para evitar as
que el reproche de culpabilidad jurdica pudiera colapsar en un
reproche de culpabilidad moral que la norma de sancin penal
puede operar como una razn prudencial auxiliar a favor del
seguimiento de la norma de comportamiento. Pero sta no
puede ser la razn en atencin a la cual el Estado pretenda
justificar la imposicin y ejecucin de la pena como consecuencia
jurdica del quebrantamiento de la norma de comportamiento,
en la medida en que esa justificacin dependa de la satisfaccin
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Esta comprensin de la relacin funcional entre la norma de comportamiento y la norma de sancin supone adherir, de modo
ms o menos consistente, a una concepcin preventivo-general
de la pena, propia de la teora de la coaccin psicolgica (v. Oliver,
2007, 77s.), al menos en el sentido de que la norma de sancin
penal ofrecera el motivo (prudencial) para la abstencin de la
ejecucin del hecho 36. Sin prejuzgar todava la plausibilidad de
esta tesis, hay que advertir cun fuerte es su implicacin, que
Oliver no duda en validar explcitamente, a saber: que cualquier
alteracin institucional de una circunstancia que pudiera incidir
en la predictibilidad de una eventual punicin futura tendra que
quedar neutralizada mediante la garanta de seguridad jurdica
(subjetiva) que representa el principio de irretroactividad de la
ley penal.
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tido de la doctrina Aylwin (v. supra, IV, 2.1.). En tal caso, el ejercicio
de la accin penal habr suspendido el plazo de prescripcin.
Pero al terminar el proceso por el sobreseimiento definitivo
correspondiente, al que inexorablemente tendra que haber
conducido el reconocimiento judicial de la amnista como causa
de extincin de la responsabilidad penal, el plazo habr tenido
que volver a correr como si nunca se hubiese suspendido, tal
como lo dispone el art. del Cdigo Penal 43.
Esto ltimo exige reconocer el efecto que la auto-amnista de
todas formas habr tenido a modo de inhibicin institucional de
la persecucin penal de los hechos en cuestin, en tanto su
validez no haya sido (efectivamente) puesta en entredicho. Pues
el reconocimiento del efecto inhibitorio de la persecucin penal
de la amnista es enteramente consistente con el fundamento
para la declaracin de su invalidez: a saber, su efecto de autoexoneracin. A este respecto es decisivo recordar, para decirlo
con Kelsen, que la nulidad sigue siendo la consecuencia retroactivamente operativa de la actualizacin de una condicin de
anulabilidad (v. supra, IV, 5.1.). Que esta impugnacin de la vigencia
de las normas anuladas se distinga por el hecho de operar retroactivamente, no modifica la efectividad de las (irreversibles)
consecuencias institucionales de la falta de reconocimiento de
esa nulidad durante todo el lapso correspondiente.
En todo el mbito en que la amnista otorgada por el DL
haya operado como mecanismo de auto-exoneracin, se impone
reconocer que ella habr vuelto institucionalmente imposible
hacer efectivas las responsabilidades de quienes aseguraran, de
ese modo, su propia impunidad. Bajo tales circunstancias, el plazo
de prescripcin de la accin penal no puede correr de acuerdo
con las reglas generales, por fallar el presupuesto de aplicabilidad
de la regulacin de la prescripcin: la contingencia de la punicin 44. La determinacin del momento en que el plazo de pres-
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cuyo presupuesto de aplicabilidad est constituido por el transcurso de la mitad del plazo de prescripcin correspondiente, ya
sea de la accin penal, ya sea de la pena. Pero que la prescripcin
gradual opere, en estos trminos, como una especfica circunstancia modificatoria de la responsabilidad y esto quiere decir,
como criterio de concrecin del marco penal no modifica el
hecho de que se trata de una institucin funcionalmente parasitaria frente a la respectiva modalidad de (plena) prescripcin
de que se trate (v. Guzmn Dalbora, 2002, 484) 48.
Por ende, el argumento a favor de la inaplicabilidad de la regla de
la prescripcin gradual no necesita hacerse reposar en la
supuesta imprescriptibilidad general de los hechos delictivos
respectivos, as como tampoco en una invocacin del principio
de proporcionalidad de la sancin penal 49. Pues de ser esto
ltimo plausible, ello tendra que contar, ms bien, como un
alegato a favor de la derogacin misma del art. del Cdigo
Penal. El argumento en contra de la aplicabilidad de la regla en
cuestin se reduce, ms bien, a la circunstancia de que, no resultando in concreto aplicables las reglas generales sobre prescripcin
de la accin penal, ello debe extenderse a la regla especfica de
la prescripcin gradual, en la medida en que su presupuesto es
al igual que tratndose de la institucin misma de la prescripcin
la contingencia de la efectiva punicin de los responsables.
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Silva Snchez, J.-M. , , ,
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Simon, D. ,
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Steinbach, P. ,
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Zalaquett, J. , , ,
Zalta, E. ,
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Sentencia de
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Sentencia de
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Sentencia de
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Ley , de
Sentencia
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Ley
Ley
Ley
Ley
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Ley , de ,
de reforma constitucional
Ley , de ,
Conv. Americana sobre Derechos
, , ,
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,
Sentencia de , caso
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Barrios Altos
Conv. para la Prevencin y la
Sentencia de , caso
Sancin del Delito de Genocidio
, -, ,
Almonacid
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IAL
contra la Humanidad
Calder versus Bull ( ), de
, Conv. de Viena de Derecho de los
de agosto de
Tratados
Stogner versus California (
Estatuto de Roma
, , , ,
), de de junio de
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Civiles y Polticos
Protocolos adicionales a Conv. de
BVerfGE , ss.
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Sentencia
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en Chile
en los talleres de
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