Tomo 10 - Octubre 2008 PDF

GAC E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
10
OCTUBRE 2008
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
TOMO 10
OCTUBRE 2008
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra

Erika L. Cuadros Grados
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800820
Martha Stolar Sirlipu

Mara Elena Martnez Landeo
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
Csar Zenitagoya Surez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 10)

PRIMERA EDICIN / OCTUBRE 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIAL:
Los derechos fundamentales y las relaciones entre

particulares Cmo ingresan los derechos constitucionales
a las relaciones jurdicas privadas?
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Introduccin
Los derechos fundamentales y las relaciones privadas. Ruptura con el
constitucionalismo estatalista y lmites del constitucionalismo liberal
15
El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales. Una alternativa al conflictivismo

Toms de Domingo Prez
19
La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos
Javier Mijangos y Gonzlez
45
Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Algunos

apuntes tericos
Abraham Garca Chvarri
65
Algunas aproximaciones sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

Mariella Valcrcel
83
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
El Tribunal Constitucional y los derechos fundamentales de las personas

jurdicas
Ricardo Beaumont Callirgos
93
Inconstitucionalidad de la ley que ampla el plazo de vacatio sententiae de

la organizacin de la actual justicia militar policial
STC Exp. N 0005-2007-PI/TC
Caso: Ley que ampla la vigencia de la actual Justicia Militar Policial
101
El cabildo abierto como manifestacin del derecho de participacin vecinal

STC Exp. N 9632-2006-PC/TC
Caso: Teodoro Malca Quispe
127
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Atribuciones del IPD para reconocer a una federacin nacional no atenta

contra la libertad de asociacin ni la igualdad ante la ley
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC
Caso: Federacin Deportiva Peruana
136
Decisiones judiciales expedidas como consecuencia de sentencias de la

Corte Interamericana no atentan contra la cosa juzgada
RTC Exp. N 00972-2008-PA/TC
Caso: Mendel y Samuel Winter Zuzunaga
142
La efectividad como caracterstica esencial del derecho a la ejecucin de

las sentencias
RTC Exp. N 01140-2008-PHC/TC
Caso: Gerardo Francisco Ludea Gonzlez
147
La amenaza como requisito de procedencia de los procesos constitucionales

STC Exp. N 0705-2008-PHC/TC
Caso: J. C. R. C.
154
El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su proteccin a travs del

hbeas corpus
Caso: Balbina Alejandro Balboa
161
Contenido constitucionalmente protegido de la jurisdiccin predeterminada

por ley
Caso: Enma Martnez Segura Vda. de Santilln
165
Derecho Constitucional
I. Derechos fundamentales
II. rganos del Estado
III. Teora de la Constitucin
IV. Teora del Estado
V. Tratados sobre derechos humanos
Derecho Procesal Constitucional
I. Procesos constitucionales
169
191
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
Comentario a la sentencia recada en el Exp. N 2725-2008-HC/TC. El principio de ne bis in idem y su vigencia en los dictmenes emitidos por el
Ministerio Pblico
Carlos Villarroel Quinde
219
Precisiones sobre la prescripcin de la accin penal y su control constitucional

Caso: Vctor Sols Mejas
235
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Precisiones y alcances sobre las leyes de amnista y la competencia del juez

constitucional
Caso: Rodolfo Martn Mendoza Arenas
241
No se vulnera la libertad personal con la citacin para la lectura de sentencia

RTC Exp. N 00659-2008-PHC-TC
Caso: Raimond Brandt y otra
246
Derecho Penal
I. Extincin de la accin penal
II. Tipos penales
Derecho Procesal Penal
I. Principios procesales penales
II. Derecho a la libertad personal
III. Derecho al debido proceso
IV. Principio de legalidad
Derecho Penitenciario
I. Ejecucin de la pena
252
255
262
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
Rgimen minero y Sistema Nacional de Pensiones

Edwin Lpez Trigoso
267
Reglas probatorias para la dilucidacin de controversias sobre el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP
Caso: Alejandro Tarazona Valverde
275
Reglas sobre la procedencia en va constitucional de las pretensiones

(accesorias) de pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses
Caso: Alfredo De la Cruz Curasma
290
Improcedencia del proceso de amparo cuando el empleador no reconoce

la afiliacin de un trabajador de confianza a un sindicato
Caso: Sindicato nico de Empleados y Obreros de la PUCP
299
Configuracin del despido incausado dentro del cese colectivo

Caso: Cipriano Quispe Lozano
303
Improcedencia del cuestionamiento de un acto de hostilidad (traslado de

lugar) en va constitucional
Caso: Dante Alejandro Snchez Flores
307
Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputacin de causa

de despido y una desnaturalizacin contractual
Caso: Elizabeth Rosa lvarez Durand
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Derecho Laboral
I. Derechos y deberes del trabajador
II. Desnaturalizacin contractual y extincin de la relacin laboral
Derecho Previsional
I. Precedentes vinculantes generales: reglas procesales
II. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
III. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
IV. Pensin de trabajadores mineros
V. Pensiones de trabajadores de construccin civil
VI. Pensiones de jueces y fiscales
VII. Pensiones de pescadores
VIII. Sistema privado de pensiones
IX. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o
enfermedades profesionales
311
315
319
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
El procedimiento administrativo como derecho y como deber

Javier Jimnez Vivas
337
Para exigirse cumplimiento de una norma legal deben cumplirse los requisitos
mnimos del mandamus
Caso: Carlos Enrique Lanegra Snchez
350
El amparo no es la va idnea para resolver cuestionamientos dentro del

proceso de cobranza coactiva, pues existe un proceso regulado por ley
Caso: Mauro Vctor Ames Enciso
354
La medida de embargo no exonera per se del agotamiento de la va previa.

Embargo en forma de intervencin en informacin no genera un dao
irreparable
Caso: Javier Jaime Guzmn Cortez
358
El comiso de bienes debidamente regulado por ley no constituye vulneracin

de derechos fundamentales
Caso: Alimentos del Per S.A.C.
362
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Derecho Administrativo
I. Diferente naturaleza del proceso sancionador administrativo y penal
II. Procedimiento de cobranza coactiva
III. No son actos administrativos las comunicaciones informativas de
cobro del SAT
IV. Procedimiento de permiso para embarcaciones pesqueras deben ser
dilucidados en el proceso contencioso-administrativo
Derecho Tributario
I. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)
II. Arbitrios municipales
366
367
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
La adopcin y (la inconstitucional) prohibicin de pluralidad de adoptantes

Ana Gabriela Bolvar Sez
373
La transaccin extraproceso como forma de conclusin del proceso de amparo

Caso: Csar Enrique Oblitas Guevara
382
La va del amparo no es la idnea para cancelar una anotacin en una

central de riesgo crediticio
Caso: Infocorp
386
Correcta interpretacin de leyes civiles no puede resolverse mediante el

proceso de amparo
Caso: Laura Rosa Cruz Hurtado
392
Derecho Civil
I. Derecho de propiedad. Proceso de abandono puede ser dilucidado en
va constitucional si afecta derecho de propiedad
II. Separacin convencional y posterior divorcio no pueden ser dilucidados
en la jurisdiccin constitucional, sino en la civil
III. Registro de deudas en Infocorp. Proceso civil es va idnea para dejar
sin efecto inscripcin en Infocorp
IV. Informacin inscrita en registros. Modificaciones y restricciones en los
Registros Pblicos son realizadas por el juez competente
V. Impugnacin de acuerdos no es revisable en sede constitucional
Derecho Procesal Civil
I. Competencia judicial: garanta de la autonoma administrativa del Poder
Judicial
II. Contenido constitucional de derechos procesales y su tutela a travs
del proceso de amparo
III. Transaccin como mecanismo de conclusin del proceso constitucional
IV. Nulidad procesal
396
398
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Aproximaciones a la naturaleza del Reglamento del Congreso de la

Repblica
Giovanni Forno Flrez
403
Leyes de amnista: conflicto entre normas de Derecho interno con la

normativa del Derecho Internacional
de los derechos humanos
Ricardo Guillermo Vinatea Medina
410
La constitucionalizacin de los derechos laborales en el Per. Vicisitudes

y perspectivas
Leopoldo Gamarra Vlchez
416
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Tratamiento del antejuicio y del juicio poltico en los dos primeros aos
del periodo parlamentario 2006-2011. Problemas y perspectivas
Sandra Lindembert Aguilar
439
De sentencias por materias
461
Por normas
467
Por temas y voces
471
NDICES
EDITORIAL
Sigue la rebelda legislativa
en el tema de la justicia militar y policial
eiteradamente el Congreso de la Repblica no ha hecho caso a los criterios del

Tribunal Constitucional sobre la justicia militar y policial. La razn de esta
rebelda legislativa no es fcil de determinar, pero se ve claramente de la
forma como se han dado los hechos. Todo empez con la STC recada en el
Exp. N 0023-2003-AI/TC del ao 2004, que declar inconstitucional parte de la
legislacin sobre la justicia militar vigente en ese momento y fij un plazo de vacatio
sententiae (a modo de exhortacin) para que el Congreso dicte una nueva legislacin de
acuerdo con los parmetros constitucionales establecidos. El Congreso respondi (el
desafo, digamos) emitiendo la Ley de organizacin, funciones y competencia de la
jurisdiccin especializada en materia penal militar policial (Ley N 28665), la que, sin
embargo, repiti muchos de los vicios cuestionados por el Tribunal en el fallo mencionado
y que, por consecuencia lgica, fue objeto de nuevos pedidos de inconstitucionalidad. Se
dictaron as las sentencias de los Expedientes Ns 004-2006-PI/TC y 006-2006-PI/TC del
ao 2006 (adems de la STC recada en el Exp. N 00012-2006-PI/TC, en la que se
impugn el Cdigo de Justicia Militar).
En aplicacin de estas sentencias se concedi entonces al Congreso un nuevo plazo (seis
meses) para rectificarse y hacer los cambios respectivos en la legislacin militar y policial
que la reencauzaran en la lnea trazada por el Tribunal. La respuesta del rgano legislativo
fue la de extender irregularmente la vacatio sententiae fijada a travs de la Ley N 28934,
amplindose as la vigencia del diseo de justicia militar impuesto por la Ley N 28665,
una clara muestra de una nueva rebelda. Cul fue la consecuencia? Un nuevo proceso de
inconstitucionalidad, cuyo delta fue la STC recada en el Exp. N 0005-2007-PI/TC (que
puede verse en el presente nmero de Gaceta Constitucional) declarndose inconstitucional
la norma ampliatoria, al haber vulnerado la cosa juzgada constitucional, el principio de
separacin de poderes y el control y balance de poderes. Se dijo all, nos parece con razn,
que no es competencia del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de un diseo
inconstitucional o sobre los efectos temporales de una sentencia constitucional.
Pero la historia no queda aqu: en enero de 2007 el Congreso, supuestamente aplicando
por fin los criterios de la corte constitucional, dicta la Ley N 29182, Ley de Organizacin
y Funciones del Fuero Militar Policial, norma que lamentable e increblemente incurre en
los mismos vicios de inconstitucionalidad sancionados anteriormente. Es decir, que se
insiste en el diseo legislativo inconstitucional de la justicia militar y policial, convirtiendo

a esta ltima en campo de una lucha de poderes innecesaria y administrativamente costosa.
Esperamos ver pronto el fin de esta novela para nada agradable, que lo nico que ha
producido es una tremenda inseguridad jurdica.
Volteando la pgina, el Tribunal Constitucional recientemente ha emitido dos sentencias de
observancia obligatoria en materia pensionaria, relevantes y controversiales; se trata de los
Expedientes Ns 04762-2007-PA/TC y 05430-2006-PA/TC. El primero fija reglas de
carcter probatorio a aplicarse en los procesos de amparo a efectos de la dilucidacin de las
controversias que conlleven el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP. Entre otras reglas, se permite al demandante probar sus periodos de
aportacin con certificados de trabajo, documento probatorio que no consta en el artculo
54 del Decreto Supremo N 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N 19990 y que,
por lo tanto, no puede ser presentado en el procedimiento administrativo denegatorio; una
diferencia de tratamiento probatorio que no nos parece razonable. Adems, ha evaluado el
Tribunal la gran problemtica observada en la prctica por la presentacin de certificados
de trabajo falsos? Cmo podr enfrentarla si en los procesos de amparo hay grandes
limitaciones en la actuacin probatoria?
En la segunda sentencia pensionaria citada, sorprendentemente el Tribunal Constitucional
vara un criterio jurisprudencial consolidado a travs de los aos y declara procedente
demandar en la va constitucional el pago de las llamadas pretensiones accesorias
pensionarias (pensiones devengadas, reintegros e intereses) siempre que la pretensin
principal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la pensin (acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital,
tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido). Un cambio
radical sobre la materia en tanto consistentemente se derivaban dichas pretensiones
accesorias a las vas ordinarias. Quiere decir ahora que el proceso de amparo en el Per
tiene una finalidad (naturaleza) indemnizatoria o resarcitoria, como siempre fue negado en
la jurisprudencia constitucional? No se desnaturaliza un proceso que se caracteriza por ser
de tutela urgente y propender a la restitucin del derecho constitucional vulnerado? El
criterio se extender al pago de remuneraciones laborales devengadas, intereses u otros
derechos laborales, cambindose el tratamiento que por aos se ha brindado a estos temas?
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador general
ESPECIAL
Los derechos fundamentales y las

relaciones entre particulares Cmo
ingresan los derechos constitucionales
a las relaciones jurdicas privadas?
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Los derechos fundamentales y

las relaciones privadas
Ruptura con el constitucionalismo
estatalista y lmites del constitucionalismo liberal
xiste una visin arraigada sobre la naturaleza de los derechos fundamentales que
suele entender al individuo como opuesto al Estado y que soslaya que entre particulares se producen graves afectaciones de derechos, cotidianamente, e incluso de
mayor trascendencia que las que provienen del poder pblico. Esta ideologa sobre los
derechos se encuentra muy arraigada en nosotros y constituye un paradigma aceptado
sobre su significado. Tal vez ello se deba a la matriz ante todo liberal del primer constitucionalismo y sus declaraciones de derechos.
En efecto, los derechos fundamentales surgieron como reivindicaciones polticas (sociales, econmicas) frente al poder absoluto del monarca. Estas demandas de los sectores
revolucionarios encontraron sustento en el pensamiento liberal, en la doctrina del contrato
social y en el racionalismo iusnaturalista. A consecuencia de ello, los idelogos del constitucionalismo sostuvieron la existencia de derechos de las personas superiores y anteriores a la conformacin del Estado, que este deba respetar, salvaguardando la autonoma de
los individuos y abstenindose de intervenir en sus decisiones.
Asimismo, a las personas se les presuma como individuos libres, iguales y racionales, por
lo que no era concebible que se produjeran injusticias en sus relaciones, pues nadie razonablemente convendra en contra de uno mismo, suponindose en consecuencia la existencia de una justicia contractual.
El auge del liberalismo burgus que fue el triunfante y que imprimi sus pretensiones en
el primer constitucionalismo (producto de las revoluciones francesa y americana del s. XVIII)
lleg a uno de sus picos con las revoluciones industriales y la consolidacin del sistema
capitalista. Tales cambios importantsimos en trminos de acumulacin de riqueza, de
innovacin tecnolgica y de eficiencia de los medios de produccin encontraron sus
lmites en los reclamos de aquellos sujetos especialmente explotados: los obreros industriales. La historia de lo ocurrido a partir de entonces es de sobra conocida. A efectos de
esta introduccin solo cabe recordar que estos movimientos sociales (de inicios del s. XX)
obligaron al nacimiento del Estado social, en sus diferentes manifestaciones.
Claro est, la aparicin del Estado social implic asumir cierto fracaso del constitucionalismo liberal, pues ni sus presupuestos (sujetos racionales, libres e iguales) ni sus consecuencias (la autorregulacin tiende a la justicia entre las partes) se verificaron en la prctica. Con ello, se reconocieron las grandes y graves diferencias entre los sujetos privados,
y se acept que el Estado intervenga decididamente para evitar concentraciones y excesos
de poder privado, compensando adems las inequidades existentes.
Pero ello no signific aun que el constitucionalismo admitiera la eficacia directa de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En Europa, por ejemplo, desde un punto de vista material, se objet que la naturaleza de los derechos constitucionales
fuera la de limitar a los poderes pblicos, as como que su intromisin en los negocios
privados violaba el dogma de la autonoma privada (base principalsima del Derecho
Civil), restringiendo de manera indeterminada y excesiva la capacidad decisoria de las
personas, afectndose gravemente el trfico jurdico contractual. Asimismo, se plantearon objeciones procesales a la eficacia frente a terceros, siendo imposible cuestionar
actos privados contrarios a los derechos fundamentales a travs de los recursos tutelares
ad hoc (v. gr., el amparo).
Ahora bien, la centralidad de la persona humana y sus derechos, as como la fuerza normativa de la Constitucin, han hecho que sea ms fcil aceptar y entender la eficacia
horizontal de los derechos (como se le conoce, para diferenciarla de la eficacia vertical
que opera frente al Estado). En tal sentido, especialmente en Alemania donde hubo una
interesante discusin al respecto, se fue ampliando tanto material como procesalmente los
alcances de la llamada Drittwirkung der Grundrechte (eficacia frente a terceros de los
derechos fundamentales), hasta admitirse hoy que la eficacia y la tutela son cada vez
ms, aunque no plenamente directas. Estas discusiones y soluciones contagiaron a otros
pases europeos y, claro est, a algunos latinoamericanos.
Por su parte, en el Derecho angloamericano se construy la doctrina de la state action, a
travs de la cual se asimilan actos de sujetos privados en especial posicin de poder a
actos de agentes estatales, para que la judicatura controle y restrinja sus actividades contrarias a derechos constitucionales. Tal equiparacin de sujetos privados con poderes pblicos, como nica posibilidad de control constitucional, responde a la ideologa liberal
(antiestatalista) en que se basa el sistema constitucional estadounidense. No obstante, la
evolucin de esta state action ha permitido interesantes y creativos avances en la tutela
ante particulares, lo que tambin ha tenido una importante influencia en el constitucionalismo de la regin.
Todo ello, si bien es motivo para confiar en la expansin y el fortalecimiento de la tutela
de los derechos ante afectaciones de particulares, deja todava el sinsabor de que no
entendimos bien que la Constitucin surgi como un mecanismo de control y regulacin

de todo tipo de poder: pblico o privado.
Al respecto, el constitucionalismo tiene (y tuvo desde el origen) fuentes distintas a la
filosofa poltica liberal, pensamiento que, por concentrarse en su oposicin al Estado,
limit el avance de la Drittwirkung y de la state action. En tal sentido, debe tenerse en
cuenta que el constitucionalismo es tambin una tcnica de no opresin, y que implica
la convivencia bajo compromisos mnimos y en torno a virtudes cvicas, todo lo cual
vincula no solo (y tal vez no principalmente) al Estado-aparato, sino a cada uno de los
miembros de la comunidad poltica.
Esta lectura del constitucionalismo en clave republicana, que acepta sin complicaciones la
eficacia horizontal de los derechos, es ms fcil de entender en un constitucionalismo
como el peruano, que reconoce en sus disposiciones constitucionales la plena eficacia de
los derechos fundamentales (artculos 1 y 38) y su directa tutela (artculo 200, incisos 1, 2
y 3) ante agresiones o amenazas provenientes de cualquier persona. Ello, adems, est en
perfecta sintona con diversas clusulas de la Constitucin que armonizan tanto el influjo
liberal (notoriamente en los artculos 1, 2.1., 58, 59, 61, 62 y 70), con la vertiente republicana (entre varios: los artculos 3, 7, 14, 38, 43, 44 y 45) que contiene nuestra norma
fundamental.
Ahora bien, esta lectura republicana seala a varios asuntos como autnticas aporas para
el constitucionalismo sobre todo de carcter liberal al que estamos acostumbrados. As
por ejemplo, solo por mencionar algunas cuestiones referidas a la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, desde el republicanismo puede criticarse: (1) que los
derechos fundamentales sean opuestos por igual si se trata de sujetos especialmente dbiles frente a otros poderosos, asimismo, que se considere que los derechos constitucionales
son todos igual de urgentes o vitales (por ejemplo las necesidades bsicas frente a los
derechos patrimoniales); (2) que el Estado no pueda protegerse frente a la invocacin de
mbitos de indemnidad privados, ms todava ante corporaciones especialmente poderosas, cuando hoy el Estado es el principal (si no el nico) mecanismo para la proteccin
sostenida y eficaz de los derechos fundamentales; (3) que el constitucionalismo liberal,
pese a los valores y principios que enarbola, no promueva que estos se arraiguen como
virtudes ciudadanas, lo que incluso debera tener como correlato la existencia de autnticos deberes constitucionales respecto a la comunidad poltica.
***
El presente especial cuenta, una vez ms, con trabajos de gran nivel. El destacado profesor
espaol Toms de Domingo, explicando las teoras elaboradas en torno a la Drittwirkung
der Grundrechte, seala que este tema pone en evidencia el asunto de los conflictos
entre derechos fundamentales, oponindose a cierta forma de resolverlos basada en la
proporcionalidad y la ponderacin, y proponiendo ms bien una interpretacin de los
derechos como ajustados a su contexto vital, para conocer su contenido y los contornos
de su posible ejercicio. Javier Mijangos y Gonzlez, uno de los especialistas ms destacados en esta materia en Latinoamrica, expone cmo la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha ido reconociendo primero de forma tmida y cercana a la state action, pero
a partir de una reciente opinin consultiva de forma ms decidida la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales al estilo de la Drittwirkung alemana. El
profesor Abraham Garca, quien tambin se refiere a la evolucin y los modelos tericos
que reconocen la eficacia horizontal, explica los alcances y las fuentes de su reconocimiento en nuestro ordenamiento constitucional, tema que adems como explica ha sido
bien desarrollado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Finalmente
Mariella Valcrcel, especialista en derechos humanos, se refiere al significado y los principales cuestionamientos que se realizan sobre esta eficacia horizontal, mencionando tambin al tratamiento que la Constitucin da al tema y su recepcin por la jurisprudencia
constitucional.
Como puede apreciarse, este especial presenta calificada doctrina sobre la materia, y se
preocupa tambin por brindar elementos para su concreta aplicacin en nuestro ordenamiento.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
El problema de la Drittwirkung de
los derechos fundamentales
Una alternativa al conflictivismo*
Toms de DOMINGO PREZ**
RESUMEN
El reconocido profesor espaol explica que la eficacia de los derechos

fundamentales entre terceros conocida como Drittwirkung por ser un tema
muy desarrollado en Alemania implica abordar distintos temas cardinales sobre los derechos fundamentales, entre ellos el de los llamados conflictos entre derechos. Al respecto, tras analizar las teoras convencionales y sealando sus defectos, propone una interpretacin que atienda al
contexto vital de los derechos, con la finalidad de conocer su posible ejercicio (lo que el autor denomina como desajuste).
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
La eficacia de los derechos fundamentales en

las relaciones entre particulares denominada con frecuencia con el trmino alemn Drittwirkung, pues se trata de una materia que ha
sido estudiada con particular atencin por la
doctrina alemana constituye una cuestin de
creciente inters. Por una parte, es evidente
su repercusin prctica1, especialmente visible en el marco de las relaciones laborales.
Pero, adems, las dificultades que presenta este
problema exige revisar cuestiones centrales
de la teora de los derechos fundamentales,
*
**
1
concretamente la relativa a los conflictos relacionados con el ejercicio de los derechos

fundamentales.
A primera vista, puede dar la impresin de
que, como han afirmado algunos autores, la
extensin de la vigencia de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares resulta incompatible con el principio de
autonoma de la voluntad, que tradicionalmente ha sido considerado como el autntico
baluarte de la libertad individual. Asimismo,
la pervivencia de determinadas instituciones
Una primera versin de este artculo, con leves modificaciones, fue publicada en la revista Derechos y libertades, revista del
Instituto Bartolom de las Casas, N 11, 2002.
Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad Miguel Hernndez (Elche, Espaa).
Sobre la trascendencia prctica de la Drittwirkung, cfr. Ingo VON MNCH, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania. En: Pablo Salvador Coderch (Coordinador). Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Civitas, Madrid,
1997, pp. 33-42.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 10
CETA
19
L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES
de gran importancia en nuestra sociedad el

ejrcito, las relaciones laborales, etc. parecera requerir la restriccin de algn derecho fundamental. Sin embargo, tambin se reclama por
la doctrina mayoritaria que los derechos fundamentales sean respetados en cualquier mbito,
incluso en el seno de tales instituciones, y no
solo frente a lesiones provenientes de los poderes pblicos.
Como se puede observar, se trata de cuestiones
de hondo calado, cuya respuesta compromete,
entre otras cosas, un determinado modelo de
sociedad. Por tanto, parece evidente que una
aproximacin meramente dogmtica a la Drittwirkung resulta insuficiente, y que la solucin
de los problemas apuntados requiere construir
una adecuada hermenutica de los derechos
fundamentales. En este sentido, el presente trabajo apunta que la correcta comprensin de la
Drittwirkung exige una interpretacin de los
derechos fundamentales atenta al contexto vital en que se desarrolla su ejercicio, y que sirve
para delimitar las posibilidades de accin de su
titular.
Comenzar mi anlisis exponiendo los principales rasgos del debate doctrinal en torno a la
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, que centrar en Alemania y en Espaa. Me detendr a continuacin a analizar ms
a fondo la solucin de tipo conflictivista, que
han tratado de dar a los problemas que plantea
la Drittwirkung algunos autores espaoles. El
anlisis crtico de estas posiciones me permitir, finalmente, ensayar un nuevo intento de solucin.
2
3
20
II. EL DEBATE SOBRE LA DRITTWIRKUNG

1. La Drittwirkung en Alemania
El problema de la Drittwirkung de los derechos

fundamentales surge en Alemania a raz de los
importantes cambios que introdujo la Constitucin alemana la Ley Fundamental de Bonn
(en adelante LF) de 1949, y que suponen, como
ha afirmado algn autor, el inicio de una nueva
fase del constitucionalismo en Europa2. Esta
Constitucin sita el respeto a la dignidad humana y a sus derechos fundamentales como el
pilar axiolgico sobre el que descansa todo el
ordenamiento jurdico3. Esta posicin central
de los derechos fundamentales les dota de una
vertiente objetiva o institucional, de manera que
no solo son un instrumento de proteccin del
individuo frente al Estado, sino tambin un sistema de valores objetivo, que en cuanto tal aspira a regir en todos los mbitos de la comunidad poltica4. Por consiguiente, esta dimensin
institucional de los derechos fundamentales refuerza su influencia en todos los mbitos del
ordenamiento jurdico, lo que se conoce como
el efecto irradiacin (Ausstrahlungswirkung)
de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva surge la discusin sobre la Drittwirkung,
pues no pareca lgico que unos derechos que
se fundan en la dignidad humana, y que se sitan en la base de toda comunidad humana, limitaran su eficacia a las relaciones individuoEstado; deberan alcanzar tambin, por el contrario, plena vigencia en las relaciones entre
particulares.
Desde la ptica jurdico-formal, el reconocimiento de los derechos fundamentales como
A este respecto, cfr. Maurizio FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Traduccin de Manuel Martnez Neira, presentacin
de Clara lvarez Alonso, Madrid, Trotta, 1996, pp. 127-134.
Como afirma Hans Peter SCHNEIDER, Democracia y Constitucin. Prlogo de Luis Lpez Guerra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, [a] diferencia de la anterior tradicin constitucional alemana del siglo XIX y comienzos del siglo XX, los
derechos fundamentales tienen validez no ya por las leyes mismas, sino, por el contrario, las leyes tienen fuerza por los derechos fundamentales (cita textual en p. 79).
La dimensin institucional de los derechos fundamentales encuentra un slido apoyo en el artculo 1.2 LF, pues este precepto
establece que el pueblo alemn reconoce los derechos inalienables e inviolables del ser humano como la base de toda comunidad, y de la paz y la justicia en el mundo. Respecto a la relacin entre el artculo 1.2 LF y la vertiente objetiva de los derechos
fundamentales, cfr. Konrad HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20 edicin, Heidelberg, C.F. Mller, pp. 133-134; Hans-Peter SCHNEIDER, Ob. cit., p. 139.
ESPECIAL
base de toda comunidad polticomo derecho directamente

ca (artculo 1.2 LF) constituye,
aplicable, sin hacer mencin
... en la doctrina alealguna a los ciudadanos, es inen apariencia, un argumento
mana existe la conviccin
de que si se admitiera la
terpretado por la doctrina
muy slido en favor de su efieficacia directa de los
como una clara declaracin
cacia directa en las relaciones
derechos fundamentales
en contra de la unmittelbare
entre particulares (unmittelba... no solo se estara desDrittwirkung8. Asimismo,
re Drittwirkung)5. A l cabe unir
virtuando
el
principio
de
la consideracin de la Repblisuele sealarse que los trabarespeto a la autonoma de
ca Federal de Alemania como
jos preparatorios de la Ley
la voluntad ... sino tamun Estado social (artculo 20
Fundamental muestran con
bin acarreara otra conLF), lo que exigira superar la
claridad que la nica intensecuencia negativa, que
visin tradicional de los derecin del constituyente fue haconsistira en convertir al
chos fundamentales como libercer valer los derechos fundajuez ordinario en juez de
los derechos fundamentades frente al Estado, y concementales frente al poder estatales.
birlos como un orden de printal, sin que existiera ningn
cipios para la vida social. Sin
propsito de consagrar su efiembargo, a pesar de ello, prccacia frente a terceros9.
ticamente la totalidad de la doctrina alemana
Por su parte, el artculo 9.3 LF establece que
coincide en sealar que dichos argumentos cael derecho a asociarse para proteger y mejorar
recen de fuerza normativa trmino que utilas condiciones laborales y econmicas est ga6
lizan explcitamente Pieroth y Schlink , y la
rantizado a todos y respecto a toda clase de neunmittelbare Drittwirkung es hoy claramente
gocios, ocupaciones y profesiones. Los acuer7
rechazada en Alemania .
dos que restrinjan o pretendan lesionar este deEs corriente aducir en su contra, concretamen- recho sern nulos y anulados; aquellas medite, lo dispuesto en los artculos 1.3 LF y 9.3 LF. das que se dirijan a dicho fin sern consideraEl artculo 1.3 LF, al establecer que los derechos das ilegales (). Se entiende que este precepto
fundamentales vinculan a los poderes pblicos encierra un argumento contra la unmittelbare
6
7
Resulta curioso comprobar como H.C. Nipperdey, presidente del Tribunal Laboral Federal (Bundesarbeitsgerichts) entre 1954 y
1963, y mximo valedor de la unmittelbare Drittwirkung, acudi fundamentalmente al artculo 1.1 LF ms que al artculo 1.2 LF en
defensa de sus tesis. A este respecto, cfr. NIPPERDEY, NEUMANN, SCHEUNER, Die Grundrechte (Handbuch der Theorie und
Praxis der Grundrechte). Duncker & Humblot, Berln, 1954, pp. 35-46, especialmente; H.C. NIPPERDEY, Grundrechte und
Privatrecht. Im Scherpe, Krefeld, 1961, pp. 5-27. Las ideas de Nipperdey fueron asumidas y plasmadas en la jurisprudencia del
Tribunal Laboral Federal alemn. Una sntesis de los argumentos del Tribunal Federal Laboral puede verse en Konrad HESSE,
Ob. cit., pp. 157-158. A este respecto, cfr. tambin Ingo VON MNCH, Ob. cit., pp. 33-38.
Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Grundrechte Staatsrecht II. 16 edicin, C.F. Mller, Heidelberg, 2001, p. 44.
Incluso autores que muestran cierta simpata hacia la unmittelbare Drittwirkungse no se mantienen firmes en su defensa. Es el
caso de Ingo Von Mnch que, pese a declarar la correccin de la unmittelbare Drittwirkung, y subrayar asimismo la importancia
del artculo 1.2 LF, y el hecho de que las amenazas para la libertad pueden provenir tanto del Estado como de los particulares o
de grupos de poder social, se adhiere a las tesis que viene manteniendo el Tribunal Constitucional Federal alemn que, como se
observar ms adelante, son contrarias a la unmittelbare Drittwirkung. La posicin de este autor se encuentra expresada en Ingo
VON MNCH, Grundbegriffe des Staatsrechts. 4 edicin, Stuttgart, Berln, Kln, Mainz, Kohlhammer, 1986, pp. 98-102.
Cfr. Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 43; Friedrich MLLER, Die Positivitt der Grundrechte, 2 edicin, Berln,
Duncker & Humblot, p. 39; Ekkehart STEIN y Gtz FRANK, Staatsrecht, 17 edicin, Tbingen, Mohr Siebeck, 2000, 27, nm.
V, entre otros. No obstante, tambin es posible encontrar autores que opinan que el artculo 1.3 LF no ofrece ninguna respuesta
inequvoca. A este respecto, cfr. Theodor MAUNZ y Reinhold ZIPPELIUS, Deutches Staatsrecht, 29 edicin, Mnchen, C.H.
Beck, 1994, p. 136.
Cfr. Hans Peter SCHNEIDER, Ob. cit., p. 17; Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 44; Ernst-Wolfgang BCKENFRDE, Escritos sobre derechos fundamentales. Prlogo de Francisco J. Bastida, traduccin de Juan Luis Requejo Pags e
Ignacio Villaverde Menndez, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 69.
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Drittwirkung, puesto que deja patente que cuando la Constitucin quiere otorgar a un derecho
fundamental eficacia frente a terceros, lo hace
expresamente, y ello permite deducir, a contrario sensu, que se rechaza esta posibilidad con
carcter general.
Tambin se suele aludir a la historia de los derechos fundamentales, que vendra a demostrar
que su funcin es nicamente la de servir de
lmites frente al poder del Estado, para rechazar la unmittelbare Drittwirkung.
Sin embargo, en mi opinin, las razones que
ms influyen a la hora de descartar la unmittelbare Drittwirkung son de otro tipo. En efecto,
en la doctrina alemana existe la conviccin de
que si se admitiera la eficacia directa de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, no solo se estara desvirtuando el
principio de respeto a la autonoma de la voluntad10, autntico pilar del Derecho Privado, sino
que ello tambin acarreara otra consecuencia
negativa, que consistira en convertir al juez ordinario en juez de los derechos fundamentales11.
Pero, aun rechazando la unmittelbare Drittwirkung, el Tribunal Constitucional Federal
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alemn no poda ser indiferente ante la posibilidad de que los derechos fundamentales fueran vulnerados en las relaciones entre particulares. La solucin lleg con la clebre Sentencia Lth12, que recogi las tesis de Drig13, y
supuso el origen de la teora de la mittelbare
Drittwirkung, es decir, de la eficacia mediata o
indirecta de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional
Federal quiso dejar claro, en primer lugar, que
la funcin primaria de los derechos fundamentales es asegurar las libertades individuales
frente a interferencias de los poderes pblicos,
pues ello se deriva del desarrollo histrico del
concepto de derechos fundamentales. Pero,
posteriormente, reconoci que tambin la Ley
Fundamental ha establecido en la seccin correspondiente a los derechos fundamentales un
orden objetivo de valores, que refuerza su efectividad en la medida en que de l reciben directrices e impulso la legislacin, la administracin y la judicatura. Fruto de esta idea es el
efecto irradiacin de los derechos fundamentales, que resulta clave para comprender la mittelbare Drittwirkung14.
As, por ejemplo, Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 44, mantienen que el resultado de extender el mbito de
vigencia de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares sera una limitacin irremediable de la libertad.
Tambin Ernst-Wolfgang BCKENFRDE, Ob. cit., p. 91, parece compartir esa opinin, al afirmar que una extensin global e
indiferenciada de la vinculacin a los derechos fundamentales en el mbito social anulara de nuevo en gran parte, en la relacin
de unos individuos con otros, aquellas libertades que deberan asegurarse a travs de la vinculacin del Poder estatal a los
derechos fundamentales de los individuos. No obstante, Bckenfrde parece mantener otra opinin en las pp. 113-114. En
Espaa, Juan Mara BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, prlogo de Javier
Jimnez Campo, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales/BOE, Madrid, 1997, tambin ha observado esta preocupacin
de buena parte de la doctrina alemana: Late en el fondo de estas posturas [las que rechazan la unmittelbare Drittwirkung] la
conviccin de que la Drittwirkung puede ser una especie de caballo de Troya que destruya el sistema construido sobre la base
de la autonoma privada (cita textual en p. 283).
Cfr. Konrad HESSE, Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduccin e introduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez, Civitas, Madrid, 1995, pp. 60-67.
7 BVerfGE 198 (1958). Los hechos que motivaron esta sentencia fueron los siguientes: Veit Harlan, un conocido director de cine
que durante el rgimen nazi haba dirigido pelculas antisemitas absuelto de la acusacin de haber participado en los crmenes
nazis dirigi en 1950 una pelcula titulada Inmortal Lover, lo que provoc la indignacin de Erich Lth, un informador de Hamburgo perteneciente a un grupo que pretenda reparar las heridas que la guerra haba abierto entre judos y cristianos. Lth inst a
su audiencia a boicotear Inmortal Lover, lo que le supuso una condena por violacin del artculo 826 del Cdigo Civil, que
establece: Quien voluntariamente cause dao a otra persona de forma ofensiva hacia las buenas costumbres est obligado a
compensarla por el dao causado. Una vez agotadas las vas que le proporcionaba la jurisdiccin ordinaria, Lth recurri al
Tribunal Constitucional Federal.
Cfr. Gunter DRIG. Grundrechte und Zivilrechtsprechung. En: Theodor Maunz (editor). Festschrift zum 75. Geburtstag von
Hans Naviasky. Isar, Mnchen, 1956, pp. 157 y ss.
Ernst-Wolfgang BCKENFRDE, Ob. cit., p. 112, afirma: La denominada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales es el hijo legtimo del efecto de irradiacin, en el fondo nada ms que un intento de elaborarlo dogmticamente.
ESPECIAL
El Tribunal Constitucional FeCabe sealar, para terminar de

deral sostuvo que, si bien en
analizar los aspectos ms reEl Tribunal Constituuna contienda entre particulalevantes de la doctrina sentacional Federal sostuvo
res el juez no puede hacer vada por el Tribunal Constitucioque, si bien en una conler directamente entre ellos los
nal Federal, la posicin favotienda entre particulares
derechos fundamentales, en
rable a que las sentencias juel juez no puede hacer
tanto representante de un podiciales, en tanto constituyen
valer directamente entre
der pblico, debe llevar a cabo
el acto de un poder pblico,
ellos los derechos fundasean revisadas nicamente
una interpretacin de las normentales ... debe llevar a
cabo una interpretacin
para dictaminar si el juez ha
mas jurdicas aplicables al caso
de las normas jurdicas
conforme a los derechos funtenido suficientemente presenaplicables al caso conforte el efecto irradiacin de
damentales (grundrechtskonme a los derechos fundalos derechos fundamentales en
former Auslegung), lo cual es
mentales ...
una clara consecuencia del
la resolucin del caso. Si ello
efecto irradiacin de los deno fuera as, el rgano judicial
podra haber vulnerado un derechos fundamentales. Esto se
lograr muchas veces a travs de las clusulas recho fundamental, y su decisin admitira, a
generales o conceptos jurdicos indeterminados tenor de lo previsto en el artculo 19.4 LF, ser
tal como suceda en esta sentencia con el ar- directamente recurrida16.
tculo 826 del Cdigo Civil alemn (BGB), que Puede decirse que la teora de la mittelbare
obliga a que se compense econmicamente a Drittwirkung, que introdujo la Sentencia Lth,
aquella persona que ha sufrido un dao como sigue presente en la jurisprudencia del Tribuconsecuencia de un acto contrario a las bue- nal Constitucional Federal17, y es claramente donas costumbres, que permiten un mayor mar- minante entre la doctrina alemana. Curiosamengen para la labor creativa del juez a la hora de te, la mayora de las crticas a esta teora prointerpretar el Derecho. Por consiguiente, aun- vienen de autores no alemanes18, y coinciden
que los derechos fundamentales no rijan direc- en sealar que la mittelbare Drittwirkung es una
tamente en las relaciones entre particulares, se teora hbilmente construida, pero que en reapuede decir que reciben una proteccin media- lidad deja sin resolver los aspectos ms probleta porque los poderes pblicos, especialmente mticos de la cuestin.
el legislador, s estn directamente obligados a En mi opinin, esta teora pretende, como se
velar por su proteccin15.
apunt en su momento, evitar los riesgos que
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En Alemania se ha abierto un interesante debate en torno a si no cabra considerar la mittelbare Drittwirkung un aspecto ms del
deber de proteccin de los derechos fundamentales (Schutzpflicht) que pesa sobre los poderes pblicos. Quiz la postura ms
razonable sea la de Ingo VON MNCH, Ob. cit., pp. 45-52, al sealar que ambas construcciones son afines pero diferenciables
dogmticamente (cita textual en p. 49).
Aqu se halla el origen del problema procesal de la Drittwirkung, en el que no me voy a detener. La objecin que se plantea
consiste en la admisibilidad de sostener que el poder judicial, al no estimar la lesin de un derecho fundamental susceptible de
amparo, puede estar vulnerndolo. Este problema es perfectamente trasladable a Espaa, puesto que el artculo 44 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) solo prev el recurso de amparo frente a vulneraciones de los derechos fundamentales directamente ocasionadas por los poderes pblicos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado, al igual que el
Tribunal Constitucional Federal alemn, que la incorrecta desestimacin de un derecho fundamental por parte del rgano que
agota las vas de la jurisdiccin ordinaria, puede interpretarse como una lesin del derecho fundamental alegado. Sobre este
problema, cfr. Toms DE LA QUADRA SALCEDO, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, Madrid, Civitas, 1981, passim; Jess GARCA TORRES y Antonio JIMNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, pp. 40-46; Juan Mara BILBAO UBILLOS, Ob. cit. pp. 97-223.
Cfr. Claus Dieter CLASSEN, Die Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en
Archiv fr ffentliches Recht, 122 (1997), pp. 65-107.
Al respecto, cfr. Juan Mara BILBAO UBILLOS, Ob. cit., pp. 313-324.
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se piensa que entraara otorgar eficacia directa a los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Uno de esos riesgos radica en la posible merma que sufrira el principio de autonoma de la voluntad que, segn
opinan muchos autores, tambin estara constitucionalmente protegido por el artculo 2.1 LF,
que se refiere al derecho al libre desarrollo de
la personalidad19. Los particulares, por tanto,
pueden obligarse mutuamente sin otro lmite
que el que les marque la ley, y sin que se hallen
directamente vinculados por el respeto a los
derechos fundamentales de la otra parte. As,
pues, podra decirse que la mittelbare Drittwirkung, en sus lneas maestras, permanece fiel a
dos grandes principios que caracterizan el pensamiento jurdico moderno, especialmente en
el continente europeo, a partir de la revolucin
francesa: el principio de legalidad y el principio de autonoma de la voluntad, que coinciden
en la idea de que la fuente de la obligatoriedad
jurdica radica en el libre consentimiento20. Por
tanto, en las relaciones entre particulares los
derechos fundamentales seguiran estando en
manos del legislador, conclusin que no se altera pese a que se incida en el deber de proteger los derechos fundamentales que pesa sobre
los poderes pblicos. Acertadamente se pregunta Bilbao Ubillos: Se les podran exigir responsabilidades a los poderes pblicos por no
haber prestado la debida proteccin en el mbito de las relaciones jurdico-privadas? Es ese
deber general de proteccin justiciable? O, lo
que es lo mismo, puede ser objeto de fiscalizacin judicial su eventual incumplimiento en
un supuesto concreto, a instancia del individuo
presuntamente perjudicado, o solo cabe el control poltico?21. A esto ltimo responde negativamente, y lo cierto es que, aunque en algn pas,
como es el caso de Portugal, haya recibido un
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reconocimiento constitucional expreso22, la figura de la inconstitucionalidad por omisin presenta notables dificultades, cuyo estudio excede de los objetivos marcados en este trabajo. No obstante, parece lgico que, si se pretende lograr una proteccin efectiva de los derechos fundamentales en el marco de la mittelbare Drittwirkung, se estudie la posibilidad
de potenciar el instituto de la inconstitucionalidad por omisin.
Las dificultades que pretende evitar la mittelbare Drittwirkung no solo se centran en preservar el principio de autonoma de la voluntad,
sino que tambin se pretende resolver el problema que supondra para el juez ordinario interpretar y aplicar directamente los derechos
fundamentales, al creerse que ello dificultara
considerablemente su labor. La mittelbare Drittwirkung vendra a indicarles que su tarea bsica va a seguir siendo la de interpretar y aplicar
el Derecho objetivo propio de su jurisdiccin,
si bien teniendo en cuenta el efecto irradiacin de los derechos fundamentales. Pero,
cmo se concreta en la prctica esta directriz?,
no podra pensarse que hay todava un gran
margen de indeterminacin? Ante esta situacin
cobra especial relieve el papel del legislador,
de modo que si este realiza correctamente su
tarea, la del juez ser mucho ms sencilla, al
operar con normas claras, y respetuosas con
los derechos fundamentales. La posicin de
Hesse refleja perfectamente cuanto acabo de exponer. Por una parte, este autor no duda en afirmar que al legislador del Derecho Privado corresponde constitucionalmente la tarea de transformar el contenido de los derechos fundamentales, de modo diferenciado y concreto, en Derecho inmediatamente vinculante para los participantes en una relacin jurdico-privada23.
Cfr. Ingo VON MNCH, Grundbegriffe des Staatsrechts, Ob. cit., p. 102; Albert BLECKMANN, Staatsrecht II -Die Grundrechte-,
3 ed. Mnchen, Carl Heymanns, 1989, pp. 179-180; Jrn IPSEN, Staatsrecht II (Grundrechte), Berln, Luchterhand, 1997, pp. 2223, entre otros muchos autores.
Sobre el principio de legalidad y el principio de autonoma de la voluntad como pilares del pensamiento jurdico continental a
partir de la revolucin francesa, cfr. Eduardo GARCA DE ENTERRA, La democracia y el lugar de la ley. En: E. Garca de
Enterra y A. Menndez Menndez (eds.), El Derecho, la Ley y el Juez, Civitas, Madrid, 1997, pp. 23-62.
Juan Mara BILBAO UBILLOS. Ob. cit., p. 285.
Cfr. Antonio Luis MARTNEZ-PUJALTE, El artculo 9.2 CE y su significacin en el sistema constitucional de derechos fundamentales. En: Revista de las Cortes Generales, N 40, 1997, p. 125, y la bibliografa all citada.
Konrad HESSE, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 64.
ESPECIAL
Las consecuencias beneficiolos derechos fundamentales se

sas de esta mediacin legislale presente un caso en el que
uno o varios de estos derechos
tiva, segn Hesse, no se hacen
Las consecuencias
estn en juego tratar de funesperar: Al juez civil, finalbeneficiosas de esta
damentar su decisin intentanmente, se le libera por princimediacin legislativa,
do conciliar las normas aplipio de la necesidad de una amsegn Hesse, no se hacables al caso con la vigencia
plia aplicacin inmediata de los
cen esperar: Al juez cide los derechos fundamentaderechos fundamentales, que
vil, finalmente, se le liles. En cualquier caso, deber
por regla general hace impresbera por principio de la
razonar su decisin, y esta ser
cindibles problemticas pondenecesidad de una amplia aplicacin inmediaobjeto de crtica en funcin de
raciones jurdico-constituciota de los derechos funlos argumentos que esgrima.
nales. Puede concentrarse de
damentales ...
Supongamos ahora que los
nuevo en su propia especialiderechos fundamentales vincudad24. Sin embargo, no parelaran al juez como Derecho
ce que el hecho de que el juez
directamente aplicable. Acano se vea obligado a tener en
so se piensa que el juez puede
cuenta los derechos fundamentales como derecho inmediatamente vigente ignorar la necesidad de ofrecer una correcta funvaya a simplificar su tarea. Incluso cabe pensar damentacin con la simple alusin a que su
lo contrario, pues no puede el juez hallar ms decisin se justifica en la necesidad de impedir
dificultad en valorar el efecto irradiacin de la lesin de algn derecho fundamental? Es
los derechos fundamentales sobre determina- evidente que si el juez no razona por qu se ha
das normas, que en tenerlos directamente en lesionado el derecho fundamental, y en qu
cuenta a la hora de decidir? As lo piensan al- medida dicha lesin resultaba incompatible con
gunos autores, que critican la mittelbare Dritt- el resto del Derecho vigente, su decisin carewirkung alegando que genera incertidumbre a cer de consistencia. Por tanto, no est claro
que la vinculacin del juez al Derecho llamado
la hora de resolver los casos concretos25.
objetivo sea ms controlable que la vigencia
Pero esta teora no solo tendra como objetivo
directa de los derechos fundamentales26.
facilitar la tarea del juez, sino tambin hacerla ms controlable. Ello se lograra porque En suma, si se entiende que los artculos 1.3 y
los derechos fundamentales no podran esgri- 9.3 LF constituyen una razn definitiva en conmirse como excusa para contravenir el orde- tra de la unmittelbare Drittwirkung, la mittelnamiento jurdico. Sin embargo, es razonable bare Drittwirkung debera considerarse una
imaginar que se puede controlar la actividad solucin dogmticamente correcta. Ahora bien,
judicial en casos de derechos fundamentales pienso que la principal debilidad de esta teora
indicando a los jueces que deben resolverlos es el difcil equilibrio que pretende: por un lado,
segn el Derecho objetivo, interpretado bajo el aparece claramente ligada a la dimensin instiefecto irradiacin? Es lgico pensar que cuan- tucional de los derechos fundamentales, que,
do a un juez preocupado por la proteccin de entre otras cosas, supone una reaccin frente al
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26
Ibd., pp. 65-66.

Al respecto, cfr. Juan Mara BILBAO UBILLOS, Ob. cit., pp. 315-318.
Ibd., pp. 300-301, ha visto perfectamente que la mittelbare Drittwirkung est ligada a un cierto temor ante el creciente activismo
judicial. A este respecto, afirma: El problema es que cuesta asumir el creciente protagonismo del juez (que es, de hecho, el
seor de los derechos fundamentales) en los ordenamientos presididos por una Constitucin normativa, un protagonismo que
no conduce necesariamente al caos (en los sistemas del case law no reina precisamente el caos), pero s a un modelo de
Estado jurisdiccional. En cualquier caso, este es un problema que se plantea con carcter general, en todo tipo de controversias.
No es imputable solo a la Drittwirkung inmediata (cita textual en p. 301).
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riesgo de que estos derechos queden en manos

del legislador; y, a la vez, se mantiene fiel a dos
postulados del positivismo jurdico que hoy
estn seriamente cuestionados en el modelo
constitucional alemn y espaol: primaca del
principio de legalidad y sometimiento del juez
a la ley27.
2. La eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros en Espaa
En Espaa tambin se ha producido un cierto

debate doctrinal acerca de la Drittwirkung de
los derechos fundamentales, aunque, a diferencia de Alemania, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia constitucional consideran que
nuestra Constitucin ha establecido la vigencia
inmediata de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares.
As, por ejemplo, Prieto Sanchs, con intencin
de refutar a Garca Torres y Jimnez-Blanco,
que sostienen que no hay precepto constitucional del que pueda afirmarse que proclama con
claridad la eficacia en las relaciones entre particulares de los derechos fundamentales28, plantea la cuestin a la inversa y seala que la
Constitucin espaola no ofrece ninguna base
textual que recomiende excluir dicha eficacia
con carcter general29. Este autor tampoco cree
que el artculo 53.1 CE, al establecer en su primer inciso que los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente Ttulo
vinculan a todos los poderes pblicos, est
proscribiendo implcitamente que los derechos
fundamentales rijan en las relaciones entre particulares. Primero, porque es de aplicacin la
clusula general del artculo 9.1, y segundo,
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porque el precepto tiene por objeto regular las

fuentes o modos de produccin normativa de
los derechos fundamentales, por lo que es natural esa referencia exclusiva a los poderes pblicos. Adems, los derechos fundamentales
propiamente no vinculan a los ciudadanos, ya
que si bien estos deben respetar el derecho ajeno, no estn llamados a su satisfaccin o proteccin30.
En mi opinin, es indudable la importancia del
artculo 9.1 CE, que consagra la fuerza normativa de la Constitucin31, y contempla la sujecin a esta no solo de los poderes pblicos, sino
del conjunto de los ciudadanos. Si en Alemania
la defensa de la Drittwirkung debe tratar de
contrarrestar lo establecido en el artculo 1.3
LF, en Espaa puede decirse que el argumento
tcnico-jurdico opera en favor de la Drittwirkung. Pero, adems, dicho pronunciamiento calza perfectamente con el artculo 53.1 CE
que, inspirado en el artculo 1.3 LF, establece
la vinculacin de los poderes pblicos a los
derechos fundamentales. Como indica Garca
de Enterra, la existencia de este precepto general [artculo 9.1 CE] obliga a concluir que el
del artculo 53.1 ha querido aadir un plus para
la regulacin constitucional de todos los derechos fundamentales, plus que consiste, justamente, en que tal regulacin tiene el carcter
de Derecho inmediatamente aplicable, sin necesidad del intermedio de una ley32. Esta conclusin se ve corroborada por el propio lenguaje
de la Constitucin, ya que en el artculo 9.1 CE se
habla de sujecin, mientras que en el artculo
53.1 CE se utiliza el trmino vinculacin. A
este respecto, comparto la interpretacin que
Sobre la dificultad de mantener la tesis de la primaca de estos dos postulados del positivismo en el actual modelo constitucional, cfr. Luis PRIETO SANCHS, Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 17-45.
Jess GARCA TORRES y Antonio JIMNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 48. Por su parte, Juan Mara BILBAO UBILLOS. Ob. cit.,
p. 349, a pesar de mostrarse partidario de la Drittwirkung, tambin opina que [e]n el texto de la Constitucin espaola no hay, en
principio, puntos de apoyo slidos, concluyentes, para acoger la tesis de la eficacia directa frente a terceros de los derechos
fundamentales, aunque tampoco los hay, a nuestro juicio, para rechazarla rotundamente.
Luis PRIETO SANCHS, Estudios sobre Derechos Fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 210.
dem.
En la STC 80/1982, de 20 de diciembre, se afirma: Que la Constitucin es nuestra Norma Suprema y no una declaracin
programtica o principal, es algo que se afirma de modo inequvoco y general en su artculo 9.1.
Eduardo GARCA DE ENTERRA. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1981, p. 73.
ESPECIAL
cuentran, por supuesto, las rerealiza Gavara de Cara sobre

laciones entre los particulalas diferentes implicaciones de
... en este sentido,
la Constitucin espaores35. En cuanto al artculo 1.1
estas expresiones: La sujecin
la
resulta
ms
coherenCE, podra decirse que su rasignifica la obligacin de reste que la Ley Fundazonamiento parte de enraizar
peto a los preceptos constitumental de Bonn, al asulos derechos fundamentales en
cionales, es decir, la obligacin
mir plenamente las
los valores superiores del orde no realizar conductas o
consecuencias que se
denamiento, de manera que si
adoptar actos en contradiccin
derivan del reconocimiento de la dimensin
el artculo 1.1 CE no restrincon la Constitucin. La vincuinstitucional de los dege los valores superiores al
lacin tiene un sentido ms
rechos fundamentales,
mbito del derecho pblico,
fuerte que la sujecin, ya que
sin tener que acudir al
sino que se propugnan para
implica, adems de la obligafrgil equilibrio ... de la
todo el Ordenamiento jurdicin de respeto, el deber de
teora de la mittelbare
co36, es posible afirmar que
cumplir y hacer cumplir los deDrittwirkung.
rechos fundamentales, es decir,
tambin los derechos deben
crea una obligacin de potenregir en todos los mbitos del
ciar la efectividad en el cumplimiento de los ordenamiento jurdico.
derechos fundamentales33. Esta interpretacin
Ciertamente, pese a la claridad del artculo 9.1
ha sido confirmada por el TC, que ha estableciCE, en modo alguno debe obviarse la impordo una importante diferencia entre la vinculatancia del artculo 10.1 CE. Este precepto concin de los poderes pblicos a la Constitucin, sagra la dimensin institucional u objetiva de
34
y la que corresponde a los ciudadanos . Por lo los derechos fundamentales37, y ello es plenatanto, es posible conciliar la afirmacin de que mente coherente con el hecho de que sujeten
los derechos fundamentales rigen frente a par- a los ciudadanos (artculo 9.1 CE), y vincuticulares, y, al mismo tiempo, sostener que solo len a los poderes pblicos (artculo 53.1 CE)38.
vinculan a los poderes pblicos.
Me parece, que, en este sentido, la ConstituPeces-Barba, por su parte, coincide en desta- cin espaola resulta ms coherente que la Ley
car el artculo 9.1 CE como un slido argu- Fundamental de Bonn, al asumir plenamente las
mento en favor de la Drittwirkung. Junto a consecuencias que se derivan del reconocimieneste precepto, este autor entiende que los ar- to de la dimensin institucional de los derechos
tculos 10.1 CE y 1.1 CE tambin ofrecen ra- fundamentales, sin tener que acudir al frgil
zones en favor de la vigencia de los derechos equilibrio que pretende lograrse en Alemania a
fundamentales en las relaciones entre particu- travs de la teora de la mittelbare Drittwirkung.
lares. Por lo que respecta al artculo 10.1 CE, Finalmente, hay que referirse al artculo 9.2 CE,
opina que el hecho de que los derechos consti- que en su primer inciso establece que [c]orrestuyan el fundamento del orden poltico y de la ponde a los poderes pblicos promover las conpaz social implica situarlos como informadores diciones para que la libertad y la igualdad del
de las relaciones sociales entre las que se en- individuo y de los grupos en que se integra sean
33
34
35
36
37
38
Juan Carlos GAVARA DE CARA. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Prlogo de Francesc de Carreras. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 340.
STC 101/1983, de 18 de noviembre, fundamento jurdico 4.
Gregorio PECES-BARBA MARTNEZ, Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III/BOE, Madrid,
1995, p. 628.
Ibd., pp. 624-629 (cita textual en p. 628).
Cfr. SSTC 25/1981, de 13 de agosto, fundamento jurdico 5; 254/1988, de 21 de diciembre, fundamento jurdico 3, entre otras.
La conexin entre los artculos 10.1 CE y 53.1 CE ha sido especialmente destacada por Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE, cfr.
La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 42-48.
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reales y efectivas. Martnez-Pujalte, aunque

admite que la Drittwirkung tambin puede deducirse de los artculos 9.1 y 10.1 CE, opina
que en este precepto, que representa la concrecin inmediata de las exigencias implcitas
en el Estado Social de Derecho proclamado por
el artculo 1.139, se halla el fundamento general de la vigencia horizontal de los derechos
fundamentales. Y ello porque exigir que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas supone desde luego reclamar que sean respetadas
no solo por el Estado, sino tambin por los restantes ciudadanos40.
Coincido con Martnez-Pujalte en que este precepto representa la obligacin de concretar las
exigencias implcitas en el reconocimiento de
Espaa como un Estado Social de Derecho. Por
tanto, de aqu se desprende el deber de proteccin
de los derechos fundamentales (Schutzplicht)
que pesa sobre los poderes pblicos, deber que
incluso puede exigir de ellos una accin prestacional41. Evidentemente, ese deber de proteccin exige que los poderes pblicos, en especial el legislador, logren a travs de su actuacin que los derechos fundamentales se respeten en las relaciones entre particulares42. Por lo
tanto, podra decirse que este precepto alude
claramente a la mittelbare Drittwirkung, pero,
puesto que la cuestin terica que se plantea es
si los derechos fundamentales rigen directamente frente a los particulares, a mi juicio, es el
artculo 9.1 CE el que resuelve esta cuestin.
No obstante, creo que es importante destacar la
conexin existente entre estos dos preceptos,
pues interpretados conjuntamente muestran la
compatibilidad entre la unmittelbare y la mittelbare Drittwirkung, ya que parece perfectamente
39
40
41
42
43
44
28
conciliable que los derechos fundamentales rijan directamente frente a particulares con el
hecho de que el legislador trate de regular y
encauzar dicha vigencia.
Por su parte, un repaso de la jurisprudencia del
TC permite extraer la conclusin de que el TC,
aunque en alguna sentencia ha sealado que los
derechos fundamentales tienen al Estado por
sujeto pasivo43, considera que los derechos
fundamentales rigen directamente en las relaciones entre particulares. En este sentido, resulta particularmente importante la STC 18/
1984, de 7 de febrero, en la que se afirma que
en un Estado social de derecho como el que
consagra el artculo 1 de la Constitucin no
puede sostenerse con carcter general que el
titular de tales derechos no lo sea en la vida
social (fundamento jurdico 6). Esta posicin
ha tenido continuidad, por ejemplo, en la STC
177/1988, de 10 de octubre: Ciertamente, el
artculo 53.1 del Texto constitucional tan solo
establece de manera expresa que los derechos
fundamentales vinculan a los poderes pblicos,
pero ello no implica una exclusin absoluta de
otros posibles destinatarios, dado que, como
seala la STC 18/1984 (fundamento jurdico 6)
en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carcter general que el titular de
tales derechos no lo sea en la vida social. De
aqu que este Tribunal haya reconocido que los
actos privados puedan lesionar los derechos fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la va de amparo si no
obtienen la debida proteccin de los Jueces y
Tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos (fundamento jurdico 4)44.
Ibd., p. 85.
Ibd., p. 88.
Un interesante ejemplo sobre la faceta prestacional de los derechos fundamentales puede verse en Vicente BELLVER CAPELLA, La dimensin prestacional del derecho a la libertad religiosa. En: Humana Iura, Pamplona, 6 (1996), pp. 257-267.
Cfr. STC 129/1989, de 17 de julio, fundamento jurdico 3.
STC 64/1988, de 12 de abril, fundamento jurdico 1.
Cfr. tambin la STC 6/1995, de 10 de enero, fundamento jurdico 2, y la STC 90/1997, de 6 de mayo, fundamento jurdico 4.
Asimismo, en el mbito de la relacin laboral, el TC ha tenido oportunidad de recordar en diversas ocasiones que la celebracin
de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privacin para el trabajador de los derechos fundamentales que la
Constitucin le reconoce, lo que supone admitir que estos derechos estn vigentes no solo frente a los poderes pblicos. A este
respecto, cfr. especialmente la STC 80/2001, de 26 de marzo, fundamento jurdico 3, y la STC 20/2002, de 28 de enero, fundamento jurdico 4.
ESPECIAL
En definitiva, se observa que tanto la doctrina

como la jurisprudencia constitucional coinciden en que la Constitucin ha establecido la
vigencia de los derechos fundamentales frente
a terceros. Ahora bien, siendo importante el
anlisis terico de esta cuestin, no lo es menos mostrar cmo se puede articular en la prctica. En este sentido, los autores que defienden
la vigencia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares entienden que en buena parte de los casos ello dar
lugar a un conflicto de derechos, que deber
solventarse otorgando prioridad a uno de ellos.
Desde una perspectiva general, el conflictivismo en el mbito de los derechos fundamentales
presenta importantes objeciones45. Pero en el siguiente epgrafe se intentarn mostrar las insuficiencias del conflictivismo para ofrecer una solucin adecuada al problema de la Drittwirkung.
III. LA SOLUCIN CONFLICTIVISTA DE LA
DRITTWIRKUNG
Un detenido estudio de las teoras de aquellos

autores que se muestran favorables a la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, permite comprobar
cmo todos ellos creen que en el fondo de la
Drittwirkung late un conflicto de derechos46. La
posicin de Prieto Sanchs es muy clara en este
sentido, y merece una especial atencin.
Este autor, una vez que ha expuesto las razones
que le llevan a admitir la Drittwirkung, seala
que las dificultades surgen cuando nos encontramos con la existencia de relaciones entre particulares sometidas al principio de autonoma
45
46
47
48
de la voluntad (artculo 1255 del Cdigo Civil), dado que con base en dicho principio podra renunciarse al ejercicio o a la proteccin
de algn derecho fundamental. As, se pregunta si resulta admisible en este tipo de situaciones la renuncia al ejercicio o a la proteccin
que depara algn derecho fundamental. En su
opinin, la respuesta afirmativa a esta cuestin
se apoya en dos argumentos: el primero de ellos
consiste en que la autonoma de la voluntad
suele verse, y no sin buenas razones, como la
traduccin al Derecho Privado de un derecho
general de libertad, de modo que la aparente
prdida de vigor de los derechos supondra en
realidad el triunfo del ms primigenio de los
derechos humanos47. El segundo de ellos, por
su parte, se basa en la creencia que los negocios o relaciones sometidos a ese principio de
autonoma de la voluntad se conciben esta vez
con peores razones como una manifestacin de
la igualdad jurdica consagrada por el Cdigo48.
Precisamente, lo que denomina la quiebra de
esta conviccin igualitaria, constituye para l
un argumento decisivo para extender los derechos fundamentales al mbito privado, y, en
ltimo trmino, a plantear la cuestin como un
conflicto de derechos: [N]o se adivina ninguna dificultad ontolgica para que los derechos
fundamentales desarrollen su eficacia en la esfera privada, esto es, para que muestren su resistencia en presencia de voluntades no revestidas
de la pblica autoridad. Tan solo hay que tener
en cuenta que esa eficacia podr verse atenuada o modulada por la concurrencia de otros
derechos y libertades, que se concretan en el
Cfr. al respecto, Pedro SERNA, Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto
jurisprudencial sobre intimidad e informacin. En: Humana Iura, N 4, Pamplona, (1994), pp. 197-234; Antonio Luis MARTNEZPUJALTE. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Ob. cit. pp. 126-137; Fernando M. TOLLER,
Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Prlogo de Ramn Daniel Pizarro y presentacin de Pedro Serna, La Ley, Buenos
Aires, 1999, pp. 411-426; Juan CIANCIARDO, El conflictivismo en los derechos fundamentales. Prlogo de Pedro Serna, Eunsa,
Pamplona, 2000; Toms DE DOMINGO PREZ. Conflictos entre derechos fundamentales? Estudio preliminar de Antonio Luis
Martnez-Pujalte, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pssim.
A este respecto, cfr. Luis PRIETO SANCHS. Ob. cit., pp. 207-209; Juan Mara BILBAO UBILLOS. La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares. Ob. cit., pp. 360-382; Gregorio PECES-BARBA MARTNEZ. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Ob. cit., p. 627.
Luis PRIETO SANCHS. Ob. cit., p. 208. En el mismo sentido, cfr. Jess GARCA TORRES y Antonio JIMNEZ-BLANCO.
Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, cit., p. 14.
Luis PRIETO SANCHS. Ob. cit., p. 208.
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principio bsico de la autonofundamentales. Aunque en esma de la voluntad. En suma,

tos trabajos no se alude expl... la tcnica de la poncitamente a la Drittwirkung,
lo que se presenta como difcil
deracin desempea una
parece evidente que las relaarticulacin de los derechos
posicin central para resolver los conflictos entre
ciones entre particulares consfundamentales frente a los parderechos fundamentales
tituyen uno de los ejemplos
ticulares ser muchas veces un
que puedan producirse en
ms claros en los que dichas
problema de conflicto de deuna relacin entre particurechos; pero un problema que,
antinomias externas podran
lares ... la ponderacin
darse, ante lo cual Prieto Sana mi juicio, ya no puede resolexige atender a las circhs vuelve a incidir en que la
verse siempre a favor de la aucunstancias de cada caso
ponderacin constituye la tctonoma de la voluntad sobre
y exigir razones slidas
nica ms adecuada para su rela base de suponer la rigurosa
que
justifiquen
el
sacrifisolucin, pues es perfectaigualdad de las partes49. Unas
cio que en ese caso puemente verosmil que un mispginas ms adelante termina
de sufrir un determinado
derecho ...
mo comportamiento quede
de perfilar su posicin, al aaencuadrado en dos normas de
dir que estos casos requieren
sentido contrario y que esas
un anlisis casustico, y que
corresponde al juez ponderar los intereses en normas, sin embargo, no resulten conflictivas
conflicto, pero, desde luego, sin excluir a prio- en abstracto, sino solo en algunos supuestos
ri la eficacia de las libertades en las relaciones de aplicacin53. En estos casos la ponderaentre particulares50.
cin desemboca en el triunfo de uno de los
principios en pugna, no en la bsqueda de un
En trabajos recientes este autor ha sostenido,
punto intermedio que en parte sacrifique y en
desde una perspectiva general, la posibilidad
parte d satisfaccin a ambos54.
de que entre las normas jurdicas se produzcan
antinomias en el momento aplicativo: Estas son Por su parte, Bilbao Ubillos, que tampoco ve
las que podemos llamar antinomias contingen- inconveniente para que los derechos fundamentes o en concreto, o antinomias externas o pro- tales rijan directamente en las relaciones entre
pias del discurso de aplicacin, que deben di- particulares, mantiene una posicin semejante
ferenciarse de las antinomias en abstracto, in- a la de Prieto Sanchs. Este autor, cuya obra es
ternas o propias del discurso de validez51. As, hasta hoy el trabajo ms completo que en Esopina que solo en presencia de un caso con- paa se ha publicado sobre la Drittwirkung,
creto podemos advertir la concurrencia de am- pretende vencer las reservas de aquellos que
bas normas y solo en ese momento aplicativo piensan que la eficacia inmediata de los derehemos de justificar por qu optamos a favor chos fundamentales puede disolver el Derede una u otra, opcin que puede tener diferen- cho Privado, sealando que en cada caso habr
te resultado en un caso distinto52. Estas anti- que indagar la solucin ponderando los interenomias, segn Prieto Sanchs, tienen una par- ses en juego. De ah que afirme que el probleticular importancia en el mbito constitucio- ma del alcance concreto de esa eficacia es una
nal, especialmente cuando se trata de derechos cuestin de ponderacin55.
49
50
51
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53
54
55
30
Ibd., p. 209.
Ibd., p. 215.
Luis PRIETO SANCHS. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Revista de Ciencias Sociales.
N 45, Universidad de Valparaiso (Chile), 2000, p. 472.
Ibd., p. 473.
Ibd., p. 479.
Ibd., p. 494.
Ibd., pp. 378-379 (cita textual en p. 379).
ESPECIAL
Se observa, pues, que la tcnica de la ponderacin desempea una posicin central para resolver los conflictos entre derechos fundamentales que puedan producirse en una relacin
entre particulares. Conviene, pues, precisar qu,
entienden estos autores por ponderacin. Para
Prieto Sanchs, [l]a proporcionalidad o ponderacin no supone establecer algo as como
un orden jerrquico entre los distintos bienes o
derechos, pues, salvo que la prioridad haya sido
establecida de forma directa por la Constitucin, hemos de suponer que en abstracto todos ellos tienen el mismo peso o importancia.
Por eso, la ponderacin se resuelve en una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso
concreto56. Frente a los que opinan que la ponderacin es una tcnica irracional o decisionista, responde as: No creo que la objecin est
por completo fundada: no es cierto que la ponderacin sea un mtodo vaco, ni que pueda
conducir a cualquier consecuencia, pues, si bien
no garantiza una y solo una respuesta para cada
caso prctico, s nos indica qu es lo que hay
que fundamentar para resolver un conflicto o
colisin, es decir, hacia dnde ha de moverse
la argumentacin, a saber: la justificacin de
un enunciado de preferencia (a favor de un principio u otro, de un derecho o de su limitacin)
en funcin del grado de sacrificio o afectacin
de un bien y del grado de satisfaccin del bien
en pugna57. En definitiva, la ponderacin
exige atender a las circunstancias de cada caso
56
57
58
59
y exigir razones slidas que justifiquen el sacrificio que en ese caso puede sufrir un determinado derecho fundamental.
Bilbao Ubillos, centrado por completo en el
problema de la Drittwirkung, presenta dos criterios que a su juicio debe seguir el juez en la
tarea de resolver los conflictos que se pueden
dar en las relaciones entre particulares58:
a) El primero consiste en proteger con ms
intensidad el derecho fundamental de la
parte ms dbil, cuando en una relacin entre particulares se observe la supremaca de
una parte sobre la otra. Sera el caso, por
ejemplo, de la relacin entre empresario y
trabajador.
b) El segundo criterio pasa por considerar que
la eficacia vinculante de un derecho fundamental ser ms intensa cuando se halle en
juego la dignidad humana.
No voy a detenerme a analizar la plausibilidad
de estos criterios, sino a poner de relieve que
este autor, al ser consciente que desde una ptica conflictivista se admite la posibilidad de
que en aras de otro derecho fundamental o de
otro tipo de intereses se lesione un derecho fundamental, introduce un importante matiz en su
planteamiento, al sealar que [l]os conflictos
entre particulares debern resolverse siempre
procurando preservar el ncleo esencial de los
derechos e intereses en juego (y del derecho
fundamental, en primer lugar)59. Dicho en otros
Luis PRIETO SANCHS. Tribunal Constitucional y positivismo jurdico. En: Doxa, N 23. Alicante, 2000, p. 180. En Conflictos
entre derechos fundamentales? Ob. cit., p. 69, me he ocupado de sealar las notas que a mi juicio definen la ponderacin, a
saber: a) igual jerarqua de los derechos fundamentales en conflicto; b) consideracin de todos los intereses y circunstancias
presentes en el caso; c) solucin nicamente vlida para el caso concreto. En mi opinin, estas notas estn presentes en la
caracterizacin de la ponderacin que lleva a cabo este autor.
Ibd., p. 181. Me parece que en este punto tiene razn Prieto Sanchs, pues, como he sealado en Conflictos entre derechos
fundamentales? Ob. cit., p. 69, nota 107, las crticas a la ponderacin deberan centrarse en mostrar que es posible utilizar un
mtodo ms seguro y apropiado para resolver los conflictos. En: lugar de criticar un mtodo que, por su propia razn de ser, se
conforma con garantizar la correccin de una decisin en el caso concreto.
Juan Mara BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Ob. cit., pp. 368-370.
Ibd, p. 367. Luis PRIETO SANCHS. Ob. cit., p. 490, tambin parece estar de acuerdo en este punto, aunque en su trabajo se
refiere al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales en relacin con leyes. En concreto, afirma lo siguiente:
El segundo problema aparece cuando la proporcionalidad en sentido estricto se hace valer en el enjuiciamiento de normas
generales y ms concretamente de leyes. Aqu el carcter consecuencialista del argumento bien podra desembocar en una
ablacin. En: una eliminacin absoluta de uno de los principios en pugna, y ello ocurrir cuando la necesidad y la urgencia de
atender a un fin valioso e importante mostrase como justificada la postergacin general de otro bien o derecho. En materia de
derechos fundamentales, esta es una consecuencia que puede evitarse a travs de la clusula del contenido esencial, pues,
cualquiera que sea su discutido alcance, debe al menos servir como contrapunto a los argumentos ponderativos.
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trminos, si el legislador, al regular el ejercicio

de los derechos y libertades, est obligado a respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, tambin el juez, cuando resuelve
conflictos entre particulares, efecta ponderaciones, y en ellas debe velar por mantener intangible el contenido esencial de los derechos
fundamentales60. Pues bien, dado que este autor admite que la ponderacin entre el derecho
fundamental y los otros intereses en juego no
siempre se saldar con el triunfo del derecho
fundamental, cabe deducir que entiende que
respetar el contenido esencial de un derecho
fundamental significa exigir una justificacin
constitucionalmente aceptable de aquellas medidas que restrinjan su ejercicio, conclusin a
la que a mi juicio tambin se llega desde la posicin de Prieto Sanchs.
Una vez expuesta la posicin de estos autores
conviene precisar, en primer lugar, algunos puntos referentes a la relacin entre la Drittwirkung
y el principio de la autonoma de la voluntad.
Si los derechos fundamentales extienden su vigencia a todos los mbitos de la sociedad, es
evidente que no se est ante un problema que
pueda circunscribirse nicamente a las relaciones que tienen su origen en la autonoma de la
voluntad, pues no plantea la misma dificultad
el ejercicio de un derecho fundamental en el
seno de un colegio profesional que requiere una
incorporacin obligatoria? Parece que s, por
lo que la Drittwirkung consiste no tanto en establecer si los derechos fundamentales despliegan su eficacia en las relaciones entre particulares basadas en la autonoma de la voluntad, como en determinar si rigen en el seno de
cualquier institucin socialmente vigente.
60
61
62
63
32
Por otra parte, hay que detenerse en la posibilidad de que al amparo del artculo 1255 del
Cdigo Civil alguien renuncie voluntariamente
al ejercicio de algn derecho fundamental. Se
trata de una cuestin que, aunque excede del
mbito de la Drittwirkung, pues aqu se plantea el problema de la inalienabilidad de estos
derechos, ciertamente guarda relacin con ella,
por cuanto si se admite la validez de dicha renuncia, el derecho fundamental al que se habra
renunciado no podra alegarse en una relacin
entre particulares61. Como se ha visto, para Prieto Sanchs es la situacin de desigualdad que
puede darse entre particulares la que justificara
impedir dicho acuerdo. Por lo tanto, a contrario
sensu, desde esta perspectiva habra que admitir
que all donde las partes se encuentran en una
situacin de igualdad debe respetarse el contenido de lo que acuerden, incluida la renuncia al
ejercicio de determinados derechos fundamentales. Tratar a fondo esta cuestin excede los
objetivos de este trabajo, pero pienso que no se
debe olvidar que, como tambin establece el artculo 1255 del Cdigo Civil, la autonoma de la
voluntad es respetable siempre que sus acuerdos
no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al
orden pblico. Cada vez con ms frecuencia se
viene incidiendo en que uno de los elementos
esenciales que caracterizan la nocin de orden
pblico consiste en el respeto de los derechos
fundamentales62. De este modo, parece razonable que un contrato en el que se acuerde la lesin
de un derecho fundamental, o en el que una de
las partes se comprometa a su no ejercer alguno
de estos derechos, podra considerarse nulo63.
Ello me parece plenamente coherente con la posicin central que los derechos fundamentales
tienen en el ordenamiento jurdico.
A este respecto, Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE. Ob. cit., p. 104, afirma: Es sobre todo, en efecto, el Juez o Tribunal el que
habr de llevar a cabo la tarea de delimitacin constitucional del derecho fundamental, como presupuesto necesario para examinar si, en los casos concretos que se le presenten, se ha producido una lesin de un derecho por una actuacin de la Administracin o de un particular.
Sobre el problema que plantea la renuncia contractual al ejercicio de los derechos fundamentales, cfr. Juan Mara BILBAO
UBILLOS. Ob. cit., pp. 371-375.
Sobre esta cuestin, cfr. Toms DE DOMINGO PREZ, Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 225-226, y la
bibliografa all citada.
As lo entiende Antonio EMBID IRUJO. El Tribunal Constitucional y la proteccin de las libertades pblicas en el mbito privado. En: Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 25, abril-junio, 1980, pp. 204-205. Este autor, tras destacar la importancia que en nuestra Constitucin, al igual que en Alemania, han cobrado los derechos fundamentales extrae de ello diversas
ESPECIAL
Hechas estas precisiones en

relacin con el principio de
autonoma de la voluntad, me
centrar en las objeciones que
a mi juicio cabe oponer a la
solucin conflictivista de la
Drittwirkung.
a) Segn se ha visto, desde

estos planteamientos conflictivistas, en las ponderaciones que habra que
realizar para resolver los
problemas que plantea el
ejercicio de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares,
debe velarse, deca Bilbao Ubillos, por mantener intangible el contenido esencial de los
derechos fundamentales. Bilbao Ubillos
entiende que respetar el contenido esencial
de un derecho fundamental significa exigir
una justificacin constitucionalmente aceptable de aquellas medidas que restrinjan su
ejercicio, conclusin a la que, como indiqu, tambin se llega desde la posicin de
Prieto Sanchs. Esta es la tesis que defienden los partidarios de lo que en Espaa y
Alemania se conoce como la teora relativa del contenido esencial de los derechos
fundamentales64, que mantiene que dicho
contenido esencial no resulta vulnerado si
la medida restrictiva est suficientemente
justificada, lo que suele ser evaluado recurriendo al denominado principio de proporcionalidad65. Puede dar la impresin de
que la exigencia de proporcionalidad que
64
65
66
caracteriza la teora relativa

conjura el riesgo de que los
derechos fundamentales resulten relativizados cuando son
ponderados en las relaciones
entre particulares. Sin embargo, la teora relativa del contenido esencial no est exenta
de crticas, pese a que es ampliamente aceptada en nuestro
pas. Sus ms incisivos crticos
han sido Ignacio de Otto y
Martnez-Pujalte. Este ltimo
opina que la teora relativa
desdibuja la garanta del contenido esencial prevista en el
artculo 53.1 CE, pues estimar
que todo derecho puede quedar limitado con
amparo en otros bienes constitucionalmente protegidos, sin requerir ms que la proporcionalidad de la medida limitadora en
relacin con los objetivos perseguidos con
ella, equivale a relativizar por completo el
estatuto jurdico de los derechos fundamentales, sujetndolos a la posibilidad de una
permanente restriccin que puede incluso
llegar a su completo sacrificio66. Por ello,
podra decirse que la solucin de los problemas prcticos que plantea la Drittwirkung desde esta perspectiva topa con unas
objeciones anlogas a las que cabe formular a la teora relativa respecto a la garanta del contenido esencial. No obstante, desde la perspectiva conflictivista se podra contestar sealando que, a diferencia de lo que
ocurre cuando se est ante restricciones de
los derechos fundamentales impuestas por la
Desde las posiciones conflictivistas se sostiene que en

una relacin entre particulares pueden producirse conflictos reales, para cuya resolucin existen buenas razones
para sacrificar ad cassum un
derecho fundamental ... A mi
juicio, esta conclusin mina
claramente la dimensin institucional de los derechos fundamentales que ... constituye
en ltimo trmino el fundamento de la vigencia directa
de los derechos ... en las relaciones entre particulares.
consecuencias entre las que menciona su [a]ccin indirecta sobre el mbito contractual privado considerando nulos, por contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, todo tipo de pactos celebrados en contra de las prescripciones constitucionales
previa accin, claro, de una parte interesada (cita textual en p. 205).
Una explicacin detallada de la teora relativa del contenido esencial en Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del
contenido esencial Ob. cit., pp. 20-22 y 27-29; Juan CIANCIARDO. El conflictivismo en los derechos fundamentales, cit., pp.
260-261; Juan Carlos GAVARA DE CARA. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Ob. cit., pp. 272-322.
Sobre el principio de proporcionalidad o mxima de razonabilidad, cfr. Juan CIANCIARDO, El conflictivismo en los derechos
fundamentales. Ob. cit., pp. 285-352.
Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE. La garanta del contenido esencial Ob. cit., p. 28. La crtica de Ignacio de Otto a la teora
relativa se encuentra en Lorenzo MARTN RETORTILLO-IGNACIO DE OTTO Y PARDO. La regulacin del ejercicio de los
derechos y libertades. En: Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas, Madrid, 1988, pp. 128-131. Cfr. tambin Juan
CIANCIARDO. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 354.
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ley, en el caso de la Drittwirkung se est

ante posiciones contrapuestas que necesariamente pueden exigir el sacrificio de un
derecho fundamental en el caso concreto,
lo que Prieto Sanchs denomina antinomias
externas. Naturalmente, refutar esta tesis
requiere mostrar que en realidad no se est
verdaderamente ante posiciones que no sea
posible armonizar, tarea que abordar posteriormente.
b) Un conflicto entre derechos fundamentales,
y, en general, todo conflicto jurdico representa una situacin de desorden que requiere una solucin. Dichos conflictos pueden
ser reales o aparentes, pues es posible que
pretensiones que en principio parecen incompatibles entre s en realidad no lo sean.
Desde las posiciones conflictivistas se sostiene que en una relacin entre particulares
pueden producirse conflictos reales, para
cuya resolucin existen buenas razones o,
por lo menos, podran existir para sacrificar ad cassum un derecho fundamental.
Dicho en otros trminos, esto supone reconocer que el ejercicio legtimo de un derecho fundamental no conduce necesariamente a la solucin del caso, es decir, al consiguiente establecimiento del orden que requiere la situacin conflictiva, pues, precisamente, se estara diciendo que el orden se
logra a travs del sacrificio de un derecho
fundamental. A mi juicio, esta conclusin
mina claramente la dimensin institucional de los derechos fundamentales que, a
su vez, constituye en ltimo trmino el fundamento de la vigencia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares. Esto puede matizarse
defendiendo, como hace Prieto Sanchs y
tambin Bilbao Ubillos, que, dada la importancia que tienen los derechos fundamentales, esto es, dada su dimensin institucional, tendrn que existir razones muy
poderosas para que en un caso concreto
67
34
ceda un derecho fundamental. Pero as solo

se demuestra que esas razones pueden llegar a ser ms importantes que el respeto a
un derecho fundamental, lo cual corrobora
que, como vengo sealando, se socava la
dimensin institucional de los derechos fundamentales.
Quiz a esta conclusin se le pudiera objetar que, al incidir especialmente en la dimensin institucional de los derechos fundamentales, no se tiene presente que tambin el respeto a la ley y el libre desarrollo
de la personalidad constituyen el fundamento del orden poltico y de la paz social. Precisamente, se ha visto cmo Prieto Sanchs
seala que el principio de autonoma de la
voluntad podra verse como una concrecin
de un derecho general a la libertad. Aunque
este autor no sita dicho derecho general a
la libertad en la referencia que el artculo
10.1 CE realiza al libre desarrollo de la personalidad, sino en el artculo 16.1 CE67,
podra pensarse que ciertas obligaciones
asumidas contractualmente, y que en principio no cabra considerar lesivas de un derecho fundamental, constituiran una concrecin del libre desarrollo de la personalidad. Por consiguiente, si en el desarrollo de
la relacin jurdica se produjera un conflicto que exigiera el sacrificio de un derecho
fundamental y primar la obligacin contractualmente asumida, tambin se estara, en
la medida en que se respeta el libre desarrollo de la personalidad, ante una solucin respaldada por uno de los elementos que fundamentan el orden poltico y la paz social.
No creo que haya dificultad en admitir que
la Constitucin consagra la superioridad ontolgica de los derechos fundamentales sobre la ley, pues de lo contrario no tendra
sentido que, al regular el ejercicio de los
derechos fundamentales, la ley est obligada a respetar su contenido esencial. Por lo
Cfr. Luis PRIETO SANCHS. Estudios sobre derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 153-166. En el mismo sentido, cfr. Marina GASCN ABELLN. Obediencia al derecho y objecin de conciencia. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 272-281.
ESPECIAL
que respecta al libre desarrollo de la personalidad, difcilmente cabe interpretar que a

travs de su mencin se est aludiendo a una
libertad general de accin, como he sealado en otro lugar68. Parece ms razonable
pensar que es mediante la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales en nuestra
sociedad como se lograr que los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad. Por estas razones, considero que
es el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana, que a su vez exige respetar sus derechos fundamentales, el verdadero pilar axiolgico sobre el que se sostiene el marco de convivencia que refleja la
Constitucin.
Pues bien, si la solucin conflictivista al problema de la Drittwirkung mina la dimensin institucional de los derechos fundamentales, realmente est ms prxima a la teora alemana de la Mittelbare Drittwirkung
de lo que en un principio pudiera pensarse.
En ambas tesis se reconoce que la vigencia
directa de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares puede ser un
factor de conflicto, solo que este es valorado de manera distinta. En efecto, quienes
se pronuncian a favor de la Mittelbare Drittwirkung pretenden fundamentalmente evitar que se produzca dicho conflicto, pues
este es valorado negativamente. La posicin
de Hesse es muy clara en este punto: [S]i
los derechos fundamentales actan en favor
y en contra de todos los que toman parte en
una relacin jurdico-privada, se producir
ordinariamente una colisin de derechos
fundamentales. En caso de conflicto, al
Derecho Civil le corresponde as la tarea,
sumamente complicada, de encontrar por s
mismo el modo y la intensidad de la influencia de los derechos fundamentales mediante
68
69
70
el equilibrio o la ponderacin de los derechos fundamentales que entran en consideracin. Pero esto es difcilmente compatible con la tarea de un Derecho Privado que
satisfaga las exigencias del Estado de Derecho, al que por principio corresponde posibilitar la configuracin de las relaciones
jurdicas y la solucin judicial de los problemas mediante reglas claras, detalladas y
determinadas69. Por consiguiente, en ambos casos se est desvirtuando la dimensin
institucional de los derechos fundamentales, al coincidirse en que los derechos fundamentales pueden no ser siempre un factor de orden.
Vistos los inconvenientes que presenta la solucin conflictivista al problema de la Drittwirkung, seguidamente propondr una solucin
alternativa y plenamente respetuosa con la dimensin institucional de los derechos fundamentales.
IV. UNA PROPUESTA ALTERNATIVA A LA
SOLUCIN CONFLICTIVISTA DE LA
DRITTWIRKUNG
1. Las antinomias externas y la delimitacin y el ejercicio de los derechos
fundamentales
Sostiene Prieto Sanchs que dos normas pueden no resultar conflictivas en abstracto, pero
s en el momento aplicativo, situacin que denomina antinomia externa o antinomia propia del discurso aplicativo. Ello le lleva a criticar la posicin de quienes defienden que una
correcta delimitacin del contenido de los derechos fundamentales evitara dichas antinomias externas70: Hay quien estima, en efecto,
que los derechos fundamentales pueden concebirse como perfectamente delimitados desde la
Constitucin y que, por lo tanto, entre ellos y sus
lmites existira algo as como una frontera
Cfr. Toms DE DOMINGO PREZ. Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 237-247.
Konrad HESSE. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Ob. cit., p. 60.
Para conocer los argumentos que manejan los autores crticos frente al conflictivismo, vide bibliografa citada en nota 45.
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infranqueable, de manera que operaran como

reglas a las que en su caso sera de aplicacin
el criterio de especialidad: o mi conducta queda tutelada por un derecho y entonces no puede
ser restringida o, por el contrario, me muevo en
los mrgenes externos al derecho fundamental
y entonces cualquier norma legal podra imponer restricciones71.
Efectivamente, como seala este autor, y pese
a que pueda existir algn matiz diferencial entre las posiciones de los autores contrarios al
conflictivismo, se mantiene que entre los derechos fundamentales no pueden producirse conflictos si se delimita adecuadamente el contenido de cada derecho fundamental. Adems,
como afirma Martnez-Pujalte, ms all de los
contornos que los delimitan no puede existir
proteccin constitucional del derecho fundamental y, en cambio, dentro de ellos la proteccin constitucional es absoluta72. Esta afirmacin, trasladada a la Drittwirkung, significa que
el ejercicio legtimo de un derecho fundamental en una relacin entre particulares merece un
respeto absoluto. Muy probablemente la primera impresin que produzca esta conclusin es
que resulta radical, y extremadamente peligrosa. Pues bien, la argumentacin que voy a desarrollar tratar de eliminar los recelos que suscita mantenerse firme en la defensa del carcter absoluto de los derechos fundamentales.
Sin que aqu sea necesario explicar detalladamente en qu consiste la tarea de delimitar el
contenido de un derecho fundamental73, s conviene tener presente que no se trata de una
operacin dogmtica que conduce a resultados
inequvocos, como quiz podra deducirse de
las palabras de Prieto Sanchs, al afirmar este
autor que hay quien estima que los derechos
fundamentales pueden concebirse como perfectamente delimitados desde la Constitucin.
La delimitacin de los derechos fundamentales
71
72
73
36
constituye una operacin en la que a la luz de

los casos concretos, y respetando el texto constitucional, el intrprete debe indagar qu conductas constituyen el ejercicio legtimo de un
derecho fundamental, lo que en gran medida
exige un esfuerzo por comprender los perfiles
del bien jurdico protegido por cada derecho fundamental. Por lo tanto, se trata de una labor en la
que la prudencia y la razn prctica desempean un papel crucial.
La delimitacin del contenido de un derecho
fundamental es una tarea necesaria para determinar si una conducta concreta puede considerarse un ejercicio legtimo de un derecho fundamental. Pero para resolver esta cuestin de
forma definitiva resulta imprescindible atender
a las circunstancias o al contexto en que se ejerce el derecho fundamental. Por lo tanto, coincido con Prieto Sanchs en que el momento aplicativo tiene una posicin relevante para poder
pronunciarse respecto a la existencia de antinomias o conflictos. As, por ejemplo, utilizar
ciertas prendas propias de una religin en un
acto de culto puede considerarse un ejercicio
legtimo del derecho a la libertad religiosa;
pero podra no suceder lo mismo si esas prendas altamente inflamables pretendieran usarse en un laboratorio qumico. Pues bien, en
este ltimo supuesto, o en supuestos anlogos,
se est restringiendo el ejercicio de un derecho
fundamental? Para responder con propiedad es
necesario explicar la diferencia existente entre
lo que constituye un verdadero conflicto y lo
que denomino desajuste.
2. La diferencia entre conflictos y desajustes entre derechos fundamentales
En anteriores epgrafes se ha sealado que el

respeto y el fomento de los derechos fundamentales posibilita el libre desarrollo de la personalidad. Este es uno de los motivos que hace
de los derechos fundamentales una institucin
Luis PRIETO SANCHS, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin, cit., pp. 477-478.
Antonio Luis MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial Ob. cit., p. 53.
Sobre el particular, cfr. Toms DE DOMINGO PREZ, Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103; Antonio
Luis MARTNEZ-PUJALTE. La garanta del contenido esencial Ob. cit., pp. 63-73; Pedro SERNA, Derechos fundamentales:
el mito de los conflictos.... Ob. cit., pp. 225 y ss.
ESPECIAL
bsica de la sociedad74. Cada

derecho fundamental protege
un bien jurdico comn a todas las personas, de manera
que los derechos fundamentales se pueden considerar como
un conjunto de bienes coordinados entre s al servicio de
cada uno de los ciudadanos.
... ms que reclamar

el el triunfo de uno de
los principios en pugna
... debe valorarse en
qu medida el ejercicio
de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias
objetivas que surgen del
contexto vital en que
pretende ejercerse ...
Dejando al margen la problemtica filosfica en torno a la

fundamentacin de estos derechos, los bienes protegidos
por los derechos fundamentales, como seala Serna, no
derivan directa y materialmente de la dignidad, sino de otro constitutivo de la
persona humana como es su naturaleza, su modo
de ser especfico. Adems, esa derivacin no se
verifica en abstracto, sino a partir de circunstancias histrico-vitales particulares75. En efecto,
solo desde la vinculacin a la naturaleza humana, y a esas circunstancias histrico-vitales a las
que se refiere Serna, se puede comprender por
qu, por ejemplo, el derecho a la libertad ideolgica o el derecho de huelga constituyen un
bien, y cules pueden ser sus perfiles.
Si se atiende al ejercicio de muchos derechos

fundamentales, se observa que a partir del bien
jurdico protegido por un derecho fundamental
la actuacin humana es enormemente plstica,
debido a las diferentes formas que tienen los
seres humanos de estar en el mundo, a sus
diferentes valores, en definitiva, a sus diferentes proyectos vitales. De este modo, por ejemplo, a partir del bien jurdico protegido por el
derecho a la libertad religiosa pueden realizarse prcticas que responden a valores religiosos muy diversos. Es precisamente esta diversidad de valores lo que nos sita ante sociedades
74
75
76
pluralistas, en mayor o menor

medida, segn el grado de valores que se compartan.
Es evidente que cuando varias

personas se relacionan entre s
sosteniendo que su conducta
constituye el ejercicio legtimo
de un derecho fundamental
pueden producirse situaciones
que cabra calificar prima facie de conflictivas, debido en
buena medida a los diferentes
valores en los que cada una de
ellas se inspira al ejercer su
derecho. Existira un verdadero conflicto de derechos si ninguna de dichas pretensiones pudiera satisfacerse sin vulnerar el derecho fundamental de la otra
parte.
Podra decirse que desde la perspectiva conflictivista se incide especialmente en lo que diferencia a las partes. Pero conviene, tambin,
centrarse en el nexo de unin que permanece
vigente entre ellas, y que se basa en la dimensin social del ser humano. Como afirma Ollero, Los derechos humanos son plenamente jurdicos, en la medida en que a ninguno de ellos
se le reconoce como pretensin incondicionada. Cuando afirmo que tengo derecho a algo,
no me limito a expresar que lo quiero; afirmo
que el disfrute de ese algo respeta mi nexo existencial con los otros, que no lo destruye sino
que me permite ajustar mi conducta con la de
ellos76. En efecto, la dimensin social del ser
humano exige respetar el nexo existencial que
nos une a los otros, y ello significa, por lo que
respecta a los conflictos de derechos fundamentales, que hay algo en lo que convergen las
posiciones enfrentadas: ninguna de ellas, en tanto se presentan como el ejercicio legtimo de
Cfr. STC 25/1981, de 14 de julio, fundamento jurdico 5.

