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Reinad, UPV, 2012
Resumen
El presente ensayo trata sobre los derechos de los nios y nias a no ser maltratados y
no ser abusados sexualmente en el Per. A partir del estudio de un grupo de casos
recogidos en los aos 90s de un distrito populoso de Lima, y la opinin de adultos que
trabajan con nios, los hechos de dichos problemas son interpretados. Posteriormente
estos hechos son analizados de acuerdos a la legislacin internacional y nacional. Se
comprueba los lmites del derecho, particularmente desde una perspectiva penal o
represiva, para abordar estos problemas de los nios y nias.
Palabras clave: derechos de los nios, maltrato infantil, abuso sexual.
Abstract
This paper deals with childrens rights related to abused and neglected children in Peru.
Starting with the study of a group of cases gathered from a popular district of Lima in the
90s years, and with the opinion of adult people who work with children, the facts of these
problems are interpreted. Later, these facts are analyzed from international and national
law. The limits for law applied to these problems on children, only from a criminal
perspective, are proved.
Keywords: childrens rights, child-battering, sexual abuse.
1. INTRODUCCION
La intencin del presente ensayo consiste en mostrar una aproximacin a la
problemtica de los Derechos de los Nios, a partir de la referencia de casos de
maltrato y abuso sexual. Buscamos alcanzar una mayor comprensin de dichos
problemas para su contribucin al proceso de implementacin de la Convencin de los
Derechos de los Nios.
Revista sobre la infancia y la adolescencia, 2, 1-22 - Marzo 2012
ISSN 2174- 7210
* El presente ensayo fue escrito originalmente el ao 1999, para un Workshop sobre Implementacin de la
Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios, realizado en el Instituto Internacional de Sociologa
del Derecho (IISJ), de Oati, Espaa. La experiencia que se analiza es de los aos 1993 y1994, con actualizacin
hasta el ao 1998. La revisin del texto como los datos legales corresponden hasta el ao 2012.
PEA A.
En el contexto de otros pases latinoamericanos el problema o los problemas que se analizan son semejantes.
Ver al respecto el estudio desarrollado en la experiencia argentina, con datos mundiales, dirigida por la abogada
Cecilia Grosman y la psicloga Silvia Mesterman (1998).
2
De acuerdo a datos del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica del Per (INEI, 2010), se estima que
comas tiene una poblacin superior a 509,976 habitantes desde el ao 2009.
3
La institucin Cunto identifica una tasa de pobreza de 49.6 promedio para el Per (1996: 28). En el caso de los
distritos populosos de Lima, estos datos se acrecientan. Sin embargo, en los ltimos aos la tasa se ha reducido,
dado los cambios econmicos experimentados en el pas. La tasa de pobreza calculada de acuerdo a Cunto
puede estimarse en 45 a 50% al ao 2012. Sin embargo, bajo otros criterios, el INEI considera que la tasa de
pobreza del Distrito es de 22.3% al ao 2009 (INEI, 2010).
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El autor se ha desempeado como abogado promotor social del proyecto de Promocin de los Derechos de los
Nios de Comas, a cargo del Centro de Estudios Sociales y Publicaciones (CESIP), en los aos 1993 y 1994.
Durante dicho perodo estuvo a cargo de un centro de defensa de los derechos del nio en el distrito, al lado de
promotoras legales, dirigentes sociales y profesoras de colegios pblicos (ver CESIP, 1992, 1993, 1993). Los
casos que se citan corresponden particularmente a dicho perodo, a los que se han sumado nuevos casos que el
mismo CESIP ha ido recopilando recientemente en la continuidad del proyecto (ver CESIP, 1996, 1998).
abusado sexualmente de ella. Dijo que slo era manoseo. Ante la citacin que hizo el
colegio a los padres, slo acudi la hermana mayor. Esta confes que la madre llega a
partir de las 2 de la maana, y que el problema no es solo con la alumna, sino con otra
hermana de 16 aos. Hizo presente que el jefe de familia era el cuado dada la
ausencia de su padre (Entrevista de Octubre de 1993).