Pedro SERNA BERMDEZ. La dignidad de la persona como principio del Derecho Pblico. En: Derechos y Libertades, 4,
1995, p. 305.
Andrs OLLERO TASSARA, Tiene razn el derecho?, prlogo de Gregorio Peces-Barba, Madrid, Congreso de los Diputados,
1996, pp. 401-402. En el carcter coexistencial del Derecho ha insistido especialmente Sergio COTTA, El Derecho en la existencia humana, Traduccin de Ismael Peidr Pastor, Pamplona, Eunsa, p. 154 y ss.
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un derecho fundamental, se considera a s misma incompatible con un contexto vital respetuoso con la Constitucin, que se convierte as
en el nexo existencial que liga a ambas partes.
Por lo tanto, ms que reclamar el el triunfo de
uno de los principios en pugna77, que es lo propio del conflicto, debe valorarse en qu medida el ejercicio de un derecho fundamental
resulta compatible con las exigencias objetivas
que surgen del contexto vital en que pretende
ejercerse, el cual, por otra parte, debe ser compatible con la Constitucin, lo que nos sita en
el terreno de lo que denomino desajuste.
3. La Drittwirkung: un problema de desajustes entre personas y cosas
No toda relacin entre particulares en la que se

discute la lesin de un derecho fundamental
resulta adecuada para comprender la dificultad
que entraa la Drittwirkung. Cuando un periodista difama al presidente de un equipo de ftbol no se discute que este sea titular del derecho al honor, y que en virtud de tal derecho
pueda demandar al periodista. Por el contrario,
parece mucho ms dudoso que el derecho a la
libre expresin pueda ejercerse plenamente en
el ejrcito, o que este mismo derecho ampare
las duras crticas de un trabajador al empresario con quien mantiene un vnculo laboral. En
estos ltimos casos se observa claramente que
el ejercicio de un derecho fundamental se desarrolla en el marco de una institucin que responde a unas reglas de funcionamiento que, en
ocasiones, no parecen fcilmente conciliables
con el ejercicio de ciertos derechos fundamentales. Estos ejemplos muestran que el problema de la Drittwirkung surge por la convergencia de factores reales y personales en el marco
de una relacin jurdica. Como seala Carpintero: en la vida real no nos relacionamos unos
con otros directamente, en tanto que individuos
independientes y libres; al contrario, entre uno
y otro hombre se interpone una situacin vital concreta en virtud de la cual unas personas quedan
77
78
38
sometidas a otras78. Por lo tanto, cabra preguntarse qu hay de particular en afirmar que
en la Drittwirkung convergen factores reales y
personales? En mi opinin, el verdadero inters del problema de la Drittwirkung es que exige recuperar para los derechos fundamentales
el contacto, por as decirlo, con los factores reales del Derecho, dado que a lo largo de su historia los derechos fundamentales han estado ligados completamente al individuo, es decir, al
factor personal del Derecho.
Teniendo en cuenta lo anterior, la solucin de
la Drittwirkung pasa por ajustar adecuadamente, a la luz del caso concreto, el ejercicio de los
derechos fundamentales con las reglas de funcionamiento propias de la institucin o situacin vital en la que estos pretenden ejercerse.
Lograr este objetivo requiere delimitar adecuadamente el derecho fundamental para comprender qu conductas prima facie se encuentran
bajo su proteccin, y, al mismo tiempo, examinar la institucin en la que pretende ejercerse
el derecho fundamental para comprender tambin su funcionamiento y los fines a que obedece. Para ilustrar mejor esta idea me servir
de un caso concreto: la STC 19/1985, de 13 de
febrero (Caso Vila vs. Industrias Dyk).
La STC 19/1985 tiene su origen en la relacin
laboral que desde el 20 de septiembre de 1971
vena manteniendo la Sra. Vila, que trabajaba
como estampadora especializada, con la empresa Industrias Dyk. Segn los antecedentes de la
sentencia, el 4 de setiembre de 1982 la Sra. Vila
se convirti a la Iglesia Adventista del Sptimo
Da, cuya doctrina prescribe la inactividad laboral desde la puesta del sol del viernes a la del
sbado. Esta circunstancia supuso que las condiciones laborales que voluntariamente haba
aceptado, y cumplido hasta la fecha, se convirtieran en un obstculo para la prctica de su
nueva religin, dado que dichas condiciones
establecan el domingo como da de descanso.
La Sra. Vila solicit a la empresa un cambio de
Luis PRIETO SANCHS, Observaciones sobre las antinomias. Ob. cit., p. 494.
Francisco CARPINTERO BENTEZ, El Derecho Penal en la definicin del derecho. En: Persona y Derecho. N 40, Pamplona,
(1999), p. 307.
ESPECIAL
su peticin prima facie se

amparaba en el derecho a la
libertad religiosa. Por otra
... quien prima facie
est ejerciendo legtimaparte, hubiera sido necesario
mente un derecho fundaexaminar las peculiaridades
mental tiene derecho a
de la relacin laboral prestanexigir que los factores
do especial atencin al desareales que contextualizan
Agotada la va jurisdiccional
rrollo del proceso productivo y
su ejercicio, sin perder
ordinaria sin xito, la Sra. Vila
a la funcin que en l desemlos rasgos que los defirecurri en amparo al Tribunal
peaba la Sra. Vila. Teniendo
nen y les permiten alcanConstitucional, alegando que se
esto presente, creo que el Trizar sus fines, se modifihaba vulnerado su derecho a la
bunal Constitucional deba
quen para acoger su peculibertad religiosa. En apoyo de
haber centrado su anlisis en
liar forma de estar en
su pretensin esgrimi, entre
valorar si los fines de la emel mundo.
presa y el desarrollo de la
otras razones, que el derecho a
actividad productiva resultala libertad religiosa posibilita el
ban menoscabados en caso de
cambio de adscripcin religiosa y la prctica del culto de la religin elegida. acceder a la peticin de la trabajadora. De lo
contrario, la negativa de la empresa podra consEl Tribunal Constitucional desestim el recur- tituir una vulneracin del derecho fundamental
so de la Sra. Vila mediante la siguiente argua la libertad religiosa de la Sra. Vila. Sin emmentacin: [A]unque es evidente que el resbargo, no se observa en la sentencia tal razonapeto a los derechos fundamentales y libertades
miento, pues el Tribunal Constitucional parte
pblicas garantizados por la Constitucin es un
de la premisa de que las pretensiones son incomponente esencial del orden pblico, y que,
compatibles, y, a partir de ah, enjuicia cul de
en consecuencia, han de tenerse por nulas las
ellas deba prevalecer. Con otras palabras, se
estipulaciones contractuales incompatibles con
este respeto, no se sigue de ah, en modo algu- parte del conflicto y no del desajuste.
turno o una ausencia con prdida de salario; pero, ante la negativa de esta, opt por abandonar su puesto de trabajo los
sbados, siendo finalmente despedida.
no, que la invocacin de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes
contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relacin contractual que considere oportunas (fundamento jurdico 1).
El Tribunal Constitucional consider que acceder a la peticin de la Sra. Vila habra distorsionado gravemente los principios que regan
la relacin laboral que vena manteniendo con
la empresa. Sin embargo, no se observa ningn
razonamiento, salvo el hecho de considerar que
su peticin supona una modificacin en las
obligaciones contractuales, que explique en qu
radicaba dicha distorsin.
El derecho a la libertad religiosa garantiza no
solo la adhesin libre e interna a una religin,
sino tambin la posibilidad de vivir de acuerdo
con ella. Por consiguiente, parece claro que en
tanto la Sra. Vila poda acreditar que perteneca a la Iglesia Adventista del Sptimo Da, cuya
doctrina prescribe que se descanse en sbado,
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Al explicar el concepto de desajuste, seal

que quien estima estar ejerciendo legtimamente
un derecho fundamental considerar que su pretensin es compatible con un contexto vital respetuoso con la Constitucin. Esto supone, por
lo que respecta al caso Vila vs. Industrias Dyk,
que, puesto que la libertad de empresa est reconocida por la Constitucin en su artculo 38
CE, si tras haber analizado la peticin de la Sra.
Vila se hubiera llegado a la conclusin de que
esta no poda ser satisfecha sin menoscabo del
correcto desarrollo del proceso productivo, no
se estara restringiendo el derecho a la libertad
religiosa de la Sra. Vila en caso de que la empresa no accediera a su peticin.
Ahora bien, lo cierto es que pueden existir instituciones constitucionalmente legtimas que
respondan o se organicen de acuerdo con valores propios de una mayora social que pueden
no ser compartidos por ciertas minoras, a quienes, no obstante, se les reconoce, como al resto
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de los ciudadanos, sus derechos fundamentales. O, simplemente, sin que se presente un conflicto de valores, puede que el logro de los fines propios de una determinada institucin imposibilite el ejercicio de un derecho fundamental que en otras circunstancias s sera legtimo.
Desde el punto de vista del individuo que pretende ejercer su derecho fundamental y que, sin
embargo, no le es posible, dicha situacin puede ser percibida como una clara restriccin de
su derecho. Es lgico imaginar, por ejemplo,
que la Sra. Vila, al no ver satisfecha su peticin
de descansar los sbados, pensara que el derecho a la libertad religiosa, pese a estar proclamado en la Constitucin, constitua en su caso
una mera declaracin retrica.
Sin embargo, creo que esta situacin merece
una lectura diferente. La dimensin social del
ser humano es incompatible con una concepcin que vea en los derechos fundamentales un
instrumento para construir un mundo a nuestra
imagen y semejanza, sin respetar los condicionantes propios del contexto vital en que se desarrolla nuestra existencia junto a los otros79.
Ello, por otro lado, resultara incompatible con
la dimensin institucional de los derechos fundamentales, por cuanto concebidos as difcilmente podran ser un factor de orden. Pero,
adems, cabra aadir que no es la imposibilidad de ejercer el derecho fundamental lo que
supone su restriccin, sino el hecho de que no
sea tenido en cuenta a la hora de examinar la
posibilidad de organizar la institucin o situacin vital entre particulares de manera que pueda compatibilizarse con el ejercicio del derecho fundamental. En efecto, los derechos fundamentales se ejercen en una determinado contexto vital, pero, a su vez, contribuyen a configurarlo. Esta idea significa lo siguiente: Al amparo de un derecho fundamental no se puede
79
80
40
pretender desdibujar una institucin o una relacin entre particulares que merece proteccin
constitucional. Pero, al mismo tiempo, la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico, y su
efecto irradiacin a todos los mbitos de la
realidad jurdica, exige que se haga lo posible
por compatibilizar la permanencia de la institucin o de la relacin entre particulares sin
menoscabo del fin al que responden con el
ejercicio de los derechos fundamentales. En
definitiva, podra decirse que quien prima facie est ejerciendo legtimamente un derecho
fundamental tiene derecho a exigir que los factores reales que contextualizan su ejercicio, sin
perder los rasgos que los definen y les permiten alcanzar sus fines, se modifiquen para acoger su peculiar forma de estar en el mundo.
Si ese esfuerzo se realiza y, an as, no es posible el ajuste, se estar ante la imposibilidad fctica de ejercer un derecho fundamental, y no
ante su restriccin, en cuyo caso ms que de un
conflicto de derechos, cabra hablar de un conflicto de hecho.
La solucin pasa, por ese ajustamiento entre
los condicionantes propios del contexto en el
que se ejercen los derechos fundamentales y la
exigencia de que estos sean respetados. Aqu
se muestra intensamente la dialctica que existe, por decirlo con Kaufmann, entre norma y
situacin de vida, entre el ser y el deber
ser80. Por ejemplo, si en el caso Vila vs. Industrias Dyk se hubiera examinado la posibilidad
de conciliar la peticin de la trabajadora con
las exigencias objetivas del proceso productivo, y se hubiera llegado a la conclusin de que
ello no es posible, nadie estara restringiendo
el derecho de la trabajadora, pues es una circunstancia fctica objetiva la que impide tal
ejercicio. Y a ello habra que aadir que si en
En este sentido, Francisco CARPINTERO BENTEZ. Una introduccin a la ciencia jurdica. Madrid, Civitas, 1988, p. 221, ha
llegado a afirmar que [U]na vez que todos vivimos en una misma realidad nos guste o no, la apoyemos o luchemos para
modificarla la nica actitud solidaria con la sociedad, es decir, con los dems, es la de actuar segn lo que requieren las
situaciones en las que efectivamente nos movemos.
Este autor insisti reiteradamente a lo largo de su vida en que la actividad jurdica esencialmente consiste en ajustar situacin de
vida y norma, ser y deber ser. A este respecto, cfr. Arthur KAUFMANN, Analoga y naturaleza de la cosa. Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 81-90.
ESPECIAL
esas circunstancias la trabajadora se mantiene

firme en abandonar los sbados su puesto de
trabajo, dicha accin no constituira un ejercicio legtimo del derecho a la libertad religiosa,
y las medidas disciplinarias que adoptara el
empresario no vulneraran ningn derecho fundamental81.
Llegados a este punto, y teniendo en cuenta la
argumentacin que se ha seguido, dar un paso
ms y propondr tres directrices a seguir en los
casos en que se plantee un problema derivado
del ejercicio de los derechos fundamentales
frente a terceros:
1 Directriz: Si el objetivo es conciliar el ejercicio de un derecho fundamental en el seno
de una institucin o situacin vital, lo primero que el intrprete debe hacer es examinar dicha institucin, comprender su funcionamiento y los fines a que obedece, al objeto de dilucidar si no es contraria a la Constitucin.
2 Directriz: El intrprete debe delimitar el
contenido del derecho fundamental que se
presenta en el caso concreto, para lo cual
tendr en cuenta el texto del precepto
constitucional en el que el se reconoce el
derecho fundamental, el resto de los preceptos constitucionales y, especialmente, las
peculiares caractersticas del bien jurdico
81
82
83
protegido por el derecho en cuestin. Esta

ltima tarea consiste en lo que Serna y Toller denominan pensar los derechos desde
su contenido esencial82.
3 Directriz: El haber completado las tareas
desarrolladas con anterioridad permitir al
intrprete alcanzar una visin ms clara de
la situacin, a partir de la cual tratar de
conciliar el normal funcionamiento de la
institucin con el ejercicio del derecho fundamental.
Por ltimo, tratar de responder a algunas objeciones que se le podran plantear a la solucin propuesta.
a) En primer lugar, puede dar la impresin de
que esta solucin est dirigida a los poderes pblicos que deben afrontar los problemas que suscita el ejercicio de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares. Es sabido que en virtud del artculo 53.1 CE los poderes pblicos se hallan
vinculados a los derechos fundamentales y,
por consiguiente, pesa sobre ellos el deber
de protegerlos, as como de crear las condiciones favorables para su ejercicio. Sin embargo, los ciudadanos no se hallan vinculados a los derechos fundamentales, sino
solo sujetos83. Por lo tanto, cabra preguntarse si el esfuerzo por hacer compatible el
En otras sentencias, el TC ha declarado, por lo que respecta al mbito laboral, que aqu se genera un complejo de derechos y
obligaciones recprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos
que en otro contexto pudieran ser legtimas no tienen por qu serlo necesariamente dentro del mbito de esa relacin contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (STC 20/2002, fundamento jurdico 4. En
el mismo sentido, entre otras, cfr. SSTC 106/1996, de 12 de junio, fundamento jurdico 5, 1/1998, de 12 de enero, fundamento
jurdico 3, 90/1999, de 26 de mayo, fundamento jurdico 3, y 241/1999, de 20 de diciembre, fundamento jurdico 4). Asimismo, ha
sealado que la modulacin que los derechos fundamentales padecen en el marco de un contrato de trabajo ha de ser la
estrictamente imprescindible para el logro de los legtimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecucin
de tal fin (STC 20/2002, fundamento jurdico 5). A tenor de estos pronunciamientos, puede parecer que el TC no est tan lejos
de lo que vengo sosteniendo, pero, en realidad, son muchos los problemas que el TC todava debe resolver, pues cabe preguntarse si dicha modulacin es vista como una restriccin o, ms bien, como lo que he denominado desajuste. Por otra parte,
considero que es especialmente importante que el TC precise segn qu criterios debe efectuarse esa modulacin que deberan sufrir los derechos fundamentales, pues existe una gran diferencia entre estar condicionado por las exigencias objetivas que
surgen del contexto en el que se ejerce un derecho, o por los legtimos intereses empresariales.
Cfr. Pedro SERNA. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos (), cit., pp. 225-226; Fernando M. TOLLER. Propuestas para un nuevo modelo de interpretacin en la resolucin de conflictos entre derechos constitucionales. En: Anuario de
Derecho. N 4 1998, Buenos Aires, Universidad Austral, pp. 234-238. Cfr. tambin Antonio-Luis MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial Ob. cit., pp. 63-73.
El Tribunal Constitucional ha sealado en la STC 101/1983, de 18 de noviembre, que la sujecin prevista en el artculo 9.1 CE
se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes pblicos; mientras los primeros tienen un deber
general negativo de abstenerse de cualquier actuacin que vulnere la Constitucin, (...) los titulares de los poderes pblicos
tienen adems un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitucin (fundamento jurdico 4).
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ejercicio de un derecho fundamental en el

marco de una relacin entre particulares
se extiende tambin a los ciudadanos, y
en qu medida ello es as. Por ejemplo,
debi Industrias Dyk, al conocer la peticin de la Sra. Vila, estudiar la posibilidad
de reestructurar su funcionamiento para satisfacer dicha peticin?
En anteriores epgrafes se hizo referencia a
que la sujecin significaba una obligacin
de respetar los preceptos constitucionales.
Quiz la arraigada visin de los derechos
fundamentales como esferas de libertad individual lleve a pensar que solo es posible
lesionar un derecho fundamental a travs de
una accin. Sin embargo, si la Drittwirkung representa una situacin compleja en
la que convergen factores reales y personales, no es posible pensar que en determinadas circunstancias una omisin puede
suponer la lesin de un derecho fundamental? Con ello se est planteando si no pueden existir ocasiones en las que el respeto
de un derecho fundamental pase por favorecer su ejercicio, sin que esta actitud pueda confundirse con la vinculacin a los derechos fundamentales que pesa sobre los
poderes pblicos. En el caso Vila vs. Industrias Dyk, la conversin de la Sra. Vila a la
Iglesia Adventista supona una modificacin
en las circunstancias de su relacin laboral,
concretamente haba habido un cambio en
uno de los factores personales de la relacin jurdica. Pues bien, en mi opinin, exigir de Industrias Dyk, o de cualquier otro
particular que se halle en una situacin anloga, que examine si puede modificar, sin
perjuicio propio, las condiciones en las que
se desarrolla la actividad productiva con el
fin de hacer posible el ejercicio del derecho
fundamental de la Sra. Vila, no debe interpretarse como la creacin de unas condiciones que favorezcan el ejercicio de un
84
42
derecho fundamental. Esto sucedera, por

ejemplo, si Industrias Dyk, con anterioridad a la conversin de la Sra. Vila, hubiera
dispuesto de un programa de recursos humanos tendente a compatibilizar el cumplimento de los deberes religiosos con la vida
laboral. Este tipo de medidas van ms all
de una mera sujecin a los derechos fundamentales, y no cabe duda que no pueden ser
exigibles a un particular. Sin embargo, exigir a Industrias Dyk que analizara si poda
modificar las condiciones de la actividad
productiva en beneficio de la Sra. Vila podra encontrar justificacin en el principio
de que quien pudiendo evitar un dao a otro
no lo evita, se hace responsable del mismo84.
Pero aqu surge una dificultad, pues no se
trata solo de reprobar la mala voluntad de
quien no obra para evitar un dao, sino que
tambin est presente un problema relacionado con la capacidad de juicio, ya que para
evitar un dao hay que ser consciente de que
est al alcance de uno evitarlo. En una relacin entre particulares en la que, en muchas
ocasiones, las partes pretendern satisfacer
su propio inters, puede no resultar razonable exigir a una de ellas la empata necesaria para comprender que el bien del otro y
el de uno mismo pueden alcanzarse de manera distinta, aunque perfectamente compatible. Por lo tanto, considero que la nica
aproximacin realista a este problema consiste en atender a los casos concretos y examinar si quien no actu poda comprender
claramente que mediante una modificacin
en las condiciones de la relacin jurdica, sin
perjuicio para l, poda permitir el ejercicio
de un derecho fundamental de la otra parte.
b) En segundo lugar, a la solucin propuesta
podra objetrsele que no respeta el principio de autonoma de la voluntad, dado que
para permitir el ejercicio de un derecho
Obviamente, se podra plantear cmo es posible que se genere una responsabilidad extracontractual hacia la empresa a partir
de una conducta la de la Sra. Vila que, en principio, podra ser vista como un incumplimiento de las obligaciones contractuales. Lgicamente, el planteamiento que estoy realizando exige responder tambin a esta objecin, cuestin en la que me detendr posteriormente.
ESPECIAL
fundamental por una de las partes se permitira modificar el contenido de la relacin

jurdica, incluso sin el consentimiento de la
otra parte. Precisamente a esta cuestin aluda el Tribunal Constitucional en el caso Vila
vs. Industrias Dyk, al afirmar que aunque
es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizados por la Constitucin es un componente
esencial del orden pblico, y que, en consecuencia, han de tenerse por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con
este respeto, no se sigue de ah, en modo
alguno, que la invocacin de estos derechos
o libertades puede ser utilizada por una de
las partes contratantes para imponer a la otra
las modificaciones de la relacin contractual que considere oportunas. Aunque parece que este texto se opone a lo que vengo
manteniendo, en realidad, lo confirma.
Por una parte, ratifica una posicin defendida en este trabajo: una estipulacin contraria a los derechos fundamentales puede
considerarse nula por ser contraria al orden
pblico. Por otra parte, el Tribunal Constitucional acierta cuando seala que la invocacin a los derechos fundamentales no
puede imponer a la otra parte las modificaciones de la relacin contractual que considere oportunas. En efecto, la mera referencia a un derecho fundamental no es motivo suficiente para modificar una relacin
contractual. Como he sealado, es necesario comprobar que la conducta en cuestin
puede considerarse prima facie el ejercicio
legtimo de un derecho fundamental, y, pese
a ello, la relacin contractual no admite cualquier modificacin contractual, sino solo
aquella que, para posibilitar el ejercicio del
derecho fundamental, no menoscabe o desvirte la finalidad a la que responde la relacin contractual o la institucin en cuestin.
85
No obstante, hay que reconocer que en la

medida en que se est diciendo que el respeto a la autonoma de la voluntad puede
verse modulado cuando estn en juego derechos fundamentales, se est incidiendo
sobre principios bsicos del Derecho Privado. Ahora bien, creo que esto incluso puede ser valorado positivamente si se elimina
la creencia de que el Derecho Contractual
es el reducto absoluto de la libertad jurdica85. En efecto, el principio de autonoma
de la voluntad supone una disposicin general que indica el origen de la relacin jurdica y el modo en que debe desarrollarse
la libertad contractual y, si bien este principio es importante, no menos importante es
el artculo 1261 del Cdigo Civil, que establece que un contrato es vlido si existe
consentimiento, objeto y causa. La unin
de voluntades que supone un contrato se
caracteriza esencialmente por la bsqueda
comn de un bien. Dicho bien, y no la autonoma de la voluntad per se, es el elemento central del contrato. Por esta razn,
la modificacin contractual que puede derivarse del efecto irradiacin de los derechos fundamentales en el mbito privado,
no lesiona ningn bien jurdico cuando
ambas partes pueden seguir alcanzando el
fin que contractualmente se propusieron
alcanzar. En este sentido, conviene recordar la posicin de Ihering quien, despus
de afirmar que el contrato es la armona de
la voluntad de dos personas, seala: Pero
para nosotros, que en toda esta investigacin no tenemos en vista la voluntad como
tal, sino el factor determinante de la misma, el fin, el asunto adquiere otra forma y,
segn creo, ms instructiva. Si la finalidad
determina la voluntad, as contiene la circunstancia que la voluntad de dos o ms
personas coinciden en el mismo punto
(convenire, conventio), la prueba de que
Como seala Francisco CARPINTERO BENTEZ. Una introduccin a la ciencia Ob. cit., [e]l hombre es libre, por tanto, para
determinarse a vivir en una situacin determinada, pero las normas que regulan su actividad en tales situaciones le vienen
impuestas con independencia de su asentimiento a ellas. Aunque en muchos contratos cabe la posibilidad de que las partes
creen ellas mismas las normas que han de regular la situacin futura, aun en estos casos existen muchas normas que pertenecen al derecho de los contratos, de origen legal, doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial, que no son creadas por las partes
contratantes, y que les afectan igualmente (cita textual en p. 191).
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sus fines o intereses se encuentran en ese

punto, que la accin en perspectiva para el
futuro, sea de una de las partes o de ambas, es adecuada para alcanzar esa finalidad coincidente86.
c) Por ltimo, podra pensarse que la solucin
propuesta no es ninguna solucin, por
cuanto decidir en qu medida puede modificarse una situacin de vida para dar
cabida al ejercicio de un derecho fundamental depende de juicios de valor que, en
ltima instancia, no son objeto de discusin racional. Dar completa respuesta a esta
objecin no es posible en este trabajo, pero
no cabe duda que el planteamiento expuesto
reivindica una razn prctica que, como destaca Montoro procede de modo sinttico y
86
87
88
44
compositivo (modum compositivum), construyendo, en funcin de cada circunstancia

concreta, la norma prxima de accin87.
Esto supone, entre otras cosas, confiar en la
capacidad de la inteligencia humana para
descubrir la solucin ms justa en cada caso,
pues toda actividad jurdica consiste en la
bsqueda de la justicia objetiva en un caso
concreto88. De este modo, a partir de una
reflexin predominantemente teleolgica
habr que ser capaz de comprender la mutua interaccin entre norma (el derecho fundamental en este caso) y contexto vital. Evidentemente, en este terreno no es realista
pretender alcanzar una certeza absoluta, sino
tan solo ofrecer razones slidas que apoyen
la solucin de un caso desde la comprensin lograda.
Rudolf VON IHERING. El fin en el Derecho. Traduccin de Diego Abad de Santilln y estudio preliminar de Jos Luis Monereo
Prez. Comares, Granada, 2000, pp. 51-52.
Alberto MONTORO BALLESTEROS, Naturaleza, razn, derecho. En: Persona y Derecho, Pamplona, N 29, 1993, p. 200.
Andrs OLLERO TASSARA. Tiene razn el derecho? Ob. cit., p. 413.
ESPECIAL
ESPECIAL
La doctrina de la Drittwirkung
der Grundrechte en la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Javier MIJANGOS Y GONZLEZ*
RESUMEN
Si bien la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos centra

su atencin en posibles afectaciones provenientes de los estados, el autor
explica que puede encontrarse en sus resoluciones una teora sobre la
eficacia de los derechos fundamentales entre privados. As, asumiendo
inicialmente los postulados de la state action, que vincula los actos privados lesivos a alguna responsabilidad del Estado, la Corte recientemente
ha ido avanzando hacia planteamientos que reconocen la eficacia directa
(Drittwirkung der Grundrechte), siendo, a este efecto, especialmente relevante la opinin consultiva 18/03.
I. INTRODUCCIN
En 1970 apareca en la Revista Jurdica Veracruzana un artculo de Hctor Fix-Zamudio titulado Algunos aspectos de la proteccin de
los derechos humanos en las relaciones entre
particulares en Mxico y Latinoamrica1. El
maestro Fix-Zamudio, como en otras muchas
cuestiones, fue uno de los primeros juristas latinoamericanos en plantear la posible vigencia
de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
*
1
Dicho trabajo se escribi en una poca en la

que el tema en cuestin se encontraba en primera lnea de discusin en la doctrina y jurisprudencia comparada. As, mientras que en los
Estados Unidos la doctrina de la state action
del Tribunal Supremo alcanzaba su mayor fuerza expansiva, del otro lado del Atlntico, el Tribunal Constitucional Federal alemn consolidaba la doctrina iniciada en el caso Lth de 1958,
y la dogmtica alemana de la Drittwirkung der
Grundrechte se converta en un referente para
Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de
Madrid e investigador visitante de la University of Iowa School of Law.
Dicho trabajo, a su vez, fue elaborado para el libro de homenaje en honor de Ren Cassn, y apareci en francs en el volumen
III del Liber Amicorum Discipulorumque Ren Bassin.
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el resto de la Europa continental2. En esos mismos aos es posible constatar que diversos ordenamientos latinoamericanos como fueron
los casos de Argentina, Brasil, Bolivia, Chile,
El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Paraguay
o Uruguay regularon diversos aspectos del
juicio de amparo, o instrumentos similares, a
fin de extender su mbito protector a ciertas
violaciones de derechos fundamentales, cuyo
origen se encontraba en las relaciones entre
particulares3.
La discusin sobre la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas ha
corrido distinta suerte en ambos continentes. En
el caso europeo, la mayora de tribunales constitucionales han desarrollado una slida doctrina en esta materia. En Latinoamrica, y salvando la riqusima doctrina elaborada por la Corte
Constitucional colombiana4, la jurisprudencia
de las respectivas cortes o tribunales constitucionales sobre la Drittwirkung se encuentra en
una fase de desarrollo muy elemental o es prcticamente inexistente.
Uno de los varios motivos que provocan la pobreza jurisprudencial en esta materia en los ordenamientos jurdicos latinoamericanos es el
desconocimiento y rechazo a un referente comn que no puede ser eludido por los tribunales nacionales en su quehacer diario. Me refiero a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El presente trabajo
46
tiene como objetivo dar cuenta de este cuerpo

jurisprudencial, tan rico como poco estudiado,
y que constituye una fuente de inapreciable valor para cualquier estudio que pretenda abordar
de forma completa la vigencia de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas en los
ordenamientos jurdicos latinoamericanos5.
Si un lector desprevenido diese cuenta de aquellas obras que examinan los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en adelante CIDH llegara a
la conclusin de que la Drittwirkung es una
cuestin de escasa entidad en la jurisprudencia
interamericana y que, en cualquier caso, no ha
sido abordada de forma exhaustiva ni sistemtica. Sin embargo, la realidad es muy distinta,
ya que una vez estudiada la jurisprudencia regional de los ltimos veinte aos, no resulta desventurado afirmar que la CIDH ha construido
toda una teora sobre la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en el mbito latinoamericano. Estructuraremos nuestro anlisis a travs de tres etapas, sucesivas en el tiempo, y claramente identificables en la jurisprudencia.
La primera etapa se conforma por una serie de
sentencias cuyo comn denominador es el anlisis de la obligacin de respeto y vigilancia de
los derechos fundamentales por parte de los
Estados prevista en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en
A lo largo de estas pginas me permitir utilizar el trmino alemn Drittwirkung, en virtud de que es la denominacin otorgada a
la problemtica que nos ocupa en la dogmtica alemana, origen de la hoy extensa bibliografa en materia de incidencia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Esta razn se ana al hecho de que el discurso acadmico en
lengua castellana ha recogido y aceptado, con suficiente generalidad, dicha terminologa.
Vase al respecto, FIX-ZAMUDIO, H. La proteccin jurdica y procesal frente a los grupos de presin. En: Proteccin jurdica de
los derechos humanos. Estudios comparativos. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 1999 (primera edicin de
1991), pp. 163-165.
Para una primera aproximacin al caso colombiano vase a CIFUENTES MUOZ, E. La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1998, y JULIO ESTRADA, A. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000.
En virtud de los lmites y objetivos de este trabajo, no me ocupar de dos problemas previos que deben ser resueltos respecto
a la aplicacin del sistema interamericano de derechos humanos en los ordenamientos internos. En primer trmino, la ampliacin del catlogo de derechos humanos de los ordenamientos nacionales a travs de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y, en segundo lugar, la recepcin de la jurisprudencia interamericana por parte de los rganos judiciales internos.
Respecto al anlisis de estas cuestiones vase MIJANGOS Y GONZLEZ, J. Los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares. Anlisis del caso mexicano. Porra, Mxico, 2007; as como SILVA GARCA, F. La eficacia interna de las
sentencias del Tribunal europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tesis doctoral indita, Universidad Carlos
III de Madrid, 2006. Este trabajo representa el primer estudio, en la doctrina latinoamericana, que aborda de forma compleja las
repercusiones que en el mbito normativo de los Estados presentan las sentencias regionales estimatorias. Su prxima publicacin ser un referente en esta materia.
ESPECIAL
adelante CADH. Este principio, cuyo estudio

es una constante en toda la jurisprudencia, llevar a la Corte Interamericana a planteamientos muy cercanos a los propuestos por la doctrina estadounidense de la state action.
En una segunda fase, la relevancia en la determinacin de las caractersticas del agente que
ha cometido la violacin de los derechos fundamentales ser sustituida por una serie de planteamientos en los que el carcter de la norma
violada se convierte en el centro de atencin.
Es en este momento cuando la Corte Interamericana consagra la idea de que los derechos fundamentales previstos en la convencin resultan
obligaciones erga omnes, que se imponen no
solo en relacin con el poder del Estado, sino
tambin respecto a actuaciones de terceros particulares.
Por ltimo, la tercera fase en la evolucin de la
jurisprudencia est representada por el caso ms
relevante en esta materia: la Opinin Consultiva 18/03 solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos sobre la condicin jurdica de los
inmigrantes. Esta resolucin, que marca una tendencia hasta nuestros das, establece definitivamente la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
Antes de dar inicio al anlisis de la cuestin,
quisiera dedicar este trabajo, como un humilde
homenaje, al maestro Hctor Fix-Zamudio en
sus 50 aos de trabajo como investigador, uno
de los mayores impulsores del sistema interamericano de derechos humanos, y cuya obra ha
marcado una escuela en el estudio de los derechos fundamentales y los sistemas comparados
en la doctrina latinoamericana.
II. EL DEBER DE RESPETO Y VIGILANCIA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
LA ASUNCIN DE LA STATE ACTION
El caso Velsquez Rodrguez contra Honduras

(1987) no solo fue el primer asunto en el que la
CIDH se plante la cuestin de la eficacia de

los derechos fundamentales en las relaciones
privadas, sino que, al constituir el primer caso
contencioso sometido a su competencia, es el
documento que consagra los fundamentos de
todo el sistema interamericano de derechos humanos. Este asunto, al igual que el caso Godinez Cruz contra Honduras (1987), Paniagua
Morales contra Guatemala (1998), Bmaca
Velsquez contra Guatemala (2000) y Juan
Humberto Snchez contra Honduras (2003), se
enmarca dentro de la guerra sucia acaecida en
Centroamrica durante la dcada de los ochenta, en la cual, aquellos individuos considerados
como subversivos por el rgimen en turno eran
objeto de desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales.
En el estudio de esta primera fase nos centraremos en el caso Velsquez Rodrguez. Manfredo Velsquez, estudiante universitario relacionado con grupos subversivos, fue apresado de
forma violenta y sin mediar orden judicial de
captura por elementos de la polica secreta hondurea y por civiles que actuaban bajo su direccin. Al igual que en ms de un centenar de
casos sucedidos en Honduras entre 1981 y 1984,
el seor Velsquez fue asesinado, despus de
haber sufrido diversas torturas, y enterrado en
un cementerio clandestino.
La Comisin Interamericana someti el caso a
la competencia de la corte con la finalidad de
que esta determinara si hubo violacin, por parte
de Honduras, de los artculos 4 (derecho a la
vida), 5 (derecho a la integridad personal), y 7
(derecho a la libertad personal) de la CADH.
Para la corte, el anlisis, no solo de este caso,
sino de cualquier asunto que sea sometido a su
conocimiento, est determinado por los alcances que se atribuyan al artculo 1.1 de la convencin6. En su consideracin, dicho artculo
pone a cargo de los Estados partes los deberes
fundamentales de respeto y garanta, de tal
El artculo 1.1 de la CADH, en la parte que ahora nos interesa, establece que los Estados partes en esta convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
(). Este deber general de respeto encuentra paralelo en otros tratados de derechos humanos, por ejemplo, el artculo 2.1 del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos, o los artculos 2.1 y 38.1 de la Convencin sobre Derechos del Nio.
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modo que todo menoscabo a los

derechos humanos reconocidos en
la convencin que pueda ser atribuido () a la accin u omisin
de cualquier autoridad pblica,
constituye un hecho imputable al
Estado7.
En esta primera etapa

de la jurisprudencia, los
derechos fundamentales, a
juicio de la corte, se configuran como lmites dirigidos
nicamente al actuar de las
autoridades ... Este tipo de
construccin no resulta novedosa ... La CIDH hace uso
de una buena parte de la
extensa batera argumentativa que comprende la doctrina estadounidense de la
state action.
En los trminos del artculo 1.1,

los Estados partes, al suscribir la
Convencin Americana, asumen
una doble obligacin. La primera
se refiere al respeto de los derechos y libertades reconocidos en
la CADH, mientras que la segunda implica garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos
fundamentales a toda persona sometida a su
jurisdiccin, obligacin que no se agota con
la existencia de un orden normativo, sino que
comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos8.
En este orden de ideas, resulta claro que, en

principio, es imputable al Estado toda violacin
a los derechos reconocidos por la convencin
cometida por un acto del poder pblico o de
personas que actan prevalidas de los poderes
que ostentan por su carcter oficial. No obstante, para la Corte Interamericana no se agotan all
los supuestos en que la responsabilidad del Estado puede verse comprometida a raz de una
lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a
un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la
trasgresin, puede acarrear la responsabilidad
7
8
9
10
48
internacional del Estado, no

por ese hecho en s mismo,
sino por la falta de la debida diligencia para prevenir
la violacin o para tratarla
en los trminos requeridos
por la convencin9.
En esta primera etapa de la

jurisprudencia, los derechos fundamentales, a juicio de la corte, se configuran como lmites dirigidos
nicamente al actuar de las
autoridades; la responsabilidad del Estado, sin embargo, se extiende a aquellos
casos en que se demuestre cierto apoyo o tolerancia del poder pblico respecto a los particulares en la infraccin de los derechos reconocidos en la convencin10. Para la corte resulta
irrelevante que los individuos que participaron
en el secuestro, tortura y asesinato de Manfredo Velsquez no perteneciesen formalmente a
los cuerpos de seguridad del Estado hondureo; lo decisivo, a efectos de determinar la violacin de los derechos fundamentales, es que
en todos estos casos existe una implicacin significativa por parte de las autoridades hondureas. Si se comprueba dicha implicacin que
en trminos de la corte se puede traducir en una
falta de debida diligencia, en apoyo, en aquiescencia o en tolerancia, el actuar de los particulares queda equiparado a una actuacin de
los poderes pblicos a efectos del artculo 1.1
de la convencin.
Este tipo de construccin no resulta novedosa

en la jurisprudencia comparada. La CIDH hace
uso de una buena parte de la extensa batera
Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamento 164.
Caso Godnez Cruz contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 20 de enero de 1989, fundamento 175; y caso Cantos contra
Argentina, sentencia sobre el fondo de 28 de noviembre de 2002, fundamento 49.
Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamento 172 (las cursivas son
nuestras).
Caso Paniagua Morales contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 8 de marzo de 1998, fundamento 91. Este caso tambin
es conocido como de la Panel Blanca, debido a que durante 1987 y 1988 miembros de la Guardia de Hacienda de Guatemala,
fuertemente armados, detenan por la fuerza a personas y las obligaban a subir a una furgoneta (panel) blanca. Once de estas
personas fueron torturadas y asesinadas y sus cuerpos fueron abandonados pocos das despus de su detencin en las calles
de ciudad de Guatemala y sus alrededores.
ESPECIAL
argumentativa que comprende la doctrina estadounidense de la state action. Al igual que en

el caso mexicano y a diferencia del caso europeo continental, en los Estados Unidos de Amrica, la incidencia unidireccional de los derechos fundamentales se mantiene como uno de
los pilares ms firmes de la teora constitucional estadounidense. De esta forma, las enmiendas a la Constitucin Federal de 1787, las cuales conforman el grupo de derechos o bill of
rights del sistema jurdico norteamericano, solo
pueden ser invocadas ante un acto del poder
pblico o state action.
Es fundamental tener en cuenta que la razn
que da lugar a este bill of rights es la defensa
contra la posible intromisin, en las libertades
histricas de los particulares, de una entidad
determinada, el poder emergente de la federacin, y en especfico del poder legislativo. M.
Fioravanti seala al respecto que solo en la
experiencia estadounidense los modelos historicista e individualista y contractualista recuperan su originaria y comn inspiracin de garanta contra las filosofas estatalistas y legicntricas de la Europa continental11. Esto significa que desde los orgenes de la tradicin constitucional norteamericana, los derechos son
concebidos como una tenencia a preservar del
maligno, pero inevitable, surgimiento de los
poderes estatales.
De esta forma y, en el marco de dichas consideraciones, es posible contextualizar el principio
por el que las posibles violaciones de derechos
fundamentales por parte de particulares, tanto
11
12
en los aspectos de validez como de eficacia,

sean reconducibles al resto del ordenamiento
infraconstitucional, principio que por su parte
ha tenido una simbitica aceptacin en gran
parte del resto del continente.
Ante tal horizonte, parecera que la cuestin se
encuentra cerrada desde un inicio y que la actividad jurisprudencial se dara a la tarea de aplicar un examen de formalidad estatal a todos
aquellos actos violatorios de derechos fundamentales para determinar el subsistema normativo al cual deben ser reconducidos para su adecuada resolucin. Sin embargo, fue precisamente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
el actor principal en la expansin y experimentacin de criterios alternativos al momento de
definir la zona de penumbra que conlleva la
nocin de state action.
Un examen completo de la doctrina de la state
action excede los lmites de nuestro trabajo12.
Sin embargo, haremos mencin de sus rasgos
ms distintivos, ya que este tipo de respuesta a
la Drittwirkung que evade el problema sustantivo y se concentra en la ampliacin del concepto de poder pblico es la adoptada por la
Corte Interamericana en su primera etapa.
As, la argumentacin contenida en el caso
Adickes vs. S. H. Kress & Co (1970) resulta la
fuente de la que abreva la CIDH al momento
de determinar, en el caso Velsquez Rodrguez,
que lo decisivo a efectos de determinar una violacin de derechos fundamentales consiste en
dilucidar si efectivamente el actuar de los particulares ha contado con el apoyo o tolerancia
FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. traduccin de M. Martnez Neira,
Trotta, Madrid, 1998 (primera edicin de 1996), p. 93. En el mismo sentido, vase ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Traduccin de M. Gascn, Trotta, Madrid, 1997 (primera edicin de 1995), p. 54.
El estudio ms completo de esta materia, en lengua castellana, lo realiza BILBAO UBILLOS, J. M. en Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado. McGraw-Hill, Madrid, 1997. En lengua inglesa resultan imprescindibles las
siguientes obras: GLENNON, R. J. y NOWAK, J. E. State action. Theories for applying constitutional restrictions to activity. En:
Columbia Law Review. Vol. 74, nm. 4, 1974, pp. 656-705; NERKEN, I. A new deal for the protection of fourteenth amendment
rights: challenging the doctrinal bases of the civil rights cases and state action theory. En: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law
Review. Vol. 12 (1977), pp. 297-366; CHEMERINSKY, E. Rethinking State Action. En: Northwestern University Law Review. Vol.
80, (1985), pp. 503-557; MADRY, A. R. State action and the obligation of the states to prevent private harm: The Rehnquist
transformation and the betrayal of fundamental commitments. En: Southern California Law Review. Vol. 65, nm. 2, 1992, pp,
781-884; KROTOSZYNSKI, R. J. Back to the briarpatch: an argument in favor of constitutional meta-analysis in state action
determinations. En: Michigan Law Review. Vol. 94, nm. 2, 1995, pp. 302-347; BROOKS, W. The privatization of the civil
commitment process and the state action doctrine: have the mentally ill been systematically stripped of their fourteenth amendment rights?. En: Duquesne Law Review. Vol. 40, nm. 1, 2001, pp. 1-75; y TUSHNET, M. The issue of state action / horizontal
effect in comparative constitutional law. En: International Journal of Constitutional Law. Vol. 1, nm. 1, 2003, pp. 79-98.
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del poder pblico. El caso

sera distinta si la discriminaAdickes vs. Kress13, al igual que
cin se produjese por la exisResulta lgico que el TriTruax vs. Corrigan14, United
tencia de una costumbre u orbunal Supremo [de Estados
States vs. Price15, o Joshua
Unidos] insista en la particidenanza impuesta o aplicada
pacin ... de alguna autoridad
DeShanney vs. Winnebago
por las autoridades en los res[comprometida en la violaCounty Department of Social
taurantes del Estado de Missicin de derechos], ya que si
Service16, son resoluciones en
sipi. Para el Tribunal Suprela simple inactividad ... del
las que no existe duda respecmo, no basta que la segregaEstado fuera el elemento deto a una cuestin: el acto que
terminante para definir si
cin sea una costumbre social
lesiona los derechos fundamenexiste state action ... cualcomo alegaba Adickes, sino
quier violacin de derechos
tales proviene de un particular.
que el demandante debe defundamentales cometida por
Sin embargo, la controversia
mostrar que el acusado actu
los particulares sera reconsurge al momento de determibajo apariencia de legalidad
ducible al mbito de los ponar cul debe ser el grado de
deres pblicos.
de una costumbre o uso del
participacin o implicacin de
Estado y con la implicacin
un poder pblico en el acto del
de un funcionario pblico17.
particular, a fin de transformarlo en una state action y, en consecuencia, ser Resulta lgico que el Tribunal Supremo insista en
objeto del juicio constitucional.
la participacin, de cualquier grado, por parte de
El caso que nos sirve de gua para ilustrar esta alguna autoridad, ya que si la simple inactividad
vertiente de la doctrina de la state action se re- por parte del Estado fuera el elemento determimonta al mes de agosto de 1964, en el que San- nante para definir si existe state action, prcticadra Adickes, profesora de raza blanca en una mente cualquier violacin de derechos fundamenescuela de nios de raza negra en Missisipi, tales cometida por los particulares sera recondudecidi ir a almorzar con seis de sus alumnos cible al mbito de los poderes pblicos. En el caso
negros al restaurante del seor Kress. El dueo concreto, no se acredit que la segregacin racial
del local se neg a atender a la mujer, ya que fuese una prctica implantada por las autoridades
era una persona de raza blanca en compaa de locales, sino una simple y lamentable costumbre
personas de raza negra. Una vez que este grupo del dueo del restaurante, por lo que se concluy
decidi abandonar el restaurante, Sandra Adickes que no exista una state action.
fue detenida por la Polica ante el alboroto que
Descartar la responsabilidad del Estado es una
haba provocado al no ser atendida por el seor
constante en los casos que de estas caracterstiKress.
cas ha conocido el Tribunal Supremo estadouniLa opinin mayoritaria del Tribunal Supremo, dense, ya que la responsabilidad por omisin
en voz del juez J. M. Harlan, establece, en pri- del deber de proteccin del Estado se ha cirmer trmino, que la decimocuarta enmienda no cunscrito a aquellos casos en que las personas
prohbe a los particulares discriminar por ra- estn privadas de libertad bajo la custodia del
zn de raza, ya que esto es una expresin de sus Estado18. La conclusin de la Corte Interamepredilecciones personales que no puede ser limi- ricana, en cambio, ser distinta. A partir de
tada por el Estado. Sin embargo, la conclusin estos planteamientos, la CIDH considera que
13
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15
16
17
18
50
398 U.S. 144 (1970).

257 U.S. 312 (1921).
383 U.S. 787 (1966).
489 U.S. 189 (1989).
Cfr. Monroe vs. Pape [365 U.S. 167 (1961)].
As lo determin el Tribunal Supremo en el caso DeShanney vs. Winnebago de 1988, la ltima de las resoluciones en las que el
mximo tribunal estadounidense abord este aspecto de la state action. El demandante en este caso fue un menor que haba
ESPECIAL
el deber de proteccin a cargo de los Estados

parte es de carcter general. Se aplica a todos
lo supuestos y a todas las personas sujetas a la
jurisdiccin de un Estado. Una vez acreditada
la tolerancia o inactividad de los poderes pblicos, el hecho se refuta como imputable al
Estado, por violacin al deber previsto en el
artculo 1.1 de la Convencin19.
En la bsqueda de implicaciones estatales que
le permitan extender la responsabilidad del Estado, la Corte Interamericana aborda otra de las
parcelas ms significativas de la doctrina de la
state action: la convalidacin por parte del Estado de actos de particulares violatorios de los
derechos fundamentales.
As, para la CIDH, si el aparato del Estado
acta de modo que tal violacin quede impune
y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la
vctima en la plenitud de sus derechos, puede
afirmarse que ha incumplido el deber previsto
en el artculo 1.1 (). Esta apreciacin es vlida
cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin, an los particulares, pues, si sus hechos no son investigados
19
20
21
22
con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad del Estado20. En este
aspecto, el deber de investigar y reparar las violaciones no solo se entiende referido a las autoridades policiales del Estado, sino que se extiende a los rganos judiciales, por lo que si
estos no reparan en sus sentencias las respectivas violaciones, incumplirn el artculo 1.1 de
la Convencin y sus actos sern objeto del conocimiento de la Corte Interamericana21.
No resulta difcil identificar esta argumentacin
con la tesis de la eficacia mediata propuesta por
el Tribunal Constitucional Federal alemn22. En
esta lnea, los tribunales nacionales, en virtud del
artculo 1.1 de la Convencin, al determinar el
Derecho aplicable se encontraran constreidos a
introducir los contenidos de la Convencin Americana y, en caso contrario, la CIDH se vera facultada para examinar los procesos internos en
los que no se hubiese atendido a dicho deber.
Con independencia de las implicaciones tericas que conlleva la tesis de la eficacia mediata, y
que no abordaremos en este trabajo, el principal
sido vctima de una serie de abusos por parte de su padre, con el que viva. Los demandados, el Departamento de Servicios
Sociales de un condado del Estado de Wisconsin, recibieron quejas de que el menor estaba sufriendo abusos a manos de su
padre, y pese a que adoptaron diversas medidas para protegerle no intervinieron para retirar al padre la custodia del menor.
Finalmente, el padre del demandado le golpe tan violentamente que este sufri daos cerebrales y una severa disminucin
psquica. La madre del nio aleg la existencia de una state action, ya que, en su consideracin, el conocimiento por parte de las
autoridades del condado de Winnebago del peligro que corra el menor creaba una relacin especial de la que se derivaba un
deber de proteccin a favor del nio. Para el Tribunal Supremo, el deber de proteccin por parte del Estado emana, no del
conocimiento que las autoridades tengan acerca de las dificultades de un individuo o de las declaraciones que realice sobre su
intencin de ayudarle, sino, nicamente, de las limitaciones que el propio Estado imponga sobre la libertad del individuo, ya sea
a travs de su encarcelamiento o internamiento en cualquier institucin a su cargo. Vase en este sentido, Estelle vs. Gamble
429 U.S. 97, 1976; Youngberg vs. Romero 457 U.S. 102, 1982; as como el trabajo de STRAUSS, D. A. Due process, government inaction, and private wrongs. En: Supreme Court Review. Vol. 53, 1989, p. 67.
Cfr. Caso Gangaram Panday contra Surinam, sentencia sobre el fondo de 21 de enero de 1994, fundamento 62.
Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamentos 176 y 177. Es
posible identificar un argumento muy similar en el caso Balden Garca contra Per, sentencia sobre el fondo de 6 de abril de
2006, fundamento 91.
Cfr. Caso Villagrn Morales y otros caso nios de la calle contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 19 de noviembre de
1999, fundamento 222; y caso Bmaca Velsquez contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 25 de noviembre de 2000,
fundamento 188.
Conforme a esta tesis, en trminos generales, se considera que la concretizacin de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se realiza al momento en que el rgano judicial respectivo aplica los derechos fundamentales como
parmetros interpretativos al resolver las controversias que se le presentan. A pesar de que cierto sector de la doctrina ha
querido ver la asuncin de esta tesis en el sistema jurdico espaol al momento en el que se configura el acceso a la jurisdiccin
constitucional de este tipo de controversias, lo cierto es que la imputacin formal de la violacin de los derechos fundamentales a
la resolucin judicial no responde a la necesidad de implantar o incorporar al derecho fundamental en la controversia objeto de la
sentencia, como sucede en el Derecho alemn, sino que viene determinada a fin de articular correctamente el acceso de este tipo
de controversias al recurso de amparo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol.
Vase en este sentido, entre otros, a NARANJO DE LA CRUZ, R. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe. Boletn Oficial del Estado y Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 208.
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problema que acarrea este tipo

errnea o discriminatoria que
de posiciones es, de nueva
pudiera ser.
cuenta, que por esta va prctiel Tribunal Supremo
En esta lnea, el Tribunal Sucamente cualquier acto de los
considera que los acuerdos
premo considera que los
discriminatorios ... no pueparticulares acarrea la respon23
acuerdos discriminatorios, por
den
considerarse
violatorios
sabilidad del Estado . En este
de
ningn
derecho,
siempre
s mismos, no pueden consisentido resultaron las reaccioy cuando los propsitos de
derarse violatorios de ningn
nes que en la doctrina estadoestos ... se acaten por adhederecho, siempre y cuando los
unidense surgieron frente a la
sin voluntaria a sus trmipropsitos de estos convenios
primera construccin jurisprunos. [L]a conclusin ser
se acaten por adhesin volundistinta si estos ... se asedencial que sostuvo que la inguraron
nicamente
por
...
taria a sus trminos. Sin embartervencin judicial, convaliimposicin [de] los tribunago, la conclusin ser distinta
dando un acto de un particules estatales.
si estos convenios se aseguralar, implicaba la responsabiliron nicamente por la imposidad estatal: el caso Shelley vs.
cin que los tribunales estataKraemer de 1948. El meollo de
les hicieron de los trminos
este asunto es la posible existencia de una state action por la aplicacin ju- restrictivos de los convenios.
dicial de acuerdos particulares que impidan la
En el caso concreto, resulta claro que, de no ser
propiedad o posesin de inmuebles basados en
por la intervencin activa de los tribunales es24
motivos raciales .
tatales, los promoventes hubieran sido libres de
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ocupar la propiedad, sin restriccin alguna. Para
inicia su argumentacin recordando que, des- el Tribunal Supremo, el caso Shelley no es de
de la decisin de los Civil Right Cases de 1883, aquellos casos como se ha sugerido en que
qued firmemente establecido que la conduc- los poderes pblicos se limiten a abstenerse de
ta prohibida por la primera seccin de la deci- actuar, dejando en libertad a los particulares
mocuarta enmienda constitucional es nica- para imponer las discriminaciones que les plazmente aquella que puede, razonablemente, can. Se trata, ms bien, de un caso en el que los
decirse accin de los poderes pblicos. La tribunales han puesto a disposicin de los parenmienda constitucional no levanta una barrera ticulares toda la potestad coercitiva del Estado
contra una conducta puramente privada, por para negar a los promoventes, con base en la
23
24
52
Respecto a la teora de la eficacia mediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, vase por todos
a BILBAO UBILLOS, J. M. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Boletn Oficial del Estado y Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 283-324.
334 U.S. 1 (1948). Shelley es uno de cuatro casos conocidos colectivamente como los Restrictive Covenant Cases. Los otros
tres casos son: McGhee vs. Sipes, Hurd vs. Hodge, y Urciolo vs. Hodge. El caso Shelley vs. Kraemer se origina a partir de los
siguientes hechos: el 16 de febrero de 1911, treinta de un total de treinta y nueve propietarios de un inmueble de la ciudad de
Saint Louis, Missouri, firmaron y registraron un convenio. Este estableca que () se restringe el uso y la ocupacin de la
propiedad mencionada por el trmino de cincuenta aos a partir de esta fecha, de manera que se establece la condicin, en todo
tiempo y para las subsecuentes transmisiones, de adherir al terreno, en forma precedente a su venta, la condicin de que
ninguna parte o fraccin de dicha propiedad ser ocupada, por el trmino mencionado de cincuenta aos, por ninguna persona
que no sea de la raza caucsica, pues se intenta evitar el uso de la propiedad sealada por personas de las razas negra o
monglica. En agosto de 1945, como consecuencia de un contrato de compraventa, los promoventes, de raza negra, mediante
una considerable suma recibieron, de uno de los propietarios, una escritura en la que se garantiza el ttulo de propiedad sobre
parte del predio en cuestin. El tribunal que conoci del caso encontr que los promoventes no tuvieron conocimiento del
convenio restrictivo al tiempo de la compra. En octubre de 1945, propietarios de otras partes del inmueble sujetos a los trminos
del convenio restrictivo, demandaron en el Tribunal de Circuito de la ciudad de Saint Louis que se impidiera a los negros tomar
posesin del predio, y que se les privara del ttulo de propiedad y se le revirtiera al vendedor, o a quien el tribunal determinase.
El tribunal neg la peticin, con base en que el convenio restrictivo nunca lleg a ser definitivo y completo, ya que fue intencin
de las partes que no entrara en vigor hasta que fuese firmado por todos los propietarios, y nunca se obtuvieron las firmas de
todos ellos. El Tribunal Superior de Missouri revoc esta ltima resolucin.
ESPECIAL
raza o el color, el disfrute de los derechos de

propiedad en terrenos que estos queran y podan adquirir y que los vendedores estaban
dispuestos a vender. La diferencia entre imponer en estos casos, coactivamente o no y
por va judicial, los convenios restrictivos,
significa para los promoventes la diferencia
entre serles negados los derechos de propiedad asequibles a otros miembros de la comunidad y el concederles el pleno disfrute de esos
derechos sobre una base de igualdad. En consecuencia, son los rganos judiciales quienes
han violentado la proteccin igual de las leyes, garantizada por la decimocuarta enmienda constitucional.
Este fallo, que en un principio caus gran conmocin y un torrente de comentarios, sentaba
las bases para una verdadera revolucin de la
doctrina de la state action. La resolucin del
Tribunal Supremo implicaba, en la prctica, la
aceptacin de la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas en un plano sustantivo. A pesar de que en la sentencia se
enfatiza que la ejecucin del pacto discriminatorio por parte del rgano judicial es determinante, lo que en realidad viene a decir Shelley
vs. Kraemer es que la validez de los pactos particulares depende de su debida conformidad con
el bill of rights, ya que en caso contrario, no
sern convalidados por los tribunales25. En consecuencia, y ante el peligro que representaba
para la unidireccionalidad de los derechos el
aceptar en todas sus consecuencias esta doctrina, la jurisprudencia constitucional estadounidense decide desmarcarse de este precedente
en resoluciones como Black vs. Cutter Laboratories26 y Evans vs. Abney27.
25
26
27
28
29
La Corte Interamericana, en una etapa en la que

todava existen dudas sobre la multidireccionalidad de los derechos fundamentales, es consciente de estos riesgos. Aunado a lo anterior, su
mayor preocupacin y lo que en ltimo termino producir el abandono de la tesis de la mediacin judicial, es que una doctrina de este tipo
convertira a la CIDH en una especie de tribunal de apelaciones de las sentencias de los rganos judiciales internos. Situacin que provocara graves roces con los Estados parte, que se
aleja radicalmente de su naturaleza y fines propios, y de la cual ha sido consciente la CIDH
desde sus primeras sentencias28.
Por este motivo, la responsabilidad estatal por
va de la convalidacin judicial y, en general,
la bsqueda de implicaciones estatales, es abandonada por la Corte Interamericana como el
elemento determinante para estipular la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas29. Un importante nmero de casos, que llegan a su conocimiento a principios
de nuestra dcada y en los que de forma manifiesta es un particular el que lesiona los derechos fundamentales, obligarn a la corte a explorar nuevos caminos en esta materia.
III. LA PRIMERA APROXIMACIN A LA
DRITTWIRKUNG : LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO OBLIGACIONES ERGA OMNES
La Corte Interamericana inaugurar, a partir del

caso Blake contra Guatemala, una etapa de su
jurisprudencia en la que el estudio del carcter
de la norma violada se convertir en el argumento de fondo para afirmar la Drittwirkung
de los derechos previstos en la Convencin.
Cfr. WECHSLER, H. Toward neutral principles of Constitutional Law. En: Harvard Law Review. Vol. 73, 1959, p. 29; y KENNEDY,
D. The stages of decline of the public/private distinction. En: University of Pennsylvania Law Review. Vol. 130, 1982, p. 1352.
351 U.S. 292 (1956).
396 U.S. 435, 445 (1970).
En este sentido, vase caso Surez Rosero contra Ecuador, sentencia sobre el fondo de 12 de noviembre de 1997, fundamento
37; caso Garrido y Baigorria contra Argentina, sentencia sobre reparaciones de 27 de abril de 1998, fundamento 24; y caso Cesti
Hurtado contra Per, sentencia sobre las excepciones preliminares de 26 de enero de 1999, fundamento 47.
En los ltimos aos solo hemos logrado identificar tres casos relevantes en los cuales la CIDH haya determinado la responsabilidad del Estado por haber dado cobertura, de forma pasiva, a los actos de los particulares. Vase en este sentido, Juan Humberto
Snchez contra Honduras (sentencia sobre el fondo de 7 de junio de 2003); 19 Comerciantes contra Colombia (sentencia sobre el
fondo de 5 de julio de 2004); y Masacres de Ituango contra Colombia (sentencia sobre el fondo de 1 de julio de 2006).
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En marzo de 1985, dos ciudadanos estadounidenses fueron asesinados en Guatemala a manos de las denominadas Patrullas de Autodefensa Civil30. La Comisin Interamericana someti el caso a la CIDH a fin de que determinara la responsabilidad de Guatemala bajo el argumento de que las patrullas civiles actuaron
como agentes del Estado. El gobierno guatemalteco, curtido por las diversas condenas que
haba recibido en los casos de desaparicin de
activistas polticos por miembros de la Polica
secreta, plante una estrategia distinta a fin de
evadir su responsabilidad. En su consideracin,
la CIDH resultaba incompetente para conocer
de la desaparicin de los ciudadanos estadounidenses en virtud de que los hechos en que se
fundamentaba la demanda constituan un ilcito penal del orden comn, como es el homicidio
calificado o asesinato, y no un caso de violacin
de derechos humanos, como son el derecho a la
libertad personal y el derecho a la vida31.
La CIDH, al momento de fallar este asunto,
consider que las patrullas civiles actuaban,
efectivamente, como agentes del Estado, ya
que reciban recursos, armamento, entrenamiento y, en ocasiones, rdenes directas del
Ejrcito guatemalteco. La aquiescencia del
Estado en relacin con las actividades de estos grupos paramilitares permite extender la
responsabilidad a las autoridades guatemaltecas. Sin embargo, varias interrogantes planean
sobre la argumentacin de la corte. Este rgano
es consciente que en ocasiones resultar imposible demostrar un estado general de impunidad
respecto a este tipo de hechos, considerar que
30
31
32
54
las violaciones denunciadas son atribuibles a

una poltica de Estado o, simplemente, acreditar una conexin, por mnima que sea, con los
poderes pblicos. A estas directrices responden
una serie de resoluciones en las que Colombia
es demandada por diversas violaciones de derechos fundamentales perpetradas por guerrilleros y paramilitares, a pesar de una poltica
activa y decidida, tanto de los cuerpos policiales como de los rganos judiciales de ese pas,
en contra de estos grupos.
La bsqueda de soluciones alternativas para este
tipo de casos tiene un protagonista fundamental: el brasileo A. A. Canado Trindade. Este
juez de la CIDH, electo en 1994, emitir un voto
razonado en el caso Blake contra Guatemala
que ser la base para consagrar la vigencia de
los derechos fundamentales en las relaciones
privadas.
A juicio de Canado, es necesario desmitificar
la presentacin, frecuente e indebida, de ciertos postulados como verdades eternas e inmutables, cuando son, ms bien, producto de su tiempo, o sea, soluciones jurdicas encontradas en
una determinada etapa de la evolucin de Derecho, conforme a las ideas prevalecientes en la
poca. Una de estas ideas es la que representa a
los tratados internacionales como normas que
limitan nicamente la actuacin de los poderes pblicos. Los tratados de derechos humanos, por el contrario, consagran obligaciones de
carcter objetivo y representan estndares de
comportamiento dirigidos a la creacin de un
ordre public internacional32. En su consideracin,
Nicholas Chapman Blake, periodista, y Griffith Davis, fotgrafo, residentes en Guatemala, partieron el da 26 de marzo de 1985
rumbo a una pequea aldea al sur del pas. El objetivo del viaje era recabar informacin para escribir un artculo sobre uno de los
sectores de la guerrilla guatemalteca. Ese mismo da fueron interceptados por la Patrulla de Autodefensa Civil de El Llano, una
organizacin paramilitar formada por campesinos e indgenas que efectuaba labores de patrullaje, defensa y control del movimiento guerrillero. Aos ms tarde se determin que los miembros de esta patrulla trasladaron a los estadounidenses a un lugar
despoblado para asesinarles e incinerar sus cuerpos para evitar que fueran descubiertos.
Cfr. Caso Blake contra Guatemala, sentencia sobre las excepciones preliminares de 2 de julio de 1996, fundamento 25. El
Estado guatemalteco argument que las patrullas civiles eran organizaciones comunitarias voluntarias que se originaron en las
reas de conflicto y que se encontraban integradas por los pobladores de esas zonas con el propsito de defender sus vidas y
sus pertenencias contra la subversin. Seal que era natural que dichas patrullas tuvieran vinculaciones estrechas con el
Ejrcito, pero que eso no permita presumir que sus integrantes pertenecieran o tuvieran iguales funciones que las Fuerzas
Armadas, ya que los miembros de las patrullas no reciban remuneracin alguna ni estaban sujetas a la disciplina militar.
Caso Blake contra Guatemala, voto razonado del juez Canado a la sentencia sobre el fondo de 24 de enero de 1998, fundamentos 20 a 29, y voto razonado del juez Canado a la sentencia sobre reparaciones de 22 enero de 1999, fundamentos 24 y 27;
ESPECIAL
el carcter absoluto de la autonoma de la voluntad ya no puede ser invocado ante la existencia de normas del jus cogens,
como son los derechos fundamentales previstos en la
CADH, que se configuran
como obligaciones erga omnes
de proteccin y, en consecuencia, son el contenido mnimo
de expresin de todas las relaciones jurdicas de los ordenamientos nacionales, incluidas
aquellas que se suceden entre
actores no estatales33.
En esta resolucin se
establece que el desarrollo
jurdico de las obligaciones
erga omnes partes de proteccin asume una importancia cada vez mayor, sobre todo frente a la diversificacin de las fuentes de
violaciones de los derechos
... Est[o] ... requiere... el
reconocimiento de los efectos de la Convencin Americana vis--vis terceros (la
Drittwirkung)
La argumentacin de Canado
ser adoptada por la totalidad de los jueces de
la CIDH en el caso de la Comunidad de Paz
de San Jos de Apartad contra Colombia de
2002. En este asunto, revelador de la tragedia
a la que vive sometida la sociedad colombiana, resulta incuestionable que los autores de
ms de cincuenta asesinatos en un periodo de
nueve meses, son miembros de un grupo paramilitar denominado Autodefensas Unidas de
Colombia. A juicio de la corte, la obligacin
general de respeto de los derechos fundamentales, prevista en el artculo 1.1 de la Convencin, para ser eficaz, se impone no solo en
relacin con el poder del Estado, sino tambin
en las relaciones entre particulares (grupos
clandestinos, paramilitares, u otros grupos de
particulares)34.
33
34
35
36
En esta resolucin se establece que el desarrollo jurdico de

las obligaciones erga omnes
partes de proteccin asume
una importancia cada vez mayor, sobre todo frente a la diversificacin de las fuentes de
violaciones de los derechos
humanos tan evidente en una
situacin de conflicto armado
interno como en el caso de la
Comunidad de Paz. Este nuevo escenario requiere, a juicio
de la corte, el reconocimiento de los efectos de la Convencin Americana vis--vis terceros (la Drittwirkung)35.
Reconocimiento que, a partir del ao 2003, se

efecta en todos aquellos casos en los que la
corte aborda una lesin de derechos fundamentales acaecida en una relacin entre particulares. As, en los casos de las Comunidades del
Jiguamiand y del Curbarad contra Colombia, del Pueblo indgena de Kankuamo contra
Colombia, o en el del Pueblo indgena de Sarayaku contra Ecuador, la corte insiste en que
los Estados parte se encuentran conminados a
atender al amplio alcance de las obligaciones
erga omnes de proteccin (), caracterizadas
por el jus cogens, del cual emanan, como normas de carcter objetivo que abarcan a todos
los destinatarios de las normas jurdicas, tanto
a los integrantes de los rganos del poder pblico estatal como a los particulares36.
caso Las Palmeras contra Colombia, voto razonado del juez Canado a la sentencia sobre excepciones preliminares de 4 de
febrero de 2000, fundamento 7.
Caso Personas haitianas y dominicanas de origen haitiano en la Repblica Dominicana, voto razonado del juez Canado a la
solicitud de medidas provisionales de 7 de agosto de 2000, fundamento 25.
Caso Comunidad de Paz de San Jos de Apartad contra Colombia, resolucin sobre medidas provisionales de 18 de junio de
2002, fundamento 11, y resolucin sobre medidas provisionales de 17 de noviembre de 2004, fundamento 13. El caso de la
Comunidad de Paz no solo resulta relevante a efectos del objeto de nuestro trabajo, sino que tambin representa un hito en la
jurisprudencia interamericana, ya que se admite por primera vez que las medidas provisionales que puede otorgar la Corte
alcancen a una pluralidad de personas que, aunque no se les individualice previamente, estn colocadas, potencialmente, en la
situacin de ser vctimas. Vase respecto a la problemtica colombiana el interesante trabajo de SEAGRAVE, A. Conflict in
Colombia: how can rebel forces, paramilitary groups, drug traffickers, and government forces be held liable for human rights
violations in a country where impunity reigns supreme?. En: Nova Law Review. Vol. 25, nm. 2001, pp. 525-546.
Caso Comunidad de Paz () contra Colombia, voto concurrente del juez Canado a la resolucin sobre medidas provisionales
de 18 de junio de 2002, fundamento 14.
Caso de las Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad contra Colombia, resolucin sobre medidas provisionales de 6 de
marzo de 2003, considerando 11, y resolucin sobre medidas provisionales de 15 de marzo de 2005, considerando 8; caso del
Pueblo indgena de Kankuamo contra Colombia, resolucin sobre medidas provisionales de 5 de julio de 2004, considerando 11;
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La relacin entra las normas de jus cogens y las

obligaciones erga omnes, aspectos centrales en
la argumentacin de la corte, no ser debidamente abordada hasta la Opinin Consultiva 18/03,
resolucin que da origen a la tercera etapa de la
jurisprudencia de la corte en esta materia, por lo
que nos remitimos al siguiente apartado respecto
a esta cuestin. Por ahora, solo nos importa dejar
constancia de que en esta fase la multidireccionalidad es, a juicio de la corte, un rasgo que se puede predicar de todo el catlogo de derechos fundamentales de la Convencin Americana.
Por ltimo, no debe llevar a confusin el hecho
de que, en todos estos casos, la Corte Interamericana, en los puntos resolutivos de las sentencias, condene a los Estados a adoptar las medidas necesarias para la proteccin y garanta
de los derechos fundamentales violados. La imputacin instrumental de la violacin a los rganos pblicos nacionales solo cumple una funcin procesal, a fin de articular correctamente
el procedimiento contencioso previsto en los
artculos 61 y 62 de la CADH. Sin embargo, el
juicio que realiza la Corte Interamericana en
esta segunda etapa de la jurisprudencia versa,
invariablemente, sobre la adecuacin de las
actuaciones de los particulares a los derechos
fundamentales previstos en la Convencin
Americana. Una vez que ha determinado la existencia de una violacin de este tipo, reitera la
multidireccionalidad de los derechos exigida
directamente por el artculo 1.1 de la CADH, y
conmina a los Estados a restituir el derecho violado a travs de los medios que sean necesarios
para cada caso concreto37.
37
38
56
La imputacin directa a los particulares de la

violacin de los derechos fundamentales es una
constante desde el ao 2003. Esta situacin
quedar definitivamente asentada en la Opinin Consultiva 18/03, el verdadero leading
case de la doctrina interamericana de la Drittwirkung.
IV. LA EFICACIA DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CONVENCIN AMERICANA: LA OPININ
CONSULTIVA 18/03
El 10 de mayo de 2002, Mxico, con fundamento en el artculo 64.1 de la CADH, someti

a la Corte Interamericana una solicitud de opinin consultiva. De acuerdo con lo dispuesto
en la propia convencin, la CIDH posee dos
atribuciones esenciales. La primera, en la cual
se enmarcan todos los casos que hemos estudiado hasta el momento, es de carcter jurisdiccional o contenciosa. Mediante esta atribucin, la corte es competente para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretacin y
aplicacin de las disposiciones de la convencin que le sea sometido, siempre que los Estados parte en el caso hayan reconocido dicha
competencia. La segunda atribucin es de naturaleza consultiva. Los Estados miembros de
la Organizacin de Estados Americanos podrn
consultar a la corte acerca de la interpretacin
de la convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, as como sobre
la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos internacionales38.
y caso del Pueblo indgena de Sarayaku contra Ecuador, resolucin sobre medidas provisionales de 6 de julio de 2004, considerando 10. En este ltimo caso resulta importante resaltar que el particular que comete la violacin ya no es un grupo guerrillero
o paramilitar, sino una simple empresa: la Compaa General de Combustible de Argentina. Al personal de seguridad de esta
empresa, que realiza explotaciones petroleras en tierras de la comunidad indgena kichwa, se le imputa la violacin del derecho
de circulacin en detrimento de los miembros de este pueblo indgena.
En este sentido, caso Caballero Delgado y Santana contra Colombia, sentencia sobre el fondo de 8 de diciembre de 1995,
fundamento 69; caso Surez Rosero contra Ecuador, sentencia sobre el fondo de 12 de noviembre de 1997, fundamento 107; y
caso Castillo Petruzzi y otros contra Per, sentencia sobre el fondo de 30 de mayo de 1999, fundamento 220.
La propia corte ha sealado que, a travs de esta competencia, puede abordar la interpretacin de un tratado siempre que est
directamente implicada la proteccin de los derechos humanos en un Estado miembro del sistema interamericano, aunque dicho
instrumento no provenga del mismo sistema regional de proteccin (Vase, por todas, la Opinin Consultiva 1/82, de 24 de setiembre de 1982, solicitada por Per, relativa al objeto de la funcin consultiva de la Corte, fundamento 38). En este sentido, vanse los
trabajos de VENTURA ROBLES, M. y ZOVATTO, D. La funcin consultiva de la corte Interamericana de Derechos Humanos:
naturaleza y principios, 1982-1987. Civitas e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid, 1989; PASQUALUCCI, J. M.
Advisory practice of the Inter-american Court of Human Rights: contributing to the evolution of international human righst law.
ESPECIAL
En el ejercicio de su funcin consultiva, la corte

no est llamada a resolver cuestiones de hecho, sino a desentraar el sentido, propsito y
razn de las normas internacionales sobre derechos humanos. En este sentido, y a diferencia de las sentencias dictadas en ejercicio de
la funcin contenciosa, no existe controversia
alguna respecto a los efectos jurdicos vinculantes de las opiniones de la corte. A juicio
de la doctrina, y de la propia corte Interamericana, la obligatoriedad de las opiniones consultivas respecto a todos los Estados miembros, hayan o no solicitado dicha opinin, est
dada por el instrumento internacional que interpretan, es decir, al interpretar un tratado,
dicha interpretacin tiene el mismo valor y
fuerza jurdica que el texto del tratado interpretado39.
Desde el ao 1982, la Corte Interamericana ha
emitido diecinueve opiniones consultivas, de las
cuales dos han sido solicitadas por el Gobierno
mexicano: en 1999, la relativa al derecho a la
39
40
41
42
informacin sobre la asistencia consular en el

marco de las garantas del debido proceso y, la
segunda, en el ao 2002, relativa a la condicin jurdica y derechos de los migrantes. Este
ltimo procedimiento consultivo, que ser el
objeto de nuestro estudio, ha generado la mayor movilizacin en la historia de la Corte40. El
motivo, una sentencia del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos de Amrica.
En marzo de 2002, el Tribunal Supremo estadounidense decidi, en el caso Hoffman Plastic Compounds vs. National Labor Relations
Board, que un trabajador indocumentado no
tena derecho al pago de salarios cados o de
tramitacin, despus de ser despedido ilegalmente por intentar ejercer derechos otorgados
por la legislacin laboral, la National Labor
Relations Act41. El Tribunal Supremo sostuvo
que la prohibicin de trabajar sin autorizacin,
prevista en la Ley de Inmigracin, prevaleca
sobre el derecho de formar y ser parte de un
sindicato42.
En: Stanford Journal of International Law. Vol. 38, nm. 2, 2002, pp. 241-288; y NIKKEN, P. La funcin consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del
siglo XXI. T. I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 2003, pp. 161-184.
Cfr. Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamento 60. En este sentido vase, DE SILVA NAVA, C. La jurisprudencia, interpretacin
y creacin del Derecho. En: Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Nm. 5, 1996, p. 22; FANDEZ LEDESMA, H.
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1996, p. 453; MARTN, C. La Corte Interamericana de Derechos Humanos:
funciones y competencia. En: Derecho internacional de los derechos humanos. Mxico, 2004, p. 266; y L. ORTIZ, Ahlf. Fuentes
del Derecho internacional de los derechos humanos. En: Derecho internacional de los derechos humanos. Cit., p. 47.
El procedimiento cont con la participacin de doce estados americanos, la Comisin Interamericana, la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, y nueve entidades de la
sociedad civil y de la academia de diversos pases de la regin.
535 U.S. 137 (2002). Este caso involucra a Jos Castro, un mexicano contratado en la planta de la compaa Hoffman Plastic
Compounds, ubicada en un suburbio de Los ngeles, California. En 1989, cuando el seor Castro contribuy a organizar un
sindicato para mejorar las condiciones de trabajo en la planta fue despedido. En enero de 1992 la National Labor Relations
Board (NLRB) decidi que tal despido era ilegal y orden el pago de salarios cados (back pay), y la reinstalacin del seor
Castro. En junio de 1993, durante la audiencia realizada ante un juez administrativo de la NLRB para determinar el monto del
pago de salarios cados o de tramitacin, el seor Castro declar que nunca haba sido admitido legalmente ni autorizado para
trabajar en los Estados Unidos. Debido a esta declaracin, el juez administrativo decidi que no se poda otorgar el pago de los
salarios cados, ya que ello estara en conflicto con la Inmigration Control and Reform Act de 1986. Esta ley prohbe que los
empresarios contraten a trabajadores indocumentados, con conocimiento de ello, y que los empleados utilicen documentos
falsos para ser contratados. En setiembre de 1998 la NLRB revoc la decisin del juez administrativo e indic que la forma ms
efectiva de fomentar las polticas de inmigracin consista en proporcionar a los trabajadores indocumentados las mismas
garantas y recursos que la legislacin laboral otorga a los dems empleados. La NLRB decidi que aunque el trabajador
indocumentado no tena derecho a ser reintegrado, se le deban pagar los salarios cados y los intereses acumulados por los 3
aos de trabajo perdido, cantidad que ascenda a los 67.000 dlares. En 2001, la Corte Federal de Apelaciones deneg la
solicitud de revisin presentada por la compaa y confirm la decisin de la NLRB.
Esta decisin sigue la lnea marcada por el caso Sure-Tan vs. National Labor Relations Board [467 U.S. 883 (1984)], en el cual
se estableci que los trabajadores pueden ser entregados al Servicio Nacional de Inmigracin y Naturalizacin, aun cuando el
motivo del empleador para hacerlo sea el ejercicio de una represalia ilegal en contra de un trabajador dedicado a una actividad
protegida por la legislacin laboral.
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La decisin en el caso Hoffman

fundamentales previstos en
Plastic Compounds fue adoptala Convencin Americana. El
da por mayora de 5 votos a 4.
Gobierno mexicano, en su
Resulta irnico que el
El autor del voto disidente de la
escrito de observaciones, no
Gobierno mexicano ...
minora fue el juez S. G. Breyer,
hace referencia expresa a la
haya sealado que el inel ltimo de los miembros del
sentencia del Tribunal Supredividuo puede ser sujeto
tribunal nombrado en la era
activo de obligaciones en
mo, aunque resulta patente
materia de derechos huClinton. Este seal que permique el escrito est estructumanos, ... ya que el sistetir a los migrantes en situacin
rado como contestacin a
ma jurdico mexicano est
irregular el acceso a los mismos
cada uno de los puntos reestructurado bajo la idea
recursos legales que tienen los
sueltos por el mximo tribude que los derechos funciudadanos es la nica forma de
nal estadounidense.
damentales son lmites diasegurar la proteccin de sus derigidos nicamente al poResulta irnico que el Gorechos. El juez Breyer analiz
der pblico.
bierno mexicano, en lo que
cuidadosamente el posible imnos interesa, haya sealado
pacto de la decisin sobre los
que el individuo puede ser
trabajadores en situacin irregular, indicando que si los trabajadores indocu- sujeto activo de obligaciones en materia de dementados no pueden recibir el pago de salarios rechos humanos, as como responsable en lo incados al ser despedidos ilegalmente, los em- dividual de su incumplimiento () ya que trapleadores despedirn a tales trabajadores cuan- tndose de normas fundamentales, reveladas a
do intenten sindicalizarse, ya que no habr con- travs de manifestaciones objetivas, y siempre
secuencia alguna para el empleador, al menos que no exista duda en cuanto a su vigencia, el
individuo, como podra ser un empleador, est
en la primera vez que utilice este mtodo43.
obligado a respetarlas, sin importar las mediClculos conservadores sugieren que hay al das de carcter interno que el Estado haya tomenos 5.3 millones de migrantes en situacin mado para asegurar, o incluso para vulnerar, su
irregular trabajando en los Estados Unidos, y cumplimiento44. Es irnico ya que el sistema
que 3 millones de ellos provienen de Mxico. jurdico mexicano est estructurado bajo la idea
Frente a tal escenario, la alarma fue inmediata de que los derechos fundamentales son lmites
en el Gobierno mexicano, ms an si se tiene dirigidos nicamente al poder pblico45.
en cuenta que las remesas de dinero que los mexicanos residentes en los Estados Unidos mandan La perplejidad no se produce solo por las antea sus familias en Mxico constituye uno de los riores afirmaciones. En el mismo escrito de
consideraciones, una vez que el Gobierno meximayores ingresos de la economa mexicana.
cano se arroga el ttulo de defensor de los deAs pues, solo dos meses despus del fallo re- rechos humanos de los trabajadores migrantes,
cado en el caso Hoffman Plastic Compounds, seala que a pesar sus esfuerzos, no ha podido
el Gobierno mexicano decidi solicitar una opi- evitar el recrudecimiento de legislaciones y
nin consultiva a fin de que la Corte Interame- prcticas discriminatorios contra el extranjero
ricana dilucidara diversas cuestiones que im- en un pas distinto al suyo, ni la regulacin del
plicaban la interpretacin del principio de mercado de trabajo con base en criterios disigualdad y del deber de respeto de los derechos criminatorios, acompaados de xenofobia, en
43
44
45
58
Es importante mencionar que la decisin, en el caso en estudio, deja intacto el derecho a un salario mnimo y al pago de horas
extra, de acuerdo con la Fair Labor Standards Act, ya que solo se refiri al pago de salarios cados por trabajo no realizado.
Opinin Consultiva 18/03, cit., prrafo 19.
Vase al respecto, MIJANGOS Y GONZLEZ, J. Ob. cit., pp. 70-143.
ESPECIAL
clara alusin a los Estados Unidos46. El Gobierno mexicano parece olvidarse de su patio sur,
en el cual miles de centroamericanos, camino
hacia los Estados Unidos, sufren constantemente un sinfn de penurias y vejaciones a manos
de los funcionarios mexicanos, situacin que
ha sido constatada, in situ, hace pocos aos por
una comisin del Senado de la Repblica47. En
cualquier caso, estas cuestiones desbordan el
objeto de la investigacin, por lo que proceder, en primer trmino, a analizar la argumentacin vertida por la Corte Interamericana.
La corte considera que a partir de las consideraciones planteadas por el Gobierno mexicano
debe abordar las siguientes cuestiones: 1) la
obligacin de respetar y garantizar los derechos
humanos y el carcter fundamental del principio de igualdad y no discriminacin, 2) la aplicacin de dicho principio a los migrantes, 3)
los derechos de los trabajadores migrantes indocumentados, y 4) las obligaciones estatales
en la determinacin de las polticas migratorias
a la luz de los instrumentos internacionales de
proteccin de los derechos humanos. Nuestro
estudio se centrar en el segundo y tercer puntos, los cuales contienen un buen nmero de
argumentos que permiten afirmar la eficacia
directa de los derechos fundamentales en las
relaciones privadas.
La primera operacin que realiza la CIDH se
encamina a determinar si el principio de igualdad y no discriminacin puede ser calificado
46
47
48
como de jus cogens. A su juicio, dicho principio, al igual que en sentencias anteriores lo haba hecho respecto al derecho a la vida, a la
integridad personal o a la libre circulacin de
personas, puede considerase, efectivamente,
como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado,
independiente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos
con respecto a terceros, inclusive a particulares
() ya que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico48.
Desde la etapa anterior, el hecho de que una
norma perteneciese al jus cogens haba sido
considerado por la corte como el primer elemento que nos permite identificar la multidireccionalidad de una norma. Sin embargo, no
haba explicitado las caractersticas de ese jus
cogens. Tradicionalmente vinculado con la nocin de orden pblico internacional, el concepto de jus cogens supone que existen algunas
normas tan fundamentales para la comunidad
internacional que los Estados no pueden derogarlas. Este concepto fue definido por primera
vez, en un instrumento internacional, en el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, segn el cual
una norma imperativa de Derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
Opinin Consultiva 18/03, cit., prrafos 12 y 13.

Los das 12 y 13 de agosto de 2004, la Comisin de Derechos Humanos del Senado de la Repblica realiz una visita a la
frontera sur mexicana, con el objeto de constatar la situacin de los migrantes centroamericanos en el Estado de Chiapas.
Segn el informe elaborado por el Senado, solo en el primer semestre de 2004 se denunciaron ms de 1.500 violaciones de
derechos fundamentales cometidas por las fuerzas del orden mexicano, entre las que destacan la detencin irregular, los
tratos crueles, inhumanos y degradantes, el cohecho pasivo, el robo agravado, la estafa, y las agresiones por parte de
diversas autoridades. Se denunciaron tambin violaciones laborales cometidas por los particulares, consistentes en jornadas
inhumanas de trabajo, retencin de documentos personales y salario, engao, maltrato verbal y fsico, y amenazas de entregar a los centroamericanos a las autoridades migratorias mexicanos (Gaceta Parlamentaria, 13 de setiembre de 2004, nm.
58, 2004). Respecto a la corresponsabilidad del Estado mexicano en la migracin de sus nacionales hacia los Estados
Unidos, vase el interesante estudio de BUSTAMANTE, J. A. Migracin internacional y derechos humanos. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004.
Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamentos 100 y 101. En el mismo sentido de considerar al principio de igualdad y no discriminacin como de jus cogens, vase el caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia sobre el fondo de 23 de junio de 2005, fundamentos
184 y 185. Este caso destaca, a su vez, por ser la primera ocasin en la que la CIDH aborda de forma directa el tema de los
derechos polticos. Con posterioridad a la Opinin Consultiva 18/03, es posible identificar una serie de resoluciones en las que
otro derecho fundamental, la prohibicin de la tortura fsica o psicolgica, se ha consolidado como una norma de jus cogens.
Vase en este sentido, entre otros, el caso Hermanos Gmez Paquiyauri contra Per, sentencia sobre el fondo de 8 de julio de
2004, fundamento 112; y caso Balden Garca contra Per, sentencia sobre el fondo de 6 de abril de 2006, fundamento 35.
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en su conjunto como norma

en el orden pblico interameque no admite acuerdo en conricano, en normas imperativas
del sistema interamericano.
trario y que solo puede ser mo... los derechos fundadificada por una norma ulterior
mentales previstos en la
De la caracterizacin de los
de Derecho internacional geneconvencin son normas de
derechos fundamentales como
ral que tenga el mismo carcjus cogens ... no solo pornormas de jus cogens y de la
49
que
...
representan
la
expreter . Sin embargo, el jus coobligacin general de respeto
sin jurdica de la propia
gens no se ha limitado al derea estas, se derivan varias concomunidad
internacional
cho de los tratados. Su domicomo un todo, sino porque,
secuencias y efectos que se
nio se ha ampliado, alcanzanadems, as lo han determiconcretan en obligaciones esdo tambin el Derecho internanado los propios Estados ...
pecficas. La corte determinacional general, y abarcando
al establecer la obligacin
r cules son esas obligaciode respetar y garantizar los
todos los actos jurdicos. As lo
nes a travs del objeto de la
derechos
humanos.
entiende la Corte Interamericaopinin consultiva: los derena, al sealar que la verdadera
chos de los trabajadores mivirtualidad de este concepto,
grantes indocumentados.
hoy en da, se aprecia en la responsabilidad internacional de los Estados.
En el marco de una relacin laboral en la cual
Una vez que la corte realiza el repaso de las el Estado se constituye en empleador, este eviresoluciones internacionales ms importantes en dentemente debe garantizar y respetar los deesta materia50, establece que los derechos fun- rechos humanos. La obligacin impuesta al
damentales previstos en la convencin son nor- Estado no solo opera cuando funciona como
mas de jus cogens, pero no solo porque, en pa- empleador, sino tambin cuando, actuando
labras de A. Gmez Robledo, representan la como legislador, regula las relaciones entre parexpresin jurdica de la propia comunidad in- ticulares y determina los contenidos de la leternacional como un todo, sino porque, adems, gislacin laboral. Sin embargo, las obligacioas lo han determinado los propios Estados nes del Estado van ms all, ya que en palabras
miembros al establecer la obligacin de respe- de la corte, el Estado ser responsable cuando
tar y garantizar los derechos humanos prevista se cometa una violacin de derechos fundamenen el artculo 1.1 de la convencin51. Es a travs tales respaldada por alguna directriz o poltide la unin de estos dos factores como los dere- ca estatal que favorezca la creacin o mantenichos fundamentales de la CADH se convierten miento de situaciones de discriminacin en el
49
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51
60
Por su parte, el artculo 64 de la misma Convencin se refiere al jus cogens superveniente, al sealar que si surge una nueva
norma imperativa de Derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar. Entre las obras de obligada referencia sobre este tema destacan, VERDROSS, A. Jus dispositivum and jus
cogens in international law. En: American Journal of International Law. Vol. 60, 1966, pp. 55-63; SUY, E. The concept of jus
cogens in public international law. En: Lagonissi Conference on International Law. Ginebra, 1967, pp. 17-77; GMEZ ROBLEDO, A. Le ius cogens international: sa gense, sa nature, ses fonctions. En: Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye. Vol. III, 1981, pp. 9-217. Asimismo, vanse los trabajos de MACDONALD, R. St. J. Fundamental norms in
contemporary international law. En: Canadian Yearbook of International Law. Vol. XXV, 1987, pp. 115-149; CHRISTENSON, G.
A. Jus cogens: guarding interests fundamental to international society. En: Virginia Journal of International Law. Vol. 28, 1988,
pp. 585-628; y DANILENKO, G. M. International jus cogens: Issues of law-making. En: European Journal of International Law.
Vol. 2, 1991, pp. 42-65.
Vase la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre reservas a la convencin para la prevencin y la sancin
del delito de genocidio de 28 de mayo de 1951, ICJ Reports 1951, p. 15; el caso Barcelona Traction, Light and Power Company
Limited (Blgica vs. Espaa), ICJ Reports 1970, p. 3; el caso sobre Aplicacin de la Convencin para la prevencin y la sancin
del delito de genocidio (Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia) (objeciones preliminares) ICJ Reports 1996, p. 595; y el caso
Prosecutor vs. Anto Furndzija, IT-95-17/1-T, sentencia de 10 de diciembre de 1998 del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia, prrafos 137-146 y 153-157.
Cfr. Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamento 102 y ss. La cita de GMEZ ROBLEDO, A. proviene de su obra El jus cogens
internacional. Estudio histrico crtico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1982, pp. 20-21.
ESPECIAL
mbito laboral52. As, la obligacin de respeto

prevista en el artculo 1.1 se concreta en tres
vertientes respecto a los poderes pblicos: primera, como una responsabilidad directa en su
carcter de empleador; segunda, como obligacin de adecuar su Derecho interno a las disposiciones de la convencin y, tercera, como responsabilidad subsidiaria cuando, a travs de sus
polticas pblicas, fomente acciones y prcticas de terceros que constituyan violaciones de
derechos fundamentales53.
Ahora bien, en una relacin laboral constituida
por particulares, la CIDH establece que siendo
el principio de igualdad al igual que el resto
de derechos de la CADH una norma de jus
cogens, acarrea obligaciones erga omnes, lo que
lo caracteriza como una norma de carcter necesariamente objetivo y, por tanto, que abarca
a todos los posibles destinatarios, tanto a los
integrantes de los rganos del poder pblico
como a los particulares54. Para la corte, los efectos de los derechos fundamentales frente a terceros estn claramente configurados en el propio rgimen jurdico de la Convencin Americana, especficamente en el artculo 1.1 de
esta, que proclama el sometimiento tanto de poderes pblicos como de particulares a la convencin.
La Opinin Consultiva 18/03, a juicio de la
CIDH, se inscribe en la doctrina jurdica denominada Drittwirkung, que se encuentra presente en buena parte de la jurisprudencia internacional55. As, para la CIDH, la Opinin Consultiva 18/03 tiene una trascendencia respecto
el sistema interamericano semejante a la que el
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59
caso Young, James and Webster vs. The United

Kingdom (1981)56, o X and Y vs. Netherlands
(1985)57, tienen en el marco de la Convencin
Europea de Derechos Humanos. En el ltimo
de estos casos, el Tribunal Europeo consider
que aun cuando el objeto del artculo 8 del convenio (derecho al respeto de la vida familiar)
es esencialmente la proteccin del individuo
contra interferencias arbitrarias de autoridades
pblicas, existen obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada y
familiar, que pueden implicar la adopcin de
medidas para asegurar el respeto a la vida privada inclusive en las relaciones entre particulares. Cierto sector de la doctrina ha querido
ver en estas dos sentencias una buena muestra
de que en el marco del Convenio Europeo la
Drittwirkung es mediata, ya que el Tribunal
europeo no puede aplicar directamente una norma del convenio para resolver un litigio entre
particulares, sino, como mucho, condenar a algn Estado por no haber dispensado a sus ciudadanos una proteccin suficientemente efectiva frente a otros particulares58.
Creemos que esta apreciacin no es del todo
correcta, ya que, al igual que en el sistema interamericano, es cierto que solo los Estados pueden ser condenados por la violacin de los derechos del convenio, y en este sentido s podramos hablar de una eficacia mediata; sin
embargo, desde un punto de vista material, la
eficacia es inmediata ya que lo que desencadena la responsabilidad del Estado es la previa
lesin del derecho de un particular por otro
particular59.
Cfr. Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamentos 147, 152 y 170.