Caso 2
Profesoras del mismo Colegio 0001, refirieron que hace cinco aos (aproximadamente
al ao 1989, contado a partir de la fecha de nuestras entrevistas, 1998) se tuvo
conocimiento que el to, y tambin parece ser que el padre, abusaban sexualmente de la
nia 2X (de 10 11 aos). En la conversacin con la nia, las profesoras refieren que
se detect que el abuso era reiterado desde haca dos aos atrs. La nia no deca
nada por temor. A la fecha de las entrevistas, las profesoras nos refirieron que la nia
2X haba pasado a ser una nia de la calle. Se haba convertido en una prostituta
adolescente. El to, de otro lado, haba huido del lugar (Entrevista de Octubre de 1993).
Caso 3
Profesoras del Colegio 0002, refirieron que la Nia 3X (14 aos de edad), alumna del 5
grado D de primaria haba sido abusada sexualmente por un profesor ad honorem de
la banda de msicos del centro educativo. Ante la insistencia por que el Director del
Colegio asuma la responsabilidad de denunciar el hecho, ste entendi que la denuncia
deba ser presentada por la madre, debido a que no se trata de un profesor regular del
colegio y que la vctima ya no era una niita sino una adolescente que saba lo que
haca, tratndose ms bien de un caso de seduccin (Entrevista de Noviembre de
1993)
Caso 4
Las profesoras del Colegio 0003 sealaron que la Nia 4X (10 aos) fue violada por su
padre el ao pasado (ao 1993). Refirieron que la Madre de la nia haba estado
cubriendo todo. Los profesores no entendan por qu la nia haba pasado de una
situacin de tranquilidad y dedicacin en sus clases a una situacin de inseguridad y
retraimiento. Sealaron que posiblemente el padre se encuentra en la crcel (Entrevista
de Febrero de 1994).
Caso 5
Las profesoras del Colegio 0004 refirieron que la Nia 5X (12 aos) les haba confesado
que un extrao seor la haba amenazado. Un Seor alto, con un corte en la cara le
haba dicho que se la iba a llevar de la escuela. Primero le pidi dinero y le pregunt
por su familia, si es que tena hermanos y padres, y luego le hizo la extraa proposicin.
Al ao siguiente se conoci de dos caso de nias que haban sido secuestradas,
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Caso 10
Las profesoras del Colegio 0004 registraron el caso de la nia 10X (16 aos) del cuarto
ao de secundaria, quien ha sido manoseada varias veces por su padrastro, quien la
chantajeaba hace algn tiempo dicindole que slo le daba permiso para salir a una
fiesta si previamente le tocaba los senos y genitales. La madre ya se enter de los
hechos pero es incapaz de denunciarlo, ya que perdera el apoyo econmico del mismo
(Ficha de Registro de Junio de 1999).
Caso 11
Los profesores del Colegio 0004 refirieron el caso del nio 11X (6 aos), abandonado y
maltratado por su madre quien practicaba una vida mundana. La indicada madre
obligaba al nio a robar, y cuando no traa dinero lo castigaba hasta dejarle huellas y
heridas. El padrastro (conviviente de la madre) apoy temporalmente al nio, hasta
que se separ de la madre. El nio fue recogido por los abuelos y retirado del Colegio
(Ficha de Registro de Junio de 1999).
En los aos siguientes (1994,1995, 1996, 1999) a la actualidad se realizaron eventos semejantes con otros
tipos de organizaciones sociales, incluyendo el encuentro con profesores y profesoras, y personal de los
Juzgados del Cono Norte, obtenindose resultados semejantes. Dichos talleres fueron organizados por el
COMUPRODENICO (Comit de Promocin de los Derechos de los Nios de Comas) dirigidos por el Centro de
Estudios Sociales y Publicaciones (CESIP).
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caso).
b) El sujeto maltratado fue identificado con nios de 2 a 14 aos: 8 nias y 6
nios.
c) En cuanto a la modalidad del maltrato, se destac principalmente la
manifestacin fsica de los actos: golpes, correazos, escobazos, bao
en noche, quemaduras, pedreadas, amarradas con soga, cuchillo
caliente pasado por el cuerpo.
(.......)