En el mismo sentido, vase el caso de la Masacre de Pueblo Bello contra Colombia, sentencia sobre el fondo de 31 de enero de
2006, fundamentos 126 y 151. Esta ltima vertiente, que no tiene precedente en la anterior jurisprudencia de la CIDH y que
curiosamente tiene como origen varias resoluciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en las que la intervencin del
Estado se interpreta como una forma de apoyo oficial que alienta o fomenta virtualmente la discriminacin privada vase por
todas, Reitman v. Mulkey [387 U.S. 369 (1967)]-, es un claro reproche a la poltica estadounidense en materia de inmigracin. Es
importante recordar que en el caso Hoffman Plastic Compounds, origen de la solicitud de Opinin Consultiva, lo que de fondo se
concluy es que la poltica migratoria debe prevalecer sobre la poltica laboral.
Cfr. Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamento 140 y ss.
Ibd, fundamentos 140 y 143.
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de agosto de 1981, serie A, nm. 44, prrafos 48 a 65.
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de marzo de 198, serie A, nm. 91, prrafo 23.
En este sentido, RIGAUX, F. La protection de la vie prive et autres biens de la persounalit. Bruylant, Bruxelles, 1990, pp. 683-685.
En este sentido vase, BILBAO UBILLOS, J. M. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Ob. cit., p. 340.
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En cualquier caso, las consecuencias de la Opinin Consultiva 18/03 van ms all de la obligacin del Estado de disponer de los medios
necesarios para evitar o reparar las lesiones de
derechos en las relaciones privadas.60 La Corte
Interamericana declara rotundamente y sin ningn gnero de dudas, como lo vena haciendo
desde la segunda poca de la jurisprudencia,
que los derechos fundamentales son lmites
directos al actuar de los particulares61.
Esta afirmacin es reiterada en la jurisprudencia ms reciente de la CIDH. As, en los casos
El Nacional, As es la Noticia y Globovisin
contra Venezuela, que versan sobre el acoso que
durante los ltimos aos han sufrido los medios de comunicacin independientes de Venezuela a manos de simpatizantes de la revolucin bolivariana, la corte no ha centrado su argumentacin en la tolerancia y aquiescencia del
rgimen comandado por Hugo Chvez respecto a las actividades de estos grupos. Sus esfuerzos se dirigen a determinar que la libertad de
expresin, como norma imperativa del sistema
interamericano, es un lmite directo que se impone en relacin con actuaciones de terceros
particulares, y en este sentido debe ser entendida y aplicada por los rganos judiciales de los
Estados miembros62.
La doctrina consagrada en la Opinin Consultiva 18/03 ya ha sido acogida en la jurisprudencia ms reciente de algunos tribunales latinoamericanos que se han caracterizado por negar a
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los derechos fundamentales cualquier tipo de

multidireccionalidad, como es el caso de Mxico. El asunto Alianza por Nayarit, resuelto por
el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin en setiembre de 2005, es un claro
ejemplo de ello63. El 3 de julio de 2005 se realizaron elecciones en el Estado mexicano de
Nayarit para renovar, entre otros cargos, al
Gobernador del Estado. Dicha eleccin arroj
la victoria del Partido Revolucionario Institucional por un escaso margen de votos sobre una
coalicin electoral denominada Alianza por
Nayarit. Dicha coalicin promovi un juicio de
inconformidad ante el Tribunal Electoral, en
contra del cmputo y la declaracin de validez
de la eleccin. Entre sus agravios destaca el
relativo a una supuesta falta de equidad en los
medios de comunicacin privados de la entidad, que, a juicio de Alianza por Nayarit, favorecieron descaradamente al PRI, en cuanto a
tiempo en antena y contenidos.
Es importante mencionar que, en la primera fase
del juicio de revisin constitucional electoral,
la Sala del Tribunal Electoral del Estado de
Nayarit determin que los agravios de la coalicin electoral resultaban infundados ya que los
medios de comunicacin estn en libertad de
seleccionar a qu noticia o informacin le conceden un mayor tiempo o relevancia, en virtud
de que los mismos desarrollan una actividad
mercantil, que, como tal, tiene la finalidad de
ofrecer al pblico un servicio permanente y ms
Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 25 de noviembre de 2003, fundamento 153; caso de los
Hermanos Gmez Paquiyauri contra Per, sentencia sobre el fondo de 8 de julio de 2004, fundamento 129; y caso del Instituto
de Reeducacin del Menor contra Paraguay, sentencia sobre el fondo de 2 de setiembre de 2004.
Opinin Consultiva 18/03, cit., fundamento 151 y resultando quinto.
Caso Diarios El Nacional y As es la Noticia contra Venezuela, resolucin sobre medidas provisionales de 6 de julio de 2004,
considerando 12; caso Emisora de Televisin Globovisin contra Venezuela, resolucin sobre medidas provisionales de 4 de
setiembre de 2004, considerando 11; caso Carlos Nieto contra Venezuela, resoluciones sobre medidas provisionales de 9 de
julio de 2004, considerando 9; caso Carpio Nicolle contra Guatemala, resolucin sobre medidas provisionales de 8 de julio de
2004; caso Gutirrez Soler contra Colombia, resolucin sobre medidas provisionales de 11 de marzo de 2005, fundamento 7; y
caso de Los nios y adolescentes privados de libertad en el Complexo do Tuatuap contra la Repblica Federativa del Brasil,
resolucin sobre medidas provisionales de 30 de noviembre de 2005.
Sentencia de 14 de setiembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
De conformidad con el artculo 99 de la Constitucin mexicana, el Tribunal Electoral es la mxima autoridad jurisdiccional en la
materia, con excepcin de lo dispuesto en la fraccin II del artculo 105 de la propia Constitucin. Este precepto otorga atribuciones al Tribunal Electoral para resolver sobre las impugnaciones de las elecciones federales, estatales y municipales; la violacin
de los derechos poltico-electorales de los ciudadanos; la resolucin de los conflictos laborales entre los servidores del Instituto
Federal Electoral y sus trabajadores, as como las suscitadas entre los servidores con el propio tribunal. Asimismo, el precepto
prev que la Sala Superior realizar el cmputo final de la eleccin del Presidente de los Estados Unidos mexicanos, una vez
resueltas las impugnaciones planteadas y formular la declaracin de validez de la eleccin y la de presidente electo.
ESPECIAL
eficiente de comunicacin, que les reporte un

mayor beneficio de carcter econmico64. A
juicio de la Sala Superior del Tribunal Electoral, la argumentacin de la sala regional careca de todo sustento, ya que la existencia de
un evidente, explcito y claro trato sistemticamente inocuo o discriminatorio por los medios
de comunicacin privados hacia los partidos
polticos, puede llegar a constituir violaciones
a su obligacin de respeto a los derechos de
tercero65.
Esta obligacin de respeto de los derechos fundamentales por parte de los particulares, a juicio del Tribunal Electoral mexicano, abreva de
dos fuentes. En primer trmino, de lo dispuesto por la CADH y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la cual ha extendido el deber de respeto de los derechos sobre autoridades administrativas, legislativas y judiciales, as
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como otros sujetos normativos como las entidades de inters pblico, cualquiera que sea
su naturaleza material u origen formal, como
son los medios electrnicos de comunicacin
masiva66; y, en segundo lugar, de la supremaca normativa de las disposiciones constitucionales, la cual implica un principio de
vinculacin, sujecin u obligatoriedad de primer orden para los depositarios del poder pblico del Estado y, en general, para toda persona individual o jurdica, ya sea oficial, social
o privada67.
La argumentacin consagrada en el caso Alianza
por Nayarit ha sido reiterada por el Tribunal
Electoral en el caso Estado de Mxico68, en el
caso Coahuila69, y en el Dictamen relativo al
cmputo final de la eleccin de Presidente de
los Estados Unidos Mexicanos, declaracin de
validez de la eleccin y de presidente electo70.
Asimismo, la Sala Regional del Tribunal Electoral determin que los medios de comunicacin en Mxico gozan de manera
preferente de la garanta constitucional de libertad de expresin, que no se encuentra sujeta a limitacin alguna que no sea el
respeto a la vida privada, la moral y la paz pblica, por lo que el contenido de las informaciones que publiquen los medios de
comunicacin social en el pas son de su exclusiva responsabilidad, quienes tienen la plena libertad de elegir a qu nota o dato
le otorgan mayor relevancia (Cfr. Sentencia 19 de agosto de 2005, emitida por la Segunda Sala del Tribunal Electoral del Estado
de Nayarit)
Sentencia de 14 de setiembre de 2005, cit., p. 45.
Ibd, p. 55.
Sentencia de 14 de setiembre de 2005, p. 54.
Sentencia de 14 de setiembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
pp. 400-407.
Sentencia de 23 de noviembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
pp. 157-160.
Resolucin de 5 de setiembre de 2006, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
pp. 147-148. Es importante mencionar que tanto en Alianza por Nayarit, como en Estado de Mxico y Coahuila, tres integrantes
de la Sala Superior, los magistrados Fuentes Cerda, Luna Ramos y Navarro Hidalgo, emitieron un voto particular en contra de
los razonamientos arriba expuestos. A su entender, ni de la Convencin Americana de Derechos Humanos ni de la Constitucin
mexicana () es posible extraer alguna disposicin que permita afirmar que los individuos particulares estn obligados a respetar los derechos fundamentales. Resulta patente que el voto particular omite, consciente o inconscientemente, analizar ya no
solo de la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte mexicana en esta materia, sino tambin la extensa y consolidada doctrina
de la Drittwirkung que en los ltimos aos ha conformado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. nicamente se limitan
a afirmar que lo establecido en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana son mandatos dirigidos exclusivamente al Estado
y que la multidireccionalidad de los derechos fundamentales sera contraria a los artculos 102 y 103 de la Constitucin mexicana. El anlisis en profundidad de esta cuestin puede ser consultado en MIJANGOS Y GONZLEZ, J. Ob. cit., pp. 104-143. En
cualquier caso, la argumentacin vertida por los magistrados disidentes es un claro ejemplo de que en la mayora de las
ocasiones los alegatos en contra de la multidireccionalidad de los derechos fundamentales se limitan a evadir el problema sin
apenas justificacin. Me voy a permitir traer a colacin el smil futbolstico propuesto por J. M. Bilbao Ubillos, en el sentido de
que los detractores de esta teora se han limitado casi siempre a practicar un juego de contencin, predominantemente destructivo, a despejar sin demasiadas contemplaciones los balones que se acercan a las proximidades del rea, confiados en la
superioridad de su slida defensa. En realidad, nunca se han tomado muy en serio ni el partido ni al rival (). (BILBAO
UBILLOS, J. M. La eficacia ... Ob. cit., p. 851).
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Estas resoluciones son solo una muestra de que

el debate sobre la vigencia de los fundamentales en las relaciones privadas ha adquirido una
complejidad mucho mayor en los sistemas jurdicos latinoamericanos a partir de la jurisprudencia de la CIDH en esta materia. Resulta impostergable que las cortes y tribunales constitucionales de los pases latinoamericanos dejen a
un lado el tradicional e injustificado recelo que
64
la Corte Interamericana ha provocado en los

ordenamientos internos desde su puesta en funcionamiento. Su jurisprudencia ha venido a
dotar de nuevos contenidos y significados a los
derechos fundamentales en Latinoamrica, por
lo que desconocer y rechazar sus resoluciones
no puede ms que agudizar el dficit crnico
de proteccin iusfundamental que sufren los
habitantes del continente americano.
ESPECIAL
ESPECIAL
Los derechos fundamentales

en las relaciones entre particulares
Algunos apuntes tericos*
Abraham GARCA CHVARRI **
RESUMEN
Explicando el desarrollo de la eficacia de los derechos fundamentales inicialmente entendidos solamente como derechos pblicos subjetivos frente al
Estado as como las principales construcciones tericas sobre la eficacia de
los derechos entre particulares state action estadounidense y Drittwirkung
alemn, el autor analiza cmo se despliega la eficacia horizontal en nuestro
ordenamiento constitucional, tema sobre el que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido un decidido rol tuitivo de la persona. Asimismo, deja planteada
la difcil cuestin de determinar los lmites entre la autonoma privada y la
fuerza vinculante de los derechos fundamentales en las prcticas privadas.
I. DE LA NOCIN DE DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS A LA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales1 se entendan, a

partir de la dogmtica alemana de fines del siglo XIX, como derechos pblicos subjetivos2.
**
1
Es decir, como aquellas potencialidades o capacidades de hacer o no hacer que tena todo
individuo (derechos subjetivos) y que eran
ejercidos frente y, las ms de las veces, en oposicin al Estado (derechos pblicos). El aparato estatal respecto del cual se oponan estos
A efectos de este especial, he ampliado y actualizado mi trabajo Algunas observaciones acerca del amparo contra particulares.
En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista
Editores, Lima, 2005, pp. 275-309.
Profesor de Derecho Constitucional 1 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor de la
Presidencia del Poder Judicial del Per.
A efectos de este trabajo, y reconociendo sus diferencias conceptuales, tomar como equivalentes derechos fundamentales y
derechos constitucionales. Para observar su diferenciacin, desde cierta posicin, cf. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima, 2007, p. 87 y ss.
Sobre este concepto, cf. PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Eudema Universidad, Madrid, 1991, pp.
19-34. Tambin pueden consultarse DEZ-PICAZO, Luis Mara. Aproximacin a la idea de derechos fundamentales. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Nmero 2, Lima, 2000, pp. 221-228; NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletn oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 163-169; HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: AA. VV.
Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 83-115.
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derechos era, bajo este esquema, el nico agente

capaz de vulnerarlos o desconocerlos.
idneos para su defensa en este nuevo escenario es lgica consecuencia de tal declaracin.
No obstante, diferentes fenmenos polticos,

econmicos y sociales, que significaron el paso
de un Estado liberal a un Estado social (y, posteriormente, a un Estado Social y Democrtico
de Derecho), demostraron que los particulares,
en sus diferentes y mltiples relaciones privadas, tambin podran lesionar los derechos fundamentales. De este modo, hoy en da, los derechos fundamentales ya no se entienden solo
como derechos pblicos subjetivos, sino como
aquellas facultades de hacer, no hacer o exigir
que tiene toda persona, que las despliega de
acuerdo con su particular plan de vida, en la
esfera pblica como en el mbito privado, en
tanto son expresin de ciertos valores por parte
de una sociedad en un momento histrico determinado3.
Como suele ocurrir con una consideracin interesante como la anotada, habr una postura
que la afirme con vigor y otra que la niegue
rotundamente; y, claro, en la mitad, una tercera
que la acepte, pero con ciertas condiciones, de
modo indirecto o intermedio. En todo caso,
siempre son saludables la deliberacin y el debate con argumentos rigurosos y plausibles4.
Y ello demanda, sin duda, la construccin o

perfeccionamiento, segn el caso, de mecanismos procesales especficos para la debida proteccin de los derechos fundamentales, independientemente de la naturaleza pblica o no
del agente agresor. Sin embargo, el recorrido
terico ha sido un tanto intrincado.
II. COMPRENSIONES TERICAS AL RESPECTO
Evidenciado el riesgo de abuso de unos particulares a otros en sus relaciones ordinarias,

surgir la necesidad de reconocer la eficacia (o
pleno desenvolvimiento) de los derechos fundamentales en este mbito. Ello significar sealar que los derechos fundamentales no son
solamente predicables frente al Estado, sino que
tambin debern serlo igualmente, aunque con
matices distintos, en el trfico jurdico privado. El establecimiento de algunos mecanismos
66
As, una primera corriente, ahora minoritaria,

considerar insostenible la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares. El riesgo de la disolucin de los
principios del Derecho Civil y la desnaturalizacin de la autonoma privada preocuparn en
sumo grado a esta primera tesis. En Mxico, por
citar un caso, es improcedente plantear un juicio de amparo contra actos de particulares.
En segundo lugar, las posiciones norteamericana, alemana (y la espaola, que toma a la ltima) recurrirn al empleo de singulares ficciones para atribuir en algn grado cierto tipo de
responsabilidad estatal por la agresin de los
derechos fundamentales dentro del trfico jurdico privado. La idea es tratar de vincular la
agresin privada a una comisin y omisin estatal (ubicar un nexo causal), pues solo en esa
medida podr tutelarse debidamente el derecho
afectado.
Finalmente, ordenamientos como el argentino
o el colombiano, por ejemplo, admiten la procedencia de procesos de amparo contra actos
de particulares5, lo que significa su adscripcin
a la tesis de la eficacia plena de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas. El caso
peruano se encuentra en esta tercera posicin,
Cf. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teora general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob.
cit., p. 27.
Siguiendo a Jurgen Habermas, lo racional tiene que ver con: 1) aquello que puede ser sometido a crtica, y 2) aquello que puede
ser fundamentado. Cf. GIDDENS, Anthony. Razn sin revolucin? La Theorie des Kommunikativen Handelns de Habermas. En:
AA. VV. Habermas y la modernidad. Ctedra, Madrid, 2001, pp. 153-192.
Cf., para el caso argentino, SAGS, Nestor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988,
pp. 527-550; y para el escenario colombiano, CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La eficacia de los derechos fundamentales frente
a particulares. En: Revista Jurdica del Per, ao XLVII, N 13, Normas Legales, Lima, octubre-diciembre 1997, pp. 153-182.
ESPECIAL
donde, y en apariencia, este problema se hallara resuelto (o ni siquiera planteado), aunque

algunos casos presentados ante nuestros tribunales puedan indicar lo contrario.
III. TESIS NEGATIVA
Los derechos fundamentales, entendidos como

derechos pblicos subjetivos, se dirigen aqu
solo contra el Estado. No son de aplicacin, por
lo tanto, en el trfico jurdico privado. Siempre
sern las normas infraconstitucionales las aplicables a las relaciones entre particulares; nunca el texto constitucional de modo directo (a
pesar de que este ltimo sirva para comprender
mejor a aquellas)6. Como podr observarse en
este punto, la idea del carcter normativo de la
Constitucin est ausente7.
Por su parte, la autonoma privada rige absoluta en el campo de las relaciones entre particulares. Y es correcto adems que as sea. Se sostiene que el mundo privado tiene como pilares
fundamentales la libertad individual y la autonoma privada, derechos ejercidos ambos en un
plano de igualdad (formal).
En consecuencia, predicar la eficacia de los
particulares significara, inevitablemente, la
desnaturalizacin de la libertad individual y,
sobre todo, de la autonoma privada8. Esta postura denuncia con nfasis el riesgo que puede
entraar tanto para la libertad contractual (autonoma privada) cuanto para la seguridad jurdica9 el proclamar la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares.
6
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9
10
As, por ejemplo (desde esta posicin negativa), proclamar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares
significara para un propietario de determinados predios la imposibilidad de contratar con
una compaa de construccin en particular,
pues, de otro modo, vulnerara el derecho a la
igualdad de las dems existentes en la circunscripcin. En igual sentido, un simple comprador no podra adquirir los productos de un determinado comerciante, pues, y en aras de la
igualdad, debera comprar equitativamente a
todos los comerciantes de la misma localidad.
Y as, en lo sucesivo, este ejemplo puede multiplicarse indefinidamente. Para esta primera
posicin, el (aparente) problema en el trfico
jurdico privado, de presentarse, sera resuelto
por el libre ejercicio de la autonoma privada.
Visto lo anterior, puede ensayarse con facilidad una crtica. Y es que sealar que los derechos fundamentales rigen tambin en las relaciones privadas no significa en modo alguno
desconocer el derecho a la autonoma privada,
sino sencillamente reconocer que, como todos
los dems derechos fundamentales, tienen lmites en su ejercicio10. La eficacia de los derechos fundamentales no acarrea pues la inutilizacin por desfiguracin de la autonoma privada, sino tan solo le exige, como a cualquier
otro derecho, su ejercicio regular (no abusivo).
Ahora bien, no ocurre que el texto constitucional o la norma fundamental de un Estado niegue de forma explcita la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, sino que opta ms bien por una privacin
Puede consultarse ROGEL VIDE, Carlos. Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades pblicas. Bolonia,
1985, p. 124. Citado por: HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Colex, Madrid, 1994, pp. 22-23.
Es nota que distingue al Estado Constitucional, el que la Constitucin no solamente sea un cdigo poltico (como en su antecedente histrico europeo continental), sino, adems, una norma vinculante de la mayor jerarqua (as se entendi en los Estados
Unidos de Norteamrica gracias a la labor de importantes jueces como John Marshall).
Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Boletn oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278 y ss.
Sobre el riesgo que entraara a la seguridad jurdica, los defensores de esta tesis sealan que conflictos y colisiones entre el
Derecho Civil y el Derecho Constitucional seran inevitables y muy frecuentes, lo que traera como consecuencia escalas nada
aconsejables de inestabilidad y caos.
El ejercicio de ningn derecho fundamental es absoluto. Todo derecho fundamental est sujeto a una serie de lmites, sean estos
intrnsecos o extrnsecos, segn provengan del contenido mismo del propio derecho fundamental o de su relacin con otros
derechos y bienes jurdicamente protegidos por el ordenamiento, respectivamente.
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implcita o indirecta. Es decir, se declara la improcedencia del mecanismo procesal especfico para la defensa de un derecho fundamental
respecto de actos que provengan de sujetos particulares o, ms bien, se estipula que solamente
cabe interponer un proceso constitucional contra actos u omisiones propios de la autoridad
estatal.
Un ordenamiento jurdico que recoge esta tesis
es el de Mxico. El artculo 107 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
regula el juicio de amparo como el proceso
constitucional destinado a una muy amplia defensa de los derechos fundamentales. El artculo 103 del mismo texto constitucional11 establece que los tribunales de justicia solamente
conocern estos procesos frente a controversias
suscitadas por leyes o actos de la autoridad12.
En otros trminos, el juicio de amparo es
improcedente si su pretensin va dirigida contra actos de una persona particular.
En la actualidad, esta postura es minoritaria y,
como bien dice Bilbao Ubillos13, se va extendiendo una importante conviccin. Y esta es que
la tutela de los derechos fundamentales devendra incompleta si no abarcara todos los posibles ataques provenientes de los sujetos privados (o del propio Estado, cuando se encuentre
sometido al Derecho Privado).
IV. TESIS ADMISORIAS
En este apartado se pasar revista, rpidamente, a los modelos norteamericano y alemn.
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Ellos, como se ha adelantado, intentarn establecer alguna responsabilidad a los sujetos privados respecto de las vulneraciones a los derechos fundamentales que pudieran ocurrir en el
trfico entre particulares.
1. Modelo norteamericano: la nocin de
la state action
La frase state action es un trmino propio del

Derecho Constitucional norteamericano que
simboliza la regla segn la cual los derechos
fundamentales son solamente eficaces frente a
la accin gubernativa o estatal que pueda vulnerarlos14. En ese sentido, la doctrina de la state action establece obligaciones o prohibiciones dirigidas, especficamente, a regular todo
tipo de accin estatal, y en cualquier grado. Para
esta tesis, el Bill of Rigths no llegara a vincular
a los comportamientos estrictamente privados15.
No obstante lo anterior, en algunos supuestos
la Suprema Corte de Justicia Norteamericana
ha imputado a personas privadas una responsabilidad derivada directamente de la Constitucin16, con lo que se llegara a admitir con carcter excepcional la eficacia de los derechos
constitucionales en las relaciones entre particulares. Pero, por otra parte, en una sentencia
posterior17, la misma Corte estableci como
principio general la inmunidad de la conducta
privada respecto de las limitaciones impuestas
por la Constitucin en defensa de los derechos
individuales. El problema radicara en determinar, en cada caso, si la conducta cuestionada
es, en rigor, una de tipo privado, o si ms bien
Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos: []

Artculo 103.- Los tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite;
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales;
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los Estados; y
III. Por leyes o actos de las autoridades de estos que invadan la esfera de la autoridad federal [].
Sobre el proceso de amparo mexicano, convienen revisarse: GNGORA PIMENTEL, Genaro. Introduccin al estudio del juicio
de amparo. Segunda edicin, Porra, Mxico, 1989, p. 113 y ss.; NORIEGA, ALFONSO. Lecciones de amparo. Tomo I. Porra,
Mxico, 1991, p. 157 y ss., y BURGOA, Ignacio. Juicio de amparo. Porra, Mxico, 2004, p. 84 y ss. Citados por: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 457 y ss.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Ob. cit., p. 270.
BLACK, Charles. State Action. En: LEVY, Leonard y Otros (editores). Civil rights and equality. Selections from the Encyclopedia
of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, New York, 1989, p. 44.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado. La nocin de State Action
en la jurisprudencia norteamericana. Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, p. 1 y ss.
Puede observarse a este respecto el caso US vs. Guest (385 U. S. 745, 1966).
En el caso DeShaney vs. Winnebago County Department of Social Services (489 U. S. 189, 1989).
ESPECIAL
presenta las caractersticas

de una state action prohibida por la Constitucin norteamericana18.
[A] mediados del

siglo pasado la Corte
ha comenzado a admitir espordicamente interpretaciones expansivas de la nocin de
state action, de tal
modo que conductas
aparentemente privadas se sometan a ciertas limitaciones constitucionales.
Presentado el conflicto, la Corte deber, en primer lugar,

comprobar si la persona contra la que se dirige la pretensin procesal es un funcionario estatal o un particular19. Si
el demandado no es el propio
Estado, la corte iniciar la complicada tarea de determinar si
las acciones de la persona o
entidad, que resulta ser de naturaleza manifiestamente privada, pueden ser atribuidas de algn modo razonable al poder pblico. Solo existir tutela
adecuada al derecho fundamental lesionado si
la conducta privada tiene una relacin causal con
una actuacin (u omisin) estatal prohibida.
La state action puede apreciarse20, por ejemplo, en el caso Lebron vs National Railroad Passenger Corporation de 1995. Al amparo de lo
previsto en la Primera Enmienda21, Lebron era
una artista que impugnaba la decisin de Amtrak (una corporacin de Derecho Privado del
Estado) de retirar un cartel publicitario debido
a motivos polticos. El demandante invoc el
derecho a exponer su obra de arte (derecho a la
expresin artstica) en el espacio publicitario
que previamente haba contratado. El Tribunal
Federal resolvi en primera instancia que Amtrak no haba podido violar el derecho a la libertad de expresin de Lebron, porque esta
corporacin de derecho privado no era un actor estatal. La Suprema Corte de Justicia, por
el contrario, no dud en rechazar el razonamiento judicial anterior y estim que Amtrak es, en
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21
22
los hechos, una agencia o instrumento del Gobierno de los

Estados Unidos de Norte
Amrica. La pretensin de
Lebron fue finalmente amparada.
La corte, antes de preguntarse

si Amtrak como entidad privada poda ser considerada un
actor estatal, examin directamente la posibilidad de que
dicha empresa fuese en realidad un componente ms del
gobierno federal. La doctrina
sentada en este caso fue que
ni la administracin pblica ni
las agencias gubernamentales pueden liberarse
del manto de la soberana estatal al constituir
sociedades mercantiles. En ese mismo sentido
es que a mediados del siglo recin pasado la
Corte ha comenzado a admitir espordicamente interpretaciones expansivas de la nocin de
state action, de tal modo que conductas aparentemente privadas se sometan a ciertas limitaciones constitucionales. Sin embargo, nunca ha
estado muy claro cundo, cmo y con qu fundamentos el Tribunal Supremo norteamericano
ha decidido imponer esos lmites a la actuacin
privada22.
Bsicamente, los criterios para la evaluacin

judicial de la state action son dos: la doctrina
de la funcin pblica y la tesis de la conexidad
o implicancia estatal. El primero de estos criterios (la funcin pblica) est referido a si la
actividad desarrollada por actores privados puede considerarse, en va anloga, como una funcin propia del Estado; con la subsiguiente activacin de las garantas constitucionales. Por su
parte, el juicio de la conexidad o implicacin
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales... Ob. cit., pp. 5-7.
Ibd., p. 31. En el mismo sentido opina tambin BLACK, Charles. Ob. cit., p. 46.
La state action tiene el antecedente jurisprudencial ms temprano en el caso Ex parte Virginia de 1880. Sobre el particular es de
mucho inters lo contenido en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 44.
Enmienda I: El Congreso no promulgar ninguna ley para instituir una religin oficial o que prohba su libre ejercicio o que
restrinja la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacficamente y a solicitar al gobierno una
reparacin de los agravios.
Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales... Ob. cit., p. 32 y ss.
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estatal tiene que ver con la evaluacin de si el

poder pblico est suficientemente involucrado con una actividad particular a todas luces
reprensible.
La funcin pblica
Sobre la doctrina de las funciones pblicas23, la

Corte norteamericana ha sostenido que ciertas
entidades ejercen potestades virtualmente pblicas o cuasi pblicas, equiparables, al menos,
a aquellas que han sido encomendadas tradicionalmente al Estado. As, por ejemplo, respecto de las elecciones primarias, la lnea jurisprudencial se inicia con ocasin de una serie
de controversias (los white primary cases24) que
obligaron a la Suprema Corte Norteamericana
a emitir opinin sobre la dudosa legitimidad
constitucional de las denominadas primarias
blancas. La presunta inconstitucionalidad de
estos procesos radicaba en que eran consultas
populares caracterizadas por la exclusiva participacin de votantes de raza blanca en la designacin de los candidatos a presentar oficialmente en las elecciones generales. La corte25,
para erradicar esta prctica discriminatoria muy
frecuente en los Estados del sur de Norteamrica y garantizar de esta manera el ejercicio efectivo del derecho de sufragio de la poblacin
afroamericana, recurrir a una innovadora lectura de la enmienda XIV26 y en una aplicacin
extensiva de la enmienda XV27.
La corte expres en estos casos que cualquier
procedimiento electoral que tuviera la finalidad
o el efecto de negar a una minora racial una
voz efectiva en los asuntos pblicos es inconstitucional, sin que pueda invocarse como excusa
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la naturaleza privada de la asociacin en cuyo

seno se materializ la discriminacin28.
La doctrina de la funcin pblica parece limitarse al ejercicio de funciones reservadas exclusivamente al Estado. El problema reside en
construir un criterio que permita identificar las
funciones esencial o intrnsecamente estatales.
Pues si se interpreta que lo son todas las que se
consideran generalmente como pblicas, y no
solo las desempeadas exclusivamente por el
Estado, se corre el riesgo de constitucionalizar
indebidamente la actividad de ciertos grupos
privados (actividad que quedara sometida a los
imperativos constitucionales). En definitiva, se
hace cada vez ms difcil seguir sosteniendo que
el ejercicio privado de una actividad pblica
implica, necesariamente, la realizacin de una
state action. Por todo ello, se puede colegir que
el test de la funcin pblica ha quedado prcticamente neutralizado29.
La implicacin estatal
Por otro lado, la tesis del reconocimiento de

una implicacin estatal busca imputar a un poder pblico una actuacin aparentemente privada, aduciendo para ello la existencia de algn tipo de conexin o intervencin pblica relevante. No se discute aqu la naturaleza privada de quienes realizan materialmente el acto
reputado ilcito, sino el hecho de que est detrs de l, inducindolo o avalndolo en cierta
magnitud, un poder pblico; y que es tal el grado de implicacin de este, que resulta difcil
mantener el carcter meramente privado de esa
conducta. En este orden de ideas, y caso por
caso, los jueces tendrn que analizar si el nexo
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.

Me refiero a los casos Smith versus Allwright (321 U.S. 649, 1944), Mars vs Alabama (326 U.S. 501, 1946) y Terry vs. Adams
(345 U.S. 461, 1953). Para un mayor comentario de estas importantes sentencias se puede consultar TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Volumen 1, tercera edicin, Foundation Press, New York, 2000, pp. 232, 931 y 1350.
Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 39 y ss.
Enmienda XIV: (...) Ningn Estado podr dictar o poner en vigor leyes que limiten los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos (...).
Enmienda XV: Seccin 1: La Nacin ni ningn Estado negarn ni limitarn el derecho al voto de los ciudadanos de Estados
Unidos en razn de la raza, el color o una condicin previa de servidumbre. Seccin 2: El Congreso tendr la facultad de dar
cumplimiento a este articulo mediante la legislacin apropiada.
Para un mejor detalle, puede consultarse lo sealado al respecto por BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 50-52.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 71 y ss. Iguales reparos se pueden encontrar en
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.
ESPECIAL
entre el particular demandaCorte se hallar en una disyuntido y el Estado es suficiente

va; pues o desestima la pretencomo para considerar a este
sin por entenderla como cluLo que se cuestiona no
ltimo como un socio o parsula invlida y sin efectos o, por
es la decisin estatal de deticipante activo en la conducel contrario, niega la validez del
jar determinadas opciones
ta impugnada. Lo que se
segundo contrato (de compraal actor privado, sino la forcuestiona no es la decisin
venta) por no respetar lo dispuesma inaceptable en que esas
estatal de dejar determinadas
to en el primero (que es a todas
opciones se ejercen en un
opciones al actor privado,
luces discriminatorio).
caso concreto. La complicisino la forma inaceptable en
dad del Estado admite graEn el caso Shelley vs. Kraemer
que esas opciones se ejercen
dos, los que van desde la
de 1948 se afirmar que desde
en un caso concreto. La comparticipacin evidente hasel momento en que el tribunal
plicidad del Estado admite
ta la simple tolerancia.
estatal presta su concurso para
grados, los que van desde la
la ejecucin de uno de estos conparticipacin evidente hasta
tratos discriminatorios, se est en
la simple tolerancia. La tarea
presencia de una accin estatal
del juzgador ser la de rastrear en la conducta lesiva de un derecho consti- incompatible con lo protegido por la enmienda
tucional indicios de complicidad, activa o pasi- XIV. Es razonamiento de la Corte32 que cuando
el aparato judicial del Estado se pone al serviva, pero significativa, de un poder pblico30.
cio de quien busca un fin discriminatorio, el misUn ejemplo. Las primeras orientaciones juris- mo Estado es tan responsable como el actor
prudenciales de la teora anterior guardan rela- privado (y es al propio Estado a quien se impucin con un conjunto de conflictos desencade- ta esa discriminacin que no se habra consunados por la imposicin de los racially restric- mado sin su respaldo).
tive covenants31 en el mercado inmobiliario. Ese
es el trmino acuado para designar las dispo- Consideraciones finales sobre la state
siciones contractuales por las que el propieta- action
rio de un inmueble se compromete a no ven- Ahora bien, se podra entender que, en los hederlo ni alquilarlo a personas de raza negra o chos, las actuaciones de los particulares estaque pertenezcan a minoras raciales. Ahora bien, ran de esta manera sometidas a los lmites conses cierto que cuando el acuerdo entre propieta- titucionales (prescritos originariamente para el
rios es cumplido por las partes voluntariamen- aparato estatal). La crtica a esta postura juriste y en todos sus extremos, la discriminacin prudencial es justamente esta. Y es que habra
no trasciende de la esfera privada. El conflicto el riesgo de acabar con el derecho privado a
surge cuando uno de ellos acude a los tribuna- discriminar33 y ejercer su libertad en los trles para exigir el cumplimiento de esa clusula minos de esta doctrina, o, en otras palabras,
al tener conocimiento de que otro de los fir- con la autonoma privada, pues se llegara al
mantes del acuerdo ha decidido vender el in- extremo de, por ejemplo, prohibir el registro
mueble a una persona, por ejemplo, afrodes- de un testamento porque viola el derecho de
cendiente, contraviniendo as lo estipulado. La igualdad y no discriminacin pues dispone el
30
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32
33
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 76 y ss. Por otro lado, son tambin interesantes las
dificultades que a esta tesis plantea BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.
Una explicacin ms detallada sobre este interesante punto se puede encontrar en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 49.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 81 y ss. Tambin puede revisarse lo contenido en
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 51. Finalmente, para un mayor acercamiento al caso Shelley vs. Kraemer (334 U. S. 1, 1948) es
aconsejable recurrir a TRIBE, Laurence. Ob. cit., pp. 428, 437, 1192 y 1357.
El trmino discriminar debe entenderse aqu en su sentido ms lato, es decir, aquel que tiene que ver con la capacidad de
elegir, valorar y distinguir entre mltiples opciones.
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otorgamiento de becas solo para

estudiantes de minoras tnicas
u originarias34. Suscitada esta
polmica, la doctrina se mostr
sumamente contraria. De all que
la corte, en jurisprudencias posteriores, haya dado una interpretacin cada vez ms restrictiva
de lo observado en el caso Shelley o, en palabras de Bilbao
Ubillos35, el filn descubierto
por la corte en este caso parece
haberse agotado.
[C]on la expresin alemana Drittwirkung der

Grundrechte ... se busca
sealar la incidencia de los
en el Derecho Privado y en
las relaciones jurdicas
entre particulares. Construccin a la que se necesita apelar en un esquema,
conviene recordarlo, en el
que se entendan a los derechos fundamentales solo
como derechos pblicos
subjetivos.
Se puede sostener que, pese al

intento, la Suprema Corte de
Justicia no ha sido capaz de articular un cuerpo de doctrina uniforme sobre
este tema, ni un conjunto coherente de pruebas
y reglas generalmente aceptadas para determinar si una concreta actuacin de un particular
es imputable o no a los poderes pblicos. Ello
explica, a su juicio, las vacilaciones y contradicciones de una jurisprudencia que oscila pendularmente y que se resiste a todo intento de
ordenacin36.
2. Modelo alemn: la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte
Como seala Jimnez-Blanco37, con la expresin alemana Drittwirkung der Grundrechte

(efecto frente a terceros de los derechos fundamentales) se busca sealar la incidencia de los
derechos fundamentales en el Derecho Privado y
en las relaciones jurdicas entre particulares. Construccin a la que se necesita apelar en un esquema, conviene recordarlo, en el que se entendan
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a los derechos fundamentales solo como derechos pblicos subjetivos.
Es preciso hacer aqu la siguiente salvedad: no es lo

mismo limitacin de la autonoma privada que Drittwirkung der Grundrechte. La
Constitucin alemana reconoce en su artculo 10.1 el
derecho al libre desarrollo de
la personalidad con lo
equvoca que puede resultar
esta denominacin. En ese
sentido, por ejemplo, no se
vulneran derechos fundamentales cuando retomando un ejemplo anterior el comerciante, en uso de su autonoma
privada, contrata con un determinado proveedor y no con otros. Una utilizacin desnaturalizada de la Drittwirkung der Grundrechte llevara al extremo de obligar a este mismo comerciante a contratar con cada uno de los diferentes proveedores para no vulnerar sus derechos a la igualdad y no transgredir el mandato
de no discriminacin. De ser cierto el ejemplo
acusa el autor citado38 se habra acabado no
solo con el trfico jurdico privado, sino tambin con la libertad ms inmediata. La doctrina
de la Drittwirkung der Grundrechte no va por
este sendero.
Por su parte, el artculo 19.4 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana (Grundgesetz) indica: Aquel cuyos derechos sean violados por el poder pblico39 podr acudir a la
Toda radicalizacin es negativa: as pues, sealar que la actuacin privada debe respetar los derechos fundamentales no significa desconocer la autonoma privada, sino encausarla y, en todo caso, limitarla para hacer que su ejercicio sea regular. Cada
caso concreto exigir entonces un riguroso detenimiento y deber hacerse uso de los criterios de razonabilidad para la limitacin
del ejercicio de un derecho, as como de las tcnicas para evaluar un aparente conflicto entre derechos y/o bienes jurdicos
protegidos.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales... Ob. cit., p. 100.
Ibd., p. 163. Semejantes consideraciones crticas pueden tambin advertirse en BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 56-57.
GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Civitas, Madrid, 1986, p. 11.
Ibd., pp. 14-15. Similares reparos se pueden advertir en DE VERDA Y BEAMONTE, Jos. El respeto a los derechos fundamentales como lmite de la autonoma privada. En: Actualidad Jurdica. Tomo 93. Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2001, pp. 47-69.
El nfasis es mo.
ESPECIAL
va judicial. Como se podr apreciar, la concepcin de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos oponibles al Estado
(nico capaz de lesionarlos) era muy clara.
Frente a ello, el juez Nipperdey observ que si
bien del conjunto de derechos fundamentales
existen un buen nmero de ellos que solo puede ser violados por el Estado (como, por ejemplo, libertad de reunin, herencia, nacionalidad,
etc.), existen tambin otro grupo, no menos
importante (y que garantiza a cada persona un
status socialis en sus relaciones jurdicas con
los dems)40, que puede verse igualmente vulnerado en el trfico privado. Por ello, Nipperdey sostena que los derechos fundamentales
tambin son eficaces en las relaciones entre
particulares, puesto que el Derecho Constitucional, con efecto obligatorio, concede a los
privados una determinada posicin jurdica en
sus relaciones con los dems particulares. Y si
esto es as, caben respecto de ellos todos los
mecanismos procesales constitucionales previstos para su proteccin.
Esta posicin se tradujo en el caso Lth-Urtel
de 1958 resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alemn. Lth, en ese entonces Presidente del Club de Prensa de Hamburgo, expres duras crticas contra una de las pelculas
del festival cinematogrfico que se realizaba en
esa ciudad hacia 1950. La razn de ello era que
su director, Harlan, tuvo una censurable participacin durante el Tercer Reich. La productora de la pelcula exigi a Lth una rectificacin.
Sin embargo, y lejos de ofrecer disculpas, este
respondi con una carta abierta a la prensa en
la cual exhortaba a la sociedad alemana a no
comercializar ni ver la pelcula por los antecedentes (reprochables) del mencionado director.
40
41
42
43
La productora cinematogrfica obtuvo un primer xito procesal ante el Juzgado Civil de

Hamburgo. Sin embargo, el Tribunal Laboral
Federal alemn (del cual Nipperdey era presidente) no reproch a Lth el hecho de que tuviera una opinin en contra de la reaparicin
cinematogrfica de Harlan, sino que hubiese
requerido a la opinin pblica para impedirla,
as como la exhibicin del film. Lth apel, pues
consideraba que el fallo violaba su derecho a la
libertad de expresin. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal advirti, por su parte, que detrs de este caso se esconda una situacin mucho ms grave, en el sentido de que
con esta resolucin judicial se podra tener otra
mirada respecto de la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas. Como
puede notarse, el Tribunal Constitucional estaba entre dos posiciones extremas41: por un lado,
la tesis que los derechos fundamentales solo se
dirigen contra el poder pblico y, por otro lado,
la idea sugerente de que los derechos fundamentales (o al menos algunos de ellos) rigen
tambin en el trfico jurdico entre particulares. El Tribunal Constitucional favoreci la tesis ms antigua42.
Del texto de la sentencia del Tribunal Constitucional, Jimnez-Blanco43 rescata dos aspectos:
1) Se entiende que los derechos fundamentales
pueden ser violados por actos de particulares
dentro de un trfico jurdico privado; y, 2) De
configurarse esa situacin, los jueces deben interpretar las normas y valorar los casos a la luz
de los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin. En este ltimo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional hace referencia a un efecto de irradiacin de los derechos
fundamentales sobre el Derecho Civil, haciendo
GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Ob. cit., p. 22.

Ibd., pp. 26-27.
El siguiente extracto de la sentencia aludida es muy transparente: Sin duda los derechos fundamentales tienen por objeto, en
primer lugar, asegurar la esfera de la libertad de los particulares frente a intervenciones del poder pblico; son derechos de
defensa (Abwehrrechte) del ciudadano frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histrico-espiritual de la idea de los
derechos fundamentales, como de los hechos histricos que han llevado a la recepcin de los derechos fundamentales en las
Constituciones de los Estados (). A ello responde [su positivacin en la Grundgesetz] que el legislador haya arbitrado el
remedio especial de defensa de estos derechos, die Verfassungsbeschwerde, solo contra actos de poder pblico.
GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Ob. cit., p. 29.
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valer la norma constitucional. Sin embargo, el

panorama no qued del todo claro.
Dentro del planteamiento alemn son apreciables dos subtendencias contrapuestas: la unmittelbare Drittwirkung y la mittelbare Drittwirkung, segn se sostenga, respectivamente, la
eficacia inmediata o eficacia mediata de los derechos fundamentales entre particulares.
La tesis de la eficacia mediata o indirecta (mittelbare Drittwirkung)
La teora de la eficacia mediata o indirecta es

una solucin intermedia que intenta sortear los
obstculos de orden dogmtico que han venido
dificultando el reconocimiento general de la
Drittwirkung der Grundrechte44. Ello se logra
condicionando la operatividad de los derechos
fundamentales en el campo de las relaciones
privadas a la mediacin de un rgano del Estado que s est vinculado directamente a estos
derechos45. Se requiere, por ello, de la intervencin del legislador al regular las relaciones del
Derecho Privado (interpositio legislatoris) o de
la accin del juez al conocer controversias entre particulares (interpositio iudicis)46. As, el
problema no es ya si cabe la proteccin de los
particulares, sino a qu rgano estatal le corresponde dicha tutela (al juez o al legislador).
En ese orden de ideas, al legislador le incumbe
la funcin de concretar el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares mediante la regulacin de su contenido y las condiciones de ejercicio. Sera entonces la actuacin del legislador la encomendada
de trasladar el contenido de los derechos fundamentales (o ms bien, de los valores que subyacen a ellos) a las normas del Derecho Privado47.
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Con ello se pretende garantizar, adems, a la

autonoma privada como el presupuesto bsico
para la viabilidad del trfico jurdico privado.
La otra alternativa consiste en que los jueces,
por imperativo constitucional, debern tomar
en cuenta los derechos fundamentales como
criterios de integracin privilegiados a la hora
de interpretar las normas de derecho privado. Se parte, pues, de la idea de que las disposiciones constitucionales no son idneas
para la solucin directa de un conflicto entre
particulares. Ello har necesaria una va de
penetracin de los valores constitucionales:
los derechos fundamentales llenarn de contenido especfico las clusulas generales y los
conceptos jurdicos indeterminados del derecho comn48. Un trabajo ciertamente complicado.
La tesis de la eficacia inmediata o directa (unmittelbare Drittwirkung)
Segn esta tesis, sostiene49, los derechos fundamentales (o al menos algunos de ellos) son
eficaces de forma inmediata en las relaciones
horizontales (inter privatos), de tal manera que
vinculan a los particulares directamente, sin necesidad de la mediacin de los poderes pblicos (Parlamento o judicatura). Defender la teora de la eficacia inmediata o directa de los
derechos fundamentales frente a terceros es
afirmar su virtualidad directa, en tanto que
derechos subjetivos reforzados por la garanta constitucional frente a las violaciones
procedentes de particulares50. En otras palabras, postular la eficacia inmediata de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es sostener que estos se despliegan (tambin) en el sector del Derecho
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 283.

Como anota, por otro lado, Naranjo de la Cruz, para la tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales, estos no
generan inmediatamente desde la propia Constitucin derechos subjetivos de los particulares capaces de desplegar su eficacia
en las relaciones privadas que mantienen entre s. La idea de derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos es
pues imperante en esta postura. Cf. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 180.
A este respecto puede revisarse DE VERDA Y BEAMONTE, Jos. Ob. cit., p. 50.
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 169-180. Es del mismo parecer HESSE, Conrado. Ob. cit., pp. 106-108.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 297 y ss.
Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, Jos. Ob. cit., p. 50.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 325 y ss.
ESPECIAL
privado directamente
como tales,
sin requerir
para ello de
ninguna intervencin51.
Derecho Privado debe estar sometida a la Constitucin53, de tal suerte de que estos derechos fundamentales no admitan ms limitaciones que las
que persiguen la proteccin de otros de ellos, as
como de bienes constitucionales protegidos, en
los que medie para tal efecto los requisitos de
razonabilidad y proporcionalidad.
As pues, la
razn de ser
de los derechos fundamentales es
fijar ciertos
lmites al
poder, de tal
manera que
el individuo
tenga opcin de reaccionar frente a los abusos
que inciden en su esfera de libertad. Lo que
ocurre es que en la tradicin liberal solo se
contemplaba como hiptesis relevante la posible injerencia del Estado en la esfera de la
autonoma individual; pero, una vez tomada
conciencia del peligro potencial que entraan
las posiciones de poder de algunos sujetos formalmente privados, no parece que existan razones plausibles para discriminar entre atentados imputables a los poderes pblicos y atentados cometidos por particulares.
ltimos apuntes sobre la Drittwirkung der

Grundrechte
[S]ostener la eficacia
inmediata de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares
implica el reconocimiento
de que la regulacin del
Derecho Privado debe estar
sometida a la Constitucin
... [E]stos derechos fundamentales no admiten ms
limitaciones que las que
persiguen la proteccin de
otros de ellos, as como de
bienes constitucionales protegidos ...
Por otro lado, esta tesis de la eficacia inmediata

implica que con la normativa legal de desarrollo, o sin ella, es la norma constitucional la que
se aplica como razn primaria y justificadora de
una determinada decisin52. La tutela derivada
directamente del texto constitucional colmara
las lagunas de la regulacin legal. Por ello, el sostener la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares implica el reconocimiento de que la regulacin del
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Despus del largo camino recorrido nos refiere un desalentado Antonio Jimnez-Blanco54
hemos cerrado un crculo perfecto y estamos,
pues, en el mismo sitio. Las interrogantes siguen irresueltas y que no se sabe con exactitud
si los derechos fundamentales rigen tambin en
el trfico privado, y, en caso de ser cierta esta
afirmacin, cules seran estos y en qu medida seran eficaces. A la nica conclusin a la
que se ha arribado es a la ampliacin de las funciones del Tribunal Constitucional alemn al
permitrsele revisar las sentencias de jueces civiles y laborales en lo relativo a los casos de
presunta violacin de derechos fundamentales.
Ni el legislador ordinario ni el constitucional
sentencia Jimnez-Blanco se han atrevido a
zanjar la polmica.
La discusin no est cerrada. Antes bien, la confusin y la inseguridad siguen siendo notas caractersticas del tratamiento doctrinal de este problema55. La polmica gira, de un lado, en la modalidad o tipo de eficacia que despliegan en el
mbito de los derechos fundamentales entre particulares, de otro lado, en la medida o intensidad
de esa influencia (en cules seran, finalmente,
las consecuencias de tal afirmacin). La eficacia
de los derechos fundamentales en las relaciones
privadas es, pues, una de las cuestiones ms espinosas que plantea la incidencia de la Constitucin en el mbito del Derecho Civil56.
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 186-242.

Se recoge en este punto lo observado por NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 242.
GARCA TORRES, Jess y Antonio JIMNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 36.
Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, Jos. Ob. cit., p. 47.
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Finalmente, aun cuando exista disenso, Bilbao

Ubillos57 muestra dos aspectos en los cuales hay
consentimiento. En primer lugar, existe un amplio acuerdo en torno a que los derechos fundamentales han de tener algn grado de vigencia social, en el sentido genrico de que los
particulares deben gozar de cierto tipo de proteccin en el ejercicio de sus derechos fundamentales frente a su no reconocimiento por parte
de otros particulares. En segundo lugar, se admite mayoritariamente que el reconocimiento
de los derechos fundamentales implica consecuencias diferentes para poderes pblicos y
particulares58. Innegablemente, los derechos
fundamentales sern ms fcilmente tutelados
respecto de los poderes pblicos que de los sujetos privados.
3. El caso espaol
De las disposiciones de la Constitucin espaola de 1978 no se puede extraer de modo inequvoco una posicin sea en pro o en contra de la
eficacia de los derechos fundamentales en las
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relaciones entre particulares59. Sin embargo, la

doctrina se ha inclinado a favorecer la primera
tesis60.
Diferentes autores han pretendido basar la exigibilidad inmediata de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado en diversos preceptos constitucionales, tales como los artculos 1.161, 9.262 o 10.163. Ahora bien, el mayor punto de apoyo se encuentra en el artculo
9.164, en tanto que establece explcitamente la
sujecin de los individuos a la Constitucin65.
Sin embargo, ocurre que la sealada sujecin
no tiene el mismo alcance o intensidad en caso
de que se trate de ciudadanos o de poderes pblicos66, tal como lo indica el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 101/1983, de
18 de noviembre. En ella se puede apreciar
que la obligacin establecida en el artculo 9.1
de la Constitucin espaola se traduce en un
deber de distinto signo para los ciudadanos y
los poderes pblicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de

Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Proteccin de los derechos fundamentales. En: ALZAGA VILLAAMIL, scar. Comentarios a las
leyes polticas. Constitucin espaola de 1978. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p. 462.
El escenario polaco presenta similares dificultades. De ellas da cuenta COMPLAK, Krystian. La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la Ley Fundamental Polaca. En: Cuestiones Constitucionales. N 3. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, julio-diciembre
2000, pp. 53-66.
Cf. BILBAO UBILLOS. Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., p. 349. Asmismo, entre otros, postulan la posibilidad de la utilizacin
del amparo contra actos de particulares PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid,
1990, p. 209 y ss.; y DE VEGA GARCA, Pedro. La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la Drittwirkung der
Grundrechte. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre 1992, pp. 357-375.
Constitucin espaola: []
Artculo 1.1. Espaa se constituye en un Estado Social y Democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico [].
Artculo 9.- []
2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin
de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social [].
Artculo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social [].
Artculo 9.1. Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico [].
Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia... Ob. cit., pp. 350-351.
Ibd., p. 352.
ESPECIAL
cualquier actuacin que vulnere la Constitucin,

[] los titulares de los poderes pblicos tienen
adems un deber general positivo de realizar
sus funciones de acuerdo con la Constitucin67.
Por su parte, el artculo 42.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional prescribe que el
amparo solamente procede contra los poderes
pblicos. Con ello, deja de lado la proteccin
frente a la eventual agresin inmediata o directa de los derechos fundamentales por actos de
los particulares68.
Frente a este escenario, la jurisprudencia permite, nicamente en va indirecta o mediata, a
travs de una suerte de ficcin69, la procedencia del amparo contra sujetos privados. En conclusin, y a pesar de la posicin mayoritaria en
contra70, el sistema jurdico espaol acoge la
tesis de la eficacia mediata o indirecta de los
particulares (mittelbare Drittwirkung).
V. EL CASO PERUANO MODELO DE TESIS ADMISORIA AMPLIA?
Antes de la vigencia de la Constitucin de 1979,

la regulacin de los procesos constitucionales
solamente estaba referida a las situaciones en
las que la eventual vulneracin de los derechos
fundamentales provena de la autoridad o poder pblico. En el mismo sentido, la jurisprudencia rechazaba la procedencia de este tipo
de demandas contra actos de particulares71.
Luego, el artculo 295 del texto constitucional
de 1979 introdujo como novedad el empleo del
proceso constitucional de amparo contra las
67
68
69
70
71
72
73
agresiones cometidas tambin por sujetos privados. Con esta Carta, se reconoce que los derechos fundamentales no solo son oponibles al
Estado (derechos pblicos subjetivos), sino que
tienen una eficacia horizontal (operan en las
relaciones entre particulares)72.
El artculo 2 de la Constitucin de 1993 establece (sin ser taxativo) un listado de derechos
fundamentales; mientras que el segundo inciso
del artculo 200 de ese mismo texto, manteniendo la opcin de su antecedente constitucional
inmediato, seala que el proceso de amparo
procede contra cualquier acto u omisin de parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnere o amenace los derechos constitucionales73. As pues, la carta fundamental peruana, al sealar que toda persona tiene una serie
de derechos fundamentales y, a su vez, al precisar como medio especfico para la proteccin
de estos al proceso de amparo, sin importar la
naturaleza pblica o privada del agente infractor, parecera haber resuelto el problema terico de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Sin embargo, la situacin no se ha presentado tan transparente.
A pesar de que si bien procedimentalmente
no habra mayor dificultad en interponer una
demanda de amparo contra un particular por
la vulneracin de determinado derecho fundamental, algunos casos como el de la discriminacin en discotecas exclusivas por
motivos raciales, o ciertos abusos cometidos
por la banca de consumo han sido vistos por
STC 101/1983, de 18 de noviembre, fundamento jurdico 4. Por otro lado, mayores aclaraciones al respecto pueden apreciarse
en la STC 19/1985, de 13 de febrero (especialmente en su fundamento jurdico 1), as como la STC 129/1989, de 17 de julio
(sobre todo, su fundamento jurdico 2).
Cf. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 380-381.
En el sentido de que la eventual lesin al derecho fundamental no es imputable de modo directo o inmediato al rgano judicial,
tal y como lo exige el artculo 44.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
De la que se ha dado cuenta en la nota nmero 69 del presente trabajo.
A este respecto, son de mucho inters BOREA ODRA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional, Lima, 1977. p. 51; y GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en el Per. Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1979. p. 112.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 389-390.
En lo referente a la normativa de desarrollo infraconstitucional, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237,
prescribe, en su primera parte, que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona.
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nuestra judicatura ordinaria

como asuntos privados, respecto de los cuales no cabe
mayor actividad judicial. Estas actitudes pusieron ciertamente en entredicho la eficacia de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado.
[L]a lnea jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional siempre ha sido la de proclamar el efecto horizontal
(o entre privados) de
los derechos fundamentales ... ello significa que
estos ltimos son igualmente vinculantes en el
escenario corporativo o
entre particulares.
Las empresas American Disco S.A. y Merchant Invesment

Corporation S.A., propietarias
de las discotecas The Edge y
The Piano, interpusieron una
demanda de amparo contra el
Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi) por presunta violacin del derecho a la libertad de contratacin.
Los demandantes accionaron contra las publicaciones, inspecciones y actos administrativos
efectuados por el organismo estatal citado que
buscaban evitar que las discotecas en cuestin
discriminen por razn de raza o condicin socioeconmica, al impedir el ingreso a establecimientos y locales abiertos al pblico.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada

en Derecho Pblico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con fecha 2 de octubre de
1998, declar fundada la demanda de amparo
bajo el muy discutible argumento por llamarlo de algn modo amable en virtud del cual el
ejercicio del derecho de contratacin el determinar las personas a quienes se les permite ingresar a las discotecas est por encima del
derecho a la igualdad. En este fallo, la sala estim que el principio econmico que rige la Constitucin es el de la libertad empresaria, por lo
que el Estado no podra inmiscuirse o contravenirlo74. Consider igualmente, y con especial
agudeza, que la discriminacin requiere que el
74
75
76
78
agresor y su poltica discriminatoria sean identificados en

forma indubitable, y que esta
afecte efectivamente sin excepcin a todos los integrantes de
un sector social materialmente
agraviado75.
En la otra orilla, la lnea jurisprudencial de nuestro Tribunal

Constitucional siempre ha sido
la de proclamar el efecto horizontal (o entre privados) de
los derechos fundamentales. Y
ello significa que estos ltimos
son igualmente vinculantes en
el escenario corporativo o entre particulares. Es decir, son de obligatorio respeto en todas las relaciones jurdicas de Derecho Privado que los sujetos particulares pueden desplegar.
Desde muy temprano, ello puede observarse en

el caso Pedro Arnillas Gamio76. Arnillas Gamio fue expulsado del Club de Regatas Lima
por la comisin de supuestas infracciones al estatuto de la referida asociacin. Sin mayor prueba que las declaraciones de dos trabajadores
del mencionado club, y sin poder ejercer su
derecho de defensa de modo efectivo, Arnillas
Gamio fue sancionado con la mxima pena que
establece la norma estatutaria: la expulsin.
El afectado inici un proceso de amparo a travs del cual solicitaba al juez ordene al Club de
Regatas Lima lo reponga en su condicin de
socio activo de esa institucin. El club en cuestin contest la demanda y seal que no es
vlido que el actor sostenga que en el procedimiento disciplinario se omiti el cumplimiento
de normas de carcter procesal, como si se hubiese tratado de un procedimiento judicial, sin
tener en cuenta que el caso estuvo sometido
Expediente N 1720-28, considerando octavo.

Expediente N 1720-28, considerando dcimo primero.
Expediente N 067-93-AA/TC. El derecho de defensa en sede corporativa entre particulares elemento central en el caso Arnillas Gamio glosado tiene un feliz antecedente jurisprudencial en la demanda de amparo declarada fundada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el 24 de agosto de 1987, en el caso Ezequiel Ramrez Novoa contra el Club de la Unin.
ESPECIAL
estatutariamente a sus pares a propsito de una

conducta reida con la moral y las buenas costumbres; que, las citas legales invocadas por el
actor referidas a su derecho de defensa no son
valederas en el caso de autos, por cuanto ataen a este derecho ante las autoridades judiciales, y no a entidades privadas77, como es en
este caso.
La sentencia de primera instancia declar infundada la demanda. El juez consider que el
proceso de separacin del asociado haba sido
regular en tanto que se haba cumplido con las
normas estatutarias. La sentencia de segunda
instancia confirm este primer pronunciamiento, pues estim que no se haba infringido el
derecho de defensa del demandante, ya que este
conoci los cargos que se le imputaban y sustent su defensa ante la junta calificadora del
referido club. La Corte Suprema observ las
mismas consideraciones anteriores con el aadido de que el demandante no cumpli con agotar la va previa, pues debi de impugnar el
acuerdo del club a travs del recurso de reconsideracin previsto en el mismo estatuto.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional desempe un papel protector de los derechos fundamentales. El alto tribunal consider, en primer
lugar, que el demandante estaba exceptuado de
agotar la va previa, pues el procedimiento de
reconsideracin previsto en el estatuto del club
demandado estaba pensado para desalentar el
reingreso del socio expulsado78. En segundo
lugar, el Tribunal Constitucional estim que
el club haba trasgredido el derecho de defensa del demandante al no ponerse oportunamente en su conocimiento los cargos que
se le imputaban y el material probatorio sobre la base del cual result expulsado de dicha institucin. En tercer lugar, el Tribunal
Constitucional rechaz la afirmacin de que
77
78
79
80
81
en un procedimiento estatutario no son aplicables las garantas de un proceso judicial. El alto

tribunal estim que el respeto de las garantas
del debido proceso no puede soslayarse, de
modo que tambin son de aplicacin en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado79. Este colegiado declar fundada la demanda y dispuso la reposicin del
proceso al estado en que se hallaba antes de
emitirse la primera citacin que el Club de Regatas Lima curs al actor en el proceso disciplinario impugnado, a fin de que el demandante pueda hacer valer su derecho de defensa80.
Finalmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional en este caso qued establecido algo
muy importante conceptualmente: que el derecho al debido proceso debe ser respetado, adems de los procesos judiciales y procedimientos administrativos, en cualquier tipo de procedimiento corporativo o privado entre particulares. Queda, pues, sealado (en este punto, al
menos) el efecto de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado.
Posteriormente, en el caso de Francisco Hiplito Beltrn Ramos contra el Club Juliaca81, el
Tribunal Constitucional confirm esta lnea jurisprudencial. Beltrn Ramos fue sancionado
dos veces por los mismos hechos y finalmente
result expulsado del Club Juliaca por presuntas irregularidades durante su gestin como tesorero de dicha asociacin, sin tener opcin de
formular descargo alguno. Frente a tal situacin,
el alto tribunal seal que el Club Juliaca haba
vulnerado el derecho de defensa del demandante al no habrsele permitido desvirtuar las imputaciones que se le formulaban en su contra,
as como tambin que fue sancionado dos veces por los mismos hechos, situacin evidentemente atentatoria del derecho al debido proceso. Por ello, el Tribunal Constitucional orden
Sigo lo consignado en la sentencia del Tribunal Constitucional, en el ya mencionado Expediente N 067-93-AA/TC.

El trmite del procedimiento de reconsideracin previsto estatutariamente tena una duracin promedio de seis aos.
Parte considerativa de la sentencia recada sobre el Expediente N 067-93-AA/TC.
Parte resolutiva de la sentencia recada sobre el Expediente N 067-93-AA/TC.
Expediente N 083-2000-AA/TC.
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la reposicin del procedimiento al estado en que

se hallaba antes de expedirse la primera sancin de suspensin, esto con el propsito de que
el demandante pudiera ejercer efectivamente su
derecho de defensa.
Tambin es de resaltar el caso Fidel Diego
Mamani Tejada contra la Asociacin de Propietarios y Residentes de la Urbanizacin La
Planicie82. La asociacin demandada es una
organizacin que agrupa a diversos vecinos del
lugar y que hubo de instalar un sistema de control constituido por tranqueras (una elctrica y
otra mecnica) en la va de ingreso y salida de
dicha urbanizacin. La tranquera elctrica estaba destinada para el ingreso de los vehculos
de los residentes que cuentan con una tarjeta
magntica, en su condicin de miembros de la
referida asociacin. La tranquera mecnica funcionaba para el ingreso de los residentes que
no contaban con la referida tarjeta, as como
para los particulares, en general. Esto perjudicaba al demandante, quien tambin era residente
de la misma urbanizacin, pero no asociado de
la entidad demandada, pues se vea obligado a
ubicarse en la cola de ingreso de los vehculos
que carecan de la citada tarjeta, y esperar su
pase, previo control del personal de vigilancia
que manejaba la tranquera mecnica.
En este caso, el Tribunal Constitucional estim
que si bien resulta indiscutible que cualquier
persona tiene el derecho irrestricto de asociarse, y es en este supuesto que una cantidad determinada de propietarios de la urbanizacin La
Planicie ha decidido constituir una asociacin,
uno de cuyos objetivos es, aparentemente, el
brindar mayor seguridad a sus propietarios residentes; no debe olvidarse, en ninguna circunstancia, que el ejercicio de un derecho no puede
darse en forma tal que se torne incompatible
con la realizacin de otros valores o el ejercicio de otros derechos constitucionales83. Precisamente, el alto tribunal consider que la ac-
82
83
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85
80
Fundamento jurdico 4.d.
Fundamento jurdico 4.f.
Fundamento jurdico 4.g.
titud de la asociacin demandada vulneraba el

derecho a la igualdad del demandante, pues
queda claro que los asociados residentes de
la urbanizacin La Planicie pretenden establecer un sistema de control que, al margen de lo
loables que puedan resultar sus objetivos, se
encuentra instalado en una va pblica y que,
por consiguiente, puede ser utilizado por todas las personas y no por un grupo en particular, tanto ms cuando la va pblica es un elemento vital que permite el ejercicio de otros
derechos constitucionales como el de trnsito
o locomocin84.
Es ms, el Tribunal Constitucional seala algo
muy importante respecto de la eficacia de los
particulares cuando indica que si se admitiera
como legtimo que cualquier particular o grupo
de particulares pudiera motu proprio disponer
sobre los bienes de todas las personas, estableciendo preferencias o ventajas para su propio
beneficio, podran generarse tantas desigualdades de trato como decisiones adoptadas por la
respectiva corporacin privada, cuando no es
esa la finalidad perseguida por la Constitucin85. Queda claro, pues, que los derechos fundamentales no solo vinculan al aparato estatal
sino tambin a los sujetos privados.
Como podr colegirse, el alto tribunal declar
fundada la demanda de amparo y, en consecuencia, orden a la asociacin demandada el retiro
inmediato e incondicional del sistema elctrico
de tranqueras instalado en la entrada de la urbanizacin La Planicie, pudiendo mantener, hasta su regularizacin correspondiente, el sistema mecnico.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano explicit la eficacia directa de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel
ESPECIAL
contra Telefnica del Per86.

de un momento histrico deterEl supremo intrprete de la
minado.
Constitucin estim que la
La especial naturaleza de los
Proclamar la eficacia
fuerza normativa de la Consderechos fundamentales hace
de
los
derechos
fundatitucin, su fuerza activa y paque sea necesario reclamar su
mentales en las relaciosiva, as como su fuerza renes entre particulares no
eficacia en todos los espacios
gulatoria de relaciones jurdisignifica restarle impordonde puedan verse vulnerados,
cas se proyecta tambin a las
tancia o desnaturalizar la
independientemente de que sean
establecidas entre particulaautonoma privada ...
estos pblicos o privados, tanto
res, aspecto denominado
sino simplemente recoen las relaciones entre el parnocer que ella, como
como la eficacia inter privaticular con el Estado como tamcualquier derecho fundatos o eficacia frente a tercebin en las propias del trfico
mental, admite lmites en
ros de los derechos fundajurdico privado.
su
ejercicio.
mentales. En consecuencia,
cualquier acto proveniente de
Es dato de la realidad que en el
una persona natural o persoquehacer cotidiano los particuna jurdica de Derecho Privalares tambin pueden violar dedo, que pretenda conculcar o desconocerlos, rechos fundamentales. Ello importa la necesicomo el caso del acto cuestionado en el pre- dad de que deban plantearse mecanismos efisente proceso, resulta inexorablemente incons- caces para la proteccin y defensa de los deretitucional87.
chos fundamentales en las relaciones entre privados.
En suma, como ya se ha anotado, la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional perua- Los modelos norteamericano y alemn descrino siempre ha sido una muy clara y decidida a tos brevemente dan cuenta de la preocupacin
favor de la defensa de los derechos fundamen- por buscar mecanismos idneos en pro de un
tales en todo mbito. No obstante ello, y acaso tratamiento ms tuitivo de los derechos fundapara consolidarla mejor, tendra que tambin mentales.
ser necesario el establecimiento de algunos criProclamar la eficacia de los derechos fundaterios a seguirse en algunos casos lmite, donde
mentales en las relaciones entre particulares no
el efecto horizontal de los derechos fundamensignifica restarle importancia o desnaturalizar
tales colisiona inevitablemente con algunos esla autonoma privada (ms todava cuando es
pacios del fuero interno. El lmite aqu, como
muy discutible hablar de autonoma privada en
han observado con mucha agudeza algunos aucircunstancias en las cuales al amparo de situatores, todava no est del todo clarificado.
ciones reales de desigualdad material se abusa
de la otra parte y se le impone sin ms sus conVI. CONSIDERACIONES FINALES
diciones), sino simplemente reconocer que ella,
Los derechos fundamentales son las capaci- como cualquier derecho fundamental, admite
dades o potencialidades de exigir, hacer o no lmites en su ejercicio88.
hacer algo, inherentes a todas las personas, sumamente importantes para su desarrollo y rea- En nuestro ordenamiento jurdico, el mecanislizacin. Son tambin la expresin de un con- mo procesal especfico utilizado para la defenjunto de valores, de una sociedad especfica y sa de los derechos fundamentales es el proceso
86
87
88
Fundamento jurdico 6.
As pues, invocar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, frente al posible abuso en el ejercicio de
la autonoma privada, constituira un lmite extrnseco de esta y no su disolucin.
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de amparo. Por ello, y no obstante las mayores

dificultades prcticas para interponer con xito
una demanda de amparo contra particulares, es
positivo comprobar la paulatina conviccin de
que los derechos fundamentales son tambin
tutelados en las relaciones entre sujetos privados. Tarea en la que, en este punto, es preciso
reconocerlo, la labor del Tribunal Constitucional ha sido fundamental.
Conviene sealar aqu, sin embargo, que esta
proclamada eficacia de los derechos fundamentales en el mbito privado no deber entenderse ilimitadamente, pues sera sumamente peligrosa ya que conspirara contra la libertad ms
bsica del individuo de tomar las decisiones que
juzgue ms adecuadas o queridas. Ciertamente, cuanto mayor sea el poder del particular (una
empresa transnacional, por ejemplo), ms objetiva inclusive, desde el punto de vista probatorio podr ser la evaluacin que se haga
del caso. Pero, por el contrario, los niveles de
subjetividad aumentan conforme el poder del
particular no sea tan objetivamente contrastable. Innegablemente ser mucho ms fcil aplicar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el caso de particulares (grandes
89
90
82
grupos de poder econmico, principalmente)

cuya eventual vulneracin puede ser fcticamente comprobada. Sin embargo, respecto del
particular que ejerce un poder, por llamarlo de
algn modo, domstico, resultara muy discutible, y sobre todo muy riesgoso, que en este lado,
donde no hay modo de verificacin objetiva de
la conducta, el Derecho intente controlar nuestro fuero ms ntimo, a pesar de que este entrae, por ejemplo, indeseables actitudes discriminatorias.
Hasta dnde puede ingresar el Derecho en la
vida del individuo? El Derecho regula las conductas o tambin puede ir ms all? La conciliacin y justa medida entre la libertad de eleccin, la autonoma privada, por un lado, y la
fuerza vinculante de los derechos fundamentales en el mundo privado, por el otro lado, es
una labor ardua89. Si una de las caractersticas
bsicas de todo Estado Constitucional es la defensa de los derechos fundamentales, la labor
que a este respecto puedan y deban desarrollar la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional90 al momento de resolver los casos
presentados ser, pues, de vital e insoslayable
importancia.
Sobre el fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho, como ejemplo de estas nuevas tareas pendientes, pueden revisarse,
entre otros, CEA EGAA, Jos Luis. Estado Constitucional de Derecho, nuevo paradigma jurdico. En: Anuario de Derecho
Constitucional latinoamericano. Tomo I, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 2005, pp. 43-56; CHEREDNYCHENKO, Olha. Derechos fundamentales y Derecho Privado: una relacin de subordinacin o complementariedad?. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 3, nmero 1, Palestra, Lima, enero 2008, pp. 103-135.
La utilizacin de las diferentes tcnicas para resolver el aparente conflicto entre derechos fundamentales, as como los criterios
de razonabilidad para limitar el ejercicio de un derecho fundamental son herramientas de mucha utilidad que no debieran perderse de vista.
ESPECIAL
ESPECIAL
Algunas aproximaciones sobre

la eficacia horizontal de los
Mariella VALCRCEL*
RESUMEN
La autora se refiere al significado y a los principales cuestionamientos

que se realizan sobre la eficacia horizontal de los derechos constitucionales, analizando tambin la polmica entre quienes sostienen que esta eficacia es directa o indirecta. Asimismo, expone cul ha sido el tratamiento
que la Constitucin le da a este tema, as como la recepcin que ha tenido
en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
Inicialmente los derechos fundamentales actuaron en calidad de garanta de proteccin frente

al poder del Estado (eficacia vertical), pero con
el devenir del tiempo surgi la necesidad de
expandirse y exigir ms al Estado y sus agentes, abarcando a los individuos. Esa necesidad
surge, en particular, al reconocer que los derechos fundamentales actan como principios inspiradores y orientadores.
La fuerza expansiva de los derechos fundamentales es una de las principales reglas interpretativas que se aplican a nivel jurisprudencial, la cual ha dado pase a la incorporacin de
*
1
2
la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos1.

La doctrina horizontal de los derechos fundamentales responde a la concepcin de que los
derechos fundamentales ya no son considerados como derechos subjetivos de libertad, cuya
nica misin es proteger una esfera individual
determinada, sino que adquieren una dimensin
objetiva con alcances mayores a los de las dems normas jurdicas, constituyndose como
parmetro de constitucionalidad2. De esta forma, la eficacia horizontal viene siendo entendida como una habilitacin general que permite
Asistente legal del rea legal del Instituto de Defensa Legal.

CARBONELL, Miguel. La interpretacin de los derechos fundamentales. En: Ius et Praxis. Vol. X, N 1, Talca, 2004.
FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. Los derechos fundamentales y el control constitucional. En: Revista de Derecho. Volumen
XVII, diciembre de 2004, pp. 113-137.
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que se apliquen de forma directa e inmediata los derechos

fundamentales a las relaciones
entre particulares, ya que forman parte del contenido dogmtico constitucional, lo cual
conlleva que deban ser observadas obligatoriamente en virtud de la clusula general de
supremaca constitucional3.
La doctrina de la eficacia horizontal afirma que los

derechos fundamentales deben ser observados tanto en
las relaciones de los individuos con el Estado, al igual
que en las que se generen inter privatos. Los derechos
fundamentales buscan equiparar las relaciones desiguales ... permitiendo reforzar la
posicin del ms dbil, evitando as atropellos de aquellos ms fuertes.
Si bien los particulares no son

los destinatarios del deber de
proteccin de estos derechos,
se requiere que los legisladores regulen frmulas que permitan dotarlos de eficacia en
todos los mbitos, incluyendo el privado, requiriendo para ello que se establezcan deberes
o limitaciones legales a la autonoma de la voluntad, principio rector de las relaciones entre
particulares4.
La autonoma de la voluntad responde al supuesto de que los individuos se encuentran en
un plano de igualdad jurdica, pero lo cierto es
que la realidad claramente ha demostrado que
incluso las relaciones entre los particulares tambin presentan situaciones de poder que desequilibran la relacin, por lo que, en mrito a ello,
los derechos fundamentales adoptan plena eficacia incluso en la esfera privada, antes exenta
de control5.
La doctrina de la eficacia horizontal afirma que
los derechos fundamentales deben ser observados tanto en las relaciones de los individuos
con el Estado, al igual que en las que se generen inter privatos. Los derechos fundamentales buscan equiparar las relaciones desiguales
que se verifican en la realidad a pesar de la
3
4
5
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8
84
igualdad jurdica declarada normativamente asumiendo un

rol correctivo, permitiendo reforzar la posicin del ms dbil, evitando as atropellos de
aquellos ms fuertes6.
Adems de ello, el nivel de garanta que se exige a fin de dotar de una real eficacia a los derechos sustantivos fundamentales ha ocasionado que el propio Derecho internacional obligue a los Estados, de forma
general, brindar una adecuada
proteccin a los derechos humanos, requirindose para ello
que por medio de sus rganos vele para que en
las relaciones privadas tambin se respeten los
derechos de cada particular interviniente, denominndose a esto la dimensin vertical indirecta, precisamente porque el Estado ocupa una
posicin preferente en las relaciones de poder
que justifica que adopte una obligacin y supervigilancia7.
Esta dimensin vertical indirecta ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la sentencia del caso Velsquez
Rodrguez contra Honduras, en la que sostuvo
que el Estado debe asegurar la eficacia de las
garantas que aseguren el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos8.
Es ms, la corte ha ido ms all, al afirmar que
las obligaciones de respeto y garanta que recaen sobre el Estado abarcan tambin las relaciones entre particulares, siendo necesario que
cautele que en esas relaciones privadas se respeten los derechos humanos, pues de lo contrario
dem.
ALEZ CORRAL, Benito. La eficacia de los derechos fundamentales. En: Teora general de los derechos fundamentales en la
Constitucin espaola de 1978. Tecnos, Madrid, 2004.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. El efecto horizontal de los derechos humanos y su reconocimiento expreso en las relaciones laborales en Chile.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit.
ESPECIAL
la omisin estatal acarrea tambin una responsabilidad por parte del Estado9.
En particular, la Corte Interamericana en su
Opinin Consultiva N 18, advirti la necesidad que esa supervigilancia se proyecte en lo
referido a los derechos de los trabajadores, que
a pesar de regularse por el Derecho Privado,
este no escapa de la obligacin de respeto de
los derechos humanos entre particulares, pues
resulta necesario asegurar la efectividad de los
derechos protegidos por el Estado, cuyos efectos cuentan con la calidad erga omnes10.
I. LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS
CUESTIONAMIENTOS
Al igual que hay una fuerte posicin a favor de

la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, tambin existen cuestionamientos en torno a esta, en particular si realmente las relaciones privadas deben encontrarse vinculadas a los
derechos fundamentales o si se puede considerar que los particulares se encuentran sometidos a una obligacin derivada del contenido de
estos11.
Es cierto que los particulares se vinculan negativamente por el contenido de los derechos fundamentales, lo cual conlleva a afirmar que sobre ellos se despliega algn tipo de eficacia respecto a estos derechos, pero tambin es cierto
que esta eficacia no es la misma a la que se
despliega en torno a la actividad del Estado.
El reconocimiento por parte del Estado de los
derechos fundamentales para los individuos los
coloca en un igual grado de libertad e igualdad,
que facilita a que puedan disfrutar de su autonoma, tornndose sobre ello en particular el
principal cuestionamiento sobre la eficacia horizontal, pues los particulares se relacionan
9
10
11
12
13
14
15
precisamente a travs de esa voluntad autnoma, la cual se comprometera o sometera a las

regulaciones jurdicas a fin de maximizar y garantizar los derechos fundamentales. En otras
palabras, la eficacia horizontal entra a calar en
calidad de limitacin a la autonoma de cada
uno de los particulares.
Si partimos del supuesto de que los individuos
cuentan con una libertad e igualdad, sus relaciones sociales se enmarcaran en el principio
de autonoma individual de cada una de las personas que participan en esta relacin, creando
as un espacio ajeno a la regulacin estatal, lo
que ocasionara que, ante la intervencin pblica a fin de garantizar la eficacia real de los
derechos fundamentales, se quebrara esta paridad con la que se relacionan los individuos en
sociedad12.
Sin embargo, este supuesto sera correcto si en
la realidad se verificara que la libertad y la igualdad garantizadas en un Estado de Derecho no
fueran una ficcin jurdica. No obstante ello,
tanto las transformaciones sociales como las
econmicas han colocado en una posicin privilegiada a ciertos individuos, cuyo predominio tiende a afectar gravemente esa tan mentada libertad e igualdad, los cuales constituyen
elementos rectores de la autonoma privada13.
Ante ello, a fin de garantizar un adecuado equilibrio entre las partes que se relacionan socialmente, el Estado debe adoptar una actuacin
tendiente a subsanar esas fallas que han conllevado al desequilibrio del empoderamiento de
los individuos, siendo uno de sus mecanismos
la extensin de la vinculatoriedad de los derechos fundamentales en la esfera privada14, colocando a los particulares como sujetos destinatarios de los derechos15.
CARBONELL, Miguel. Ob. cit.

CARBONELL, Miguel. Ob. cit.
MENDOZA, Mijail. Los efectos horizontales de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano. Ponencia realizada
en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
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De esta forma, la condicin de respeto de los

derechos fundamentales abarcara tanto a los
rganos estatales como a los individuos, incluyendo a las agrupaciones o asociaciones.
El primer paso a fin de extender la obligatoriedad de estos derechos partira del reconocimiento de su eficacia directa o inmediata; ello facilitara que los particulares puedan exigir directamente tutela a los rganos jurisdiccionales,
cuya labor consistira en garantizar el cese de
la afectacin o disminuir la gravedad de la lesin provocada por otro particular.
Sin embargo, este reconocimiento resulta insuficiente, constituyndose en una dificultad
debido al hecho de que la mayora de disposiciones constitucionales se limita a declarar la
eficacia de estos derechos a los actos del poder pblico o a quienes ejercen la funcin
pblica16.
Otro elemento a tener en cuenta consiste en el
hecho de que las relaciones privadas revelan, a
su vez, colisiones entre los derechos fundamentales, requiriendo para ello que los rganos jurisdiccionales realicen ejercicios de ponderacin de estos, considerando su intensidad y
aplicacin proporcional y razonable.
De acuerdo con Mijail Mendoza, los supuestos
de colisin de derechos fundamentales que se
presentan en controversias tpicas son los actos
jurdicos sustentados en la autonoma privada,
las sanciones disciplinarias privadas, las normas privadas y los actos antijurdicos, denominados as porque en el ejercicio de un derecho
se lesiona otro derecho17.
II. LA EFICACIA DIRECTA O LA EFICACIA
INDIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La eficacia directa de los derechos fundamentales en el marco de las relaciones inter privatos facilitara una judicializacin de estos
16
17
18
19
86
derechos, lo que acarreara que los derechos y

libertades constitucionales se tornen en derechos subjetivos amparables por los rganos jurisdiccionales, sin que para ello se requiera la
actuacin previa estatal a fin de viabilizar normativamente el recurso judicial de amparo18.
El problema que se plantea con esta posicin
responde a la imposibilidad de oponer directamente a un particular todo el contenido de un
derecho fundamental, para lo cual sera necesario que se delimite y conceptualice el contenido del derecho. De esta forma, tanto la naturaleza del derecho as como el tipo de relacin
en la que se encuentren los particulares, determinara la eficacia de los derechos fundamentales, dado que esta sera mutable de acuerdo
con las circunstancias.
En cambio, la eficacia indirecta apuesta porque la posibilidad de acudir en va de tutela a
los rganos judiciales sea ms restringida, al
exigir previamente que el legislador defina e
identifique las situaciones jurdicas atribuidas
a las relaciones privadas que ameriten una intervencin estatal mediante la accin de tutela,
requiriendo para ello una previa definicin de
la dimensin objetiva de los derechos fundamentales19.
Sin embargo, una adecuacin normativa previa
resultara insuficiente, pues como hemos hecho
referencia, la eficacia de los derechos fundamentales resulta mutable, por lo que una previsin legal se tornara en insuficiente y la garanta judicial que se prev tambin. A su vez, la
aplicacin de la eficacia indirecta se constituira en una negacin al carcter subjetivo de los
Lo cierto es que, con independencia de la eficacia que quiera dotarse, los derechos fundamentales y su injerencia en las relaciones entre
particulares se encuentran condicionados a un
supuesto fctico, la gradualidad de asimetra que

MENDOZA, Mijail. Cit.
ESPECIAL
se presenta en la relacin y de
la naturaleza del derecho sometido20.
Si bien son indudables los efectos horizontales de los derechos
fundamentales, la ponderacin
de su despliegue directo se efecta teniendo en cuenta la particular intensidad del conflicto
que se plantea entre estos y la
autonoma de la voluntad cuestionada, situacin distinta a la
que se coloca al Estado21.
... al reconocer que

la dignidad humana es
el fin supremo de la sociedad y el Estado, cae
por su propio peso que
es obligacin de ambos
la proteccin y promocin de la persona,
cuya manifestacin a
su vez resulta en la
proteccin y promocin
de los derechos fundamentales.
Con relacin a los medios procesales de tutela, sern los rganos jurisdiccionales a travs de los procesos de proteccin los que evalen las condiciones en que se produjo la colisin de los
derechos o la gradualidad de la asimetra en la
relacin en la que se produjo la lesin, recurriendo para ello a las normas constitucionales garantizadoras.
III. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA EFICACIA HORIZONTAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993
De una revisin de la Constitucin se advierte

que en ella se carece de una disposicin expresa que reconozca la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales. Sin embargo, de una
interpretacin sistemtica de esta tal y como lo
ha hecho el Tribunal Constitucional, puede sostenerse que los derechos constitucionales irradian su fuerza normativa incluso al mbito de
las relaciones entre particulares.
Las principales disposiciones constitucionales
que permiten arribar a esa afirmacin son el reconocimiento del principio de dignidad de la
persona como el de la supremaca constitucional principios rectores de nuestro ordenamiento jurdico, los que a su vez estn aunados al
20
21
22
23
hecho de que se prev la procedencia del amparo contra actos u omisiones realizados por
particulares22; siendo las dos
primeras disposiciones determinantes para afirmar que
nuestra Constitucin aprueba
la eficacia horizontal de los
Todos ellos demuestran que si

bien nuestra Constitucin
mantiene un discurso tradicional siguiendo en la lnea que
son principalmente oponibles
al Estado, ello no niega que
implcitamente se admite que tambin su contenido y eficacia se extienda a los particulares
en aquello que les sea oponibles; es decir, la
dimensin negativa de estos derechos.
Corresponde agregar que, como resulta lgico,

si la Constitucin no prev expresamente el
efecto horizontal de los derechos fundamentales, tampoco refiere si estos cuentan con un efecto directo o indirecto.
Debe tenerse muy en cuenta que el valor del
principio de la dignidad descansa en el reconocimiento del valor central de la persona como
baluarte del Estado, legitimndose y justificndose este y el orden social mediante la consecucin de este principio23.
Por ello, al reconocer que la dignidad humana
es el fin supremo de la sociedad y el Estado,
cae por su propio peso que es obligacin de
ambos la proteccin y promocin de la persona, cuya manifestacin a su vez resulta en la
proteccin y promocin de los derechos fundamentales.
Como lo afirma Peces-Barba, y lo recoge nuestro Tribunal Constitucional, los presupuestos

MENDOZA, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao XI, N 11, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2005, p. 269.
MENDOZA, Mijail. Los efectos horizontales de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano. Cit.
GACET
CETA
87
L OS DERECHOS FUND
AMENT
ALES Y L
AS REL
ACIONES ENTRE P
AR
TICUL
ARES
FUNDAMENT
AMENTALES
LA
RELA
PAR
ARTICUL
TICULARES
conceptuales de los derechos fundamentales

expresan tanto una moralidad bsica como una
juridicidad bsicas24, por lo que su exigibilidad no solo es resultado del reconocimiento jurdico que se le otorga a travs de una norma,
sino que tambin responde a que estos sean admitidos como manifestaciones positivas del derecho a la dignidad humana, que se rige como un
principio tutelar de un Estado Constitucional.
Es decir, que la sociedad resulta siendo tambin sujeto destinatario de los derechos fundamentales, lo cual implica que lo son los particulares que la componen, extendindose a ellos
su sujecin y vinculatoriedad, no limitndose a
imponerse nicamente al Estado25.
Por su lado, el principio de primaca constitucional suele ser entendido como la primaca de
la Constitucin y la subordinacin de las normas del ordenamiento jurdico a esta, sin embargo, de ella se desprende que sus disposiciones
vinculan tanto al Estado como a la sociedad.
La Constitucin es la norma jurdica por antonomasia, en consecuencia las disposiciones
constitucionales referidas a derechos fundamentales no solo vinculan al poder poltico sino tambin a los particulares26.
Siendo, entonces, que como las disposiciones
constitucionales referidas a los derechos fundamentales afectan tambin las relaciones entre
privados, sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de que su actividad privada sea acorde a
los trminos que la Constitucin delimita.
Es precisamente el artculo 38 de la Constitucin el cual alude al cumplimiento de la Constitucin por los particulares, ello significa la vinculatoriedad de las relaciones jurdicas privadas a los derechos fundamentales o, lo mismo,
que dicha vinculacin se proyecta tambin a las
relaciones entre particulares. Se explica esto
24
25
26
27
88
cuando sostiene que la fuerza normativa de la

Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como
su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se
proyecta tambin a las establecidas entre particulares.
Adems de todo ello, los procesos constitucionales de tutela, como son el hbeas corpus, hbeas data y el amparo, proceden tanto ante actos de los particulares como del Estado que provocan lesin a un derecho constitucional, lo cual
nicamente certifica la existencia de efectos horizontales de los derechos fundamentales.
En conclusin, resulta evidente que nuestras
disposiciones constitucionales prevn la eficacia horizontal, sin que sea necesario para ello
que esta se encuentre expresamente sealada
en la Constitucin.
IV. LA EFICACIA HORIZONTAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU RECONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional viene sosteniendo de

forma uniforme que los derechos fundamentales cuentan con una eficacia horizontal que se
despliega en las relaciones inter privatos.
Si bien inicialmente el tribunal fue muy escueto al reconocer esa eficacia horizontal, no cabe
duda que al exigir que se contemple en la relacin entre particulares la dimensin de un derecho constitucional en particular, sin que medie limitacin alguna, extiende a los particulares la eficacia del derecho fundamental. Tal
fue el caso de la sentencia recada en el caso
Arnillas Gamio27, en la cual se seal que la
junta calificadora y de disciplina de un club
no puede obviar cumplir con las garantas de
un debido proceso, en el caso de procedimientos disciplinarios, a pesar de que sus estatutos
no lo contemplen.
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, Boletn
Oficial del Estado, 1999, p. 37; citado en sentencia correspondiente al Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 2.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Palestra, Lima, 2007, p. 198.
ESPECIAL
Aos despus, en otra sentenfundamentales (como en genecia28, de una forma ms claral, la propia Constitucin) vin... el tribunal ha mantera, el tribunal seal que la
culan no solo a los poderes pnido su jurisprudencia,
Constitucin es la norma de
blicos, sino a todas las persocuando ha sostenido que el
mxima supremaca () y,
nas, sean estas pblicas o priartculo 38 de la Constitucomo tal, vincula al Estado y
vadas. Desde dicha perspectiva,
cin es una norma que impone el deber de respetar
la sociedad en general. De
es inadmisible y carente de todo
los derechos de todos, sea
conformidad con el artculo
asidero racional pretender que
que desarrollen sus activi38 de la Constitucin Todos
porque una determinada organidades en la esfera privada
zacin de particulares se rige por
los peruanos tienen el deber
o pblica, lo cual reafirma
sus propias normas internas, re() de respetar, cumplir ()
que ... tambin los particula Constitucin (). Esta
sulta invulnerable o inmune al
lares se encuentran vincucontrol constitucional. Desde el
norma establece que la vinlados a los derechos fundamentales
primer instante en que los dereculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes,
chos fundamentales rigen en el
no solo al mbito de las relambito de la vida, tanto pblica
ciones entre los particulares y el Estado, sino como privada, es evidente que cualquiera que
tambin a aquellas establecidas entre particu- fuese la afectacin sobre su contenido, se franlares () En consecuencia, cualquier acto pro- quea de inmediato la correlativa posibilidad no
veniente de una persona natural o persona jur- solo de revisin en la sede constitucional, sino
dica de Derecho Privado, que pretenda concul- de tutela en las circunstancias en que tal violacar o desconocerlos, como el caso del acto cues- cin o amenaza de violacin quede manifiestationado en el presente proceso, resulta inexora- mente acreditada, respetando desde luego el
blemente inconstitucional.
procedimiento legal-estatutario, si lo hay. Este
En esa misma lnea, el tribunal ha mantenido colegiado, por consiguiente, no comparte ni
su jurisprudencia, cuando ha sostenido que el podra compartir la tesis de que los derechos
artculo 38 de la Constitucin es una norma constitucionales solo imponen un deber de resque impone el deber de respetar los derechos peto u observancia exclusivamente al Estado y
de todos, sea que desarrollen sus actividades sus autoridades ().
en la esfera privada o pblica, lo cual reafir- Estos pronunciamientos demuestran que el Trima que no solo los poderes pblicos sino tam- bunal Constitucional viene completando lo rebin los particulares se encuentran vinculados gulado por la propia Constitucin, imponiendo
a los derechos fundamentales29.
firmemente la eficacia horizontal de derechos
De una forma ms clara, en una sentencia30 ms fundamentales a la esfera privada de las relareciente, el tribunal ha dicho que los derechos ciones entre particulares.
28
29
30
Expediente N 8002-2006-PA/TC.
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89
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El Tribunal Constitucional y
de las personas jurdicas
Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*
RESUMEN
Recientes sentencias del Tribunal Constitucional vuelven al asunto de si

las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos fundamentales. Al
respecto, el autor prestigioso magistrado del Tribunal Constitucional
plantea objeciones a algunas decisiones del colegiado, defendiendo su
postura favorable a extender los derechos fundamentales para las personas jurdicas y exponiendo los fundamentos constitucionales de este reconocimiento.
I. INTRODUCCIN
El artculo 1 de la Constitucin Poltica (en

adelante, C.P.) establece que La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Convengo, prima facie, que cuando el artculo
2 prescribe que Toda persona tiene derecho
(), y hace cita en l a veinticuatro incisos y
en el ltimo de estos, a ocho pargrafos, se est
refiriendo a la persona humana, pero solo repito, como apreciacin preliminar, prima facie, toda vez que:
a. En primer trmino, el mismsimo artculo tercero ah noms, refiere que La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno. Son los que la doctrina y la jurisprudencia denomina, derechos innominados
o no enumerados, y su universo no es posible prever ahora, pues como bien dira el
Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor principal de Derecho Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
GACET
CETA
93
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
maestro y profesor argentino, Germn Bidart, en estos tiempos modernos se dan o presentan, tanto y de una parte, derechos nuevos, ntidos y claros, absolutamente nuevos1.
Reconozco que tambin colabora con la tesis que discrepo, la cuarta disposicin final y
transitoria de la C.P., y el artculo V del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante,
CPConst.), en tanto precisa que Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per; (...) as
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que
el Per es parte, ergo, derechos de la persona fsica, persona natural, derechos humanos;
nada que ver con personas jurdicas.
b. A pesar de ello, el autor de este artculo
opina que ha quedado absolutamente claro,
por reiterados pronunciamientos del supremo intrprete de la Constitucin, que la hermenutica constitucional se funda en los
principios de unidad2, eficacia integradora
y concordancia prctica, de modo tal que
no podemos, pues, tener una lectura literal,
aislada y cual casilleros estancos, de la Carta
Magna, sino y muy por el contrario a mi
juicio, una percepcin unitaria y hermtica,
sin espacios, sin vacos, sin antinomias y, de
presentarse estos, por supuesto, contar y tener a la mano vlidos y eficaces elementos
jurdicos para enfrentarlos y superarlos, de
94
modo tal que la lectura y comprensin de la

Carta Fundamental sea siempre, unitaria,
coherente, relacionada, razonable, acorde,
congruente y conforme. Si la misin del
Tribunal Constitucional (en adelante, TC)
es ser rgano contralor y guardin de la
obra mxima de la Asamblea Constituyente, tampoco creeramos ni aceptaramos
ahora, por ejemplo, (i) los nuevos derechos
que ha creado el TC o los contenidos nuevos o adicionales a derechos existentes,
que, en efecto, ha diseado el precitado TC,
y que ms adelante se citan; (ii) ni los atributos que el colegiado ha afirmado poseer,
para haber sostenido en la sentencia recada en el Exp. N 02877-2005-HC/TC, f. j.
22, entre otras, tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos
aspectos que no hayan sido regulados por
el legislador y que son, han sido o sern
necesarios para la realizacin de las funciones que le han sido expresamente encargadas por la Constitucin y su ley orgnica; ni por supuesto, (iii) aceptaramos la misma sentencia recada en el Exp. N 048532004-AA/TC, f. j. 40, mediante la cual el
TC admite el recurso de agravio constitucional (en adelante, RAC) contra sentencias estimatorias (cuando el Poder Judicial ha desconocido un precedente vinculante), a pesar que el texto constitucional
en su artculo 202.2 expresa que corresponde al TC conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias
de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
accin de cumplimiento.
Peter Hberle destaca muy significativamente este artculo tercero, segn lo expresa al comentar su precedente normativo que
lo fue el artculo cuarto de la Constitucin de 1979, y considera que l, a nivel interno del Estado, [...] requiere toda la atencin,
toda vez que no se encuentra limitado por el procedimiento de interpretacin. Tal planteamiento puede ser considerado como la
versin ms moderna de clusula de desarrollo de los derechos fundamentales [El concepto de los derechos fundamentales.
El concepto de los derechos humanos. En: SAUCA, Jos Mara (ed.). Problemas actuales de los derechos fundamentales,
Universidad Carlos III, Madrid, 1994, pp. 108, 109].
No debe confundirse el principio interpretativo de unidad de la Constitucin con el de mtodo sistemtico de interpretacin.
Este ltimo, aparte de ser uno de los mtodos de interpretacin tradicionales planteados por Savigni, supone que una disposicin se interpreta en funcin de su ubicacin en el sistema o subsistema jurdico al cual pertenece. El principio de unidad de la
Constitucin, por su parte, comporta ms bien que una disposicin constitucional no puede interpretarse aisladamente sino en
funcin, sobre todo, del contenido esencial o clusulas fundantes de la propia Constitucin (como los artculos 1 y 43 por
ejemplo), al margen de la ubicacin de la disposicin constitucional a interpretar, en la estructura (prembulo, parte dogmtica y
parte orgnica) de la Constitucin.
ANLISIS Y CRTICA
Sobre el tema, quizs el caso

nazca vivo. Las partes pertims emblemtico de la aplicanentes, a los efectos de este tracin del artculo tercero de la
bajo, de los artculos 76, 77 y
... no parece guardar mucha lgica que a
Constitucin se puede encontrar
78 del acotado cuerpo legal, inla persona humana, naen la sentencia recada en el
dican que La existencia, capatural, la Carta Magna le
Exp. N 2488-2002-HC/TC, recidad, rgimen, derechos, obliconceda ... el [derecho]
ferida a la creacin del imporgaciones y fines de la persona
de participar asociado
tante derecho a la verdad y rejurdica se determinan por las
en la vida econmica ...
disposiciones del presente cparacin moral. De otro lado, es
y social, ... y negarle
despus los derechos
digo o de las leyes respectivas;
pertinente tomar noticia que en
fundamentales, al ente o
la existencia de la persona julos ltimos meses se han dictapersona (jurdica) conrdica de derecho privado codo por el TC dos sentencias que
cebida, creada por los
reconocen nuevos derechos,
mienza el da de su inscripcin
mismos fundadores ...
una del 16 de noviembre y otra
en el registro respectivo, salvo
Los derechos fundamendel 21 de diciembre, ambas de
disposicin distinta de la ley;
tales de la persona jurla persona jurdica tiene exis2007; me refiero a los Exps.
dica son la consecuencia o derivacin de la votencia distinta de sus miemNs 02432-2007-PHC/TC y
luntad original de la perbros y ninguno de estos ni to6546-2006-AA/TC. La primera
sona humana.
dos ellos tienen derecho al pareconoce a la personalidad jutrimonio de ella ni estn oblirdica como nuevo derecho hugados a satisfacer sus deudas.
mano no enumerado en la Constitucin, pero s en el artculo 16 del Pacto Uni- El artculo 1 de la Ley General de Sociedades,
versal de Derechos Civiles y Polticos y en el N 26887 (en adelante, LGS), sanciona que
artculo 3 de la Convencin Americana sobre Quienes constituyen la sociedad convienen en
Derechos Humanos; la segunda, reconoce el de- aportar bienes o servicios para el ejercicio en
recho al agua potable3, legitimando su existen- comn de actividades econmicas4. Las parcia en calidad de atributo fundamental, tambin, tes pertinentes a los fines de este trabajo, de los
no enumerado, y fundamentando su reconoci- artculos 4, 5 y 6 de esta LGS, prescriben que
miento en valores como la dignidad del ser hu- La sociedad se constituye cuando menos por
mano y el Estado Social y Democrtico de De- dos socios, que pueden ser personas naturales
recho. El TC dispone que el Estado se obliga a o jurdicas; la sociedad se constituye por escrigarantizarlo, cuando menos, en cuanto al acce- tura pblica; los actos referidos se inscriben
so, calidad y suficiencia.
obligatoriamente en el Registro; la sociedad
adquiere personalidad jurdica desde su insII. ANLISIS: PERSONA NATURAL Y PERcripcin en el registro y la mantiene hasta que
SONA JURDICA
se inscribe su extincin. Conste, finalmente, que
El Cdigo Civil establece en su artculo 1 que el Decreto Ley N 21621, regula la Empresa InLa persona humana es sujeto de derecho desde dividual de Responsabilidad Limitada, E.I.R.L.
su nacimiento. La vida humana comienza con la la define como persona jurdica que se inscribe
concepcin. El concebido es sujeto de derecho en los Registros Pblicos, se formaliza y nace
para todo cuanto le favorece. La atribucin de por escritura pblica aunque ello ocurra por voderechos patrimoniales est condicionada a que luntad de una sola persona natural.
3
4
Tema que por cierto viene siendo objeto del mayor inters por parte de la doctrina constitucional comparada. Cfr. EMBID IRUJO,
Antonio. El derecho al agua, Aranzadi, Espaa, 2006.
Advirtase que el legislador no ha definido ni descrito a la sociedad como si fuera un contrato ni tampoco que persiga fines de
lucro, ganancias ni utilidades, como ocurri tanto en el artculo 1686 del Cdigo Civil de 1936, Ley N 16123 de Sociedades
Mercantiles de 1966; o D. Leg. N 311 de la Ley General de Sociedades de 1985.
GACET
CETA
95

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El artculo 3 de la Constitucin Poltica de 1979

estableca que Los Derechos Fundamentales
rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto les son aplicables. La Constitucin Poltica de 1993 no ha repetido el texto de la carta predecesora.
El artculo 2, inciso 17 de la carta vigente expresa que: Toda persona tiene derecho: A participar, en forma individual o asociada, en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la
nacin. Los ciudadanos tienen conforme a ley,
los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa
y de referndum. En un anlisis elemental y
primario, no parece guardar mucha lgica que
a la persona humana, natural, la Carta Magna
le conceda, primero, entre un conjunto de derechos, el de participar asociado, en la vida econmica (sociedad) y social (asociacin/club),
y negarle despus los derechos fundamentales,
al ente o persona (jurdica) concebida, creada,
diseada, fundada, organizada, gobernada y por
ltimo dirigida, por los mismos fundadores, o
segn la voluntad del grupo promotor (sociedad o asociacin/club), por quienes aquellos
hubieren decidido, con arreglo a disposiciones
estatutarias redactadas y aprobadas al efecto.
Los derechos fundamentales de la persona jurdica son la consecuencia o derivacin de la
voluntad original de la persona humana, de la
persona natural, a quien la misma Carta Fundamental le crea el cauce para el logro de sus fines, de los propsitos que en su proyecto de
vida y en su fuero ntimo, desea lograr o conseguir. Existe un sinnmero de metas y objetivos
que la persona natural no puede conseguir ni
lograr si no es con otro u otros, empezando,
reconozcmoslo, por la misma familia que, obvio, no es persona jurdica, pero que es clula
social por excelencia y que como ejemplo-concepto es vlido. El club y la empresa son los
5
6
7
96
medios de ampliar nuestros lazos personales,

familiares, sociales; y de extender, solidarios,
el trabajo, la propia realizacin y los medios
econmicos para la cobertura de necesidades
de toda ndole. Aparece evidente la necesidad
de que el principio del Estado Democrtico de
Derecho, e incluso el de la dignidad de la persona humana, permitan considerar un derecho
al reconocimiento y la tutela jurdica, en el orden constitucional, de la persona jurdica.
Segn el profesor francs Georges Ripert, a la
teora de la personalidad moral o personalidad
ficticia (Savigny, Ihering, etc.) se le contrapone la concepcin de la personalidad real5 (Gierke), y es que, como l afirma, las personas jurdicas (sociedades)6 tienen todos los atributos
de la persona natural. En efecto, tienen (i) nombre, (ii) nacionalidad, (iii) domicilio, (iv) capacidad, (v) patrimonio, (vi) voluntad (jurdica,
no psicolgica), (vii) calidad de comerciante, y
la comparacin llega hasta el de (viii) parentesco o relaciones de familia, al hablarse de
sociedades matrices (madre) y filiales (hijos),
subsidiarias, etctera, etctera, en los grupos
econmicos o grupos de empresas, tan frecuentes en la vida moderna. El autor de este artculo
opina que, incluso simblicamente, en las sociedades tambin hay un periodo de concepcin7, fase en que se acaricia el affectio societatis. Ms tarde ya se procede al nacimiento,
con la respectiva constitucin por escritura
pblica e inscripcin registral.
III. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
1. En la interesante sentencia pronunciada por

el TC en el Exp. N 4972-2006-PA/TC, Corporacin Meier S.A.C., su fecha 4 de agosto
de 2006, la misma que fue suscrita por los magistrados Vctor Garca Toma, Csar Landa
Arroyo y Carlos Mesa Ramrez, el colegiado
RIPERT, Georges. Tratado elemental de Derecho Comercial. Tipogrfica Editora Argentina, 1954, pp. 22-23.
Y el smil con las asociaciones/clubes est a la mano.
El artculo 1 del Cdigo Civil dice que (...) El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (...). El artculo 423
de la LGS estatuye que Es irregular () la situacin de hecho que resulta de que dos o ms personas actan de manera
manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. (). El artculo 426 sanciona que Los socios, () o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularizacin o la disolucin de la sociedad, conforme al procedimiento ().
ANLISIS Y CRTICA
considera pertinente puntualizar que los criterios desarrollados, especialmente los que figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20, se
sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo Tribunal, constituyendo, de conformidad con el artculo VI del
T. P. del CPConst.8, parte de su doctrina constitucional vinculante, a tomarse en cuenta por todos los jueces y tribunales de la repblica, debiendo, en todo caso y sin perjuicio de lo resuelto, incorporarse expresamente a su parte
resolutiva. En el f. j. 13 se expresa que Siendo
constitucionalmente legtimo el reconocimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurdicas, conviene puntualizar que tal consideracin tampoco significa ni debe interpretarse como que todos los atributos, facultades y
libertades reconocidos sobre la persona natural
sean los mismos que corresponden a la persona
jurdica. () por de pronto, impone en el juez
constitucional el rol de merituador de cada caso,
segn las caractersticas o particularidades que
le acompaen. En el f. j. 14, se admite, entre
otros, y desde una perspectiva simplemente
enunciativa, los derechos glosados en los incisos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,
17, 19, 20 y 21 del artculo 2; y, 58, 59, 60, 61,
63, 74 y 139.3 de la C.P.
El profesor asociado de la Academia de la Magistratura Enrique Pestana Uribe9 reconoce el
derecho al honor y a la buena reputacin que
el colegiado concedi en los Exp. N 09052001-AA/TC ff. jj. 6 y 7, a la Caja Rural de
Ahorro y Crdito San Martn; y, N 08352002-AA/TC, a Full Line S.A., contra Hombrecitos de Color S.A. y Telefnica del Per
S.A.A.
El mismo profesor de la Universidad Nacional
Jos Faustino Snchez Carrin, sin embargo,
pone en tela de juicio los derechos de las personas jurdicas a las libertades de opinin, expresin y difusin del pensamiento, a los que
considera absolutamente personalsimos y propios de los seres humanos. Por supuesto que
discrepamos de su parecer. Las asociaciones a
travs de sus juntas directivas y asambleas generales y las sociedades mediante sus directorios y juntas generales, expresan la voluntad del
ente. Son verdaderos rganos de las personas
jurdicas mediante los que se expresa la voluntad de estas. No son sus representantes ni sus
mandatarios; en todo caso, adems, lo pueden
ser, pero la teora prevaleciente es la de que se
trata de verdaderos rganos de las entidades
referidas. Tambin el profesor Pestana duda o
pone en tela de juicio de que las personas jurdicas gocen del derecho y la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica,
cuando justamente en el Indecopi y en otros
centros mundiales de patentes, diseos industriales, marcas y nombres comerciales se hallan registrados numerosos derechos intelectuales de grandes industrias y laboratorios correspondientes a empresas multinacionales y transnacionales. No podemos tapar el sol con un
dedo. Por ltimo, cosa parecida pasa con el
derecho de reunin o el de nacionalidad, de
los que tambin pone en duda el profesor Pestana. De una parte, la Confiep, IPAE, Sutep,
CGTP, y tantas otras organizaciones de distinta
finalidad y raigambre, ejercen el derecho de
reunin en numerosas ocasiones y en distintas
modalidades; en cuanto a la nacionalidad, este
es un tema anacrnico y ya superado. Las sociedades tienen como nacionalidad la del pas
del lugar de constitucin (e inscripcin registral, en su caso), haciendo abstraccin de la
nacionalidad de las personas naturales o jurdicas fundadoras, de la propiedad del capital
Artculo VI.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional. Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra
de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los jueces interpretan
y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
PESTANA URIBE, Enrique. La nueva configuracin de los derechos fundamentales de las personas jurdicas. A propsito del
caso Corporacin Meier SAC. En: Ponencias desarrolladas, IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, tomo I, Arequipa,
setiembre de 2008, p. 215.
GACET
CETA
97

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
social que figure como su patrimonio, del domicilio o sede social estatuida en su carta de
fundacin o del lugar del cumplimiento del
objeto social.
2. En la sentencia del Exp. N 4446-2007-PAPUNO, su fecha 5 de octubre del 2007, la Empresa de Transportes Montecarlo S.R.L., interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, pretendiendo que la
demandada les permita trabajar en el terminal
terrestre privado ubicado en una zona aledaa
al terminal zonal. El TC declara improcedente
la demanda por falta de legitimidad para obrar
activa de la empresa recurrente, y, adems, por
la naturaleza de la pretensin10. Se afirma en
esta resolucin que, en tanto persona jurdica,
no tiene derechos fundamentales, salvo en casos excepcionalsimos de tutela urgente y ausencia de otras opciones procesales, ya que los
que existen en la Constitucin Poltica, estando a lo dispuesto por los artculos 1, 2 y Cuarta
DFT de la C.P., y V del TP del CPConst., as
como tratados internacionales, estn dirigidos
a proteger a la persona humana y no, ergo, a las
llamadas personas jurdicas, quienes tienen,
para la proteccin de sus derechos, la justicia
ordinaria. En el tercer prrafo del f. j. 4 se hace
una apreciacin muy ligera, que no se corresponde con la ley, ni tampoco con la sustentada y uniforme doctrina, ni con la jurisprudencia sobre la materia. En efecto, se dice que
Por eso se afirma en el lenguaje mercantil
que la persona jurdica ms que una sociedad
de personas es una sociedad de capitales (),
con lo cual se la pretende distanciar de las personas naturales11. Conste, para evitar sesgos y
errores, que en la LGS existen siete formas
10
11
12
13
98
societarias: (i) sociedad annima (ordinaria12),

que incluye a la sociedad annima cerrada y a
la sociedad annima abierta; (ii) sociedad de
responsabilidad limitada; (iii) sociedad colectiva, (iv) sociedad encomandita simple; (v) sociedad encomandita por acciones; (vi) sociedad civil ordinaria; y (vii) sociedad civil de responsabilidad limitada. Las cinco primeras son
mercantiles y las dos ltimas, civiles. Tambin
y esta es la parte necesaria de precisar, las
dos primeras son capitalistas; en cambio, las
cinco restantes, personalistas. Se denominan
as, en opinin del maestro francs George Ripert, porque en las juntas generales, en unos
casos, los socios tienen tantos votos como capital han aportado; mientras que en los otros,
cada socio tiene un voto, con abstraccin del
capital que hayan aportado. En unos, prevalece el capital; en los otros, se hace abstraccin
del capital aportado y cada quien, cada persona, tiene un voto. Las primeras dos sociedades, annima y de responsabilidad limitada,
son capitalistas, aunque obvio, hay respeto a la
persona en tanto tal; y en las cinco restantes no
interesa el capital aportado: cada socio, cada
persona humana tiene un voto, para fines de los
acuerdos por adoptar13.
En este expediente, conste, existe un fundamento de voto del magistrado Ernesto lvarez Miranda en el cual reconoce que suscribe la resolucin que declara la improcedencia de la demanda, estando de acuerdo con el sentido del
fallo, aunque por fundamentos distintos. En
efecto, afirma en el f. j. 3., que () siendo el
proceso de amparo de naturaleza extraordinaria y residual, razn por la cual no procede cuando existan vas procedimentales especficas,
Sobre la diferenciacin entre la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas jurdicas y la legitimacin
para recurrir en amparo, cfr. GMEZ MONTOSO, ngel. La titularidad de derechos fundamentales por personas jurdicas: un
intento de fundamentacin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 65, 2002, especficamente, pp. 62-64.
El distinguido profesor espaol Joaqun Garrigues afirma que la sociedad annima no es ms que un patrimonio con personalidad jurdica. Son formas simblicas de afirmar, en apretada, meritoria y talentosa capacidad de sntesis, algn aspecto importante de su caracterizacin, y punto. La concepcin de la sociedad corresponde a persona natural. La persona humana est en el
nacimiento, direccin, control, distribucin de beneficios y asuncin de prdidas, acuerdos en la junta de socios para la transformacin, la fusin, la escisin, la disolucin y la administracin de la liquidacin. Hasta para presentar la solicitud al registro para
que inscriba la extincin.
As la denomina el artculo 83 del Reglamento del Registro de Sociedades.
Sobre el particular ver los artculos 51, 82, 127, 269, 278, 281, 286 y 301.
ANLISIS Y CRTICA
igualmente satisfactorias para la proteccin del

derecho constitucional amenazado o vulnerado, considera que la demanda debe ser desestimada, pero por estricta o rigurosa aplicacin
del inciso 2), artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional. En otras palabras, formula desacuerdo con la falta de legitimidad activa del
demandante.
3. En el Exp. N 01881-2008-PA/TC, Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C., el TC
dicta una sentencia, de fecha 2 de octubre de
2008, la que concierne a la demanda interpuesta por dicha sociedad annima contra Mirta
Violeta Cortez Silva, solicitando que el TC ordene a esta suspenda el impedimento de trnsito a travs de la avenida Los lamos, que atraviesa la urbanizacin Cusipata del distrito de
Chaclacayo, provincia de Lima. Considera que
tal restriccin afecta sus derechos a la libertad
de trnsito y de propiedad. La pregunta es si
las sociedades annimas, las personas jurdicas, tienen derecho de trnsito. No es este,
acaso, un derecho conexo a la libertad individual y, por ende, ntimamente vinculado a la
facultad locomotora, exclusiva de las personas
naturales?
En efecto, el TC aprovecha este expediente para
explicar en su ratio decidendi lo que sigue:
Como premisa debe considerarse que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos
fundamentales; sin embargo, ello no significa
que dicha titularidad pueda predicarse respecto a todos los derechos, ya que ello estar condicionado a que as lo permita la naturaleza del
bien protegido por el derecho en cuestin. En
efecto, la titularidad de derechos como el de
14
propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad de

trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atencin a la naturaleza
del bien protegido por estos derechos. Sin embargo, en el caso de la libertad de trnsito no
puede predicarse tal titularidad (). La empresa manifiesta que con la mencionada tranquera se le impide el ingreso a su propiedad.
Esta afirmacin debe ser entendida14 como
referida al impedimento de ingreso a los representantes de la empresa y, en general, a los
miembros que forman parte de la empresa, en
cuanto persona jurdica. (). Esta necesidad
de desplazamiento debe entenderse que se proyecta tanto con respecto a los miembros de la
persona jurdica, esto es, a la base social que la
ha constituido, como respecto a las personas
que trabajan en dicha empresa y con las que
aquella trabaja clientes, personas interesadas,
tcnicos o profesionales que deben realizar trabajos en la propiedad de la empresa.
En este expediente hay un voto en discordia del
magistrado Vergara Gotelli quien sustenta su
parecer en los artculos 1 y 2 de la C.P., y V del
TP del CPConst., el cual se remite a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a los
Tratados Internacionales. Refiere que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San Jos de Costa Rica, expresa en el
artculo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la sealada disposicin
internacional estn referidos solo a la persona
humana. Tambin refiere en el punto 5 in fine
Pese a que la sentencia hace mencin a lo que tpicamente se ha denominado, iura novit curia (el juez conoce el derecho), en
esencia, en este caso se ha desarrollado lo conocido como suplencia de queja. En el fundamento 3 de la sentencia recada en
el Expediente N 0569-2003-AC/TC, se refera a que esta atae (...) concretamente, a la suplencia de los actos procesales
deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden
sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurdico, para adecuar su pretensin
a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisin en el
petitorio (...). Pese a haberse analizado sobre la base de la legislacin anterior (prevista en la Ley N 23506), igual con la
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional se ha seguido utilizando esta figura, tal como puede observarse en el caso concreto, cuando alega que los favorecidos con la resolucin emitida por el colegiado no favorece a la empresa demandante sino, y por
el contrario, a sus representantes y miembros.
GACET
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99

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de su voto singular que (...) el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente
a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
En el punto 6, incluso, expresa: De lo expuesto queda claro que cuando la Constitucin proclama o seala los derechos fundamentales lo
hace pensando en la persona humana, esto es,
en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Finalmente refiere que (...) si bien
se ha estado admitiendo (por el TC) demandas de amparo presentadas por personas jurdicas, esto debe ser corregido ya que ello ha
trado como consecuencia que las empresas
hayan amparizado toda pretensin para la
defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional
destinados exclusivamente a la solucin de los
conflictos sobre derechos de la persona humana (...).
Quede constancia que en las sentencias de los
Exps. Ns 00055-2008-PA/TC y 00291-2007PA/TC fechados el 28 de enero y el 25 de febrero de 2008, como en la del Exp. N 54482007-PA/TC, y debe ser, entre otros varios
o muchos tambin el magistrado Vergara
Gotelli formula sendos votos singulares con
muy similar sustentacin. Respetable punto de
vista, por supuesto.
En el Exp. N 01881-2008-PA/TC, a que se refiere este pargrafo III, el magistrado Eto Cruz
100
hace un fundamento de voto en los trminos

siguientes: 3. () somos de opinin que la
proteccin de los derechos fundamentales alcanza a los seres humanos cuando estos actan de manera individual, como cuando estos deciden participar de actividades que involucran la necesaria participacin de otros
seres humanos, como son por ejemplo, la vida
poltica, social, entre otros. Ello tiene su sustento constitucional en el artculo 2, inciso 17
cuando establece que Toda persona tiene derecho: (...) A participar, en forma individual o
asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Ms adelante,
en el punto 4, refiere que () existen derechos fundamentales que nicamente pueden
ser ejercidos en concurrencia con otras personas, como lo es por ejemplo el previsto en el
artculo 2, inciso 24 de la C.P., cuando seala
que Toda persona tiene derecho; (...) 14. A
contratar con fines lcitos, siempre que no se
contravengan las leyes de orden pblico.
CONSIDERACIONES FINALES
Como puede verse, el TC ha desarrollado este

tema en varias oportunidades y ha precisado qu
derechos fundamentales ostentan las personas
jurdicas.
Por nuestra parte, hemos explicado en estas lneas cules son los fundamentos constitucionales que sustentan que las personas jurdicas
son titulares de varios de estos derechos.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Inconstitucionalidad de la ley que

ampla el plazo de vacatio
sententiae de la organizacin de
la actual justicia militar policial
STC Exp. N 0005-2007-PI/TC
Caso: Ley que ampla la vigencia de la actual
Justicia Militar Policial
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 17/09/2008)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley que ampliaba la vigencia del diseo de justicia militar
impuesto por la Ley N 28665, declarado inconstitucional en anterior oportunidad. En ese sentido, dej sin efecto su artculo 1 de la Ley N 28934, al
verificarse que se vulneraban la cosa juzgada constitucional, el principio
de separacin de poderes y el control y balance de poderes, pues no es
competencia del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de un
esquema inconstitucional de organizacin o sobre los efectos temporales
de una sentencia como lo ha hecho en el presente caso.
EXP. N 0005-2007-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
excepcional y temporalmente la vigencia de la

justicia militar policial establecida por la Ley
N 28665.
En Lima, a los 26 das del mes de agosto de 2008,

el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Vergara Gotelli,
Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Calle Hayen
Tipo de proceso
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Decano del Colegio de Abogados de
Lambayeque contra la Ley N 28934 que ampla
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II. DATOS GENERALES

: Proceso de inconstitucionalidad
Demandante
: Colegio de Abogados de
Lambayeque
Disposicin
: Ley N 28934 que ampla
sometida a control excepcional y temporalmente la vigencia de la actual
justicia militar policial
Disposiciones
: Artculos 201, 139 inciso 2),
constitucionales
103 y 204 de la Constitucin
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de los dos artculos
de la Ley N 28934
101

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
III. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS

Artculo 1.- Vigencia temporal de la actual
Justicia Militar Policial
El Consejo Supremo de Justicia Militar y los
dems rganos que integran la organizacin de
la Justicia Militar Policial, continan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias
con la misma estructura organizativa sealada
en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley
N 28665, hasta la aprobacin de la ley que subsane los vacos normativos que se generarn al
quedar sin efecto los artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional nms. 0004-2006PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dacin de una
nueva ley que regule la justicia militar.
Artculo 2.- Vigencia del Cdigo de Justicia
Militar Policial
En concordancia con el artculo anterior, la parte procesal y de ejecucin penal del Cdigo de
Justicia Militar Policial, aprobado por Decreto
Legislativo N 961, entrar en vigencia en un
plazo de dieciocho (18) meses contados a partir
de la promulgacin de la ley que subsane los
vacos normativos que se generarn al quedar
sin efecto los artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665 o de la dacin de
una nueva ley que regule la justicia militar.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demandante
Don Javier Cueva Caballero, Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque, interpone
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley
N 28934 que ampla excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial.
Alega que en las sentencias de los Expedientes
Ns 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, el
Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de determinadas disposiciones de la Ley
N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la justicia militar, y que, con relacin a
los efectos en el tiempo de alegada inconstitucionalidad, dispuso una vacatio sententiae que
venca el 31 de diciembre de 2006, estableciendo expresamente que el vencimiento de dicho plazo ocasionar que la declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminndose
102
del ordenamiento jurdico tales disposiciones

legales y que esta vacatio era exigible para no
crear vacos legislativos o generar peores efectos que los que se podran producir con la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal.
Segn manifiesta, pese al tiempo transcurrido, el
Legislador no expidi la respectiva normatividad
sobre la nueva organizacin de la justicia militar,
sino que, en su lugar, expidi la ley cuestionada,
prorrogando indefinidamente la vigencia de las
leyes declaradas inconstitucionales. Los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley N 28934 son los siguientes:
a) En la Sentencia N 00053-2004-AI, el Tribunal Constitucional sostuvo que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad
de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin
vinculante a los poderes pblicos. As lo ha
dispuesto el Cdigo Procesal Constitucional
mediante sus artculos 81 y 82, estableciendo que la sentencia que declara fundada la
demanda del proceso de inconstitucionalidad
tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes
pblicos, produciendo efectos desde el da
siguiente de su publicacin.
b) Asimismo, la sentencia de inconstitucionalidad cuenta con fuerza activa y fuerza pasiva. Fuerza activa en tanto deja sin efecto la
norma legal declarada inconstitucional, y
fuerza pasiva en tanto no puede ser, por ejemplo, derogada por otra norma legal (exceptuando otra sentencia del propio Tribunal
Constitucional).
c) Pese a lo antes expuesto, la Ley N 28934
parece negar la fuerza de ley activa de la
sentencia al pretender mantener vigente hasta
que se apruebe una nueva legislacin sobre
el tema (es decir, indefinidamente), los artculos de la Ley N 28665 declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en las sentencias N 0004-2006-PI/TC
y N 0006-2006-PI/TC. Tambin parece querer negar la sentencia como fuerza pasiva, ya
que se est pretendiendo ignorar la vacatio
sententiae establecida por el TC, estableciendo un plazo indefinido para la derogatoria de
los artculos declarados inconstitucionales.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
d) Tambin se vulnera el artculo 139 inciso 2

de la Constitucin que establece: La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin (), pues la cuestionada ley
pretende desconocer el carcter de cosa juzgada de las sentencias del TC, al suspender
indefinidamente los efectos de la misma,
afectando, as, la independencia de este organismo constitucional con funcin jurisdiccional, garantizada en el artculo de la Constitucin antes mencionado.
e) Igualmente se vulnera el artculo 204 de la
Constitucin que establece: La sentencia del
Tribunal que declara la inconstitucionalidad
de una norma se publica en el diario oficial.
Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. Tales efectos, como
consecuencia de la vacatio sententiae se
daran luego del 31 de diciembre de 2006.
Sin embargo, el Congreso de la Repblica
va contra esta caracterstica erga omnes de
la sentencia, pretendiendo no dejar que se
aplique la sentencia de inconstitucionalidad
en el plazo establecido por el propio Tribunal Constitucional.
f) Se vulnera tambin el artculo 38 de la Constitucin que establece: Todos los peruanos
tienen el deber de (...) cumplir y defender la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de
la Nacin, pues al consagrarse la existencia
de un Estado Constitucional, en el que precisamente la Constitucin es la norma suprema de la sociedad y el Estado, no se ha respetado uno de sus elementos bsicos como
son el control y la limitacin del poder, los
mismos que no han sido respetados por la
ley cuestionada al asumir el Congreso de la
Repblica funciones exclusiva del Tribunal
Constitucional, como la de definir el momento en el que su sentencia tendr plena
vigencia (sic). Asimismo, se vulnera otro
principio propio del Estado Constitucional
como es la preocupacin por asegurar y preservar la supremaca constitucional, pues la
GACET
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ley objeto de control cuestiona la esencia del

Tribunal Constitucional como rgano encargado de asegurar la supremaca constitucional poniendo en peligro las bases en las que
se sostiene el Estado Constitucional.
g) En el caso del artculo 201 de la Constitucin que establece: El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente (...), as
como del artculo 1 de la Ley 28301, Orgnica del Tribunal Constitucional, que establece que El Tribunal Constitucional es el
rgano supremo de interpretacin y control
de la constitucionalidad (...), ambas disposiciones son vulneradas por la ley cuestionada
pues pretende desconocer, al no acatar las
sentencias de inconstitucionalidad antes mencionadas, que el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin y que tiene la funcin de conocer en instancia nica la
accin de inconstitucionalidad. Es decir, al
sostener que los aspectos funcionales de la ley
en cuestin seguirn vigentes hasta que estos sean derogados, se pretendera rechazar
su inconstitucionalidad.
Finalmente, sostiene que el artculo 2 de la Ley
N 28934 es inconstitucional pues tiene los
mismos problemas sealados en el artculo 1,
con el agravante adicional de ir en contra de
lo establecido en la sentencia del Expediente
N 0012-2006-PI/TC (...) [pues en] este caso no
hay una vacatio sententiae, siendo inmediatamente derogados los artculos declarados inconstitucionales, luego de la respectiva publicacin
de la sentencia. Por ende, el Congreso de la Repblica no puede establecer un plazo para la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo
[912], puesto que este ya se encuentra vigente.
Contestacin de la demanda
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que esta sea declarada infundada, por cuanto no contraviene la Constitucin por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, como tampoco directa o indirectamente.
Los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan su posicin son los siguientes:
a) Existe un lapso excesivamente corto del
plazo fijado por el Tribunal Constitucional
103

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en ambas sentencias, es decir, 6 meses y

medio, con relacin al Expediente N 00042006-PI/TC, y del plazo menor an, 5 meses
y medio, con relacin al Expediente N 00062006-PI/TC (...). Sobre el particular, haciendo una comparacin con otros procesos de
inconstitucionalidad en los que el Tribunal
Constitucional ha establecido un plazo de
vacatio sententiae, el caso que nos ocupa es
el que presenta notoriamente los plazos ms
cortos.
b) Para comprender la finalidad de la ley cuestionada, debemos atender a la situacin concreta, como conjunto de factores que condicionaron al Congreso de la Repblica para
la dacin de la Ley N 28934 impugnada.
Entre tales factores se encuentra el cambio
de gobierno que se realiz a fines del ao
2006. As, en mrito a las elecciones generales realizadas en dicho ao, tanto el Poder
Ejecutivo como el Poder Legislativo se renovaron en su conduccin y composicin. A
mayor abundamiento, cabe sealar que la
Segunda Legislatura Ordinaria del periodo
anual 2005-2006 del Congreso de la Repblica se extendi nicamente hasta el 13 de
julio del 2006, por lo cual no se registr actividad legislativa sino hasta el inicio del
nuevo periodo parlamentario 2006-2011,
aprobndose el cuadro de conformacin de
las Comisiones Ordinarias del Congreso el
10 de agosto, las cuales iniciaron su periodo
de sesiones a fines de agosto del 2006.
Asimismo, debe tomarse en consideracin
que la emisin de la regulacin que subsanara las inconstitucionalidades de la Ley
N 28665 declaradas por el Tribunal Constitucional, implicaba la realizacin de una serie de etapas que componen el iter legislativo, que va desde la presentacin de la iniciativa legislativa, sea por uno o ms grupos parlamentarios, de forma individual o multipartidaria; as como su decreto a comisiones,
que de acuerdo a la materia implicara el estudio y debate de las Comisiones de Defensa nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas; Justicia y Derechos Humanos; y Constitucin
y Reglamento. Ello explica cmo el reducido plazo y la multiplicidad de factores polticos y jurdicos dificultaron las posibili-
104
dades del Poder Legislativo de atender al plazo de vacatio sententiae dispuesto por el Tribunal Constitucional.
c) En ese sentido, estas, entre otras, fueron las
diversas consideraciones o factores que motivaron o que a fin de cuentas terminaron
forzando al legislador a emitir, dentro del
plazo de vacatio sententiae, la Ley N 28934,
y con ello permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones, atribuciones y competencias de la jurisdiccin especializada en
materia penal militar policial con la estructura organizativa sealada en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley N 28665, hasta la aprobacin de la ley que subsane los
vacos normativos que se generaran al quedar sin efecto las disposiciones declaradas
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional de la propia Ley N 28665; todo ello
con el fin de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad difiriendo en la prctica,
los efectos de las sentencias emitidas por el
Tribunal Constitucional al respecto.
d) De no haberse dictado la Ley N 28934 se
hubiese afectado en una mayor proporcin
el principio de seguridad jurdica sobre el
cual descansa nuestro ordenamiento jurdico y que implica una predictibilidad de las
conductas de todo poder pblico.
e) Es necesario destacar que en el Congreso
de la Repblica, tomando en consideracin
precisamente los alcances de las sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional sobre los procesos antes referidos (Expedientes Nmeros 0004-2006-PI/TC y 0006-2006PI/TC), se encuentra actualmente en trmite
el Proyecto de Ley N 01421/2006-CR, que
propone la Ley Orgnica del Fuero Militar,
el mismo que se encuentra pendiente de dictamen de la Comisin de Defensa Nacional,
Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas.
f) Finalmente, es importante destacar que el
Sector Defensa, atendiendo a la complejidad
de la materia, nombr una Comisin Especial encargada de evaluar la situacin de la
organizacin jurisdiccional especializada en
materia penal militar y policial, mediante
Resolucin Suprema N 362-2006-DE/SG de
fecha 24 de agosto de 2006, para proponer
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
las conclusiones y recomendaciones que resulten pertinentes (...). En su informe, dicha

comisin concluy que la parte subsistente
de la Ley N 28665 adecuada con las sentencias constitucionales, no es factible implementarla y llevarla a la prctica en el breve
lapso disponible hasta el 31 de diciembre del
presente ao. Las razones que sustentan esta
apreciacin, entre otras, son las siguientes:
i) no se ha resuelto la base constitucional que
fundamenta sus disposiciones; ii) el tiempo
para la instauracin de un nuevo modelo organizativo de la jurisdiccin militar es escaso; y iii) se presentan contingencias de orden administrativo, pues no existe presupuesto ni previsiones de infraestructura y de personal que garantice su eficiencia, por lo que
recomend que la organizacin, funciones
y competencias de la Jurisdiccin Militar
continuara rigindose por Novena Disposicin Transitoria de la Ley N 28665. Es decir, para evitar la afectacin del principio de
seguridad jurdica que generara el vaco normativo, la Comisin plante la misma solucin que la adoptada por la norma sublitis.
Otros documentos adjuntados
Con fecha 8 de junio de 2007, el demandante pone
en conocimiento del Tribunal Constitucional que,
con fecha 20 de mayo de 2007, la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per suscribi la Declaracin de Lima, la misma que en el
punto undcimo acuerda Respaldar e impulsar
la accin de inconstitucionalidad de la Ley 28934
interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque por violentar derechos y principios constitucionales referidos a los Principios de Unidad,
Independencia y Exclusividad de la Funcin Jurisdiccional que incluye la Justicia Militar.
Asimismo, con fecha 26 de febrero de 2008, el
apoderado del demandado informa, entre otros
extremos, respecto de la expedicin de la Ley
N 29182, de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, la misma que ha sido publicada
con fecha 11 de enero de 2008, y que en uno de sus
extremos deroga la cuestionada Ley N 28934.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado estima que en el caso del cuestionamiento de la Ley N 28934, se deben absolver
GACET
CETA
las siguientes interrogantes:
La derogacin de una ley cuestionada mediante un proceso de inconstitucionalidad

origina necesariamente la sustraccin de la
materia en tal proceso?
Una ley que prorroga indefinidamente los

efectos de una vacatio sententiae del Tribunal Constitucional vulnera el principio de
separacin de poderes, la supremaca normativa de la Constitucin o el principio democrtico?
Cules son los mbitos de competencia que

poseen tanto el Tribunal Constitucional
como el Poder Legislativo? Existen jerarquas entre ambas instituciones? Cmo se
compatibilizan la justicia constitucional y
el principio democrtico en el Estado Constitucional?
Una ley que prorroga indefinidamente los

efectos de una vacatio sententiae del Tribunal Constitucional vulnera la autoridad de
cosa juzgada de las sentencias expedidas por
el Tribunal Constitucional en un proceso de
inconstitucionalidad?
VI. FUNDAMENTOS
1. Los efectos de la Ley N 28934 y la alegada sustraccin de la materia
1. En la sentencia recada en el Expediente N 000042004-AI/TC acumulados, Caso ITF, el Tribunal
Constitucional, al distinguir los conceptos de
vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las normas, estableci determinadas
reglas para la procedencia de una demanda de
inconstitucionalidad contra leyes que hubieren
sido derogadas. As, precis que
() la declaracin de inconstitucionalidad,
a diferencia de la derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas
declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente
es una norma vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a
un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la
105

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia
penal o tributaria.
Asimismo, en la sentencia recada en el Expediente N 00019-2005-PI/TC sostuvo que
la derogacin de la ley no es impedimento
para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la
primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los casos de leyes que,
a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la
norma pueda cumplir; incluso los que pueda
haber cumplido en el pasado, en caso de que
haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional).
Con relacin al control de leyes derogadas, el
Tribunal Constitucional Federal Alemn sostuvo, en criterio que comparte este Colegiado, que
bajo ciertas circunstancias, tambin una norma
que ya no est vigente puede ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando
ella todava produce efectos jurdicos en situaciones pasadas que pueden ser objeto de procedimientos judiciales1, o cuando se trata de normas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regulaciones para el mbito
de los rganos estatales, mientras esas regulaciones sean an de importancia en la esfera de la
organizacin estatal2.
2. En el caso de la cuestionada, la Ley N 28934,
que ampla excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial, cabe
mencionar que esta ley ha sido dejada sin efecto
por la Ley N 29182, de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, publicada el 11
de enero de 2008.
1
2
106
BVerfGE 5, 25 (28).
BVerfGE 20, 56 (93 y s.).
3. Si bien lo expuesto en el pargrafo precedente podra indicar la existencia de la sustraccin

de la materia por haberse derogado la ley que se
cuestiona en el presente proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional estima que
es de aplicacin en este caso su reiterada doctrina jurisprudencial, precisada en el Fundamento
N 1 de la presente sentencia, respecto del control constitucional de leyes derogadas, en el supuesto en el que la norma cuestionada, pese a su
derogacin, an siga surtiendo efectos.
4. En efecto, conforme se observa en el Oficio
N 44-2008-P/CSJM, recibido con fecha 8 de
abril de 2008, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar informa a este Colegiado, con relacin a la informacin solicitada, que
en el periodo de tiempo comprendido entre el
16 DIC 2006 al 11 ENE 2008, vale decir, durante la vigencia de la Ley N 28934, se han
emitido 301 sentencias condenatorias, por delitos de funcin, de los cuales 3 estn privados de su libertad a la fecha, tal como aparece en el cuadro que se adjunta a la presente.
(resaltado agregado).
5. En consecuencia, habindose verificado que
a la fecha de expedicin de esta sentencia la ley
cuestionada contina desplegando sus efectos
(pues esta ley habilit en el cargo a los jueces
que emitieron las sentencias mencionadas en el
pargrafo precedente), cabe examinar el fondo
del asunto y verificar si la misma resulta compatible con la Norma Fundamental.
2. La fuerza normativa de la Constitucin,
el principio democrtico y el principio de separacin de poderes
Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este Colegiado estima que,
previamente a examinar la compatibilidad constitucional de la ley cuestionada, deben precisarse aquellos contenidos exigibles por la fuerza
normativa de la Constitucin, el principio democrtico, as como el principio de separacin
de poderes.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
2.1. La fuerza normativa de la Constitucin y

el respeto a las garantas que componen el
debido proceso
6. La supremaca normativa de la Constitucin
de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual
la Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento jurdico (artculo 51: la Constitucin
prevalece sobre toda norma legal y as sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mrito
ningn acto de los poderes pblicos (artculo
45: el poder del Estado emana del pueblo,
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la Constitucin y las
leyes establecen), o de la colectividad en general (artculo 38: todos los peruanos tienen el
deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin),
puede desconocer o desvincularse respecto de
sus contenidos.
7. La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como
aquella capacidad para innovar el ordenamiento
jurdico, pues a partir de ella existe una nueva
orientacin normativa en el sistema de fuentes
del ordenamiento jurdico, derogando expresa o
implcitamente aquellas normas jurdicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con
ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y
ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella
capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus
contenidos [Exp. 00047-2004-AI/TC FJ 56].
8. Asimismo, conviene precisar que si bien todo
el conjunto de normas que componen la Constitucin es vinculante y poseen la misma jerarqua
normativa, es el Estado el que debe privilegiar
la plena vigencia de los derechos fundamentales
(artculo 44, Const.), as como los bienes y
principios constitucionales que se desprenden de
estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideracin que los dos principales bloques normativos de la Constitucin estn compuestos por
un catlogo de derechos fundamentales (artculos 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 22, 23,
24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 35, 139, entre otros), y
por la estructuracin del Estado (Poder Legislativo, arts. 90 y ss.; Poder Ejecutivo, arts. 110 y
ss.; Poder Judicial, arts. 138 y ss.; Ministerio
GACET
CETA
Pblico, arts. 158 y ss.; Sistema electoral, arts.

176 y ss.; Gobiernos Locales y Regionales, arts.
188 y ss; y Tribunal Constitucional, arts.201 y
ss.; entre otros), es este ltimo, el Estado, el que
en toda actuacin debe preferir y privilegiar los
derechos fundamentales, tal como lo exige la
propia naturaleza de tales derechos, basados en
la dignidad del ser humano, y adems por disposicin de la propia Norma Fundamental, que en
su artculo 44 establece como un deber primordial del Estado: garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, y en su artculo 45 seala que El poder del Estado emana del pueblo
().
La existencia de los diferentes poderes y rganos del Estado se justifica solo en la medida en
que estos acten en defensa de los derechos fundamentales y con preferencia de tales derechos
no solo respecto de aquellos otros de naturaleza
infraconstitucional sino respecto de aquellas
competencias del Estado que pretendan restringirlos de modo irrazonable o desproporcionado.
9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer referencia al rol que tienen hoy los tratados
de derechos humanos y la jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de
proteccin de los derechos humanos, pues los
mismos no solo persiguen la materializacin de
derechos humanos tales como la vida, la integridad personal, la libertad personal, la libertad de
conciencia y de religin, la libertad de pensamiento y de expresin, sino tambin la materializacin de un conjunto de garantas judiciales
mnimas, entre otros.
10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
el Tribunal Constitucional ha sostenido que los
tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido,
el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que
los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido,
107

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [05854-2005-PA/

TC FJ 22]. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en
los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de
ellos, ciertamente, al legislador.
11. Los tratados internacionales sobre derechos
humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con
rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos. [00047-2004-AI/TC
FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.].
12. Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad
con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el
Per y en concordancia con las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional). [Exp.
N 05854-2005-AA/TC FJ 23].
13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin como aquellos derechos bsicos reconocidos en tratados de
derechos humanos ratificados por el Per resultan vinculantes principalmente para los poderes
del Estado y rganos constitucionales. Dentro
de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las garantas judiciales (derecho a
un juez independiente e imparcial, al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba,
motivacin, a la obtencin de una resolucin
fundada en Derecho, la pluralidad de instancias,
al plazo razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues
solo mediante ellas se garantizan procesos conformes con la Constitucin y los aludidos tratados de derechos humanos.
Teniendo en cuenta que en la materializacin de
los derechos fundamentales el Legislador desempea un rol de la mayor relevancia, es importante
108
precisar los alcances del principio democrtico

en el marco de la Constitucin.
2.2. El principio democrtico en el Estado
Constitucional
14. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha
destacado que, tal como se desprende del artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es
un Estado Social y Democrtico de Derecho. El
principio democrtico, inherente al Estado Constitucional, alude no solo al reconocimiento de
que toda competencia, atribucin o facultad de
los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del
Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como
una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona,
individual o colectivamente considerada, goce
plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y
exige el artculo 217 de la Constitucin.
La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son
el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal, es presupuesto
indispensable para garantizar el mximo respeto a
la totalidad de sus derechos constitucionales.
Desde luego, consustancial a tal cometido es el
reconocimiento de un gobierno representativo y
del principio de separacin de poderes (artculo
43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin),
de instituciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa
con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de esta. [Exp. 04677-2004PA/TC FJ 12].
15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se desprende un modelo de democracia que en el Estado Constitucional viene a
distinguirse de modelos anteriores. En efecto, en
ANTE COMENT
AD
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VINCULANTE
COMENTAD
ADA
el Estado Constitucional la soberana del pueblo y por tanto de su principal representante, el

Parlamento no es absoluta sino relativa pues
se encuentra limitada por la Constitucin en tanto
norma jurdica suprema, de modo que las mayoras parlamentarias no pueden desconocer las
competencias y los lmites formales y materiales establecidos en dicha norma.
Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayora, que postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la
adopcin de las polticas y las decisiones es el
de la mayora de los participantes, y la regla de
la mayora, que exige el reconocimiento de la
necesidad y legitimidad de la existencia de minoras, as como de sus correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participacin
de las minoras en la elaboracin, aprobacin y
aplicacin de las respectivas polticas.
En el Estado Constitucional, si bien se exige el
respeto al principio democrtico tambin se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones
de las mayoras tambin se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minoras, pues el poder de la mayora solo adquirir legitimidad democrtica cuando permita la
participacin de las minoras y reconozca los
derechos de estas; y finalmente, si bien se exige
mayor participacin de los ciudadanos en el Estado, tambin se exige mayor libertad frente al
Estado. La participacin del pueblo y del Parlamento en el gobierno en un Estado Constitucional exige que tal participacin sea realizada
respetando fundamentalmente los derechos constitucionales y el control y el balance entre los
poderes del Estado.
Al respecto, se ha sostenido con acierto que en
todo Estado en el que de hecho no se observe la
distincin entre Constitucin y gobierno no existe verdadera Constitucin, ya que la voluntad de
gobierno carece de control, de modo que en realidad estamos ante un Estado desptico3.
3
4
5
2.3. El principio de separacin de poderes y

el control y balance entre estos
16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el
Expediente N 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la separacin de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos, que quien ejerza
funciones administrativas o legislativas realice
la funcin jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las libertades fundamentales.
17. Asimismo, este Colegiado estableci que
Este principio no debe ser entendido en su concepcin clsica, esto es, en el sentido que establece una separacin tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como
control y balance entre los poderes del Estado
checks and balances of powers y, por otro, como
coordinacin y cooperacin entre ellos4, y adems que Dentro del marco del principio de divisin de poderes se garantiza la independencia
y autonoma de los rganos del Estado, lo que
sin embargo, no significa en modo alguno que
dichos rganos actan de manera aislada y como
compartimentos estancos; sino que exige tambin el control y balance (check and balance)
entre los rganos del Estado5.
18. La existencia de este sistema de equilibrio y
de distribucin de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una
exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas
tres funciones bsicas del Estado, limitndose
de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.
19. Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignndolo
McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid, CEC. 1991.p. 25.
Expediente N 00006-2006-PC/TC.
GACET
CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del

Estado y la Nacin, al establecer que el Gobierno de la Repblica del Per (...) se organiza
segn el principio de separacin de poderes (...).
Dentro de esta forma de concebir la organizacin
del Estado, la funcin jurisdiccional merece una
especial atencin, toda vez que constituye la garanta ltima para la proteccin de la libertad de
las personas frente a una actuacin arbitraria del
Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: (...) uno de
los objetivos principales que tiene la separacin
de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces (...). [Caso del Tribunal Constitucional, Pargrafo 73].
20. Es importante precisar adems que si bien
nuestra Constitucin reconoce las aludidas funciones bsicas del Estado (legislativa, ejecutiva
y jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las nicas funciones; ii) que existan distinciones ntidas y rgidas entre tales funciones
bsicas del Estado; y iii) que se encuentren en
un rango superior a las funciones de los rganos
constitucionales.
21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que
el principio de separacin de poderes reconocido en el artculo 43 de la Constitucin posee un
contenido ms amplio que aquel que asuma la
separacin del poder del Estado nicamente en
poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial.
En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido rganos constitucionales tales como el
Tribunal Constitucional (artculo 201 y ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176 y ss.), Ministerio Pblico (artculo 158 y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 150 y ss.),
Defensora del Pueblo (artculo 161 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (artculo
190 y ss.), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre el Poder Legislativo,
6
7
8
110
Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin

entre rganos constitucionales, sin desconocer,
inclusive, que tambin es posible explicar la
moderna materializacin del principio de separacin de poderes con la divisin entre rganos
de decisin poltica (Parlamento y Gobierno) y
los rganos de decisin jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese
a la extensin del nmero de instituciones que
administran el poder, se mantiene el ncleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentracin del poder en un solo ente.
Como sostuvo Montesquieu: Todo estara perdido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo
de personas principales, o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las
leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas, y
el de juzgar los delitos o las diferencias entre
particulares6.
22. En cuanto a lo segundo, tal divisin no implica una rgida separacin entre poderes, sino
que se limita a excluir que un solo rgano acumulase en s ms poderes, no rechazndose a
priori la posibilidad de que en funcin de moderacin y freno un rgano compartiese el ejercicio de ms poderes7. El principio de separacin de poderes funciona tambin como regla
de organizacin constitucional, la misma que se
manifiesta, en una primera aproximacin, en la
necesidad que exista una ponderacin entre una
pluralidad de centros de poder, puestos en posicin de independencia, pero tambin de recproco control entre ellos, para as impedir los abusos8. Asimismo, exige que, pese a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u
rganos estatales se encuentren prohibidos de
desnaturalizar las competencias de otros poderes u rganos. As por ejemplo, si bien el Poder
Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal
facultad de legislar se encuentra enmarcada en
determinados lmites (legislar sobre la materia
especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrndose vetado a tal poder invadir las competencias
MONTESQUIEU, El Espritu de las Leyes. Traduccin de Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Tecnos, 1980.
FIORILLO, Mario. Corte Costituzionale e separazioni dei poteri. En: RUGGERI, Antonio. La ridefinizione della forma di governo
attaverso la giurisprudenza costituzionale. Edizioni Scientifique Italiane, 2006, p.311.
Ibd. pp.311-312.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
asignadas al Poder Legislativo y as legislar sobre otras materias que no fueron materia de la
delegacin o hacerlo fuera del respectivo plazo.
23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta
que el principio de supremaca normativa de la
Constitucin exige que la Norma Fundamental,
en su conjunto, sea considerada como la norma
que se ubica en la cspide del ordenamiento jurdico, no puede estimarse que existe una jerarqua con relacin a las competencias que desempean los poderes del Estado u rganos constitucionales. Ambos se encuentran en un mismo
nivel jerrquico.
3. Interpretacin constitucional, sociedad de
intrpretes e intrpretes especializados de la
Constitucin
24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que los sujetos obligados (ciudadanos, poderes pblicos, etc.), a fin
de efectivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios interpretativos,
tal interpretacin siempre debe tomar en consideracin aquella realizada por los intrpretes
especializados y autorizados en definitiva para
interpretar y controlar la Constitucin.
25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la
Administracin y el Poder Jurisdiccional en los
diferentes casos concretos que deben resolver,
etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta
sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva,
como Supremo Intrprete de la Constitucin se
encuentre el Tribunal Constitucional (artculo
201: el Tribunal Constitucional es el rgano de
control de la Constitucin, artculo 204: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha
norma queda sin efecto, entre otros).
26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha

sostenido que: la interpretacin que realiza el
Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar otros poderes del Estado, rganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la Constitucin9.
27. Entre la pluralidad de intrpretes de la Constitucin, destaca el Poder Legislativo, pues al
realizar el principio democrtico y desarrollar los
derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. As por ejemplo, cuando el Legislador penal regula en el Cdigo Penal las conductas punibles as como sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido
constitucional de la libertad personal, pues es
precisamente el derecho fundamental el que ser
restringido por una pena privativa de libertad,
adems que debe observar el principio de proporcionalidad pues no pueden penalizarse aquellas conductas que podran ser prevenidas por el
derecho administrativo sancionador o no pueden establecer penas que no resulten proporcionales con el grado de afectacin de determinados bienes jurdicos.
28. Ciertamente, la interpretacin realizada por
el Legislador y materializada en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideracin
que conforme a los aludidos artculos 201 y 204,
el Tribunal Constitucional expulsa las leyes que
resulten incompatibles con esta, entonces la
constitucionalidad de tales normas recin se ver
confirmada o rechazada cuando el Tribunal
Constitucional las examine mediante el proceso
de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana
actividad del Parlamento se interpreta la Constitucin, tal interpretacin no puede estar desvinculada de aquella interpretacin de los intrpretes especializados de la Norma Fundamental
y especficamente de la interpretacin realizada
por el Tribunal Constitucional, pues es este el
rgano al que en definitiva se le ha encargado el
control de la Constitucin (artculo 201).
Expediente N 0006-2006-PC/TC, FJ 37.
GACET
CETA
111

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Esta relacin entre Tribunal Constitucional y

Legislador en la interpretacin de la Constitucin, entre otros temas, no ha sido ni es pacfica
en el Derecho Comparado. Precisamente, en el
siguiente apartado se examinar esta relacin as
como los mecanismos institucionales existentes
sobre el particular.
4. La relacin entre Tribunal Constitucional
y Poder Legislativo
4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrtico. La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder
Legislativo
29. El desarrollo de la justicia constitucional en
los ordenamientos que as lo han previsto ha
generado mayores niveles de efectividad en la
proteccin de los derechos fundamentales y el
respeto de las competencias o atribuciones de
los Poderes del Estado u rganos constitucionales. No obstante, tal desarrollo ha trado consigo
tensiones con tales poderes y rganos, tensiones
que no solo se han presentado en nuestro ordenamiento sino tambin en ordenamientos jurdicos tales como el italiano, alemn, espaol o
colombiano, entre otros.
30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de
tales tensiones se encuentra constituido por la
existencia de determinadas sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creacin de
normas, y la exhortacin o recomendacin al legislador para que expida otras leyes que s resulten compatibles con la Constitucin.
31. En el ordenamiento jurdico peruano, pese
al escaso nmero de sentencias interpretativas
expedidas por el Tribunal Constitucional, este
ha establecido expresamente sus lmites en la
expedicin de tales sentencias. As, en la sentencia del caso barrera electoral (Exp. 000302005-AI/TC), sostuvo lo siguiente:
Aunque la labor interpretativa e integrativa de
este Tribunal se encuentra al servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene tambin en las disposiciones de
esta a sus lmites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el
supremo intrprete de la Constitucin (artculo
201 y 202 de la Constitucin y 1 de la Ley N 28301
112
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), en

nada relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin.
As como la fuerza normativa de la Constitucin
(artculo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son las
que, en ltima instancia, otorgan fundamento
constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin nimo exhaustivo, los lmites al dictado
de las sentencias interpretativas o integrativas
denominadas manipulativas (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando
menos, los siguientes:
a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en el artculo
43 de la Constitucin. Esto significa que, a
diferencia de la competencia del Congreso
de la Repblica de crear derecho ex novo
dentro del marco constitucional (artculos 90
y 102, inciso a, de la Constitucin), las sentencias interpretativas e integrativas solo
pueden concretizar una regla de derecho a
partir de una derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las
leyes dictadas por el Parlamento conforme
a ellas. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretizacin de normas surja de
una interpretacin o analoga secundum
constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley
impugnada, y a partir de una adecuada interpretacin del texto constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico,
exista ms de una manera de cubrir el vaco
normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos,
corresponde al Congreso de la Repblica y
no a este Tribunal optar por alguna de las
distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la
que la ley cuestionada incurre, por lo que solo
compete a este Tribunal apreciar si ella es
declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
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c) Solo cabe dictarlas con las responsabilidades

exigidas por la Carta Fundamental (artculo
45 de la Constitucin). Es decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a
efectos de evitar que la simple declaracin
de inconstitucionalidad residente en la ley
impugnada, genere una inconstitucionalidad
de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrtico de
derecho.
d) Solo resultan legtimas en la medida de que
este Colegiado argumente debidamente las
razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo dems,
ha ocurrido en las contadas ocasiones en las
que este Tribunal ha debido acudir a su emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI,
0023-2003-AI, entre otras). De este modo,
su utilizacin es excepcional, pues, como se
dijo, solo tendr lugar en aquellas ocasiones
en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales
de singular magnitud.
e) La emisin de estas sentencias requiere de
la mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.
32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones
existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso
dilema entre supremaca de la Constitucin o
supremaca de la ley en un determinado ordenamiento jurdico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitucin la principal fuente de derecho, y es la ley,
aquella otra fuente que siendo compatible con la
Norma Fundamental busca desarrollarla efectivamente. La Constitucin es vinculante tanto para
el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurdico fundado sobre la
articulacin y el desarrollo equilibrado del poder,
no resulta legtimo sostener una jerarquizacin orgnica entre instituciones pares, sino ms bien la
ponderacin entre los intereses constitucionales
10
que ambas instituciones persiguen, intereses que

deben expresar la integracin de la ley dentro
del marco constitucional.
33. Precisamente, el proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico exige la participacin, en diferentes roles, de los poderes del
Estado u rganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el caso del
legislador, este se encuentra llamado no solo a
expedir leyes que no sean incompatibles con los
principios y reglas constitucionales, sino tambin a expedir leyes que desarrollen el contenido dentico de la Constitucin. El desarrollo legislativo tiene determinados lmites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por
el Estado que forman parte del Derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales lmites. En el caso
de los jueces incluidos los constitucionales,
estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitucin
para as individualizar reglas conformes con los
principios constitucionales y de adecuar la interpretacin de las leyes en la direccin en la cual
tales principios puedan realizarse en la mayor
medida posible.
34. En el Derecho Comparado se ha insistido en
que avanzar en la configuracin de una superior colaboracin entre el Tribunal Constitucional y el legislador aconseja abandonar viejos tabes por ambas partes, como la crtica per se a
las sentencias que contienen orientaciones para
el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cmaras. La
creacin de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitucional recordando las normas pendientes de
reforma, o la creacin de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsin de reuniones peridicas u otro
tipo de relaciones institucionalizadas, no resolvern por s mismas el problema principal pero
pueden ayudar a encauzarlo10.
AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Ariel, Barcelona, 1998, p. 290.
GACET
CETA
113

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
4.2. Autonoma del Tribunal Constitucional

en la administracin de la justicia constitucional
disponer de los medios necesarios para obtener

una armoniosa y coordinada satisfaccin de los
propios intereses13.
35. Conforme lo establece el artculo 201 de la

Constitucin, el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin y adems
es autnomo. En cuanto a la garanta institucional de la autonoma del Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer trmino, que conforme lo ha sostenido este Colegiado, el concepto garanta institucional se alude a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se
consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico, de modo tal que se otorga proteccin a su esfera propia de actuacin respecto
de la actuacin de otros rganos del Estado y
adems se persigue mantener tal esfera en trminos reconocibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social de cada tiempo
y lugar, imagen que se identifica con el ncleo
esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, entre otros11.
37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonoma del Tribunal Constitucional
como aquella garanta institucional mediante la
cual se protege el funcionamiento del Tribunal
Constitucional con plena libertad en los mbitos jurisdiccionales y administrativos, entre
otros, de modo que en los asuntos que le asigna
la Constitucin pueda ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, as como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica adems que los poderes del
Estado u rganos constitucionales no pueden
desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto rgano de control de
la Constitucin.
En cuanto a la garanta institucional, Klaus Stern

sostiene que la recepcin de esta categora jurdica garantiza a la institucin jurdica asegurada constitucionalmente a travs de ella una proteccin contra su supresin y vaciamiento de
sustancia. Ciertamente el legislador debe dar
forma jurdica a la institucin garantizada, pero
solo dentro de lmites. Si el contenido de la garanta respecto de la prohibicin de supresin es
claro, delimitar las intervenciones legislativas
que simplemente dan forma, acuan, concretan,
estructuran, modifican y son, por lo tanto, admisibles, de aquellas que vacan de sustancia, presenta dificultades12.
36. En cuanto a la autonoma, en abstracto, esta
puede entenderse como (...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se
manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin de intereses propios y, por tanto, de gozar y
11
12
13
114
38. Asimismo, debe destacarse que tal autonoma del Tribunal Constitucional si bien es atribuida por la Constitucin tambin es limitada
por esta, de modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no puede desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurdico.
5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal Constitucional
39. El artculo 139, inciso 2) de la Constitucin
reconoce el derecho de toda persona sometida
a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad
de cosa juzgada. En los trminos de dicho precepto constitucional, Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni
modificar sentencias ni retardar su ejecucin
(...) (cursivas aadidas).
Expediente N 00013-2003-AI/TC FJ 6.
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp.
707-708.
MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico, 9 ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976. p. 823.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
40. Dicha disposicin constitucional debe interpretarse en virtud del principio de unidad de la
Constitucin, conforme con el inciso 13) del
mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el
cual prev que Son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional:(...) 13. La prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada.
41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el artculo 103 de la
Constitucin que establece que () La ley se
deroga solo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad, as como con el artculo 204, que establece que La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la
publicacin, dicha norma queda sin efecto ().
42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el
Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos. La afirmacin de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por
su carcter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes pblicos,
se deriva del carcter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda
con la Constitucin (artculo 204), y con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que
dispone que Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad
(...) vinculan a todos los poderes pblicos14.
43. Especficamente, sobre la cosa juzgada, este
Colegiado ha sostenido en anterior oportunidad
que mediante el derecho a que se respete una
resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no puedan
ser recurridas mediante medios impugnatorios,
14
15
ya sea porque estos han sido agotados o porque

ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en
segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no
pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea
por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict.
(Exp. N 04587-2004-AA/TC, FJ 38).
44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando tambin los fundamentos
jurdicos en virtud de los cuales se determina la
inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado
ha sostenido que las sentencias dictadas por el
Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de
un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto a los argumentos ratio decidendi
que constituyen su fundamentacin. Y es que, a
diferencia de los obiter dicta que pueden ser
considerados como criterios auxiliares o complementarios, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmacin o concrecin de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y,
dada su estrecha vinculacin con el decisum, adquiere tambin, al igual que este, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto
si se declara la inconstitucionalidad de la norma
como si, por el fondo, se la desestima (Expediente N 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra Sierra identifica como norma
concreta de la sentencia a aquella consideracin o afirmacin jurdica que fundamenta el fallo, y que est formulada exactamente de tal modo
general que fuera de la decisin adoptada en el
caso concreto, resultara de ella una decisin igual
en casos iguales15.
45. La necesidad de que el legislador repare la
situacin producida por una norma discordante con
la Constitucin, resulta de la inconstitucionalidad
declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el rgano jurisdiccional especializado que en
Expediente N 0006-2006-PC/TC FJ 40.

BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administracin
Local, Madrid, 1982, p. 205.
GACET
CETA
115

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
definitiva interpreta la Constitucin ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo

y los fundamentos jurdicos que conducen al
mismo, sin pretender afectar la discrecionalidad
del legislador, le proporcionan al Legislador los
parmetros para expedir una ley compatible con
la Norma Fundamental.
46. La vinculacin de los poderes pblicos a
las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminacin de
concretos conflictos jurdicos que tambin es
funcin del valor de la cosa juzgada, sino ante
todo tiene una funcin interpretativa en cuanto instrumento para asegurar la conformidad
de los poderes pblicos a los dictados constitucionales a travs de su vinculacin a la
interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional.
6. La vacatio sententiae y la importancia de
diferir los efectos de las sentencias en determinados casos
47. En cuanto a los efectos de una sentencia que
declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe
mencionar que el artculo 204 de la Constitucin establece que: La sentencia del Tribunal
que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del
Tribunal que declara inconstitucional, en todo o
en parte, una norma legal.
48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el
Expediente N 00004-2006-PI/TC, FJ 174, ms
all de su distinta valoracin, la potestad de los
Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir
los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar
los efectos destructivos que podra generar la
eficacia inmediata de una sentencia que declara
16
17
116
la inconstitucionalidad de una ley, tendindose

a aplazar o suspender los efectos de esta.
49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por parte del
Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario.
Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, empleada con
prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza por parte
de la Corte Constitucional, sera una demostracin
de un poder responsable y consciente de las consecuencias. [E]l orden y la gradualidad en la transformacin del derecho son exigencias de relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional.
Es por ello que La Corte no puede desinteresarse
de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando estos pueden determinar
consecuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y simplemente es decir, ciegamente la
eliminacin de la ley inconstitucional, tanto para
el pasado como para el futuro. La tica de la responsabilidad exige esta atencin16.
50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que
circunscribir los efectos naturales de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional constituye una necesidad
que deriva de su rol institucional: eliminar las
leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero
sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean
todava ms perjudiciales para el ordenamiento.
Toda la historia de las sentencias interpretativas,
desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, est all para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar ms inconstitucional que el
prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante,
sin querer renunciar, por otra parte, a la declaracin de inconstitucionalidad, un remedio a veces
eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser
aquel de la limitacin de sus efectos temporales17.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle pronunce dincostituzionalit:
posibilita e limiti. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere.
Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffr, Milano, 1989. pp.195 y 198.
MODUGNO, Franco. Considerazione sul tema. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffr,
Milano, 1989. p. 15.
ANTE COMENT
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51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien entendida por
algunos sectores de la doctrina, como tampoco
por parte de algunos poderes pblicos, cuando
estos ltimos han propugnado la eliminacin de
esta potestad, desconociendo de este modo el
horror vacui que puede generar, en determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de
inconstitucionalidad pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos
destructivos y las lagunas normativas que se generaran si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la
sentencia de inconstitucionalidad surta efectos
al da siguiente de su publicacin en el diario
oficial El Peruano.
7. Examen de fondo de la cuestionada Ley
N 28934
52. Expuesto el contenido constitucional de determinados principios y derechos que resulta indispensable para el examen de constitucionalidad de fondo de los artculos cuestionados de la
Ley N 28934, que ampla la vigencia de la Justicia Militar Policial, cabe emitir el respectivo
pronunciamiento.
53. En cuanto a la alegada afectacin de la cosa
juzgada, este Colegiado estima que cuando el
cuestionado artculo 1 de la Ley N 28934 ampla indefinidamente los periodos de vacatio sententiae establecidos expresamente por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Ns 000062006-PI/TC y 00004-2006-PI/TC, vulnera la
autoridad de cosa juzgada establecida en el artculo 139, inciso 2), de la Constitucin, pues mediante tal artculo el Poder Legislativo ha modificado y dejado sin efecto determinados contenidos indispensables de las aludidas sentencias
de inconstitucionalidad.
54. En efecto, en los fundamentos 177-185 y
punto resolutivo 6 de la sentencia recada en el
Expediente N 00004-2006-PI/TC, el Tribunal
Constitucional, luego de determinar la inconstitucionalidad de ms de 50 disposiciones de la
GACET
CETA
Ley N 28665, de organizacin, funciones y

competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial, estableci lo siguiente:
177. () Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar
policial, constituye un claro de ejemplo de los
efectos destructivos y las lagunas normativas que
se generaran si este Tribunal, desconociendo su
responsabilidad constitucional, decidiera que la
sentencia de inconstitucionalidad surta efectos
al da siguiente de su publicacin en el diario
oficial El Peruano ()
178. No debe dejarse de lado, la consideracin
de que la potestad de diferir los efectos de las
decisiones de inconstitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional, no implica en modo
alguno suplantar la labor del Poder Legislativo,
sino precisamente el reconocimiento de que es
este el rgano constitucional competente para
establecer la regulacin respectiva.
179. () la declaracin de inconstitucionalidad
de las respectivas disposiciones, de surtir efectos al da siguiente de su publicacin en el diario oficial, ocasionara las siguientes consecuencias, entre otras:
- Los rganos de la jurisdiccin militar simplemente no podran funcionar.
-
Las fiscalas penales militares policiales no

podran funcionar.
No existiran rganos legtimos que tramiten los respectivos procesos judiciales de la

jurisdiccin militar.
Los procesados que se encontraran sufriendo detencin judicial preventiva deberan ser
puestos inmediatamente en libertad.
En suma: paralizacin total del sistema de

justicia militar
180. No obstante, atendiendo a la responsabilidad que ha encomendado la Constitucin a este

Supremo Tribunal en los artculos 45, 139 inciso 8, 201 y 202 y a fin de evitar situaciones de
mayor inconstitucionalidad, es necesario diferir
los efectos de la presente sentencia.
()
117

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
HA RESUELTO
()
6. Disponer, respecto del resto de normas declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae
por un lapso de 6 meses contados a partir de la
publicacin de la presente sentencia, plazo que
una vez vencido ocasionar que la declaratoria
de inconstitucionalidad surta todos sus efectos,
eliminndose del ordenamiento jurdico tales
disposiciones legales. (resaltado agregado)(sic).
55. De igual modo, en el fundamento 59 y puntos resolutivos 5 y 6 de la sentencia recada en el
Expediente N 00006-2006-PI/TC, el Tribunal
Constitucional, luego de determinar la inconstitucionalidad de ms de 20 disposiciones de la Ley
N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia
penal militar policial, estableci lo siguiente:
Los efectos en el tiempo de la presente sentencia
59. Sobre las disposiciones que resultan inconstitucionales, el Tribunal Constitucional debe disponer un plazo de vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencer el 31 de diciembre de
2006 y deber ser computado a partir de la publicacin de la presente sentencia en el Diario
Oficial, plazo que, una vez vencido, ocasionar que la declaratoria de inconstitucionalidad
de las mismas surta todos sus efectos, siendo
expulsadas del ordenamiento jurdico. Cabe
precisar que el referido plazo no es uno que solo
debe servir para la expedicin de las disposiciones que el Legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales, pudiera establecer, sino
para que en el futuro se cuente con una organizacin jurisdiccional especializada en materia
penal militar compatible con la Constitucin
()
HA RESUELTO
()
5. Disponer, respecto de las disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencer el 31 de
diciembre de 2006 y que ser computada a partir de la publicacin de la presente sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionar que la declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus
efectos, eliminndose del ordenamiento jurdico tales disposiciones legales.
118
6. Precisar que el plazo de vacatio sententiae no

debe servir solamente para la expedicin de las
disposiciones que el Legislador, en uso de sus
atribuciones constitucionales, pudiera establecer,
sino para que en dicho lapso se cuente con una
organizacin jurisdiccional especializada en
materia penal militar compatible con la Constitucin (resaltado agregado).
56. Pese a justificar el establecimiento de un
periodo de vacatio sententiae y precisar expresamente los efectos temporales de las aludidas
sentencias de inconstitucionalidad, el 16 de diciembre de 2006, antes de vencerse los plazos
fijados por el Tribunal Constitucional, el Poder
Legislativo dict la cuestionada Ley N 28934,
que estableci los siguiente:
El Consejo Supremo de Justicia Militar y los
dems rganos que integran la organizacin de
la Justicia Militar Policial, continan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias
con la misma estructura organizativa sealada
en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley
N 28665, hasta la aprobacin de la ley que
subsane los vacos normativos que se generarn al quedar sin efecto los artculos declarados
inconstitucionales de la Ley N 28665 por sentencias del Tribunal Constitucional nms. 00042006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dacin
de una nueva ley que regule la justicia militar (resaltado agregado).
57. Como se aprecia, mediante el cuestionado
artculo 1, el legislador modific, desnaturaliz
y dej sin efecto las reglas jurdicas y parte de
los fallos establecidos por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de los Expedientes
Ns 00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC,
disponiendo que el sistema de justicia militar
siga funcionando de forma inconstitucional y
prorrogando indefinidamente tales funciones.
58. De otro lado, no resultan vlidos los argumentos expresados por el emplazado en el sentido de que los periodos de vacatio sententiae
dados por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Ns 00004-2006-PI/TC y 00006-2006PI/TC eran cortos, toda vez que, en primer lugar,
en materia de adecuacin de la justicia militar a
los parmetros constitucionales no son las primeras vacatio sententiae que el Tribunal Constitucional establece, sino que en el ao 2004, ya se
dio una primera (Exp. N 00023-2003-AI/TC) por
ANTE COMENT
AD
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VINCULANTE
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un periodo de un ao, que venci el 7 de enero

de 2006, periodo dentro del cual, precisamente
el 7 de enero de 2006, se public en el Diario
Oficial la Ley N 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial, que a su
vez, en gran parte fue declarada inconstitucional por resultar incompatible con la Constitucin (se reiter en una medida considerable los
mismos contenidos declarados inconstitucionales por este Colegiado en la sentencia del Exp.
00023-2003-AI/TC). De este modo, la adecuacin de la organizacin de la justicia militar a la
Constitucin, especficamente la efectividad de
las garantas del debido proceso que debe poseer un rgano jurisdiccional como la justicia
militar, y en la que el Poder Legislativo desempea un rol trascendental, no constituye un tema
que recin haya requerido la participacin de este
Poder del Estado a partir de los meses de abril o
julio de 2006, sino, mnimamente, a partir del
mes de octubre del ao 2004.
N 362-2006-DE/SG, publicada el 25 de agosto

de 2006, concluy que el tiempo para instaurar
un nuevo modelo organizativo era escaso, tambin concluy proponiendo un rgimen transitorio para la jurisdiccin militar (como anteproyecto de ley) que regira desde el 1 de enero
de 2007, propuesta que ciertamente respetaba la
vacatio sententiae y en consecuencia la cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad del
Tribunal Constitucional, pero que en ningn extremo propona mantener intacta la organizacin
judicial militar declarada inconstitucional como
tampoco que se extienda indefinidamente la vacatio sententiae as establecida, tal como lo hizo
el cuestionado artculo 1 de la Ley N 28934.
En segundo lugar, respecto de la afirmacin del

emplazado en el sentido que el plazo efectivo
para la actividad legislativa durante la segunda
mitad del ao 2006 se redujo prcticamente a 4
meses, el Tribunal Constitucional debe precisar, pese a lo sostenido en el pargrafo precedente, que el principio de colaboracin institucional entre Tribunal Constitucional y Poder
Legislativo, implica, entre otros contenidos, que
respetndose la discrecionalidad del Parlamento en la organizacin del trabajo legislativo se
debe dar importante y urgente atencin a aquellas sentencias del Tribunal Constitucional en las
que para evitar graves situaciones de mayor inconstitucionalidad se establece una vacatio sententiae y se difieren los efectos de una inconstitucionalidad declarada, ms an si se trata de
temas como el funcionamiento de rganos de la
administracin de justicia.
Artculo1.- Vigencia de la presente Ley
Finalmente, resulta falsa la afirmacin del emplazado en el sentido que para evitar la afectacin del principio de seguridad jurdica que generara el vaco normativo, la Comisin plante
la misma solucin que la adoptada por la norma
sublitis, pues si bien es cierto que la Comisin Especial encargada de evaluar la situacin
de la organizacin jurisdiccional especializada
en materia penal militar policial, nombrada por el
Poder Ejecutivo mediante Resolucin Suprema
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CETA
En el rgimen transitorio para la justicia militar propuesto por la aludida Comisin Especial,
presidida por don Domingo Garca Belaunde, e
integrada por don Francisco Eguiguren Praeli,
don Arsenio Or Guardia, don Enrique Quiroga
Carmona y don Luis Garca Corrochano Moyano, se propuso lo siguiente:
La presente Ley establece el rgimen transitorio
que rige la actividad de la Jurisdiccin Militar
desde el 1 de enero de 2007 hasta la fecha en
que el Congreso de la Repblica apruebe la nueva Ley Orgnica de Justicia Militar as como el
nuevo Cdigo de Justicia Militar, leyes que a su
vez deberan de expedirse con base a la reforma
de la parte pertinente de la Constitucin.
Artculo 2.- Competencia de Jurisdiccin Militar
La organizacin, funciones y competencias de
la Jurisdiccin Militar continuar rigindose por
las disposiciones contenidas en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley [28665], con las
siguientes precisiones:
a) La jurisdiccin militar es competente para
juzgar los delitos de funcin, tipificados en
el Cdigo de Justicia Militar que cometa el
personal militar o policial en situacin de
actividad. Su competencia alcanza al personal en retiro que hubiera cometido el delito
en situacin de actividad.
b) La jurisdiccin militar no es competente para
el juzgamiento de civiles, ni de militares y
policas en situacin de retiro.
c) La jurisdiccin militar no es competente para
conocer procesos constitucionales.
119

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
d) Debe observar los principios, derechos y garantas establecidos por la Constitucin y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos en materia de procesos penales.
Artculo 3.- Competencia de la Corte Suprema
Sin Perjuicio de lo sealado en los artculos 141
y 173 de la Constitucin, la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repblica ser competente para
conocer:
a) Va recurso de nulidad, las sentencias dictadas en ltima instancia por la jurisdiccin militar, en las que la sancin impuesta sea igual
o mayor a cuatro (4) aos de pena privativa
de libertad.
b) Las contiendas de competencia surgidas entre la Jurisdiccin Militar y la Jurisdiccin
Ordinaria.
Artculo 4.- Archivamiento de procesos por infraccin de servicio militar
Los procesos por omisin o abandono del Servicio Militar que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren en trmite
en la Jurisdiccin Militar sern archivados de
oficio por el Juez Militar competente.
Artculo 5.- Nombramiento de magistrados militares
Las vacantes que se produzcan en la jurisdiccin militar durante la vigencia del presente rgimen transitorio, sern cubiertas, preferentemente, mediante la designacin de abogados
militares o policas en situacin de retiro. Cuando ello no sea posible, se designar abogados
del Cuerpo Jurdico Militar quienes pasarn a la
situacin de disponibilidad mientras desempean el cargo.
Como lo sostuvo expresamente este Colegiado
en las sentencias de los Expedientes Ns 000042006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC, las vacatio
sententiae establecidas no deban servir solamente para la expedicin de las disposiciones
que el Legislador, en uso de sus atribuciones
constitucionales, pudiera establecer, sino para
que en dicho lapso se cuente con una organizacin jurisdiccional especializada en materia penal militar compatible con la Constitucin (resaltado agregado), lo que albergaba, entre otras, la posibilidad de que existiese
120
un rgimen transitorio que fue precisamente lo

que plante la mencionada Comisin Especial.
Por tanto, es evidente que la solucin planteada
por tal Comisin no fue la misma planteada por
el cuestionado artculo 1 de la Ley N 28934.
59. Ya sea que el Legislador opte por una organizacin definitiva o transitoria de la justicia
militar, lo relevante es que ambas resulten compatibles con la Norma Fundamental y que no se
afecte la autoridad de cosa juzgada de las sentencias que el Tribunal Constitucional, en tanto
Supremo Intrprete de la Constitucin, ha expedido sobre la materia. As tambin es importante destacar que la regulacin de la organizacin
de la justicia militar debe requerir del Parlamento
una atencin prioritaria toda vez que en ella se
deben materializar, entre otros, todos aquellos
derechos fundamentales judiciales que les corresponden a los efectivos militares y policiales.
60. De otro lado, cabe mencionar que la vulneracin de la cosa juzgada establecida en las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal
Constitucional implica a su vez la violacin de
la supremaca normativa de la Constitucin (artculos 51, 45 y 38, entre otros), pues si esta establece en su artculo 139, inciso 2) que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni
retardar su ejecucin, y el artculo 201 que El
Tribunal Constitucional es el rgano de control
de la Constitucin, entonces el Legislador se
encuentra imposibilitado de desconocer tal contenido de la Norma Fundamental.
61. En el mismo sentido, el cuestionado artculo
1 de la Ley N 28934 vulnera el principio de separacin de poderes y el control y balance de
poderes, pues no es competencia del Legislador
pronunciarse sobre el mantenimiento de una organizacin judicial declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional o pronunciarse
sobre la ampliacin de los efectos temporales
de tal inconstitucionalidad, establecidos ambos
en un acto jurisdiccional como es una sentencia
del Tribunal Constitucional. Resulta vedado por la
Norma Fundamental que un Poder del Estado como
el Poder Legislativo invada las competencias de
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
un rgano constitucional como el Tribunal Constitucional, ejerciendo funciones que solo a este
le competen.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
62. El aludido artculo 1 de la Ley N 28934 tambin vulnera la garanta institucional de la autonoma del Tribunal Constitucional, toda vez que
al disponer que siga en funcionamiento una organizacin de la jurisdiccin militar declarada
inconstitucional y prorrogar indefinidamente el
periodo de vacatio sententiae establecido en una
sentencia del inconstitucionalidad, ha desnaturalizado y desconocido las funciones de rgano
de control de la Constitucin (artculo 201) que
le ha asignado esta al Tribunal Constitucional.
Si el legislador opera de este modo sobre las sentencias del Tribunal Constitucional resulta evidente la invasin de tal poder del Estado en un
mbito de competencia propio del rgano de
control de la Constitucin.
HA RESUELTO
63. En suma, este Colegiado estima que el artculo 1 de la Ley N 28934, que ampla indefinidamente la vigencia temporal de un sistema de justicia militar declarado incompatible con la Constitucin y extiende tambin indefinidamente el
periodo de vacatio sententiae, es inconstitucional por vulnerar el principio de separacin de
poderes, la fuerza normativa de la Constitucin,
la autoridad de cosa juzgada de las sentencias
de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, as como la garanta institucional de la
autonoma del Tribunal Constitucional.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
64. En consecuencia, teniendo en cuenta que a

la fecha el artculo 1 de la Ley N 28934 ha sido
derogado por la Ley N 29182, publicada el 11
de enero de 2008, pero, que conforme se sostiene en el Fundamento 6 de la presente, tal artculo en la actualidad sigue surtiendo efectos, debe
declararse la inconstitucionalidad de tales efectos, quedando eliminada toda la capacidad reguladora de la mencionada disposicin.
65. Finalmente, en cuanto al cuestionado artculo 2 de la Ley N 28934, el Tribunal Constitucional estima que no cabe emitir pronunciamiento por haberse producido la sustraccin de la
materia, toda vez que esta norma fue derogada
por la Ley N 29182, publicada el 11 de enero de
2008, no evidencindose que al momento de
expedir la presente sentencia se encuentre surtiendo algn tipo de efecto.
GACET
CETA
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de

inconstitucionalidad presentada por el Colegio
de Abogados de Lambayeque; en consecuencia,
inconstitucionales los efectos que viene produciendo el derogado artculo 1 de la Ley N 28934.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
lo dems que contiene por haberse producido la
sustraccin de la materia.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
EXP. N 00005-2007-PI/TC-LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN
Con el debido respeto de la opinin vertida por
mis colegas, expreso el siguiente fundamento de
voto; precisando y sin desmerecer los que suscriben, priorizo que en mi opinin los fundamentos 1, 8, 28, 39 al 51, 60, 63 al 65, resultan suficientes; no obstante me permito dejar constancia que aun cuando no he participado en la formulacin de las sentencias que resolvieron las
causas signadas con los Ns 00004-2006-PI/TC
y 00006-2006-PI/TC que motivaron la dacin de
la Ley 28934, me uno al fallo en atencin al respeto a la autoridad de la cosa juzgada que ellas
ostentan.
Por otro lado; creo importante manifestar, que
tan fundamental materia que gira en torno a la
Organizacin y Funciones de la Justicia Militar
y Policial, que involucra a la tarea de la defensa
nacional y el orden interno, as como a los derechos fundamentales, debe ser retomada desde el
debate jurisdiccional, en la medida en que ahora
existe una nueva normativa que la regula a travs de la Ley 29182. Sin embargo; ello no es posible sin la existencia de una demanda que habilite al Tribunal Constitucional para pronunciarse.
121

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En todo caso, hago esta aseveracin sin que ello

signifique que el presente fundamento contenga
una opinin sobre el fondo de la materia respecto de la cual, ahora me abstengo.
En esta misma lnea expositiva considero que,
la Ley 29182 podra ser perfeccionada por el
Congreso de la Repblica atendiendo al principio de oportunidad y al alto criterio poltico en
que se sustenta.
Finalmente, debo aadir una consideracin de
orden procesal respecto de la legitimacin procesal activa de los colegios profesionales en general y de los colegios de abogados en particular. Al respecto, si bien en anteriores oportunidades he firmado con mis colegas los autos de
admisin de los procesos de inconstitucionalidad incoados por los colegios de abogados, es a
partir de este voto que estimo que debe encauzarse el debate hacia una nueva posicin que
atienda a la interpretacin ntegra del artculo
203 de la Constitucin Poltica del Per, que
incluye la facultad de los colegios profesionales
para interponer demanda de inconstitucionalidad, en materia de su especialidad.
Esta interpretacin que expongo se contrae a la
impugnacin de normas de mbito nacional
como las leyes, el decreto legislativo y, dado el
caso, los Decretos de Urgencia. En ese sentido,
atendiendo al mbito normativo, los colegios
profesionales que no tengan alcance nacional,
como es el caso, por ejemplo, de los colegios de
abogados y de contadores, que se agrupan en sus
respectivas Junta de Decanos que los representan tal como lo dispone el Decreto Ley 25892
reglamentado por el Decreto Supremo 008-93JUS y sus respectivos estatutos seran los llamados por el constituyente para ejercer la excepcional facultad de interponer la demanda de
inconstitucionalidad as como se faculta excepcionalmente, atendiendo a un criterio de paridad con el alcance de la norma impugnada, a un
tercio del nmero legal de congresistas en defensa de las minoras, al Presidente de la Repblica como representante del Poder Ejecutivo,
al Defensor del Pueblo, en materias de derechos
humanos, usuarios y servicios pblicos, a 5,000
ciudadanos, al Fiscal de la Nacin, a los Presidentes de Regin y Alcaldes Provinciales en
materia de su competencia con acuerdo de su
concejo. As se materializa el concurso de la sociedad civil organizada, aportando su conocimiento especializado de una manera orgnica y
uniforme que es lo que la Constitucin requiere.
Por ello; considero el criterio que adopto para el
anlisis de procedibilidad de las demandas contra normas de alcance nacional, estar supeditado a la exigencia de que esta sea interpuesta por
un colegio profesional de mbito nacional o por
la respectiva Junta de decanos segn sea el caso.
En el presente caso, considero que al contar la
demanda con el respaldo e impulso, acreditada en autos, de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per se cumple con subsanar un defecto que tuvo en su origen y merece
un pronunciamiento sobre el fondo como el que
emito en este fundamento.
S. FERNANDO CALLE HAYEN
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica del Per

Artculo 51
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y
as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Artculo 45
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
122
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
ADA

Artculo 38
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as
como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.

Artculo 44
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nacin. ().

Artculo 55
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Disposiciones Finales y Transitorias
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Cdigo Procesal Constitucional del Per

Ttulo Preliminar
Artculo V
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en
el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per
es parte.
COMENTARIO
Los antecedentes de la demanda de inconstitucionalidad

En el presente caso resulta interesante realizar un breve recorrido por los antecedentes de este
proceso de inconstitucionalidad, con la finalidad de conocer cmo se han ido desenvolviendo los
hechos y en dnde radica la importancia del asunto resuelto mediante esta sentencia. As, este
proceso de inconstitucionalidad se origina con motivo de las declaraciones de inconstitucionalidad recadas en los expedientes Ns 004-2006-PI/TC y 006-2006-PI/TC1, sentencias publicadas
en su pgina web, con fechas 18/04/2006 y 12/07/2006 respectivamente, en los que se cuestionaba la constitucionalidad de diversas disposiciones de la entonces vigente Ley de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial,
N 28665. El diseo establecido en dicho dispositivo fue prcticamente declarado inconstitucional en su totalidad a travs de ambos procesos, sin contar lo resuelto en la STC Exp. N 000122006-PI/TC, pronunciamiento en el que se impugn el Cdigo de Justicia Militar. Y es que, la
legislacin cuestionada repeta en su mayora los contenidos de dispositivos que regulaban la
Demandas interpuestas por el Ministerio Pblico y el Colegio de Abogados de Lima, respectivamente.
GACET
CETA
123

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
materia y que, tambin, anteriormente haban sido declarados inconstitucionales por el Alto
Tribunal; sino, recordemos lo dispuesto en la STC Exp. N 0023-2003-AI/TC2 (09/08/2004), en la
que por cierto se otorg un plazo de vacatio sentenciae3, al igual que en los dos casos mencionados inicialmente y sobre los cuales volveremos ms adelante. Debe destacarse que esta sentencia
es considerada como la que dio inicio a la reforma de la justicia militar en nuestro pas.
No obstante ello, ante la inminencia del vencimiento del plazo establecido en la sentencia y la
ausencia de avances del nuevo diseo de la justicia militar policial exigido para reemplazar al
declarado inconstitucional, el tribunal estableci que este plazo se contara desde la notificacin de la resolucin aclaratoria, venciendo de esta forma el 07 de enero de 2006; decisin que
fue muy cuestionada4.
En ese marco, el 11 de enero de 2007, se dict la Ley N 28665, que es justamente la que motiv
la emisin de la sentencia recada en el expediente N 004-2006-PI/TC, en la cual el tribunal
estableci nuevamente un plazo de vacatio sentenciae de 6 meses desde su publicacin y plazo
despus del cual la sentencia surtira todos sus efectos, con la finalidad de adecuarla a los
parmetros constitucionales esbozados por el Alto Tribunal y, evitar con ello mayores situaciones de inconstitucionalidad que pudieran presentarse y generar un caos social. Sin embargo, en
esta ocasin, el tribunal opt nuevamente por modificar el plazo a partir del cual deba contarse
la vacatio establecida, siendo que se iniciara desde la notificacin de la resolucin aclaratoria
que emiti con fecha 13 de junio de 2006. Ahora bien, en la STC Exp N 006-2006-PI/TC se
estableci un plazo similar, el que deba culminar, indefectiblemente, el 31 de diciembre de 2006.
As, el legislador, quince das antes de vencerse el plazo, contrariamente a lo dispuesto por el
TC, opt por aprobar la ley cuya constitucionalidad ahora se cuestiona, con la finalidad de
ampliar, indefinidamente, este modelo de justicia militar policial hasta que se dicte una nueva
legislacin. Nos referimos a la Ley N 28934, aprobada en diciembre de 2006.
Finalmente, el Colegio de Abogados de Lambayeque decidi interponer una demanda de inconstitucionalidad contra el Congreso de la Repblica, a pesar que ya se haba cumplido el objetivo
de la norma: aplazar indefinidamente el modelo de justicia militar policial hasta la entrada en
vigencia de una nueva legislacin sobre la materia. No olvidemos que, en enero de 2007, el
legislador dict la Ley N 29182, Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, la
que, lamentablemente, incurre en los mismos vicios de inconstitucionalidad sancionados anteriormente por el Alto Tribunal.
Sobre las alegaciones realizadas por las partes
Mediante esta sentencia, entonces, el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N 28934, que ampliaba excepcional y
temporalmente la vigencia del diseo de la justicia militar policial introducido por la Ley N 28665;
en consecuencia, inconstitucionales los efectos producidos por el artculo 1 de la cuestionada ley,
2
3
124
Demanda interpuesta por la Defensora del Pueblo.

En esta oportunidad el Tribunal Constitucional exhort al Congreso de la Repblica con la finalidad de que en un plazo no mayor
a 12 meses, contados a partir de la publicacin de la sentencia lo que ocurri el 30 de octubre de 2004, se dicte la legislacin
que corresponda de acuerdo con los parmetros constitucionales establecidos en ella. Incluso, despus de ello, con fecha 04 de
noviembre de 2004, el colegiado constitucional emiti una resolucin aclaratoria, la que fue publicada el 07 de enero de 2005.
Sobre el particular, puede revisarse DONAYRE MONTESINOS, Christian. Y seguimos postergando la reforma de la justicia
militar Algunos breves comentarios a raz de una decisin del Tribunal Constitucional relativamente reciente que modifica el
plazo establecido inicialmente para que el legislador d el nuevo marco jurdico de la justicia militar peruana. En: Normas
Legales. Anlisis jurdico. Tomo 353. Editorial Normas Legales. Trujillo, octubre de 2005, p. 177 y ss.
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
ADA
por considerar que esta disposicin lesiona el derecho a la cosa juzgada; el principio de separacin de poderes, as como el control y balance de poderes, pues no es atribucin del legislador
pronunciarse sobre el mantenimiento de una organizacin judicial, como la castrense, que ha
sido declarada inconstitucional por el tribunal en tantas oportunidades o sobre los efectos temporales de la declaracin de inconstitucionalidad, invadiendo las competencias propias del
mximo intrprete constitucional, a la vez que su autonoma.
Del anlisis de cada una de las posiciones, tenemos por un lado que el demandante solicitaba la
declaracin de inconstitucionalidad de los dos artculos de la ley impugnada, por considerar
que negaban la fuerza de ley activa de las sentencias recadas en los Exps. N 004-2006-PI/TC y
N 0006-2006-PI/TC. Asimismo, sostena que atentaba contra la fuerza de ley pasiva de la sentencia, toda vez que mediante esta ley se pretenda desconocer las sentencias del colegiado
constitucional. Adicionalmente, se vulneraba el derecho a la cosa juzgada constitucional, la
independencia judicial, y se desconoca la fuerza normativa de la Constitucin, adems de la
condicin de rgano de control de la Constitucin que ostenta el Tribunal Constitucional.
Por otro lado, el Congreso de la Repblica alegaba la brevedad del plazo fijado por el Tribunal
Constitucional como argumento que justificaba la expedicin de una norma de las caractersticas de la norma cuestionada. Asimismo, seal que el periodo de transicin del Gobierno y las
deficiencias de carcter administrativo propias del Parlamento, hicieron imposible subsanar la
regulacin dentro del plazo de 6 meses otorgado por el colegiado constitucional, motivos que lo
obligaron a emitir la norma impugnada.
Respecto a la pretendida sustraccin de la materia
Antes de analizar el fondo del asunto, el tribunal verific que, a pesar de haber sido derogada
por la entrada en vigencia de la Ley N 29182 , y al aparentemente haberse producido la sustraccin de la materia, la Ley contina surtiendo efectos, pues durante su vigencia, que va del 16 de
diciembre de 2006 al 11 de enero de 2007, habilit en el cargo a jueces militares y policiales que
emitieron sentencias condenatorias que mantienen actualmente privados de su libertad a efectivos militares y policiales.
Sobre el fondo del asunto
Respecto a la presunta vulneracin de la cosa juzgada constitucional, el tribunal considera que
al ampliar indefinidamente los periodos de vacatio sentenciae establecidos expresamente en sus
sentencias, el artculo 1 de la Ley N 28934 vulnera la autoridad de cosa juzgada consagrada en
el numeral 2 del artculo 139 de la Constitucin. De otro lado, el colegiado desconoci la validez
de los argumentos del Congreso, precisando que los periodos otorgados no eran cortos, debido
a que, en primer lugar, en materia de adecuacin de la justicia militar a los parmetros constitucionales, este no era el primer plazo otorgado, sino que desde octubre del ao 2004 tras la
declaracin de inconstitucionalidad recado en la STC Exp. N 0023-2004-AI/TC y, posteriormente, las declaraciones recadas en los expedientes referidos anteriormente, se vena solicitando este rediseo del modelo de justicia militar. En segundo lugar, sostiene que bajo el principio de colaboracin institucional entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo, el argumento referido a que el plazo efectivo de duracin de la actividad legislativa durante la segunda mitad del ao 2006 fue de prcticamente 4 meses, no es aceptable, ya que este ltimo estaba
en la obligacin de dar urgente e importante atencin a las sentencias emitidas por este organismo constitucional a fin de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad. Asimismo, sostiene
que es falsa la afirmacin referida a que la Comisin Especial encargada de evaluar la situacin
de esta jurisdiccin plante la misma solucin que la adoptada por la ley cuestionada, toda vez
que esta propuso el establecimiento de un rgimen transitorio para la jurisdiccin militar, va
GACET
CETA
125

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
anteproyecto de ley, que regira desde el 01 de enero de 2007, propuesta que s respetaba el plazo
de vacatio sententiae y el derecho a la cosa juzgada constitucional. Finalmente, el colegiado
resalta la prioridad que debe drsele en el Parlamento al establecimiento de una regulacin de
la organizacin de la justicia militar, toda vez que en ella se materializan, entre otros, derechos
fundamentales de orden procesal.
BIBLIOGRAFA
ADRIN CORIPUNA, Javier. Los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. En: Themis. Lima, febrero de 2008, pp. 109-123.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal

Constitucional. En: Proceso y Justicia. N 5, Abril de 2005, pp. 57-67.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. La reforma de la justicia militar policial peruana:

entre exhortaciones, desacatos y manifiestas arbitrariedades. En: Gaceta del Tribunal
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LOVATN PALACIOS, David y RAMREZ VARELA, Lilia. El problema de la justicia

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RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Aproximacin a la dimensin subjetiva del proceso

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RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional: algunos apuntes sobre su finalidad y su objeto de control. En: Proceso y Justicia.
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DONAYRE MONTESINOS, Christian. Y seguimos postergando la reforma de la justicia

militar Algunos breves comentarios a raz de una decisin del Tribunal Constitucional
relativamente reciente que modifica el plazo establecido inicialmente para que el legislador
d el nuevo marco jurdico de la justicia militar peruana. En: Normas Legales. Anlisis
jurdico. Tomo 353. Editorial Normas Legales, Trujillo, octubre de 2005, p. 177 y ss.
126
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
El cabildo abierto como

manifestacin del derecho de
participacin vecinal
STC Exp. N 9632-2006-PC/TC

Caso: Teodoro Malca Quispe
Sentido del fallo: Fundada la demanda
SUMILLA
La participacin de los vecinos en el gobierno local tiene como una de sus

manifestaciones el cabildo abierto, el cual puede ser solicitado por cualquiera de los ciudadanos que pertenezcan a dicho mbito territorial. Esta institucin dota de legitimidad a los gobiernos locales, cuyas autoridades se acercan a la poblacin, estableciendo un mecanismo de dilogo que fortalece el
sistema democrtico. En ese sentido, cuando las municipalidades no reglamentan este mecanismo, incurren en una grave omisin que atenta no solo
contra el derecho de participacin poltica vecinal de quien demande, sino
de toda una colectividad que se ve impedida de participar en los asuntos que
le afectan directamente.
EXP. N 09632-2006-PC/TC-CAJAMARCA
LEODORO MALCA QUISPE
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Leodoro Malca Quispe contra la
GACET
CETA
resolucin de la Sala Mixta Descentralizada Permanente e Itinerante de Santa Cruz de la Corte

Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 62,
su fecha 28 de junio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Puln
solicitando que d cumplimiento a los artculos 133, inciso 5, y 119 de la Ley N 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) y, por
127

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
consiguiente, convoque a un cabildo abierto.

Manifiesta que el 21 de diciembre de 2005 solicit que se convocara a cabildo abierto con
la finalidad de que se informe a la poblacin
sobre la gestin municipal del ex alcalde Pacfico Becerra Nez y que la alcaldesa demandada deneg dicho pedido arguyendo que
la Contralora General de la Repblica an no
haba emitido el informe sobre la investigacin realizada respecto la gestin del aludido
ex alcalde.
La emplazada deduce la excepcin de falta de
legitimidad para obrar activa argumentando que
de acuerdo al DNI del actor este no domicilia en
el distrito de Puln y, por lo tanto, no puede solicitar que se lleve a cabo un cabildo abierto. Contestando la demanda argumenta que no es posible que se convoque a cabildo abierto hasta que
se haya remitido el informe especial de la Contralora General de la Repblica en donde se informe sobre la gestin municipal anterior.
El Juzgado Mixto de Santa Cruz, con fecha 7 de
marzo de 2006, declara fundada la excepcin
propuesta por considerar que el actor no domicilia en la municipalidad demandada, por lo que
no tiene derecho a solicitar que se convoque a
cabildo abierto.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda estimando que el Cdigo Civil permite que una persona pueda tener
varios domicilios, pudiendo considerrsele domiciliada en cualquiera de ellos, por lo que el
actor estaba facultado para peticionar la convocatoria del cabildo abierto ya que present medios probatorios que as lo demuestran. No obstante ello, indica que tal convocatoria debe ser
previamente reglamentada, lo que no ha ocurrido en este caso.
FUNDAMENTOS
Cuestiones preliminares
1. El artculo 200, inciso 6), de la Constitucin
Poltica establece que la accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un
acto administrativo. Por su parte, el artculo 66,
inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional
indica que el proceso de cumplimiento tiene por
objeto que el funcionario o autoridad pblica
renuente se pronuncie expresamente cuando las
128
normas legales le ordenan emitir una resolucin

administrativa o dictar un reglamento.
2. Dentro de su labor como supremo intrprete
de la Constitucin es deber de este Tribunal velar por la observancia de la finalidad del proceso de cumplimiento, esto es proteger el derecho
constitucional de defender la eficacia de las
normas legales y actos administrativos. Es por
ello que mediante la sentencia del Expediente
N 0168-2005-PC/TC (fundamentos 14, 15 y 16,
que constituyen precedente vinculante), se ha
establecido que para que el cumplimiento de una
norma legal, la ejecucin de un acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin o
reglamento sean exigibles a travs del proceso
de cumplimiento, adems de la renuencia del
funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber reunir los siguientes
requisitos mnimos comunes: a) ser un mandato
vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma
legal o del acto administrativo; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional. Excepcionalmente podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Anlisis de las normas cuyo cumplimiento
se solicita
3. El recurrente solicita que: a) se cumpla con lo
establecido en el inciso 5 del artculo 113 de la
LOM, Ley N 27972; b) con el artculo 119 de la
citada ley; y c) se convoque a cabildo abierto. As
pues, anteladamente debe indicarse que es de aplicacin al caso el extremo pertinente del artculo
67 del Cdigo Procesal Constitucional, que
establece que cualquier persona podr iniciar
un proceso de cumplimiento frente a normas con
rango de ley y reglamentos. Con ello quedan
fuera de cuestionamiento los aspectos referidos
a la legitimidad del demandante.
4. Sobre la peticin del demandante de que se
convoque a cabildo abierto, claramente se aprecia que no existe norma o mandato que habilite
para que en este caso en concreto y mediante
este proceso, se convoque a cabildo abierto. De
otro lado respecto a lo solicitado en los puntos
a) y b) se procede a examinar las disposiciones
referidas en el fundamento 3, supra, a fin de
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
determinar si efectivamente pueden ser considerados mandatos pasibles de ser exigidos mediante proceso de cumplimiento.
5. As, el artculo 113 de la Ley Orgnica de
Municipalidades dispone que:
El vecino de una jurisdiccin municipal
puede ejercer su derecho de participacin
vecinal en la municipalidad de su distrito y
su provincia, mediante uno o ms de los mecanismos siguientes: (...) 5. Cabildo Abierto, conforme a la ordenanza que lo regula.
El artculo 119, en cambio, establece que:
El cabildo abierto es una instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo,
convocada con un fin especfico. El concejo
provincial o el distrital, mediante ordenanza reglamentar la convocatoria a cabildo abierto (resaltado agregado).
6. Es evidente que en el caso del artculo 113,
inciso 5, no existe mandato alguno. La norma
simplemente describe los distintos mecanismos
existentes a fin de ejercer el derecho de participacin vecinal. Por lo tanto en este extremo la
demanda deviene en improcedente al no encontrarse un mandato cierto y claro, por lo que no
puede haber omisin o renuencia por parte de la
Administracin.
7. Por el contrario, en lo que respecta al artculo
119, se aprecia claramente una norma cuya estructura denota un mandato que puede ser exigido mediante proceso de cumplimiento, ya que
palmariamente se demuestra que la Municipalidad tiene un deber legal de reglamentar dicha
disposicin a fin de estructurar jurdicamente los
requisitos necesarios para que se realice la convocatoria del cabildo abierto. Dicha norma entonces contiene un mandato que cumple con los
requisitos establecidos en la sentencia del Expediente N 0168-2008-PC/TC, en cuanto guarda la calidad de cierto, claro, vigente, de obligatorio cumplimiento, incondicional y no sujeto a
controversias interpretativas.
1
2
Renuencia por parte de la institucin demandada

8. Como se aprecia la norma no establece plazo
alguno para que los gobiernos locales cumplan con
emitir tal reglamentacin. Ello no es soslayado por
este Colegiado, sin embargo debe tomarse en
cuenta que al momento de interponerse la demanda el mandato contenido en el artculo sub
exmine ya contaba con ms de dos aos de vigencia, tiempo que debe ser considerado suficiente para que se lleve a cabo la referida regulacin.
9. Respecto la finalidad del cabildo y los mecanismos de participacin y control vecinal, es importante resaltar que el artculo I del Ttulo Preliminar de la LOM seala que los gobiernos locales son canales inmediatos de participacin
vecinal en asuntos pblicos. De otro lado no
debe olvidarse que el cabildo abierto ha significado a travs de nuestra historia republicana un
instrumento de legitimacin de las decisiones de
los gobiernos locales, crendose con ello un clima de paz y tranquilidad apropiado para el desarrollo de la dignidad y el desarrollo de la comunidad.
10. A nivel comparado la Corte Constitucional
de Colombia ha definido esta institucin como
la congregacin del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le
interesen o afecten1. En el mbito nacional, debe
recordarse que la derogada LOM (Ley N 23853)
regulaba esta figura incluso de manera algo ms
extensa en su artculo 83, en el que dispona que:
los vecinos pueden ser consultados en Cabildo
Abierto, en va ilustrativa, para que expresen su
opinin sobre materias de la competencia municipal2. En cambio la vigente LOM no expone
mayor referencia sobre la institucin, salvo lo dicho en el artculo 119. Es decir, establece que se
trata de una instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo, al que se le convoca con
un fin especfico, el mismo que debe ser de relevancia para la comunidad.
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N C-180/94.

El artculo 83 de la Ley N 23853 estableca expresamente; En los Municipios con poblacin electoral no mayor de 3,000
votantes, y por acuerdo de las dos terceras partes de los miembros de su Concejo, los vecinos pueden ser consultados en
Cabildo Abierto, en va ilustrativa, para que expresen su opinin sobre materias de la competencia municipal.
Los Cabildo Abiertos no pueden ser convocados ni pronunciarse sobre temas ajenos a la convocatoria ni sobre pedidos de
renuncia, suspensin, destitucin o reemplazo de los miembros del Concejo Municipal.
GACET
CETA
129

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
11. Constituye entonces obligacin de la municipalidad emplazada facilitar el ejercicio de los

derechos de participacin vecinal de los ciudadanos que viven en su circunscripcin, por lo
que la inactividad producida al no reglamentar
el procedimiento a seguir para la convocatoria
de cabildo abierto es un acto que no solo omite
un mandato legal, sino que termina por vulnerar
los derechos, no solo del actor, sino de todos los
ciudadanos que domicilian en esa circunscripcin, ya que impide un normal desarrollo del
derecho de participacin vecinal.
12. Por su lado, la demandada centra su argumentos en exponer que no es posible convocar a
cabildo abierto, dejando de lado lo referido a su
obligacin de reglamentar. Argumenta de tal forma que: i) no puede llevar a cabo el cabildo abierto porque el actor no es vecino de la circunscripcin del distrito de Puln y; ii) porque su finalidad era que la poblacin se informara sobre la
gestin municipal del ex alcalde Pacfico Becerra Nez, lo que no poda realizarse hasta que
contara con el informe de la Contralora General de la Repblica. Como se observa, la defensa no recae sobre la omisin de la regulacin de
la institucin del cabildo abierto y ms bien se
sustenta en endebles argumentos que no resisten el mayor anlisis.
13. As, sobre el primer punto este Colegiado se
remite a lo expuesto en el fundamento 3, supra,
por lo que no se abundar en lo referente a la
legitimidad del demandante. Y es que, puesto que
la controversia radica en la omisin de la normatividad sobre la convocatoria de llamado a
cabildo abierto, confirme el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, es procedente la
demanda.
14. Acerca del segundo punto, debe indicarse que
en el caso de autos se solicita la convocatoria
del cabildo abierto para que se discutan aspectos relativos a la cuestionada gestin de un ex
alcalde. Es decir, el tema era de relevancia y la

autoridad municipal no necesitaba contar con el
informe de la Contralora General a fin de convocar a cabildo abierto. En tal sentido, plantear
condiciones irrazonables a fin de entorpecer el
ejercicio de un derecho fundamental, como es la
participacin poltica de los vecinos, no hace ms
que poner de manifiesto la intencin de la emplazada, esto es no llevar a cabo un cabildo abierto. As, acercarse a la comunidad, recoger las
opiniones de los pobladores y satisfacer en la
medida de lo posible las interrogantes que surjan del intercambio de opiniones es una labor
para la cual no era necesario contar con el informe de la Contralora General.
15. En conclusin se ha acreditado la renuencia
de la Municipalidad de regular el artculo 119
de la LOM. Por lo tanto, a fin de revertir esta
situacin, la Municipalidad demandada tendr
que cumplir con emitir la ordenanza municipal
que reglamente la convocatoria a cabildo abierto, dentro del plazo de 10 das, de conformidad
con lo establecido en el artculo 72 del Cdigo
Procesal Constitucional.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, respecto al
cumplimiento del artculo 119 de la Ley N 27972,
Orgnica de Municipalidades, y por consiguiente ordena que se reglamente la convocatoria a
cabildo abierto, dentro de un plazo de 10 das,
pudiendo el demandante ejercer su derecho de
acuerdo a lo reglamentado; e IMPROCEDENTE en lo dems que contiene.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN
NOTAS DE ORIENTACIN
130
Constitucin Poltica
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
6. La accin de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
().
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 66.- Objeto
Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente:
()
2. Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan a emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.

Artculo 67.- Legitimacin y representacin
Cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y
reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque
inters para el cumplimiento del deber omitido.
Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a cualquier persona. Asimismo, la Defensora del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento.