B. Caractersticas especficas de diagnstico en casos de abuso sexual:
A partir de 11 casos expuestos, las caractersticas del agente abusador, la agraviada o
vctima y las modalidades del abuso sexual son las siguientes:
(.......)
a) El sujeto abusador fue identificado como: vecino (3 casos), padrastro (2
casos), hermano mayor (1 caso), primo mayor (1 caso), padre (1 caso), to
(1 caso) y grupo de jvenes drogados (1 caso).
b) El sujeto agraviado fue identificado como: nio de 4 y 10 aos (2 casos) y
nia de 11 a 13 aos (9 casos).
c) La modalidad del abuso sexual comprende dos formas: la violacin o
penetracin sexual en el rgano genital femenino (9 casos) y la penetracin
anal (2 casos). (.......)
Frente a los casos diagnosticados, tanto de maltratos como de abuso sexual, los
participantes del evento refirieron que conocieron iniciativas de intervencin sobre los
mismos. De tales iniciativas se conocieron los resultados, problemas y alternativas que
las propias participantes identificaron. Teniendo el total de estas apreciaciones es que
se pudieron identificar caractersticas generales de ambos tipos de casos, las que a
continuacin se presentan:
C. Caractersticas generales identificadas para los malos tratos:
(.........)
a) El maltrato se expresa en una sobre exigencia en trabajo o estudio en el
nio. Se entiende que los nios no cumplen con las expectativas de los
padres.
b) La ausencia de uno de los padres naturales (biolgicos), facilita el
maltrato.
c) El padre aparece, predominantemente, como el sujeto activo de los casos
de maltratos.
d) Como solucin posible, que ha sido conocida por los participantes, se
seal el retiro del agente maltratador, sea por el rompimiento de la relacin
matrimonial o de convivencia, o sea por expulsin o muerte natural.
e) Destacan tambin la intervencin de un sujeto de afuera para frenar el
maltrato.
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con padrastros. En el pap se puede confiar, pero en los otros no.
c) El sexo del hombre no se puede controlar. El hombre se embrutece, es
como un animalito, como un perro.
d) En la mujer el desarrollo sexual es un proceso, en el hombre es directo.
e) La ociosidad del padre aparece como causa.
f) Las nias pueden darse cuenta hoy lo que significa el pene, por la TV, por
las revistas. Tanto nios y nias preguntan por igual.
g) Mayormente el abuso se da con las mujeres, con las nias.
h) Suele darse en el hogar, por familiares y amigos conocidos.
i) La falta de comunicacin entre padres e hijos lleva al abuso sexual.
j) El abuso sexual suele quedar oculto.
k) El abuso sexual se produce dependiendo del ambiente en el que se vive.
Por falta de privacidad, cuando hay dos familia viviendo juntas, por ejemplo,
hay mayores condiciones para que se produzca el abuso sexual.
(.......)
De lo sealado, puede comprobarse el conocimiento de informacin psicolgica y de
trabajo social tanto para los casos de maltrato como para los casos de abuso sexual de
parte de los participantes de los eventos. En este conocimiento puede destacarse la
percepcin que se tiene del agente maltratador o abusador. Ellas, adems, son las
mejoras conocedoras del ambiente o los medios en los que se produce tales actos de
maltrato y abuso sexual y, seguramente, muchas de ellas directa o indirectamente han
sido partes de casos similares.
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As, el 16 de Mayo de 1997, a travs de la ley 26788 se incorpora una modificacin legal
que iniciar un cambio en el tratamiento de casos de maltrato. Se establece la distincin
de dos tipos penales sobre lesiones graves: se distingue entre vctimas adultos y
vctimas menores de 14 aos. Si bien, no se acept an la distincin adicional entre
vctimas adolescentes de 14 a 18 aos respecto a los adultos de 18 aos, se realiz un
avance en la identificacin especial de vctimas nios que es aplicable a los casos de
maltrato infantil.
El 14 de Febrero de 1994, se expide la ley 26293 que se suma a los cambios
normativos. A travs de esta ley se inician las modificaciones del tipo delictivo de
violacin sexual, incorporando la vctima nio o nia en forma especial, llegando a
sancionar al abusador con la pena de cadena perpetua. Luego se emitir el Decreto
Legislativo Nro. 896, de fecha 24 de mayo de 1998, con el que se confirma la modalidad
de sancin a travs de la cadena perpetua.