Artculo 72.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciar preferentemente respecto a:
1. La determinacin de la obligacin incumplida;
2. La orden y la descripcin precisa de la conducta a cumplir;
3. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podr exceder de diez das;
4. La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigacin del caso para efecto
de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado
as lo exija.
COMENTARIO
Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda de cumplimiento interpuesta por Teodoro Malca Quispe contra la alcaldesa de la Municipalidad Distrital
de Puln, en la que solicitaba el cumplimiento del numeral 5 del artculo 133 y del artculo 119
de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, para que, de conformidad con dichas
disposiciones, se convoque a cabildo abierto con la finalidad de que se informe a la poblacin
sobre la gestin municipal del ex alcalde de la localidad, Pacfico Becerra Nez. La solicitud
realizada fue rechazada por la alcaldesa demandada, sealando que an no haba sido emitido
el informe respectivo sobre la investigacin que vena realizando la Contralora General de la
Repblica sobre la gestin anterior.
Respecto al proceso constitucional para conseguir que se convoque a cabildo abierto
Ahora bien, el primer punto que debemos destacar de esta sentencia est referido al proceso
constitucional empleado por el demandante para conseguir que se convoque a un cabildo abierto: el proceso de cumplimiento. Y es que, el numeral 6 del artculo 200 de la Constitucin regula
este proceso sealando que: [p]rocede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Adems de esta regulacin, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que este proceso
tiene por objeto que se d cumplimiento a una norma legal o se ejecute un acto administrativo
firme; o que esta se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una
resolucin administrativa o dictar un reglamento (artculo 66, numerales 1 y 2).
GACET
CETA
131

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Justamente, en el presente caso nos encontramos ante el ltimo de estos supuestos. Es decir, la
autoridad municipal se ha mostrado renuente a dictar una norma que reglamente el cabildo
abierto en esa circunscripcin territorial. Un dato que debemos tener claro es que, en este caso,
el demandante solicitaba que se convoque a un cabildo abierto con la finalidad de obtener cierta
informacin de la corporacin edilicia, lo que presupona la existencia de un mecanismo que
regule su funcionamiento (procedimiento de convocatoria); lo cual no ocurra en el caso materia
de comentario, toda vez que la municipalidad emplazada no haba dictado un reglamento sobre
la materia. Este es, entonces, el tema que principalmente resuelve el Tribunal Constitucional en
la sentencia.
Ahora bien, una vez identificado el proceso que corresponda iniciar ante la inactividad del
gobierno municipal, el tribunal verific el cumplimiento de los requisitos que va jurisprudencial, en calidad de precedente vinculante, fueron establecidos por el propio colegiado a efectos
de que proceda la exigibilidad de una norma legal, la ejecucin de un acto administrativo y la
orden de emisin de una resolucin o reglamento. As, tenemos que las caractersticas del mandato deben ser las siguientes: a) vigencia; b) certeza y claridad; c)no sujeto a controversia
compleja ni a interpretaciones dispares; d) ineludible y obligatorio cumplimiento; y e) incondicionalidad. En todo caso, se estableci una excepcin a esta ltima, siempre que su satisfaccin
no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria1.
El derecho a la participacin vecinal
Regresando al tema que identificamos lneas arriba, precisamos que segn lo dispuesto en los
artculos 113 y 119 de la Ley Orgnica de Municipalidades, cualquier vecino de una jurisdiccin
municipal (haciendo clara alusin al espacio geogrfico) puede ejercer su derecho de participacin vecinal (poltica) en la municipalidad de su distrito y provincia, mediante cualquiera de los
mecanismos que la ley le franquea para estos efectos. Entre ellos se encuentran: el derecho de
eleccin a cargos municipales; iniciativa en la formacin de dispositivos municipales; derecho
de referndum; derecho de denunciar infracciones y de ser informado; cabildo abierto conforme
a la ordenanza que lo regula; y participacin a travs de las distintas formas de organizacin
vecinal existentes, as como comits de gestin.
Ahora bien, corresponde analizar si lo establecido en ambas disposiciones cumple con los requisitos de un mandato o acto que ordene la reglamentacin. As, se tiene que el primero de los
artculos no constituye un mandato, ya que simplemente se limita a describir los mecanismos a
travs de los cuales se promueve la participacin vecinal. Por otra parte, en cuanto a la segunda
de las disposiciones, se tiene un mandato de regulacin al establecerse que [e]l concejo provincial o el distrital, mediante ordenanza reglamentar su convocatoria. En ese sentido, el tribunal entiende que este puede ser exigido mediante este proceso constitucional debido a que
[p]almariamente se demuestra que la Municipalidad tiene un deber legal de reglamentar dicha
disposicin a fin de estructurar jurdicamente los requisitos necesarios para que se realice la
convocatoria a cabildo abierto. En este punto, estimamos que la motivacin realizada por el
Alto Colegiado resulta deficiente a la luz de los criterios esbozados anteriormente, toda vez que
pudo realizarse un anlisis del mandato de conformidad con cada uno de ellos, y no simplemente
hacer mencin a que el mandato cumpla con ellos.
El cabildo abierto
Respecto al cabildo abierto, tenemos que se define en el artculo 119 del mismo dispositivo normativo como [u]na instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo, convocada con
1
132
STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 14-16.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
un fin especfico. Por otra parte, el propio tribunal recuerda lo establecido anteriormente en el
artculo 83 de la Ley N 23853, que regulaba esta figura quiz con mayor precisin respecto de
la actual regulacin, al sealar que era un mecanismo que tena por finalidad que los vecinos
puedan ser consultados, en va ilustrativa, sobre los asuntos de competencia municipal a efectos
que puedan expresar su opinin sobre ellas. Incluso, resulta interesante la definicin que toma
de la Corte Constitucional colombiana, que entiende a esta institucin como la congregacin
del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le interesen o afecten2.
No olvidemos tambin que el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades vigente, establece que los gobiernos locales constituyen canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos de inters pblico. Asimismo, el artculo 112 de la norma refiere que
los gobiernos locales promueven la participacin vecinal en la formulacin, debate y concertacin de sus planes de desarrollo, presupuesto y gestin, y para ello, se garantiza el acceso de
todos los vecinos a la informacin, con lo cual las decisiones de estas entidades adquieren una
mayor legitimacin, contribuyendo a un clima de paz y estabilidad apropiado para el desarrollo.
Por tanto, resulta ilustrativo que el colegiado sealase que una informacin como la solicitada
(aspectos relativos a la gestin municipal del ex alcalde), independientemente de la ausencia de
regulacin que de todos modos deba ser corregida, se consideraba dentro de las materias pasibles de ser consultadas o debatidas en un cabildo abierto en la medida en que era de relevancia
para la comunidad. Consideremos que el concepto de fin especfico resulta bastante amplio y,
en consecuencia, impreciso, por lo que siempre debe ir de la mano del inters que tenga para la
comunidad.
Asimismo, debemos considerar, como tambin lo hace el tribunal, que esta norma no contiene un
plazo dentro del cual los gobiernos locales deban emitir la referida reglamentacin. Sin embargo, en el caso concreto, han transcurrido ms de dos aos en los cuales la inactividad del municipio se ha hecho ostensible, adems de considerarse un plazo ms que razonable para emitir la
citada reglamentacin. Ahora bien, en estos casos consideramos conveniente la intervencin del
legislador con la finalidad de modificar esta disposicin, estableciendo un plazo dentro del cual
la regulacin del cabildo abierto deba realizarse. Esta omisin legislativa es fuente de lesiones
al derecho a la participacin vecinal en los asuntos que son de inters de la comuna.
Ahora bien, debemos destacar que los argumentos esgrimidos por la emplazada se centran en
sealar que el demandante no domicilia en la circunscripcin territorial del municipio de Puln,
motivo por el cual su demanda deba ser declarada improcedente. Como puede advertirse, se
cuestiona la legitimidad del demandante, olvidndose de la omisin de normar en la que se ha
incurrido. En ese sentido, el tribunal tras identificar la controversia constitucional sometida a su
conocimiento, entiende que segn lo previsto en el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, cualquier persona est legitimada para iniciar el proceso de cumplimiento. Adems de ello,
resulta interesante destacar que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre lo resuelto por la instancia inferior, la que declar improcedente la excepcin de falta de legitimidad
para obrar activa que haba deducido la emplazada como mecanismo de defensa, en la medida
que el Cdigo Civil permita que una persona pueda tener varios domicilios y considerrsele
domiciliada en cualquiera de ellos.
Asimismo, la emplazada agreg que el cabildo abierto no poda convocarse, toda vez que la
Contralora General de la Repblica no haba emitido su informe sobre la gestin del ex alcalde,
documento que constitua un requisito indispensable para su convocatoria. No olvidemos que
Sentencia N C-180/94.
GACET
CETA
133

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
este organismo tiene por funcin contribuir con los Poderes del Estado en la toma de decisiones y con la ciudadana para su adecuada participacin en el control social (artculo 16 de la
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica,
N 27785). As, el tribunal considera que este requisito constituye una traba irrazonable para el
ejercicio del derecho de participacin poltica de los vecinos que tiene por finalidad impedir el
ejercicio de este derecho fundamental; a la vez que pone de manifiesto la intencin de la emplazada de no llevar a cabo un cabildo abierto.
Respecto de lo ordenado por el Colegiado, es interesante considerar que el artculo 72 del Cdigo Procesal Constitucional establece cul debe ser el contenido de la sentencia que declara
fundada la demanda. As, tenemos que en este caso se declara fundada la demanda en cuanto al
artculo 119 de la Ley Orgnica de Municipalidades (numeral 1) y, en consecuencia, ordena que
se reglamente la convocatoria a cabildo abierto (numeral 2) dentro de un plazo de diez das
naturales (numeral 3), asumimos que desde la fecha en que notifica la sentencia. Asimismo, se
declar improcedente los dems extremos de la demanda (en lo referido al numeral 5 del artculo
113 de la Ley Orgnica de Municipalidades).
Finalmente, como ya se ha mencionado, esta ausencia normativa lesiona el derecho de participacin poltica de los ciudadanos que forman parte de cualquier circunscripcin territorial local (distritos). En efecto, conforme a una interpretacin articulada de la Constitucin podemos
delinear el contenido de este derecho. As, el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin establece el derecho de todas las personas a participar, individual o colectivamente en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin (). Por otro lado, el artculo 31 de la Norma
Fundamental seala que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos
mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda
de rendicin de cuentas. (). Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su
participacin. En el mismo sentido, el artculo 197 indica que las municipalidades promueven,
apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el desarrollo local. De todas estas disposiciones puede desprenderse el derecho que tienen los ciudadanos de solicitar la convocatoria a
cabildo abierto a fin de participar de la problemtica de su localidad, manifestando sus opiniones sobre los temas de su inters.
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento Redimensionamiento o crnica

de una muerte anunciada?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 138. Gaceta Jurdica. Lima,
mayo de 2005, pp. 139-141.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo
145, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2005, pp. 129-136.
FERNNDEZ CARTAGENA, Julio. Los alcances de la autonoma municipal en el ejercicio de las competencias y atribuciones otorgadas a los gobiernos locales. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 93. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2006, pp. 333-344.
LUCIANO PAREJO, Alfonso. El alcance de la potestad reglamentaria local. En: Normas

legales: legislacin, jurisprudencia y doctrina. N 281. Normas Legales. Trujillo, octubre
de 1999, pp. A75-A91.
134
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de

los criterios expuestos en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 147. Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2006, pp. 145-148.
NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. El proceso de cumplimiento. Algunos temas que plantea para el debate. En: Actualidad Jurdica. Tomo 169. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre
de 2007, pp. 178-184.
GACET
CETA
135

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Atribuciones del IPD para reconocer a una

federacin nacional no atenta contra la libertad de
asociacin ni la igualdad ante la ley
Caso: Federacin Deportiva Peruana
de Deportes Aerbicos
Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
En esta sentencia se analizan dos supuestos derechos vulnerados: el derecho a la libre asociacin y el derecho a la igualdad ante la ley. La demandante considera que la negativa del IPD de inscribirla como federacin
nacional atenta contra sus derechos constitucionales; sin embargo, el Tribunal Constitucional resolvi que dicha decisin administrativa estaba
de acuerdo con las facultades legales conferidas al demandado.
EXP. N 02498-2008-PA/TC-LIMA
ANTECEDENTES
FEDERACIN DEPORTIVA PERUANA
Con fecha 9 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Instituto
Peruano del Deporte - IPD, solicitando se deje
sin efecto la Resolucin N 056-2005-P/CD-IPD,
que niega su inscripcin en el Registro Nacional del Deporte y le niega reconocimiento a su
Junta Directiva. Refiere que en el ao 2004 el
IPD adopt la decisin de disolver la Federacin de Aerbicos arguyendo que se trataba de
una disciplina que perteneca a la Federacin
Deportiva Peruana de Gimnasia y que su reconocimiento autnomo haba sido un error, causando con ello un perjuicio, al no permitrseles
contar con representacin nacional en los eventos internacionales, no percibir apoyo del Estado en la competencia de nuestros atletas y perjudicar la labor de difusin que se viene realizando. Asimismo manifiesta que la federacin
cuenta con 28 modalidades, de las que solo una de
ellas es la aerbica deportiva, que la federacin de
DE DEPORTES AERBICOS
En Lima (Arequipa), a los 8 das del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados
Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por la Federacin Deportiva Peruana de Deportes Aerbicos contra la sentencia expedida por
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 326, de fecha 22 de
enero de 2008, que declara infundada la demanda de autos.
136
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
gimnasia reclama como suya; y que su no reconocimiento como federacin independiente

constituye una vulneracin de su derecho a la
igualdad ante la Ley, as como contra su derecho a la libertad de asociacin.
El demandado contesta la demanda interponiendo la excepcin de representacin defectuosa del
demandante y sealando que la gimnasia aerbica es una de las siete disciplinas consideradas
dentro del mbito de la gimnasia y que, por ello,
est a cargo de la Federacin Peruana de Gimnasia.
Con fecha 26 de julio de 2007 el Vigsimo Primer Juzgado Civil de lima declar infundada la
demanda por considerar que no existe vulneracin alguna del derecho a la libertad de asociacin de la demandante, pues el IPD no impide
su constitucin como asociacin ni tampoco la
posibilidad de que se practique la disciplina aerbica, sino tan solo su imposibilidad de constituirse como Federacin Deportiva Nacional, lo
cual adems se encuentra dentro de las competencias del IPD.
La recurrida confirm la apelada argumentando
que solo pueden registrarse las federaciones que
se encuentren afiliadas a la Federacin Internacional correspondiente al deporte que promueven y reconocidas por el Comit Olmpico, por
lo que el no reconocimiento de la demandante
no atenta contra derecho alguno de esta.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es cuestionar la decisin del IPD de dejar sin efecto del reconocimiento y la inscripcin en el Registro Nacional
del Deporte de la Federacin Deportiva Peruana
de Deportes Aerbicos, toda vez que dicho acto
atentara contra el derecho a la igualdad ante la
ley y a la libre asociacin de la demandante.
2. Al respecto debe precisarse que el derecho a la
libertad de asociacin, consagrado en el artculo
2.13 de la Constitucin, reconoce el derecho de
toda persona a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y
con arreglo a ley; sealndose adems que tales asociaciones No pueden ser resueltas por
resolucin administrativa. Asimismo, a travs
de la STC N 9332-2006-AA/TC se estableci que
el contenido esencial del derecho a la libertad de
GACET
CETA
asociacin est constituido por el derecho de

asociarse, entendiendo por tal la libertad de la
persona para constituir asociaciones, as como
la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; por el derecho de no asociarse, que se concibe como el hecho de que
nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella; y por la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad
de que la asociacin se dote de su propia organizacin.
3. En el presente caso la demandante aduce que
el hecho de no permitrsele su inscripcin como
Federacin vulnera su derecho de asociarse. No
obstante, conforme lo refiere la misma demandante, el IPD no viene impidiendo que la demandante se constituya como asociacin ni tampoco
ejerce coaccin directa o indirecta para impedir
que las personas se asocien a la demandante; tampoco impide el desarrollo de sus actividades deportivas. En este sentido el derecho de asociarse no se ha afectado en el presente caso, pues el
no reconocimiento de la demandante como federacin, no tiene el efecto de impedir que se
organice como una asociacin o que desarrolle
las actividades que constituyen su objeto. La
medida, en cambio, tiene el objeto de impedir
que la demandante se constituya especficamente como federacin deportiva nacional, lo cual,
adems, se encuentra dentro de sus competencias, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley N 28036, Ley de Promocin
y Desarrollo del Deporte. Adicionalmente,
conviene recordar que de conformidad con el
artculo 11, incisos 1 y 8, corresponde al IPD
dictar las polticas y lineamientos institucionales y evaluarlos permanentemente, adems de
expedir las resoluciones de reconocimiento de
las juntas directivas electas de las federaciones
deportivas nacionales inscritas en el Registro
Deportivo de la misma institucin.
4. Por ello, este Tribunal considera que el no reconocimiento de la demandante como federacin
no supone una vulneracin del derecho constitucional a la libertad de asociacin. Sin perjuicio de lo anterior, si la demandante considera
que cumple los requisitos de Ley para su reconocimiento y que pese a ello este fue negado, se
estara entonces no ya ante una discusin de tipo
137

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
constitucional, sino ante una de tipo legal, caso

en el cual la va del amparo resultara improcedente, correspondiendo ms bien la va del proceso contencioso-administrativo, toda vez que
la actuacin de pruebas permitira la discusin
sobre la verificacin de requisitos legales en la
realidad.
5. Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal
advierte lo impropio del nombre de la asociacin demandante y sugiere su modificacin. En
efecto, las federaciones deportivas nacionales
son los organismos rectores de cada disciplina a
nivel nacional en sus distintas categoras y niveles que tiene reconocimiento por el IPD, y en
esa medida, la calidad de federacin se produce
como efecto del reconocimiento del IPD y no
como resultado de la voluntad de sus miembros.
Por ello, este Tribunal estima incorrecto que la
demandante se autodenomine federacin, dado
que tal denominacin podra confundir al pblico en general que podra creer errneamente que
la asociacin demandante ha sido reconocida por
el IPD, cuando en realidad tal hecho no se ha
producido.
6. Asimismo la demandante alega la vulneracin
de su derecho a la igualdad ante la Ley, consagrado en el artculo 2 de la Constitucin, por
considerar que la negativa de su reconocimiento
como federacin, resulta discriminatoria, al encontrarse en la misma situacin que otras disciplinas que, a diferencia de la demandante, s han
sido reconocidas por el IPD como Federacin
Deportiva Nacional. A continuacin se analizar si, en efecto, la medida resulta discriminatoria en el caso concreto.
7. Al respecto, conforme ha sido reconocido en
la STC N 0048-2004-AI, el derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la Ley, est referida a la necesidad de
una aplicacin igualitaria de la Ley a todos aquellos que se encuentren en una misma situacin
de hecho prevista por la norma; la segunda, la
igualdad en la Ley, est referida a la imposibilidad de un rgano de modificar arbitrariamente
el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, por lo que, al apartarse de un precedente, el rgano en cuestin debe necesariamente justificar tal decisin. En el caso de autos la
alegacin de la demandante est referida a la vulneracin de su derecho a la igualdad ante la Ley.
138
8. Es pertinente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supuesto de discriminacin. As, la Constitucin admite el tratamiento desigual cuando est fundamentado en razones objetivas y razonables, lo cual exige adems
que la desigualdad resulte proporcionada en atencin a las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estara frente a una situacin discriminatoria, y por tanto, constitucionalmente atentatoria.
9. A efectos de determinar si una medida en concreto resulta discriminatoria, corresponde someterla al test de igualdad, desarrollado por este
Tribunal en la STC N 00045-2004-AI/TC. Al
efecto, como paso previo al test de igualdad es
necesario determinar si, en efecto, la demandante
ostenta una situacin sustancialmente anloga a
la de otras disciplinas que s han sido reconocidas como federacin por el IPD. En este sentido, a la luz de lo sealado por la Corte Colombiana en la Sentencia N C-022/96, para determinar si una situacin resulta sustancialmente
anloga a otra, resulta imprescindible dar respuesta a las siguientes preguntas: igualdad
entre quienes?, igualdad en qu?, igualdad con
base en qu criterio?. Los dos primeros criterios pueden ser respondidos sobre la base de lo
planteado en el caso, mientras que el ltimo implica un juicio de valoracin por parte de quien
lo aplique, juicio que est sujeto al control de
este Colegiado.
10. En el caso de autos la igualdad que se reclama estara referida a las federaciones deportivas
reconocidas por el IPD y la demandante; y recaera sobre el reconocimiento mismo como federacin deportiva nacional y su inscripcin
como tal en el registro correspondiente.
11. Sobre el particular este Tribunal no puede
compartir lo alegado por la demandante en el
sentido de que su situacin sera anloga a la
de otras disciplinas deportivas. Y ello porque
la disciplina de aerbicos no sera una disciplina deportiva. En efecto, a fojas 272, obra el
escrito de la demandante a travs del cual se
seala que, a diferencia de la gimnasia, la disciplina aerbica no solo no es un deporte olmpico, sino que adems no se encuentra reconocida por el Comit Olmpico Internacional ni
por el Comit Olmpico peruano, sino solo por
la International Aerobic Federation, que es un
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
organismo no reconocido por el Comit Olmpico Internacional.

12. Se aprecia entonces que la disciplina de aerbicos no solo no constituye un deporte olmpico, sino que adems no goza del reconocimiento del Comit Olmpico, que en muchos casos
reconoce una serie de disciplinas pese a que estas no forman parte de los juegos olmpicos.
13. En atencin a lo expuesto este Tribunal no
puede sino concluir que la disciplina de aerbicos no se encuentra en una situacin anloga a
las dems disciplinas a las que se les reconoce
como federacin. Ms an, de la lectura de la
pgina web de la International Aerobic Federation, se desprende que no todas las asociaciones
afiliadas han sido reconocidas como federaciones en sus pases de origen, como por ejemplo
Brasil, Bulgaria, Korea, India, etc., siendo que
en algunos casos la entidad afiliada es la Federacin de Gimnasia del pas de origen, como es
el caso de Austria.
14. Adicionalmente debe precisarse que, tal y como

ha sido expuesto precedentemente, el reconocimiento de una agrupacin deportiva como federacin se encuentra dentro de las competencias del
IPD, en su calidad de ente rector del sistema deportivo nacional, y que, por ello formula e imparte
la poltica deportiva en nuestro medio. En tal medida, el IPD tiene autonoma para incluir a la disciplina aerbica dentro de la Federacin de Gimnasia, siempre que tal decisin no suponga resultados manifiestamente contraproducentes, que en el
caso concreto no han sido demostrados.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
En esta sentencia la demandada aleg la vulneracin de dos derechos: a la igualdad ante la ley
y a la libre asociacin de la demandante. En tal sentido, el Tribunal Constitucional verific si se
produjo la afectacin de dichos derechos, as como cules son las facultades conferidas al IPD
contenidas en la ley.
El derecho a la libre asociacin
Como se seal en esta sentencia, el Tribunal Constitucional1 ya ha tenido oportunidad de sealar cul es el contenido esencial del derecho a la libertad de asociacin, el que como se sabe
est constituido por el derecho de asociarse, por el derecho de no asociarse (incluyendo la posibilidad de desvincularse o renunciar a la asociacin), y por la facultad de autoorganizacin.
As, el Tribunal Constitucional seal que las atribuciones del IPD se derivan de la Ley de
Promocin y Desarrollo del Deporte, Ley N 28036, que en su artculo 8.8 seala cules son las
funciones que le competen, entre las que est [r]econocer a las Federaciones Deportivas Nacionales que cumplan los requisitos de ley.
Al respecto, una federacin deportiva nacional es un tipo de organizacin deportiva (las cuales
pueden ser club deportivo, liga deportiva, federacin deportiva nacional y federacin deportiva
especial), cuya definicin la encontramos en el artculo 37 de la misma ley, que seala que
[l]as organizaciones deportivas son asociaciones civiles sin fines de lucro, constituidas e inscritas en los Registros Pblicos con arreglo a la presente Ley y otras que les sean aplicables; y
tienen por finalidad promover y desarrollar la prctica de una o ms disciplinas deportivas. Se
Cfr. STC Exp. N 9332-2006-AA/TC.
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139

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
inscriben en el registro deportivo correspondiente para efectos de su reconocimiento e integracin al sistema deportivo nacional.
Siendo que, en especfico, las federaciones deportivas nacionales son los rganos rectores de
cada disciplina deportiva a nivel nacional, se constituyen como asociaciones civiles sin fines de
lucro, las cuales se rigen por sus estatutos, la legislacin nacional, pero tambin por las normas
internacionales que les sean aplicables.
En este caso, la adscripcin obligatoria al IPD para que una asociacin sea considerada como
una federacin deportiva nacional se justifica en las caractersticas de los fines de inters pblico que persigue el IPD, fines que se volveran de difcil concrecin sin recurrir a esa adscripcin
forzosa.
En tal sentido, creemos correcto sealar que el no reconocimiento de la demandante como federacin no supone una vulneracin del derecho constitucional a la libertad de asociacin; pero,
si fuese el caso de que a pesar de cumplir los requisitos de ley se le hubiera denegado la inscripcin o si se tratara de un caso de rechazo sin resolucin administrativa expresa y motivada, s
estaramos ante una obstaculizacin del ejercicio efectivo del derecho; no obstante, la va del
amparo no sera la adecuada, pues sera aplicable el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, ya que en tal caso debera concurrirse al proceso contencioso-administrativo, al existir
vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional vulnerado.
La igualdad ante la ley
El primer paso para verificar si estamos ante un supuesto de vulneracin del derecho a la igualdad pasa por determinar si la demandante ostenta una situacin anloga a la de otras disciplinas que s fueron reconocidas como federacin por el IPD. Indudablemente el debate se inicia al
determinar si la disciplina de aerbicos es una disciplina deportiva o no.
De ese modo, del expediente se verifica que para justificar su accionar el demandado ha tomado
en consideracin que dicha disciplina no solo no es un deporte olmpico, sino que adems no se
encuentra reconocida por el Comit Olmpico Internacional ni por el Comit Olmpico peruano,
sino solo por la International Aerbic Federation, que es un organismo no reconocido por el
Comit Olmpico Internacional. En tal sentido, evidentemente, no se est ante un caso de discriminacin, pues no se super el presupuesto inicial del test de igualdad, ya que la demandante
tiene una situacin distinta a la de otras disciplinas que s fueron reconocidas como federacin
deportiva nacional por el IPD.
As, no estamos ante un supuesto de discriminacin, ya que la distincin de tratamiento est
orientada legtimamente; es decir, no conduce a situaciones contrarias a la igualdad constitucional o a la naturaleza de las cosas.
BIBLIOGRAFA
ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. El derecho fundamental de asociacin u organizacin. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 111-114.
GARCA CHVARRI, Abraham. El derecho de asociacin desde la teora de la eficacia

de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Jus doctrina &
prctica. N 2, Grijley, Lima, febrero de 2007.
140
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GARCA TOMA, Vctor. El principio-derecho a la igualdad. En: Cathedra. Espritu del

Derecho. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNMSM, N 13, Ao
XI, Lima, 2007.
MESA RAMREZ, Carlos. Derecho de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo

Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2005.
GACET
CETA
141

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Decisiones judiciales expedidas como

consecuencia de sentencias de la Corte
Interamericana no atentan contra la cosa juzgada

Caso: Mendel y Samuel Winter Zuzunaga
Sentido de la resolucin: Improcedente la demanda
SUMILLA
En este caso, se rechaz la demanda presentada por los hermanos Winter

Zuzunaga en la que solicitaban la anulacin de una resolucin judicial que,
en apelacin, confirm la resolucin de primera instancia que dispuso la
cancelacin de los asientos inscritos entre el 5 de setiembre de 1997 y el 30
de marzo de 2001 en el Registro de Personas Jurdicas de Lima, correspondiente a la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. (Canal 2).
Asimismo, el Tribunal Constitucional record que, respecto de la misma
pretensin, los citados recurrentes han interpuesto un anterior proceso de
amparo, que tambin fue rechazado (N 2073-2003-AA/TC). Adicionalmente,
las mencionadas decisiones judiciales fueron expedidas como consecuencia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Baruch Ivcher Bronstein contra el Estado peruano.
MENDEL WINTER ZUZUNAGA Y OTRO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 3 de setiembre de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por los seores Mendel Winter Zuzunaga y
Samuel Winter Zuzunaga contra la Resolucin
de la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
de fojas 46, su fecha 25 de octubre de 2007, que
confirmando la apelada declara infundada la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 2 de julio de 2002 los recurrentes interponen demanda de amparo contra los
142
vocales integrantes de la Sexta Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima, seores Roger Ferreyra Vildozola y Jos Jurado Najera, con
la finalidad de que se declare la nulidad de la
resolucin de fecha 22 de marzo de 2002, la
misma que confirm la resolucin de fecha 3 de
octubre de 2001, mediante la que se dispone cancelar los asientos registrales inscritos despus
del 5 de septiembre de 1997 y hasta el 30 de
marzo de 2001, efectuados en la Ficha Registral
N 02003171 del Registro de Personas Jurdicas de Lima, correspondiente a la Compaa
Latinoamericana de Radiodifusin S.A.
Segn refieren los recurrentes las referidas resoluciones judiciales violan sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, toda
vez que el rgano judicial emplazado, mediante
la resolucin cuestionada, pretende ejecutar la
sentencia dictada por la Corte Interamericana de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Derechos Humanos en el caso CDH-11.762 Baruch Ivcher Brostein contra el Estado peruano,
al interior de un proceso de amparo que ya haba
concluido con sentencia firme y, por tanto, con
calidad de cosa juzgada. En tal sentido refieren
que la suspensin de los derechos de accionista
del Sr. Baruch Ivcher Brostein con relacin a las
15 842.083 acciones de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A., dispuesta en el
proceso de amparo en cuestin, no poda ser
modificada sin incurrir en violacin de la cosa
juzgada.
2. Que a fojas 278 la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial
contesta la demanda solicitando que, en su oportunidad, esta sea declarada improcedente o infundada. Al sustentar su pedido argumenta que
en el presente caso no se han afectado los derechos alegados, pues la anulacin del anterior
proceso de amparo a favor de los recurrentes se
ha producido como consecuencia de la ejecucin
de un fallo de la justicia supranacional, proveniente de un rgano cuyas decisiones son vinculantes para el Estado peruano. Por su parte, a
fojas 412, Baruch Ivcher Bronstein se apersona
y deduce la excepcin de cosa juzgada toda vez
que la resolucin cuestionada, segn sostiene,
ha determinado en ltima y definitiva instancia
la nulidad de los asientos registrales antes mencionados; asimismo contesta la demanda afirmando que las resoluciones del organismo supranacional aludido son absolutamente vinculantes para el Per dado que este ha reconocido la
competencia contenciosa de la Corte, de modo
que, al haberse dictado la resolucin cuestionada en cumplimiento de tal resolucin, no puede
alegarse violacin alguna de los derechos de los
recurrentes.
3. Que mediante resolucin de fecha 16 de enero de 2007, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar infundada la
excepcin de cosa juzgada deducida e infundada la demanda, por considerar que no ha existido vulneracin del derecho al debido proceso y
a la tutela procesal efectiva pues la resolucin
cuestionada ha sido expedida en cumplimiento
de una sentencia de un organismo de la justicia
supranacional al que el Estado peruano se encuentra vinculado, adems de considerar que
respecto del mismo proceso, aunque referido a
la resolucin producida en el proceso principal,
GACET
CETA
existe pronunciamiento del Tribunal Constitucional en un anterior proceso de amparo (Exp.

N 2073-2003-AA/TC) en el que se ha establecido que la referida resolucin que favoreca a
los recurrentes quedaba sujeta en el tiempo (...)
hasta el momento en que quedase determinada
la nacionalidad peruana de don Baruch Ivcher
Bronstein, lo cual ocurri solo con el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el acatamiento de la referida
sentencia por parte del Estado peruano a travs
de la Resolucin Ministerial N 1432-2000-IN,
que restableci la nacionalidad peruana del aludido. La recurrida confirm la apelada con similares argumentos.
4. Que tal como se advierte, el presente proceso
fue iniciado en el marco de la legislacin procesal anterior a la vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, por lo que conviene establecer,
antes de responder a las cuestiones planteadas,
el marco normativo procesal aplicable al presente
caso. Sobre el particular este Colegiado ha establecido que las normas del Cdigo Procesal
Constitucional son aplicables incluso a procesos en trmite, conforme a su Segunda Disposicin Final, siempre que de su aplicacin no se
desprenda afectacin a la tutela jurisdiccional
efectiva (STC N 3771-2004-HC/TC). En consecuencia, el presente proceso se regir, en esta
instancia, por la reglas del referido Cdigo Procesal Constitucional.
5. Que conforme se aprecia de autos, mediante
el presente proceso los recurrentes cuestionan
la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fecha 22 de
marzo de 2002, la misma que confirm la resolucin de fecha 3 de octubre de 2001, la que a su
vez, en va de aclaracin, haba dispuesto: Cancelar los asientos registrales expedidos despus
del cinco de septiembre de 1997 hasta el 30 de
marzo de 2001, inclusive, efectuados en la ficha
registral N 02003171 del Registro de Personas
jurdicas correspondiente a Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A..
6. Que tal como puede observarse de la propia
resolucin aludida en el considerando precedente, la referida aclaracin estuvo precedida de la
resolucin de fecha 30 de marzo de 2001, expedida por la Sala de Derecho Pblico, la misma
que haba dispuesto la nulidad de una serie de
143

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
resoluciones que permitieron el control de la referida empresa televisiva (Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A.) por parte de los
ahora recurrentes y mediante procesos fraudulentos con clara participacin del rgimen poltico de turno, como luego pudo comprobarse de
manera pblica tras la difusin de los videos filmados en las salas del Servicio de Inteligencia
que terminaron con la cada del rgimen del exPresidente Fujimori.
7. Que en el presente caso, respecto de la aludida resolucin de 30 de marzo de 2001 expedida
por la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, cuya aclaratoria se impugna en
el presente proceso, los mismos recurrentes han
interpuesto un anterior proceso de amparo que
ha concluido con pronunciamiento de este Colegiado en el Expediente N 2073-2003-AA/TC,
en el que de manera enftica se ha establecido
que las decisiones en el proceso de amparo que
permitieron, de manera fraudulenta, el control
de los recurrentes de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. y cuya firmeza reclaman en este nuevo proceso de amparo, () quedaron expresamente sujetas, en su temporalidad,
hasta el momento en que quedase determinada la
nacionalidad peruana de don Baruch Ivcher Bronstein por parte de la autoridad competente, lo que,
en efecto, ha ocurrido, tras haberse pronunciado tanto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reconociendo dicha
nacionalidad, as como el propio Estado Peruano, al haberse emitido la Resolucin Ministerial

N 1432-2000-IN, del 8 de noviembre de 2000,
mediante la cual se declar nula la Resolucin
Directoral que lo priv de dicho atributo.
8. Que siendo esto as, toda vez que en el presente proceso se pretende cuestionar lo resuelto
en forma definitiva en un anterior proceso constitucional de amparo, el que, si bien en su fase
inicial fue tramitado en forma irregular por las
instancias nacionales, luego fue corregido y devuelto a la regularidad tras la intervencin de la
instancia supranacional de proteccin de derechos fundamentales, resulta de aplicacin al presente proceso lo establecido en el numeral 6 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
conforme al cual no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione lo resuelto en
un anterior proceso constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
La presente resolucin, declarada improcedente, es un nuevo intento de Mendel y Samuel Winter

de cuestionar una resolucin que buscaba acatar lo resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH). La cuestionada resolucin judicial dispuso cancelar los asientos registrales inscritos despus del 5 de setiembre de 1997 y hasta el 30 de marzo de 2001,
efectuados en la Ficha Registral N 02003171 del Registro de Personas Jurdicas de Lima, que
corresponde a la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. A entender de los demandantes, tal inscripcin vulner sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.
La jurisdiccin internacional
Al parecer, lo que pretenden los demandantes es cuestionar el acceso a la jurisdiccin internacional de su entonces socio Baruch Ivcher Bronstein, pues, en el fondo, objetan la validez de la
sentencia de la Corte Interamericana emitida a su favor. Como se conoce, los hermanos Winter
pudieron inscribir los asientos registrales a su favor, convirtindose as en socios mayoritarios
de la empresa televisiva, tras el arbitrario e ilegal despojo de la nacionalidad peruana a Ivcher
144
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Bronstein. Ahora, precisamente en virtud de la mencionada sentencia supranacional que restituye

a Baruch Ivcher su nacionalidad, es que los asientos registrales irregulares fueron cancelados.
Al respecto, el Ttulo X del Cdigo Procesal Constitucional, en sus artculos 114 a 115, contempla la posibilidad de acudir a la jurisdiccin internacional. Al respecto, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que considere lesionados sus derechos reconocidos por la Constitucin o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
Peruano son el Comit de Derechos Humanos (de la Naciones Unidas), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (de la Organizacin de Estados Americanos) y aquellos otros que se
constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Per.
As, siguiendo el iter procesal de la instancia supranacional, el 6 de febrero de 2001 la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dict sentencia sobre el fondo en el caso Baruch Ivcher
vs. Per, encontrando que el Estado peruano viol el derecho a la nacionalidad del peticionante,
consagrado en el artculo 20 numerales 1 y 3, el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrado en los artculos 8, numerales 1 y 2; y artculo 25 numeral 1, as como
su derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 13, numerales 1 y 3, en relacin
con el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La ejecucin de resoluciones de la jurisdiccin internacional
El acatamiento de la sentencia del caso Ivcher, ventilado en el seno de la Corte IDH, se debe al
mandato expreso del artculo 115 del Cdigo Procesal Constitucional; all se seala que las
resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado Peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin, ni
examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores al Presidente del Poder Judicial quien, a su vez, las remite al tribunal donde se agot
la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin por el juez competente, de conformidad con lo
previsto en la Ley N 27775, norma que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias
emitidas por tribunales supranacionales.
Respecto a la posibilidad de revisar una decisin judicial
En esa misma lnea argumentativa, respecto a la posibilidad de cuestionar una decisin judicial
producida en un anterior proceso constitucional, el artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal
Constitucional (aplicable tambin a este caso), establece, que no sera posible su cuestionamiento, ya que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione (...) una resolucin
firme recada en otro proceso constitucional (...).
El Tribunal Constitucional ha definido su posicin respecto a cuestionar decisiones judiciales en
el tema de amparo contra amparo al establecer que (...) la posibilidad del amparo contra
amparo tiene fuente constitucional directa en el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 200 de
la propia Constitucin, donde se establece que el amparo, (...) No procede contra normas legales
ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Llegando a afirmar que no
es a nivel legal donde debe definirse la limitacin del amparo contra amparo como opcin legislativa, sino que, en todo caso, ello requiere de una reforma de la propia Constitucin.
La interpretacin del alto colegiado constitucional, y que consideramos tambin aplicable a este
caso, va en el sentido de que (...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere en su
artculo 5, inciso 6, a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la
tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo
GACET
CETA
145

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Procesal Constitucional (...). (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N 38462004-PA/TC).
Establecidas estas cuestiones, es necesario precisar que, conforme aparece en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional, el amparo contra resoluciones judiciales solo procede cuando
se acredite que estas hayan sido dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva o al
debido proceso; lo cual no se aprecia en este caso.
Dicho articulado no hace distincin entre los tipos de resoluciones y los organismos de los cuales provengan, pero es perfectamente aplicable no solo para el cuestionamiento de resoluciones
judiciales de la sede ordinaria, de la sede constitucional (incluida las del propio Tribunal Constitucional), o de la jurisdiccin internacional. Vale sealar que el Tribunal recomienda que el
uso del amparo contra resoluciones debe limitarse en la mayor medida posible (Cfr. STC en el
Exp. N 200-2002-AA/TC).
Del cuestionamiento actual y la cosa juzgada
En principio, debe asumirse que las instancias respectivas han tenido ocasin de valorar y dar
respuesta razonable a los argumentos presentados en el proceso que se cuestiona, y por ello
concluyen a favor del actor del primer proceso. En tal sentido parafraseando al Tribunal Constitucional, el hecho de que una determinada pretensin no sea acogida por los jueces en los
trminos en que convenga a los intereses de las partes no puede ser asumida como una violacin
a la tutela procesal o al debido proceso. Es ah donde podemos evocar el concepto de cosa
juzgada constitucional desarrollada por el Tribunal Constitucional, al amparo del artculo
139, inciso 2, y que se configura como aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la
controversia jurdica, de acuerdo con el orden objetivo de valores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, y segn la interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes o toda norma con rango de ley, los reglamentos y sus precedentes vinculantes, tal como lo prescriben, respectivamente, los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional (Caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad, Exp.
N 4853-2004-PA/TC).
Entonces, los demandantes no pueden afirmar que la cancelacin de los asientos registrales de
la empresa constituida con su socio Ivcher Bronstein, constituya una afectacin de la garanta de
la cosa juzgada reconocida en el artculo 138, inciso 2 de la Constitucin.
BIBLIOGRAFA
INDACOCHEA PREVOST, rsula. Las sentencias del caso Fonavi. Una toma de postura
importante respecto al valor justicia y a la cosa juzgada constitucional. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Vol. 13, N 112, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 49-52.
QUIROGA LEN, Anbal. La recepcin interna de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Per. En: Actualidad Jurdica. N 173, Gaceta Jurdica,
Lima, abril de 2008, pp. 327-336.
LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Actualidad Jurdica. N 164, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2007, pp. 169-173.
146
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La efectividad como caracterstica esencial del

derecho a la ejecucin de las sentencias

Caso: Gerardo Francisco Ludea Gonzlez
Sentido del fallo: Improcedente (artculo 1 del CPConst.)
SUMILLA
En la presente sentencia el Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial sobre la necesidad de que la ejecucin de la sentencia sea
efectiva para garantizar adecuadamente el goce y satisfaccin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, resalt que la ejecucin permite que los ciudadanos y la Administracin estn sujetos al ordenamiento jurdico y a las decisiones de los rganos jurisdiccionales. Adems, seal que, conforme al artculo 22 del CPConst., las sentencias
constitucionales deben ser ejecutadas en sus propios trminos, y de lo
contrario deben adoptarse las medidas que conlleven a su ejecucin.
EXP. N 01140-2008-PHC/TC-AYACUCHO
GERARDO FRANCISCO LUDEA GONZLEZ
Lima, 21 de agosto de 2008
VISTO
por don Gerardo Francisco Ludea Gonzlez,
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 62, su fecha 19 de febrero de 2008,
que declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de febrero de 2008 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la
dirige contra el juez del Primer Juzgado Penal
de Huamanga, don Gabriel Henry Calmet Berrocal, quien determin en clara rebelda y
GACET
CETA
desobediencia bajo marcada alevosa y premeditacin no da cumplimiento a la [sentencia de

primera instancia] del juez constitucional(sic),
en el Exp. N 053-2008 que declar fundada la
demanda de hbeas corpus y orden al emplazado que disponga la suspensin inmediata de la
orden de ubicacin y captura decretada en su contra, alegando la vulneracin de los derechos a la
tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso conexos con la libertad individual.
2. Que conviene precisar que en el caso concreto no se cuestiona, como generalmente ocurre,
el accionar arbitrario de una autoridad, funcionario o persona, sino ms bien la omisin o incumplimiento por parte del juez emplazado [pese
estar notificado] de una sentencia de primera
instancia que declar fundada la demanda de
hbeas corpus y ordena que se disponga la suspensin inmediata de la orden de ubicacin y
captura dictada contra el accionante (fojas 19 a
22), lo cual vulnerara el derecho constitucional
a la tutela jurisdiccional efectiva, ms concretamente
147

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el derecho a la debida ejecucin de las resoluciones judiciales, conexo con la libertad individual.
3. Que el derecho a la ejecucin de las sentencias como componente del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de
que la tutela ofrecida por el juez constitucional
opere generando consecuencias fcticas en el
mbito de los derechos fundamentales de las
personas. De ah que sea acertado afirmar que la
tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecucin de las
sentencias permite, adems, dar efectividad al
Estado democrtico de Derecho, que implica,
entre otras cosas, la sujecin de los ciudadanos
y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no solo juzgando sino tambin ejecutando lo juzgado. As pues ser inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma
indebida e indefinida el cumplimiento de las
sentencias (STC N 4909-2007-PHC. fundamento 7).
4. Que en la misma lnea cabe precisar que en
un proceso constitucional la sentencia estimatoria de primera instancia debe ser ejecutada en
forma inmediata y en sus propios trminos, esto
es, desde la fecha en que le es comunicada al
emplazado por el rgano que emiti la sentencia, tal como lo dispone el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, lo cual implica que
el juez constitucional debe verificar su cumplimiento o, de ser el caso si se incumple, adoptar
las medidas necesarias para la inmediata ejecucin de lo ordenado.
5. Que no obstante ello en el caso concreto, resulta oportuno, prima facie, llevar a cabo un
anlisis formal de procedencia de la demanda

de hbeas corpus, antes que emitir un pronunciamiento de fondo. Y es que si bien es cierto
que el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
estos derechos, tambin lo que si luego de presentada la demanda ha cesado la agresin o amenaza de violacin del derecho invocado, es obvio que no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo, ya que en tal caso se ha
producido la sustraccin de materia.
6. Que en el caso constitucional de autos obra la
sentencia de vista de fecha 4 de febrero de 2008,
recada en el Exp. N 053-2008, que revoc la
sentencia de primera instancia que declar fundada la demanda de hbeas corpus, y reformndola la declar improcedente (fojas 57 a 59). De
lo que se colige que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la alegada vulneracin de
los derechos invocados por haberse producido
la sustraccin de la materia justiciable, siendo
de aplicacin el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional.
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda por
sustraccin de la materia.
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
148
El Tribunal Constitucional ha sealado que: El derecho a la ejecucin de las sentencias como

componente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de que la tutela
ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fcticas en el mbito de los
derechos fundamentales de las personas. De ah que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecucin de las sentencias permite
adems dar efectividad al Estado Democrtico de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y a las decisiones
que adopta la jurisdiccin, no solo juzgando sino tambin ejecutando lo juzgado. As pues, ser
inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
las sentencias (STC 4909-2007-PHC/TC, f. j. 7). En esta sentencia, el tribunal reitera su criterio
sobre la importancia de la etapa de ejecucin de la sentencia para el inters pblico, como un
elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional. Para
tales efectos, ha sealado que la autoridad jurisdiccional deber realizar todas aquellas acciones
que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos [...] reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues
solo as se podrn satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir
la carga de nuevos procesos (f. j. 8).

Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen
prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo con el contenido especfico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e
incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de
parte, estas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en unidades de referencia
procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo
con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el
juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este
ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
COMENTARIO
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional realiza algunas precisiones sobre el contenido del
derecho a la ejecucin de resoluciones, a propsito de la controversia planteada ante l. No
obstante, no pudo aplicarlas al caso concreto, pues el acto lesivo alegado haba cesado y, por lo
tanto, en aplicacin del artculo 1 del CPConst., ya no corresponda que el colegiado se pronuncie sobre la legitimidad del acto lesivo alegado.
En el presente comentario realizaremos algunas precisiones respecto a la ejecucin de las sentencias constitucionales sobre tutela de derechos fundamentales, y no a las que versan sobre el
control normativo en abstracto. Al respecto, consideramos importante precisar que cuando se
tratan de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, estas gozan de plena eficacia y
vinculan a todos los poderes pblicos1, no solo en la parte resolutiva sino en las interpretaciones
que sirven de fundamentacin del fallo2 (lo que no incluye a las razones accesorias desarrolladas).
1
2
STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, f. j. 18.

Advirtase que se trata de las interpretaciones realizadas por el supremo intrprete de la Constitucin de acuerdo con el artculo
1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
GACET
CETA
149

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El derecho a la ejecucin de las resoluciones y las sentencias constitucionales

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, en general, y del derecho a la ejecucin de las resoluciones, en
particular. As, ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva3 reconocido en el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin garantiza a toda persona que pretenda la defensa de
sus derechos o intereses legtimos, la posibilidad de acudir a un rgano jurisdiccional mediante
un proceso en el que se garantice un conjunto de garantas mnimas. De esta manera, se trata de
un derecho que contiene un conjunto de derechos especficos: el derecho de acceso a la justicia
y el debido proceso. Los derechos que se desprenden han sido desarrollados jurisprudencialmente como el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, el derecho al plazo razonable de duracin del proceso, el derecho a un juez independiente e imparcial, el derecho al libre
acceso a la jurisdiccin, el derecho a la prueba, el principio non bis in dem, el principio de
igualdad procesal de las partes y la prohibicin de la reformatio in peius, entre otros.
Pues bien, sobre el derecho de acceso a la justicia se ha dicho que se trata del derecho de
cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional, de acuerdo con las condiciones razonables que se establezcan en la ley; asimismo, garantiza que este proceso sea idneo para la
tutela de sus derechos y la satisfaccin de sus intereses. El derecho al debido proceso garantiza
el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a
fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier actuacin del Estado que pueda afectarlos.
Habiendo mencionado que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es la ejecucin de las sentencias judiciales, podemos sealar que esta se erige como el elemento
esencial para la eficacia de los derechos y para la configuracin del poder jurisdiccional que
inviste a los jueces para hacer cumplir la Constitucin y las leyes. En el marco de los procesos
constitucionales de la libertad, en la STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, se precis que este derecho
tiene por objeto desplegar los efectos fcticos y jurdicos de una sentencia que, en un caso concreto, fue emitida por un rgano judicial. De esta manera, se garantiza la eficacia de las normas
de proteccin de derechos fundamentales as como las normas referidas a la potestad de los
jueces constitucionales, en particular.
En efecto, carecera de sentido dotar a las personas del derecho de acudir a un proceso constitucional para pedir la tutela de sus derechos fundamentales si, tras haber obtenido una sentencia
estimatoria, esta no es ejecutada o lo es deficientemente por diversos motivos, con lo cual no se
protege adecuada y eficazmente el derecho afectado. Al respecto, conviene recordar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado sobre el derecho a la proteccin judicial de
los derechos fundamentales4 y el hbeas corpus, que no es suficiente que se prevean los mecanismos jurdicos para hacer respetar y garantizar los derechos de las personas, sino que es necesario que tales mecanismos sean idneos, reales y eficaces para el logro de sus fines (que como se
sabe, de acuerdo con el artculo II del TP del CPConst., en el caso de los procesos constitucionales son la vigencia de los derechos fundamentales y la supremaca de la Constitucin).
En ese sentido, este derecho genera una obligacin al Estado de proveer o implementar mecanismos que permitan la actuacin autnoma en la fase de la ejecucin de las sentencias dictadas por el juez constitucional (provenga de donde provenga el acto lesivo). De este modo, los
3
4
150
STC del Exp. N 0005-2006-PI/TC, f. j. 23 y ss.

Derecho contemplado en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la ejecucin puede comprender mecanismos que emanen del mismo rgano jurisdiccional, como
tambin mecanismos de cooperacin entre los distintos rganos del poder, sobre los cuales recaiga la obligacin de acatar una orden judicial dictada en una sentencia5. Asimismo, no se trata
de cualquier forma de ejecucin de una sentencia constitucional, sino de la forma en que se
dispone en el artculo 22 del CPConst.: la sentencia debe ser actuada en sus propios trminos e
inmediatamente, esto es, incluso si ha sido apelada6.
Puede advertirse que la forma en que cada sentencia se ejecuta puede generar ciertos problemas, pues si bien en los procesos constitucionales la sentencia que declara fundada la demanda
tendr como objeto reponer las cosas al estado anterior de la vulneracin o de la amenaza de
vulneracin; los mandatos que contengan tales sentencias pueden exigir que el demandado realice un acto o se abstenga de hacerlo. Para garantizar la ejecucin de sentencias constitucionales, el CPConst. ha dispuesto en el referido artculo 22 que ante el incumplimiento del mandato jurisdiccional, el juez tenga la facultad de adoptar medidas coercitivas como la imposicin de
multas fijas o acumulativas o, incluso, puede disponer la destitucin del responsable ante el
desacato de una sentencia. El artculo 59, por su parte, establece especficamente el procedimiento de ejecucin de sentencia de amparo declarada fundada.
Igualmente, en el artculo 59 del CPConst. se ha estipulado que si el obligado no acata la sentencia en el plazo de dos das, el juez podr conminar su cumplimiento dirigindose al superior del
demandado, instndolo a que inicie el procedimiento administrativo que corresponda contra el
obligado. Si no se obtienen los resultados esperados, el juez constitucional podr ordenar el
inicio de dicho procedimiento administrativo contra el superior. Esto generar que el mismo juez
disponga directamente las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Tambin,
podr sancionar al responsable y a su superior hasta lograr el cabal cumplimiento del fallo. Ello
no excepta la determinacin de la posible responsabilidad penal en la que estas autoridades
hubieren incurrido.
Por otro lado, conviene mencionar algunos mecanismos que el Cdigo Procesal Constitucional
ha previsto, si bien no son instituciones procesales de ejecucin de las sentencias, si tienen por
finalidad garantizar la eficacia de las sentencias. As, ha contemplado en los artculos 15 y 16 a las
medidas cautelares, que tienen por objeto asegurar que lo decidido en un fallo pueda ejecutarse.
Con esa misma intencin, para dotar de plena eficacia a los criterios interpretativos del Tribunal
Constitucional, se ha dispuesto que los preceptos y principios constitucionales, que se han establecido en la doctrina jurisprudencial constitucional sean aplicados por jueces (artculo VI del Ttulo
Preliminar del CPConst.). Igualmente, se ha previsto la facultad de establecer precedentes vinculantes (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo) en las sentencias que han alcanzado calidad
de cosa juzgada y cuando as lo disponga el tribunal. Finalmente, se puede mencionar la institucin de la represin de actos homogneos a los declarados inconstitucionales en un proceso constitucional previo (artculo 60 del CPConst.), con el objeto de evitar que el justiciable inicie un
nuevo proceso constitucional contra un acto lesivo que ya fue declarado como tal anteriormente,
con lo cual se dota de plena eficacia una sentencia constitucional.
Jurisprudencialmente, asimismo, se ha adoptado la tcnica del estado de cosas inconstitucionales, segn la cual una sentencia puede contener una decisin con alcances generales cuando se
ha verificado una prctica de renuencia sistemtica y reiterada, que constituye una situacin o
comportamiento contrarios a la Constitucin (), y que debe ser erradicado a fin de evitar una
5
6
STC Exp. N 4119-2005-PA/TC.

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 233-235.
GACET
CETA
151

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sistemtica vulneracin de los derechos fundamentales de un sector de la poblacin7. Tambin,

se han incorporado tres supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional: (a) a
favor del precedente vinculante8, (b) a favor de la doctrina jurisprudencial del TC9, y (c) por
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una sentencia del TC10.
Comentarios finales sobre el caso concreto
Ahora bien, en la resolucin materia de comentario, se indica que el recurrente interpuso una
demanda de hbeas corpus contra el juez del Primer Juzgado Penal de Huamanga por no haber
dado cumplimiento a la sentencia estimatoria de hbeas corpus que orden que se deje en suspenso la orden de ubicacin y captura decretada en su contra. Empero, no se hace mencin al
procedimiento por el cual la demanda lleg al Tribunal Constitucional.
Si la sentencia de primera instancia fue la que estim la demanda, el recurrente pudo interponer
contra ella el recurso de apelacin por no haberse ejecutado inmediatamente y de manera eficaz.
Asi, la sentencia de primera instancia, a pesar de ser estimatoria, no pudo otorgar una adecuada
proteccin al derecho cuya restitucin orden, por lo que contra ella procedera el recurso de
apelacin. En ese caso, el rgano judicial de segunda instancia debera ordenar la ejecucin de la
sentencia apelada. De no ser ese el caso, es decir, de denegarse la tutela, procedera contra esta
resolucin el recurso de agravio constitucional.
Por otro lado, si la sentencia estimatoria fue emitida en segunda instancia y esta no fue acatada
por el demandado, correspondera tambin un recurso de agravio constitucional, pues, a pesar
de haberse declarado la tutela de los derechos, los efectos de tal declaracin no han logrado su
proteccin efectiva. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado que en la medida
de que el RAC es un instrumento que tiene por finalidad la proteccin superlativa de los derechos
fundamentales, y a pesar de que la sentencia de segunda instancia fuera declarada fundada, si
esta termina surtiendo efectos inapropiados con relacin a la proteccin que persigue, es procedente la interposicin del RAC11. En efecto, como se aprecia, de ello puede entenderse que si la
sentencia estimatoria no se ejecut inmediatamente (como lo disponen los artculos 22 y 59 del
CPConst.), no se ha logrado la proteccin que dispuso y, por lo tanto, tambin procedera el
RAC. Una opcin de esta naturaleza obedecera a los principios procesales constitucionales de
celeridad y economa procesal, previstos en el artculo III del TP del CPConst., y as se evitara
que el agraviado se vea sometido a un nuevo proceso constitucional para reclamar el derecho
que ya habra sido tutelado (sin eficacia) anteriormente.
Finalmente, si se trata de una sentencia estimatoria emitida por el Tribunal Constitucional ltima
instancia y que fue incumplida o cumplida defectuosamente, procede directamente el RAC ante
el TC, para que este verifique el cumplimiento de sus propios pronunciamientos y fallos. As lo
dispuso en la RTC del Exp. N 168-2007-Q/TC12, en la que incorpor este supuesto como una
nueva causal de procedencia del RAC.
En conclusin, con estos supuestos podra evitarse que el afectado por el incumplimiento de una
sentencia constitucional que le fue favorable, recurra a otro proceso constitucional por haberse
vulnerado su derecho a la ejecucin de sentencias.
7
8
9
10
11
12
152
STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, f. j. 59.

STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, f. j. 40.
RTC Exp. N 245-2007-Q/TC, f. j. 5.
RTC Exp. N 168-2007-Q/TC, f. j. 7 y 8.
STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 15 b.
Ver LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 43-49.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Ejecucin provisional de sentencias impugnadas

en los procesos constitucionales. Un vaco a ser llenado por la jurisprudencia. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 160, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2007, pp. 78-79.
SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales. A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum sobre el Fonavi.
En: Gaceta Constitucional. N 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, pp. 73-80.
ETO CRUZ, Gerardo. Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal

Constitucional peruano? En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de
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CAIRO ROLDN, Omar. La actuacin de las sentencias de los procesos constitucionales

de proteccin de derechos. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril
de 2008, pp. 37-46.
CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 47-64.
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del
cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional.
N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 65-81.
ARCE CRDENAS, Yuliana Guisela. Actuacin inmediata de sentencia impugnada. La

experiencia peruana tras tres aos de vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. En:
Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 83-99.
SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. ltimos alcances sobre la ejecucin de la STC

respecto al referndum sobre el Fonavi. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica,
Lima, abril de 2008, pp. 101-107.
LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del

Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero
de 2008, pp. 43-49.
GACET
CETA
153

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La amenaza como requisito de procedencia

de los procesos constitucionales

Caso: J. C. R. C.
SUMILLA
La norma constitucional dispone que la agresin de un derecho constitucional puede provenir de un acto u omisin que vulnere o amenace un
derecho fundamental. En el mismo sentido, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido la procedencia de los procesos constitucionales, en
este caso el hbeas corpus, frente a la amenaza de derechos fundamentales, siempre que esta sea inminente y cierta; de tal modo que se logre, por
un lado, evitar la concrecin de la afectacin y, por el otro, que desaparezca la amenaza.
EXP. N 00705-2008-PHC/TC-ICA
J. C. R. C.
En Lima, a 1 de octubre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los
Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por doa Estefani Maribel Campoo Hilario a
favor del menor J. C. R. C., contra la resolucin
de la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Ica, de fojas 83, su fecha 12 de
octubre de 2007, que declara improcedente la
demanda de autos
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de julio de 2007, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el titular de la Direccin Regional de Educacin de
154
Ica, don Baltazar Lantarn Nez, denunciando

amenaza de violacin al derecho a la integridad
personal del favorecido. Refiere que el beneficiario fue vctima del delito de violacin sexual
en circunstancias que cursaba estudios en la Institucin Educativa N 23008 y que en tal sentido
se abri instruccin en contra del profesor de
educacin primaria de apellidos Wilson Torres;
sin embargo, el director emplazado viene permitiendo que el mencionado procesado contine
laborando en el sector [educacin], lo cual pone
en peligro su integridad personal as como de
todo menor que curse estudios en la provincia
de Ica.
Realizada la investigacin sumaria, el emplazado manifiesta que el docente en mencin no contina laborando en la citada institucin educativa, pues al haber sido puesto a disposicin del
rea de Personal fue asignado al rea del escalafn de la Direccin Regional de Educacin,
pues conforme a la ley el proceso administrativo se encuentra sustrado mientras dure el proceso judicial en su contra. Agrega que el citado
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
docente no se encuentra en contacto directo con

estudiante alguno ya que cumple funciones administrativas.
El Cuarto Juzgado Penal de Ica, con fecha 11 de
setiembre de 2007, declara infundada la demanda por considerar que no se evidencia vulneracin al derecho invocado por la demandante puesto que el demandado ha aplicado las medidas legales que corresponden al citado procesado.
La recurrida confirma la apelada, entendindola
como improcedente, por su mismo fundamento
y agrega que, conforme a la regulacin legal, el
aludido docente podr ser separado de su cargo
para realizar trabajos administrativos mientras
dure su proceso penal.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se disponga el
cese de la amenaza al derecho a la integridad
personal del favorecido, pues este derecho fundamental se encontrara amenazado con la permanencia del citado procesado (por el delito de
violacin sexual en su agravio) en el sector [educacin].
En ese sentido, considerando el contenido y la
naturaleza de la pretensin formulada en la demanda, el presente caso configura un modelo tpico de hbeas corpus preventivo.
Hbeas corpus preventivo
2. Partiendo de la premisa de que el hbeas corpus es un proceso constitucional al que tiene
derecho cualquier persona para solicitar la salvaguarda de su libertad personal y de otros derechos conexos a esta, tal como lo regula el inciso
1) del artculo 200 de la Constitucin, resulta
conveniente, atendiendo a la naturaleza del caso,
sealar cul es el contenido conceptual del hbeas corpus preventivo.
3. En la sentencia recada en el Expediente N 26632003-HC/TC (caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca) el Tribunal Constitucional ha sealado que el hbeas corpus preventivo es el
proceso que (...) podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza
cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia.
GACET
CETA
Al respecto, es requisito sine qua non de esta

modalidad que los actos destinados a la privacin de la libertad [personal o a su agravio] se
encuentren en proceso de ejecucin; por ende,
la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.
Naturaleza de la amenaza de violacin de un
derecho constitucional
4. El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constitucionales
de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales por accin u omisin de actos
de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; agrega
que, cuando se invoque la amenaza de violacin,
esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
5. En cuanto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos
constitucionales no solo buscan remediar las
violaciones de los derechos ya producidas, sino
que tambin buscan prevenir la comisin de
tales actos. Para determinar si la amenaza de
un derecho es inminente hay que establecer, en
primer lugar, la diferencia entre actos futuros
remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o
no suceder, mientras que los segundos son los
que estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve (Cfr.
STC N 2484-2006-PHC/TC).
6. Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia
(Expedientes Ns 435-2002-HC/TC, 2468-2004HC/TC y 5032-2005-PHC/TC, entre otros) ha
precisado que tal como lo dispone el inciso 1)
del artculo 200 de la Norma Fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u
omisin de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza
de que se pueda producir tal vulneracin. Para
tal efecto, debe reunir determinadas condiciones, tales como: a) que la amenaza a la libertad
sea cierta, es decir, que exista un conocimiento
seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones; y, b) la
inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente
o en proceso de ejecucin, no reputndose como
tal a los simples actos preparatorios.
155

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Anlisis del caso materia de controversia

constitucional
administrativa de la Direccin Regional de Educacin de Ica (fojas 43 a 59).
7. En el presente caso, de los actuados y dems

instrumentales que corren en los autos no se acredita la supuesta amenaza contra la integridad
personal del favorecido en los trminos constitucionales antes sealados. En efecto, aun cuando el delito por el que se instruye al citado docente escolar es reprensible en la sociedad y el
Estado, aquel no supone per se la configuracin
de la acusada amenaza a la integridad personal
del beneficiario ni que esta sea cierta y de inminente realizacin, como lo exige el artculo 2 del
Cdigo Procesal Constitucional, mxime si en
el caso concreto el docente en mencin, tras la
investigacin preliminar por los hechos imputados y la consecuente apertura de instruccin
en su contra, se encuentra laborando en el rea
En consecuencia la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la vulneracin a

los derechos de la libertad acusados en los Hechos de la demanda.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
156
El derecho a la integridad personal ha sido consagrado en el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin, al reconocer que toda persona tiene derecho a su integridad moral, psquica y fsica y a
su libre desarrollo y bienestar. En ese orden de ideas, la propia Norma Fundamental tambin ha
prescrito en el literal h) del numeral 24 del artculo 2 que [n]adie debe ser vctima de violencia
moral, psquica o fsica. Ahora bien, la Convencin Americana de Derechos Humanos tambin
ha recogido en el numeral 1 de su artculo 5 que [t]oda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fsica, psquica y moral. Las regulaciones descritas corresponden a una visin amplia
de este derecho, la misma que tambin se aprecia con claridad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. As, se ha sealado que el derecho a la integridad personal abarcara actos lesivos
contra los aspectos fsico, psicolgico y moral. En ese sentido, de la naturaleza de este derecho y
los mbitos o planos que protege, el propio Colegiado ha ratificado que el proceso de hbeas
corpus es el mecanismo idneo para su tutela. Respecto de los mbitos de proteccin que forman
el contenido del derecho a la integridad personal, ha sealado en el caso Natalia Foronda Crespo
y otras que la dimensin fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser
humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo
humano y, en general de la salud del cuerpo. As, a travs de la prohibicin de afectar este derecho, se persigue preservar el organismo en su conjunto (miembros, rganos, tejidos, clulas, etc.),
adems del estado de salud de la persona. Pues bien, una afectacin a este plano se produce cuando se generan en el cuerpo incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, entre otras afectaciones que puedan alterar su normal desenvolvimiento. Queda claro entonces que con este derecho se protege la indemnidad corprea de la persona, la que est sujeta a la irrenunciabilidad como regla general. Es decir, la disposicin del propio cuerpo solo se admite siempre que sea consecuencia de un estado de necesidad,
por razones mdicas o motivos humanitarios que lo justifiquen. Ahora bien, en cuanto a la integridad moral, el Tribunal Constitucional sostiene que defiende los fundamentos del obrar de una
persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos manifiestan el
conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su
propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a travs de la educacin y cultura de su
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
entorno. Y, finalmente, tenemos que el derecho a la integridad psquica persigue la proteccin del
estado psicolgico de la persona, proscribiendo cualquier conducta que pueda alterar su equilibrio. Es importante destacar que las afectaciones de este derecho se consuman con actos que
vicien la voluntad, el consentimiento de la persona sin que con ello se produzca algn tipo de
restriccin o privacin de la libertad corporal.
Constitucin Poltica
1. La accin de hbeas corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. ().

Artculo 2.Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. ().
COMENTARIO
En el presente caso, se interpone demanda de hbeas corpus contra el titular de la Direccin

Regional de Educacin de Ica, por la presunta lesin del derecho a la integridad personal de un
menor que habra sido objeto de violacin sexual por un profesor del centro educativo en que
cursaba estudios. En estas circunstancias, el docente fue denunciado penalmente y se le inici
un proceso por delito contra la libertad sexual; sin embargo, contina laborando en el sector
educacin, lo que segn alega la demandante pondra en peligro la integridad del menor
beneficiario. Ahora bien, el emplazado seala que este docente ha sido separado de la institucin educativa en que sucedieron los hechos, siendo puesto a disposicin del rea de Personal
que, por su parte, lo asign en el rea del escalafn de la Direccin Regional de Educacin,
debido a que no puede inicirsele el correspondiente proceso administrativo para lograr su
separacin del sector educacin hasta que culmine el proceso judicial en su contra. Es por ello
que fue transferido a un puesto administrativo.
Ahora bien, conviene realizar algunas precisiones respecto de los puntos ms relevantes que se
desprenden de esta sentencia. Por un lado, la amenaza como causal de procedencia de las demandas constitucionales y, la modalidad de hbeas corpus que procede ante las amenazas.
La amenaza como requisito de procedencia de la demanda
Recordemos que la agresin directa no es la nica forma de contravenir los derechos constitucionales, sino que cabe tambin un comportamiento opuesto a estos en caso de que se vean
amenazados. Entonces, amenaza y agresin directa constituyen transgresiones contrarias al ordenamiento constitucional, pasibles de proteccin mediante los procesos constitucionales. Asimismo, este Colegiado ya ha sealado en reiterada jurisprudencia (Exps. Ns 2435-2002-HC/
TC; 2468-2004-HC/TC y 5032-2005-HC/TC) que tal como lo dispone el numeral 1 del artculo
200 de la Constitucin, el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u omisin de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino
tambin, ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin.
GACET
CETA
157

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En lo concerniente propiamente a la tutela frente a amenazas, esta no significa nicamente que

deba evitarse que estas se conviertan en agresin (concrecin de la amenaza), pues no debe
verse la proteccin frente a ellas como un mero medio de defensa preventiva; es decir, que el
proceso de hbeas corpus no puede ser entendido como una medida cautelar. Por el contrario,
debe considerarse que la amenaza en s misma constituye una limitacin para el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales. Debemos advertir que los procesos constitucionales no solo
buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que tambin buscan prevenir la comisin de tales actos.
Asimismo, es necesario precisar que las amenazas a los derechos esenciales no pueden ser meras
elucubraciones carentes de peligrosidad real. Es decir, no puede tratarse de actos futuros remotos e inciertos, que pueden o no suceder, y de cuya ocurrencia no se tiene certeza clara y fundada.
Al respecto, si bien la Constitucin establece que los procesos constitucionales de la libertad
(amparo, hbeas corpus, hbeas data) protegen frente a las amenazas sin ms, el Cdigo Procesal Constitucional precisa las caractersticas que debe poseer esta amenaza; es decir, debe ser
cierta e inminente.
En torno a ello, el Tribunal ha precisado que se requiere que la amenaza sea conocida como
verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda
alguna de su ejecucin y propsito de inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su
ejecucin en un plazo inmediato e imprevisible1.
Adems, ha sealado que para que se determine si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual, se requiere la existencia de (...) un conocimiento seguro y claro
de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones2. En tanto que, para que
se configure la inminencia del mismo, es preciso que (...) se trate de un atentado a la libertad
personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal
a los simples actos preparatorios3. Ahora respecto de la naturaleza real de la amenaza, no
puede tratarse de una mera suposicin, sino que, por el contrario, la afectacin del derecho o
bien jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
En caso de que sea una amenaza la que se quiere revertir mediante el proceso de hbeas corpus,
sea esta supuesta o irreal, absolutamente inocua o su realizacin no sea cercana, se entiende que
los derechos fundamentales invocados no quedan en riesgo y, por lo tanto, no procede la demanda de tutela constitucional.
Finalmente, para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer, en
primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros,
son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos, estn muy
prximos a realizarse, su comisin es casi segura y en un tiempo breve4.
La jurisprudencia constitucional nos muestra diversos casos en los que, a pesar de alegarse la
amenaza de un derecho fundamental, esta realmente no existe. As, por ejemplo, una citacin
judicial para concurrir a un acto de lectura de sentencia no puede ser entendida ni concebida como
una amenaza para la libertad individual toda vez que presuponer que un juez decida en contra
del justiciable olvida el principio constitucional de presuncin de inocencia. En ese sentido, una
1
2
3
4
158
STC Exp. N 0399-1669-HC/TC, f. j. 4.

STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f. j. 2.
STC Exp. N 0008-2005-PHC/TC, f. j. 3.
BURGOA, Ignacio. El Juicio de Amparo. Trigsima edicin, Porra, Mxico D.F., 1992, pp. 209-210.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
demanda que contenga estas alegaciones debe ser desestimada porque se torna imposible la
configuracin de los presupuestos de certeza e inminencia necesarios para sostener que la libertad individual del recurrente ha sido objeto de una amenaza de violacin.
El hbeas corpus preventivo
El Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, recado en la STC
Exp. N 2663-2003-HC/TC, ha establecido una tipologa del proceso de hbeas corpus. En el
mismo sentido, el Cdigo Procesal Constitucional acogi esta clasificacin siguiendo la lnea de
la legislacin anterior5. Cabe resaltar que esta clasificacin no obedece a un criterio uniforme;
y es que, de las definiciones dadas por la jurisprudencia rpidamente se aprecia la inexistencia
de un denominador comn; siendo que, en algunos casos, su definicin se sustenta en el derecho
protegido; en otros, son las caractersticas del acto lesivo las que lo delinean y; finalmente,
existen casos en los que ambos criterios estn presentes.
Esta modalidad de hbeas corpus se emplea ante la amenaza de violacin de derechos fundamentales; es decir, cuando sin que se concrete ninguna privacin efectiva de la libertad, existe
una amenaza cierta e inminente de que ella se produzca con vulneracin de la Constitucin y la
ley6. No se advierten posibles o probables agravios, sino que los actos que estn destinados a
concretar esta vulneracin deben encontrarse en ejecucin7.
La finalidad de los procesos constitucionales, a que se refiere el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, es la de proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (). En el mismo
sentido encontramos lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin, que al
efecto seala que este proceso procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En efecto, nos encontramos entonces ante dos tipos de lesin de derechos
fundamentales: los actos y las amenazas. Como se advierte, este tipo de proceso se utiliza en los
casos en que se produzca la ltima de estas opciones.
Una vez sealados los tipos de lesiones que pueden sufrir los derechos fundamentales, nos queda
claro cundo se produce un acto lesivo, mientras que en el caso de la amenaza, la situacin es un
poco ms confusa. En ese sentido cabe preguntarse, cules son los elementos que debe reunir
toda amenaza para considerarse lesiva de derechos fundamentales? El artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional nos ayuda a zanjar el asunto, al sealar que esta debe ser cierta e
inminente.
El Tribunal Constitucional, desde su jurisprudencia, ha sealado que la amenaza no debe ser
conjetural ni presunta. A su vez, ha considerado que la inminencia de que se produzca un acto
que lesione el derecho a la libertad personal o derechos conexos a ella, significa que se trate de
un atentado contra la libertad que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no
reputndose como tal a los simples actos preparatorios; asimismo, estima que cuando se habla
de certeza, se est haciendo referencia a un conocimiento seguro y claro de la amenaza del
derecho a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones de su produccin8. Asimismo,
5
6
7
8
De los distintos numerales del artculo 12 de la Ley N 23506, entre otros, se desprenden las modalidades del proceso de
hbeas corpus.
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6,d.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2007, p.58.
Puede revisarse las STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f.j.2; STC Exp. N 029-2004-HC/TC, f. j. 3; STC 1815-2003-HC/TC f. j. 2; y
STC Exp. N 3171-2003-HC/TC, f. j. 1; entre otras.
GACET
CETA
159

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que sea conocida como verdadera, segura e indubitable; que se manifieste en actos o palabras
que no dejen duda alguna de su ejecucin y propsito en un plazo inmediato y previsible9.
Entre los casos ms frecuentes, se presentan las demandas interpuestas contra la investigacin
fiscal alegando la vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva, ante la solicitud de
imposicin de medidas coercitivas restrictivas de la libertad o derechos conexos, como la detencin preventiva. Desde luego, en estos casos, el Tribunal Constitucional ha desestimado la demanda por cuanto el procedimiento de investigacin fiscal no incide de manera directa en una
posible vulneracin de la libertad personal, puesto que la actividad desplegada por el Ministerio
Pblico, en todo caso, puede concluir o no con la formalizacin de una denuncia ante el Poder
Judicial; mientras que, la imposicin de medidas de esta naturaleza requiere de una previa valoracin y motivacin del juez competente. Y es que la actividad del fiscal est limitada por las
atribuciones constitucionalmente conferidas a la autoridad judicial10.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza como modalidad de agresin de los derechos

fundamentales. En: Actualidad Jurdica, Tomo 175. Gaceta Jurdica. Lima, junio de 2008,
pp. 181-190.
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Tipos de hbeas corpus en el ordenamiento jurdico peruano. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (coordinador). En defensa de la libertad
personal. Estudios sobre el hbeas corpus. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional, Palestra, Lima, abril de 2008, pp. 89-105.
9
10
160
STC Exp. N 0399-96-HC/TC.

Entre otros casos, puede revisarse a modo de ejemplo la STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC, ff. jj. 35-36.
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su

proteccin a travs del hbeas corpus

Caso: Balbina Alejandro Balboa
de Concepcin y otro
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
SUMILLA
El derecho a la inviolabilidad del domicilio reconoce el derecho a que no

se ingresen ni se efecten investigaciones o registros sin autorizacin de
la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo en caso de flagrante
delito o grave peligro de su produccin. Este concepto se ha visto ampliado hasta abarcar, incluso, el disfrute de la vivienda sin interferencias o
agresiones ilegtimas externas. Su carcter instrumental ha permitido optimizar la proteccin de otros derechos como el de propiedad, pero principalmente el de intimidad.
EXP. N 01999-2008-PHC/TC-LIMA
BALBINA ALEJANDRO
BALBOA DE CONCEPCIN Y OTRO
Lima (Arequipa), 12 de setiembre de 2008
VISTO
por don Jaime Cresencio Chava Quispe a favor
de doa Balbina Alejandro Balboa, contra la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 291, su
fecha 18 de marzo de 2008, que declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 28 de noviembre de 2007 el
recurrente interpone demanda de hbeas corpus
GACET
CETA
contra el Juez del Quincuagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima, el especialista de Actos Externos de la judicatura, el representante legal
y los abogados de la empresa Santa Catalina
S.A.C., denunciando vulneracin a los derechos
a la libertad individual e inviolabilidad de domicilio de la favorecida y de la empresa Distribuidora Comercial Fex-Wa E.I.R.L.. Refiere
que a horas 14 y 30 minutos de la presente fecha
los emplazados lanzaron a la beneficiaria del bien
inmueble que ocupaba pese a que se les sealara
que los altos de dicho predio no corresponda
al bien inmueble materia de desalojo, por lo que
[la justicia constitucional] debe restituir las cosas al estado anterior del agravio.
2. Que la Constitucin seala en su artculo 2,
inciso 9, que Toda persona tiene derecho: A la
inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros
sin autorizacin de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin (...), declaracin
161

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
constitucional que guarda concordancia con el

artculo 11, numerales 2 y 3 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
3. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin
o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a
este, en el presente caso resulta de aplicacin la
causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 5, del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que el supuesto agravio a los derechos de la libertad de las favorecidas se habra
producido y cesado en momento anterior a la
postulacin de la presente demanda.
4. Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe indicar que: i) la norma constitucional manifiesta un supuesto acto de permanencia arbitraria en el interior del domicilio de la
persona (presunto acto vulneratorio que habra
cesado a la interposicin de la demanda) y que

este hecho es pasible de tutela mediante el hbeas corpus; y, ii) los hechos denunciados de
vulneratorios se habran realizado como consecuencia de lo resuelto en el proceso por desalojo tramitado ante juzgado emplazado (Expediente N 51070-2005), por lo que se deja a salvo el
derecho de la beneficiaria a fin de que lo haga
valer conforme a ley de la materia.
RESUELVE
hbeas corpus de autos.
NOTAS DE ORIENTACIN
Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 11.- Proteccin de la honra y de la dignidad
()
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable; ()
COMENTARIO
Mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de hbeas

corpus presentada por Jaime Cresencio Chava Quispe a favor de la demandante y la empresa
Distribuidora Comercial Fex-Wa E.I.R.L., debido a que al momento de interponer la demanda
constitucional el presunto acto vulnerador de los derechos constitucionales a la libertad individual y la inviolabilidad del domicilio, ha cesado.
Los actos considerados como lesivos y que fundamentan esta demanda de hbeas corpus se
originan con el desalojo del que ha sido objeto la beneficiaria. As, refiere que los emplazados la
lanzaron (desalojaron) del bien inmueble que ocupaba pese a que se les seal que la zona de
162
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
los altos de dicho predio no perteneca al inmueble materia de desalojo. En consecuencia,

solicitaron a la justicia constitucional la restitucin de las cosas al estado anterior al agravio de
su derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En principio, convendra precisar qu debe entenderse por domicilio. En ese sentido, Carlos
Mesa ha sealado que son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional. As
tenemos: (a) Elemento fsico o material, que entiende al domicilio como el espacio en el que la
persona vive sin estar condicionada por convenciones sociales, en la que se permite comportamientos que socialmente no siempre estn permitidos. En ese espacio el sujeto se desenvuelve
libremente y disfruta a plenitud su intimidad. Entonces, no se refiere al rea fsica de manera
aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanacin de la persona y de su esfera privada; (b) Elemento psicolgico, est referido a la intencin que tiene la persona de habitar un
determinado espacio (lugar), utilizarlo como morada, aun cuando no posea las caractersticas
normales de lo que usualmente se entiende por domicilio. As, abarca cualquier recinto que sirva
de morada si es que las personas lo ocupan con nimo de exclusin de manera privativa y con
nimo de morar all; y, finalmente, (c) Elemento autoprotector, que implica la exclusin de terceras personas de la propia morada. As, tanto el dominio como la proyeccin personal sobre el
domicilio excluyen la intervencin de cualquier tercero en este espacio (entidades o personas
naturales)1.
Ahora bien, el derecho a la inviolabilidad del domicilio est reconocido en el numeral 9 del
artculo 2 de la Constitucin, que establece que toda persona tiene derecho a que nadie ingrese
en su domicilio ni efecte investigaciones o registros en l sin autorizacin de quien lo habita o
sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. No obstante,
adems de las excepciones referidas ahora ltimo, la Norma Fundamental seala que por motivos de sanidad o de grave riesgo, que sern regulados por ley, es posible hacer tambin excepciones a este derecho. Recordemos que el artculo 137 numeral 1, indica que en caso se produzcan perturbaciones a la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que
afecten la vida de la Nacin; es decir, durante un estado de emergencia, es posible que se restrinja o suspenda el ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio por el plazo y en la zona
establecidos en la norma correspondiente.
Asimismo, el mximo intrprete constitucional tiene anotado que: El derecho a la inviolabilidad
del domicilio en una acepcin especfica que encarna el espacio fsico y limitado que la propia
persona elige para domiciliar, quedando facultado para poder excluir a otros de dicho mbito
impidiendo o prohibiendo la entrada en l; en un concepto de alcance ms amplio, (...) no se
refiere, pues, a la proteccin de la propiedad, posesin u otros derechos reales, sino a la necesidad
de preservar el carcter privado e ntimo (...) de lo que en l hay de emanacin de la persona2.
Tal caracterstica de la inviolabilidad del domicilio vinculada con el derecho a la libertad
personal pero tambin a otros derechos fundamentales3 llev a incorporarla en el Cdigo Procesal Constitucional dentro de los derechos protegidos por el hbeas corpus, entendida por sus
elaboradores como un derecho a la libertad en el domicilio4.
1
2
3
4
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima,
2004, pp. 121 y 122.
STC Exp. N 7455-2005-PHC/TC, f. j. 4.
Cfr. MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Artculo 2, inciso 9. Inviolabilidad del domicilio. En: La Constitucin Comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 131.
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 53.
GACET
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En todo caso, debe precisarse que la inviolabilidad del domicilio no puede ser tutelada por los
procesos constitucionales y especficamente el hbeas corpus si se est dentro de alguna de
las excepciones previstas en la norma fundamental (ingreso autorizado, mandato judicial, flagrante delito, motivos de sanidad o de grave riesgo) que est adecuadamente justificada5. Tampoco cabe la tutela si la pretensin de la demanda en realidad es un asunto propio de la jurisdiccin ordinaria, principalmente de contenido civil y sin relevancia constitucional.
Sobre esto ltimo, existe jurisprudencia que da cuenta de casos referidos a diligencias de lanzamiento, supuestamente contrarias a la inviolabilidad del domicilio, en los que el tribunal afirm
de manera categrica que se trata de un objeto absolutamente ajeno a la naturaleza del proceso de hbeas corpus6. Es ms, el calificado intrprete ha precisado que el propsito fundamental del hbeas corpus conexo en casos de la inviolabilidad del domicilio es velar por la
preservacin del espacio fsico e ntimo de la persona concebido como su domicilio, sin embargo
no es un derecho absoluto (...) [E]mpero, del anlisis de los argumentos de la demanda y escritos
ulteriores presentados por el actor, este colegiado aprecia que lo que en realidad subyace es el
cuestionamiento a lo resuelto por el rgano judicial civil en el proceso de desalojo por vencimiento de contrato (...) lo que permite subrayar que el proceso constitucional de hbeas corpus
no debe ser utilizado como va indirecta para dilucidar aspectos que son propios de la jurisdiccin ordinaria o para cuestionar pronunciamientos judiciales que no inciden en los derechos de
la libertad, toda vez que la justicia constitucional examina casos de otra naturaleza7.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en esta oportunidad, en la que a
pesar de haberse declarado la improcedencia de la demanda, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, indica que la norma constitucional manifiesta un supuesto acto de permanencia arbitraria en el interior del domicilio de la
persona (el que habra cesado a la interposicin de la demanda) y que este es pasible de tutela a
travs del proceso de hbeas corpus; no obstante ello, se deja a salvo el derecho de la beneficiaria para hacerlo valer en la va ordinaria correspondiente conforme con la ley de la materia.
BIBLIOGRAFA
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Palestra. Lima, 2004.
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo

Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004, pp. 119-124.
MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Artculo 2, inciso 9. Inviolabilidad del domicilio. En: La Constitucin Comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
p. 131.
5
6
7
164
STC Exp. N. 7455-2005-PHC/TC, f. j. 5.

RTC Exp. N. 00876-2008-PHC/TC, f. j. 3.
RTC Exp. N. 04577-2007-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3.
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Contenido constitucionalmente protegido

de la jurisdiccin predeterminada por ley

Caso: Enma Martnez Segura Vda. de Santilln
Sentido de la resolucin: Improcedente
SUMILLA
La demanda es declarada infundada en aplicacin del artculo 5.1 del

Cdigo Procesal Constitucional, pues el Tribunal Constitucional estima
que los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (tutela judicial efectiva, debido proceso y cosa juzgada), sino ms
bien a aspectos de carcter legal. Asimismo, se refiere al contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley.
ENMA MARTNEZ SEGURA VDA. DE
SANTILLN
VISTO
por doa Enma Martnez Segura Vda. de Santilln contra la resolucin de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, de fojas 49 del segundo cuadernillo, su fecha 29 de noviembre de
2007, que confirmando la apelada, declar infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 5 de abril de 2006, doa Emna
Martnez Segura Vda. de Santilln interpone demanda de amparo contra los Vocales de la Segunda Sala Laboral de Lima, integrada por los
GACET
CETA
magistrados Eliana Chumpitaz Rivera, Fernando Montes Minaya y Rosa Barreda Manzuelos; con el objeto que se declare la ineficacia
o nulidad de: i) la Resolucin N 01, de fecha 27 de enero de 2006 declara improcedente por extemporneo su Recurso de Queja;
ii) la Resolucin N 02, de fecha 6 de marzo
de 2006 desestima su pedido de remisin de
actuados a la Primera Sala Laboral, y las resoluciones expedidas por los emplazados y recadas en el Expediente N 650-2006-Q, sobre Queja de Derecho. Aduce vulneracin a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y a la cosa
juzgada, y solicita que, reponindose las cosas
al estado anterior a la afectacin constitucional,
se emita nuevo pronunciamiento arreglado a ley.
Refiere que la Sala Laboral emplazada vulner
los derechos constitucionales invocados toda vez
que asumi una competencia que no le corresponda al conocer del Cuaderno Incidental de
Queja, pese a que la llamada por ley es la Primera Sala Laboral de Lima, por ser dicho Colegiado quien ejerci jurisdiccin al dictar la primera prevencin, lo que sumado a la omisin de
165

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
pronunciarse sobre el fondo de su petitorio con

el argumento que su recurso es improcedente por
extemporneo, evidencia la doble agresin de la
que es objeto. Finalmente, aade que interpuso
Queja ante la desestimacin de la nulidad deducida contra la Resolucin N 41, que en ejecucin de sentencia desconociendo los derechos
declarados mediante pronunciamiento estimatorio en ambos grados rechaza su pedido de incluir en la liquidacin de pensiones devengadas la bonificacin por concepto de productividad, hasta los topes mximos que debe abonarle el Seguro Social de Salud - EsSalud, entidad vencida en juicio.
2. Que el juez constitucional de primer grado
declara infundada la demanda por considerar que
no existe afectacin de derechos constitucionales, dado que la resolucin cuestionada fue expedida dentro de los lineamientos del debido
proceso y de las normas legales vigentes. En
tanto que la sentencia de vista aade que lo que
en puridad se pretende es el reexamen de la resolucin que deniega su recurso.
3. Que del anlisis de la demanda, as como de
sus recaudos, este Colegiado encuentra que en
el presente caso la pretensin del recurrente no
est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca. En primer
lugar porque como es de advertirse, la determinacin de la competencia sea por razn de materia, territorio, cuanta y otros es un atributo
de carcter legal, siendo que la interpretacin y
aplicacin de esta forma parte de la autonoma
administrativa reconocida a este poder del Estado, otorgado para materializar la imparticin de
justicia a travs de rganos jerrquicos a que se
refiere el artculo 143 de la Norma Fundamental; no siendo, en consecuencia, competencia ratione materiae de los procesos constitucionales
evaluarlas, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la judicatura
que ponga en evidencia la violacin de otros

derechos de naturaleza constitucional, lo que no
ha ocurrido en el presente caso.
4. Que en segundo lugar porque el contenido
constitucionalmente garantizado del derecho a
la jurisdiccin predeterminada por la ley (...)
est expresado en trminos dirigidos a evitar que
se juzgue a un individuo en base a rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominacin (Cfr. STC N 290-2002-HC.
Caso Calmell del Solar.
Mas an prosigue el Tribunal en la referida sentencia (...) La predeterminacin legal del juez
que debe conocer de un asunto est referida al
rgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o
Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege
de la misma competencia material, en relacin
con las cuales basta que existan y se apliquen
normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad [Las garantas constitucionales del proceso, Jos Mara Bosh editor,
Barcelona 1997, p. 99].
5. Que en consecuencia, no aprecindose que la
pretensin del recurrente incida en el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos que
se invoca, resulta de aplicacin el inciso 1) del
artculo 5 del Cdigo Procesal constitucional.
RESUELVE
amparo.
Publquese y notifquese
SS. MESA RAMREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; LVAREZ
MIRANDA
COMENTARIO
En la resolucin en comentario, el Tribunal Constitucional estima que la pretensin de la recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues
si bien aduce la vulneracin de sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso
y a la cosa juzgada, hechos que se referan a aspectos legales y no constitucionales de los derechos alegados. En tal sentido, en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional,
el colegiado constitucional declar improcedente la demanda.
166
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La demandante sostena que la segunda sala laboral emplazada asumi una competencia que no
le corresponda, pues la llamada por ley a resolver su proceso era la primera sala laboral de
Lima, ya que dicho colegiado ya haba dictado una primera prevencin en la causa.
Improcedencia in limine
El artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional enumera las causales de improcedencia para
los procesos constitucionales. As, en su inciso 1 seala que cuando los hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de un
derecho, la demanda ser declarada improcedente.
Como se sabe, lo que se busca con los procesos constitucionales es la proteccin contra la agresin de un derecho constitucional, la que puede tomar la forma de una accin u omisin; por
ello, si el proceso planteado no tiene por finalidad proteger un aspecto constitucional de un
derecho o garanta constitucional, sino uno meramente legal, el juez declarar la improcedencia
liminar.
La competencia y la afectacin a los derechos fundamentales
Si bien todos los magistrados cuentan con jurisdiccin entendida como aquella potestad que les
es delegada por el Estado para conocer y resolver conflictos, no todos los rganos jurisdiccionales son competentes para conocer cualquier asunto y en cualquier momento. La competencia
resulta ser la aptitud de un juzgador o de un colegiado para conocer de un determinado asunto
donde sus presupuestos nacen de la ley.
En este caso, si bien la demandante alega la violacin del derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley, la misma que resulta per se una garanta jurisdiccional, en el caso concreto no
puede ser analizada en sede constitucional dado que lo que en puridad se cuestiona es en qu
sala laboral (la primera o la segunda) debe ser conocido el caso de la recurrente en va de
apelacin, lo cual no puede ser sometido a esta instancia constitucional porque ello no significa
en s que se le haya colocado en un estado de indefensin con relevancia constitucional.
Para que ello suceda debe acreditarse cules han sido los perjuicios que, en el plano de sus
derechos fundamentales, han ocurrido. Es decir, no basta alegar una irregularidad procesal,
sino que de ella se deduzca y acredite que el recurrente haya sufrido indefensin, pues los procesos constitucionales solo estn habilitados para proteger aspectos constitucionalmente relevantes de derechos de origen constitucional, y no derechos de origen legal o contenidos que no se
encuentren constitucionalmente protegidos.
Para explicar los aspectos constitucionalmente protegidos o no protegidos, es clsico el ejemplo
del derecho constitucional a la propiedad contenido en el artculo 2.16 de la Constitucin, siendo que la posesin no es un aspecto constitucionalmente protegido del mismo. El TC ha sostenido que (...) si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin constitucional
(...), no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia
constitucional. Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la posesin que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o el
contenido esencial de la misma, careciendo, por tanto, de proteccin en sede constitucional,
limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley prev, a
travs de los procesos ordinarios (Exps. N 3773-2004-AA/TC, f. j.2.c).
El caso Calmell del Solar
Como se seala en resolucin en comentario, ya en el caso Calmell del Solar, en la STC Exp.
N 0290-2002-HC/TC se analiz el tema del derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley,
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CETA
167

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la misma que est expresada en trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo con base
en rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin. En ese sentido, se exige, en primer lugar, que quien juzgue sea
un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional, lo cual s ha ocurrido en el presente caso.
En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por la
ley. Como se aprecia de este caso, no ocurre un supuesto de vulneracin que pueda ser revisado
por el rgano constitucional, toda vez que la sala que resolvi su caso (segunda sala laboral) es
un rgano propio del Poder Judicial, cuyo ejercicio de potestad jurisdiccional le ha sido establecido con anterioridad a la iniciacin de su proceso judicial, consideraciones que llevaron a
establecer la improcedencia de la demanda.
BIBLIOGRAFA
SNCHEZ VELARDE, Pablo. El principio del juez predeterminado por la ley. En: Temas de Derecho. N 4, Lima, 1997, pp. 41-46.
BELTRN VARILLAS, Cecilia; HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El juez natural y

los juzgados anticorrupcin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista
Peruana de Jurisprudencia: compendio especializado. Vol. 26, Normas Legales, Trujillo,
setiembre de 2003, pp. 7-9.
168
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I.
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho de acceso a la informacin
Dimensiones del contenido constitucional
[El] derecho de acceso a la informacin pblica, reconocido por el inciso 5) del artculo 2 de
la Constitucin, el mbito de su contenido constitucionalmente protegido tiene una doble dimensin: por un lado, se trata de un derecho individual que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas
instancias y organismos que pertenecen al Estado sin ms limitaciones que aquellas previstas
como constitucionalmente legtimas; por el otro, se trata de una dimensin colectiva que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que
pueda formarse una opinin pblica, libre e informada. Asimismo, el proceso constitucional
que tiene por objeto la proteccin del derecho de acceso a la informacin pblica es el de
hbeas data.
RTC Exp. N 00253-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 30 de setiembre de 2008
2. Derecho de asociacin
Contenido constitucional
[L]a libertad de asociacin, consagrado en el artculo 2.13 de la Constitucin, reconoce el

derecho de toda persona a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley; sealndose adems
que tales asociaciones No pueden ser resueltas por resolucin administrativa. Asimismo, ()
se estableci que el contenido esencial del derecho a la libertad de asociacin est constituido
por el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando
las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; por el derecho de
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169

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no asociarse, que se concibe como el hecho de que nadie sea obligado a formar parte de una
asociacin o a dejar de pertenecer a ella; y por la facultad de autoorganizacin, es decir, la
posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin.
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC, f. j. 2
3. Derecho a la igualdad
Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley
[E]l derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la ley, est
referida a la necesidad de una aplicacin igualitaria de la ley a todos aquellos que se encuentren en
una misma situacin de hecho prevista por la norma; la segunda, la igualdad en la ley, est referida
a la imposibilidad de un rgano de modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, por lo que, al apartarse de un precedente, el rgano en cuestin debe
necesariamente justificar tal decisin. ().
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC, f. j. 7
Configuracin de un trato discriminatorio
Es pertinente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supuesto de discriminacin. As, la Constitucin admite el tratamiento desigual cuando est fundamentado en razones
objetivas y razonables, lo cual exige adems que la desigualdad resulte proporcionada en atencin
a las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estara frente a una situacin
discriminatoria, y por tanto, constitucionalmente atentatoria.
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC, f. j. 8
Test de igualdad: Criterios
[En el] test de igualdad es necesario () para determinar () si una situacin resulta sustancialmente anloga a otra, resulta imprescindible dar respuesta a las siguientes preguntas: igualdad
entre quines?, igualdad en qu?, igualdad con base en qu criterio?. Los dos primeros criterios pueden ser respondidos sobre la base de lo planteado en el caso, mientras que el ltimo
implica un juicio de valoracin por parte de quien lo aplique, juicio que est sujeto al control de
este colegiado.
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC, f. j. 9
4. Derecho al debido proceso
Garantas tuteladas en sede constitucional
[E]ste tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien el debido proceso previsto
por el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica garantiza la observancia de las garantas
de orden procesal que asisten a las partes, no es posible sin embargo tutelar en sede constitucional
todas y cada una de dichas garantas, sino nicamente aquellas de rango constitucional.
STC Exp. N 01813-2008-PHC/TC, f. j. 3
170

S
TENDENCIAS
Debido proceso y control de los actos del Ministerio Pblico
[L]a posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos
del Ministerio Pblico tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega tambin su eficacia jurdica en el mbito de la
etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la
cual al Ministerio Pblico le corresponde concretizar el mandato previsto en el artculo 159 de la
Constitucin. Claro est, las garantas previstas en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (debido proceso y tutela jurisdiccional), que no son sino la concretizacin de los principios y
derechos previstos en el artculo 139 de la Constitucin, sern aplicables a la investigacin fiscal
previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que
deben ser interpretados de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 2 de octubre de 2008
4.1 Cosa juzgada
El artculo 139, inciso 2) de la Constitucin reconoce el derecho de toda persona sometida a un

proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa
juzgada. En los trminos de dicho precepto constitucional, Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecucin () [Esta] disposicin constitucional debe interpretarse en virtud del principio de
unidad de la Constitucin, conforme con el inciso 13) del mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el cual prev que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:(...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 39 y 40
[S]obre la cosa juzgada, este colegiado ha sostenido en anterior oportunidad que mediante el
derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos
han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 43
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171

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Vinculacin entre la cosa juzgada y el principio de supremaca normativa de la Constitucin
De otro lado, cabe mencionar que la vulneracin de la cosa juzgada establecida en las sentencias
de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional implica a su vez la violacin de la supremaca
normativa de la Constitucin (artculos 51, 45 y 38, entre otros), pues si esta establece en su
artculo 139, inciso 2) que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite,
ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin, y el artculo 201 que El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, entonces el legislador se encuentra imposibilitado
de desconocer tal contenido de la norma fundamental.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 61
4.2 Cosa decidida
[El] principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede
administrativa, por lo que, frente a su trasgresin o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 16
4.3 Derecho de defensa
[E]l derecho de defensa garantiza que los justiciables no puedan quedar en indefensin. Como
tal la garanta de no quedar en estado de indefensin se proyecta a lo largo de todo el proceso y,
por su propio efecto expansivo, contiene a su vez un conjunto de garantas mnimas que en todo
momento deben respetarse. Entre ellas se encuentra, conforme lo dispone el artculo 8.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la necesidad de conceder al inculpado el tiempo
y los medios adecuados para la preparacin de su defensa, entre otros (sic).
STC Exp. N 01813-2008-PHC/TC, f. j. 6
Dimensiones
[E]l derecho a la defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin:
una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y
otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de
un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho
de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia.
En ambos casos, se garantiza el derecho a no quedar en un estado de indefensin.
STC Exp. N 00971-2008-PHC/TC, f. j. 3
172

S
TENDENCIAS
Afectacin del derecho de defensa mediante una notificacin
[L]a notificacin es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomala no genera per se violacin del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; as, para que ello ocurra, resultar indispensable la constatacin o acreditacin indubitable de parte de quien alega la violacin
del debido proceso, de que con falta de una debida notificacin se ha visto afectado de modo real
y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en un caso
concreto. Esto se entiende desde la perspectiva de que los procesos constitucionales ni son una
instancia a la que pueden extenderse las nulidades o impugnaciones del proceso (judicial ordinario), ni pueden convertirse en una media para la articulacin de estrategias de defensa.
RTC Exp. N 00143-2007-PA/TC, f. j. 4
4.4 Derecho a la motivacin
Naturaleza del derecho a la debida motivacin
[E]l derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso.
STC Exp. N 04295-2007-PHC/TC, f. j. 4
En todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho la motivacin debida de las decisiones de las entidades pblicas sean o no de carcter jurisdiccional es un derecho fundamental
que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la
motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin
emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda
decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y en consecuencia inconstitucional.
STC Exp. N 01721-2008-PA/TC, f. j. 2
[U]no de los contenidos esenciales de derecho al debido proceso, es el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5) del
artculo 139 de la Constitucin.
STC Exp. N 05961-2007-PHC/TC, f. j. 6
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, segn reiterada jurisprudencia
de este Tribunal Constitucional, comporta el derecho a obtener de los rganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la norma fundamental, garantiza que los
jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
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173

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de impartir justicia
se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley, pero tambin tiene la finalidad de facilitar un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; sin embargo conviene advertir que
(...) la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada,
aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
STC Exp. N 00659-2008-PHC/TC, f. j. 4
[E]l contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente.
b) Falta de motivacin interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensin; por un
lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre
se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo consistente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el
mbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su correccin
lgica o desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas; que se presenta cuando
las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su
validez fctica o jurdica.
d) La motivacin insuficiente, referida bsicamente al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como lo ha establecido este Tribunal en la sentencia recada en el
Exp. N 1291-2000-AA/TC, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una
perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo.
e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en
concreto, el derecho a la debida motivacin de las sentencias, obliga a los rganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan
planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del
debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal
incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control en sede constitucional. El
incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el
desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva).
STC Exp. N 04295-2007-PHC/TC, f. j. 5
174

S
TENDENCIAS
4.5 Derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley
[E]l contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la jurisdiccin predeterminada por

la ley (...) est expresado en trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a
rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominacin. (). Ms an, (...) La predeterminacin legal del juez que debe conocer
de un asunto est referida al rgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un
mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relacin con las cuales
basta que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad ().
RTC Exp. N 01870-2008-PA/TC, f. j. 4
[E]l contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la jurisdiccin predeterminada por
la ley (...) est expresado en trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a
"rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin (). Mas an (...) La predeterminacin legal del juez que debe conocer
de un asunto est referida al rgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un
mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relacin con las cuales
basta que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad ().
RTC Exp. N 01771-2008-PA/TC, f. j. 4
4.6 Ne bis in idem
Dimensiones
[C]abe sealar que el ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del
Estado, el cual impide en su formulacin material que una persona sea sancionada o castigada
dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos
veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos
distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por
un lado, la dualidad de procedimientos, as como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra
la referida triple identidad entre ambos procesos ().
STC Exp. N 01812-2008-PHC/TC, f. j. 2
[En cuanto a la] dimensin material y procesal del ne bis in idem. La primera, segn, el cual
nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador. En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda
ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
objeto contrario a las garantas propias del Estado de Derecho ().
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 a)
GACET
CETA
175

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ne bis idem y su relacin con la cosa juzgada
[E]l principio de ne bis in idem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de
cosa juzgada. Se yergue como garanta de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea
porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict ().
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 b)
Ne bis in idem comprende a las resoluciones que ponen fin al proceso
[El] Ne bis in dem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que comprende a todos los
autos que ponen fin al proceso penal al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el
sobreseimiento definitivo de una causa ().
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 c)
Test de triple identidad
[Para] verificar la existencia o no de doble persecucin penal, como la alegada por el demandante, pasa por examinar el caso desde la perspectiva del test de triple identidad:
a) En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condicin esencial para el efecto negativo del
principio, es decir, para evitar un persecucin nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se
inicia otra al mismo tiempo. Este tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de
este requisito resulta inexigible si se desvirta mediante resolucin firme (sea esta judicial o fiscal) el carcter antijurdico del hecho perseguido. Ello hace jurdicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en
tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a l sino como en el presente caso frente
a terceros.
b) [E]l elemento denominado identidad del objeto de persecucin (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecucin penal debe referirse al mismo hecho que el perseguido en el
primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta
material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificacin legal.
c) Por ltimo, la identidad de la causa de persecucin es un presupuesto que resulta tambin
verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilcitos supuestamente realizados por los denunciados estn referidos por igual a bienes jurdicos de la Administracin
Pblica, la Administracin de Justicia, la Tranquilidad Pblica, como as se aprecia de los
delitos (cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociacin para delinquir) que
fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones que al respecto se dictaron en
sede fiscal.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 20
176

S
TENDENCIAS
5. Derecho al honor
Objeto de proteccin
[El] derecho al honor, este forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el
inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin Poltica, y est estrechamente vinculado con la dignidad
de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s
o ante los dems, por lo que tiene estrecha relacin con la dignidad de la persona.
RTC Exp. N 00253-2008-PA/TC, f. j. 7
6. Derecho a la ejecucin de sentencias
[E]l derecho a la ejecucin de las sentencias como componente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el juez constitucional opere
generando consecuencias fcticas en el mbito de los derechos fundamentales de las personas. De
ah que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la
pronta y debida ejecucin de las sentencias permite, adems, dar efectividad al Estado Democrtico de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no solo juzgando sino tambin ejecutando lo juzgado. As pues ser inconstitucional todo aquel acto que
prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de las sentencias.
RTC Exp. N 01140-2008-PHC/TC, f. j. 3
7. Derecho a la inviolabilidad de domicilio
[L]a Constitucin seala en su artculo 2, inciso 9, que Toda persona tiene derecho: A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetracin (...), declaracin constitucional que guarda concordancia con el artculo 11, numerales 2 y 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
RTC Exp. N 01999-2008-PHC/TC, f. j. 2
8. Derecho a la libertad personal
El derecho a la libertad personal, reconocido en el artculo 2, inciso 2), apartado 24, de la Constitucin Poltica, comporta el hecho de disponer de la propia persona y de determinar la propia
voluntad y actuar de acuerdo con ella, sin que nadie pueda impedirlo y siempre que no exista una
prohibicin constitucionalmente legtima. Garantiza que no se afecte indebidamente la libertad
fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
STC Exp. N 00983-2008-PHC/TC, f. j. 3
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CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Lmites
[El] tribunal ha sostenido (), que (...) Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como lo establecen los ordinales a) y b) del inciso 24)
del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados
mediante ley. Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a estos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los
segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales (...).
STC Exp. N 00983-2008-PHC/TC, f. j. 4
9. Derecho al libre trnsito
[El] derecho de libre trnsito, la libertad de trnsito o el derecho de locomocin, esta es susceptible de tutela por va de hbeas corpus. Con este derecho se busca reconocer que todo nacional
o extranjero con residencia establecida, pueda circular libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio, y que, en tanto sujetos con capacidad de autodeterminacin, tienen la libre
opcin de disponer cmo o por dnde deciden desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso a nuestro Estado, circulacin o trnsito dentro de l, o sea que suponga
simplemente la salida o egreso del pas (). Siendo este derecho uno con amplios alcances, se
encuentra sometido a una serie de restricciones, explcitas o implcitas, en su ejercicio.
RTC Exp. N 00253-2008-PA/TC, f. j. 6
Concepcin amplia
[L]a vulneracin al derecho a la libertad de trnsito en su acepcin ms amplia, [comprende]

() la restriccin arbitraria de ingreso y salida del propio domicilio.
RTC Exp. N 02686-2008-PHC/TC, f. j. 4
Atributos
[E]l derecho a la libertad de trnsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi.
Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las propias
necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir
de l, cuando as se desee, lo que implica el libre desplazamiento a travs del uso de las vas de
naturaleza pblica o de las vas privadas de uso pblico.
RTC Exp. N 02824-2008-PHC/TC, f. j. 3
178