Posteriormente, en el tema de maltrato de nios se agrega una nueva modificacin del
Cdigo Penal, a travs de la ley Nro. 29699, del 4 de Junio de 2011. Se modifican
penas, y se suman dos nuevos tipos penales: las lesiones graves y leves por violencia
familiar. Bajo estos tipos penales se incorpora al adolescente de 14 a 18 aos como
vctima especial, si es que resulta ser maltratados por un familiar, conforme a ley.
Asimismo, en el tema del abuso sexual, se han agregado varias modificaciones. El 5 de
Junio del 2001 se promulga la ley Nro. 27472, el 13 de julio de 2001 se promulga la ley
27507, el 8 de junio de 2004 se promulga la ley Nro. 28251, y el 5 de mayo de 2006 se
promulga la ley Nro. 28704, a travs de las cuales se modifican, precisan y crean los
tipos penales que regulan los casos de abuso sexual bajo proteccin de los nios y
adolescentes.
A continuacin nos ocupamos por separado de la normatividad vigente considerando las
normas pertinentes tanto para los casos de maltrato como de abuso sexual.
A.
Nuestro sistema penal, no sanciona el acto del maltrato fsico o psicolgico como tal,
sino que lo tipifica o lo incluye dentro del delito de LESIONES.
En realidad, el tipo delictivo Lesiones incluye todo tipo de dao que se ocasiona en el
cuerpo y en la salud de una persona. Como el nio es persona, se entiende que el nio
tambin puede ser vctima de tales hechos.
El sistema penal, y particularmente el Cdigo Penal, distingue dos tipos de lesiones que
son tipificados como delitos:
Las lesiones graves, que para los fines del presente artculo
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bien
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Las lesiones graves, que para nuestro caso se entiende maltratos graves, aparecen
regulados en el artculo 121 del Cdigo Penal Peruano de 1991. Dicho artculo identifica
3 casos o supuestos:
1. Cuando se pone en peligro inminente la vida de la vctima, en nuestro caso
el nio agraviado.
2. Cuando se mutila un miembro u rgano principal del cuerpo de la vctima o
cuando tal miembro u rgano de la vctima se afecta volvindose impropio
para su funcin, causando a dicha vctima incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguren de manera grave
o permanente.
3. Cuando el dao que se infiere a la integridad corporal de la vctima, o a su
salud fsica o mental, produce la recomendacin del mdico legista por 30
ms das de asistencia o descanso en la vctima.
La sancin aplicable distingue, a partir de recientes modificatorias, dos grupos de edad:
6
los menores de 14 aos y los mayores de dicha edad .
En el primer grupo, la sancin aplicable es una pena privativa de libertad no menor de 5
ni mayor de 10 aos, y en caso que el agente que maltrata sea el tutor o responsable
procede la remocin del cargo y su inhabilitacin en el ejercicio de la patria potestad,
tutela o curatela.
En el segundo grupo, la sancin es de pena privativa de la libertad no menor de 4 ni
mayor de 8 aos. Sin embargo, cuando se trata de un caso de violencia familiar o
maltrato realizado por un familiar directo mayor, la pena se acreciente al mismo
porcentaje de la pena cuando la vctima es menor de 14 aos: la pena es de no menor
de 5 aos ni mayor de 10 aos.
En el primer grupo es clara la norma que establece la inhabilitacin o suspensin de la
patria potestad en el caso de ser padre o madre el maltratador; en el segundo grupo,
tratndose de un menor de 14 aos y menor de 18 aos, es nuestra opinin que igual
procede la suspensin de la patria potestad. En el caso que se trate de violencia
familiar, si establece expresamente la suspensin de la patria potestad.