S
TENDENCIAS
10. Derecho a plazo razonable del proceso
[L]a duracin excesiva de los procesos sea el supuesto ms comn de violacin del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho tambin garantiza al justiciable frente a procesos
excesivamente breves, cuya configuracin est prevista con la finalidad de impedir una adecuada
composicin de la litis o de la acusacin penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker, en afirmacin vlida, mutatis mutandis, Razonable es un trmino que expresa una exigencia de equilibrio
en el cual estn moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia administrada
sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada y sumaria(sic).
STC Exp. N 01813-2008-PHC/TC, f. j. 7
11. Derecho al trabajo
[El] derecho al trabajo, reconocido por el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin, su contenido constitucional lo constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el
sustento vital de la persona, en observancia del marco legal vigente.
RTC Exp. N 00253-2008-PA/TC, f. j. 8
El derecho a la libertad de trabajo como manifestacin del derecho al

trabajo
[El] () tribunal ha establecido que: El derecho a la libertad de trabajo tiene como contenido
esencial el derecho de todo persona a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor
responda a sus expectativas, a la libre eleccin del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un
trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo. Asimismo, () que: La libertad de trabajo es
una manifestacin del derecho al trabajo, y consiste en el derecho a elegir libremente una profesin u oficio. En este sentido, el derecho a la libertad de trabajo est referido al derecho de los
trabajadores de elegir libremente la profesin u oficio al que desean dedicarse, o dicho de otra
manera a elegir sin coaccin alguna la actividad laboral que ms se ajuste a sus expectativas en
todo momento. No obstante ello, en el presente caso, el objeto de la demanda es cuestionar la
decisin municipal de cerrar el camal de administracin municipal, toda vez que la misma causara un perjuicio a los trabajadores del mismo.
RTC Exp. N 02963-2008-PA/TC, f. j. 2
12. Derecho de propiedad
El derecho de propiedad, reconocido por el artculo 2, inciso 16, y el artculo 70, de la Constitucin, garantiza a su titular los atributos de uso, disfrute y disposicin del bien; por consiguiente
los actos de impedimento, restriccin o limitacin al titular del ejercicio de estos atributos constituyen intromisiones o intervenciones en el derecho de propiedad.
STC Exp. N 01881-2008-PA/TC, f. j. 7
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CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Impedimento de uso y disfrute de la propiedad a personas jurdicas

vulnera derecho de propiedad
[E]l impedimento no es a la persona jurdica, en cuanto tal, sino a las personas que la conforman,
las cuales, a efectos de realizar actos relacionados al uso, disfrute y disposicin de la propiedad,
por parte de la persona jurdica, requieren desplazarse por la mencionada avenida. De modo ms
preciso, esta necesidad de desplazamiento debe entenderse que se proyecta tanto con respecto a
los miembros de la persona jurdica, esto es, a la base social que la ha constituido, como respecto
a las personas que trabajan en dicha empresa y con las que aqulla trabaja clientes, personas
interesadas, tcnicos o profesionales que deben realizar trabajos en la propiedad de la empresa
(). En cuanto al uso, tratndose la propiedad de la empresa de un terreno an no habilitado
para la construccin, se entiende que esta debe realizar actos de adecuacin o preparacin de
dicho terreno para edificacin de viviendas, dentro de los cuales puede seguro abarcarse una
diversidad de actos. Todos ellos pueden considerarse como manifestaciones del atributo de uso
que corresponde al titular de la propiedad; ahora bien dicho uso no puede ser ejercido por la
empresa recurrente si se impide el desplazamiento a su propiedad a todas las personas descritas
(). El impedimento de desplazamiento cuestionado puede tambin afectar la facultad de disposicin de la propiedad que detenta la empresa. Los actos de disposicin de una propiedad inmueble
como un terreno se hallan precedidos generalmente por visitas de los eventuales compradores conjuntamente con el propietario a efectos de apreciar sus condiciones. Por ello estas visitas constituyen
actos importantes para que pueda realizarse el acto de disposicin de la propiedad. Por tal razn el
impedimento de desplazamiento hacia dicho terreno representa una afectacin o perturbacin a la
facultad de disposicin de la empresa recurrente. En sntesis, el impedir el ingreso de los miembros
de la empresa o de cualquiera otra que realice una gestin en relacin a la propiedad de esta, ocasiona una afectacin o perturbacin en el derecho de propiedad de aquella.
STC Exp. N 01881-2008-PA/TC, ff. jj. 8, 10 y 11
13. Derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y los
actos administrativos
[E]l Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y

exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una
autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide
en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artculo
65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las
normas legales y actos administrativos a travs del proceso constitucional de cumplimiento.
STC Exp. N 1209-2007-PC/TC, f. j. 2
II. RGANOS DEL ESTADO
1. Tribunal Constitucional
1.1 Autonoma
Autonoma como garanta institucional
Conforme lo establece el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin y adems es autnomo. En cuanto a la garanta institucional de
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S
TENDENCIAS
la autonoma del Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer trmino, que conforme lo ha
sostenido este colegiado, el concepto garanta institucional se alude a la constitucionalizacin de
ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico, de modo
tal que se otorga proteccin a su esfera propia de actuacin respecto de la actuacin de otros
rganos del Estado y adems se persigue mantener tal esfera en trminos reconocibles para la
imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 35
1.2 Potestades
Sanciones contra las conductas temerarias del demandante y abogado
Cabe recordar que se considera que existe temeridad o mala fe, entre otros: i) cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurdico de la demanda, contestacin o medio impugnatorio; ii)
cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; o iii) cuando se utilice el proceso o
acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos ().[D]entro
de este marco de consideraciones, advirtindose la conducta temeraria del abogado accionante,
toda vez que tena conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso
constitucional; y no obstante ello, interpuso la presente demanda, faltando as a sus deberes de
lealtad, probidad y buena fe, as como dando lugar a la desnaturalizacin de los fines de este
proceso constitucional de hbeas corpus, corresponde proceder conforme al diseo constitucional
y legal establecido.
RTC Exp. N 01791-2007-PHC/TC, ff. jj. 6 y 11
2. Poder Judicial
Principios de la funcin jurisdiccional: autonoma
En cuanto a la autonoma, en abstracto, esta puede entenderse como (...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su
propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin de intereses
propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y
coordinada satisfaccin de los propios intereses.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, 36
3. Gobiernos locales
Autonoma municipal
[E]l hecho de que los gobiernos locales cuenten con autonoma poltica, administrativa y econmica en el mbito de su competencia, no implica que se encuentren desvinculados del resto del
ordenamiento jurdico sino que, por el contrario, deben ejercer dichos niveles de autonoma dentro del marco del mismo, como entes integrantes de la unidad sistemtica que es el Estado, de
conformidad con el artculo 43 de la Constitucin. As, tal como lo seala el artculo VIII del
Ttulo Preliminar de la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, los gobiernos locales se
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CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
encuentran sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la
Constitucin Poltica del Per, regulan las actividades y el funcionamiento del Sector Pblico
().
RTC Exp. N 02481-2008-PA/TC, f. j. 8
Participacin vecinal: cabildo abierto
[El cabildo] ha significado a travs de nuestra historia republicana un instrumento de legitimacin de las decisiones de los gobiernos locales, crendose con ello un clima de paz y tranquilidad
apropiado para el desarrollo de la dignidad y el desarrollo de la comunidad. A nivel comparado la
Corte Constitucional de Colombia ha definido esta institucin como la congregacin del pueblo
soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le interesen o afecten. En el mbito
nacional, debe recordarse que la derogada LOM (Ley N 23853) regulaba esta figura incluso de
manera algo ms extensa en su artculo 83, en el que dispona que: los vecinos pueden ser
consultados en Cabildo Abierto, en va ilustrativa, para que expresen su opinin sobre materias de
la competencia municipal.
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, ff. jj. 9 y 10
4. Ministerio Pblico
4.1 Funciones
Investigacin para determinar la comisin de un ilcito
[A]l representante del Ministerio Pblico es a quien le compete realizar las investigaciones necesarias para determinar la probable comisin de un ilcito, conforme a lo dispuesto en los incisos 1)
y 5) del artculo 159 de la Constitucin, por lo que lo resuelto por las autoridades emplazadas no
constituye afectacin alguna de los derechos del demandante; de otro lado tambin debe tenerse
presente que la sola investigacin fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un delito,
pues para ello resulta necesario que se establezca un proceso penal en el que se acte la prueba
pertinente e idnea a sus fines y en el que se acredite la responsabilidad del encausado, en un
decurso procesal que observe las garantas procesales que establece la Constitucin y a travs del
cual se determine la responsabilidad o inocencia del procesado, como ha ocurrido en el presente
caso, por lo que dicho extremo debe desestimarse.
RTC Exp. N 00668-2008-PHC/TC, f. j. 3
Ejercitar la accin penal
La Constitucin ha asignado al Ministerio Pblico una serie de funciones constitucionales, entre

las cuales destaca la facultad de ejercitar la accin penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal
como dispone el artculo 159, inciso 5, de la Constitucin. Si bien es una facultad discrecional
reconocida por el poder constituyente al Ministerio Pblico, es obvio que esta facultad, en tanto
que el Ministerio Pblico es un rgano constitucional constituido y, por ende, sometido a la Constitucin, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 3
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S
TENDENCIAS
El fiscal acta como defensor de la legalidad y representante de la causa pblica en el proceso

penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Pblico ejercite la accin
penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se
ejecuta en funcin de la justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la ley.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 8
Emitir dictmenes previos
[E]l artculo 159 inc. 6 de la Constitucin establece que le corresponde al Ministerio Pblico
emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
STC Exp. N 02439-2008-PHC/TC, f. j. 2
4.2 Facultades
Ministerio Pblico carece de facultades coercitivas de la libertad personal
[C]onviene precisar que al no tener el Ministerio Pblico facultades para restringir por s mismo
la libertad personal, el acto cuestionado no incide en la libertad personal del recurrente ().
RTC Exp. N 04118-2007-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02212-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]ste colegiado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que los actos del Ministerio Pblico
dentro de la etapa de investigacin preliminar no inciden, en principio, en el derecho a la libertad
individual de los ciudadanos, toda vez que dicha entidad no se encuentra investida de la potestad
para poder dictar medidas coercitivas como la comparecencia o la detencin privativa, las cuales,
ms bien, son propias de la actividad jurisdiccional ().
RTC Exp. N 00890-2008-PHC/TC, f. j. 4
[E]n reiterada jurisprudencia este tribunal ha sealado que las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (). En
efecto, si bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio Pblico en el marco de
la investigacin preliminar, as como la formalizacin de la denuncia, se encuentran vinculadas al
principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, el Ministerio no tiene facultades
para coartar la libertad individual.
RTC Exp. N 03185-2008-PHC/TC, f. j. 5
() c) que al respecto este colegiado ha referido () que la funcin del Ministerio Pblico no es
en ningn caso decisoria ni sancionatoria, pues no dispone de facultades coactivas ni de decisin
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183

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
directa en lo que resuelva la judicatura; por lo tanto, su actuacin, la cual es conforme al ordenamiento constitucional y legal, no comporta amenaza o violacin del derecho a la libertad personal
().
STC Exp. N 02439-2008-PHC/TC, f. j. 2
Principio de interdiccin de la arbitrariedad como lmite a la actividad

del Ministerio Pblico
Lo expuesto (...) tiene su fundamento, por otro lado, en el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garanta frente a la facultad discrecional que la Constitucin
ha reconocido al Ministerio Pblico. De ah que se haya sealado en sentencia anterior () que
el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de
la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal,
se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas,
vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes
de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 6
[C]abe recordar que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si
bien la actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar se encuentra
vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, dicho rgano autnomo no tiene facultades para restringir o limitar la libertad individual.
STC Exp. N 02508-2008-PHC/TC, f. j. 5
5. Consejo Nacional de la Magistratura
Medida cautelar de abstencin en el cargo de magistrado es revisable

en sede constitucional
[S]i bien es cierto que el asunto controvertido es uno del rgimen laboral pblico y, por ende,
debera ser dilucidado a travs del proceso contencioso-administrativo, tambin lo es que no
puede desconocerse la jurisprudencia sobre la materia, pues el caso de autos responde a un supuesto sumamente particular derivado de los procesos disciplinarios instaurados por la Oficina de
Control de la Magistratura mediante los que se imponen medidas cautelares de abstencin en el
cargo y que son susceptibles de ser sometidos a control por parte de este colegiado.
RTC Exp. N 00394-2008-PA/TC, f. j. 5
Debida motivacin de resolucin sancionadora del Consejo Nacional

de la Magistratura
En el supuesto particular de los procedimientos de evaluacin y ratificacin de magistrados ante

el Consejo Nacional de la Magistratura, si bien el ejercicio per se de tal atribucin discrecional no
vulnera derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria,
184

S
TENDENCIAS
esto es, cuando no se motiva debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos legalmente establecidos para su adopcin.
STC Exp. N 01721-2008-PA/TC, f. j. 4
6. Polica Nacional
Funciones
[E]n virtud del artculo 166 de la Constitucin Poltica, la Polica Nacional del Per tiene por
finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, as como prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad, motivo por el cual se requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pblica que permita, no solo
garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevencin, investigacin y combate de la
delincuencia, sino, tambin, mantener inclume el prestigio institucional y personal.
STC Exp. N 04409-2007-PA/TC, f. j. 6
III. TEORA DE LA CONSTITUCIN
1. Constitucin
Fuerza normativa de la Constitucin
La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como
aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurdico, pues a partir de ella existe una nueva
orientacin normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico, derogando expresa o
implcitamente aquellas normas jurdicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con
ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii)
una fuerza pasiva, entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos ().
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 7
Fuerza vinculante de la Constitucin
[C]abe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden
circunscribirse a un falso dilema entre supremaca de la Constitucin o supremaca de la ley en un
determinado ordenamiento jurdico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitucin la principal fuente de derecho,
y es la ley, aquella otra fuente que siendo compatible con la norma fundamental busca desarrollarla
efectivamente. La Constitucin es vinculante tanto para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurdico fundado sobre la articulacin y el desarrollo equilibrado del
poder, no resulta legtimo sostener una jerarquizacin orgnica entre instituciones pares, sino ms
bien la ponderacin entre los intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses
que deben expresar la integracin de la ley dentro del marco constitucional.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 32
GACET
CETA
185

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico y obligacin de colaboracin entre los poderes del Estado
El proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico exige la participacin, en diferentes roles, de los poderes del Estado u rganos constitucionales, en particular, del legislador y los
jueces. En el caso del legislador, este se encuentra llamado no solo a expedir leyes que no sean
incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino tambin a expedir leyes que desarrollen el contenido dentico de la Constitucin. El desarrollo legislativo tiene determinados lmites en la norma fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que forman parte del
Derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales lmites.
En el caso de los jueces incluidos los constitucionales, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitucin para as individualizar reglas conformes
con los principios constitucionales y de adecuar la interpretacin de las leyes en la direccin en la
cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 33
2. Interpretacin constitucional
Intrpretes de la Constitucin
[T]odos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder
Legislativo cuando legisla, la Administracin y el poder jurisdiccional en los diferentes casos
concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como supremo intrprete de la Constitucin se encuentre el Tribunal
Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, artculo 204: la sentencia del tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto, entre
otros).
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 24
Tribunal Constitucional como mximo intrprete constitucional
[E]l Tribunal Constitucional ha sostenido que: la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar
otros poderes del Estado, rganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la
premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la Constitucin.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 26
Interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los tratados

internacionales de derechos humanos
[E]ste colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con
los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y
en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
186

S
TENDENCIAS
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
[T]anto los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin como aquellos derechos bsicos reconocidos en tratados de derechos humanos ratificados por el Per resultan vinculantes
principalmente para los poderes del Estado y rganos constitucionales. Dentro de tal conjunto de
derechos destaca la vinculatoriedad de las garantas judiciales (derecho a un juez independiente e
imparcial, al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, motivacin, a la obtencin de
una resolucin fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a
la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan procesos conformes con la Constitucin y los aludidos tratados de derechos humanos.
3. Principios constitucionales
3.1. Principio de separacin de poderes
Concepcin contempornea
[E]l principio de separacin de poderes reconocido en el artculo 43 de la Constitucin posee un

contenido ms amplio que aquel que asuma la separacin del poder del Estado nicamente en
poderes como el Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En efecto, la propia norma fundamental ha
establecido rganos constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (), Jurado Nacional
de Elecciones (), Ministerio Pblico (), Consejo Nacional de la Magistratura (), Defensora del Pueblo (), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha dividido el poder no solo entre el Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin entre rganos constitucionales, sin desconocer,
inclusive, que tambin es posible explicar la moderna materializacin del principio de separacin
de poderes con la divisin entre rganos de decisin poltica (Parlamento y Gobierno) y los rganos de decisin jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensin del nmero de instituciones que administran el poder, se mantiene el ncleo esencial del
principio, el mismo que consiste en evitar la concentracin del poder en un solo ente ().
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 21
[La clsica] divisin no implica una rgida separacin entre poderes, sino que se limita a excluir
que un solo rgano acumulase en s ms poderes, no rechazndose a priori la posibilidad de que
en funcin de moderacin y freno un rgano compartiese el ejercicio de ms poderes. El principio de separacin de poderes funciona tambin como regla de organizacin constitucional, la
misma que se manifiesta, en una primera aproximacin, en la necesidad [de] que exista una ponderacin entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posicin de independencia, pero
tambin de recproco control entre ellos, para as impedir los abusos. Asimismo, exige que, pese
a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u rganos estatales se encuentren
prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros poderes u rganos. As, por ejemplo, si
bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra
enmarcada en determinados lmites (legislar sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrndose vetado a tal poder invadir las
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
competencias asignadas al Poder Legislativo y as legislar sobre otras materias que no fueron
materia de la delegacin o hacerlo fuera del respectivo plazo.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 22
Concepcin como control y balance entre poderes del Estado
[E]ste colegiado estableci que Este principio no debe ser entendido en su concepcin clsica,
esto es, en el sentido [de] que establece una separacin tajante y sin relaciones entre los distintos
poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance
entre los poderes del Estado checks and balances of powers y, por otro, como coordinacin y
cooperacin entre ellos, y adems que Dentro del marco del principio de divisin de poderes se
garantiza la independencia y autonoma de los rganos del Estado, lo que sin embargo, no significa en modo alguno que dichos rganos actan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que exige tambin el control y balance (check and balance) entre los rganos del Estado. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los matices
y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente,
constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para
limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.
3.2. Principio de supremaca normativa de la Constitucin
Definicin
[S]i se tiene en cuenta que el principio de supremaca normativa de la Constitucin exige que la
norma fundamental, en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la cspide del
ordenamiento jurdico, no puede estimarse que existe una jerarqua con relacin a las competencias que desempean los poderes del Estado u rganos constitucionales. Ambos se encuentran en
un mismo nivel jerrquico.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 23
Vertientes
La supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes:

tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento
jurdico (artculo 51: la Constitucin prevalece sobre toda norma legal y as sucesivamente), como
aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45: el poder del
Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen), o de la colectividad en general (artculo 38: todos los
peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 6
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S
TENDENCIAS
Dada la fuerza normativa de la Constitucin, el supremo intrprete de la Constitucin, tal como

lo ha mencionado en jurisprudencia uniforme, debe preferir las normas constitucionales sobre una
disposicin legal y/o una sentencia judicial, con lo cual cumple con su funcin de control de la
Constitucin (de conformidad con el artculo 201 de la Constitucin) y el principio jurdico de la
supremaca constitucional (de conformidad con los artculos 51 y 138, segundo prrafo, de la
Constitucin), para lo cual este Tribunal Constitucional recurre al test de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad esbozado, en la medida que le permite, ponderadamente, valorar la validez de la sentencia judicial y/o la compatibilidad de la norma impugnada.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 11
3.3. Principio democrtico
Definicin
[T]al como se desprende del artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es un Estado

Social y Democrtico de Derecho. El principio democrtico, inherente al Estado Constitucional,
alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes
constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la norma fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino
tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad
constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los
cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de
la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 14
3.4. Principio de la mayora
Diferencias entre el principio de la mayora y la regla de la mayora
[E]s importante distinguir entre el principio de la mayora, que postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la adopcin de las polticas y las decisiones es el de la
mayora de los participantes, y la regla de la mayora, que exige el reconocimiento de la necesidad y legitimidad de la existencia de minoras, as como de sus correspondientes derechos, lo
que implica ciertamente la participacin de las minoras en la elaboracin, aprobacin y aplicacin de las respectivas polticas. En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio democrtico tambin se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se
exige el respeto a las decisiones de las mayoras tambin se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minoras, pues el poder de la mayora solo adquirir legitimidad democrtica cuando permita la participacin de las minoras y reconozca los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor participacin de los ciudadanos en el Estado, tambin se exige
mayor libertad frente al Estado. La participacin del pueblo y del Parlamento en el Gobierno en
un Estado Constitucional exige que tal participacin sea realizada respetando fundamentalmente
los derechos constitucionales y el control y el balance entre los poderes del Estado.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 15
GACET
CETA
189

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3.5. Principio de colaboracin institucional
[E]l principio de colaboracin institucional entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo,

implica, entre otros contenidos, que respetndose la discrecionalidad del Parlamento en la organizacin del trabajo legislativo se debe dar importante y urgente atencin a aquellas sentencias del
Tribunal Constitucional en las que para evitar graves situaciones de mayor inconstitucionalidad se
establece una vacatio sententiae y se difieren los efectos de una inconstitucionalidad declarada,
ms an si se trata de temas como el funcionamiento de rganos de la administracin de justicia.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 58
IV. TEORA DEL ESTADO
1. Estado Constitucional y Democrtico
Caractersticas
[El respeto a los valores, principios y derechos fundamentales] es una exigencia que se deriva de
la naturaleza misma de nuestro Estado Constitucional y Democrtico, si se considera que dos
elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y
la tutela de los derechos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitucin establezca el marco jurdico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes pblicos y privados. Por
su parte, la tutela de los derechos fundamentales hace que estos se erijan como autnticos lmites
al ejercicio del poder estatal, pero tambin de los particulares. En tal sentido, se puede sealar que
el Estado Constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 4
V. TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
Rol de los tratados sobre derechos humanos
[T]eniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en el sistema constitucional

peruano, es pertinente hacer referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la
jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de proteccin de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen la materializacin de derechos humanos tales como la
vida, la integridad personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religin, la libertad
de pensamiento y de expresin, sino tambin la materializacin de un conjunto de garantas judiciales mnimas, entre otros.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 9
Rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos
En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el

Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales sobre derechos humanos de
190

S
TENDENCIAS
los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al
artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho nacional. En tal sentido, el Derecho Internacional de los derechos humanos forma parte
de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este tribunal ha afirmado que los tratados que lo
conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia,
inmediatamente aplicable al interior del Estado (). Esto significa en un plano ms concreto que
los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a
los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. Los tratados internacionales sobre
derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con
rango constitucional se encuentran los tratados de derechos humanos.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I. PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1. Finalidad de los procesos constitucionales
[L]a finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad con
lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucionales, [es] el reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo ().
RTC Exp. N 03038-2008-PHC/TC, f. j. 3
[D]e conformidad con lo dispuesto por el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional los
procesos constitucionales (entre lo que se encuentra el hbeas corpus) tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional. En ese sentido, el presente proceso constitucional
presupone la existencia de una afectacin o una amenaza de afectacin contra la libertad individual o algn derecho conexo a ella.
RTC Exp. N 01139-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02588-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 00619-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 01467-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 01389-2008-PHC/TC, f. j. 4
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CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primaca de la Constitucin y tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir, asegurar la vigencia del contenido
constitucionalmente protegido de tales derechos.
STC Exp. N 05961-2007-PHC/TC, f. j. 2
[L]a finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primaca de la Constitucin y
tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir, asegurar la vigencia del contenido constitucionalmente protegido de esos derechos.
RTC Exp. N 00011-2008-PHC/TC, f. j. 3
1.2. Caractersticas de los procesos constitucionales
Residualidad y sumariedad
[E]l juez constitucional no tiene competencia para un pronunciamiento de fondo, exigencia contenida dentro de los presupuestos procesales y condiciones de la accin en procesos constitucionales, desde que a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, la constitucional se ha
convertido en una va residual (como excepcional) y de ltima ratio, por ello se hace necesario
que el actor recurra a la va procedimental correspondiente, mxime si ya percibe pensin cuyo
monto est por encima del mnimo vital.
RTC Exp. N 01284-2007-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 01286-2007-PA/TC, f. j. 4
[L]os procesos constitucionales tienen como caracterstica la sumariedad y residualidad, entre otras,
pero tienen tambin la particularidad de estar destinados para casos de tutela de urgencia. Podemos
entender la urgencia como aquella situacin en la que por excepcin el Tribunal Constitucional
puede ingresar a resolver el fondo en situaciones de necesidad, a pesar de que la demanda fue
rechazada liminarmente, cuando, por ejemplo, razones de edad avanzada o enfermedad grave aconsejen un pronunciamiento de fondo inmediato. En estos casos la vida, la integridad fsica y la dignidad de la persona pueden estar por encima del derecho de defensa del demandado.
RTC Exp. N 00479-2007-PA/TC, f. j. 3
Ausencia de etapa probatoria
[E]l artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional establece que [e]n los procesos constitucionales
no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieran actuacin,
lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables,
sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
RTC Exp. N 1371-2008-PA/TC, f. j. 2
192

S
TENDENCIAS
1.3. Principios procesales constitucionales
Principio de economa procesal
[Se entrar a revisar el fondo del asunto en aplicacin del] principio de economa previsto en el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, ya que se pretende evitar un
trnsito innecesario al recurrente por esta sede, con el probable perjuicio que ello pudiera ocasionarle
en la bsqueda de tutela de la pretensin incoada.
RTC Exp. N 00097-2008-Q/TC, f. j. 8
1.4. Abuso de los procesos constitucionales
Deberes de las partes, abogados y apoderados
Son deberes de las partes, abogados y apoderados: a) Proceder con veracidad, probidad, lealtad
y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso; b) No actuar temerariamente en el
ejercicio de sus derechos procesales; c) Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; d) Guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxiliares de
justicia, entre otros.
RTC Exp. N 01791-2007-PHC/TC, f. j. 10
Abuso de los procesos constitucionales constituye grave dao al orden

objetivo constitucional y a la tutela de los derechos fundamentales
El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave dao al orden objetivo constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Esto
es as por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la posibilidad de que este colegiado pueda resolver causas de quienes legtimamente recurren a este tipo
de procesos a fin de que se tutele prontamente sus derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la
atencin oportuna de las autnticas demandas de justicia constitucional.
RTC Exp. N 01791-2007-PHC/TC, f. j. 7
1.5. Supuestos de procedencia
a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales
Caractersticas de la amenaza: certeza e inminencia
En cuanto a la amenaza de violacin de un derecho constitucional el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y
hbeas data proceden cuando se amenacen o violen los derechos constitucionales por accin u
omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
STC Exp. N 00659-2008-PHC/TC, f. j. 6
GACET
CETA
193

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
[L]a amenaza denunciada () debe ser cierta y de inminente realizacin. Sobre el particular,
debe recordarse () que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la
libertad individual se requiere la existencia de () un conocimiento seguro y claro de la amenaza
a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se configure la
inminencia del mismo es preciso que (...) se trate de un atentado a la libertad personal que est
por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos
preparatorios.
STC Exp. N 06195-2007-PHC/TC, f. j. 3
[E]l hbeas corpus no solo procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario
o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de
que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales
como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado
a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose
como tal a los simples actos preparatorios; y, b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir,
que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas
o presunciones.
STC Exp. N 03040-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]l Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 2 que los procesos constitucionales
de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta
y de inminente realizacin () deben reunirse determinadas condiciones: i) respecto de la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, que se trate de un atentado a la libertad personal que
est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples
actos preparatorios; y ii) respecto a la certeza de la amenaza, que exista un conocimiento seguro y
claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 02439-2008-PHC/TC, f. j. 3
La Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales
conexos. A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos
constitucionales de hbeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y
de inminente realizacin. [E]l tribunal [seala] en reiterada jurisprudencia que la certeza de la
amenaza del acto vulnerador del derecho a la libertad individual se configura con la existencia de
un conocimiento claro y seguro de la amenaza, dejando de lado las conjeturas o presunciones. Por
su parte, la inminencia existe cuando el atentado contra la libertad individual est prximo a
suceder o en proceso de ejecucin, dejando de lado a los simples actos preparatorios. Asimismo, este colegiado ha precisado que tratndose de la amenaza de violacin a los derechos
194

S
TENDENCIAS
fundamentales protegidos por el procesos de hbeas corpus, para ser cierta y de inminente realizacin, se requiere no solo de la invocacin del accionante en el escrito de la demanda, sino de la
demostracin objetiva del acto lesivo mediante los recaudos anexados.
STC Exp. N 02803-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 al 4
El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; agrega que, cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe
ser cierta y de inminente realizacin. Este colegiado () ha precisado que tal como lo dispone el
inciso 1) del artculo 200 de la norma fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho
u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal
efecto, debe reunir determinadas condiciones, tales como: a) que la amenaza a la libertad sea
cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de
lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es,
que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de
ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios.
STC Exp. N 00705-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6
[L]a probabilidad o certeza supone la posibilidad fctica de que el acto violatorio se pueda
concretizar en la prctica, mientras que la amenaza sea de inminente realizacin implica proximidad o cercana en la produccin del acontecimiento lesivo. Ambas caractersticas resultan consustanciales a la existencia de una amenaza, por lo que la nica forma de justificar la interposicin de
un proceso dentro de supuestos como el descrito, inevitablemente pasa por la presencia concurrente o alternativa de alguna de las sealadas y la merituacin realizada por el juzgador en torno
de la intensidad que pueda, o no, tener sobre los derechos susceptibles de reclamo.
RTC Exp. N 4081-2007-PA/TC, f. j. 3
Distincin entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes
En cuanto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que tambin buscan
prevenir la comisin de tales actos. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que
establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los
primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que
estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve.
STC Exp. N 00705-2008-PHC/TC, f. j. 5
Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer en primer lugar
la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros, son aquellos
actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos, estn muy prximos a
GACET
CETA
195

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
realizarse, su comisin es casi segura y en un tiempo breve (). Ahora respecto a la naturaleza
real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposicin sino que por el contrario la afectacin del derecho o bien jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
STC Exp. N 03040-2008-PHC/TC, f. j. 2
b) Tutela urgente
Tutela urgente en el proceso de amparo
[D]e conformidad con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos
constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (). Este colegiado ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del
Per. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario.
Recientemente ha sostenido que (...) solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en
situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a
la va extraordinaria del amparo (). En consecuencia ,si el demandante dispone de un proceso que
tiene tambin la finalidad tuitiva de proteccin del derecho constitucional presuntamente lesionado
y es igualmente idnea para tal fin, debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 05234-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05232-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05676-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 06366-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05230-2007-PA/TC, f. j. 3
De conformidad con [e]l artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (). El Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de
derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario (). [R]ecientemente ha sostenido que solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, (). En consecuencia, si el demandante
196

S
TENDENCIAS
dispone de un proceso cuya finalidad tambin es la proteccin del derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 02289-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
De conformidad con [e]l artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos
constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (). El
Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la
Constitucin. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el
demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo
extraordinario.
RTC Exp. N 03047-2008-PA/TC, f. j. 7
RTC Exp. N 02952-2008-PA/TC, f. j. 4
El Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de
amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la
afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales
por la Constitucin. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario.
RTC Exp. N 02714-2008-PA/TC, f. j. 5
c) Firmeza de la resolucin judicial
Firmeza de la resolucin como parmetro de cmputo del plazo de prescripcin
[R]especto al momento desde el cual contar el plazo de prescripcin, relacionado con el concepto de resolucin judicial firme, el Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolucin adquiere
el carcter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prev la ley para impugnarla
dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir
los efectos de la resolucin impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolucin contra la
cual no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de revertir
sus efectos, el plazo prescriptorio debe contarse desde el da siguiente de la fecha de notificacin
de dicha resolucin inimpugnable ().
RTC Exp. N 05938-2007-PA/TC, f. j. 2
GACET
CETA
197

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
d) Titularidad de derechos fundamentales
Titularidad de las personas jurdico-pblicas
Como premisa debe considerarse que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos
fundamentales; sin embargo, ello no significa que dicha titularidad pueda predicarse de manera
general respecto a todos los derechos, ya que ello estar condicionado a que as lo permita la
naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestin. En efecto, la titularidad de derechos
como el de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad
de trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atencin a la naturaleza del
bien protegido por estos derechos. Sin embargo, en el caso de la libertad de trnsito no puede
predicarse tal titularidad. Sobre la titularidad de la libertad de trnsito por parte de una persona
jurdica este tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Ya se ha afirmado que si bien (...)
las personas jurdicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, el derecho a la
libertad de trnsito no es uno de ellos, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual,
y, por ende, ntimamente vinculado a la facultad locomotora (...) que es exclusiva de las personas
naturales. Ciertamente el acto de locomocin no puede predicarse de una persona jurdica debido
a que esta accin solo puede ser ejercida por una persona natural. En consecuencia, ha de examinarse la pretensin en atencin a si el cuestionado impedimento afecta o no el derecho de propiedad de la empresa recurrente ().
STC Exp. N 01881-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
1.6.Causales de improcedencia
a) Ausencia de contenido constitucionalmente protegido
[L]o que en puridad pretende el recurrente es el reexamen de los medios probatorios incorporados al proceso penal en el que finalmente fue condenado. Al respecto, cabe sealar que no es
funcin de la justicia constitucional el determinar la responsabilidad penal y, en tal sentido, hacer
una valoracin de los medios probatorios que a tal efecto se incorporen al proceso penal, pues ello
es competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Dicha valoracin probatoria no es atribucin del
rgano constitucional, dado que excede el objeto del proceso de hbeas corpus y el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos que este proceso constitucional tutela ().
RTC Exp. N 01681-2008-PHC/TC, f. j. 2
[L]o que pretende el recurrente es un reexamen de la sentencia condenatoria alegando anormalidades procesales en la causa penal y cuestionando la valoracin de medios de prueba que sustentaron
la imputacin en su contra; del mismo modo, alega presuntas violaciones a derechos fundamentales
que no aparecen probadas en autos y que no son sino cuestionamientos sin sustento para conseguir
la revisin de la sancin impuesta.
RTC Exp. N 00668-2008-PHC/TC, f. j. 7
198

S
TENDENCIAS
b) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria
Proceso contencioso-administrativo como va especfica e igualmente

satisfactoria
[L]a controversia trata de actos administrativos de legalidad y no de derechos fundamentales

constitucionales que tengan el carcter de tutela de urgencia, por lo que en aplicacin del artculo
5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional que seala que No proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de
hbeas corpus, que no es el caso, la demanda debe rechazarse por corresponder a esta tramitarse
en el proceso contencioso-administrativo.
RTC Exp. N 01284-2007-PA/TC, f. j. 5
RTC Exp. N 01286-2007-PA/TC, f. j. 5
[El proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley N 27584]. constituye una va
procedimental especfica para la remocin del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda a travs de la declaracin de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez, resulta tambin una va igualmente satisfactoria, respecto al mecanismo extraordinario del amparo (). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser
dilucidada a travs del proceso contencioso-administrativo y no a travs del proceso de amparo.
RTC Exp. N 05234-2007-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 05232-2007-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 05676-2007-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 05230-2007-PA/TC, f. j. 4
[S]i en virtud de la legislacin laboral pblica () y del proceso contencioso-administrativo es
posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores
pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico, debern dilucidarse en la va contencioso-administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria,
en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas.
RTC Exp. N 06366-2007-PA/TC, f. j. 4
[Se] pued[e]n cuestionar () actos de la Administracin a travs del proceso contencioso-administrativo, que constituye una va procedimental especfica para la remocin de los presuntos
actos lesivos de los derechos constitucionales invocados en la demanda y, a la vez, resulta tambin
una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del amparo.
RTC Exp. N 02289-2008-PA/TC, f. j. 8
GACET
CETA
199

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
[L]o que est en discusin () es el uso de un inmueble como establecimiento para la realizacin de una actividad econmica autorizada y regulada por la municipalidad. () [El procedimiento contencioso-administrativo] constituye una va procedimental especfica y, a la vez, una
va igualmente satisfactoria para restituir los derechos constitucionales vulnerados mediante la
declaracin de nulidad.
RTC Exp. N 03047-2008-PA/TC, f. j. 8
RTC Exp. N 02952-2008-PA/TC, f. j. 8
c) Falta de agotamiento de las vas previas
Excepciones al agotamiento de la va previa
[D]e acuerdo con el artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional la exigibilidad del agotamiento de la va previa en el proceso constitucional de amparo admite determinadas excepciones
cuando: 1) [U]na resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de
vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la va previa la agresin
pudiera convertirse en irreparable; 3) La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su
resolucin.
RTC Exp. N 02447-2008-PA/TC, f. j. 2
Excecpcin al agotamiento de la va previa en caso de incautacin de

bienes perecibles
[E]s necesario expresar que en el presente caso no cabe invocar la regla de agotamiento de las
vas previas prevista en el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, puesto que tratndose
en este caso de una incautacin de material perecible (), resulta de aplicacin lo estipulado en
el artculo 46, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, lo que torna innecesario el trmite
administrativo previo.
STC Exp. N 05411-2007-PA/TC, f. j. 1
d) Existencia de una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o litispendencia
Improcedencia por resolucin recada en un proceso constitucional

anterior regularizado
[Cuando] se pretende cuestionar lo resuelto en forma definitiva en un anterior proceso constitucional de amparo, el que, si bien en su fase inicial fue tramitado en forma irregular por las instancias nacionales, luego fue corregido y devuelto a la regularidad tras la intervencin de la instancia
supranacional de proteccin de derechos fundamentales, resulta de aplicacin al presente proceso
lo establecido en el numeral 6 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, conforme al cual
no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione lo resuelto en un anterior proceso
constitucional.
RTC Exp. N 00972-2008-PA/TC, f. j. 8
200

S
TENDENCIAS
1.7. Rechazo liminar
Trmite
El rechazo liminar significa que no existe proceso ni demandado por lo que por regla general la
resolucin de grado que declar improcedente liminarmente la demanda debiera ser, segn sea el
caso, confirmada por improcedente o revocada para que el juez de grado inferior la admita y le d
el trmite correspondiente.
RTC Exp. N 00479-2007-PA/TC, f. j. 2
[L]a alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados)
precedentes, lo que significa que no hay proceso y, por lo tanto, no existe demandado (emplazado). Por ello, cabe mencionar que si el superior revoca el auto venido en grado para vincular a
quien todava no es demandado porque no ha sido emplazado por notificacin expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trmite y
correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propsito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la intervencin de este tribunal en relacin especfica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil en su parte final que dice: Si la resolucin que declara la
improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos
para ambas partes, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda
y las posibilidades que seala para el superior ().[E]stando en facultad este tribunal solo
para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin embargo este
colegiado ha venido considerando que excepcionalmente podra ingresar al fondo, para darle la
razn al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o
edad avanzada del demandante ().
1.8. Sentencia
Ejecucin inmediata de la demanda declarada fundada
[C]abe precisar que en un proceso constitucional la sentencia estimatoria de primera instancia

debe ser ejecutada en forma inmediata y en sus propios trminos, esto es, desde la fecha en que le
es comunicada al emplazado por el rgano que emiti la sentencia, tal como lo dispone el artculo
22 del Cdigo Procesal Constitucional, lo cual implica que el juez constitucional debe verificar su
cumplimiento o, de ser el caso si se incumple, adoptar las medidas necesarias para la inmediata
ejecucin de lo ordenado.
RTC Exp. N 01140-2008-PHC/TC, f. j. 4
GACET
CETA
201

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Eficacia prospective overruling
[E]l prospective overruling, () consiste en un mecanismo mediante el cual todo cambio en la

jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con
posterioridad al nuevo precedente establecido. En el caso de autos el cuestionado Acuerdo del
Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura fue adoptado () y la resolucin () fue emitida
el 11 de octubre de 2002, es decir antes de la emisin de la sentencia que configura el nuevo
precedente, razn por la cual la demanda de autos no puede ser estimada.
STC Exp. N 01721-2008-PA/TC, f. j. 6
Diferencia entre ratio decidendi y obiter dictum
Y es que, a diferencia de los obiter dicta que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmacin o concrecin
de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculacin con el
decisum, adquiere tambin, al igual que este, fuerza vinculante para los tribunales y jueces
ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la
desestima.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 44
2. Recursos
2.1. Recurso de Agravio Constitucional (RAC)
Requisitos para la procedencia del RAC
[El Tribunal Constitucional] ha establecido que para la procedencia del recurso de agravio constitucional se requiere, adems de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional, a) que el referido medio impugnatorio est directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; b) que no sea manifiestamente infundado, y, c) que no est inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por
el Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 00097-2008-Q/TC, f. j. 4
Procedencia del RAC ante inobservancia del precedente vinculante
[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado
(), que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00097-2008-Q/TC, f. j. 1
202

S
TENDENCIAS
RTC Exp. N 00150-2008-Q/TC, f. j. 1

RTC Exp. N 00080-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00131-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00114-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00116-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00125-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00225-2007-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00098-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00112-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00123-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00223-2007-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00224-2007-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00226-2007-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00250-2007-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00130-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00073-2008-Q/TC, f. j. 1
2.2. Recurso de queja
Procedencia del recurso de queja
[C]on lo previsto en el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional y los artculos 54 a 56 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado tambin conoce del recurso
de queja interpuesto contra la resolucin denegatoria del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto verificar que esta ltima se expida conforme a ley. [A]l conocer el recurso de queja,
este Colegiado solo est facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores
a la antes sealada.
RTC Exp. N 00150-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
GACET
CETA
203

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
RTC Exp. N 00131-2008-Q/TC, f. j. 2

RTC Exp. N 00116-2008-Q/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 00223-2007-Q/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 00226-2007-Q/TC, 2 y 4
RTC Exp. N 00250-2007-Q/TC, ff. jj. 2, 6 y 7
RTC Exp. N 00130-2008-Q/TC, f. j. 2
3. Proceso de amparo
3.1. Amparo contra resoluciones judiciales
Impedimento de replantear lo resuelto en va ordinaria
[E]l amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que
contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin (...).
RTC Exp. N 01792-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 2979-2007-PA/TC, f. j. 9
Plazo para interponer demanda
[E]l numeral 44 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que, tratndose del proceso de
amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando
la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de
la resolucin que ordena se cumpla lo decidido (sic).
RTC Exp. N 2973-2007-PA/TC, f. j. 3
204

S
TENDENCIAS
Competencia
En [e]l artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional resulta evidente la incompetencia del
Juzgado ante quien se interpuso la demanda, toda vez que tratndose de una accin de amparo
contra resoluciones judiciales, se debi presentar la demanda ante la Sala Civil de turno de la
Corte Superior de Justicia respectiva. [E]l segundo prrafo del artculo 51 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que: Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial,
la demanda se interpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva
(...). [L]os recurrentes han interpuesto la demanda ante el Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, juzgado que resulta ser incompetente para tramitar el presente proceso constitucional; pues
se trata de un proceso de amparo contra resolucin judicial que, en atencin a lo dispuesto en el
artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional, debi ser interpuesto ante la Sala Civil de turno
de la Corte Superior de Lima.
RTC Exp. N 01349-2008-PA/TC, ff. jj. 3 al 5
Revisin de violacin de derechos fundamentales sustantivos
[E]l cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario si bien prima facie est
vedado de ser efectuado en un proceso de amparo, no lo est, por el contrario, cuando la resolucin judicial examinada ha incurrido de manera ostensiblemente manifiesta en la lesin del
derecho a una resolucin fundada en derecho o cuando trae consigo la lesin de un derecho
fundamental sustantivo. Sobre este ltimo extremo, () el cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario es posible en un proceso de amparo, siempre y cuando las resoluciones judiciales objetadas hayan afectado derechos fundamentales sustantivos, distintos a los
derechos fundamentales procesales.
RTC Exp. N 03663-2007-PA/TC, f. j. 2
Control constitucional de las resoluciones judiciales
Dicho canon interpretativo, (...) est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe
evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la
resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado.
(b) Examen de coherencia o racionalidad.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o
la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho
de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda
relacin alguna con el acto vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe
determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el
lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental
demandado.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 7
GACET
CETA
205

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
[E]l examen constitucional sobre el proceso judicial no solo hace justiciables los actos objeto de
controversia, sino tambin la aplicacin de una norma legal, en tanto causa de la lesin judicial in
iudicando o in procedendo. En el primer supuesto, para examinar si constitucionalmente existe
una falsa o errnea aplicacin o interpretacin de la ley al caso concreto y, en el segundo supuesto, para verificar constitucionalmente si se han producido vicios adjetivos de procedimiento que
afecten un derecho fundamental. No es lo mismo examinar judicialmente los hechos lesivos que
sostienen una demanda, que limitarse a enjuiciar si fue correcto o no el entendimiento de la ley por
el juez. () As, al Tribunal Constitucional no le corresponde pronunciarse sobre interpretaciones de la legalidad cuando no dependa de ellas, de manera directa, la realizacin del derecho
fundamental demandado.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 8
4. Proceso de cumplimiento
Objeto de proteccin
El artculo 200, inciso 6), de la Constitucin Poltica establece que la accin de cumplimiento
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo. Por su parte, el artculo 66, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional indica
que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad pblica renuente
se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 23 de setiembre
Finalidad
Dentro de su labor como supremo intrprete de la Constitucin es deber de este Tribunal velar
por la observancia de la finalidad del proceso de cumplimiento, esto es proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos ()
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, f. j. 2
4.1. Criterios de procedencia
Requisitos de la norma o acto administrativo
[S]e ha establecido que para que el cumplimiento de una norma legal, la ejecucin de un acto
administrativo y la orden de emisin de una resolucin o reglamento sean exigibles a travs del
proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato
contenido en aquellos deber reunir los siguientes requisitos mnimos comunes: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma
legal o del acto administrativo; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional. Excepcionalmente
podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no
requiera de actuacin probatoria.
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, f. j. 2
206

S
TENDENCIAS
Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden de
emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la
renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar
con los siguientes requisitos mnimos comunes:
a) ser un mandato vigente;
b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del
acto administrativo;
c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares;
d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y
e) ser incondicional.
Excepcionalmente podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no
sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber:
f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante;
g) permitir individualizar al beneficiario.
STC Exp. N 1209-2007-PC/TC, f. j. 3
[E]ste tribunal ha sealado que para que mediante un proceso de [cumplimiento] que, como se
sabe, carece de estacin probatoria, se pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso que,
adems, de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato previsto en la ley o en un
acto administrativo rena determinados requisitos; a saber: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un
mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) No estar
sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio
cumplimiento, y e) Ser incondicional; excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
RTC Exp. N 02844-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02455-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02614-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02747-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 01674-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 01676-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 03526-2007-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 01671-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02464-2008-PC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
207

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Este mismo [se] ha establecido que los requisitos mnimos exigidos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseado por la norma constitucional y por el Cdigo Procesal Constitucional, dado su carcter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas
generales cuyos mandatos no tienen las caractersticas mnimas requeridas, o de normas legales
superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a travs de las vas procedimentales especficas
(). Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden
de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la
renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar
con los siguientes requisitos mnimos comunes: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato
cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible
y obligatorio cumplimiento; e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems
de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: a) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b) Permitir individualizar al beneficiario.
STC Exp. N 01614-2007-PC/TC, ff. jj. 2 y 3
Requisito previo: reclamo previo
[C]onforme a lo establecido el artculo 69 del Cdigo Procesal Constitucional, (...) para la

procedencia del proceso de cumplimiento se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que
la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das
tiles siguientes a la presentacin de la solicitud. Asimismo, el artculo 70 del mismo cuerpo
normativo establece que No procede el proceso de cumplimiento: () 7) Cuando no se cumpli
con el requisito especial de la demanda previsto por el artculo 69 del presente cdigo () .
RTC Exp. N 06138-2007-PC/TC, f. j. 3
5. Proceso de hbeas corpus
Objeto de proteccin
[De conformidad con e]l artculo 200, inciso 1, de la Constitucin, el proceso de hbeas corpus
procede ante el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que
vulnera o amenaza la libertad individual, o los derechos constitucionales conexos. En este sentido, se advierte que el presente proceso constitucional de la libertad ampla su mbito de proteccin clsico hacia aquellos derechos como el debido proceso cuya vulneracin incida en la
libertad individual.
RTC Exp. N 00890-2008-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 00659-2008-PHC/TC, f. j. 3
La Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas
corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad individual a los derechos
208

S
TENDENCIAS
constitucionales conexos a ella. A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole
los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.
STC Exp. N 00849-2008-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 00971-2008-PHC/TC, f. j. 2
[S]egn lo dispuesto en el artculo 200, inciso 1 de la Constitucin, el hbeas corpus es un
proceso destinado a tutelar la libertad individual y derechos conexos. El debido proceso, en tanto
derecho conexo con la libertad individual, puede ser tutelado a travs del hbeas corpus siempre
que de su vulneracin se derive una restriccin de la libertad individual.
RTC Exp. N 04118-2007-PHC/TC, f. j. 2
Finalidad
[D]e conformidad con lo establecido por el artculo 200 inciso 1 de la Constitucin, el proceso
de hbeas corpus opera ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En
tal sentido, este colegiado considera que la apertura de un proceso penal no constituye en modo
alguno una afectacin o amenaza de afectacin contra el derecho a la libertad individual.
RTC Exp. N 01819-2008-PHC/TC, f. j. 3
Concepcin amplia
[L]a Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez, el Cdigo Procesal
Constitucional en el artculo 25, in fine, establece que el hbeas corpus tambin procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se
trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
RTC Exp. N 02143-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 02869-2008-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 02508-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 02527-2008-PHC/TC, f. j. 2
Procedencia ante afectacin de derechos conexos al derecho a la libertad individual
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin de los derechos a la libertad
GACET
CETA
209

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
personal e integridad personal, como ya se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexin
entre los hechos denunciados y el derecho fundamental a la libertad individual, o lo que es lo
mismo, que la afectacin del derecho constitucional conexo incida tambin negativamente en la
libertad individual; supuesto que en el presente caso no se configura, pues se advierte que los
hechos alegados por el accionante como lesivos de los derechos constitucionales invocados no
tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no determinan restriccin o limitacin
alguna de su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin resulta manifiestamente
incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.
RTC Exp. N 03185-2008-PHC/TC, f. j. 4
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori la presunta afectacin de los derechos conexos a la
libertad individual puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus conexo,
pues para su procedencia se requiere prima facie que cumpla con el requisito de la conexidad.
Este requisito comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de
suerte que los actos que dicen ser atentatorios a los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos al derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada
amenaza o vulneracin a los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus, la pretensin debe redundar en una amenaza o afectacin a la
RTC Exp. N 02527-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02143-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02869-2008-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 02508-2008-PHC/TC, f. j. 3
[S]egn lo dispuesto en el artculo 200, inciso 1 de la Constitucin, el hbeas corpus es un
proceso judicial destinado a tutelar la libertad individual y derechos conexos. El debido proceso
y tutela judicial efectiva, en tanto derechos conexos con la libertad individual, pueden ser tutelados a travs del hbeas corpus siempre que de la alegada vulneracin a estos derechos fundamentales se derive una restriccin de la libertad individual. En este sentido mediante el hbeas corpus
es posible cuestionar diversos actos procesales producidos al interior de un proceso penal siempre
que incidan negativamente en la libertad individual, tales como la sentencia cuando se condene a
una pena privativa de libertad, o la medida cautelar de detencin, el auto de apertura de instruccin (siempre que el mismo contenga alguna restriccin de la libertad).
RTC Exp. N 02212-2008-PHC/TC, f. j. 2
5.1.
Tipologa
5.1.1. Hbeas corpus restringido
[Cabe] precisar que el hbeas corpus restringido: Se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias, obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos,
configuran una seria restriccin para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no
210

S
TENDENCIAS
privarse de la libertad al sujeto, se le limita en menor grado. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibicin de acceso o circulacin a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control
migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc..
STC Exp. N 00849-2008-PHC/TC, f. j. 3
5.1.2. Hbeas corpus preventivo
Respecto al hbeas corpus preventivo, este podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello
ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia () [C]abe precisar que si bien
la actividad del fiscal est limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a
la autoridad judicial, esto es, la imposicin de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o
derechos conexos; sin embargo, la investigacin que el Ministerio Pblico realice puede concluir
en la formalizacin de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podra servir de importante
indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instruccin penal, el cual podra
ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir
que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y an encarcelado, lo que representa,
evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algn derecho conexo.
[E]l hbeas corpus preventivo es el proceso que (...) podr ser utilizado en los casos en que, no
habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de
que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia. Al respecto, es requisito
sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privacin de la libertad [personal o a
su agravio] se encuentren en proceso de ejecucin; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni
presunta .
STC Exp. N 00705-2008-PHC/TC, f. j. 4
5.2.Hbeas corpus contra resoluciones judiciales
Aplicacin del canon interpretativo de control de constitucionalidad

de resoluciones judiciales ante la indebida tipificacin de un ilcito penal
[R]especto al examen de razonabilidad en el presente caso, distinguimos que el Tribunal Constitucional asume competencia para revisar si objetivamente el proceso judicial es relevante para
resolver el derecho constitucional subjetivo demandado, particularmente en lo que concierne al
auto apertorio de instruccin del proceso, donde se concretara la principal lesin que configurara la indebida tipificacin del delito de uso indebido de informacin privilegiada. Sobre el examen de coherencia o racionalidad, se desprende del caso que el acto lesivo (es decir, la indebida
tipificacin del delito) se vincula directamente con el proceso o decisin judicial impugnada,
debido a que si el primero no se hubiera producido, no se habra extendido un auto de apertura de
instruccin contra el recurrente. Asimismo, acerca del examen de insuficiencia, cabe decir que
GACET
CETA
211

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
para cautelar el derecho fundamental vulnerado se requiere un acto cuya intensidad permita declarar la nulidad del auto de apertura de instruccin en el extremo que resulta lesivo, dejando a
criterio del juez ordinario, en caso que este lo considere adecuado, que se dicte un nuevo auto de
apertura de instruccin en el proceso.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, ff. jj. 12 al 14
Procedencia contra resoluciones judiciales firmes
[E]l Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso constitucional de

hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal
que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley
para impugnarla, o que, habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento judicial.
RTC Exp. N 01768-2008-PHC/TC, f. j. 5
6. Proceso de inconstitucionalidad
6.1. Inconstitucionalidad de normas derogadas
[E]l Tribunal Constitucional, al distinguir los conceptos de vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las normas, estableci determinadas reglas para la procedencia de una demanda de inconstitucionalidad contra leyes que hubieren sido derogadas. As, precis que: [L]a
declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser
sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera
una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b)
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede
alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia
penal o tributaria. [L]a derogacin de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda
evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho sustancialmente
distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos
(capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de
encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado,
en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional). [B]ajo ciertas circunstancias, tambin una norma que ya no est vigente puede
ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando ella todava produce efectos
jurdicos en situaciones pasadas que pueden ser objeto de procedimientos judiciales, o cuando se
trata de normas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regulaciones para el
mbito de los rganos estatales, mientras esas regulaciones sean an de importancia en la esfera
de la organizacin estatal.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 1
212

S
TENDENCIAS
6.2.Sentencias de inconstitucionalidad
Lmites a la expedicin de sentencias interpretativas o integrativas
En el ordenamiento jurdico peruano, pese al escaso nmero de sentencias interpretativas expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha establecido expresamente sus lmites en la expedicin de tales sentencias () Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene tambin
en las disposiciones de esta a sus lmites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal
Constitucional sea el supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 y 202 de la Constitucin
y 1 de la Ley N 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), en nada relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin.
As como la fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son las
que, en ltima instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances
y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin nimo exhaustivo, los lmites al dictado de
las sentencias interpretativas o integrativas denominadas manipulativas (reductoras, aditivas,
sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes: a) En ningn caso vulnerar el
principio de separacin de poderes, previsto en el artculo 43 de la Constitucin. Esto significa
que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Repblica de crear derecho ex novo
dentro del marco constitucional (artculos 90 y 102, inciso a, de la Constitucin), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de
una derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas
por el Parlamento conforme a ellas. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretizacin de normas surja de una interpretacin o analoga secundum constitutionem. b) No cabe
dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir
de una adecuada interpretacin del texto constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico, exista ms de una manera de cubrir el vaco normativo que la declaracin de
inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la Repblica
y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales que permitan
reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que solo compete a
este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo
prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones. c) Solo cabe dictarlas con
las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es
decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad
de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado Social y Democrtico de Derecho. d)Solo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente
las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo dems, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este
Tribunal ha debido acudir a su emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI,
entre otras). De este modo, su utilizacin es excepcional, pues, como se dijo, solo tendr
lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud. e) La emisin de estas sentencias requiere de la
mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 31
GACET
CETA
213

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Triple identidad de las sentencias de inconstitucionalidad
[E]l particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad:
fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos. La afirmacin de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa juzgada, tiene efectos
vinculantes u obligatorios para los poderes pblicos, se deriva del carcter general que produce
los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitucin (artculo 204), y
con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que Las sentencias del
Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes pblicos.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 42
Calidad de cosa juzgada
La afirmacin de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa

juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes pblicos, se deriva del carcter
general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitucin
(artculo 204), y con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que Las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a
todos los poderes pblicos. Los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo en cuanto al fallo,
como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando tambin los fundamentos jurdicos en
virtud de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado ha sostenido
que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de
inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto a
los argumentos ratio decidendi que constituyen su fundamentacin ().
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 44
Vinculacin a todos los poderes pblicos
La vinculacin de los poderes pblicos a las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como
finalidad no solo la eliminacin de concretos conflictos jurdicos que tambin es funcin del valor
de la cosa juzgada, sino ante todo tiene una funcin interpretativa en cuanto instrumento para
asegurar la conformidad de los poderes pblicos a los dictados constitucionales a travs de su
vinculacin a la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional.
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 46
Efectos de las sentencias - vacatio sententiae
En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe
mencionar que el artculo 204 de la Constitucin establece que: La sentencia del tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la
publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal
que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Como lo ha sostenido este
colegiado (), ms all de su distinta valoracin, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son
sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el
214

S
TENDENCIAS
Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos que podra
generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley,
tendindose a aplazar o suspender los efectos de esta.
Justificacin de la postergacin de los efectos de las sentencias de

incosntitucionalidad - horror vacui
[L]os efectos naturales de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: eliminar las
leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todava ms perjudiciales para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y estimatorias, de las
manipulativas, aditivas o sustitutivas, est all para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la
laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar ms inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar, por otra parte, a la declaracin de inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitacin de sus efectos temporales ().
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC, f. j. 50
GACET
CETA
215
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Comentario a la sentencia recada en

el Exp. N 2725-2008-HC/TC
El principio de ne bis in idem y su vigencia en los
dictmenes emitidos por el Ministerio Pblico
Carlos VILLARROEL QUINDE*
RESUMEN
Partiendo de una sentencia reciente, el presente trabajo analiza el criterio del Tribunal Constitucional respecto al control constitucional de la
actividad del Ministerio Pblico, refirindose especialmente a la sujecin de los fiscales al debido proceso en la fase de investigacin preliminar. Con respecto al principio ne bis in idem, se seala que debe variarse el criterio del colegiado, para admitirse la plena vigencia del
mencionado principio en caso de que la fiscala considere que los hechos investigados no son delictivos y que el pronunciamiento adquiera
el carcter de cosa decidida.
I. HECHOS DE LA SENTENCIA
El demandante y los favorecidos interponen

demanda de hbeas corpus, cuestionando la resolucin de fecha 21 de noviembre de 2007
expedida por la Sexta Fiscala Provincial Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, mediante la cual se inicia investigacin preliminar en su contra. Alegan que los
delitos por los cuales vienen siendo investigados (asociacin ilcita, corrupcin de funcionarios, fraude procesal y lavado de activos) ya haban sido anteriormente conocidos y desestimados por la Dcimo Tercera Fiscala Provincial
Penal de Lima, la cual fue confirmada por la
Quinta Fiscala Penal Superior; de lo cual sostienen que el inicio de la investigacin preliminar en su contra atenta contra el principio de ne
bis in idem.
II. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS
ACTOS DEL MINISTERIO PBLICO EN
LA ETAPA DE INVESTIGACIN PRELIMINAR
Antes de empezar a analizar la sentencia sealada, previamente se definir el concepto de

investigacin preliminar, as como sus alcances dentro del proceso penal; ello, con la intencin de que podamos delimitar en estricto la
situacin en la cual presuntamente se vendra
Bachiller en Derecho por la PUCP. Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 en la facultad de Derecho de la PUCP.
GACET
CETA
219
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES

AL PENAL
PROCESAL
vulnerando los derechos de los

demandantes.
en el inciso 4 del artculo 159

de la Constitucin2. Por su parte, Cubas Villanueva3 es de la
Con el trmino de
1. Investigacin prelimiopinin de que la fase de ininvestigacin prelinar: definicin
minar se denomina a
vestigacin preliminar o prejuCon el trmino de investigaaquella etapa anterior
risdiccional se infiere ms bien
cin preliminar se denomina
al inicio formal del proa partir de lo estipulado en el
a aquella etapa anterior al iniceso penal y bajo la
artculo 94 inciso 2 de la Ley
cio formal del proceso penal y
conduccin exclusiva
Orgnica del Ministerio Pblidel Ministerio Pblico,
bajo la conduccin exclusiva
co, que permite que el fiscal
que tiene como objeto
del Ministerio Pblico, que tiepueda iniciar investigacin
la
bsqueda
de
elene como objeto la bsqueda de
mentos probatorios supolicial con la intencin de reelementos probatorios sufificientes a fin de que el
unir prueba indispensable rescientes a fin de que el fiscal
fiscal formalice una depecto de la presunta comisin
formalice una denuncia ante el
nuncia ...
del evento delictivo del que tieaparato jurisdiccional estatal,
ne conocimiento4. Dentro de
lo que finalmente generar que
esa lnea, el Tribunal Constiel rgano judicial inicie protucional tambin ha manifestaceso penal en contra del presunto autor o autores del hecho delictivo. Asi- do en la sentencia recada en el Exp. N 2521mismo, con respecto al inicio e investigacin 2005-HC/TC (caso Gonzales Arribasplata, funde esta etapa procesal, de acuerdo con San Mar- damento jurdico 8) que a pesar de que la ley protn Castro1, cuando el Cdigo de Procedimien- cesal penal no establece lmites respecto de la intos Penales de 1940 reconoci a la Polica Ju- vestigacin preliminar, ni plazos ni procedimiendicial como rgano auxiliar de la justicia penal to alguno, no cabe duda que la actividad investiencargada de investigar los delitos y faltas (ar- gatoria del Ministerio Pblico cesa con la asuntculo 59), as como de emitir un documento cin del juez penal en la direccin de la causa.
denominado atestado policial, en donde consten sus apreciaciones finales sobre los hechos Conviene sealar adems que la etapa en men(artculo 60) reconoci de manera implcita cin tiene por finalidad causar conviccin en el
una etapa anterior a la judicial denominada in- Ministerio Pblico de que los hechos denunvestigacin policial. Posteriormente, con el ciados posiblemente configuran una actividad
surgimiento del Ministerio Pblico como rga- delictual, sin que se llegue a precisar de manera
no constitucional en la Norma Fundamental de indubitable la responsabilidad penal del incul1979, y de acuerdo con las funciones encomen- pado, dado que dicha evaluacin corresponder
dadas por la Carta Magna, se coligi que dicho realizarla en su oportunidad al rgano jurisdicente controlaba la referida investigacin poli- cional5. En tal sentido, el Ministerio Pblico
cial, pudiendo inclusive realizar por s mismo tiene la posibilidad de realizar, con auxilio de
las investigaciones del delito, lo cual se plasm la Polica Nacional del Per, las indagaciones
1
2
3
4
5
220
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, segunda edicin, Grijley, Lima, 2003, pp. 458-459.
Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico: () 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la
Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor: El Ministerio Pblico y la investigacin preparatoria. En: AA.VV. El nuevo proceso penal. Palestra, Lima, 2005, pp. 232-233.
Artculo 94.- Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal: () 2. () Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede,
alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor ().
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Exp. N 2928-2002-HC/TC (caso Martnez
Candela, f. j. 2) que las investigaciones que realiza el Ministerio Pblico durante la etapa de investigacin preliminar no tienen el
propsito de sancionar a los sujetos a ella, sino solo de determinar si existen indicios suficientes de la comisin de un delito que
ameriten la formalizacin de una denuncia penal ante el juez penal competente.
ANLISIS Y CRTICA
necesarias respecto de los hechos denunciados,

a fin de poder recabar un acervo probatorio
mnimo en donde se determine de manera preliminar la comisin de un delito, as como la
autora de este. Finalizadas las actuaciones dispuestas por el rgano fiscal, y si de dichas diligencias es posible que el fiscal advierta la existencia de indicios razonables de la comisin de
un hecho delictivo, se formalizar la denuncia
penal respectiva ante el juez penal, quien podr decretar el inicio del proceso penal si es
que se cumplen todos los requisitos previstos
en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales (esto es, que existan suficientes elementos probatorios que acrediten la realizacin del
evento criminal, que se haya individualizado a
los autores de dicho ilcito y que la accin penal respecto de los delitos denunciados no haya
prescrito).
2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el presente caso
De manera previa conviene afirmar lo sealado por la sentencia bajo anlisis, en el sentido
de que el Ministerio Pblico debe de realizar
las labores encomendadas en el artculo 159 de
la Carta Magna (entre las que destaca esencialmente la de promocin de la accin penal en
defensa de la legalidad, y de representacin de
los intereses de la sociedad) en armona con los
valores y principios contenidos en ella misma6.
Ello se entiende, claro est, en tanto poder constituido que tiene la obligacin de sujetarse a lo
dispuesto por la Norma Fundamental, la cual
configura un modelo de Estado Constitucional
y Democrtico de Derecho que tiene como misin esencial la supremaca jurdica de la Constitucin, as como la tutela de los derechos fundamentales.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho al debido proceso tambin
tiene vigencia dentro del mbito de la investigacin prejurisdiccional o preliminar, toda vez
que en dicha etapa procesal el rgano fiscal realiza actividades de investigacin con la intencin de averiguar si es que, en efecto, se ha llegado a configurar un delito; en tal sentido, la
participacin del sujeto sobre el cual pesa la
imputacin resulta decisiva para el esclarecimiento de los hechos, por lo que debe de asegurarse su presencia activa en la realizacin de
las diligencias ordenadas por el Ministerio Pblico, respetando en todo momento sus derechos fundamentales7. Asimismo, conviene indicar adems que la vigencia del derecho al
debido proceso dentro de la etapa de investigacin preliminar se encuentra condicionada por
los fines que persigue dicha fase procesal (la
cual, como se ha sealado reiteradamente, consiste en causar conviccin en el rgano fiscal
respecto de la posible comisin de un delito);
en otros trminos, no todas las garantas que
conforman el derecho al debido proceso van a
ser aplicables dentro de dicha etapa: a modo de
ejemplo es preciso sealar que el sujeto inculpado dentro de una investigacin preliminar tiene derecho a que esta se realice dentro de un
plazo razonable, tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en
el Exp. N 5228-2006-HC/TC (caso Gleiser
Katz); sin embargo, no se exige al inculpado
que cuente con abogado defensor al momento
de rendir su manifestacin policial, toda vez que
ello no constituye un requisito indispensable
para la validez de dicha diligencia, a diferencia
de lo acontecido dentro de la etapa de instruccin judicial (lo que no quiere decir, en modo
alguno, que se avale un estado de indefensin).
Sin embargo, consideramos que existen dos
pronunciamientos en la sentencia bajo anlisis
que merecen ser analizados detenidamente en
las lneas que siguen: a) el procedimiento de
Cabe sealar adems que el Tribunal Constitucional se manifest en el mismo sentido en la STC recada en el Exp. N 52252007-HC/TC, (caso Juan Jos Torres Medina, f. j. 2); Exp. N 6204-2006-HC/TC (caso Jorge Samuel Chvez Sibina, f. j. 7); Exp.
N 5228-2006-PHC/TC (caso Samuel Gleiser Katz, f. j. 3).
En dicho sentido se pronuncia la STC recada en el Exp. N 1762-2007-HC/TC (caso Alejandro Toledo Manrique, f. j. 8); Exp.
N 6167-2005-HC/TC (caso Fernando Cantuarias Salaverry, f. j. 32); Exp. N 1268-2001-HC/TC (caso Socorro Vallejo Cacho de
Valdivia, f. j. 3); Exp. N 2521-2005-PHC/TC (caso Csar Gonzales Arribasplata, f. j. 5); Exp. N 7514-2005-PHC/TC (caso Juan
Brush Vargas, f. j. 3).
GACET
CETA
221

AL PENAL
PROCESAL
investigacin preliminar y su relacin con el

hbeas corpus preventivo; y b) la vigencia
del principio de ne bis in idem en los dictmenes emitidos por el Ministerio Pblico.
A.Procedimiento de investigacin preliminar y su relacin con el hbeas corpus preventivo
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 2663-2003-HC/TC (caso

Eleobina Aponte Chuquihuanca, fundamento
jurdico 6), estableci las diversas modalidades
de hbeas corpus que se podan presentar a partir de los casos concretos. En esa lnea, el mximo intrprete de la Constitucin seal que el
hbeas corpus de tipo preventivo era aquella
modalidad que tena como fin tutelar aquellos
casos en los que si bien no se ha producido una
privacin de la libertad, existe, empero, la amenaza de que ello ocurra. Conviene precisar adems que, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 2 de la Ley N 28237 - Cdigo Procesal
Constitucional, para que la amenaza sea tutelada en sede constitucional, esta debe ser cierta e
inminente: a) cierta, en el sentido de que exista
un conocimiento seguro y claro de la amenaza a
la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones, y; b) inminente, referida a que el acto
presuntamente vulnerador de la libertad est por
suceder prontamente o en proceso de ejecucin,
sin que se tomen en cuenta los simples actos preparatorios (Cfr. STC. Exp. N 2435-2002-HC/
TC, caso Benites Vsquez, fundamento jurdico
2; Exp. N 0008-2005-HC/TC, caso Valera Caldern, fundamento jurdico 3).
Sobre la base de ello, en el fundamento jurdico N 11 de la sentencia bajo comentario, el
mximo intrprete de la Constitucin seala que
() la investigacin que el Ministerio Pblico realice puede concluir en la formalizacin
de una denuncia ante el Poder Judicial, la que
podra servir de importante indicativo para el juez
al momento de decidir sobre la apertura de instruccin penal, el cual podra ser inducido a
222
error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el
presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aun encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del
derecho a la libertad individual o algn derecho conexo (el resaltado es nuestro). De ello
podemos sealar lo siguiente:
(1) El tribunal asume que la instauracin de una
investigacin preliminar constituye una
amenaza cierta e inminente de la libertad
individual, toda vez que de ella puede concluir una denuncia penal fraudulenta que
accione al aparato judicial a tramitar la causa, reafirmando, de esta manera, el criterio
sealado de manera tmida en la sentencia
recada en el Exp. N 6167-2005-HC/TC
(caso Cantuarias Salaverry, fundamento jurdico 40)8. Al respecto, consideramos que
dicha situacin no constituye, de acuerdo
con lo expuesto anteriormente, un hecho
cierto e inminente que vulnere la libertad
individual. Y ello en la medida que el propio rgano fiscal de acuerdo con las atribuciones conferidas constitucionalmente puede optar por no formular denuncia penal si
es que no se evidencia de los hechos investigados la presencia de un delito, o si es que
no existen suficientes medios probatorios
que acrediten su comisin o la identidad de
los autores. Asimismo, formulada la denuncia fiscal, el propio rgano jurisdiccional
cuenta con discrecionalidad para decidir por
no abrir instruccin si es que no se cumplen
con los requisitos previstos en el artculo 77
del Cdigo de Procedimientos Penales (esto
es, que existan suficientes elementos probatorios que acrediten la realizacin del
evento criminal, que se haya individualizado a los autores de dicho ilcito y que la accin penal respecto de los delitos denunciados no haya prescrito). En tal sentido, podemos afirmar que el inicio de la investigacin
Asimismo, conviene sealar que en la referida sentencia el Tribunal Constitucional determin que no era posible interponer un
hbeas corpus de tipo reparador contra actos del Ministerio Pblico, ya que este rgano constitucional no tiene la potestad para
restringir la libertad individual de las personas.
ANLISIS Y CRTICA
preliminar por s misma no

constituye un acto cierto e
inminente del derecho a la
libertad individual, por lo
que nos encontramos en
desacuerdo con la postura
adoptada por el Tribunal
Constitucional.
En suma, consideramos que la sentencia no

fundamenta de manera
adecuada la razn por la
cual el proceso de hbeas corpus debe entrar
a analizar los actos emitidos por el Ministerio
Pblico durante la investigacin preliminar.
(2) Por otro lado, y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, de la redaccin del
prrafo sealado no queda
claro en qu consiste para
el tribunal el acto que finalmente configurara en el
presente caso la amenaza cierta e inminente
en contra de la libertad. En tal sentido, se
podran inferir dos posibles opciones que
el Tribunal Constitucional habra asumido:
a) que la instauracin del proceso penal en
s mismo constituya la violacin de la libertad individual; b) que la medida coercitiva
dictada dentro del proceso penal sea el hecho que configure la vulneracin. Al respecto, consideramos que no podra ser la primera opcin sealada, dado que el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia
ha afirmado que el hecho de que una persona se encuentre sujeta a un proceso penal
con mandato de comparecencia simple no
supone una restriccin o limitacin alguna
del derecho a la libertad individual, por lo
que dicha pretensin es improcedente9. Por
otro lado, la segunda opcin implica un
mayor grado de discrecionalidad por parte
del rgano jurisdiccional, dado que no solo
tiene que analizar los supuestos previstos
en el mencionado artculo 77 del Cdigo
de Procedimientos Penales, sino que para
dictar una medida coercitiva de la libertad
tambin debe evaluar los supuestos previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal - Decreto Legislativo N 138 (suficiencia probatoria de la comisin del delito,
prognosis de pena mayor a un

ao de pena privativa de libertad y suficiencia probatoria
que demuestre que el procesado puede eludir la accin de
la justicia o perturbar la actividad probatoria); lo que en
definitiva no configura en
modo alguno un hecho cierto e inminente en los trminos del tribunal.
En suma, consideramos que la

sentencia no fundamenta de
manera adecuada la razn por
la cual el proceso de hbeas
corpus debe entrar a analizar los actos emitidos
por el Ministerio Pblico durante la investigacin preliminar. Al respecto, es preciso recordar que de conformidad con el artculo 200 inciso 1 de la Constitucin, el proceso constitucional de hbeas corpus procede ante cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o
amenace la libertad individual o derechos conexos a ella, por lo que para solicitar la tutela de
un derecho fundamental mediante el referido
proceso de debe de alegar en el caso concreto,
esencialmente, la afectacin de la libertad individual. En consecuencia, no basta alegar que el
hbeas corpus procede ante cualquier autoridad,
funcionario o persona para fundamentar su aplicacin contra los actos emitidos por el Ministerio Pblico (dado que los otros procesos constitucionales, como el amparo, tambin pueden ser
invocados por hechos cometidos por cualquier
autoridad, funcionario o persona).
Asimismo, cabe sealar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre
este punto (control de los actos emitidos por el
Ministerio Pblico) es casi unnime, en el sentido de manifestar que la actividad de este rgano constitucional autnomo nicamente es
postulatoria, sin que se encuentre investido de la
potestad necesaria para poder dictar medidas
Cfr. STC Exp. N 2571-2008-HC/TC, caso Cragg Campos, fundamento jurdico 4; Exp. N 1089-2008-HC/TC, caso Huamn
Rivera, fundamento jurdico 3; Exp. N 6172-2007-HC/TC, caso Manrique Antayhua, fundamento jurdico 3; Exp. N 6251-2007HC/TC, caso Zegarro Pezo y otro, fundamento jurdico 3; entre otros.
GACET
CETA
223

AL PENAL
PROCESAL
restrictivas de la libertad sobre los sujetos a los

cuales investiga (lo que constituye ms bien
atribucin del rgano jurisdiccional), por lo que
la pretensin alegada no poda ser analizada
mediante un proceso de hbeas corpus al no
incidir en la libertad individual10. Excepcionalmente, el tribunal se ha pronunciado de fondo
en determinados casos referidos a la actividad
del Ministerio Pblico durante la fase de investigacin preliminar (Cfr. STC. Exp. N 62042006-HC/TC, caso Chvez Sibina; Exp. N 52282006-HC/TC, caso Gleiser Katz), sin que en
ninguno de ellos se haya argumentado de manera adecuada la razn por la cual el hbeas
corpus debe ser la va adecuada para tutelar
estos casos (llegando inclusive a declarar fundada la pretensin)11. Consideramos, en ese sentido, que el proceso de amparo puede resultar
la va constitucional idnea para cuestionar aspectos referidos al debido proceso durante la
etapa de investigacin preliminar, ya que no se
requiere probar afectacin o amenaza alguna
en contra de la libertad (esto es, la tutela del
derecho al debido proceso se realiza de manera
abstracta), tal como se advierte del artculo 200
inciso de la Constitucin, as como del artculo
4 del Cdigo Procesal Constitucional.
En conclusin a lo expuesto, podemos inferir
que la actividad del Ministerio Pblico durante
la investigacin preliminar no incide en la libertad individual, dado que carece de la potestad para dictar medidas coercitivas en contra
de la libertad individual. Asimismo, la instauracin de una investigacin prejurisdiccional no
10
11
12
13
224
implica, en modo alguno, una amenaza cierta e

inminente contra la libertad, por lo que nos encontramos en desacuerdo con la sentencia bajo
anlisis. Sin embargo, y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, coincidimos con un sector de la doctrina que afirma que dentro de dicha etapa cabra accionar excepcionalmente un
proceso de habeas corpus de carcter restringido, el cual tutela aquellos actos que configuran molestias contra la libertad individual (reconocido en el artculo 25 inciso 13 del Cdigo
Procesal Constitucional). Ello en la lgica de
que si bien el representante del Ministerio Pblico no puede imponer medidas coercitivas
sobre los sujetos investigados, s puede generar perturbaciones contra la libertad individual
mediante la realizacin de constantes diligencias, seguimientos y citaciones (con la colaboracin de la Polica Nacional), que carezcan de
sentido y motivacin12.
B.Principio de ne bis in idem en los dictmenes emitidos por el Ministerio
Pblico
El principio de ne bis in idem, si bien no se

encuentra reconocido de manera expresa en
nuestra Constitucin, forma parte del derecho
al debido proceso (artculo 139, 3)13. Asimismo, cabe sealar que su contenido puede ser
definido a partir de lo previsto tanto en el artculo 14 inciso 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento
Cfr. STC. Exp. N 7136-2006-PHC/TC, caso Daga Falcn, f. j. 4; Exp. N 397-2007-PHC/TC, caso Prez Orellana f. j. 3; Exp.
N 561-2007-PHC/TC, caso Zevallos Gonzales, f. j. 3; Exp. N 8263-2005-PHC/TC, caso Vidal Rucabado, f. j. 2; Exp. N 29522005-PHC/TC, caso Correa Campos, f. j. 4; Exp. N 3960-2005-PHC/TC, caso Colonio Artega, f. j. 8; Exp. N 5570-2007-HC/TC,
caso Charca Rodrguez, f. j. 3; Exp. N 5465-2007-HC/TC, caso Aroni Quispe, f. j. 4; Exp. N 5610-2007-HC/TC, caso Herrera
Cuntti y otros, f. j. 3, entre otros.
En la STC Exp. N 6204-2006-HC/TC (caso Chvez Sibina), el tribunal seal de manera expresa que el caso analizado no
implicaba una restriccin en contra de la libertad individual del demandante; en el Exp. N 5228-2006-HC/TC (caso Gleiser Katz)
el tribunal nicamente invoc la afectacin del derecho al debido proceso del demandante en la fase de investigacin preliminar,
sin mencionar en qu manera se haba producido la afectacin de la libertad individual del recurrente.
SUREZ LPEZ DE CASTILLA, Camilo. El hbeas corpus contra irregularidades cometidas por el Ministerio Pblico en el
marco de la investigacin preliminar. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 1, N 3, marzo del 2006, pp. 165-170.
La doctrina viene sealando que si bien los derechos fundamentales constituyen un lmite a la actividad punitiva del Estado, ello
no resulta suficiente garanta para los justiciables, por lo que progresivamente se han ido incorporando al ordenamiento jurdico
diversos principios penales a partir de la jurisprudencia, entre las que se encuentra el ne bis in idem. Al respecto, ver en: ADRIN
CORIPUNA, Javier: La configuracin del principio ne bis in idem en el proceso de hbeas corpus. En: En defensa de la libertad
personal: estudios sobre el hbeas corpus. Palestra, Lima, 2008, pp. 215-216.
ANLISIS Y CRTICA
penal de cada pas), as como por el artculo 8

inciso 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (El inculpado absuelto por una
sentencia firme no podr ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos), los cuales son
aplicables a nuestro ordenamiento jurdico en
virtud de lo dispuesto por la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin14. Por otro
lado, la doctrina ha sealado que este principio
se relaciona con otros principios constitucionales: con el principio de proporcionalidad (en
la medida que sancionar dos o ms veces a una
misma persona por los mismos hechos resulta
ser desproporcionado); con el principio de legalidad penal (en estricto, en lo que se refiere
a las dimensiones de lex certa y lex praevia, las
cuales permiten que los ciudadanos tengan un
conocimiento anticipado y concreto del contenido de la reaccin punitiva del Estado ante la
eventual comisin de un hecho antijurdico)15;
y con el principio de interdiccin de la arbitrariedad (en concreto, la prohibicin de la arbitrariedad por parte de los poderes pblicos
durante su actuacin)16.
Asimismo, tal como ha sido sealado en la sentencia recada en el Exp. N 2050-2002-AA/
TC (caso Ramos Colque), el principio en mencin tiene una doble dimensin: una sustantiva, que garantiza que una persona no sea sancionada dos o ms veces por un mismo hecho;
y una procesal, que exige ms bien que una
persona no pueda ser procesada o juzgada dos
o ms veces por un mismo hecho; adems, para
su aplicacin al caso concreto se requiere la
aplicacin del test de la triple identidad: identidad de la persona perseguida (eadem persona),
identidad del objeto de persecucin (eadem res)
e identidad de la causa o fundamento de persecucin (eadem causa petendi).
14
15
16
En el caso concreto, el Tribunal Constitucional

vari su doctrina jurisprudencial referida al principio de ne bis in idem en los dictmenes del
Ministerio Pblico. As, si bien se mantiene la
regla general establecida en la sentencia recada en el Exp. N 6081-2005-HC/TC (caso Esquivel Cornejo) referida a que las resoluciones
emitidas por el Ministerio Pblico sobre la formalizacin de denuncia penal no revisten en
modo alguno la calidad de cosa juzgada, por lo
que la persona sobre la cual se ha desestimado
una denuncia fiscal puede nuevamente volver a
ser juzgada por el Ministerio Pblico por los
mismos hechos (especialmente, en caso de que
existan nuevos medios probatorios que acrediten la comisin del delito materia de investigacin); dicha regla tendr su excepcin en aquellos casos en los cuales el rgano fiscal haya
desestimado la denuncia penal al considerar que
los hechos investigados, a su parecer, no constituyen delito (en virtud de ser el nico rgano
capaz de ejercitar la accin penal, de conformidad con el artculo 159 de la Constitucin,
as como porque sus fallos pueden llegar a revestir la calidad de cosa decidida). Asimismo,
el mximo intrprete de la Constitucin aplic
el test de la triple identidad al mencionado caso,
concluyendo que, si bien no existen las mismas
partes (lo cual puede resultar inexigible atendiendo a que el fiscal ha considerado que los
hechos no constituyen delito), los hechos materia de investigacin son los mismos, adems
de que en ambos casos los bienes jurdicos implicados estn referidos a la Administracin
Pblica. En conclusin, para el Tribunal Constitucional, en el presente caso se habra vulnerado el principio de ne bis in idem.
Respecto a dicho pronunciamiento, es preciso
sealar lo siguiente:
La IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internaciones sobre las mismas materias ratificados por el Per.
El principio de legalidad penal, reconocido en el artculo 2.24.d de la Constitucin, establece a su vez diversas garantas o
dimensiones a saber: lex praevia, o prohibicin de retroactividad de la ley penal; lex stricta o prohibicin de analoga; lex scripta
o prohibicin de otro derecho que no sea el escrito, y; lex certa o prohibicin de clusulas penales indeterminadas.
ADRIN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., pp. 216-217.
GACET
CETA
225

AL PENAL
PROCESAL
a) En lo que se refiere a la aplicacin del principio de ne bis in idem a los dictmenes

emitidos por el Ministerio Pblico referidos a formular denuncia penal: dicha posibilidad es viable, en tanto la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
el Informe N 1/95 relativo al caso N 11.006
de fecha 7 de febrero de 1995 determin
que la resolucin fiscal mediante la cual se
decide no formalizar denuncia penal respecto de determinados hechos al no tipificar
ningn delito, que adquiera adems el carcter de inmutable e irreproducible, prohbe una nueva investigacin sobre los hechos
pronunciados, ya que de lo contrario vulnerara el principio de ne bis in idem17. Asimismo, la doctrina ya vena sealando dicho criterio, como refiere Caro Coria, en el
sentido de que si bien los pronunciamientos con calidad de cosa decidida que desestiman la formalizacin de una denuncia penal determinan la prohibicin de volver a
investigar nuevos hechos, ello no ser posible en los casos en que: a) se aporten nuevos elementos probatorios respecto de la
comisin del hecho delictivo, y b) se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada18. En consecuencia,
la postura asumida por el Tribunal Constitucional es vlida, toda vez que el Ministerio Pblico podr analizar de acuerdo con
la investigacin que realice respecto de los
hechos denunciados, si en efecto se advierte la posible comisin de un hecho delictivo, para de esta manera solicitar la intervencin del Poder Judicial; y en el caso contrario, de no evidenciarse la comisin de un
injusto, abstenerse de formalizar denuncia
penal, impidiendo adems que dichos hechos sean nuevamente investigados. De ese
17
18
19
226
modo, se establece un doble beneficio: a)

para la seguridad jurdica de los justiciables,
ya que va a impedir que se encuentren sometidos de manera indefinida frente a los
rganos de persecucin y sancin del delito; y b) para el propio Estado, quien de esa
manera va a agilizar la carga procesal existente, toda vez que se va a centrar en resolver los casos respecto de los cuales s es
posible evidenciar la comisin de un delito,
dando, de esta manera, un mejor uso a los
recursos estatales. Sin embargo, reiteramos
nuestra posicin anterior en el sentido de
considerar que la actividad del Ministerio
Pblico durante la investigacin preliminar
en principio no incide en modo alguno en la
libertad individual, por lo que no resulta la
va constitucional idnea para analizar este
tipo de casos; en tal sentido, el Tribunal
Constitucional ha sealado en reiterada y
reciente jurisprudencia que no cabe analizar el principio de ne bis in idem respecto
de pronunciamientos del rgano fiscal19, por
lo que es recomendable que se uniformice
la jurisprudencia respecto de dicho tema.
b) En lo que respecta al anlisis de la triple
identidad: consideramos que el examen realizado por el tribunal no es correcto debido
a que: i) se desestima la identidad de partes
aduciendo que dicho requisito no es exigible al existir un pronunciamiento desestimando la denuncia penal por no evidenciarse la comisin de un delito; sin embargo, el
hecho de que las conductas realizadas por
sujetos determinados no configuren delito
no implica en modo alguno que a partir de
los hechos investigados se advierta posteriormente la participacin delictiva de terceras personas que no estuvieron implicadas en la primera investigacin. Asimismo,
Ver en: www1.umn.edu/humanrts/cases/S-1-95-peru.htm.

SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 495. Citado en: CARO CORIA, Dino. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario. Palestra, Lima, 2006,
pp. 327-328.
Cfr. STC. Exp. N 890-2008-HC/TC, caso Auguren Anselmi; Exp. N 154-2008-HC/TC, caso Fontanellas Bobo; Exp. N 19582008-HC/TC, caso Noriega Brandon y otro; Exp. N 2508-2008-HC/TC, caso Arvalo Ramrez y otro; Exp. N 5444-2006-HC/TC,
caso Octavio Granda Alva; entre otros.
ANLISIS Y CRTICA
consideramos pertinente reiterar lo ya sealado en el presente trabajo, en el sentido

de que la fase de investigacin preliminar
tiene por objeto indagar sobre la posible
comisin de un delito, por lo que no se exige una exhaustiva y pormenorizada investigacin. De esa manera, respecto a este punto, consideramos preocupante el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, ya que
podra llevar a institucionalizar la impunidad; ii) la identificacin respecto a la identidad de la causa de persecucin con los
mismos bienes jurdicos. Sobre ello consideramos que dicho anlisis confirma el criterio asumido por el tribunal referido a que
el requisito de identidad de fundamento o
causa se encuentra referida a la identidad
del bien jurdico lesionado. No obstante ello,
cabe sealar que desde la doctrina existen
cuestionamientos respecto a la identificacin sealada anteriormente (esto es, igualdad de fundamento con igualdad de bien
jurdico), en la medida de que dicha opcin
resulta insuficiente ya que no contempla
todas las situaciones posibles en las que se
alega la afectacin del ne bis in idem20, especialmente en aquellos casos en los que el
hecho cometido configura tanto un delito
como una infraccin administrativa. Ello, en
razn de que la infraccin administrativa, a
diferencia del delito, no se configura sobre
la base del principio de lesividad, sino que
obedece a razones de ndole tcnico, sobre
determinados sectores de la administracin
pblica, y esencialmente bajo un esquema
de responsabilidad objetiva.
III. CONCLUSIONES
1. La sentencia bajo anlisis confirma el criterio asumido por el Tribunal Constitucional en

reiterada jurisprudencia, en el sentido de que el
Ministerio Pblico, en tanto poder constituido,
debe de sujetar su actuacin en armona con
los principios y derechos consagrados en la
20
Norma Fundamental. Asimismo, convalida el

criterio adoptado anteriormente, en el sentido
de que las garantas que conforman el derecho
al debido proceso tienen vigencia dentro de la
fase de investigacin preliminar, en cuanto sean
aplicables.
2. La sentencia en cuestin no fundamenta de
manera adecuada la razn por la cual el proceso de hbeas corpus es la va constitucional idnea para cuestionar los actos expedidos por el
Ministerio Pblico. En tal sentido, si bien se
alega que la instauracin de una investigacin
preliminar podra configurar una amenaza en
contra de la libertad individual, el inicio del
proceso penal mismo, e inclusive, el dictado de
las medidas coercitivas de la libertad, suponen
un ejercicio discrecional por parte del rgano
jurisdiccional, por lo que en definitiva no se
configura una amenaza cierta e inminente, en
los trminos expuestos por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Por lo tanto, consideramos que la va idnea para analizar casos en
los cuales se cuestione la afectacin del debido
proceso durante la investigacin preliminar es
el proceso constitucional de amparo.
3. Sin embargo, es posible afirmar que dentro
de la fase de investigacin preliminar excepcionalmente podran configurarse hechos que
determinen la interposicin de un hbeas corpus de tipo restringido, en tanto el Ministerio
Pblico podra realizar diversas actividades que
perturben la libertad individual (citaciones inmotivadas, por ejemplo).
4. El principio de ne bis in idem tiene vigencia
en las resoluciones expedidas por el Ministerio
Pblico, toda vez que tanto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, as como la
doctrina se han pronunciado a favor de ello,
por lo que en caso de que el rgano fiscal considere que los hechos conocidos no configuren delito, y este pronunciamiento adquiera la
calidad de cosa decidida, determinar que los
En ese sentido: ADRIN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., pp. 222-223; CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 306.
GACET
CETA
227

AL PENAL
PROCESAL
hechos investigados no puedan volver a ser conocidos. Sin embargo, dicha opcin debe de
ameritar, asimismo, que el Tribunal Constitucional modifique su jurisprudencia respecto del
tema en cuestin, el cual, de manera mayoritaria, se pronuncia por la improcedencia en el caso
de ne bis in idem contra dictmenes fiscales.
5. El anlisis de la triple identidad realizado por
el mximo intrprete de la Constitucin adolece de defectos consistentes en: a) la existencia
de un pronunciamiento, desestimando la existencia de un delito sobre los hechos materia de

investigacin no enerva que se tenga que analizar la identidad de partes, ya que ello podra
llevar a la impunidad; b) la identificacin entre
igualdad de fundamento e igualdad de bien jurdico resulta insuficiente, toda vez que no explica todos los supuestos existentes, en especial, en el caso de concurso de una infraccin
administrativa y un delito penal.
SENTENCIA
ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y
OTROS
En Lima, a los 22 das del mes de setiembre de
2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia
la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Roberto Boris Chauca Temoche contra
la resolucin de la Primera Sala Penal para Procesados con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 277, su fecha 14 de
abril de 2008, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus por derecho propio y a favor de doa Rosa Mara de Guadalupe Zamudio Mayor, doa Miriam Ivone
Gonzlez Grillo, don Herbert Helmund Fiedler
Villalonga, doa Eliana Antonieta Pastor Paredes,
don Miguel Rojas Martnez, y don Artemio Rodrguez Rodrguez, contra la Fiscal de la Sexta
Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, doa Isabel
Cristina Huamn Garca, el Fiscal Superior de
la Cuarta Fiscala Superior Especializada en
Delitos de Corrupcin de Funcionarios, don Pedro Miguel ngulo Arana y contra don Daniel
Lpez Gutirrez, representante de la Compaa
Minera Casapalca S.A.
228
Sostiene el recurrente que l y los favorecidos

son trabajadores de la empresa Sociedad Minera Corona S.A., y han sido denunciados arbitrariamente por la Compaa Minera Casapalca
S.A., dando inici a una irregular investigacin
preliminar fiscal por la presunta comisin de los
delitos asociacin ilcita para delinquir, corrupcin de funcionarios, fraude procesal y lavados
de activos, hechos que anteriormente ya haban
sido investigados por la Dcimo Tercera Fiscala Provincial Penal de Lima, que emiti una resolucin de no haber lugar a formalizar denuncia penal, decisin fiscal que fue confirmada por
la Quinta Fiscala Penal Superior. Alega el demandante que, esta situacin vulnera sus derechos constitucionales a obtener una resolucin
fundada en derecho, a la prohibicin de una persecucin penal mltiple (ne bis in idem), a la
Solicita el actor que, se declare la nulidad de la
resolucin del 28 de setiembre de 2007, dictada
por el Fiscal Superior demandado, por la que
accedi al pedido de la minera Casapalca para
que el caso sea conocido por la fiscala anticorrupcin, y as tambin, se deje sin efecto la resolucin de fecha 21 de noviembre de 2007, dictado por la Fiscal Provincial Penal demandada,
que dio inicio a la irregular investigacin preliminar y todo acto derivada de esta.
Realizada la investigacin sumaria, el Fiscal
Superior emplazado rinde su declaracin explicativa, sosteniendo que no es verdad que emiti
resolucin favoreciendo a la minera Casapalca,
a fin que la denuncia contra los demandantes
fuera vista por el sistema anticorrupcin, sino
que decidi ello a fin de evitar la indefensin
de los denunciantes. Asimismo, la Fiscal Penal
ANLISIS Y CRTICA
demandada declar que abri investigacin policial contra los demandantes en cumplimiento
de la resolucin fiscal superior que le ordena
abrir investigacin, y de su Ley Orgnica. El demandante, por su parte, ratific los trminos de
su demanda. De otro lado, el demandado representante de la compaa minera Casapalca sostuvo en su declaracin que las personas que son
materia de la segunda investigacin fiscal, son
distintas a las que fueron objeto de la denuncia
que fue archivada por el Ministerio Pblico.
El Trigsimo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 7 de marzo de 2008, declara
fundada la demanda estimando que al tomar conocimiento el rgano emplazado que ya se haba archivado una denuncia por los mismos hechos debi inmediatamente desestimarse la denuncia posterior.
La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda por estimar que no existe doble persecucin penal contra los demandantes,
por cuanto estos y las personas que fueron objeto de la denuncia archivada por el Ministerio
Pblico, no son las mismas.
FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
1. El accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene la nulidad de la resolucin fiscal que dispone el inicio de una investigacin
preliminar contra l y los beneficiarios, por la
presunta comisin del delito de asociacin ilcita para delinquir y otros, as como la nulidad de todos los actos que se deriven de esta
decisin fiscal, porque la misma se fundamenta en hechos que anteriormente fueron investigados por el Ministerio Pblico, que no hall mrito para formular denuncia penal, y,
consecuentemente, dispuso su archivamiento
definitivo. Tal situacin configurara un atentado al principio constitucional ne bis in idem
y una amenaza al derecho a la libertad personal de los afectados.
El control constitucional de los actos del Ministerio Pblico
2. Considerando que el petitorio constitucional del
recurrente est orientado a cuestionar el procedimiento de investigacin preliminar ordenado por
la fiscala emplazada, se proceder a analizar de
GACET
CETA
manera liminar, algunos aspectos relacionados

con la actividad fiscal previa al inicio del proceso judicial penal.
3. La Constitucin ha asignado al Ministerio
Pblico una serie de funciones constitucionales,
entre las cuales destaca la facultad de ejercitar
la accin penal ya sea de oficio o a pedido de
parte, tal como dispone el artculo 159, inciso 5,
de la Constitucin. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente
al Ministerio Pblico, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Pblico es un
rgano constitucional constituido y por ende
sometido a la Constitucin, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de
los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.
4. En realidad, esta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado
constitucional y democrtico, si se considera que
dos elementos caracterizadores de este tipo de
Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitucin establezca el marco jurdico dentro del cual
se realiza el ejercicio de los poderes pblicos y
privados. Por su parte, la tutela de los derechos
fundamentales, hace que estos se erijan como
autnticos lmites al ejercicio del poder estatal,
pero tambin de los particulares. En tal sentido,
se puede sealar que el Estado constitucional se
caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y
de los particulares.
5. En esta misma lnea de limitacin y control
del poder pblico y privado, el artculo 200, inciso 1, de la Constitucin establece que el proceso constitucional de hbeas corpus (...) procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. De acuerdo con ello, la
Constitucin no ha excluido la posibilidad de
realizar un razonable control constitucional de
los actos del Ministerio Pblico, pues ha previsto la procedencia del hbeas corpus contra
cualquier autoridad, funcionario o persona que
amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos.
229

AL PENAL
PROCESAL
Principio de interdiccin de la arbitrariedad

6. Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el Principio de interdiccin
de la arbitrariedad, el cual es un principio y una
garanta frente a la facultad discrecional que la
Constitucin ha reconocido al Ministerio Pblico. De ah que se haya sealado en sentencia
anterior (Cf. Exp. N 06167-2005-PHC/TC. FJ.
30. Caso: Fernando Cantuarias Salaverry) que
el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal
para que realice la investigacin sobre la base
de la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez
penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y
c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
Debido proceso y tutela jurisdiccional
7. Asimismo, la posibilidad de que el Tribunal
Constitucional realice el control constitucional
de los actos del Ministerio Pblico tiene, de otro
lado, su sustento en el derecho fundamental al
debido proceso. Por ello, el derecho al debido
proceso despliega tambin su eficacia jurdica
en el mbito de la etapa prejurisdiccional de los
procesos penales; es decir, en aquella fase del
proceso penal en la cual al Ministerio Pblico
le corresponde concretizar el mandato previsto
en el artculo 159 de la Constitucin. Claro est,
las garantas previstas en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (debido proceso y
tutela jurisdiccional), que no son sino la concretizacin de los principios y derechos previstos
en el artculo 139 de la Constitucin, sern aplicables a la investigacin fiscal previa al proceso
penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artculo 1 de la
Constitucin, segn el cual la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Principio de legalidad en la funcin constitucional
8. El fiscal acta como defensor de la legalidad
y representante de la causa pblica en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio
implica que el Ministerio Pblico ejercite la
230
accin penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que
su labor se ejecuta en funcin de la justicia y
teniendo como parmetros a la Constitucin y a
la ley.
Hbeas corpus preventivo y procedimiento de
investigacin fiscal
9. Respecto al hbeas corpus preventivo, este
podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad,
existe empero la amenaza cierta e inminente de
que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia (Cf. Exp. N 26632003-HC/TC. FJ. 6.d. Caso: Eleobina Mabel
Aponte Chuquihuanca).
10. En el caso de autos, el demandante promueve esta modalidad de hbeas corpus porque considera que los magistrados emplazados al ordenar que se inicie y se prosiga con una investigacin policial sobre hechos anteriormente investigados y archivados por el Ministerio Pblico, amenazan el constitucional derecho a la libertad individual de los favorecidos (Cf. Demanda, f. 14).
11. Sobre este punto, cabe precisar que si bien la
actividad del fiscal est limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente
a la autoridad judicial, esto es, la imposicin de
medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o
derechos conexos; sin embargo, la investigacin
que el Ministerio Pblico realice puede concluir
en la formalizacin de una denuncia ante el
Poder Judicial, la que podra servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instruccin penal, el
cual podra ser inducido a error sobre la base
de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y an encarcelado,
lo que representa, evidentemente, una amenaza
cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algn derecho conexo.
Anlisis del caso concreto
12. Dentro de este marco de consideraciones, este
Tribunal aprecia que la controversia, en el presente caso, gira, fundamentalmente, en torno a
la legitimidad misma de la investigacin preliminar fiscal incoada contra los beneficiarios por
resolucin de fecha 21 de noviembre de 2007,
ANLISIS Y CRTICA
no obstante, que la supuesta delictuosidad de los

hechos que son materia de esta investigacin,
fueron alegados en una anterior denuncia, que
fue archivada, en doble instancia, por el Ministerio Pblico.
13. Prima facie, si bien el proceso de hbeas
corpus no tiene por objeto proteger en abstracto
el derecho al debido proceso, en el presente caso,
habida cuenta de que las vulneraciones aducidas no solo implican la observancia del derecho
al debido proceso, sino que la acusada ilegitimidad de la investigacin preliminar fiscal habra
colocado a los favorecidos en una situacin de
desmedro de sus derechos constitucionales alegados, con incidencia sobre la libertad individual de los beneficiarios, argumento por el cual
este Tribunal Constitucional tiene competencia,
ratione materiae, para evaluar la legitimidad
constitucional de los actos considerados lesivos.
14. Debe precisarse que, el Tribunal Constitucional en casos precedentes al de autos y mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, sobre la vulneracin al principio ne bis in
idem, ha configurado los contornos de esta garanta fundamental, estableciendo bsicamente:
a) La dimensin material y procesal del ne bis
in idem. La primera, segn, el cual nadie
puede ser castigado dos veces por un mismo
hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto
por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador. En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, es decir,
que un mismo hecho no pueda ser objeto de
dos procesos distintos o, si se quiere, que se
inicien dos procesos con el mismo objeto
contrario a las garantas propias del Estado
de Derecho (Cf. Exp. N 2050-2002-HC/TC.
f. j. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque).
b) Que el principio de ne bis in idem opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garanta de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han
sido agotados o porque ha transcurrido el
plazo para impugnarlas; y, a que el contenido
GACET
CETA
de las resoluciones que hayan adquirido tal

condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes
pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron
el caso en el que se dict (Cf. Exp. N 45872004-HC/TC. FJ 38. Caso: Santiago Martn
Rivas).
c) El principio ne bis in idem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que comprende a todos los autos que ponen fin al
proceso penal al referirse, por ejemplo, a
las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa (Cf. Exp.
N 8123-2005-HC/TC. FJ. 19. Caso: Nelson
Jacob Gurman).
d) Verificar la existencia de una vulneracin al
principio de ne bis in idem, supone constatar
la conjuncin de tres identidades distintas:
identidad de la persona perseguida (eadem
persona), identidad del objeto de persecucin (eadem res) e identidad de la causa de
persecucin (eadem causa petendi).
15. Establecido lo anterior, una cuestin que
merece consideracin en el presente caso, es si
las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolucin conclusiva de archivo, puede generar la aplicacin de la garanta. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha sealado en precedente sentencia (Cf. Exp. N 60812005-PHC/TC. f. j. 7. Caso: Alonso Leonardo
Esquivel Cornejo), que una resolucin emitida
por el Ministerio Pblico en la que se establece
no hay mrito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser
posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos.
No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicacin cuando los motivos de la
declaracin de no ha lugar a formular denuncia
penal por parte del fiscal, se refieren a que el
hecho no constituye delito, es decir, carecen de
ilicitud penal.
16. Este Tribunal afirma que la decisin fiscal
de No ha lugar a formalizar denuncia penal
en los trminos precisados anteriormente, genera
un estatus de inamovible. Esta afirmacin tiene
sustento en dos postulados constitucionales: a)
La posicin constitucional del Ministerio Pblico,
231