Fue a travs de la Ley Nro. 26788, publicada el 16.05.97, que recin se incluy la especfica proteccin en el
tema de maltratos del menor de 14 aos. A la fecha no se distingue entre la vctima adolescente de 14 a 18 aos,
y la vctima mayor de 18 aos, lo que nos lleva a afirmar que en este punto la legislacin contina igual,
comparando al adolescente con una persona adulta. Esto ltimo tiene diferencias si es que se trata de un caso de
violencia familiar, aunque la pena por violencia familiar es tambin genrica y solo para adultos.
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Puede ocurrir, sin embargo, que producto de los hechos de lesiones o maltratos graves
se produzca la muerte del agraviado. En tales sucesos las penas se acrecientan de 6 a
12 aos en el primer grupo y de 5 a 10 aos en el segundo supuesto.
Las lesiones leves o MALTRATOS LEVES, de otro lado, se encuentran regulados en el
Ordenamiento Penal de acuerdo a la fijacin de das de asistencia o descanso
determinados por el mdico legista. As, en un supuesto de actos de maltratos leves,
estos se entendern como delitos siempre que el mdico prescriba que el dao en el
cuerpo o en la salud del nio agraviado requiera de ms de 10 das y menos de 30 das
de asistencia o descanso. En tal caso, el Cdigo Penal Peruano nuevamente distingue
los dos grupos de edad antes mencionados.
En el primer grupo, el supuesto que la vctima sea menor de 14 aos, la sancin es de 3
a 6 aos de pena privativa de la libertad. En el segundo grupo, del nio de 14 aos o
ms hasta 18 aos, la sancin es de pena privativa de la libertad no mayor de 2 aos, y
una multa de 60 a 150 das-multa (la fijacin de estos das multas depender del sueldo
del propio agresor).
Para ambos casos tambin se aplica la suspensin de la patria potestad del agresor que
resulte ser madre o padre. En el supuesto que la situacin se agrave y se produzca la
muerte de la vctima como consecuencia de tales maltratos, la pena privativa se
extiende de 5 a 9 aos en el primer grupo y de 3 a 6 aos en el segundo grupo.
En los casos que la prescripcin del mdico legista sea inferior a los 10 das, la lesin o
el maltrato dejar de ser tipificada como delito, pasando al carcter de FALTA. Esto es
un acto de conducta reprochable pero leve, lo que no produce pena privativa de la
libertad.
B. El abuso sexual como delito contra la libertad sexual.
Parecido al problema del maltrato infantil, nuestro sistema penal no sanciona el abuso
sexual como tal, sino que lo incluye dentro de los delitos contra la libertad sexual. Estos
tipos de delitos son numerosos, siendo el genrico aquel denominado como violacin
sexual que consiste en la realizacin del acto sexual con violencia contra persona que
no lo desea.
Para el caso de los nios o adolescentes menores de 18 aos, vctimas del acto de
violacin, el Cdigo Penal Peruano no exige la presencia del elemento violencia como
condicin para que se tipifique el delito. Esto es porque los nios y adolescentes se
encuentran protegidos de sufrir dao o abuso sexual por el solo hecho de su condicin
de tales (indemnidad). Importa ms bien una distincin o graduacin de acuerdo a la
edad y de acuerdo a la modalidad de los actos realizados. En cuanto a la edad de la
vctima, el Cdigo Penal peruano distingue tres situaciones o tres grupos de edades: el
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grupo de nios y nias vctimas menores de 10 aos, el grupo de nios o nias vctimas
entre 10 y menores de14 aos y el grupo nios y nias vctimas entre 14 y menores de
18 aos. En cuanto a la modalidad de los actos realizados, las normas penales
distinguen entre actos de violacin que consisten en la penetracin del rgano sexual
del transgresor sobre la vctima, los mismos que son identificados como acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal, y actos que consisten en manoseo, exhibicionismo o
caricias sin llegarse a la penetracin y que son denominados actos contra el pudor.
Nos ocuparemos por separado de ambos tipos de distinciones o graduaciones.
El acto de violacin de un nio o nia vctima menor de 10 aos se tipifica como la
situacin ms grave sancionada por el ordenamiento penal. La pena es cadena
perpetua o prisin permanente, sin lmite (artculo 173 inciso 1 del Cdigo Penal). Es el
extremo de la presuncin de indemnidad a favor del nio o nia. Por ello, cualquier
sujeto mayor de edad que practique el acto de violacin es identificado como un
delincuente peligroso, sin mayor duda de su situacin o condicin.