AL PENAL
PROCESAL
lo encumbra como el nico rgano persecutor

autorizado a promover el ejercicio pblico de
la accin penal, es decir, ostenta el monopolio
acusatorio que le asigna el artculo 159 de la
Constitucin Poltica, en otras palabras, es el fiscal quien decide qu persona debe ser llevada
ante los tribunales por la presunta comisin de
un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo
del Ministerio Pblico no estn revestidas de la
calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen
la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurdica. Este Tribunal ha
sealado en precedente sentencia (Exp. N 04132000-AA/TC. f. j. 3. Caso: ngrid del Rosario
Pea Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al
debido proceso en sede administrativa, por lo
que, frente a su transgresin o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta
a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.
17. Se trata, entonces, de una decisin discrecional que implica una valoracin de hechos e
interpretacin de disposiciones en mrito de la
cual se decide si se est tcnicamente en condiciones de ejercer la accin penal y cul es el
modo ms adecuado de hacerlo, pero sin soslayar que, los actos del Ministerio Pblico, no se
legitiman, desde la perspectiva constitucional,
en s misma, sino a partir del respeto pleno del
conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin (Cf. Exp. N 1762-2007-HC/TC. f. j. 11.
Caso: Alejandro Toledo Manrique).
18. Lo mencionado anteriormente, resulta plenamente aplicable al presente caso, en que la
Dcimotercera Fiscala Provincial Penal de
Lima, mediante resolucin de fecha 1 de octubre de 2007, archiv definitivamente la denuncia interpuesta por la Compaa Minera Casapalca contra don Salvador Gubbins Granger, don
Daniel Carlos Villanueva Ortiz (Presidente Ejecutivo y Gerente General de la Sociedad Minera
Corona, respectivamente), Andrs Edilberto Silva Chan, y los que resulten responsables, porque
los hechos que se les imputaban no constituan
delito, sealando lo siguiente: a) Con relacin a la
232
imputacin referida al presunto desvo de jurisdiccin atribuido a Minera Corona S.A., se seala no
existe en el contenido de la denuncia, elementos
o indicios razonables de la comisin de algn
ilcito, o que al momento de incoar una demanda se haya actuado fraudulentamente o presentado documentacin falsificada (f. 75), b) Respecto a la demanda interpuesta por el trabajador
de la Sociedad Minera Corona, don Andrs Edilberto Silva Chan ante el Juzgado Mixto de San
Juan de Miraflores, contra la Compaa Minera
Casapalca, se aprecia que dicho acto carece de
contenido ilcito o conducta delictuosa (fs.
76), de parte del denunciado, c) En cuanto al
delito de corrupcin de funcionarios no puede
ser materia de formalizacin de una denuncia
penal, siendo que la imputacin es de carcter
subjetivo, sin ningn asidero de carcter indiciario (fs. 76), d) Respecto al delito de fraude
procesal no [se precisa] indicio alguno tanto
en la denuncia como en los actuados, respecto
del medio fraudulento empleado por los denunciados para engaar a los funcionarios jurisdiccionales () no es procesal sostener que la
presentacin de una demanda por un trabajador
de minera Corona, sea medio fraudulento para
obtener una resolucin contraria a ley, por cuanto cualquier trabajador como cualquier ciudadano tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva(fs. 77), e) En cuanto al delito de lavado de activos la imputacin de este delito est
referido al hecho de que segn el denunciante,
el trabajador Andrs Edilberto Silva Chan, no
tendra poder adquisitivo para contratar los servicios de un abogado y presentar la demanda de
amparo ante el Juzgado Mixto de San Juan de
Miraflores () lo que no es amparable en un
Estado Social y Democrtico de Derecho, en el
que se postula la igualdad de las partes y el libre
acceso a la tutela jurisdiccional efectiva (fs. 77),
f) Con relacin al delito de asociacin ilcita para
delinquir, es un hecho que no se aprecia en autos, ya que ni siquiera se imputa la existencia de
una organizacin institucionalizada con fines
criminales, que se requiere para la configuracin de la asociacin ilcita (fs. 77).
19. Distinto sera el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese
por dficit o falta de elementos de prueba, por
cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el
ANLISIS Y CRTICA
Ministerio Pblico, permitira al titular de la accin penal reabrir la investigacin preliminar,

siempre que los mismos revelen la necesidad de
una investigacin del hecho punible y el delito
no haya prescrito.
Test de la triple identidad
20. Ahora bien, verificar la existencia o no de
doble persecucin penal, como la alegada por el
demandante, pasa por examinar el caso desde la
perspectiva del test de triple identidad:
a) En cuanto al primer elemento de la identidad
de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien
es una condicin esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un
persecucin nueva, cuando la anterior ya ha
terminado o se inicia otra al mismo tiempo.
Este Tribunal considera que la necesidad de
cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirta mediante resolucin firme (sea esta judicial o fiscal) el carcter antijurdico del hecho perseguido. Ello hace jurdicamente imposible el procesamiento a
otras personas distintas al sujeto pasivo del
proceso originario en tanto la cosa juzgada
no solo produce efecto frente a l sino como
en el presente caso frente a terceros.
Este Tribunal ha sealado en los fundamentos jurdicos 15 a 17 de la presente sentencia, las razones porque a la resolucin fiscal
de No ha lugar a formalizar denuncia penal no se le puede negar el carcter de cosa
decidida (cosa juzgada), sabiendo adems,
que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar
negativo impide que el imputado pueda ser
posteriormente investigado y, de ser el caso,
denunciado penalmente por los mismos hechos ms an, si dicha decisin es confirmada por el rgano jerrquicamente superior.
En el presente caso, si bien los magistrados
emplazados y la Compaa Minera Casapalca, aducen que no opera la aplicacin del
principio ne bis in idem por ser distintas las
personas perseguidas tanto en la denuncia
primigenia que fuera archivada por la Dcimotercera Fiscala Provincial Penal de
Lima (fs. 73), como en la ulterior denuncia
GACET
CETA
a cargo de la Sexta Fiscala Especializada en

Delitos de Corrupcin de Funcionarios (fs. 287
), sin embargo, cabe precisar que existe una
decisin de clausura definitiva plasmada en la
resolucin fiscal de fecha 1 de octubre de 2007
(13 FPPL), que estableci la no delictuosidad de unas conductas que compulsadas con
los actos presuntamente ilcitos que investiga
la Sexta Fiscala Penal Especializada en Delitos de Corrupcin, se puede afirmar se tratan
de los mismos hechos, es decir, provienen de
un mismo acontecimiento histrico.
b) Este Tribunal considera que el elemento denominado identidad del objeto de persecucin (identidad objetiva), consiste en que la
segunda persecucin penal debe referirse al
mismo hecho que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta
para ello su calificacin legal.
Este presupuesto de la triple identidad, tambin se cumple en el presente caso, pues del
cotejo de la primigenia denuncia de parte (fs.
432), interpuesta por la Compaa Minera
Casapalca contra Salvador Gubbins Granger
y Daniel Carlos Villanueva Ortiz, y la posterior denuncia (fs. 323) interpuesta por esta
misma minera contra Roberto Boris Chauca
Temoche y otros, se hizo sobre la base de los
mismos hechos, cuya delictuosidad fue oportunamente desvirtuada por la Dcimotercera Fiscala Penal de Lima. La identidad del
factum en el presente caso, podemos resumirla de la siguiente manera: Ambas denuncias interpuestas por la Sociedad Minera Casapalca se centran en que la nica finalidad
que los denunciados persiguieron en todo
momento fue lograr que Sociedad Minera
Corona se mantenga y persista en la posesin y administracin ilcita de la concesin
minera Yauricocha, obtenida a travs de
conductas del todo delictivas, desconociendo los supuestos derechos que le corresponden a la Compaa Minera Casapalca (Cf.
Fs. 329 y 384). En ambos casos, entonces,
existi una identidad fctica (incluso idnticas calificaciones jurdicas: cohecho activo,
fraude procesal, lavado de activos, asociacin
para delinquir).
233

AL PENAL
PROCESAL
c) Por ltimo, la identidad de la causa de persecucin es un presupuesto que resulta tambin verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilcitos supuestamente realizados por los denunciados estn referidos por igual a bienes jurdicos de la Administracin Pblica, la Administracin de
Justicia, la Tranquilidad Pblica, como as
se aprecia de los delitos (cohecho activo,
fraude procesal, lavado de activos, asociacin para delinquir) que fueron materia de
las denuncias de parte, y de las resoluciones
que al respecto se dictaron en sede fiscal.
21. Por lo anteriormente expuesto, la presente
demanda debe ser estimada al haberse acreditado la vulneracin del derecho constitucional de
los beneficiarios de esta demanda, referido al
principio constitucional ne bis in idem, poniendo en grave peligro su derecho a la libertad individual, resultando de aplicacin el artculo 2 del
Cdigo Procesal Constitucional.
22. Este Tribunal considera que por las especiales circunstancias que han mediado en el presente proceso de hbeas corpus, no resulta de
aplicacin el artculo 8 del Cdigo Procesal
Constitucional.
234
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
2. Declarar NULA la resolucin dictada por la
Sexta Fiscala Penal Especializada en Delitos de
Corrupcin de Funcionarios, de fecha 21 de noviembre de 2007, mediante la cual se dispuso
abrir investigacin policial contra el promotor y
beneficiarios de esta demanda, y, en consecuencia, cese todo acto investigatorio derivado de
esta.
3. Declarar NULA la resolucin dictada por la
Cuarta Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, de fecha 28
de setiembre de 2007, que resuelve declarar procedente el recurso interpuesto por la Empresa
Minera Casapalca S.A., contra la resolucin judicial de fecha 29 de agosto de 2007.
SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Precisiones sobre la prescripcin

de la accin penal y su
control constitucional
Caso: Vctor Sols Mejas
SUMILLA
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la naturaleza de la institucin de la prescripcin, en general; y de la prescripcin de
la accin penal, en particular. As, precis que esta ltima es una forma de
extincin de la accin penal, se inspira en el principio pro homine y tiene
como finalidad limitar la potestad punitiva del Estado, garantizndose el derecho a la seguridad jurdica que asiste a las personas que han vivido por
mucho tiempo honestamente.
VCTOR JAVIER SOLS MEJAS Y OTRO
En Lima (Arequipa), a los 12 das del mes de
setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los Magistrados
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Vctor Javier Sols Mejas y don Rolando Alberto Torres Roca contra la resolucin expedida por la Quinta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
GACET
CETA
Superior de Justicia de Lima, de fojas 167, su

fecha 14 de marzo de 2008, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de diciembre de 2007, los recurrentes interponen demanda de hbeas corpus y
la dirigen contra el titular del Quincuagsimo
Quinto Juzgado Penal de Lima, el seor Eduardo Contreras Morosini, as como contra el secretario de dicho rgano jurisdiccional, el seor
Alfonso Ayaucn Alcal, por haber vulnerado su
derecho al debido proceso. Refieren que fueron
condenados con fecha 25 de julio de 2007 por
el Primer Juzgado de Paz Letrado del distrito
de San Miguel (Exp. N 599-2006), por la comisin de faltas contra la persona, prevista en
el artculo 441 del Cdigo Penal; siendo dicha
235

AL PENAL
PROCESAL
condena confirmada por el juzgado emplazado

mediante resolucin de fecha 15 de noviembre
de 2007 (Exp. N 1338-2007). Alegan que la confirmatoria mencionada vulnera su derecho antes
invocado, toda vez que fueron condenados a
pesar de que la accin penal ya se encontraba
prescrita en consideracin a que: a) los hechos
investigados ocurrieron con fecha 22 de junio
de 2006; y b) de conformidad con lo estipulado
en el artculo 8 de la Ley N 27939, modificado
por la Ley N 28726, la accin penal y la pena
en los procesos de faltas prescriben al ao.
Realizada la investigacin sumaria, los recurrentes se ratificaron en todos los extremos de su
demanda. A su turno, el juez emplazado seal
que no se ha vulnerado derecho alguno de los
accionantes, toda vez que el inciso 5 del artculo
440 del Cdigo Penal (que establece el plazo de
prescripcin en los casos de faltas) debe ser concordado con el artculo 83 de dicho cuerpo normativo; en ese sentido, el plazo de prescripcin
en el caso de los demandantes es de 18 meses, el
mismo que a la fecha en que se emiti la resolucin confirmatoria de la condena impuesta no
habra vencido.
El Quincuagsimo Sexto Juzgado Penal de Lima,
con fecha 11 de enero de 2005, declar improcedente la demanda, por considerar que el plazo
de prescripcin de la falta atribuida a los demandantes debe ser establecido a partir de lo dispuesto en el artculo 83 del Cdigo Penal. Agrega que de dicha norma se infiere que el plazo
prescriptorio en el presente caso es de un ao y
seis meses, los cuales no se habran cumplido al
momento de emitirse la resolucin confirmatoria cuestionada, por lo que no se ha vulnerado
los derechos constitucionales de los recurrentes.
Prescripcin de la accin penal

2. Conforme a lo sealado anteriormente por este
Tribunal [Cfr. Exp. N 1805-2005-HC/TC, Mximo Humberto Cceda Pedemonte] la prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se
libera de obligaciones. Y, desde la ptica penal,
es una causa de extincin de la responsabilidad
criminal fundada en la accin del tiempo sobre
los acontecimientos humanos o en la renuncia
del Estado al ius puniendi, bajo el supuesto de
que el tiempo transcurrido borra los efectos de
la infraccin, existiendo apenas memoria social
de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine,
la ley penal material otorga a la accin penal una
funcin preventiva y resocializadora, en la cual
el Estado autolimita su potestad punitiva; orientacin que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien
lleva mucho tiempo viviendo honradamente,
consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica.
3. As, la ley considera varias razones que permiten extinguir la accin penal, en virtud de las
cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificacin o solucin de conflictos
sociales que tienen como base la seguridad jurdica (cosa juzgada o prescripcin) o razones sociopolticas o de Estado (amnista).
4. En este orden de ideas, resulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio Pblico, titular de la accin penal, sostenga una imputacin cuando esta
se ha extinguido, o que formule denuncia penal
cuando la potestad persecutoria del Estado, por
el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el rgano jurisdiccional abra instruccin en tales supuestos.
1. Los recurrentes alegan que habra operado el

plazo de prescripcin de la falta prevista en el
artculo 441 del Cdigo Penal (por la cual habran sido condenados en el Expediente N 5992006), debido a que los hechos investigados ocurrieron con fecha 22 de junio de 2006, y consideran que el plazo de prescripcin para las faltas es de un ao.
5. El Cdigo Penal reconoce la prescripcin

como uno de los supuestos de extincin de la
accin penal. Es decir, que mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de
investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del
mismo.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS
236
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Prescripcin de la accin penal y justicia constitucional

6. Conforme a lo expuesto, la prescripcin de
la accin penal tiene relevancia constitucional,
toda vez que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas
de las demandas de hbeas corpus en las que se
ha alegado prescripcin de la accin penal han
merecido pronunciamiento de fondo por parte
de este Tribunal (Cfr. STC Exp. N 2506-2005PHC/TC; Exp. N 4900-2006-PHC/TC; Exp.
N 2466-2006-PHC/TC; Exp. N 331-2007PHC/TC).
7. Sin embargo, es preciso indicar que no obstante la relevancia constitucional de la prescripcin de la accin penal, el clculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidacin de aspectos que no corresponde determinar
a la justicia constitucional. En efecto, conforme
al artculo 82 del Cdigo Penal el cmputo del
plazo de prescripcin se cuenta desde la fecha
en que se consum el delito (para el delito instantneo) o desde el momento en que ces la
actividad delictuosa (en los dems casos). Como
es de verse, la determinacin de la prescripcin
de la accin penal requerir previamente dilucidar la fecha en la que ces la actividad delictiva
o el momento de la consumacin, lo que es competencia de la justicia ordinaria.
8. En caso de que la justicia penal hubiera determinado todos estos elementos que permiten el
cmputo del plazo de prescripcin, podr cuestionarse ante la justicia constitucional la prosecucin de un proceso penal a pesar de que hubiera prescrito la accin penal. En caso contrario, la pretensin deber ser rechazada. As, este
Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el Exp. N 5890-2006-PHC/TC, no obstante
la relevancia constitucional que ostenta la prescripcin de la accin penal no pudo estimar la
pretensin incoada, toda vez que la justicia ordinaria no haba establecido la fecha de consumacin del ilcito, aspecto crucial para determinar el plazo de prescripcin de la accin penal y
que no puede ser dilucidado por la justicia constitucional.
9. En tal sentido, en caso de que la pretensin en
la que se alegue la prescripcin de la accin penal
GACET
CETA
exija la dilucidacin de aspectos que conciernen

evaluar a la justicia ordinaria, la demanda deber ser rechazada.
Anlisis del caso concreto
10. En el presente caso, los recurrentes alegan
que se habra vencido el plazo prescriptorio previsto para la falta que habran cometido, toda vez
que, de acuerdo a su criterio, es de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 8 de la Ley N 27939,
que modifica el artculo 440 del Cdigo Penal,
estableciendo que las faltas prescriben al ao.
Sin embargo, de autos se advierte que el rgano
jurisdiccional emplazado ha confirmado la condena impuesta contra los demandantes, en razn de que el plazo de prescripcin an no haba vencido por aplicacin de la interpretacin
de la prescripcin prevista en el artculo 83 del
Cdigo Penal.
11. De ello se infiere que si bien la prescripcin
de la accin tiene relevancia constitucional, lo
controvertido en la presente demanda de hbeas
corpus consiste en dilucidar si las reglas de
prescripcin previstas en la parte general del
Cdigo Penal resultan aplicables a las faltas
(mediante una interpretacin sistemtica), o si,
por el contrario, para el caso de las faltas nicamente opera el artculo 440 del Cdigo Penal, sin referencia alguna a las normas generales de prescripcin de la accin penal, aspecto
que no corresponde ser merituado por la justicia constitucional, por lo que la presente demanda debe ser declarada improcedente, en
aplicacin del artculo 5 inciso 1 del Cdigo
Procesal Constitucional, que establece que: No
proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda
no estn referidos de manera directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.
HA RESUELTO
hbeas corpus.
ETO CRUZ
237

AL PENAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la prescripcin de la accin penal, en

razn de considerarse a esta una institucin de relevancia jurdica y constitucional en las
sentencias recadas en las STC de los Exp. N 2506-2005-PHC/TC, f. j. 2-7; Exp. N 49002006-PHC/TC, f. j. 6-14; Exp. N 2466-2006-PHC, f. j. 3-8/TC y Exp. N 331-2007-PHC/
TC, f. j. 2-9.
Cdigo Penal
Artculo 83.- Interrupcin de la prescripcin de la accin
La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las
autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, a partir del da
siguiente de la ltima diligencia.
Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin de un nuevo delito
doloso.
Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin.
Artculo 440.- Disposiciones comunes
Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero, con las modificaciones siguientes:
1. No es punible la tentativa, salvo en el caso de las faltas previstas en el primer y segundo
prrafos de los artculos 441 y 444.
2. Solo responde el autor.
3. Las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y multa.
4. Los das-multa no sern menos de diez ni ms de ciento ochenta.
5. La accin penal y la pena prescriben al ao. En caso de reincidencia, prescriben a los dos
aos.
6. La investigacin est a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los
Jueces de Paz, Letrados o no Letrados.
7. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta el
doble del mximo legal fijado.
COMENTARIO
El ordenamiento jurdico ha previsto dotar al Estado de potestad punitiva a efectos de controlar

las conductas antisociales de las personas, para preservar la sociedad; empero, esta potestad
debe estar limitada con la finalidad de no lesionar los derechos fundamentales de las personas
desproporcionadamente. Entre tales mecanismos, se ha previsto la institucin de la prescripcin
de la accin penal, entre los medios para la extincin de la accin penal. Es de recordarse que
nuestra legislacin se ha sealado que se extingue la accin penal en los siguientes casos: cuando medien causas naturales (muerte del infractor), o criterios de pacificacin o solucin de
conflictos sociales, razones sociopolticas o de Estado (amnista).
As, el Tribunal Constitucional ha precisado que, de acuerdo con la legislacin nacional, la
prescripcin de la accin penal es una causa de extincin de la responsabilidad penal fundada en
la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi.
Precisa que el paso del tiempo tiene como consecuencia borrar los efectos de la infraccin
penal, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, de manera que
se extingue la posibilidad de investigar el delito as como la responsabilidad penal del autor. Eso
238
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
en la medida que la prescripcin es una institucin jurdica por la cual se entiende que el transcurso del tiempo ha generado que una persona se libere de obligaciones.
Ahora bien, el tribunal, en las oportunidades en las que se ha pronunciado sobre el particular, ha
sealado que el fundamento de la prescripcin se encuentra en los artculos 41 y 139.13 de la
norma fundamental1. As, en primer lugar, se seala que el plazo de prescripcin se duplica en el
caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado; mientras que en la segunda disposicin constitucional mencionada, se hace alusin a los efectos de cosa juzgada que adquieren con
la prescripcin de la accin penal2.
Asimismo, se ha de precisar que en la medida que se trata de eximir de responsabilidad alguna a
una persona por la comisin de un delito, se aplica en funcin del principio pro homine, de
resocializacin y reinsercin en la sociedad. As se garantiza la vigencia del principio de seguridad jurdica3.
Igualmente, el tribunal ha determinado que en el marco de un proceso penal, se afecta el derecho fundamental al plazo razonable de duracin del proceso cuando se emite una sentencia
condenatoria en mrito a la comisin de un delito, cuya persecucin se haya extinguido por el
transcurso del tiempo4. Este derecho tambin se ve afectado cuando es el representante del
Ministerio de Justicia quien sostiene una imputacin que ya ha sido extinguido en los trminos
restrictivos.
El plazo que se computa para la prescripcin de la accin puede ser ordinario o extraordinario.
En cuanto al plazo ordinario, el artculo 80 del Cdigo Penal ha prescrito que si la pena impuesta por la comisin del delito es privativa de la libertad, el plazo ser el mximo de esta; en el
caso de que sea otro tipo de pena a imponerse, la prescripcin opera a los dos aos, es el
equivalente al mximo de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa de libertad. En caso de
que la pena no sea privativa de libertad, la accin prescribe a los dos aos. Para el caso de los
delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el patrimonio del Estado, dicho plazo se
duplica. Por su parte, el plazo extraordinario se regula por el artculo 83 del mismo cuerpo
normativo, y opera cuando se ha producido la interrupcin del plazo de prescripcin y equivale
al plazo ordinario ms la mitad de este).
En el caso de existir una sentencia condenatoria, la prescripcin de pena se contar con el
mismo plazo para la prescripcin de la accin penal, y se contar desde el da siguiente en que
tal sentencia quedara firme (artculo 86 del Cdigo Penal)5.
En el caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha
sealado que la determinacin sobre qu plazo de prescripcin es aplicable, o qu criterio se
aplica al caso, es competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Con lo cual debe quedar claro
que lo que es competencia del juez constitucional es el cuestionamiento de una resolucin judicial, en tanto se alegue la vulneracin de un derecho fundamental, producto de una motivacin
arbitraria. En consecuencia, aplic el artculo 5.1. del CPConst., y declar improcedente la
demanda.
1
2
3
4
5
STC Exp. N 7451-2005-PHC/TC, f. j. 4.

Ese mismo efecto se le otorga a la amnista, indulto y al sobreseimiento definitivo.
STC Exp. N 0616-2008-PHC/TC, f. j. 6-12.
STC Exp. N 6714-2006-PHC/TC, f. j. 3 y 4.
STC Exp. N 6136-2005-PHC/TC, f. j. 6-8.
GACET
CETA
239

AL PENAL
PROCESAL
BIBLIOGRAFA
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de 2007, pp. 145-148.
240
ANTE COMENT
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RELEVANTE
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Precisiones y alcances sobre las leyes de

amnista y la competencia del juez constitucional
Caso: Rodolfo Martn Mendoza Arenas
(Publicada en la pgina web del TC el 25/09/2008)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional seala que si bien la amnista produce los efectos

de cosa juzgada de acuerdo con el artculo 139.3 de la Constitucin, no tiene
competencia para analizar si su aplicacin o inaplicacin es correcta, pues
ello no forma parte del objeto de proteccin de hbeas corpus. En efecto,
precis que la Ley N 28397 no implica que quede derogado el delito o su
investigacin, sino solo que las armas sean entregadas de forma voluntaria a
la autoridad y dentro del plazo de ley.
EXP. N 01502-2008-PHC/TC-AREQUIPA
RODOLFO MARTN MENDOZA ARENAS
VISTO
por don Rodolfo Martn Mendoza Arenas, contra la sentencia expedida por Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 240, su fecha 19 de febrero de
2008, que declar improcedente la demanda de
autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 20 de noviembre de 2007 el
recurrente interpone demanda de hbeas corpus
y la dirige contra los vocales integrantes de la
Sala Transitoria Penal de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, don Ramiro Bustamante
Zegarra y don Isacc Rubio Zevallos, a fin de que
se declare la nulidad de la sentencia de vista de
fecha 19 de junio de 2006 por la cual se le condena a seis (6) aos de pena privativa de la libertad, por el delito de tenencia ilegal de armas de
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fuego, y que en consecuencia, otro colegiado se

pronuncie sobre el acogimiento a la ley de amnista. Alega la vulneracin de su derecho constitucional al debido proceso, concretamente, de
los derechos a la defensa y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, relacionados
con la libertad individual.
Sostiene que con fecha 18 de mayo de 2006 present un escrito ante la referida Sala Penal Superior acogindose a la ley de amnista, sustentada en la Ley N 28397 pero que sin embargo los magistrados emplazados no resolvieron
dicho pedido conforme a ley. Agrega que tal omisin le genera un estado de indefensin, lo que
acarrea la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal, pues se le ha recortado su derecho a
la defensa, as como el derecho de presentar el
arma que posea en forma irregular.
2. Que la Constitucin establece expresamente
en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es
necesario analizar previamente si tales actos
241

AL PENAL
PROCESAL
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el

hbeas corpus.
3. Que del anlisis de lo expuesto en la demanda, as como de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad pretende el accionante es que este Tribunal disponga que otra Sala Superior se pronuncie sobre la
aplicacin a su favor de la Ley de amnista y regularizacin de la tenencia de armas de uso civil, armas de uso de guerra, municiones, granadas o explosivos (Ley N 28397), pese a que el
proceso penal que se le sigui por el delito de
tenencia ilegal de armas de fuego ya culmin
mediante sentencia condenatoria (fojas 133 y
155), lo cual, como es evidente, resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de
este proceso constitucional de hbeas corpus, por
no ser la va habilitada para ello; de modo que lo
pretendido escapa a la competencia del juez constitucional en razn de que excede el objeto de
tutela de este proceso constitucional libertario.
4. Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que la declaracin
o el otorgamiento de la amnista de acuerdo a la
Ley N 28397 no comporta que el delito materia de investigacin o la condena impuesta quede derogada o se encuentre en suspenso su aplicacin, sino nicamente la posibilidad de entregar las armas a la autoridad competente, en
forma voluntaria y dentro del plazo de ley (Exp.
N 6850-2005-PHC/TC; Exp. N 10188-2006PHC/TC; Exp. N 3026-2007-PHC/TC, entre
otras).
5. Que por consiguiente, dado que la reclamacin del recurrente (hecho y petitorio) no est
referida al contenido constitucional del derecho
protegido por el hbeas corpus, resulta de aplicacin al artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda deber
ser declarada improcedente.
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley de amnista y regularizacin de la tenencia de armas de uso civil, armas de uso de

guerra, municiones, granadas o explosivos
Artculo 1.- Amnista y regularizacin
1.1 Declrase la amnista para todas las personas naturales o jurdicas que posean ilegal o irregularmente armas de uso civil y/o de guerra, municin, granadas de guerra o explosivos, a fin
de que se proceda a su entrega, para ser regularizadas ante la autoridad policial, militar o
Ministerio Pblico, en el plazo de ciento ochenta (180) das calendario, contados a partir de
la vigencia del Reglamento de la presente Ley.
()
Artculo 4.- Proceso penal y sancin
Vencido el plazo establecido en el artculo 1, las personas naturales o jurdicas que posean en
forma ilegal o irregular, armas de uso civil y/o de guerra, municin, granadas de guerra o
explosivos, sern sancionadas administrativamente y procesadas penalmente conforme a lo
establecido en el artculo 279 del Cdigo Penal.
242
Sobre el particular, como se ha sealado El acto lesivo materia de controversia constitucional radica en la aplicacin en beneficio de los favorecidos de la Ley de amnista y regularizacin de la tenencia de armas de uso civil, armas de uso de guerra, municiones, granadas o
explosivos, Ley N 28397, publicada el 26 de noviembre de 2004, la misma que de forma
expresa seala en su primer artculo: Declrase la amnista para todas las personas naturales o
ANTE COMENT
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RELEVANTE
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jurdicas que posean ilegal o irregularmente armas de uso civil y/o de guerra, municin, granadas de guerra o explosivos, a fin de que se proceda a su entrega, para ser regularizadas ante
la autoridad policial, militar o Ministerio Pblico, en el plazo de ciento ochenta (180) das
calendario, contados a partir de la vigencia del Reglamento de la presente Ley. Al respecto,
mediante Decreto Supremo N 002-2005-IN, publicado el 2 de julio de 2005, se aprob el
reglamento de la Ley aludida, disponiendo en su Tercera Disposicin Complementaria que
[e]l presente Reglamento entrar en vigencia a los 20 das de su publicacin.
As, continu precisndose que: De lo expuesto y del auto de apertura de instruccin cuestionado, se aprecia que no comporta arbitrariedad ni afectacin a los derechos reclamados,
dado que se encuentra debidamente motivado y cumple con los presupuestos establecidos en
el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales para su emisin, por lo que la demanda
debe ser desestimada, pues la pretensin resulta manifiestamente infundada. De otro lado, la
declaracin o el otorgamiento de amnista en este caso no importa que el delito investigado
haya sido derogado o se encuentra en suspenso su aplicacin, sino la posibilidad de entregar
las armas detalladas en la norma precitada a la autoridad competente, en forma voluntaria y
dentro del plazo de ley, lo que no ha ocurrido en el caso sublitis, a tenor de la Resolucin
impugnada (STC Exp. N 6850-2005-PHC/TC, f. j. 2 y 3).
COMENTARIO
El derecho de amnista fue desarrollado en la STC del Exp. N 0679-2005-PA/TC, en la que el

Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de amparo presentada por Santiago
Martn Rivas. De acuerdo con el artculo 139.13, el otorgamiento del derecho de amnista
surte efectos de cosa juzgada, por cuanto, luego de otorgada, su desconocimiento implica la
violacin al derecho de cosa juzgada y, adems, al principio de ne bis in idem. Empero, dicho
otorgamiento tambin debe obedecer a ciertos criterios con la finalidad de satisfacer su legitimidad constitucional.
As, en primer lugar, cabe mencionar que, de acuerdo con el numeral 6 del artculo 102 de la
Constitucin, el Congreso tiene la facultad de dictar leyes de amnista mediante las cuales se
establece que determinados hechos que fueron considerados originariamente ilcitos, ya no lo
son. En este caso se produce un olvido de la responsabilidad penal; as, el Estado renuncia al
ejercicio de la accin penal, es decir, a su ius puniendi. De ah, que (como hemos sealado en el
prrafo anterior) si se concede, no puede iniciarse un nuevo proceso judicial basado sobre los
mismos hechos y fundamentos jurdicos.
Ahora bien, la expedicin de las leyes de amnista se encuentra sujeta a lmites formales y materiales, de conformidad con la Constitucin. Con relacin a los primeros, se entiende que solo se
otorga amnista mediante una ley ordinaria, la cual debe expedirse en pleno respeto de los principios constitucionales que rigen el procedimiento legislativo. Por otro lado, respecto de los
lmites materiales, deben estar garantizados, igualmente, los criterios de generalidad y abstraccin, de acuerdo con el artculo 103 de la Constitucin, que establece: Pueden expedirse leyes
especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de
las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. Tambin
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
Este principio exige el respeto escrupuloso del principio de igualdad, por un lado; y, por otro,
exige la abstraccin del supuesto de la norma y la indeterminacin de los destinatarios. El
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AL PENAL
PROCESAL
legislador, tambin se encuentra vinculado al principio-derecho de igualdad jurdica. Este principio exige al legislador que no contemple, en la elaboracin y formulacin de la ley, diferencias
injustificadas que no respondan al principio de legalidad. En ese mismo sentido, en el caso de
La calle de las Pizzas1, el Tribunal Constitucional precis que el principio de generalidad se
encuentra garantizado, aunque la norma busque que sus efectos sean aplicados a un grupo
determinado de personas que se encuentren vinculados por una misma caracterstica general.
De esta manera, el tribunal advirti la diferencia entre la amnista y el indulto, y que esta consista en que, mientras una ley de amnista no puede comprender a una persona o un grupo especfico de personas, excluyendo a otras que se encuentren en la misma situacin.
Habiendo precisado cules seran los lmites, cabe precisar, adems, como lo ha hecho el tribunal, que como toda ley, la que establezca el derecho de amnista, debe respetar los dems preceptos que establece la Constitucin, y sin que se desvirte el principio de resocializacin y reinsercin que inspiran los fines constitucionales de la pena. En efecto, ninguna institucin jurdica
prevista para poder excluir del cumplimiento de una condena o del seguimiento de un proceso
(prescripcin de la accin penal o de la pena, indulto, derecho de gracia, beneficios penitenciarios, entre otros) a una persona puede otorgarse sin que se evale el cumplimiento de los fines de
la pena en el beneficiario, lo cual implica que se prevean de mecanismos necesarios (pueden ser
alternativos) para tales objetivos.
De este modo, los fines y preceptos que inspiran la justicia en el Estado Constitucional, tambin
deben ser sopesados por el Congreso para que, dentro de sus facultades, otorgue amnistas. As,
no podr encubrirse la intencin de sustraer a los imputados de la actuacin de la justicia, no
podr preverse supuestos que aparenten la intencin de dejar en la impunidad crmenes de lesa
humanidad, corrupcin, entre otros que atenten gravemente a la sociedad y que desconozcan la
vigencia del principio de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).
Tras haber delimitado el parmetro constitucional que otorga legitimidad a las leyes de amnista, conviene hacer referencia al caso que se resuelve en la sentencia que se comenta. Al respecto, se indica que la Ley N 28397, cuya aplicacin a su caso exige el demandante, ha previsto en
su artculo 1 el otorgamiento de amnista para la comisin del delito de tenencia ilegal de armas,
bajo tres supuestos: a) la devolucin de toda arma a las autoridades competentes, b) que dicha
entrega se realice de forma voluntaria, y c) que se realice dentro del plazo establecido en dicha
ley2. La consecuencia de no producirse conjuntamente estos tres supuestos, es el establecido en
el artculo 4 de la misma ley; esto es, que despus de haberse vencido el plazo (art. 1 mencionado), si no han cumplido con lo establecido, sern sancionados administrativamente y procesadas
penalmente de conformidad con el artculo 279 del Cdigo Penal.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional seala que no tienen competencia para determinar si
esos aspectos legales han sido correctamente aplicados por los rganos judiciales ordinarios,
sino solo si la resolucin que deniega o concede la amnista (conforme a ley) incide negativamente en los derechos a la libertad personal y al debido proceso u otro contenido de la norma
fundamental. Como esto ltimo no se constat en el caso, el tribunal declar improcedente la
demanda.
1
2
244
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, ff. jj. 23-26.

STC Exp. N 6850-2005-PHC/TC, f. j. 3.
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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BIBLIOGRAFA
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GACET
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AL PENAL
PROCESAL
No se vulnera la libertad personal con la citacin

para la lectura de sentencia
RTC Exp. N 00659-2008-PHC-TC

Caso : Raimond Brandt y otra
(Publicada en la pgina web del TC el 23/09/2008)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional ha sealado que los procesos constitucionales proceden contra el acto que afecte o amenace cierta e inminentemente un derecho fundamental. En esa medida, consider que el acto procesal de lectura de
sentencia condenatoria no implica vulneracin alguna o afectacin a la libertad personal y que tampoco es per se inconstitucional, salvo que vulnere el
derecho fundamental al debido proceso.
EXP. N 00659-2008-PHC/TC-PIURA
RAIMOND BRANDT Y OTRA
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Huby Armando Medina Velasco, a favor de don Raimond Brandt y doa Dagmar
Brandt contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 192, su fecha 17 de enero
de 2008, que declara improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de octubre de 2007 el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus a favor de
246
don Raimond Brandt y doa Dagmar Brandt, y

la dirige contra los ex vocales integrantes de la
Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Piura, seores Omar Santa Mara Morillo, Luis Zevallos Vegas y scar Alamo Rentera, con el
objeto de que se declare la nulidad de la resolucin de fecha 31 de octubre de 2005, en el extremo que revocando la apelada declara infundada
la excepcin de prescripcin por el delito de estafa con relacin a los beneficiarios; asimismo
solicita que cese la amenaza a sus derechos a la
libertad personal al haberse fijado fecha para la
audiencia de lectura de sentencia.
Sostiene que con fecha 23 de diciembre de 1999
se abri instruccin a los favorecidos por los
delitos de estafa, apropiacin ilcita, fraude en
la administracin de personas jurdicas y falsificacin de documentos, dictndose en su contra
mandato de detencin, pero que posteriormente
se dispuso la variacin por comparecencia restringida. Agrega asimismo que los emplazados
mediante la resolucin cuestionada sealan que
un mismo hecho punible no puede adecuarse a
la vez al tipo penal de estafa y al de apropiacin
ANTE COMENT
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ilcita, por lo que resuelven confirmar la apelada en el extremo que declara fundada la excepcin de prescripcin por el delito de apropiacin
ilcita, revocndola la misma en el extremo que
declara fundada la excepcin de prescripcin por
el delito de estafa, y reformndola la declaran
infundada; sin embargo, refiere que los magistrados emplazados no han motivado debidamente
el por qu debe continuar el proceso penal contra los beneficiarios por el delito de estafa, lo
que, a su criterio, vulnera el derecho al debido
proceso, ms concretamente los derechos a la
defensa y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales. Por ltimo, seala que al haberse fijado fecha para la audiencia de lectura
de sentencia existe la amenaza cierta e inminente de que se afecte la libertad personal de los
beneficiarios.
Realizada la investigacin sumaria los vocales emplazados no rinden su toma de dicho,
pese a estar debidamente notificados (fojas
78 a 80).
El Quinto Juzgado Penal de Piura, con fecha 6
de noviembre de 2007, declara improcedente la
demanda por considerar que no se puede revivir
procesos fenecidos que han adquirido la autoridad de cosa juzgada como un presupuesto que
integra la tutela procesal efectiva.
La recurrida confirma la apelada por similares
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que este
Tribunal declare la nulidad de la resolucin de
vista fecha 31 de octubre de 2005, recada en el
Exp. N 1681-1999, en el extremo que revocando la apelada declara infundada la excepcin de prescripcin por el delito de estafa con
relacin a los favorecidos, por cuanto, segn
refiere el recurrente, dicha resolucin vulnera
el derecho al debido proceso, ms concretamente el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales. Asimismo, solicita que
cese la amenaza al derecho a la libertad personal, por cuanto, aduce, los beneficiarios han
sido citados para la audiencia de lectura de sentencia, por lo que presupone que esta ser
condenatoria.
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Anlisis de la controversia constitucional

2. La Constitucin establece expresamente en el
artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la
libertad personal o sus derechos constitucionales conexos. A su vez el artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus (...)
proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de
actos de cumplimiento obligatorio, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona.
3. Del anlisis de los argumentos expuestos en la
demanda as como de la instrumental que corre en
estos autos, se advierte que lo que en puridad cuestiona el recurrente es la falta de debida motivacin
de la resolucin de fecha 31 de octubre de 2005,
en el extremo que revocando la apelada declara
infundada la excepcin de prescripcin por el delito de estafa con relacin a los beneficiarios de este
proceso constitucional, pues seala que los magistrados emplazados no han motivado debidamente
el por qu debe continuar dicho proceso penal.
4. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, segn reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, comporta el
derecho a obtener de los rganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente con
las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las
decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139
de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando
que el ejercicio de la potestad de impartir justicia
se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley,
pero tambin tiene la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; sin embargo, conviene advertir que (...)
la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido
esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo
resuelto y, por s misma, exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada, aun si esta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de
motivacin por remisin (Exp. N 1230-2002HC/TC, fundamento 11).
247

AL PENAL
PROCESAL
5. En el caso constitucional de autos, de la resolucin cuestionada obrante a fojas 88 se advierte

que el rgano jurisdiccional s ha cumplido la
exigencia constitucional de motivacin cuando
seala que con relacin al delito de fraude en la
administracin de personas jurdicas y de apropiacin ilcita a la fecha no solamente han prescrito, sino que con respecto a este ltimo un mismo hecho no puede adecuarse, a la vez, al tipo
penal de estafa y al de apropiacin ilcita, por lo
que fue confirmada la apelada en el extremo que
declara fundada la excepcin de prescripcin por
el delito de apropiacin ilcita; de lo que se colige
que el referido proceso penal deba continuar respecto del delito de estafa por cuanto la accin
penal por ese delito no ha prescrito. As se seala
que en el caso de autos [el plazo de la prescripcin] debe computarse desde que se constituye la
fundacin denominada Fundacin Brandt, el da
tres de noviembre de mil novecientos noventa y
ocho (...), que bajo estos presupuestos el delito
antes indicado no ha prescrito por no haber vencido el plazo ordinario al que se suma el plazo
extraordinario (...), por lo que la demanda, en
este extremo, debe ser desestimada.
6. En cuanto a la amenaza de violacin de un
derecho constitucional el artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenacen
o violen los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. En el caso concreto mediante la resolucin de fecha 28 de abril de 2007 que
seala que los procesados no han concurrido en
reiteradas oportunidades a los actos procesales
programados especficamente a las lecturas de
sentencia anteriores y a la ltima programada por
este despacho, se aprecia que efectivamente los
favorecidos con este proceso constitucional han
sido citados para la audiencia de lectura de sentencia (141) y que el recurrente presupone que
esta ser condenatoria.
7. Sin embargo, el Decreto Legislativo N 124
establece claramente cul es el procedimiento a
seguir cuando se est frente a un proceso penal
sumario. As el artculo 6 de la norma mencionada seala que el juez sin ms trmite, deber
248
pronunciar la resolucin que corresponda en el

trmino de quince das, y que la sentencia condenatoria deber ser leda en acto pblico, con citacin del Fiscal Provincial, del acusado y su defensor, as como de la parte civil. La absolutoria
simplemente se notificar. De lo que se colige que
cuando el juez de la causa cita a las partes para la
audiencia de lectura de sentencia, esta ya est hecha o producida y que, por tanto, lo que corresponde es procederse a su lectura, sin que ello signifique adelanto de opinin o una amenaza cierta e
inminente del derecho a la libertad personal. Y es
que si bien el juez ha llegado a esa decisin sobre
la base de las actuaciones y pruebas ofrecidas en el
proceso penal, puede darse el caso que disponga la
suspensin de la ejecucin de la pena privativa de
la libertad, o la reserva del fallo condenatorio, claro est, segn la normatividad vigente.
8. Cabe reiterar que no se produce la amenaza o
vulneracin del derecho a la libertad personal
cuando el proceso penal ya est en su fase final
y lo que constitucionalmente corresponde es procederse a la lectura de la sentencia, siendo lo
correcto citar a las partes cuando el fallo sea condenatorio. Es ms, la privacin de la libertad
efectiva a travs de una sentencia condenatoria
firme tampoco per se resulta inconstitucional, a
menos que aquella vulnere derechos fundamentales (derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, derecho a la presuncin
de inocencia, etc.). En el caso constitucional de
autos se advierte que el juez ha actuado correctamente de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley, citando a las partes para la lectura de sentencia (fojas 141), sin que exista amenaza o vulneracin de su derecho a la libertad
personal, por lo que la demanda, en este extremo, tambin debe ser desestimada.
9. Por ltimo resulta necesario poner en evidencia la manifiesta dilacin del proceso penal (Exp.
N 1681-1999) que dio origen a este proceso
constitucional, iniciado en diciembre de 1999,
sobre la base de hechos ocurridos entre 1996 y
1998, habiendo transcurrido a la fecha ms de
ocho aos, advirtindose as que el juez de la
causa, conductor de dicho proceso, no ha sabido controlar su decurso no obstante su capacidad legal para impulsarlo, para imponer a las
partes o a los abogados las medidas disciplinarias que el caso aconseja, no solo para desarrollar el proceso y emitir el pronunciamiento final
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
en un plazo razonable, sino para evitar que los

delitos instruidos queden impunes por efectos
de la prescripcin de la accin penal, por lo que,
en bien de la imagen del Poder Judicial y en la
necesidad de restablecer concretamente la autoridad del juez, resulta pertinente requerirle a este para
que tome las medidas reguladoras pertinentes.
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda en todos

sus extremos.
2. Requerir al Juez de la causa para que proceda
con arreglo a las recomendaciones sealadas en
el fundamento 9.
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado los aspectos relacionados con la

naturaleza de la amenaza que es susceptible de ser controlada en un proceso constitucional.
As, seal que El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos
constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o
viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza
de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
Con relacin a que la amenaza debe ser inminente y real cabe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que
tambin buscan prevenir la comisin de ellas. Para determinar si la amenaza de un derecho es
inminente hay que establecer en primer lugar la diferencia entre actos futuros remotos y actos
futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; mientras que los segundos [son los que] estn muy prximos a realizarse, su comisin es casi
segura y en un tiempo breve (). Respecto de la naturaleza real de la amenaza no debe
tratarse de una mera suposicin sino que, por el contrario, la afectacin del derecho o bien
jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
Al respecto, este Colegiado en reiterada jurisprudencia (Exps. Ns 2435-2002-HC/TC; 24682004-HC/TC; 5032-2005-HC/TC) ha sealado que tal como lo dispone el inciso 1) del artculo 200 de la Norma Fundamental, el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para
tal efecto debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que est
por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples
actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones (STC Exp. N 2665-2006-PHC/TC, f. j. 3).
COMENTARIO
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de hbeas corpus planteada contra la resolucin de fecha 31 de octubre de 2005, que expidieran los ex vocales
integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Piura, que confirma la apelada en
el extremos que se declara fundada la prescripcin por el delito de apropiacin ilcita, pero la
revoca con relacin a la excepcin de prescripcin por el delito de estafa y la declara infundada.
Sostiene que en este extremo la resolucin no estuvo motivada adecuadamente, pues no habra
sealado cules son los fundamentos para declarar fundada la ltima excepcin de prescripcin.
GACET
CETA
249

AL PENAL
PROCESAL
Adems, sostiene el demandante que se amenazaba su derecho a la libertad personal en la medida de que se ha fijado fecha para la lectura de la sentencia.
Derecho a la motivacin de resoluciones
Sobre el primer aspecto, el tribunal reiter sus criterios jurisprudenciales sobre el contenido del
derecho a la motivacin y las exigencias que plantea al juez1. As, precis que garantiza la
obtencin de una resolucin judicial que contenga una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones discutidas en el proceso; de manera que se obliga al juez a expresar
por escrito el proceso mental que, por s mismo, lo ha llevado a decidir de una determinada
manera la controversia que se somete a su conocimiento. Con ello se puede asegurar que el
ejercicio de la funcin jurisdiccional se ajusta a la Constitucin y las leyes, as como el ejercicio
adecuado del derecho de defensa. Empero, es necesario que se recuerde, como lo hizo el tribunal, que este derecho no garantiza una determinada extensin de la fundamentacin, por lo que
no es relevante si esta es breve o concisa, o incluso por remisin. As, tomando en cuenta estas
precisiones al contenido del derecho de motivacin, el Tribunal Constitucional analiz la resolucin cuestionada y, en consecuencia, concluy que haba sido emitida con respeto al derecho
alegado.
Derecho a la libertad personal y lectura de sentencia
Ahora bien, con relacin a la alegacin de amenaza del derecho a la libertad personal por
haberse programado la fecha de la lectura de sentencia, es conveniente precisar algunas cosas.
Como ya se mencion en diversos comentarios de jurisprudencia de Gaceta Constitucional, los
procesos constitucionales tienen por finalidad garantizar la supremaca de la Constitucin y la
vigencia de los derechos fundamentales; asimismo, el artculo 2 del CPConst. para lograr estas
finalidades, en el caso de los procesos constitucionales de la libertad, la demanda procede contra el acto (accin y omisin) que afecte o amenace un derecho fundamental. Si lo que se alega
es una amenaza, esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
De acuerdo con la descripcin del caso realizada en la sentencia, se tendran que hacer dos
precisiones. En primer lugar, el acto lesivo que reprime un proceso constitucional no es cualquier acto, sino es un acto que resulta ser inconstitucional o que por la forma en que se consuma
deviene en inconstitucional. En efecto, existen actos lesivos constitucionales a los derechos fundamentales que el ordenamiento jurdico contempla en atencin a la proteccin que le merecen
otros bienes, derechos o valores constitucionales. Empero, como en el caso de la detencin preventiva que es un acto lesivo constitucional a la libertad personal, todo acto que restrinja derechos fundamentales, reconocido por el ordenamiento, debe aplicarse respetando los parmetros
previstos en la Norma Fundamental y que la optimicen. En ese sentido, la sentencia de un proceso penal no es per se inconstitucional, aun cuando sea condenatoria. Sin embargo, para conservar su legitimidad constitucional, debe ser expedida con estricto respeto de los derechos fundamentales contenidos en la tutela procesal efectiva (ver artculo 4 del CPConst.).
Pues bien, como se advierte, solo podra cuestionarse en sede constitucional una sentencia cuando
esta sea conocida por las partes procesales; esto es, en el acto de lectura de sentencia. As, se
debe diferenciar entre el adelanto de opinin que puedan hacer los miembros de la sala que
conocen de un caso y el hecho de que se deduzca del desarrollo del proceso el posible fallo de
una sentencia. En el primer supuesto se afecta el derecho a un juez imparcial, y este puede ser
impugnado de conformidad con la legislacin pertinente, desde el momento en que se produce,
1
250
Sobre el particular, revisar el comentario de la STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 3. Gaceta
Jurdica. Lima, marzo de 2008, pp. 165-171.
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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aun cuando el proceso no haya concluido. Esto es, puede recusarse a los magistrados que incurrieron en ese acto y, de ser denegado tal pedido y habiendo quedado firme la decisin sobre el
particular, esta recin podr ser impugnada por un proceso constitucional.
En el segundo supuesto, esto es, la predictibilidad del fallo judicial que se forma y conoce durante el desarrollo en el proceso penal, en cambio, simplemente estamos ante la optimizacin del
derecho de defensa y del principio de seguridad jurdica. En efecto, un procesado solo podra
defenderse adecuadamente si conoce cada una de las imputaciones que se formulan en su contra, cada acto o diligencia que se lleve a cabo y que conlleve a la formacin de la posicin del
juez respecto de su responsabilidad penal, de manera que pueda saber qu medio probatorio
debe actuar. Igualmente, tambin le permite contar con cierta seguridad respecto de su situacin
jurdica. Como se observa, en modo alguno, esto puede constituir una afectacin al debido proceso; sino todo lo contrario.
Por otro lado, el segundo aspecto que deberamos analizar, y que el tribunal tambin abord, es
el tema de la amenaza que, a decir del demandante, se constituira por haberse fijado la lectura
de sentencia. La amenaza tiene que ser cierta e inminente; es decir, tiene que contarse con datos
objetivos de que se va a desencadenar el acto lesivo y de que este se va a producir en un lapso
muy breve de tiempo. En ese sentido, si bien la sentencia puede afectar derechos fundamentales
contenidos en el derecho al debido proceso, ello no se va a conocer sino hasta el acto de lectura
de sentencia; por lo tanto, es claro que aun cuando se pueda predecir cul podra ser el fallo de
la sentencia, no existen datos ciertos u objetivos que permitan llegar a la conclusin de que el
acto lesivo que podra producirse con la sentencia afecte inconstitucionalmente derechos fundamentales.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. 2 tomos,

Palestra, Lima, 2006.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis al Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin,

Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 910.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 717.
GACET
CETA
251

AL PENAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
I.
EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL
1. Causas de extincin
() la ley considera varias razones que permiten extinguir la accin penal, en virtud de las
cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificacin o solucin de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurdica
(cosa juzgada o prescripcin) o razones sociopolticas o de Estado (amnista).
() El Cdigo Penal reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la
accin penal. Es decir, que mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado,
dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad
del supuesto autor o autores del mismo.
STC Exp. N 0616-2008-HC/TC, ff. jj. 7 y 9
2. Prescripcin de la accin penal
Concepto, naturaleza y lmites
Conforme a lo sealado anteriormente por este tribunal () la prescripcin, desde un punto de

vista general, es la institucin jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona
adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la ptica penal, es una causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos
humanos o en la renuncia del Estado al ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro
modo, en una norma fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material
otorga a la accin penal una funcin preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita
su potestad punitiva; orientacin que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se
elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica.
STC Exp. N 0616-2008-HC/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02203-2008-PHC/TC, f. j. 2
252

S
TENDENCIAS
Vulneracin del plazo razonable cuando denuncia el fiscal pese a la

prescripcin
En este orden de ideas, resulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio Pblico, titular de la accin penal, sostenga una imputacin cuando esta se ha
extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el
transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el rgano jurisdiccional abra instruccin en
tales supuestos.
STC Exp. N 0616-2008-HC/TC, f. j. 8
STC Exp. N 02203-2008-PHC/TC, f. j. 4
Competencia de la jurisdiccin ordinaria para el cmputo del plazo de

prescripcin
[E]s preciso indicar que no obstante la relevancia constitucional de la prescripcin de la accin

penal, el clculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, una dilucidacin de aspectos que
no corresponde a la justicia constitucional. En efecto, conforme al artculo 82 del Cdigo Penal el
cmputo del plazo de prescripcin se cuenta desde la fecha en que se consum el delito (para el
delito instantneo) o desde el momento en que ces la actividad delictuosa (en los dems casos).
Como es de verse, la determinacin de la prescripcin de la accin penal requerir previamente
dilucidar la fecha en la que ces la actividad delictiva o el momento de la consumacin, lo que es
competencia de la justicia ordinaria.
STC Exp. N 0616-2008-HC/TC, f. j. 11
Prescripcin con relacin al concurso ideal de delitos
[C]abe sealar que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 80, tercer prrafo, del Cdigo
Penal, en el caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido
un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. En atencin a ello, es posible
colegir que en el caso de autos, toda vez que sobre un mismo hecho se ha imputado la comisin de
los delitos distintos entre s, corresponde contabilizar el plazo de prescripcin tomando en cuenta
el delito que establece la penalidad ms grave, () el cual adems se deber computar desde la
fecha en que se cometieron los hechos delictivos ().
STC Exp. N 0616-2008-HC/TC, f. j. 15
Prescripcin con relacin a las faltas penales
[L]os recurrentes alegan que se habra vencido el plazo prescriptorio previsto para la falta que
habran cometido, toda vez que, de acuerdo a su criterio, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo
8 de la Ley N 27939, que modifica el artculo 440 del Cdigo Penal, estableciendo que las faltas
prescriben al ao. Sin embargo, de autos se advierte que el rgano jurisdiccional emplazado ha
confirmado la condena impuesta contra los demandantes, en razn de que el plazo de prescripcin
an no haba vencido por aplicacin de la interpretacin de la prescripcin prevista en el artculo
83 del Cdigo Penal.
GACET
CETA
253

AL PENAL
PROCESAL
De ello se infiere que si bien la prescripcin de la accin tiene relevancia constitucional, lo controvertido en la presente demanda de hbeas corpus consiste en dilucidar si las reglas de prescripcin previstas en la parte general del Cdigo Penal resultan aplicables a las faltas (mediante una
interpretacin sistemtica), o si, por el contrario, para el caso de las faltas nicamente opera el
artculo 440 del Cdigo Penal, sin referencia alguna a las normas generales de prescripcin de la
accin penal, aspecto que no corresponde ser merituado por la justicia constitucional, por lo que
la presente demanda debe ser declarada improcedente ().
II.
TIPOS PENALES
1. Delito de difamacin
Competencia de la jurisdiccin ordinaria para analizar la exceptio veritatis
[E]l recurrente cuestiona el hecho de habrsele declarado reo contumaz sosteniendo que se le
notific la fecha de audiencia pero no la hora, por lo que no pudo apersonarse al local del juzgado.
Adems, seala que se acogi a la exceptio veritatis no siendo considerado por el juez de la causa.
() el demandante utilizando el proceso constitucional de hbeas corpus pretende revertir una
decisin emitida en proceso regular por juez penal en un proceso de su competencia para lo que
argumenta que se le ha vulnerado una serie de derechos constitucionales. Este tipo de pretensiones deben ser rechazadas liminarmente puesto que no se pueden cuestionar resoluciones emitidas
en proceso regular, ya que lo contrario significara que cualquier acto judicial realizado por un
juez podra ser revisado y analizado cuando la decisin no sea del agrado de una de las partes, lo
que rompera el principio de autonoma de los jueces, situacin que es inaceptable.
RTC Exp. N 00604-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 5
2. Delito de tenencia de armas
Regularizacin sobre tenencia de armas de uso civil
[L]o que en puridad pretende el accionante es que este tribunal disponga que otra sala superior se
pronuncie sobre la aplicacin a su favor de la Ley de Amnista y Regularizacin de la Tenencia de
Armas de Uso Civil, Armas de Uso de Guerra, Municiones, Granadas o Explosivos (Ley N
28397), pese a que el proceso penal que se le sigui por el delito de tenencia ilegal de armas de
fuego ya culmin mediante sentencia condenatoria (), lo cual, como es evidente, resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hbeas corpus, por
no ser la va habilitada para ello; de modo que lo pretendido escapa a la competencia del juez
constitucional en razn de que excede el objeto de tutela de este proceso constitucional libertario.
RTC Exp. N 01502-2008-PHC/TC, f. j. 3
254

S
TENDENCIAS
DERECHO PROCESAL PENAL

I.
PRINCIPIOS PROCESALES PENALES
1. Principio tempus regis actum
[E]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece
que la ley procesal aplicable en el tiempo, para el caso de los beneficios penitenciarios, es la que
se encuentra vigente en la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario. Esto supone la aplicacin inmediata de la ley procesal, mas no que a travs de
ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislacin anterior. No obstante, no cabe
duda que su denegacin, revocacin o restriccin judicial de acceso a los mismos, debe obedecer
a motivos objetivos y razonables, lo que debe estar expuesto en la resolucin que se cuestiona en
la demanda.
STC Exp. N 02861-2008-PHC/TC, f. j. 6
II.
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Comparecencia simple o sin restricciones no vulnera el derecho a la

libertad personal
[D]el auto de apertura de instruccin cuestionado () es posible apreciar que el rgano jurisdiccional demandado inici instruccin contra la recurrente imponindose mandato de comparecencia simple. En tal sentido, es posible afirmar que en el proceso penal tramitado contra la recurrente no existe restriccin alguna contra su libertad individual ().
RTC Exp. N 02571-2008-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 02710-2008-PHC/TC, f. j. 4
[D]el auto de apertura de instruccin cuestionado () se advierte que al recurrente se le inici el

referido proceso penal () imponindosele mandato de comparecencia sin ninguna regla de conducta. En tal sentido, es posible afirmar que sobre el recurrente no pesa restriccin alguna respecto de su libertad individual dentro del proceso penal () toda vez que se le ha dictado mandato de
comparecencia sin restricciones ().
RTC Exp. N 01572-2008-PHC/TC, f. j. 4
2. Compeler a lectura de sentencia no vulnera la libertad personal
[Q]ue cuando el juez de la causa cita a las partes para la audiencia de lectura de sentencia, esta ya
est hecha o producida y que por tanto lo que corresponde es procederse a su lectura, sin que ello
signifique adelanto de opinin o una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad personal. Y es que si bien el juez ha llegado a esa decisin sobre la base de las actuaciones y pruebas
ofrecidas en el proceso penal, puede darse el caso que disponga la suspensin de la ejecucin de
GACET
CETA
255

AL PENAL
PROCESAL
la pena privativa de la libertad, o la reserva del fallo condenatorio, claro est, segn la normatividad vigente.
Cabe reiterar que no se produce la amenaza o vulneracin del derecho a la libertad personal
cuando el proceso penal ya est en su fase final y lo que constitucionalmente corresponde es
procederse a la lectura de la sentencia, siendo lo correcto citar a las partes cuando el fallo sea
condenatorio. Es ms, la privacin de la libertad efectiva a travs de una sentencia condenatoria
firme tampoco per se resulta inconstitucional, a menos que aquella vulnere derechos fundamentales (derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, derecho a la presuncin de
inocencia, etc.).
[U] una citacin judicial para concurrir a un acto de lectura de sentencia no puede ser entendida
ni concebida como una amenaza para la libertad individual toda vez que presuponer que un juez
decida en contra del justiciable echa por tierra el principio constitucional de presuncin de inocencia ().
STC Exp. N 02439-2008-PHC/TC, f. j. 3
3. Denegatoria arbitraria de copia de sentencia no guarda conexidad con

la libertad personal
[S]i bien el hbeas corpus sera el proceso idneo para tutelar un supuesto de una denegatoria
arbitraria de proporcionarse las copias certificadas de una sentencia condenatoria con la finalidad,
entre otros, de fundamentar un medio impugnatorio, sin embargo en el presente caso se advierte que
los hechos denunciados no guardan conexidad con el derecho fundamental a la libertad personal ya
que an cuando la reclamacin cuestionada esta referida a una situacin administrativa judicial
como lo es la expedicin de copias certificadas de una sentencia condenatoria, esta no incide en su
libertad toda vez que se aprecia de la propia resolucin que la contiene que el favorecido interpuso
recurso de nulidad en su contra y posteriormente se dispuso la elevacin de los actuados ante la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica para la prosecucin del proceso penal.
RTC Exp. N 01931-2008-PHC/TC, f. j. 3
El plazo razonable en la detencin preventiva
El derecho a que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al pleno
respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de la prisin provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a
la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2. 24 de la Constitucin) y, en
tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana (...). () De otro lado, este
Colegiado ha sealado () que (...) el artculo 137 del CPP establece que la detencin no durar
ms de 9 meses en el procedimiento ordinario (que corresponde al proceso sumario regulado en el
Decreto Legislativo N 124) y 18 meses en el procedimiento especial (que corresponde al proceso
ordinario regulado en el Cdigo de Procedimientos Penales), siempre y cuando se cumplan los
requisitos establecidos en el artculo 135 del mismo cuerpo legal.
RTC Exp. N 00966-2008-PHC/TC, f. j. 4
256

S
TENDENCIAS
III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
1. Derecho de defensa
Contenido constitucional del derecho de defensa
[L]a demanda referido a que se habra condenado por un delito que no fue materia de denuncia
por parte del Ministerio Pblico, la Constitucin reconoce el derecho de defensa en el inciso 14),
artculo 139, en virtud del cual se garantiza que los justiciables, en la proteccin de sus derechos
y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, laboral, etc.), no queden en
estado de indefensin. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el
seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los
rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos ().
STC Exp. N 0616-2008-HC/TC, f. j. 2
Derecho de defensa como garanta en el proceso penal
Asimismo, el derecho de defensa tambin resulta afectado cuando el justiciable, dentro del marco de un proceso penal no puede conocer de manera expresa, cierta e inequvoca los cargos que se
formulan en su contra, toda vez que ello le impide declarar y defenderse de los hechos concretos,
limitando a su vez la posibilidad de aportar pruebas concretas para poder acreditar su inocencia
(.).
STC Exp. N 0616-2008-HC/TC, f. j. 3
Prohibicin de modificacin de ilcito penal imputado en apelacin
[E]n materia penal, interpuesto un medio impugnatorio, no puede modificarse arbitrariamente el

ilcito penal por el que se vena juzgando al procesado. Una exigencia de esta naturaleza, por un
lado, se deriva de la necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un
proceso penal, lo cual no se lograra si destinando su participacin a defenderse de unos cargos
criminales, precisados en la denuncia o en la formulacin de la acusacin fiscal, sin embargo
termina siendo condenado por otros, contra los cuales naturalmente no tuvo oportunidad de defenderse.
RTC Exp. N 05566-2007-PHC/TC, f. j. 2
2. Derecho a la debida motivacin
Contenido constitucional de la debida motivacin
[E]l derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales [comprende]:

(...) que cualquier decisin cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino
que exponga de manera clara, lgica y jurdica los fundamentos de hecho y derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi
en un sentido o en otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su
GACET
CETA
257

AL PENAL
PROCESAL
derecho. El derecho a la motivacin es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 20
El auto apertorio de instruccin y su debida motivacin
[L]a debida motivacin respecto al auto de apertura de instruccin, sealando que aquel que no
permita al imputado conocer de manera cierta los cargos que se le imputan resulta vulneratorio del
derecho de defensa (). Ello se deduce del artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, el
que establece como requisitos para el dictado del auto de apertura de instruccin que de los
actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un
delito, que se haya individualizado a los inculpados, y que la accin penal no haya prescrito o no
concurra otra causa de extincin de la accin penal. Del mismo modo, constituye una exigencia
derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido expresamente en el
artculo 139, inciso 14 de la Constitucin, el conocer de forma clara los hechos que se imputan.
Por tanto, no basta la plena individualizacin de los autores o partcipes.
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 21
3. Derecho a un plazo razonable
Contenido constitucional del derecho a un plazo razonable
[E]l derecho al plazo razonable, si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto de

la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artculo 8, inciso 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece que: toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
STC Exp. N 01130-2007-PHC/TC, f. j. 3
Finalidad del derecho al plazo razonable
[E]l atributo en mencin tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante
largo tiempo bajo acusacin y asegurar que su tramitacin se realice prontamente. En consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un lmite temporal entre su inicio y su fin, forma parte del
ncleo mnimo de derechos reconocido por el sistema internacional de proteccin de los derechos
humanos, y por tanto, no puede ser desconocido ().
STC Exp. N 01130-2007-PHC/TC, f. j. 5
Criterios para determinar la razonabilidad del plazo
Por otro lado, los criterios para determinar la razonabilidad del plazo, tal como lo ha sealado
este colegiado haciendo suyos los fundamentos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos son los siguientes: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales().
STC Exp. N 01130-2007-PHC/TC, f. j. 5
258

S
TENDENCIAS
Criterios: complejidad del asunto
En lo que concierne al criterio referido a la complejidad del asunto, para su valoracin es menester tomar en consideracin factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos
investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la
pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil.
STC Exp. N 01130-2007-PHC/TC, f. j. 8
Criterios: conducta de los rganos jurisdiccionales
En suma, de todo lo sealado este colegiado considera que el juzgado emplazado en el expediente () omiti efectuar el debate pericial ordenado por la resolucin mediante la cual se haba
anulado la anterior sentencia expedida por el juzgado, lo que genera una dilacin procesal imputable al rgano jurisdiccional. Sin embargo, la existencia de tal acto con efectos dilatorios imputable al rgano jurisdiccional no implica que toda la actividad del rgano jurisdiccional pueda
calificarse de negligente.
STC Exp. N 01130-2007-PHC/TC, f. j. 10
Criterios: actividad procesal del imputado
[E]ste tribunal considera que resulta vlido que el favorecido en forma libre y consciente, recurra
a los mecanismos que prev la ley para cuestionar una actitud que considere irregular, por parte
del juez. Sin embargo, el uso de dichos mecanismos legales genera, a su vez, que el proceso penal
se retarde an ms, hecho que debe ser asumido por el procesado.
() la referida diligencia se ha frustrado en repetidas ocasiones, por la inconcurrencia del propio procesado, habiendo sido incluso declarado reo contumaz. Por lo que es de advertirse que la
dilacin procesal es atribuible al propio procesado y en tal sentido no se configura una vulneracin del derecho al plazo razonable del proceso.
4. Cosa juzgada
Resolucin fiscal que declara no ha lugar a formular denuncia penal
Establecido lo anterior, una cuestin que merece consideracin en el presente caso, es si las
investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolucin conclusiva de archivo, puede
generar la aplicacin de la garanta. Al respecto, () el Tribunal Constitucional ha sealado (),
que una resolucin emitida por el Ministerio Pblico en la que se establece no hay mrito para
formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la
demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por
los mismos hechos. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicacin cuando los
motivos de la declaracin de no ha lugar a formular denuncia penal por parte del fiscal, se
refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 15
GACET
CETA
259

AL PENAL
PROCESAL
La no formalizacin de la denuncia penal y la calidad de cosa decidida
[L]a decisin fiscal de No ha lugar a formalizar denuncia penal en los trminos precisados
anteriormente, genera un estatus de inamovible. Esta afirmacin tiene sustento en dos postulados
constitucionales: a) La posicin constitucional del Ministerio Pblico, lo encumbra como el nico
rgano persecutor autorizado a promover el ejercicio pblico de la accin penal, es decir, ostenta
el monopolio acusatorio que le asigna el artculo 159 de la Constitucin Poltica, en otras palabras, es el fiscal quien decide qu persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta
comisin de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Pblico no estn
revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que
las hace plausibles de seguridad jurdica. Este Tribunal ha sealado (), que el principio de cosa
decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo
que, frente a su transgresin o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela
constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los
administrados.
STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC, f. j. 16
IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Subsuncin del tipo penal
[E]ste tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es funcin del juez constitucional efectuar a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal, determinar la inocencia
o responsabilidad penal del imputado, realizar diligencias o actos de investigacin y/o revalorar
de las pruebas incorporadas en el proceso penal, pues ello es tarea exclusiva del juez ordinario,
ms an si se advierte que en ninguna etapa del proceso se solicit la realizacin de tales diligencias; por tanto lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso
constitucional de hbeas corpus, pues excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 01455-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]ste tribunal en reiterada jurisprudencia ha sealado que aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la aplicacin de una norma de rango legal, as como la labor de subsuncin de los hechos
investigados en el tipo penal correspondiente, deben ser declaradas improcedentes toda vez que
son aspectos que corresponde dilucidar al juez ordinario en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitucin y la ley ().
RTC Exp. N 01578-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]l proceso constitucional de hbeas corpus no debe ser utilizado como va indirecta para dilucidar aspectos que son propios de la jurisdiccin ordinaria, como son la determinacin del grado
de participacin y de la subsuncin de la conducta al tipo penal y que, por cierto, son ajenos a la
justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza.
RTC Exp. N 04363-2007-PHC/TC, f. j. 2
260

S
TENDENCIAS
Proteccin del principio de legalidad por el hbeas corpus
nicamente podr efectuarse de manera excepcional un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en
los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez penal se aparte del tenor literal del
precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas
manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional
y su sistema material de valores.
RTC Exp. N 01578-2008-PHC/TC, f. j. 3
La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustrados de la revisin posterior por parte del
Tribunal Constitucional (...); solo en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico
por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...).
[L]os procesos de subsuncin normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustrados del
examen posterior del Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensin de su mbito de proteccin, y
cuando su significado material tambin sea de alguna importancia para el caso legal concreto.
RTC Exp. N 01799-2008-PA/TC, f. j. 5
[H]a sealado este tribunal que (s)olo excepcionalmente cabe efectuar un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin al principio de legalidad penal y, en concreto en
aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez penal se aparte
del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a
pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el
supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de
acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmtica penal que se estime la ms adecuada, la
justicia constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la resolucin judicial cuestionada afecta a derechos constitucionales ().
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 2
Cumplimiento sucesivo de penas
[E]ste tribunal debe precisar que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumulacin material o suma de penas, sino que tiene su justificacin en la
observancia de legalidad en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, al establecer que [...] No puede ejecutarse pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley [...]. En todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida
judicialmente. Por ello es que la pena que resta cumplir respecto del primer delito (en el que le
fue concedida y revocada la semilibertad) resulta independiente respecto de la pena que deber
GACET
CETA
261

AL PENAL
PROCESAL
tambin cumplir por la comisin del nuevo delito, toda vez que esta fue cometida con posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito, cuando el recurrente se encontraba gozando del
beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que disponerse su cumplimiento en forma sucesiva
no resulta inconstitucional.
STC Exp. N 00983-2008-PHC/TC, f. j. 9
RTC Exp. N 02608-2008-PHC/TC, f. j. 3
DERECHO PENITENCIARIO
I.
EJECUCIN DE LA PENA
1. Rgimen penitenciario
Finalidad del rgimen penitenciario
Conforme al artculo 139, inciso 22), de la Constitucin, el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual a su vez es
congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados.
() el Tribunal Constitucional ha sostenido que los conceptos de reeducacin y rehabilitacin del
penado [...] suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los
penados, antes de la culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificacin de las penas privativas de
la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal proteccin solo puede tener
sentido si se aprovecha el periodo de privacin de libertad para lograr, en lo posible, que el
delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
tambin que sea capaz de hacerlo.
La Constitucin seala en su artculo 139, inciso 22, que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual a su vez
es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
seala que (...) el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser
la reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado (),
que los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las
penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran
sido atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a
la sociedad contra el delito.
STC Exp. N 04946-2007-PHC/TC, f. j. 2
262

S
TENDENCIAS
STC Exp. N 00749-2008-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 02861-2008-PHC/TC, f. j. 3
2. Beneficios penitenciarios
Naturaleza jurdica y diferencia con los derechos fundamentales
[L]os beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el
Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin
y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no
engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor
de las personas. No cabe duda pues que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen
derechos, su denegacin, revocacin o restriccin del acceso a ellos mismos debe obedecer a
motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al respecto
debe cumplir con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales. Tal es el criterio
adoptado por este tribunal () que seal que La determinacin de si corresponde o no otorgar
a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a
verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...).
Por esto es que la alegada vulneracin al derecho a la reincorporacin a la sociedad resulta
infundado.
STC Exp. N 04946-2007-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 00749-2008-PHC/TC, f. j. 3
Semilibertad: requisitos para otorgarlo
Es de advertirse que el artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que El beneficio ser
concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su
conducta dentro del establecimiento, permitan suponer que no cometer nuevo delito. Por tanto,
el beneficio penitenciario de semilibertad que permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que
realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y, por tanto, que le corresponda su reincorporacin a la sociedad.
() la concesin de los beneficios penitenciarios no es una consecuencia necesaria del cumplimiento de los requisitos legales exigidos, sino que es el juez penal quien finalmente debe decidir
su procedencia, a efectos de reincorporar al sentenciado (con una pena an no cumplida) a la
sociedad, concluyendo que se encuentra rehabilitado en momento anticipado respecto a la pena
que se le impuso para tal efecto.
GACET
CETA
263

AL PENAL
PROCESAL
Significa entonces que tienen cobertura dentro de nuestro ordenamiento, beneficios penitenciarios tales como el de semilibertad que permite al penado egresar del establecimiento penitenciario
antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta en caso de que la
pena haya cumplido su efecto resocializador. En atencin a ello, el artculo 50 del Cdigo de
Ejecucin Penal precisa que [...] El beneficio ser concedido en los casos en que la naturaleza
del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan
suponer que no cometer nuevo delito [...]. De producirse este hecho, el mismo cuerpo normativo ha establecido en su artculo 52 que La semilibertad se revoca si el beneficiado comete un
nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artculo 58 del Cdigo
Penal, en cuanto sean aplicables.
STC Exp. N 00983-2008-PHC/TC, f. j. 7
[E]l beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se
concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa
que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita
suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporacin a la sociedad. Tal es el
criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recada en el caso Mximo Llajaruna Sare
(), en la que seal que La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un
determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este
cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...).
() Al respecto se debe sealar que las normas que regulan el acceso al 7 beneficio de semilibertad no son normas penales materiales sino normas de derechopenitenciario, sus disposiciones
deben ser consideradas como normas procedimentales puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, pese a que existe un nexo
entre la ley penal [que califica la conducta antijurdica y establece la pena] y la penitenciaria [que
regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta], esta ltima no tiene la naturaleza
de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisin con otras leyes imponga al
juzgador la aplicacin de la ley ms favorable; por lo que la pretendida aplicacin de la ley ms
favorable debe ser desestimada ()
3. Tratamiento penitenciario
El traslado a un nuevo establecimiento penitenciario
[S]i bien este tribunal se ha pronunciado en anteriores oportunidades en cuanto a la presunta

inconstitucionalidad de los traslados de establecimiento penitenciario (), en el presente caso,
pese a que se alega afectacin al debido proceso se advierte que lo que en realidad se cuestiona es
la suficiencia probatoria de la resolucin cuestionada y no su presunta inconstitucionalidad por la
vulneracin directa a los derechos de la libertad, pues la misma se habra dictado sin pruebas
objetivas y sin falta que la justifique ().
RTC Exp. N 00572-2008-PHC/TC, f. j. 3
264
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Rgimen minero y Sistema

Nacional de Pensiones
Edwin LPEZ TRIGOSO*
RESUMEN
Los sistemas previsionales se sostienen a travs de mecanismos de financiamiento que provienen en su mayora del aporte de sus afiliados. En ese
sentido, para lograr el funcionamiento eficiente del sistema en su conjunto, los beneficiarios deben cumplir los requisitos legalmente establecidos
para su goce. Justamente, esta es la problemtica que aborda el autor,
haciendo especial incidencia en el rgimen minero del sistema nacional
de pensiones, todo ello con motivo de la STC Exp. N 4150-2007-PA/TC
expedida por el Tribunal Constitucional recientemente.
I. INTRODUCCIN
El sistema previsional de reparto, tambin denominado sistema de beneficios definidos que

generalmente es administrado por el Estado1
y el sistema previsional de capitalizacin (sistema de aportes definidos)2 responden a mecanismos de financiamiento que generalmente
consisten en el aporte de sus afiliados, que determinan su viabilidad.
*
1
2
No se puede pretender que un sistema previsional otorgue beneficios a edades atpicas, o

que el haber jubilatorio no guarde relacin con
lo efectivamente aportado, sin que esto lleve a
la quiebra del sistema. Del mismo modo, no se
puede pretender que el ahorro personal capitalizado durante un corto nmero de aos, resulte suficiente para lograr una renta vitalicia aceptable, como no sea mediante el agregado de
Abogado Asociado del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados.

En el caso peruano, el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el D.L. N 19990. En los esquemas de beneficios definidos,
las prestaciones que el trabajador recibe al momento del retiro son determinados de antemano.
Sistema Privado de Pensiones, y administrado por las AFP. En estos esquemas, los beneficios dependen de la acumulacin de
las contribuciones y su capitalizacin.
GACET
CETA
267
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
fondos extraos al sistema

previsional, los que en ltima instancia se financian
como impuestos3.
... es importante que

las prestaciones econmicas sean otorgadas a los
afiliados que cumplen estrictamente con los requisitos de ley, pues permitir, ... la permanencia del
sistema, dado que en trminos generales existir
correlacin entre las proyecciones realizadas en la
elaboracin del sistema y;
los activos y pasivos previsionales que asuma.
De esta forma, se debe procurar un esquema de financiamiento eficiente del sistema,

donde los recursos del fondo
(sea comn o de capitalizacin
individual) sean suficientes
para el pago de las prestaciones previsionales (equilibrio
financiero). Respecto al sistema de reparto, no solo considerar aspectos relacionados a
la cantidad de aos para el
clculo de la pensin, remuneracin promedio
y edad de jubilacin; sino parmetros que tomen en cuenta el escenario demogrfico (la cantidad de afiliados varia con la edad).
En cuanto al sistema de capitalizacin, cuya

estructura responde a un modelo probabilstico4, es importante advertir que el monto de la
pensin en niveles similares a las remuneraciones registradas a lo largo de la vida activa no
solo depende de los aportes, la edad de ingreso
y de retiro, sino de variables que influyen directamente en el saldo de la cuenta de capitalizacin, como son la comisin (monto destinado al costo operativo del sistema), la tasa friccional (probabilidad que el afiliado est desocupado y deba interrumpir los aportes), el inters
del tiempo de ahorro y el inters del tiempo de
renta. Asimismo, el escenario demogrfico se
expresa en este sistema en funcin de la tasa de
mortalidad5.
Siendo estos los parmetros de financiamiento
de los sistemas previsionales, es evidente que
en el sistema de reparto la ausencia de aportes
3
4
268
incidir directamente en la permanencia del sistema y, por

tanto, en el uso recurrente de
recursos externos, bsicamente de impuestos. Es ms, debemos considerar que este tipo
de sistema corresponde a planes no fondeados, es decir,
las contribuciones actuales se
canalizan a un fondo comn
utilizado para pagar las pensiones vigentes, por lo que
no existen recursos que puedan ser invertidos y/o capitalizados.
Por tanto, es importante que las

prestaciones econmicas sean otorgadas a los
afiliados que cumplen estrictamente con los
requisitos de ley, pues permitir, en principio,
la permanencia del sistema, dado que en trminos generales existir correlacin entre las proyecciones realizadas en la elaboracin del sistema y; los activos y pasivos previsionales que
asuma.
Por otro lado, de existir esquemas especiales
dentro de un sistema previsional de reparto que
considere requisitos menores al rgimen general, es necesario un anlisis restrictivo en su reconocimiento, evitando que los afiliados del
sistema pasen de cotizantes a pensionistas, pues
existir menores fondos y mayores cargas previsionales.
En tal sentido, resulta relevante la sentencia a
comentar, pues el Tribunal Constitucional, en
un proceso relacionado al rgimen especial de
jubilacin minera dentro del Sistema Nacional
de Pensiones, dispuso que para estar comprendido dentro de sus alcances no basta el
desempeo de labores para una empresa de
DIEULEFAIT, Enrique. Financiamiento de los sistemas previsionales. Conferencia Interamericana de Seguridad Social.
Para la estimacin del porcentaje del aporte previsional, se toma en cuenta su capitalizacin a travs de la aplicacin de una
tasa de inters cuya variable es aleatoria, y que resultan de un escenario histrico. Por tal motivo, aspectos relacionados a la
inflacin inciden directamente en el saldo final de la cuenta de capitalizacin y por tanto, es una variable a considerar dentro del
escenario que estime el monto del aporte personal previsional.
Una funcin de mortalidad con elevados valores de esperanza de vida, genera efectos negativos sobre las pensiones que otorga
el sistema.
ANLISIS Y CRTICA
este sector, sino que es necesario el cumplimiento estricto de los requisitos de ley. De esta forma, se evita una reduccin desmesurada del financiamiento directo del fondo previsional y
un incremento de la carga pensionaria.
II. EL RGIMEN MINERO DENTRO DEL
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
En nuestro ordenamiento, el rgimen minero

dentro del Sistema Nacional de Pensiones se
encuentra regulado por la Ley N 25009 y el
D.S. N 029-89-TR, normas que disponen de
manera excepcional los requisitos de edad, los
aos de aportes y las condiciones de trabajo que
deben cumplir los afiliados del sistema para
tener derecho a una pensin de este tipo. Respecto al procedimiento de clculo pensionario
y caractersticas de la prestacin (pensin mnima y mxima), son establecidas por el D.L.
N 19990 y sus normas complementarias o derogatorias6.
No obstante que la proteccin de este sector
constituye un rgimen especial dentro Sistema
Nacional de Pensiones, y que fue emitida en
resguardo del grupo ocupacional minero que
labora en condiciones penosas y/o bajo riesgos
para la vida y salud, conforme a la habilitacin
del artculo 38 del D.L. N 199907, se debe tener en cuenta que la Ley N 25009 considera
edades de jubilacin mucho menores a los permitidos por el artculo en mencin.
Esta situacin (jubilacin a una edad menor al
rgimen regular del Sistema Nacional de Pensiones), tal como precisamos en nuestra parte
introductoria, genera un problema de financiamiento que se agrava cuando se estipulan a
6
7
nivel legislativo parmetros menores a los

permitidos por el D.L. N 19990 (jubilaciones especiales a edades mucho menores a los
cincos aos de diferencia de la pensin regular), pues se disponen contingencias no proyectadas al momento de la elaboracin del rgimen.
En otras palabras, y dado que la cotizacin al
Sistema Nacional de Pensiones es nica en
trminos de porcentaje para todos sus afiliados independientemente del beneficio regular o especial que puedan percibir se genera un incremento en el pasivo previsional
estatal, toda vez que se reducen los aportes y
se incrementa el nmero de pensionistas. En
ese sentido, el establecimiento de regmenes
especiales dentro del Sistema Nacional de
Pensiones no solo debe ceirse a los requisitos para la obtencin del derecho a la prestacin (edad y/o aos de aportes), sino el establecimiento de mecanismos complementarios
de financiamiento, como acontece en el Sistema Privado de Pensiones peruano, donde
existe un porcentaje adicional de aportaciones que en cierta medida justifica el adelanto
de la jubilacin8.
Considerando lo anterior, y dado que en nuestro sistema previsional estatal an no se ha dispuesto una reestructuracin que tome en cuenta criterios de eficiencia que incidan en su financiamiento, la aplicacin de los regmenes
especiales debe involucrar un anlisis exhaustivo de su mbito subjetivo y requisitos de ley;
evitando la prctica usual de recurrir cada vez
ms a los impuestos como sustento econmico
del pago de las pensiones.
Ley N 25009. Artculo 5.- Las normas del Sistema Nacional de Pensiones contenidas en el Decreto Ley N 19990, sus ampliatorias, modificatorias y reglamentarias, sern aplicadas en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en la presente Ley.
Artculo 38.- Tienen derecho a pensin de jubilacin los hombres a partir de los sesenta aos de edad y las mujeres a partir de
los cincuenticinco a condicin de reunir los requisitos de aportacin sealados en el presente Decreto Ley.
Por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previo informe del Consejo Directivo nico de los
Seguros Sociales y los estudios tcnico y actuarial correspondientes, podr fijarse, en ]as condiciones que en cada caso se
establezca, edades de jubilacin inferiores hasta en cinco aos a las sealadas en el prrafo anterior, para aqullos grupos de
trabajadores que realizan labores en condiciones particularmente penosas o que implican un riesgo para la vida o la salud
proporcionalmente creciente a la mayor edad de los trabajadores.
Incluso una medida de este tipo evitar controversias relacionadas a los beneficiarios del rgimen especial minero al momento
de solicitar pensin, pues desde su incorporacin al Sistema Nacional de Pensiones se conocer si son beneficiarios o no,
situacin que involucrar aportes complementarios u otras medidas.
GACET
CETA
269
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
1. Sobre los beneficiarios del rgimen
De conformidad con el artculo 1 de la Ley

N 250099, los beneficiarios del rgimen de jubilacin minera son:
Trabajadores que laboren en minas subterrneas: este supuesto no merece mayor

comentario dada su literalidad.
Trabajadores que realicen labores directamente extractivas en minas a tajo abierto:

Solo son beneficiarios del rgimen de jubilacin minera aquellos trabajadores de una
mina a tajo abierto que realicen labores directamente extractivas. Es decir, no basta
que el empleador sea una mina a tajo abierto, pues la condicin de beneficiario lo determina la condicin laboral.
Trabajadores de centros de produccin minera: al igual que en el supuesto anterior,

no basta que el afiliado al Sistema Nacional
de Pensiones tenga como empleador a una
empresa minera, sino que es necesario, conforme dispone el artculo 16 del reglamento de la Ley N 25009, que el trabajador
realice actividades directamente vinculadas
al proceso de extraccin, manejo, beneficio, transformacin, fundicin y refinacin
de minerales10. Solo de esta manera sus labores estarn expuestas a riesgos de peligrosidad, insalubridad y toxicidad, como
exige el artculo 1 de la citada ley.
Trabajadores que laboren en centros metalrgicos y siderrgicos: comprende nicamente
10
11
12
270
los lugares o reas de la empresa donde

prestan servicios trabajadores que realizan
los procesos fsicos y/o qumicos necesarios para concentrar o extraer las sustancias
valiosas de los minerales, as como aquellas reas donde se realizan actividades de
reduccin de los minerales de hierro hasta
su estado metlico en forma de hierro cochino o palanquilla (artculo 17 y 18 del
reglamento de la Ley N 2500911).
2. Sobre las prestaciones econmicas y
los requisitos del rgimen
El rgimen de jubilacin minera dentro del Sistema Nacional de Pensiones otorga dos tipos
de prestaciones, las denominadas pensiones
completas y las pensiones proporcionales.
Pensiones completas:
Las pensiones completas equivalen al 100% de

la remuneracin de referencia, que es el resultado de promediar las remuneraciones percibidas por el afiliado durante la ltima etapa de su
vida laboral.
Pensiones proporcionales:
Respecto a las pensiones proporcionales, el artculo 3 de la Ley N 2500912 establece que son
beneficiarios, los afiliados del Sistema Nacional de Pensiones que no renen los requisitos
mnimos (edad y aos de aportes) para una pensin completa. Este beneficio se calcula en proporcin a los aos de aportacin, que segn el
citado artculo nunca debe ser menos de diez
(10) aos.
Artculo 1.- Los trabajadores que laboren en minas subterrneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas
a tajo abierto tienen derecho a percibir pensin de jubilacin a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) aos de edad, respectivamente.
Los trabajadores que laboran en centros de produccin minera, tienen derecho a percibir pensin de jubilacin entre los cincuenta (50) y cincuenticinco (55) aos de edad, siempre que en la realizacin de sus labores estn expuestos a los riesgos de
toxicidad, peligrosidad e insalubridad, segn la escala establecida en el reglamento de la presente ley.
Se incluyen en los alcances de la presente ley a los trabajadores que laboran en centros metalrgicos y siderrgicos.
Artculo 16.- Entindase como centro de produccin minera los lugares de reas en las que se realizan actividades directamente vinculadas al proceso de extraccin, manejo, beneficio, transformacin, fundicin y refinacin de minerales.
Artculo 17.- Entindase como centros metalrgicos los lugares o reas en los que se realizan el conjunto de procesos fsicos,
qumicos y/o fsico-qumicos, requeridos para concentrar y/o extraer las sustancias valiosas de los minerales.
Artculo 18.- Entindase como centros siderrgicos los lugares o reas en los que se realizan actividades de reduccin de los
minerales de hierro hasta su estado metlico en forma de hierro cochino o palanquilla.
Artculo 3.- En aquellos casos en que no se cuente con el nmero de aportaciones referido en el Artculo 2, el Instituto Peruano
de Seguridad Social abona la pensin proporcional que en base a los aos de aportacin establecidos en la presente Ley, que
en ningn caso ser menor de diez (10) aos.
ANLISIS Y CRTICA
No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta

que el D.L. N 25967 dispuso que a partir de su
vigencia (19 de diciembre de 1992), ningn
beneficiario del Sistema Nacional de Pensiones (entre los que se incluye a los de regmenes
especiales como el minero) podr obtener pensin, sino acredita un perodo mnimo de veinte (20) aos de aportes13. De esta forma, a partir de la fecha indicada, para tener derecho a
pensin proporcional dentro del rgimen minero se exige un perodo de veinte (20) aos de
aportes y no 10 (diez) como inicialmente estableca la Ley N 25009.
Esta modificacin ha sido incluso reconocida
por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, sea a travs de una declaracin general14 o precisando el criterio de interpretacin
del artculo 3 de la Ley N 25009 y artculo 1
del D.L. N 2596715.
Requisitos para tener derecho a goce de
pensin:
Considerando lo sealado en los prrafos

precedentes y los artculos 216 y 317de la Ley
13
14
15
16
17
Beneficiarios
del rgimen
Normas aplicables
Requisitos para tener derecho a la prestacin
Trabajadores
de minas
subterrneas
Ar tculo 1 de la Ley
N 25009, primer prrafo.
Artculo 15 del Reglamento de la Ley N 25009.
Para una pensin completa:

1. Desempear labores en la mina subterrnea.
2. Edad mnima: 45
aos.
3. Apor tes totales: 20
aos.
4. Apor tes mnimos
en condicin de trabajador subterrneo: 10 aos.
N 25009
Pensin proporcional:
Teniendo en cuenta el
criterio del Tribunal
Constitucional, en el
sentido que el artculo
3 de la Ley N 25009
fue modificado por el
D.L. N 25967, es evidente que para los trabajadores de minas
subterrneas no existe, a par tir del 19 de
diciembre de 1992,
pensiones proporcionales.
D.L. N 25967
Artculo 1.- Ningn asegurado de los distintos regmenes pensionarios que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social
podr obtener el goce de pensin de jubilacin, si no acredita haber efectuado aportaciones por un perodo no menor de veinte
aos completos, sin perjuicio de los otros requisitos establecidos en la Ley.
El monto de la pensin que se otorgue a los asegurados que acrediten haber aportado veinte aos completos ser equivalente
al cincuenta por ciento (50%) de su remuneracin de referencia.
Dicho monto se incrementar en cuatro por ciento (4%) de la remuneracin de referencia, por cada ao adicional completo de
aportacin, hasta alcanzar como lmite el cien por ciento (100%) de la remuneracin de referencia
Declaraciones de este tipo encontramos en las sentencias emitidas en los siguientes procesos: Exp. N 09289-2005-PA/TC,
Exp. N 09739-2006-PA/TC, Exp. N 10603-2006-PA/TC, Exp. N 05931-2006-PA/TC, Exp. N 10150-2006-PA/TC y otros. En
todos estos procesos el Tribunal Constitucional precis que el artculo 3 de la Ley N 25009 fue modificado por el D.L. N 25967.
Al respecto, las sentencias emitidas en los procesos signados con los nmeros de expedientes N 5329-2007-PA/TC, 084332005-PC/TC, 02403-2007-PA/TC. En todos estos procesos, el tribunal seal lo siguiente: Asimismo, el artculo 3 de la precitada ley, en concordancia con la modificacin dispuesta por el artculo 1 del Decreto Ley N 25967, establece que en aquellos
casos que no se cuente con el nmero de aportaciones referido en el artculo 2 (para el caso, de 30 aos), la ONP abona la
pensin proporcional en base a los aos de aportacin establecidos en la presente ley, que en ningn caso ser menor de 20
aos. Al respecto, el artculo 15 del Decreto Supremo 029-89-TR, Reglamento de la Ley 25009, debe interpretarse en el sentido
de que los trabajadores a que se refiere el artculo 1 de la ley, que cuente con un mnimo de 20 aos de aportaciones, pero
menos de 30 aos, tratndose de trabajadores de centros de produccin minera, tienen derecho a percibir una pensin proporcional a razn de tantas avas partes como aos de aportaciones.
Artculo 2.- Para acogerse al beneficio establecido en la presente ley y tener derecho a pensin completa de jubilacin a cargo
del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el Decreto Ley N 19990, se requiere acreditar veinte (20) aos de aportaciones
cuando se trata de trabajadores que laboran en minas subterrneas y, de veinticinco (25) aos, cuando realicen labores en minas
a tajo o cielo abierto. En ambos casos diez (10) aos debern corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
Tratndose de los trabajadores de centros de produccin, minera a los que se refiere el segundo prrafo del artculo 1, se
requiere el nmero de aos de aportacin previsto en el Decreto Ley N 19990, de los cuales quince (15) aos corresponden a
trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
Artculo 3.- En aquellos casos en que no se cuente con el nmero de aportaciones referido en el Artculo 2, el Instituto Peruano
de Seguridad Social abona la pensin proporcional que en base a los aos de aportacin establecidos en la presente Ley, que
en ningn caso ser menor de diez (10) aos.
GACET
CETA
271
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Beneficiarios
del rgimen
Normas aplicables
Trabajadores de Ar tculo 1 de la Ley

minas a tajo
N 25009, primer pabierto
rrafo.
N 25009.
Trabajadores
de centros
de produccin
minera
18
272
N 25009, segundo prrafo.
Artculo 2 de la Ley
Beneficiarios
del rgimen
Para pensin completa:

1. Desempear labores extractivas en
mina a tajo abier to.
2. Edad mnima: 50
aos.
3. Aportes totales: 25
aos.
4. Aportes mnimos en
condicin de trabajador en mina a tajo
abierto: 10 aos.
Para pensin proporcional:
1. Desempear labores extractivas en
minas a tajo abierto.
2. Edad mnima: 50
aos.
3. Apor tes totales:
menos de 25, pero
ms de 20 aos
(D.L. N 25967).
4. Apor tes mnimos
en condicin de trabajador que desarrolla actividades
extractivas en minas a tajo abierto:
10 aos.
Para pensin completa:
1. Desarrollar labores
en lugares en las
que se realizan actividades vinculadas al proceso de
extraccin, manejo,
beneficio, transformacin, fundicin y
refinacin de minerales en mina a tajo
abierto y expuesto a
riesgos de toxicidad, peligrosidad e
insalubridad.
2. Edad mnima: 50
aos.
3. Aportes totales: 30
aos.
4. Apor tes mnimos
en condicin de trabajador de centros
de produccin minera expuestos a
Normas aplicables
N 25009.
Trabajadores
de centros
metalrgicos
y siderrgicos
N 25009, tercer prrafo.
Artculo 2 de la Ley
Ar tculo 15 del Reglamento de la Ley
N 25009.
Ar tculo 17 del Reglamento de la Ley
N 25009.
N 25009.

insalubridad: 15
aos.
Para pensin proporcional:
1. Desarrollar labores
en lugares en las
que se realizan actividades vinculadas al proceso de
extraccin, manejo,
beneficio, transformacin, fundicin y
refinacin de minerales en mina a tajo
abierto y expuesto a
insalubridad.
2. Edad mnima: 50
aos.
3. Apor tes totales:
menos de 30, pero
ms de 20 aos
(D.L. N 25967).
4. Aportes mnimos en
condicin de trabajador de centros de
produccin minera
expuestos a riesgos
de toxicidad, peligrosidad e insalubridad: 15 aos.
Los requisitos son idnticos a los exigidos a los
trabajadores de los centros de produccin minera, con la nica atingencia de desarrollar labores en reas en lo que
se realizan el conjunto
de procesos fsicos, qumicos y/o fsico-qumicos, requeridos para
concentrar y/o extraer
las sustancias valiosas
de los minerales.
N 25009, artculo 15 de su reglamento18 y artculo 1 del D.L. N 25967; los beneficiarios del
rgimen de jubilacin minera deben cumplir
como mnimos los siguientes requisitos:
Artculo 15.- Los trabajadores a que se refiere el artculo 1 de la ley, que cuenten con un mnimo de diez (10) o quince (15) aos
de aportaciones, pero menos de 20 25 y 30 aos, segn se trate de trabajadores de minas subterrneas o a tajo abierto o de
trabajadores de centros de produccin minera, a que se refiere el artculo 3 de este Reglamento, tienen derecho a percibir del
Instituto Peruano de Seguridad Social una pensin proporcional a razn de tantas avas partes como aos de aportaciones
acrediten en su respectiva modalidad de trabajo, calculadas sobre el ingreso de referencia, a que se refiere el artculo 9 de este
Reglamento.
ANLISIS Y CRTICA
3. Sobre los trabajadores que padecen de
neumoconiosis o silicosis
Una situacin particular dentro de la proteccin de la actividad minera en el Sistema Nacional de Pensiones constituye el caso de los
trabajadores que padecen de una enfermedad profesional, pues el artculo 6 de la Ley
N 2500919 dispone que aquellos que en el examen anual que se practique en el centro minero adolezcan del primer grado de silicosis o
su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, igualmente se acogern a la pensin de jubilacin sin el requisito del nmero
de aportaciones que establece la Ley N 25009.
La norma en comentario solo permite exonerar
a los asegurados de la actividad minera, de los
aos de aportacin correspondientes, mas no
de la edad; caso contrario no estaramos a un
supuesto de jubilacin como indica el citado
artculo, sino de invalidez; pues debe tenerse
presente que la pensin de jubilacin se otorga a consecuencia de una supuesta incapacidad
para trabajar originada por la edad avanzada
(vejez), naturaleza intrnseca que se vera vulnerada si se dispone adems, la exoneracin de
la edad20.
Interpretar el artculo 6 de la Ley N 25009
como supuesto que exonera los requisitos de
edad y aos de aportes, involucrara generar
sobrecostos del pasivo pensionario del Estado,
pues como advertimos a inicio del presente comentario, se retiran aportantes del rgimen y
en su lugar, ingresan nuevos y/o ms pensionistas.
19
20
21
No compartimos el criterio del Tribunal Constitucional cuando seala que los trabajadores
del rgimen minero, que adolezcan del primer
grado de silicosis, tienen derecho a una pensin sin exigencia de edad mnima y/o aportes
pensionarios, pues debe tenerse presente que
de acontecer incapacidad laboral producto del
padecimiento de neumoconiosis o silicosis, el
beneficio dispuesto por el ordenamiento para
proteger este riesgo, es la pensin de invalidez;
por tanto, no es cierto que exista una espera en
la cobertura del riesgo en mencin como concluy en el Exp. N 02599-2005-PA/TC.
En esa medida, si un trabajador minero padece de incapacidad laboral producto de una silicosis o neumoconiosis, tendr derecho a una
pensin de invalidez conforme a las reglas y requisitos del D.L. N 19990; no obstante, cumplida la edad mnima necesaria del rgimen minero,
el beneficio de invalidez caducar y en su lugar se
otorgar una pensin de jubilacin minera (en este
supuesto no se exigir perodo de aportes, pero s
el cumplimiento de la edad), conforme dispone
el artculo 33 del D.L. N 1999021.
III. SOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EXP. N 041502007-PA/TC
En la sentencia que comentamos, el Tribunal

Constitucional precisa, conforme hemos advertido en los prrafos precedentes, que para acceder a la pensin de jubilacin regulada por
la Ley N 25009 no basta haber laborado en
una empresa minera, sino que es necesario verificar la condicin laboral y, en determinados
Artculo 6.- Los trabajadores de la actividad Minera, en el examen anual que deber practicar obligatoriamente en los Centros
Mineros el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Instituto de Salud Ocupacional, adolezcan el primer grado de silicosis o su
equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, igualmente se acogern a la pensin de jubilacin, sin el requisito del
nmero de aportaciones que establece la presente ley (resaltado nuestro).
Csar ABANTO REVILLA, concluye en sus comentarios La evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el
tratamiento de la pensin de jubilacin minera (En: Jus Constitucional. N 2/2008) que el artculo 6 de la Ley N 25009 solo
exonera del requisito de aportes, ms no de la edad de jubilacin.
Artculo 33.- Caduca la pensin de invalidez en cualesquiera de los siguientes casos:
a) Por haber recuperado el pensionista la capacidad fsica o mental o por haber alcanzado una capacidad, en ambos casos, en
grado tal que le permita percibir una suma cuando menos equivalente al monto de la pensin que recibe;
b) Por pasar a la situacin de jubilado a partir de los cincuenticinco aos de edad los hombres y cincuenta las mujeres, siempre
que tengan el tiempo necesario de aportacin para alcanzar este derecho y el beneficio sea mayor; sin la reduccin establecida
en el artculo 44; y
c) Por fallecimiento del beneficiario.
GACET
CETA
273
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
supuestos, incluso que las labores se desarrollen bajo riesgos de toxicidad, peligrosidad e
insalubridad (trabajadores de centros de produccin minera). Por tal motivo, consider que
una enfermera del hospital de una empresa minera no era beneficiaria del rgimen especial
de jubilacin minera, sino del rgimen general
regulado por el D.L. N 19990.
Una precisin adicional respecto a la sentencia
del Tribunal Constitucional constituye el numeral
5 de su parte considerativa, cuando seala que
El Documento Nacional de Identidad () no es
prueba idnea para acreditar la edad de una persona, aun cuando se traten del original o de copia
certificada (), por lo que en todo caso, siendo
tal el criterio, entendemos que el medio probatorio idneo deber ser la partida de nacimiento22.
IV. CONCLUSIONES
No todos los trabajadores de una empresa minera son beneficiarios del rgimen de jubilacin
22
274
minera del Sistema Nacional de Pensiones; es

necesario que desarrollen labores en una mina
subterrnea, labores extractivas en una mina a
tajo abierto o presten servicios en condiciones
de riesgo para su vida o salud en el tratamiento
del mineral.
Aquellos trabajadores que presten servicios en
las condiciones descritas en el prrafo anterior
y que adems padezcan de neumoconiosis o
silicosis en primer estadio de evolucin, tienen
derecho a jubilacin cuando cumplan con la
edad mnima necesaria, pues solo se les exonera del requisito de aportes.
En el supuesto que las enfermedades en mencin determinen incapacidad laboral, se obtendr derecho a una pensin invalidez conforme
a las reglas del D.L. N 19990, la misma que
caducar al reunir la edad necesaria para el goce
de su pensin de jubilacin minera, conforme
al artculo 6 de la Ley N 25009.
Al respecto solo citamos la consideracin del Tribunal Constitucional sin crtica alguna, por no ser aspecto relacionado al tema
en comentario.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Reglas probatorias para la

dilucidacin de controversias
sobre el reconocimiento de periodos
de aportaciones no considerados por la ONP
Caso: Alejandro Tarazona Valverde
SUMILLA
El Tribunal Constitucional fija reglas vinculantes de carcter probatorio

para los procesos de amparo, a efectos de que se diluciden las controversias referidas al reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP. Entre otras reglas, se fija que el demandante con la
finalidad de generar suficiente conviccin en el juez sobre la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda certificados de trabajo,
boletas de pago, libros de planillas de remuneraciones, liquidaciones de
tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos; presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple.
Por su parte, la ONP tiene la carga procesal de adjuntar como medio
probatorio el original o copia fedateada del expediente administrativo de
otorgamiento de pensin, con la finalidad de determinar con certeza si la
denegacin de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo
de aportaciones fue arbitrario o se encuentra justificado.
EXP. N 04762-2007-PA/TC-SANTA
ALEJANDRO TARAZONA VALVERDE
2008, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto
GACET
CETA
Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente

sentencia
ASUNTO
por don Alejandro Tarazona Valverde contra la
sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Santa, de fojas 126, su
fecha 12 de julio de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
275
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolucin
N 0000040058-2005-ONP/DC/DL 19990, de
fecha 10 de mayo de 2005; y que en consecuencia se le otorgue pensin de jubilacin conforme al artculo 47 del Decreto Ley N 19990, con
el abono de las pensiones devengadas y los intereses legales correspondientes.
La emplazada contesta la demanda alegando que
el demandante no rene los requisitos establecidos en el artculo 47 del Decreto Ley N 19990
para tener derecho a una pensin del rgimen
especial de jubilacin, debido a que no ha nacido antes del 1 de julio de 1931.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de
Chimbote, con fecha 5 de marzo de 2007, declara fundada en parte la demanda, por considerar
que el demandante ha cumplido con acreditar que
cuenta con los requisitos establecidos en el artculo 44 del Decreto Ley N 19990 para acceder
a una pensin de jubilacin adelantada.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que el demandante pretende acreditar sus aos de aportaciones con unos certificados de trabajo que no resultan idneos para el reconocimiento de aos
de aportaciones conforme al artculo 54 del Decreto Supremo N 011-74-TR.
FUNDAMENTOS
1. Procedencia de la demanda y delimitacin
del petitorio
1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005PA, publicada en el diario oficial El Peruano el
12 de julio de 2005, este Tribunal ha sealado
que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a
la pensin las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtencin, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible
emitir un pronunciamiento de mrito.
2. El demandante alega que la resolucin cuestionada vulnera su derecho fundamental a la pensin, por cuanto no le reconoce sus aportaciones
276
efectuadas desde el 21 de agosto de 1964 hasta

el 22 de mayo de 1992, por Electro Cermica
Chimbote, por lo que solicita que se le reconozca dicho periodo de aportaciones y que se le otorgue pensin de jubilacin conforme al artculo
47 del Decreto Ley N 19990. En consecuencia,
su pretensin est comprendida en el supuesto
previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida.
3. Por su parte la ONP aduce que existe la imposibilidad material de acreditar la totalidad de
aportaciones efectuadas desde el 21 de agosto
de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992, por Electro Cermica Chimbote, debido a que de la revisin de sus planillas solo se ha podido constatar y reconocer las aportaciones de 1971 a
1974, una semana de 1979, y varias semanas
entre 1985 y 1992.
4. Delimitados de este modo los trminos del
debate, este Tribunal Constitucional, dada la recurrencia creciente de este tema, considera conveniente revisar su jurisprudencia respecto a los
medios probatorios que permiten acreditar periodos de aportaciones que son considerados por
la ONP como aos de aportaciones no acreditados, bajo el argumento de que no han sido probados fehacientemente o de que existe la imposibilidad material de acreditarlos.
Ello porque en un gran nmero de procesos de
amparo que tienen por finalidad la tutela del derecho fundamental a la pensin, la controversia
se centra en determinar si el demandante cuenta
con el periodo de aportaciones que establece la
ley para acceder a la pensin solicitada, lo que
comporta siempre la necesidad de evaluar la idoneidad, la probidad y la eficacia de los medios
probatorios aportados por las partes para poder
determinar si efectivamente el demandante cumple o no con los aos de aportaciones, ya que el
derecho fundamental a la pensin es de configuracin legal.
5. Adems, debe tenerse presente que el derecho fundamental a la pensin tiene naturaleza
de derecho social, que como tal impone a los
poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas con la finalidad
de subvenir las necesidades mnimas y vitales
de los pensionistas para permitirles alcanzar y
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
satisfacer adecuadamente el ejercicio del derecho a una vida digna.