Aos anteriores nuestra legislacin distingua entre nios o nias vctimas menores de 7
aos, y nios o nias entre 7 y menores de 10 aos. En el primer supuesto, la sancin al
violador o abusador ha ido variando en forma creciente en penalidad: antes del ao
1994, la pena era de 15 aos mnimo, luego fue modificado a 20 a 25 aos, para
posteriormente, desde el ao 1998, se ha establecido como pena la cadena perpetua.
En el segundo supuesto, la pena para el violador o abusador ha ido oscilando entre un
mnimo de 8 aos, luego una pena de 15 a 20 aos, de 25 a 30 aos, hasta llegar a la
cadena perpetua. En los supuestos que el agente abusador tenga una posicin, cargo o
vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar
en l su confianza, la sancin se acrecentaba. Pero solo en el supuesto que se causara
la muerte de la vctima o se le causara lesiones graves, se proceda a la cadena
perpetua. Desde el ao 2006 se aplica la pena de cadena perpetua sin ninguna
distincin ni restriccin para el abusador de nios o nias vctimas menores de 10 aos.
En el segundo grupo de edades, de nios y nias vctimas de 10 y menores de 14 aos,
la pena es 30 a 35 aos de crcel. Antes del ao 2006, la pena en el mismo supuesto
fue de 20 a 25 aos, salvo que el agente abusador tenga una posicin, cargo o vnculo
familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su
confianza en que la pena se acrecentaba a un mnimo de 30 aos. Actualmente, el
Cdigo Penal establece la aplicacin de la pena de cadena perpetua en el supuesto que
el agente abusador tenga estas caractersticas de posicin, cargo o vnculo familiar
(artculo 173, del CP) o se cause la muerte de la vctima (artculo 173-A, del CP).
En el tercer grupo de edades, de los adolescentes vctimas de 14 aos y menores de 18
aos, la pena es de 25 a 30 aos de crcel. Pero lo ms destacable en las ltimas
modificaciones es que la pena puede pasar a cadena perpetua, como en el grupo
anterior, cuando el sujeto abusador tiene las caractersticas de posicin, cargo o
vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar
en l su confianza (artculo 173 del CP). En este mismo grupo de edades de las
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vctimas, puede ocurrir que el mismo tipo delictuoso no sea de violacin o abuso sexual,
sino de seduccin (acto sexual con engao y aceptacin de la vctima), entonces la
pena sera de 3 a 5 aos de crcel (artculo 175 del CP). Sin embargo, por decisin
jurisprudencial, se ha establecido la derogatoria tcita de esta norma (Pleno
Jurisdiccional de la Corte Superior de Arequipa, de Setiembre de 2006),
establecindose que no existe seduccin al haberse modificado el contenido del artculo
173 del CP, de acuerdo al contenido antes sealado con pena para el abusador de 25 a
30 aos de crcel.
De otro lado, en cuanto al grupo de actos delictivos que corresponden al de actos
contra el pudor o actos impropios contra el nio o nia o adolescente, es decir cuando
no existe penetracin del rgano sexual a la vctima, el sistema penal peruano distingue
4 grupos de modalidades, dependiendo de la edad de la vctima:
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5. CONCLUSIN
Como puede apreciarse, los casos de maltrato y abuso sexual se presentan ante todo
como problemas muy complejos que cuestionan nuestra dificultad de definirlos, de
buscarles solucin y de ubicar nuestro propio rol de profesionales abogados frente a
ellos.
Una solucin inmediata aparente de los casos de maltrato y abuso sexual es la
intervencin legal pura a travs de la denuncia de los delitos ante la autoridad
competente. Pero al comprobar las limitaciones de nuestras instituciones pblicas para
la atencin de estos casos, y conocer el drama social que produce iniciar la denuncia,
se pasa a una segunda solucin basada en la prevencin. Sin embargo, no basta
plantear la prevencin o atencin de los casos por separado, sino en forma unida. Pero
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Bibliografa
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