Para este efecto, se abordarn los siguientes temas:
a. La prueba en los procesos constitucionales
y la ausencia de etapa probatoria
b. Quin es responsable en la retencin y pago
de la aportacin?
c. Cmo se prueban los periodos de aportacin?
d. Reglas para probar periodos de aportaciones
2. La prueba en los procesos constitucionales
6. La prueba en los procesos constitucionales,
como en cualquier otra clase de proceso o de
procedimiento, se orienta a acreditar o a determinar la existencia o inexistencia de hechos controvertidos o litigiosos que son relevantes para
adoptar la decisin. La prueba debe estar orientada hacia la bsqueda de decisiones que, para
ser justas, deban fundarse sobre una determinacin verdadera de los hechos afirmados por las
partes en el proceso, que, despus de los actos
postulatorios (demanda y contestacin), resulten controvertidos y relevantes para adoptar la
decisin.
7. As, en los procesos constitucionales la prueba tiene como funcin demostrar o acreditar que
la amenaza de vulneracin alegada por el demandante es cierta y de inminente realizacin, o que
la vulneracin del derecho fundamental alegado
ha sido producida de manera real y efectiva, o
que se ha convertido en irreparable.
Ello con la finalidad de que el Juez en la sentencia, cuando sea estimativa, pueda ordenar la reposicin de las cosas al estado anterior, o disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y cuando sea desestimativa, pueda condenar al demandante al pago de
costas y costos en caso de que su actuacin haya
sido manifiestamente temeraria.
8. En tal sentido son las partes las que deben
aportar los hechos al proceso. Ello quiere decir
que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso. De este modo el demandante tiene la carga
de probar los hechos afirmados que sustentan
GACET
CETA
su pretensin, mientras que el demandado tiene

la carga de probar los hechos que afirma y los
que contradice.
2.1 La ausencia de etapa probatoria en los
procesos constitucionales
9. Conforme al artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional (CPConst.), en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son
procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el Juez
considere indispensables, sin afectar la duracin
del proceso.
10. La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en l no se dilucida la
titularidad de un derecho, como sucede en otros,
sino solo se restablece su ejercicio ante una afectacin manifiestamente arbitraria o irrazonable.
Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se
encuentre en discusin la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino,
incluso, que quien sostiene que ha sido afectado
en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del
derecho cuya vulneracin o amenaza de vulneracin se alega debe ser cierta e indubitable, y
no controvertida o dudosa.
11. De ah que el amparo constituya un proceso
en el que el Juez no tiene, en esencia, que actuar
pruebas, sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad constitucional del acto reputado como
lesivo, pues, en tanto va de tutela urgente, este
proceso requiere ser rpido, sencillo y efectivo.
Por ello, en el proceso de amparo se est a la
prueba de actuacin inmediata, instantnea y
autosuficiente que se adjunta cuando se demanda o se contesta.
12. Por ello es que, en los procesos de amparo no
pueden dilucidarse pretensiones que tengan como
finalidad la restitucin de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que
se fundamenten en hechos contradictorios, o
controvertidos, o que requieran la actuacin de
medios probatorios complejos. Sin embargo, ello
no impide que el Juez pueda solicitar la realizacin de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para
277
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo.

3. La responsabilidad en la retencin y pago
de las aportaciones
13. En cuanto a la responsabilidad de la retencin y pago de aportacin, debe destacarse que
el Decreto Ley N 19990 parte de la premisa de
que el empleador acta como agente de retencin, es decir, como el que procede a retener el
aporte que efecta el trabajador y a entregarlo a
la entidad competente. Por ello, el artculo 11
del Decreto Ley N 19990 establece que:
Los empleadores y las empresas de propiedad social, cooperativas o similares, estn
obligados a retener las aportaciones de los
trabajadores asegurados obligatorios en el
montepo del pago de sus remuneraciones y
a entregarlas a Seguro Social del Per, conjuntamente con las que dichos empleadores
o empresas debern abonar, por el trmino
que fije el Reglamento, dentro del mes siguiente a aquel en que se presto el trabajo.
Si las personas obligadas no retuvieren en la
oportunidad indicada las aportaciones de sus
trabajadores, respondern por su pago, sin
derecho a descontrselas a estos.
14. Asimismo, debe destacarse que el Decreto
Ley N 19990 consideraba como periodos de
aportacin los das, meses y semanas en que presten o hayan prestado servicios los trabajadores,
aun cuando el empleador no hubiese pagado las
aportaciones a la entidad gestora, por tener este
la condicin de agente retencin. As, en la redaccin original del primer prrafo del artculo
70 se estableca que:
Para los asegurados obligatorios son periodos de aportacin los meses, semanas o das
en que presten, o hayan prestado servicios
que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al
13, aun cuando el empleador, o la empresa
de propiedad social, cooperativa o similar,
no hubiese efectuado el pago de las aportaciones (subrayado agregado).
Sin embargo, esta redaccin original del
primer prrafo del artculo 70 del Decreto
Ley N 19990 fue modificada por la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Ley
N 28991, eliminndose la frase aun cuando
278
el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, quedando redactado de la siguiente manera:
Para los asegurados obligatorios son periodos de aportacin los meses, semanas o das
en que presten, o hayan prestado servicios que
generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13.
15. Pues bien, teniendo en cuenta la nueva redaccin del primer prrafo del artculo 70 del
Decreto Ley N 19990 se impone determinar si
la modificacin referida ha suprimido la presuncin iuris et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retencin del aporte efectuado por el empleador a la remuneracin del
trabajador que no es pagada a la entidad gestora.
Para resolver esta cuestin debe tenerse presente la posicin que ocupa el trabajador, el empleador y la entidad gestora en la relacin laboralprevisional de retencin y pago de aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones.
16. Sobre el particular, este Tribunal considera
que la modificacin del artculo 70 del Decreto
Ley N 19990 en nada afecta la responsabilidad
de los empleadores por la retencin y pago de
las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redaccin se ha eliminado la frase aun cuando el empleador, o la
empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, ello no implica que las aportaciones
retenidas y no pagadas sean consideradas como
aportaciones no efectuadas; por el contrario, las
aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, pues la modificacin referida
no enerva la calidad de los empleadores como
agentes de retencin de las aportaciones de los
trabajadores.
17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la
relacin de retencin y pago de aportaciones al
Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador
ocupa una posicin de desventaja, pues si bien
l efecta la aportacin, es el empleador quien
la retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen al fondo de
pensiones. Por su parte el empleador, al actuar
como agente de retencin, asume una posicin
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
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de ventaja frente al trabajador por recaer en su

accionar la posibilidad de que las aportaciones
se realicen de manera efectiva, ya que puede retenerla de la remuneracin del trabajador pero
no pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado obligatorio, ocupa un rol de inaccin y, por ello, est liberado de
toda responsabilidad por el depsito de las aportaciones ante la entidad gestora. Ello implica
tambin que la entidad gestora frente al empleador mantiene una posicin de ventaja, ya que le
puede imponer una multa por incumplimiento
de pago de aportaciones retenidas o exigirle
mediante los procedimientos legales el cobro de
las aportaciones retenidas.
18. Por lo tanto, los asegurados obligatorios del
Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad
gestora, razn por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de
Pensiones sern consideradas para determinar el
total de aos de aportaciones, pues su pago es
responsabilidad exclusiva del empleador.
19. Ello quiere decir que el incumplimiento de
la obligacin de abonar las aportaciones por el
empleador no puede perjudicar al trabajador, ya
que si existe incumplimiento en este aspecto, la
ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de
las sanciones previstas por la ley para cobrarle
al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en
que se hubiera probado adecuadamente la relacin de trabajo, deber equipararse el periodo
de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones.
20. Adems, debe considerarse que a partir de la
fecha de entrada en vigencia de la Ley N 27334
y del Decreto Supremo N 039-2001-EF el incumplimiento del pago de las aportaciones constituye un problema de carcter tributario-laboral entre el ente recaudador de la ONP ahora, la
Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria y el mismo empleador.
Y es que, como lo seala la Defensora del Pueblo, la no verificacin del aporte efectivo es
un problema tributario entre el empleador y la
SUNAT, ajeno al trabajador, teniendo la entidad
recaudadora sus propias herramientas para exigir su cobro1.
4. La prueba de periodos de aportaciones en
la jurisprudencia constitucional
21. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar a
los certificados de trabajo presentados en original, en copia legalizada o en copia simple, como
medios probatorios idneos y suficientes para
demostrar periodos de aportaciones que han sido
considerados por la ONP como aportaciones no
acreditadas.
Ello debido a que, luego de una interpretacin
conjunta de los artculos 11 y 70 del Decreto Ley
N 19990 el Tribunal lleg a la conclusin de
que, en el caso de los asegurados obligatorios,
los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin
de abonar las aportaciones, son considerados
como periodos de aportaciones efectivas, aunque el empleador no hubiese efectuado el pago
de las aportaciones, debido a que est obligado
a retenerlas de los trabajadores. Es ms, dicha
argumentacin se ha visto reforzada con la cita
del artculo 13 del Decreto Ley N 19990, que
dispone que la ONP se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador
no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas.
Esta lnea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal y es la que se
reafirma, luego de la modificacin del artculo
70 del Decreto Ley N 19990, tal como se ha
sustentado en los fundamentos precedentes.
22. Sin embargo debe destacarse que a partir de
este criterio jurisprudencial, durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria este Tribunal ha podido detectar, entre
otros casos, algunos en los cuales se han presentado documentos falsos para acreditar aos de
aportaciones no reconocidos por la ONP.
Informe Defensorial N 135. Por un acceso justo y oportuno a las pensin: Aportes para una mejor gestin de la ONP. Lima:
2008, p. 66.
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
As, en la STC 09560-2006-PA/TC el Tribunal

Constitucional declar infundada la demanda
interpuesta por don Rger Aguinaldo Cabeza
Vera contra la ONP y orden remitir copia de la
sentencia y de los actuados pertinentes al Ministerio Pblico, porque los datos consignados
en uno de los certificados presentados por el
demandante no eran ciertos. En este sentido se
seal que:
En cuanto al primer certificado de trabajo,
debe sealarse que los datos consignados en
l no pueden ser ciertos, puesto que el notario referido fue destituido mediante la Resolucin del Consejo del Notariado N 005-93JUS/CN, de fecha 20 de julio de 1993. Por
tanto, el demandante no pudo trabajar en la
notara referida hasta el 30 de julio de 1995,
porque don Daniel Alejandro Cspedes Marn fue destituido del cargo de notario en el
ao de 1993.
23. De otro lado, tambin debe tenerse presente
que durante el desarrollo de los procesos de
amparo en materia pensionaria, el Tribunal ha
podido detectar otros casos en los cuales el demandante, para acreditar periodos de aportacin,
ha presentado certificados de trabajo que han
sido expedidos por terceros o certificados de trabajo que son contradictorios en su contenido.
En la STC 4332-2005-PA/TC, el Tribunal declar infundada la demanda de amparo interpuesta por don Heraclio Barranzuela Cienfuegos contra la ONP, debido a que los certificados de trabajo que present para acreditar que contaba con 20
aos de aportaciones para acceder a una pensin
de jubilacin, haban sido expedidos por terceras
personas y eran contradictorios. En tal sentido,
para desestimar la demanda se precis que:
(...) se advierte a fojas 65 del cuadernillo formado ante este Tribunal, un certificado de
trabajo firmado por Manuel Rangel Castro,
sosteniendo ser ex empleado de la oficina de
la ex hacienda Yapatera, la misma que fue
de propiedad de la seora Josefina Checa
viuda de Mc Donald; certificado donde se
afirma que el recurrente trabaj para la referida hacienda desde 1950 hasta 1971; pero
tambin obra en el expediente, a fojas 6, otro
certificado de trabajo firmado por Miguel
Torres Carrasco adjuntado por el recurrente
junto con la presente demanda, que tiene
280
por fecha el mes de mayo de 2004, quien tambin afirma ser ex empleado (apuntador general) de la ex hacienda Compaa Agrcola
Yapatera S.A. y que esta fue de propiedad de
la seora Josefa Checa de Mc Donald. Segn este certificado, el recurrente trabaj para
la referida hacienda desde 1953 hasta el 30
de diciembre de 1957. Con estos documentos el recurrente pretende acreditar que rene los 20 aos de aportaciones necesarios
para obtener su pensin de jubilacin; sin
embargo, al estar firmados por terceros y no
por su ex empleador, no podran ser tomados como medios de prueba para acreditar
su relacin laboral. Ms an, se advierte contradiccin entre ellos: mientras el documento que obra a fojas 6 sostiene que el recurrente labor desde el ao 1953 hasta diciembre del ao 1957 en la referida hacienda, el
documento que obra a fojas 65 del cuadernillo formado ante este Tribunal, sostiene que
lo hizo desde el ao 1950 hasta el ao 1971.
Es decir, no solo su validez est en cuestin,
sino tambin su veracidad, lo que hace imposible acreditar con ellos ni la relacin laboral ni el tiempo efectivamente laborado
que determine los aos de aportaciones que
se le habran desconocido al recurrente (...).
24. Finalmente, debe destacarse que durante el
desarrollo de los procesos de amparo en materia
pensionaria este Tribunal tambin ha podido
detectar casos en los cuales el demandante solicita el reconocimiento de aos de aportaciones
sin que presente algn medio probatorio que los
acredite.
As, en la STC 10465-2006-PA/TC, el Tribunal
declar infundada la demanda de amparo interpuesta por don Edilberto Dueas Coronado contra la ONP. En dicha causa, el demandante solicitaba que se le reconociera un total de 33 aos
aportaciones, en vez de los 27 aos de aportaciones que le haba reconocido la ONP. Al analizar la controversia, el Tribunal desestim la demanda porque:
(...) para acreditar dichos aos de aportaciones, el demandante no ha[ba] adjuntado ningn medio probatorio (certificados de trabajo, boletas de pago, liquidacin de tiempo
de servicios, resumen de aportaciones, entre
otros).
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
ADA
En igual sentido, en la STC 00273-2006-PA/TC,

el Tribunal declar infundada la demanda de
amparo interpuesta por don Bernardo Isaac Leud
Ku contra la ONP. En dicha causa, la controversia se centraba en determinar si el demandante
cumpla con los 20 aos de aportaciones exigidos por el artculo 1 del Decreto Ley N 25967
para acceder a una pensin de jubilacin. Al analizar la controversia, se desestim la demanda
porque de la valoracin conjunta de los medios
probatorios obrantes en el expediente, se lleg a
la conclusin de que:
(...) no se puede verificar si efectivamente el
recurrente tiene acreditado su derecho respecto a dichos aos de aportacin por cuanto no
ha presentado documentos con los que al menos pruebe la relacin laboral con sus distintos
empleadores durante el referido tiempo.
25. Por lo tanto, teniendo presente que el criterio reseado ha sido aprovechado abusivamente
por los demandantes, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus funciones de ordenacin y de pacificacin, y haciendo uso de la facultad conferida por el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, estima pertinente establecer precedentes
de observancia obligatoria respecto de las reglas que deben observar los jueces que conocen procesos de amparo para la acreditacin de
periodos de aportaciones considerados como no
acreditados por la ONP.
Cabe destacar que estas reglas particulares que
han de seguir los jueces que conozcan procesos
de amparo, para determinar cundo un demandante ha acreditado fehacientemente periodos de
aportaciones, tiene su razn de ser no solo por
la inexistencia de estacin probatoria en el proceso de amparo, sino tambin porque el criterio
referido ha sido utilizado maliciosamente por los
demandantes.
5. Reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo
26. De este modo, cuando en los procesos de
amparo la dilucidacin de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP,
para que la demanda sea estimada los jueces y
las partes deben tener en cuenta las siguientes
reglas:
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a. El demandante con la finalidad de generar

suficiente conviccin en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su
demanda como instrumento de prueba, los
siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones,
los libros de planillas de remuneraciones, la
liquidacin de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud,
entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia
simple. El Juez, de oficio o a pedido del demandante, podr solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de
l, bajo responsabilidad.
b. La ONP, cuando conteste la demanda de
amparo, tiene la carga procesal de adjuntar
como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este. Ello con la finalidad
de poder determinar con certeza si la denegacin de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones ha
sido arbitraria o se encuentra justificada. Y
es que, si se est cuestionando la presunta
violacin del derecho a la pensin, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga
a la vista los mismos actuados o, cuando
menos, los documentos presentados ante la
autoridad administrativa, y aquellos en los
que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la
violacin alegada.
c. La carga procesal de adjuntar el expediente
administrativo de otorgamiento de pensin
o copia fedateada de este, es aplicable a los
procesos de amparo en trmite cuando los
jueces lo estimen necesario e indispensable
para resolver la controversia planteada.
d. En los procesos de amparo que se inicien con
posterioridad a la publicacin de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda,
tiene el deber de cumplir con presentar el
expediente administrativo de otorgamiento
de pensin o copia fedateada de este. En caso
de que no cumpla con su carga procesal de
adjuntar como medio probatorio el expediente
administrativo, el juez aplicar el principio de
281
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
prevalencia de la parte quejosa, siempre y

cuando los medios probatorios presentados
por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idneos para acreditar aos de
aportaciones, o aplicar supletoriamente el
artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
e. No resulta exigible que los jueces soliciten
el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una demanda manifiestamente fundada. Para estos efectos se considera
como una demanda manifiestamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP
no ha reconocido periodos de aportaciones
que han sido acreditados fehacientemente por
el demandante bajo el argumento de que han
perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condicin de asegurado y empleador; y que segn la Tabla Referencial de
Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona an no se empezaba a cotizar.
f. No resulta exigible que los jueces soliciten
el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una demanda manifiestamente infundada. Para estos efectos, se considera como una demanda manifiestamente infundada, aquella en la que se advierta que el
demandante solicita el reconocimiento de
aos de aportaciones y no ha cumplido con
presentar prueba alguna que sustente su pretensin; cuando de la valoracin conjunta de
los medios probatorios aportados se llega a
la conviccin de que no acreditan el mnimo
de aos de aportaciones para acceder a una
pensin de jubilacin; o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido
expedidos por los ex empleadores sino por
terceras personas.
6. Anlisis de la controversia
27. Los artculos 47 y 48 del Decreto Ley N 19990,
vigentes antes de la promulgacin del Decreto
Ley N 25967, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensin reclamada. En ellos se establece que tienen derecho a pensin del rgimen especial de jubilacin los hombres que: a) cuenten 60 aos
282
siempre que hayan nacido antes del 1 de julio de

1931; b) hayan estado inscritos en las Cajas de
Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social
o del Seguro Social del Empleado; y, c) acrediten, por lo menos, cinco aos de aportaciones,
siempre que sean asegurados obligatorios o que,
habindolo sido, opten por la continuacin facultativa.
28. En el caso de autos, segn el Documento
Nacional de Identidad obrante a fojas 36, el actor naci el 25 de noviembre de 1949, es decir,
con posterioridad a la fecha sealada en el artculo 47 del Decreto Ley N 19990 para tener derecho a adquirir una pensin de jubilacin conforme al rgimen especial, por lo que dicho rgimen de jubilacin no le resulta aplicable.
29. No obstante, este Colegiado considera que
en atencin al contenido de la resolucin cuestionada, procede la aplicacin del principio iura
novit curia, consagrado en el artculo VIII del
Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuracin legal del derecho a la pensin del demandante se
analizar segn lo dispuesto por las normas que
regulan el rgimen de jubilacin adelantada establecido en el Decreto Ley N 19990, as como
por sus modificatorias.
30. Conforme al artculo 44 del Decreto Ley
N 19990, para tener derecho a una pensin de
jubilacin adelantada se requiere tener, en el caso
de los hombres, como mnimo, 55 aos de edad
y 30 aos completos de aportaciones.
31. De la Resolucin N 0000053395-2006ONP/DC/DL 19990 y del Cuadro Resumen de
aportaciones, obrantes a fojas 2 y 7, se advierte
que la ONP le deneg al demandante la pensin
de jubilacin adelantada porque consider que:
a) solo haba acreditado 17 aos y 5 meses de
aportaciones; y b) exista la imposibilidad material de acreditar los 22 aos y 10 meses de aportaciones efectuados de 1965 a 1970, de 1975 a
1978 y de 1980 a 1984, as como los periodos
faltantes de 1964, 1971, 1973, 1974, 1979, de
1985 a 1992 y de 1994 a 1996.
32. Para demostrar la titularidad del derecho a
la pensin y el cumplimiento de los requisitos
legales que lo configuran, el demandante ha adjuntado a su demanda dos certificados de trabajo obrantes a fojas 9 y 14, y dos liquidaciones de
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VINCULANTE
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beneficios sociales obrantes a fojas 10 y 11, que

acreditan que ha trabajado para Electro Cermica Chimbote S.A. desde el 21 de agosto de 1964
hasta el 22 de mayo de 1992. Consecuentemente, en aplicacin de los artculos 11 y 70 del Decreto Ley N 19990, dicho periodo deber ser
tomado en cuenta como periodo de aportaciones para efectos de otorgarle pensin de jubilacin, aun cuando el empleador no hubiese hecho el pago de las aportaciones correspondientes, toda vez que la demandada debe efectuar la
cobranza de las aportaciones indicadas de acuerdo con las facultades que le otorga la ley, haciendo uso de los apremios que resulten necesarios para dicho fin.
33. Por tanto, tomando en cuenta la documentacin mencionada, el actor acredita 21 aos y 4
meses de aportaciones al Sistema Nacional de
Pensiones, los cuales, sumados a los 17 aos y 5
meses de aportaciones reconocidos por la demandada, hacen un total de 38 aos y 9 meses de
aportaciones. Asimismo, con el Documento Nacional de Identidad obrante a fojas 36, se acredita que el demandante naci el 25 de noviembre de 1949, y que cumpli los 55 aos el 25 de
noviembre de 2004.
34. Siendo as, el demandante rene todos los
requisitos legales exigidos para la percepcin de
la pensin de jubilacin adelantada; y, consiguientemente, se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensin que le
asiste, por lo que la demandada debe abonarle
las pensiones devengadas de conformidad con
el artculo 81 del Decreto Ley 19990 11 , para lo
cual deber tener en cuenta la fecha de apertura
del Expediente N 00900037205, en el que consta la solicitud de la pensin denegada.
35. Adicionalmente se debe ordenar a la emplazada que efecte el clculo de los devengados
correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, as como el de los intereses legales
generados de acuerdo con la tasa sealada en el
artculo 1246 del Cdigo Civil 12 , y que proceda
a su pago en la forma establecida por la Ley
N 28798 13 .
36. Habindose acreditado que la emplazada ha
vulnerado el derecho constitucional a la pensin,
corresponde, de conformidad con el artculo 56
del Cdigo Procesal Constitucional, ordenar a
dicha entidad que asuma los costos procesales,
los cuales debern ser liquidados en la etapa de
ejecucin de la presente sentencia.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULAS las Resoluciones Ns 00000400582005-ONP/DC/DL 19990 y 0000053395-2006ONP/DC/DL 19990.
2. Ordenar que la emplazada cumpla con otorgarle al recurrente una pensin de jubilacin
adelantada con arreglo al artculo 44 del Decreto Ley N 19990, y que le abone las pensiones
devengadas e intereses legales correspondientes,
as como los costos procesales en la etapa de ejecucin de la sentencia.
3. Declarar que los criterios previstos en el fundamento 26, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artculo
VII del Ttulo Preliminar del CPConst.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
NOTAS DE ORIENTACIN
Decreto Ley N 19990

Artculo 47.- Estn comprendidos en el rgimen especial de jubilacin los asegurados obligatorios y los facultativos a que se refiere el inciso b) del artculo 4, en ambos casos, nacidos
antes del primero de julio de mil novecientos treintiuno o antes del primero de julio de mil
novecientos treintiseis, segn se trate de hombres o mujeres, respectivamente, que a la fecha
de vigencia del presente Decreto Ley, estn inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja
Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del empleado.
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AL Y PREVISIONAL
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Decreto Ley N 19990

Artculo 44.- Los trabajadores que tengan cuando menos 55 o 50 aos, de edad y 30 o 25
aos de aportacin, segn sean hombres o mujeres, respectivamente, tienen derecho a pensin de jubilacin.
Asimismo, tienen derecho a pensin de jubilacin en los casos de reduccin o despedida total
del personal, de conformidad con el Decreto Ley N 18471, los trabajadores afectados que
tengan cuando menos 55 o 50 aos de edad, y 15 o 13 aos de aportacin, segn sean hombres o mujeres, respectivamente.
En los casos a que se refieren los 2 prrafos anteriores, la pensin se reducir en 4 por ciento
por cada ao de adelanto respecto de 60 a 55 aos de edad, segn se trate de hombres o
mujeres, respectivamente.
En ningn caso se modificar el porcentaje de reduccin por adelanto en la edad de jubilacin ni se podr adelantar por segunda vez esta edad.
Si el pensionista a que se refiere el presente artculo reiniciare actividad remunerara, al cesar
esta se proceder a una nueva liquidacin de la pensin de conformidad con lo establecido en
el quinto prrafo del artculo 45.
Decreto Supremo N 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N 19990

Artculo 54.- Para acreditar los periodos de aportacin de conformidad con el artculo 70 del
Decreto Ley N 19990, la Oficina de Normalizacin Previsional tendr en cuenta lo siguiente:
a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: Los
periodos de aportacin se acreditarn con el Sistema de la Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), por perodos comprendidos a partir de julio 1999, mientras que los perodos anteriores, se acreditarn con los
libros de planillas de pago de remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del
trmite de pensin. De no contarse con los mencionados libros o de contarse solo con
parte de ellos, se considerar, supletoriamente, adems de la inscripcin del asegurado
en ORCINEA, Sistema de Cuenta Individual de Empleadores y Asegurados (SCIEA),
Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP, por el empleador
declarado; cualquiera de los siguientes documentos:
Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas y/o selladas por el empleador;
Liquidacin de Beneficios Sociales, debidamente firmada y/o sellada por el empleador;
Declaracin Jurada del Empleador, solo para el caso de persona jurdica o sucesin indivisa, suscrita por el Representante Legal, condicin que se acreditar con la copia literal
de la correspondiente ficha emitida por Registros Pblicos, en la que se seale que existi la correspondiente retencin al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado;
Informes de verificacin de aportaciones emitidos por la ONP dentro del proceso otorgamiento de pensin;
Declaracin Jurada del asegurado, de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo N 082-2001-EF;
Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex IPSS o EsSalud.
Para el caso de las planillas de pago de empresas que ya no estn operando y las cuales no
se encuentren en custodia de persona o entidades, que por norma expresa estn autorizados a custodiar dichos documentos, la ONP no se encontrar obligada a tener por cierto
lo que en dichos documentos se exprese.
b) Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril de 2007: La
informacin obtenida del Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la
ONP. Solo se considerarn aquellos perodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que
hayan sido cancelados en su totalidad.
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Toda la documentacin supletoria a que se hace referencia en el prrafo a) del presente artculo, deber ser presentada en original ante la ONP.
Si efectuada la verificacin posterior se comprobara que los documentos presentados por el
asegurado y/o su representante son falsos, adulterados o contienen datos inexactos, sern
responsables de ello penal y administrativamente, el propio solicitante y/o quien corresponda, segn sea el caso.
Asimismo, y en funcin a la aplicacin del Principio de Privilegio de Controles Posteriores,
lo establecido precedentemente, resulta aplicable sin perjuicio de las restantes acciones que
la Administracin pudiera implementar y/o derivar de lo establecido en el artculo 32 de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
En todos los casos que la ONP compruebe que existen indicios razonables de falsedad, adulteracin y/o irregularidad en la documentacin y/o informacin a travs de la cual se ha
reconocido derechos pensionarios, esta queda facultada para suspender los efectos de los
actos administrativos que los sustentan.
Nota.- Texto del dispositivo con la modificatoria introducida por el artculo 3 del Decreto
Supremo N 063-2007-EF (El Peruano, 29/05/2007).
El fundamento jurdico 37.b de la STC Exp. N 1417-2005-PA dice que forman parte del
contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin,
de modo que son objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que se deniegue el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta o de invalidez a pesar de
haberse cumplido los requisitos legales o presentado los supuestos previos para obtenerla.
Cabe precisar que no es completa la cita efectuada por el Tribunal Constitucional del artculo
70 del Decreto Ley N 19990, en su versin modificada por la Cuarta Disposicin Transitoria
y Final de la Ley N 28991 (Ley de libre desafiliacin informada, pensiones mnima y complementarias, y rgimen especial de jubilacin anticipada; El Peruano, 27 de marzo de 2007).
A efectos de una mejor comprensin del tema tratado en esta sentencia, transcribimos el texto
completo de dicho dispositivo legal:
Artculo 70.- Para los asegurados obligatorios son perodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las
aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13. Son tambin perodos de aportacin las
licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, as como los
perodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidio.
Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retencin y el pago correspondiente por
concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP,
para el otorgamiento del derecho a pensin, deber verificar el aporte efectivo, de acuerdo a
lo que establezca el Reglamento para dichos efectos.

Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente.
Cdigo Procesal Civil

Artculo 282.- Presuncin y conducta procesal de las partes
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la
conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente
en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras
actitudes de obstruccin. Las conclusiones del Juez estarn debidamente fundamentadas.
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Decreto Ley N 19990

Artculo 47.- Estn comprendidos en el rgimen especial de jubilacin los asegurados obligatorios y los facultativos a que se refiere el inciso b) del artculo 4, en ambos casos, nacidos
antes del primero de Julio de mil novecientos treintiuno o antes del primero de Julio de mil
novecientos treintiseis, segn se trate de hombres o mujeres, respectivamente, que a la fecha
de vigencia del presente Decreto Ley, estn inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja
Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del empleado.
Artculo 48.- El monto de la pensin que se otorgue a los asegurados comprendidos en el
artculo anterior, que acrediten las edades sealadas en el artculo 38, ser equivalente al
cincuenta por ciento de la remuneracin de referencia por los primeros cinco aos completos
de aportacin. Dicho porcentaje se incrementar en uno punto dos por ciento si son hombres
y uno punto cinco por ciento si son mujeres, por cada ao completo adicional de aportacin.

Artculo VIII.- Juez y Derecho
El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
Decreto Ley N 19990

Artculo 11.- Los empleadores y las empresas de propiedad social, cooperativas o similares,
estn obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios en el
montepo del pago de sus remuneraciones y a entregarlas a Seguro Social del Per, conjuntamente con las que dichos empleadores o empresas debern abonar, por el trmino que fije el
Reglamento, dentro del mes siguiente a aqul en que se presto el trabajo. Si las personas
obligadas no retuvieren en la oportunidad indicada las aportaciones de sus trabajadores, respondern por su pago, sin derecho a descontrselas a estos.
11
Decreto Ley N 19990

Artculo 81.- Solo se abonarn las pensiones devengadas correspondientes a un periodo no
mayor de doce meses anteriores a la presentacin de la solicitud del beneficiario.
12
Cdigo Civil
Artculo 1246.- Si no se ha convenido el inters moratorio, el deudor solo est obligado a
pagar por causa de mora el inters compensatorio pactado y, en su defecto, el inters legal.
13
La Ley N 28798 establece el plazo para el pago de devengados para pensionistas del Rgimen del Decreto Ley N 19990.
COMENTARIO
La presente sentencia vinculante es de suma relevancia pues determina la forma cmo deben
acreditarse en un proceso de amparo los periodos de aportacin pensionaria en caso la ONP no
los haya reconocido adems de fijar otras reglas probatorias o procedimentales en estos casos,
tema respecto del cual existe actualmente una gran problemtica jurdico-prctica y que haba
sido tratado en diversos fallos anteriores del Tribunal Constitucional. Dada la generalidad de su
redaccin (ver fundamento jurdico N 26 de la sentencia), los nuevos criterios vinculantes fijados seran aplicables a todas las reclamaciones constitucionales (proceso de amparo) sobre los
regmenes pensionarios a cargo de la ONP, aun cuando el caso concreto analizado se refera a
derechos pensionarios del rgimen del Decreto Ley N 19990.
286
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
De lo sealado en la sentencia, en nuestra opinin, debe destacarse primeramente lo estipulado

en el fundamento jurdico 14, que si bien no forma parte de las reglas vinculantes establecidas, sirve de sustento para ellas. All se analizan los alcances del artculo 70 del Decreto
Ley N 19990, dispositivo que determina, por un lado, los periodos de aportacin a considerarse
a efectos de obtener una pensin conforme al decreto ley citado; pero adems, y he aqu lo
relevante, si a efectos del reconocimiento de un periodo de aportacin debe tomarse en cuenta
que el empleador haya trasladado el aporte a la ONP, tema que ha sido materia de varios fallos
jurisprudenciales anteriores y, por ende, de controversia jurdica (Ver STC Exp. N 06277-2007PA/TC, en: Gaceta Constitucional N 9, p. 290).
En su versin original, citada por el tribunal, el artculo 70 del Decreto Ley N 19990 era claro
al establecer que se consideraban como periodos de aportacin el tiempo especfico en que el
trabajador prest sus servicios laborales, independientemente de si el empleador hizo o no el
traslado efectivo del aporte al ente administrador, lo que puede leerse en la frase aun cuando el
empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el
pago de las aportaciones. Es decir, que la norma no sujetaba el reconocimiento del periodo de
aportacin a la conducta diligente del empleador, obligado legalmente a retener y trasladar el
aporte, de modo que en ningn caso el derecho pensionario del trabajador se vea perjudicado.
Sin embargo, con la modificacin efectuada el 27 de marzo de 2007 al artculo 70 del Decreto
Ley N 19990, por la Ley N 28991 (ver nota de orientacin N 5, supra) esta situacin vari (por
lo menos en cuanto a su regulacin en la legislacin ordinaria), en tanto la frase antes citada fue
suprimida y se incorpor un segundo prrafo que a todas luces indica que el reconocimiento del
periodo de aportacin est sujeto a que se haya trasladado efectivamente el aporte al ente administrador: Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retencin y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La
ONP, para el otorgamiento del derecho a pensin, deber verificar el aporte efectivo, de acuerdo a lo que establezca el reglamento para dichos efectos (el resaltado es nuestro).
Ahora, no obstante la claridad del sentido del cambio normativo producido, puede verse que en
la presente sentencia el Tribunal Constitucional reafirma el criterio legal original de que el
reconocimiento del periodo de aportacin no exige el traslado efectivo del aporte. El fundamento jurdico N 16 es claro al efecto: este Tribunal considera que la modificacin del artculo 70
del Decreto Ley N 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retencin
y pago de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redaccin
se ha eliminado la frase aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas
como aportaciones efectivas, pues la modificacin referida no enerva la calidad de los empleadores como agentes de retencin de las aportaciones de los trabajadores. El fundamento de este
criterio se encontrara en la imposibilidad que tiene el trabajador de realizar el traslado del
aporte o controlar que este se efecte, lo que es responsabilidad del empleador y de la entidad
administradora: los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la
entidad gestora, razn por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones sern consideradas para determinar el total de aos de aportaciones, pues su
pago es responsabilidad exclusiva del empleador (...). Ello quiere decir que el incumplimiento de
la obligacin de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya
que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer
uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al
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287
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se
hubiera probado adecuadamente la relacin de trabajo, deber equipararse el periodo de labores
como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones (ff. jj. 18 y 19).
En nuestra opinin, en general, el criterio del Tribunal Constitucional es correcto (aun cuando
se preste para el debate acadmico), pues si la responsabilidad legal del pago del aporte no es
del trabajador, no puede establecrsele legalmente que su pensin, derecho fundamental y alimentario, est condicionado a dicha circunstancia; es decir, legalmente no puede legitimarse la
violacin de un derecho constitucional, con los serios efectos consecuentes, por la conducta
negligente de un tercero que no cumpli su obligacin, y del propio Estado (ONP), que en su
momento no inici las acciones legales de cobro. Ergo, si el Estado era el obligado a actuar para
lograr el traslado respectivo del aporte, no puede luego desconocer el derecho constitucional del
pensionista, por lo cual puede entenderse violado este ltimo con lo regulado en el segundo
prrafo del artculo 70.
No obstante lo dicho, nos preocupa de la sentencia analizada la forma como el Tribunal Constitucional llega a la conclusin antes referida, pues en ningn momento analiza los alcances del
segundo prrafo del artculo 70 del Decreto Ley N 19990, ni explica con claridad en qu consistira su inconstitucionalidad. Ms bien dice que con la modificacin realizada no se ha realizado
un cambio de criterio legal, para lo cual, de forma preocupante, en el fundamento 14 de la
sentencia no se cita el segundo prrafo referido, dndose a entender y/o la impresin (para
quien lee el fallo sin contrastar con la norma legal) que dicho prrafo no existe. Ntese, al
efecto, que en su anlisis, el tribunal solo hace referencia a la eliminacin de la frase aun
cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, pero no a la incorporacin del nuevo prrafo.
Nos parece que para sustentar un criterio vinculante como el explicado en la presente sentencia,
de tanta relevancia social y prctica y que claramente es contrario a una disposicin legal expresa, el Tribunal Constitucional debi analizar integralmente el artculo 70 del Decreto Ley
N 19990 y determinar su inconstitucionalidad a partir de los mismos argumentos expresados en
los fundamentos jurdicos 16 a 19 y que nosotros respaldamos. La sentencia, por lo tanto, es
correcta en cuanto al fondo de lo resuelto, pero, nos parece, erra en la forma de argumentacin, en
el sustento que se da al criterio fijado.
En cuanto al precedente vinculante mismo, si bien debe destacarse que a efectos de una mayor
claridad procedimental el Tribunal Constitucional precise cules son los medios probatorios que
pueden presentarse en un proceso de amparo, a los efectos de acreditar los periodos de aportacin; preocupa que entre los documentos probatorios mencionados, y a diferencia de lo regulado
el artculo 54 del Decreto Supremo N 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N 19990 (Ver
nota de orientacin N 3, supra), se introduzca la posibilidad de que pueda adjuntarse certificados de trabajos para el reconocimiento de los periodos de aportacin, sin que se justifique la
razn de esta incorporacin. Nos parece que el Tribunal Constitucional, debi explicar las razones de orden constitucional que habran justificado su labor legislativa, en este caso, dndole
al pensionista la posibilidad de presentar una prueba no contemplada en la legislacin ordinaria y, que, por ende, no puede ser presentada ante la ONP. Creemos que las pruebas que se
presenten a un proceso de amparo, en principio, deberan ser las mismas permitidas (del mismo
tipo) para el procedimiento administrativo respectivo (en este caso, ante la ONP), pues solo as
puede evaluarse si se ha producido la violacin de un derecho constitucional que justifique el
proceso de amparo. En ltima instancia, debi explicarse el porqu de este tratamiento legaljurisprudencial diferenciado.
288
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
El segundo tema preocupante, vinculado con lo recin sealado, es que al fijar este nuevo criterio probatorio, el Tribunal Constitucional no habra tomado en cuenta la gran problemtica
observada en la prctica por la presentacin de certificados de trabajo falsos, lo que, en todo
caso, debi ser tambin objeto de evaluacin en la sentencia. Este es realmente un problema
serio, que se ve agravado por el hecho de que en el proceso de amparo la posibilidad del anlisis
probatorio es reducida, y, en tal sentido, un pensionista mal intencionado podra adjuntar a su
demanda un certificado de trabajo u otras pruebas distintas (pues el tribunal no ha limitado la
posibilidad de adjuntar a la demanda pruebas nuevas sobre los mismos hechos) de las que constan en el expediente administrativo (no analizadas por la ONP), y acreditar as supuestos periodos
de aportacin, sin que tales documentos hayan sido analizados a nivel administrativo. El tribunal
tendra entonces que evaluar dichos documentos, sin poder verificar adecuadamente su legalidad y/o valor probatorio, a tenor justamente de su limitado margen de actuacin.
Preocupa, a su vez, que se exija a la ONP presentar el original y/o copia fedeatada de los expedientes administrativos. Presumindose que la ONP har lo segundo, para no desprenderse del
expediente original no se evala el costo administrativo de la medida, que los empleados de la
ONP tendrn que dedicar un nmero exhorbitante de horas para sacar copias y responder los
cientos de demandas de amparo mensuales sobre temas pensionarios? Por lo dems, mal hace el
tribunal al hablar de una carga procesal de la ONP en estos casos, pues se tratara de una
verdadera obligacin, al punto que de ser incumplida el juez aplicar el principio de prevalencia
de la parte quejosa. Por naturaleza, la situacin jurdica llamada carga no conlleva una
sancin legal en caso de no ser ejecutada por la parte en quien recae.
Finalmente, preocupa tambin que se introduzcan conceptos de demandas manifiestamente fundadas o manifiestamente infundadas, que en la prctica incorporan un fuerte elemento de
subjetividad en la toma de decisiones, en estos casos, ms all de los parmetros generales
fijados en la sentencia al respecto. Nos parece que el anlisis del tribunal debe circunscribirse a
determinar la procedencia del amparo en tanto nos encontremos ante una pretensin vinculada
al contenido constitucional del derecho (a la pensin) y, de ser el caso, efectuar luego el anlisis
de fondo, sin recurrir a criterios de lo manifiesto que resultan arbitrarios en la prctica.
BIBLIOGRAFA
ABANTO REVILLA, Csar. Decreto Ley N 19990: la pensin definitiva y las modalidades jubilatorias en el Sistema Nacional de Pensiones. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 63, Gaceta Jurdica, Diciembre 2003, pp. 51-56.
ABANTO REVILLA, Csar. Sistema Nacional de Pensiones. Balance de una dcada de

dilogo con la evolucin de la jurisprudencia y legislacin en materia previsional En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 100, Gaceta Jurdica, Enero, 2007, pp. 241-251.
GACET
CETA
289
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Reglas sobre la procedencia en va constitucional

de las pretensiones (accesorias) de pago de
pensiones devengadas, reintegros e intereses
Caso: Alfredo De la Cruz Curasma
SUMILLA
El Tribunal Constitucional, variando su criterio jurisprudencial sobre el

tema, seala que es procedente demandar en la va constitucional el pago
de las pensiones devengadas, reintegros e intereses (pretenciones accesorias), siempre y cuando la pretensin principal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin (acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital,
tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente
vlido). Fija adems una serie de reglas vinculantes, procesales y sustantivas, para la efectivizacin de este nuevo criterio constitucional.
ANTECEDENTES
ALFREDO DE LA CRUZ CURASMA
Con fecha 13 de setiembre de 2004 el recurrente

solicita que se declare inaplicable la Resolucin
0000049744-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha
13 de julio de 2004, y que en consecuencia se le
otorgue pensin de jubilacin minera conforme
a la Ley 25009. Asimismo solicita el reintegro
de los montos dejados de percibir, por haberse
denegado el reconocimiento de su derecho pensionario.

En Lima, al (sic) 24 das del mes de setiembre
de 2008, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Landa Arroyo, Beaumot Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Alfredo De La Cruz Curasma contra la
sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 109, su
fecha 16 de marzo de 2006, que declara fundada
en parte la demanda de autos.
290
La emplazada contesta la demanda alegando que

el recurrente no ha acreditado las aportaciones
efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones,
para lo cual se requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima, con fecha 23 de junio de 2005, declara improcedente la demanda, considerando que
para afianzar la validez del certificado de trabajo
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
presentado se debi acompaar los documentos

detallados en el reglamento del Decreto Ley
19990.
La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los
aos 1956 y 1957, e improcedente el reconocimiento de las realizadas en el periodo 1958-1968,
considerando que el amparo no es la va idnea
para ello por carecer de etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005,
este Tribunal ha sealado que forma parte del
contenido esencial directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales que establecen los requisitos para
la obtencin de tal derecho.
2. En el presente caso el recurrente demanda el
reconocimiento de la pensin de jubilacin minera conforme a los artculos 1 y 2 de la Ley
25009. En consecuencia la pretensin est
comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por
el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida.
3. En sede judicial se ha determinado la validez
de las aportaciones efectuadas durante el periodo
1956-1957 por un total de 1 ao y 5 meses, y se
ha desestimado el reconocimiento de las aportaciones realizadas durante el periodo 1958-1968.
4. Por tanto este Tribunal se pronunciar respecto
a las aportaciones no reconocidas durante el periodo 1958-1968, para determinar si con estas el
demandante alcanza el mnimo de aos de aportaciones requerido para acceder a la pensin reclamada.
Devengados e intereses
5. Antes del anlisis de la controversia, este Colegiado considera necesario pronunciarse sobre
el precedente vinculante establecido en el fundamento 15 del Caso Snchez-Lagomarcino
Ramrez (STC 2877-2005-HC), publicado en
el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006.
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CETA
6. En el referido precedente vinculante se desarrollan los supuestos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (RAC), adems de
los formales que se indican en el artculo 18 del
7. En el literal d) del fundamento 15 se aborda
el tema del pago de accesorios, detallndose
algunos casos en los que los demandantes acuden al amparo para cuestionar exclusivamente
pagos accesorios a la pensin o presentan un
RAC con esta nica finalidad, supuestos en los
que este Tribunal declaraba fundada las pretensiones.
8. Al respecto tomando como referencia lo dispuesto en el fundamento 37.g, sobre reajustes
pensionarios, del Caso Anicama (STC 14172005-AA), en el prrafo final del fundamento 15
inciso d) se establece como precedente vinculante, lo siguiente:
() en la actualidad, la proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitucional concentrado, sino que sern derivados a vas
igualmente satisfactorias para la persona.
Por lo tanto, tampoco podrn ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado s lo
eran (subrayado agregado).
9. Posteriormente, el 13 de setiembre de 2007,
se publica en el diario oficial El Peruano el Caso
Direccin Regional de Pesquera de La Libertad
(STC 4853-2004-PA), establecindose como precedente vinculante la procedencia del RAC a favor de los precedentes vinculantes dictados por este
Tribunal conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
10. A partir del precedente vinculante referido
en el prrafo que antecede, la Oficina de Normalizacin Previsional ha interpuesto RACs
cuando en sede judicial se ha estimado el pago
de accesorios junto con la pretensin principal,
y por su lado los demandantes han hecho lo propio cuando no se ha estimado o se ha omitido el
pronunciamiento sobre el pago de accesorios en
los casos que han logrado pronunciamiento favorable respecto de la pretensin principal.
11. As las cosas este Colegiado advierte, luego
de la revisin de su propia jurisprudencia en
la materia, que resulta necesario replantear su
291
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
precedente sobre el pago de accesorios con la

finalidad de que los jueces constitucionales emitan pronunciamientos uniformes respecto de este
tema.
12. En consecuencia por la naturaleza restitutoria
del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneracin del derecho fundamental a la
pensin, corresponde ordenar la subsanacin de
tal vulneracin desde la fecha en que se produjo,
con el consiguiente reintegro econmico de lo
dejado de percibir por concepto de pensiones.
13. Por lo manifestado en el prrafo que antecede este Tribunal, en ejercicio de su funcin ordenadora y pacificadora, conviene en precisar el
precedente que determin la improcedencia en
la va constitucional de las pretensiones sobre
pago de intereses y derivados (STC 2877-2005HC fundamento 15.d), en los trminos que a
continuacin se indican:
Proceder demandar en la va constitucional el
pago de las pensiones devengadas, reintegros e
intereses, siempre y cuando la pretensin principal est vinculada directamente al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la
pensin acceso o reconocimiento, afectacin
del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o
afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el
fundamento 37 del Caso Anicama (STC 14172005-PA).
Precedentes constitucionales vinculantes
14. En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas a este Colegiado, se establecen
las siguientes reglas:
Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses
a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional,
en virtud del artculo 201 de la Constitucin
y del artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando
el extremo de su efecto normativo.
b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de
amparo la pretensin se ubique dentro del
contenido constitucionalmente protegido del
292
derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo

vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido
delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA),
se observarn las siguientes reglas:
Regla sustancial 1: Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta
Quien se considere titular de una pensin de
jubilacin o invalidez de cualquiera de los regmenes previsionales existentes, podr recurrir al
amparo para demandar el reconocimiento de la
pensin, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los
intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De
estimarse la pretensin, el juez constitucional
deber ordenar el pago de los referidos montos
dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del
principio iuria novit curia, se deber ordenar el
pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Regla sustancial 2: Reconocimiento de la pensin de sobrevivientes
Quien se considere titular de una pensin de
sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier rgimen previsional, podr recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensin, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros),
derivados de su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo
1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago
de los referidos montos dejados de percibir y los
intereses, y de no haberse demandado, de oficio,
en aplicacin del principio iuria novit curia, se
deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo;
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del
Regla sustancial 3: Afectacin al mnimo legal o necesidad de tutela urgente
Los titulares de una pensin de jubilacin, invalidez o sobrevivientes de cualquier rgimen
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
previsional, podrn interponer un amparo, cuando se acredite una afectacin al derecho al mnimo vital o la necesidad de tutela urgente, en
los trminos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la restitucin de los montos
dejados de percibir (devengados y reintegros),
derivados de su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo
1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el
pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado,
de oficio, en aplicacin del principio iuria novit
curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del
amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Regla sustancial 4: Afectacin del derecho a
la igualdad
Se proceder de la misma forma sealada en las
reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectacin del derecho a la igualdad en los
trminos del fundamento 37.e) del Caso Anicama.
Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para
el reconocimiento de devengados e intereses
Cuando en sede judicial se haya estimado una
pretensin vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho
al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin
del derecho a la igualdad con referente vlido
delimitado por este Tribunal en el fundamento
37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no
se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o
los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil, este
Tribunal, en atencin al principio de economa
procesal previsto en el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, conocer el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Regla sustancial 6: Improcedencia del RAC
para el reconocimiento de devengados e intereses
El Tribunal no admitir el RAC sobre pensiones
devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensin no est directamente
GACET
CETA
vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.

Precedente vinculante 2: Reglas procesales
aplicables a todos los procesos de amparo
a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional,
en virtud del artculo 201 de la Constitucin
y del artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando
el extremo de su efecto normativo.
b. Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia ser de aplicacin inmediata desde el da
siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos del
amparo que se encuentren en trmite, precisndose que no estn incluidos aquellos que
se encuentren en etapa de ejecucin.
15. Asimismo, toda vez que el precedente referido en el fundamento 13 que antecede se relacion con el fundamento 37.g) del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), este Colegiado considera oportuno precisar que en esta disposicin,
a diferencia de las otros supuestos del fundamento 37, se ha sealado prima facie qu pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
16. Consiguientemente, si bien el amparo no es
la va para reclamar montos dinerarios y/o reajustes (devengados o reintegros), para determinar
la procedencia de estas pretensiones accesorias
se deber tener en consideracin si se est ante
un caso de afectacin del mnimo vital o de tutela urgente, en cuyo caso se habr de analizar el
fondo de la cuestin controvertida (pretensin
principal) por encontrarse esta comprendida en
el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, tal como viene
haciendo este Tribunal a partir del precedente
establecido en el Caso Anicama.
Anlisis de la controversia de autos
17. Los artculos 1 y 2 de la Ley 25009, de jubilacin minera, preceptan que la edad de jubilacin de los trabajadores mineros ser de 45 aos
de edad cuando laboren en minas subterrneas,
siempre que hubieren acreditado 20 aos de
293
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
aportaciones, de los cuales 10 aos debern corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha
modalidad.
18. Respecto a la edad de jubilacin, de la copia
del Documento Nacional de Identidad, de fojas
10, se desprende que el actor cumpli la edad
mnima para tener derecho a percibir una pensin de jubilacin minera en la modalidad de
mina subterrnea (45 aos) el 13 de noviembre
de 1995.
19. En cuanto a las aportaciones, a fojas 2 y 3
obra la resolucin impugnada y el cuadro resumen de aportaciones de los que se evidencia que
la demandada no ha reconocido al actor 10 aos
y 7 meses de aportaciones efectuadas durante el
periodo 1958-1968, por considerar que no han
sido fehacientemente acreditadas.
20. Respecto de la aportaciones de los asegurados obligatorios, los artculos 11 y 70 del Decreto Ley N 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores (...) estn obligados a
retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...), y que Para los asegurados obligatorios son periodos de aportacin
los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin
de abonar las aportaciones a que se refieren los
artculos 7 al 13, aun cuando el empleador (...)
no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an, el artculo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a
iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el
inciso d), artculo 7 de la Resolucin Suprema
N 306-2001-EF, Reglamento de Organizacin
y Funciones de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe
Efectuar la verificacin, liquidacin y fiscalizacin de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley.
21. Para acreditar las aportaciones efectuadas en
el periodo 1958-1968, el demandante ha recaudado a fojas 4 un certificado de trabajo original
expedido por el Superintendente General de la
Corporacin Minera Castrovirreyna S.A., en el
que consta que labor en mina subterrnea durante 20 aos y 4 meses, tiempo en el cual estn
incluidos los 9 aos y 6 meses ya reconocidos.
294
22. En consecuencia se advierte que el demandante se desempe durante 20 aos y 4 meses

como trabajador minero, con ms de 10 aos de
servicio efectivo en la modalidad de mina subterrnea, establecindose la fecha de la contingencia el 13 de noviembre de 1995. Por tanto, a
la fecha de la presentacin de su solicitud cumpla los requisitos (edad, aportes y trabajo en la
modalidad) para percibir una pensin de jubilacin minera conforme a la Ley 25009.
23. En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses, habindose precisado el mbito
de aplicacin del fundamento 15 d) del Caso
Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC 28772005-HC), este Tribunal ordena el pago de las
pensiones devengadas conforme a lo establecido en el artculo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses anteriores a la presentacin de la
solicitud a la ONP) y el pago de los intereses
generados conforme a la tasa establecida por el
artculo 1246 del Cdigo Civil.
24. Adicionalmente, en atencin a lo dispuesto
por el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, la entidad demandada deber cumplir con
abonar los costos del proceso.
HA RESUELTO
1. REVOCAR la sentencia de autos.
2. Declarar FUNDADA la demanda por vulneracin al derecho de acceso a la pensin; en consecuencia, NULA la Resolucin 49744-2004ONP/DC DL 19990.
3. Ordenar que la Oficina de Normalizacin Previsional expida, en el trmino de 30 das de notificada la presente, la resolucin que reconozca
el derecho del demandante a percibir pensin de
jubilacin minera con arreglo a lo dispuesto en
la Ley 25009, en concordancia con el Decreto
Ley 19990 y dems normas sustitutorias o complementarias, segn los fundamentos de la presente, bajo apercibimiento de pago de una multa
acumulativa equivalente a 3 URP por cada da
de atraso.
4. Dispone que la emplazada cumpla con establecer el monto de las pensiones devengadas
desde los 12 meses anteriores a la presentacin
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
de la solicitud, liquidar los intereses legales generados desde la fecha referida y abonarlos en
los trminos establecidos en la Ley 28798.
5. Conforme a lo dispuesto en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los precedentes vinculantes contenidos
en los fundamentos 15.d) del Caso Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC 2877-2005-PA) y
37.g) del Caso Anicama (STC 1417- 2005-PA),
quedan precisados tal como se seala en los fundamentos 13 y 15 de la presente.
6. Establecer como precedente vinculante de

observancia obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 14.
7. Condena a la entidad emplazada al pago de los
costos del proceso.
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley N 25009, Ley de jubilacin de trabajadores mineros

Artculo 1.- Los trabajadores que laboren en minas subterrneas o los que realicen labores
directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensin de
jubilacin a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) aos de edad, respectivamente.
Los trabajadores que laboran en centros de produccin minera, tienen derecho a percibir
pensin de jubilacin entre los cincuenta (50) y cincuenticinco (55) aos de edad, siempre
que en la realizacin de sus labores estn expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e
insalubridad, segn la escala establecida en el reglamento de la presente ley.
Se incluyen en los alcances de la presente ley a los trabajadores que laboran en centros metalrgicos y siderrgicos.
Artculo 2.- Para acogerse al beneficio establecido en la presente ley y tener derecho a pensin completa de jubilacin a cargo del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el Decreto Ley N 19990, se requiere acreditar veinte (20) aos de aportaciones cuando se trata de
trabajadores que laboran en minas subterrneas y, de veinticinco (25) aos, cuando realicen
labores en minas a tajo o cielo abierto. En ambos casos, diez (10) aos debern corresponder
a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
Tratndose de los trabajadores de centros de produccin minera a los que se refiere el segundo prrafo del artculo 1, se requiere el nmero de aos de aportacin previsto en el Decreto
Ley N 19990, de los cuales quince (15) aos corresponden a trabajo efectivo prestado en
dicha modalidad.
La STC Exp. N 2877-2005-HC determin que no pueden conocerse en va constitucional la

pretensiones (accesorias) pensionarias relativas a pagos de remuneraciones devengadas, intereses o reintegros, temas que deberan ser reclamados en la va ordinaria. Dentro del extenso fundamento 15 de la STC Exp. N 2877-2005-HC, resulta relevante el inciso d), el cual
transcribimos seguidamente: Posibilidad de realizarse pagos accesorios. Sobre la base de
la sentencia recada en el Expediente N 0065-2002-AA/TC, se ha sealado que los pagos
pensionarios se realizan no solo sobre la base del monto de la jubilacin correspondiente,
sino que, adems, pueden incluir los reintegros e intereses. () Sin embargo, en algunos
casos, como lo sucedido en la sentencia del Expediente N 1793-2002-AA/TC, el juzgador
de segunda instancia declar fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificacin
especial (sobre la base del Decreto de Urgencia N 011-99), pero improcedente respecto a
los devengados solicitados. Frente a ello, el recurrente present un recurso extraordinario
solicitando exclusivamente el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reconociendo
explcitamente el carcter accesorio de tal pedido, resolvi en el fundamento 2 que: (...) habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expedido sentencia
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
estimatoria amparando la pretensin principal del demandante, corresponde que se le abonen los devengados que reclama. () Es decir, declarando fundada la demanda en dicho
extremo, se ha llegado a reconocer la posibilidad de ser analizadas a travs de un RAC,
materias que aparecen como accesorias a una pretensin principal. () Significativa es tambin la sentencia emitida en el Expediente N 2057-2003-AA/TC, en la cual el accionante
solicit exclusivamente en la demanda el pago de reintegros e intereses devengados. Ante
ello, los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este Colegiado declar fundada la demanda, y orden el pago correspondiente. () Como se puede observar, el pago de reintegros e
intereses fueron considerados por el TC como una materia que mereca proteccin, a la luz de
los artculos 10 y 11 de la Norma Fundamental. Esto equivale a sealar que solo con tales
pagos complementarios se podr proteger integral y correctamente el derecho fundamental a
la pensin. () Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en el
fundamento 37.g de la sentencia del Expediente N 1417-2005-AA/TC, que debido a que las
disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto
tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales
directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin,
prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va
judicial ordinaria. () De ello se desprende que, en la actualidad, la proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitucional concentrado, sino
que sern derivados a vas igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco
podrn ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado s lo eran.

Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda,
procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo
de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso,
el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo
mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
El precedente vinculante de la STC Exp. N 4853-2004-PA (f. j. 40) seala lo siguiente: El

rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este Colegiado de una decisin estimatoria de
segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisin ha sido dictada
sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el
marco de las competencias que establece el artculo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el
Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del
recurso de queja a que se contrae el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional. () El
recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violacin del
orden jurdico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por
la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido
denegada por el rgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos reclamados.
COMENTARIO
Con la presente sentencia vinculante, el Tribunal Constitucional vara su criterio en torno al

pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses pensionarios, estableciendo la procedencia
296
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
de su cobro en va constitucional, como pretensiones accesorias cuando correspondan a las

pretensiones principales de reconocimiento de pensin de jubilacin, invalidez, sobrevivencia,
afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia y afectacin del derecho a la igualdad.
El mismo pedido podr hacerlo quien en sede judicial haya obtenido sentencia favorable sobre
las pretensiones principales mencionadas y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. Se trata de un cambio de criterio jurisprudencial
trascendente, sobre todo desde una perspectiva procedimental, en tanto tales pretensiones accesorias ya no tendrn que ser exigidas en la va legal ordinaria luego de obtenido un fallo constitucional de amparo de derechos pensionarios, que era el criterio de la STC Exp. N 2877-2005HC (Ver. Nota de orientacin N 2, supra), que en su momento estableci que la proteccin
constitucional de intereses y reintegros no era materia de control constitucional concentrado,
por lo que su exigencia tena que derivarse a vas igualmente satisfactorias para la persona.
El tema dilucidado en esta sentencia no deja de ser polmico dadas las idas y venidas vistas en
las sentencias del Tribunal Constitucional, y porque de algn modo (aun cuando debatible) resultaba un criterio consolidado el que las llamadas pretensiones accesorias pensionarias se
exigieran en la va legal ordinaria (administrativa y judicial), por no formar ellas parte del
contenido constitucional (protegido) del derecho (de acceso) a la pensin. La presente sentencia,
en cambio, toma particularmente en cuenta la necesidad de restituir adecuadamente el derecho
vulnerado, como puede verse del fundamento N 12 (que nos parece el nico sustento claro del
porqu de la variacin de criterio): por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal
considera que, verificada la vulneracin del derecho fundamental a la pensin, corresponde
ordenar la subsanacin de tal vulneracin desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente
reintegro econmico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones. En el fondo, el tribunal acepta ahora que en la va constitucional se analicen y diluciden aspectos de orden resarcitorio (como los intereses moratorios), de forma contraria a como lo sostuvo en el pasado; no se
desnaturaliza con ello la finalidad (tutela urgente) del proceso de amparo?
Un aspecto adicional de relevancia es que el cambio de criterio producido trasciende el derecho
pensionario, pues el mismo fundamento, nos parece, podra servir para conceder el pago de
remuneraciones devengadas, intereses u otros, en la va constitucional en materia de derechos
laborales, varindose implcitamente el criterio que recoge, entre otros, la STC Exp. N 037202006-PA/TC: Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dej
de percibir durante el tiempo que permaneci separado del cargo, debe tenerse en cuenta que las
remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo que
se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la va correspondiente y no en la de amparo. No vemos razn, pues, para que a los efectos de una adecuada restitucin de un derecho
laboral, por ejemplo en caso un despido inconstitucional, el tribunal no conceda el pago de
remuneraciones devengadas, que restituyan adecuadamente el derecho vulnerado.
Por su parte, en materia de pago de intereses subsistir an el cuestionamiento de si cabe aplicar aqu las reglas sobre intereses moratorios del Cdigo Civil, tal como lo ha legitimado la
sentencia. Ntese que autores como Abanto Revilla y Pardez Neyra incluso han dicho que en
materia de pensiones no resultan de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil relativas al
pago de intereses y, por ende, no se pueden cobrar intereses moratorios, pues la finalidad de
tales reglas es resarcir o indemnizar los aspectos particulares de relaciones jurdicas eminentemente patrimoniales, siendo incompatibles por tanto con un sistema jurdico (el de las pensiones administradas por el Estado) estructurado en base a un fondo comn de reparto en el que
prima el Principio de la Solidaridad, y donde los intereses colectivos (lase, necesidades grupales) imperan sobre los individuales (ABANTO REVILLA, Csar; PARDEZ NEYRA, Magno
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Ivn. La improcedencia del reclamo de pago de los devengados e intereses en materia de pensiones a travs de los procesos constitucionales. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 106.
Gaceta Jurdica, julio, 2007, p. 291). El criterio del tribunal, como puede apreciarse, es diametralmente opuesto a esa posicin, pues no solo admite el pago de intereses moratorios pensionarios en aplicacin supletoria del Cdigo Civil en beneficio del pensionista, sino que permite su
cobro en la va constitucional, como una forma de restituir adecuadamente el derecho a la pensin. Con ello se evita que el pensionista, tras el proceso constitucional, deba acudir a otra va
para obtener la tutela integral de sus derechos, pero se mantiene la observacin de si el proceso
de amparo, va urgente y de ltima ratio, debe servir para tal objetivo.
BIBLIOGRAFA
CALDERN GARCA, Sylvia B. Pago de intereses devengados. En: Revista Peruana

de Jurisprudencia N 3. Normas Legales, enero, 2000, pp. 674-675.
ABANTO REVILLA, Csar. Procede el pago de intereses en materia de pensiones?: los

criterios cambiantes del Tribunal Constitucional y las justificaciones para revertir un precedente. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 84. Gaceta Jurdica, setiembre, 2005, pp.
237-241.
ABANTO REVILLA, Csar; PARDEZ NEYRA, Magno Ivn. La improcedencia del

reclamo de pago de los devengados e intereses en materia de pensiones a travs de los
procesos constitucionales. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 106. Gaceta Jurdica,
julio, 2007, pp. 283-292.
298
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Improcedencia del proceso de

amparo cuando el empleador
no reconoce la afiliacin de un
trabajador de confianza a un sindicato
02225-2008-PA/TC
STC Exp. N
Caso: Sindicato nico de Empleados y Obreros de la PUCP
SUMILLA
El Tribunal Constitucional considera improcedente la demanda de amparo por la afectacin de la libertad sindical, en el caso del empleador que
no reconoce la sindicalizacin de un trabajador de confianza (el estatuto
del sindicato demandante sealaba expresamente que los trabajadores de
direccin y de confianza no podan ser miembros del sindicato, alegando
este que el empleador no haba calificado el cargo mencionado del trabajador como de confianza). Al respecto, seala que existe una va procedimental especfica e igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho constitucional, que cuenta con etapa probatoria necesaria para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos.
SINDICATO NICO DE EMPLEADOS Y
OBREROS DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER
Lima (Arequipa), 1 de octubre de 2008
VISTO
por el Sindicato nico de Empleados y Obreros
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CETA
de la Pontificia de la Universidad Catlica del

Per (PUCP) contra la resolucin de la Octava
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 159, su fecha 8 de agosto de 2007,
que declar infundada la demanda de autos; y
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 15 de junio de 2006, el Sindicato nico de Empleados y Obreros de la PUCP interpone demanda de amparo, contra la PUCP, con
el objeto de que cesen los actos contra los derechos constitucionales del trabajador agremiado
299
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Jos Manuel Olivares Rivas por parte de la emplazada, debido a que se vulneraran los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley,
no discriminacin, derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminacin y el derecho a la
libertad sindical; y en consecuencia solicita el
reconocimiento por parte del empleador de la
sindicalizacin de Jos Manuel Olivares Rivas
y se efecte el descuento por planilla de su aporte sindical a partir de mayo de 2006, conforme a
lo establecido en el artculo 28 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo.
2. Que alega la demandante que el trabajador Jos
Manuel Olivares Rivas al haber prestado servicios en la PUCP desde el 20 de marzo de 1990
en el cargo de Tcnico I, en la seccin de Ingeniera Mecnica del Departamento de Ingeniera, en uso de su derecho a la libertad sindical
solicit su afiliacin al sindicato. No obstante,
al comunicarse a la emplazada la afiliacin al
sindicato y la solicitud de que proceda a efectuar los descuentos por aporte sindical, el Jefe
de Relaciones Laborales de la PUCP enterado
de la afiliacin del trabajador, le refiri de manera verbal no poder sindicalizarse por ser trabajador de confianza. Asimismo, se aleg que
la PUCP no ha calificado el puesto como trabajador de confianza conforme a lo establecido en los artculos 43 y 44 del Decreto Supremo
N 003-97-TR y a las formalidades previstas
en los artculos 59 y siguientes del Decreto Supremo N 001-96-TR, Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
3. Que la emplazada contesta la demanda, negndola y contradicindola, y solicita que se declare improcedente y/o infundada, por considerar que no existe vulneracin alguna a la libertad sindical del trabajador, debido a que al ocupar el trabajador un cargo de confianza en la
PUCP no procede su afiliacin al sindicato. Asimismo, seala que conforme al artculo 7 del
estatuto del sindicato no se admite la afiliacin

de los trabajadores de confianza, al referir que:
Artculo 7.- Estn excluidos de pertenecer
al Sindicato, los representantes y funcionarios, que ejerzan cargos de representacin,
mandato o direccin en la Universidad. La
Junta Directiva del Sindicato est facultada
para resolver cada caso particular.
4. Que este Colegiado, en la antes referida STC
206-2005-PA/TC, en el marco de su funcin reparadora, que le es inherente, y en la bsqueda
del perfeccionamiento del proceso de amparo,
ha precisado con carcter vinculante los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo concernientes a materia laboral de los regmenes privado y pblico.
5. Que, de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la
sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto
en el artculo VII del Ttulo Preliminar y el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso, la pretensin no procede porque existe una va procedimental especfica e igualmente satisfactoria para la proteccin
del derecho constitucional supuestamente vulnerado, que cuenta con etapa probatoria necesaria
para el esclarecimiento de los hechos controvertidos expuestos por ambas partes, es decir, la validez de la calificacin de trabajador de confianza otorgada a Jos Manuel Olivares Rivas.
RESUELVE
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
300
Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR
Artculo 43.- Personal de direccin y trabajadores de confianza
Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de
administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado
de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el
empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos
cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
Artculo 44.- Promocin de trabajadores
Todos los trabajadores que directamente o por promocin accedan a puestos de direccin o
de confianza se encuentran comprendidos en los alcances del artculo anterior.
En la designacin o promocin del trabajador, la ley no ampara el abuso del derecho o la
simulacin.
El reglamento precisar la forma y requisitos para su calificacin como tales, as como los
dems elementos concurrentes.
Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento del Empleo

Artculo 59.- Para la calificacin de los puestos de direccin y de confianza, sealados en el
artculo 77 de la ley, el empleador aplicar el siguiente procedimiento:
a) Identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de
conformidad con la ley;
b) Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y,
c) Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente.
Artculo 60.- La calificacin de los puestos de direccin o de confianza, es una formalidad
que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba
actuada esta se acredita.
COMENTARIO
El artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR (ver nota de orientacin N 1, supra) regula
dos categoras especiales de trabajadores: de direccin y de confianza. Los trabajadores de
direccin gozan de poder de decisin y actan en representacin del empleador, de modo que sus
funciones al interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador; o de quien sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo, pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la
empresa que representa. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo
con el empleador o con el personal de direccin, y tiene acceso a informacin confidencial,
nicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de
direccin, son sus colaboradores directos. En ese sentido, por su naturaleza, la categora de
trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de direccin, en la medida que no tiene poder de
decisin ni de representacin.
Ahora bien, no obstante las ventajas de las que gozan esta clase de trabajadores al estar en
contacto directo con el empleador, tienen adems una serie de limitaciones en sus derechos en
comparacin con los trabajadores comunes. Una de estas limitaciones se observa en el ejercicio
de la libertad sindical, pues los trabajadores de confianza estn impedidos de afiliarse a los
sindicatos, conforme lo seala el inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 010-2003-TR,
TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, norma que establece que los trabajadores
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301
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de direccin y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa
el estatuto de la organizacin sindical lo permita.
Con relacin al caso contenido en la sentencia que se analiza, se observa que el artculo 7 del
estatuto del sindicato demandante sealaba textualmente que estaban excluidos de pertenecer al
sindicato los representantes y funcionarios que ejerzan cargos de representacin, mandato o
direccin en la universidad. La Junta Directiva del Sindicato est facultada para resolver cada
caso particular. En ese sentido, coincidimos con el Tribunal Constitucional al declarar improcedente la demanda de amparo, pues no se observa una afectacin del ncleo duro del derecho
a la libertad sindical y haber actuado el demandado dentro del marco de lo establecido en el
inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo.
BIBLIOGRAFA
ARVALO VELA, Javier e YNAMI GARCA, Suhei Larisa. La proteccin de los trabajadores de confianza frente al despido arbitrario. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 112, Gaceta Jurdica, Lima, enero del 2008, p. 29 y ss.
CAMPOS TORRES, Sara Rosa. Perd la confianza en mi gerente. Es esta una causal
vlida para despedirlo?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112, Gaceta Jurdica,
Lima, enero del 2008, p. 35 y ss.
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y ZIGA VILLEGAS, Walter.El retiro de la confianza a un trabajador que ha sido promovido a un cargo de confianza En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 112, Gaceta Jurdica, Lima, enero del 2008, p. 23 y ss.
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1996, p. 250 y ss.
302
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Configuracin del despido incausado

dentro del cese colectivo

Caso: Cipriano Quispe Lozano
SUMILLA
A criterio del Tribunal Constitucional, el desacato a la orden de la Autoridad

Administrativa de Trabajo de reanudar las labores de los trabajadores suspendidos durante el procedimiento de cese colectivo configura un supuesto
de despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare lo
dispuesto por la empresa emplazada, y el empleador solo puede despedir a
un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta.
CIPRIANO QUISPE LOZANO
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Cipriano Quispe Lozano contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 56,
su fecha 28 de setiembre de 2006, que declara
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente con fecha 12 de abril de 2006 interpone demanda de amparo contra la Asociacin
Civil Centro Cultural Deportivo Lima, solicitando su reincorporacin a su puesto de trabajo
GACET
CETA
(jardinero) del cual aduce fue separado ilegalmente. Sustenta su petitorio en el Auto Directoral 013-2006/MTPE/2/12.2., de fecha 30 de enero de 2006, expedido por la Direccin de Prevencin y Solucin de Conflictos del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo, que resolvi declarar improcedente la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de trabajo presentada por la demandada y orden la reanudacin de sus labores, as como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo de suspensin laboral. Asimismo, solicita
el pago de los devengados, inters [sic] legales
y financieros, ms los costos del proceso.
Manifiesta que con fecha 24 de setiembre de
2005 se le impidi el ingreso a laborar a su centro de trabajo comunicndole la demandada haber presentado una solicitud de cese colectivo
con suspensin de labores por causas econmicas y tecnolgicas. Expresa que dicha actitud
responde a una campaa de hostilidad en su
contra por haber reclamado derechos laborales
en calidad de dirigente sindical. Alega que dicha solicitud ha sido declarada improcedente
303
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
mediante Auto Directoral 013-2006/MTPE/2/

12.2, y que sin embargo la demandada se resiste a dar cumplimiento al mandato de la autoridad vulnerando as su derecho constitucional
al trabajo.
del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, que

establece como causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo: los
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos.
El Quincuagsimo Sptimo Juzgado Civil de

Lima, con fecha 24 de abril de 2006, declara
improcedente la demanda, por considerar que la
pretensin es de competencia de los juzgados
laborales conforme al inciso e) del artculo 4.2
de la Ley 26636.
En la parte resolutiva del auto en comentario la

autoridad declara improcedente la solicitud de
terminacin colectiva de los contratos de trabajo solicitada; asimismo, declara improcedente la
suspensin perfecta de labores de los trabajadores y ordena la inmediata reanudacin de sus labores, as como el pago de sus remuneraciones
dejadas de percibir durante el tiempo de suspensin transcurrido.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS
1. A pesar de que la demanda ha sido rechazada
liminarmente por las instancias precedentes,
este Colegiado, de conformidad con los criterios establecidos a lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de prueba suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo,
en proceso de urgencia en sede constitucional
tal como ha sido establecido en la STC 45872004-AA, comprende que resultara innecesario obligar a la parte demandante a transitar
nuevamente por la va judicial, lo que significara dilacin innecesaria y mayor gasto en el
proceso. Por ello, procede a emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la materia; sobre
la que la demandada tiene amplio conocimiento, aparte que conforme al art. 47 del Cdigo
Procesal Constitucional se ha puesto en conocimiento de esta el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin que rechaz liminarmente la demanda.
2. A fojas 2 y 3 el recurrente acredita haber recibido (el 23 de setiembre de 2005) la carta notarial emitida por la Asociacin Civil Centro Cultural Deportivo Lima, la cual le comunica (...)
la suspensin perfecta de sus labores por un plazo de 90 das (...). Asimismo, a fojas 27 el demandante precisa en la demanda que con fecha
24 de setiembre de 2005 se impidi el ingreso a
su centro de labores.
3. De fojas 8 a 10 obra el Auto Directoral 0132006/MTPE/2/12.2., de fecha 30 de enero de
2006, expedido por la Direccin de Prevencin
y Solucin de Conflictos del Ministerio de Trabajo, del cual se desprende que la demandada
ampara su solicitud en el artculo 46 inciso b)
304
4. De fojas 15 a 17 obra el acta de inspeccin

practicada por la Direccin de Inspeccin Direccin Regional de Trabajo y Promocin de
Empleo de Lima, de fecha 17 de marzo de 2006,
de la que se advierte que los catorce trabajadores afectados con la medida de suspensin temporal perfecta de labores (...) a la fecha no han
reanudado sus labores.
5. Asimismo, conviene subrayar que con fecha
24 de setiembre de 2005, el demandante fue impedido de ingresar en su centro de trabajo.
6. En consecuencia dicho acto lesivo vulnera su
derecho al trabajo, ms an si la emplazada no
acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto
Directoral 013-2006/MTPE/2.12.2., que ordena la inmediata reanudacin de las labores de
los trabajadores, entre ellos el recurrente. En
efecto, se configura un despido incausado toda
vez que no existe asidero legal que ampare lo
dispuesto por la emplazada, ya que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso.
7. Respecto al pago de las remuneraciones devengadas, este Colegiado considera pertinente
dejar a salvo el derecho a la indemnizacin que
pudiera corresponder, a fin de que el actor lo haga
valer en la va correspondiente.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
2. Ordenar que la emplazada cumpla con reincorporar a don Cipriano Quispe Lozano en el
cargo que desempeaba o en otro de similar nivel o categora.
3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de las
remuneraciones devengadas, quedando a salvo
el derecho del demandante para que lo haga valer en la va correspondiente.

NOTAS DE ORIENTACIN
Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR.
Artculo 46.- Causas objetivas para cese colectivo
Son causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo: ()
b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; ().
COMENTARIO
En la resolucin aclaratoria del llamado caso Telefnica, el Tribunal Constitucional dej en

claro que el artculo 46 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (ver Nota de orientacin N 1, supra) es compatible con la Constitucin. As, el cese colectivo resulta una forma de
extincin vlida del contrato de trabajo, en la medida en que se siga el procedimiento indicado
por ley y no se presenten las situaciones conocidas como ceses colectivos escalonados despidos masivos, realizados por etapas, que superan el 10% del nmero total de trabajadores de la
empresa. Este criterio resulta lgico si tenemos en cuenta de que una cosa es proteger a un
trabajador de un despido efectuado sin expresin de causa, y otra muy distinta es que un puesto
de trabajo concreto sea mantenido al margen de las circunstancias econmicas que atraviese la
empresa, de las innovaciones tecnolgicas que aconsejen su amortizacin u otras razonables
que lleven necesariamente a racionalizar el personal. La apertura de una empresa no implica, en
principio, el compromiso de mantenerla eternamente en una determinada situacin respecto de
su personal, aislada de lo que ocurre a su interior y alrededor, por tratarse siempre de un negocio que puede ir bien o mal.
El cese colectivo, en esencia tiene la naturaleza jurdica de despido a pesar de que nuestra Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, con una visin restringida del despido, lo prive de
esta categora y lo excluya del mbito de proteccin constitucional. Debe ser catalogado como
una clase de despido porque en ltima instancia la extincin del vnculo laboral deriva de la
voluntad unilateral del empleador, la cual es determinante para producir la decisin final ms
all de la intervencin de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
En cuanto a la forma del cese colectivo, la ley faculta al empleador a solicitar la suspensin
perfecta de labores por el tiempo que dure el procedimiento administrativo respectivo (esto quiere decir que durante ese plazo no se encuentra en obligacin de pagarles las remuneraciones a
los trabajadores). Dicha solicitud se considera automticamente aprobada con su sola recepcin, sin perjuicio de la verificacin que a posteriori realice la Autoridad de Trabajo.
Un supuesto sui gneris de suspensin de la relacin laboral dentro de un procedimiento de cese
colectivo se dio en el caso descrito en el Exp. N 05989-2006-PA/TC. En este caso, mediante una
medida cautelar interpuesta se logr que se suspendan los efectos de varias resoluciones expedidas por la Autoridad Administrativa del Ministerio de Trabajo que desaprobaron la solicitud de
GACET
CETA
305
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
cese colectivo de un empleador, que a su vez haba suspendido a varios de sus trabajadores. Con
ello, en los hechos se produjo una suspensin perfecta de labores de manera indefinida (el propio Ministerio de Trabajo resolvi suspender los efectos de sus resoluciones hasta la culminacin del proceso judicial). Esta situacin rompi la caracterstica bsica de la suspensin de una
relacin laboral: su temporalidad, generndose una transgresin del derecho al trabajo, equiparable segn el Tribunal Constitucional a un despido sin causa legal que lo sustente.
En el caso bajo comentario, se produjo tambin una suspensin de labores en trmite de un cese
colectivo, pero por una razn diferente a la del caso anterior: el Ministerio de Trabajo haba
rechazado el cese colectivo y ordenado la inmediata reanudacin de las labores de los trabajadores. En este caso, s se cumpli con el requisito de temporalidad de la suspensin (esta no se
volvi jurdicamente indefinida) pero el desacato continuo del empleador de la orden de reincorporacin califica, segn el tribunal, en un despido de hecho, carente de un causa legal que lo
justifique, y al haber impedido el ingreso del trabajador demandante a su centro de labores, lo
que es correcto si se tiene en cuenta que la relaciones laborales atienden al principio de la
primaca de la realidad. Adems, se desprende de la sentencia que el afectado con la medida de
suspensin era un dirigente sindical, lo cual agrava ms an la situacin del empleador, pues
estaramos tambin ante una trasgresin de la libertad sindical.
BIBLIOGRAFA
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA

Editores, 2006.
CORTS CARCELN, Juan Carlos. El cese colectivo por causa objetivas puede ser
considera como despido?. En: Ius et Veritas. N 12, ao VII, PUCP, Lima, 1996.
306
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Improcedencia del cuestionamiento de un

acto de hostilidad (traslado de lugar)
en va constitucional

Caso: Dante Alejandro Snchez Flores
SUMILLA
El Tribunal Constitucional considera que la pretensin que verse sobre el

traslado de lugar como acto de hostilidad no procede en la va constitucional, porque existe una va procedimental especfica e igualmente satisfactora para la proteccin del derecho constitucional supuestamente
vulnerado.
EXP. N 03008-2007-PA/TC-LA LIBERTAD

DANTE ALEJANDRO SNCHEZ FLORES
VISTO
por don Jacinto Daz Pulido, abogado de don
Dante Alejandro Snchez Flores, contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, de
fojas 148, su fecha 23 de marzo de 2007, que
declara improcedente la demanda de amparo en
los seguidos con la Corte Superior de Justicia
de La Libertad; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 8 de noviembre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo con el
objeto de que se declare inaplicable la Resolucin Administrativa N 435-2006-P-CSJLL/PJ, de
fecha 13 de octubre de 2006, que resuelve desplazarlo como Jefe de la Oficina de Logstica al
Mdulo Bsico de Justicia de Vir con funciones
GACET
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de administrador encargado, lo que, refiere, vulnera sus derechos a trabajar libremente con sujecin a la ley y al debido proceso; y en consecuencia solicita se le mantenga en el cargo de Jefe de
la Oficina de Logstica de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad por haber obtenido una
plaza a travs de un concurso interno.
2. Que la emplazada sostiene que la pretensin debe
declararse improcedente por ser de aplicacin el
inciso 2) artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone la existencia de una va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado; agrega que la va contenciosa administrativa resulta ser la ms idnea para dilucidar
la presente controversia conforme a los criterios
vinculantes establecidos en la STC 0206-2005PA, especialmente los fundamentos 21 y 23.
3. Que mediante resolucin de fecha 4 de enero
de 2007 el Segundo Juzgado Civil de Trujillo
declara fundada la demanda por considerar que
el desplazamiento no ha sido solicitado por el
demandante, resultando este acto incompatible
con el rgimen laboral de la actividad privada al
que pertenece. Por su parte la segunda instancia
revoca la apelada y la declara improcedente por
307
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
estimar que la presente controversia debe dilucidarse en el proceso laboral conforme al artculo 30 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728.
4. Que este Tribunal a partir de la STC 02062005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, ha modificado sustancialmente su competencia para conocer controversias derivadas de materia laboral
individual sean privadas o pblicas, debido al
carcter residual del amparo establecido en el
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional,
que dispone la causal de improcedencia cuando
existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado. Tal excepcionalidad obedece a la finalidad
y exigencia de no desnaturalizar el carcter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de
amparo.
5. Que vista la demanda el petitorio se sustenta
en la alteracin de la situacin laboral del demandante por parte de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, al haberlo desplazado del
cargo de Jefe de Logstica al Mdulo Bsico de
Justicia de Vir con funciones de administrador.
Asimismo, el recurrente ha manifestado haber
perjuicio en el traslado de su lugar de trabajo
en lo econmico, toda vez que alega una reduccin de sus remuneraciones y su dignidad
como trabajador. Determinada as la presente
controversia se advierte que se encuentra comprendida en el inciso c) del artculo 30 del
T.U.O. del Decreto Legislativo 728, que es claro
en sealar que podr acudirse a la sede judicial
en busca de tutela en el caso que se produzca el
traslado del trabajador a un lugar distinto de
aquel en el que preste habitualmente servicios,
con el propsito de ocasionarle perjuicio.
6. Que en esa lnea la Resolucin Administrativa N 435-2006-P-CSJLL/PJ, de fecha 13 de
octubre de 2006, dispone el desplazamiento del
recurrente, entendido como aquel traslado o cambio del trabajador de un lugar geogrfico a otro.
Por tanto, este Colegiado considera que este hecho constituye un acto de hostilidad, por lo que
se configura una controversia tpicamente laboral de competencia de los jueces de trabajo. Criterio de procedibilidad establecido en el fundamento 20 de la STC 206-2005-PA, que constituye precedente vinculante de conformidad con el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, y que determina que en
aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de la materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad () no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria
().
7. Que de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la
sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto
en el artculo VII del Ttulo Preliminar y el artculo 5 (inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, se determina que en el presente caso la pretensin de la parte demandante no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
RESUELVE
amparo quedando, obviamente, a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer conforme a ley.
NOTAS DE ORIENTACIN
308
Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR.
Artculo 30.- Despido indirecto: hostilidad
Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;

b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora;
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio;
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo
la vida y la salud del trabajador;
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su
familia;
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
El trabajador, antes de accionar judicialmente deber emplazar por escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un plazo razonable no menor de
seis das naturales para que, efecte su descargo o enmiende su conducta, segn sea el caso.
Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia.
COMENTARIO
Para que el traslado de lugar se configure como un supuesto de acto hostil conforme al inciso c)
del artculo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (ver. nota de orientacin
N 1, supra), tienen que concurrir de dos elementos:
a) Elemento objetivo: que est constituido por el traslado fsico del trabajador a un centro de
trabajo localizado en un mbito geogrfico distinto. Debe descartarse como acto de hostilidad el cambio de lugar del trabajador dentro del mismo centro de trabajo, o uno diferente de
la empresa, pero que se encuentre dentro del mismo mbito geogrfico. Al respecto, debe
tenerse presente que el mbito geogrfico en que debe prestarse los servicios laborales es
para el trabajador, en la mayora de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y de salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que
prevalece en una determinada localidad, son datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al servicio de un empleador. De ah que el cambio de esa
situacin, por decisin unilateral del empleador, entrae frecuentemente, dificultades personales familiares, econmicas y, a veces, hasta de salud para el trabajador, que en definitiva
le resulten perjudiciales. En el fondo, el traslado que conlleva al cambio de residencia del
trabajador implica una modificacin fundamental de las condiciones en que se prestan los
servicios, y que solo puede justificarse en situaciones excepcionales y justificadas.
b) Elemento subjetivo: que radica en el deliberado propsito del empleador de ocasionar,
con dicha decisin, un perjuicio al trabajador; intencionalidad que debe ser probada el
trabajador, conforme lo seala el inciso 3 del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley
N 26636. Ahora, si bien es criticable que se exija probar que existi una motivacin subjetiva, toda vez que le bastara al empleador alegar simples razones de conveniencia (menores
costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisin; la
mayora de la doctrina coincide en que este elemento es importante para la configuracin
del acto hostil, requirindose como consecuencia de una etapa probatoria, en la cual se
acten las pruebas necesarias a fin de determinar si existi el deliberado propsito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. Ello, nos parece, no se puede lograr plenamente en un proceso de amparo, en el que hay una seria limitacin de la actividad probatoria, por lo cual el Tribunal Constitucional, en mrito de sus precedentes vinculantes, adecuadamente rechaza esta clase de pretensiones.
GACET
CETA
309
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
No obstante lo sealado, discrepamos con la calificacin jurdica que realiza el tribunal en el

caso de autos, al sealar que: [L]a Resolucin Administrativa N 435-2006-P-CSJLL/PJ, de
fecha 13 de octubre de 2006, dispone el desplazamiento del recurrente, entendido como aquel
traslado o cambio del trabajador de un lugar geogrfico a otro. Por tanto, este colegiado considera que este hecho constituye un acto de hostilidad. Al respecto, nos parece incorrecto que a
pesar de que se sustrae de pronunciarse de una materia netamente laboral, el tribunal se pronuncie sobre un medio probatorio y entienda acreditada la supuesta violacin legal, lo que de
algn modo condiciona la actuacin del juez laboral. Es claro, que la parte demandante en el
presente proceso har nfasis en el pronunciamiento del tribunal sobre el medio probatorio
referido al momento de plantearse la demanda en la va laboral ordinaria, lo que podra entenderse violatorio del debido proceso al condiciona indirectamente el sentido del fallo judicial.
BIBLIOGRAFA
310
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara,

Lima, 2006.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Procedencia del proceso de amparo al alegarse

la no imputacin de causa de despido
y una desnaturalizacin contractual
Caso: Elizabeth Rosa lvarez Durand
Sentido de la resolucin: Procedente la demanda
SUMILLA
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional considera que al configurarse un supuesto de despido sin imputacin de causa, la jurisdiccin
constitucional es la va idnea y competente para resolver las pretensiones relativas a l, ms an si el demandante aleg haber sido despedido
sin que se le impute una causa justa de despido, as como que se ha desnaturalizado su contrato, desestimndose el criterio de las instancias inferiores de que era necesario verificar la naturaleza temporal o permanente
de las labores.
ELIZABETH ROSA LVAREZ DURAND
Lima, 1 de octubre de 2008
VISTO
por don Guenter Fritz Dresda Huarcaya a favor
de doa Elizabeth Rosa lvarez Durand contra
la resolucin expedida por la Sexta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 164, su fecha 29 de mayo de 2007, que declar improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 24 de julio de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra el
Jockey Club del Per, solicitando que se declare
nula y sin efecto jurdico la Carta Notarial de fecha 22 de mayo de 2006 por la cual se le despidi
sin causa justa contemplada en la ley, violando
su derecho constitucional al trabajo, la irrenunciabilidad de derechos laborales, la proteccin
GACET
CETA
contra el despido arbitrario, el debido proceso,

y el derecho de defensa, as como el principio de
legalidad y tipicidad; y que en consecuencia se
ordene la reposicin a su centro de trabajo y se
le reintegren las remuneraciones dejadas de percibir, incluyendo bonificaciones, gratificaciones
as como los costos y costas del proceso.
2. Que el juez a quo declar improcedente la
demanda, por estimar que para acreditar que el
despido fue fraudulento es necesario verificar la
naturaleza temporal o permanente de las labores, no resultando adecuado el proceso de amparo por carecer de estacin probatoria, de conformidad con el fundamento 8 de la STC 2062005-PA.
3. Que por su parte el ad quem confirm la apelada, estimando que de acuerdo al precedente
vinculante STC N 0206-2005-PA, fundamentos 8 a 25 y en concordancia con el artculo 5,
inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional,
existe una va igualmente satisfactoria proceso
laboral ordinario para resolver la presente controversia; adems de comprobarse la existencia
de hechos controvertidos.
311
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
4. Que no obstante, este Colegiado no comparte

los pronunciamientos de las instancias inferiores, debido a que estas no han tomado en cuenta
los criterios vinculantes establecidos en los fundamentos 6 y 7 de la STC 206-2005-PA. De
acuerdo a ello, al configurarse un supuesto de
despido sin imputacin de causa, la jurisdiccin
constitucional es la va idnea y competente para
resolver las pretensiones relativas a este despido; ms an al considerar que la recurrente alega haber sido despedida sin que se le impute
una causa justa de despido as como que se ha
desnaturalizado su contrato conforme al artculo
77 del Texto nico Ordenado del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
disponerse que el juez constitucional de primera instancia proceda a admitirla a trmite, para
evaluar la posible violacin de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando el derecho
de defensa de ambas partes.
5. Que en tal sentido, debe revocarse el auto impugnado de rechazo de la demanda y, por tanto,

ETO CRUZ
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

RESUELVE
1. REVOCAR el auto apelado.
2. ORDENAR al juez de primera instancia admitir a trmite la demanda.
NOTAS DE ORIENTACIN
El fundamento jurdico de la STC Exp. N 206-2005-PA dice lo siguiente: Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella
para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer
el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos.

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: ()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de
hbeas corpus.
Los fundamentos jurdicos de la STC Exp. N 206-2005-PA dicen lo siguiente: solo en los
casos en que () [las] vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del
amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso
de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional
vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. () El Tribunal Constitucional
estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para conocer de
controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin embargo,
los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N 9762004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de
312
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
causa alguna), fraudulentos y nulos se mantendrn en esencia. En efecto, si () el contenido

del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la
indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en
caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del
derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los
trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde
en los supuestos mencionados.
Decreto Supremo N 003-97-TR, T.U.O. del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Artculo 77.- Desnaturalizacin de contratos bajo modalidad
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada:
a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido.
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el
trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de
contrato, sin haberse operado renovacin.
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando.
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley.
COMENTARIO
La presente resolucin es interesante, pero a su vez cuestionable, por cuanto declara la procedencia de un proceso de despido incausado (o fraudulento) por desnaturalizacin de un contrato
modal en el cual, aparentemente, exista divergencia o controversia sobre los hechos del caso.
En efecto, como se seala, a nivel judicial la demanda de amparo se declar improcedente, por
estimarse que para acreditar que el despido fue fraudulento era necesario verificar la naturaleza
temporal o permanente de las labores, no resultando adecuado el proceso de amparo por carecer de estacin probatoria. El Tribunal Constitucional, sin embargo, no toma en cuenta esta
situacin y permite el proceso constitucional por el simple hecho de tratarse de un despido sin
imputacin de causa, y haber alegado la demandante que fue despedida sin que se le impute una
causa justa de despido, as como que se ha desnaturalizado su contrato.
En nuestra opinin, esta resolucin contradice criterios anteriores del propio Tribunal Constitucional sobre la procedencia del proceso de amparo, cuando los hechos del caso son controversiales. Es el caso, por ejemplo, de la RTC Exp. N 02323-2007-PA/TC (ver. Gaceta Constitucional, N 6, junio de 2008, p. 321) en la que se determin la improcedencia de una demanda de
amparo por despido fraudulento al existir controversia sobre los hechos alegados (el trabajador
fue despedido por consignar en su currculum la realizacin de ciertos estudios que acreditaba
con una constancia de matrcula, pero que segn la empresa no eran ciertos conforme a un oficio
de la institucin educativa en cuestin). Dijo all el tribunal que al requerirse una etapa probatoria para el esclarecimiento de la falta imputada, corresponda que en la va ordinaria laboral
se acrediten de manera fehaciente los hechos expuestos en la demanda. No entendemos, por
ende, por qu respecto del presente caso se admite la demanda sin tomar en cuenta la divergencia sobre los hechos o, en todo caso, sin que se precise expresamente que los hechos no eran
controversiales. Solo as hubiese podido hablarse de coherencia en los criterios de procedencia
que viene empleando el Tribunal Constitucional.
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313
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Finalmente, con relacin a la ambigua calificacin del despido mismo, que en la instancia judicial es considerado como fraudulento, pero que el Tribunal Constitucional considera incausado, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha empleado indistintamente ambos conceptos para calificar el uso ilegal de una modalidad de contratacin laboral temporal.
As, por ejemplo, en la STC Exp. N 1397-2001-AA/TC, dijo que: En el caso de los contratos
sujetos a un plazo, tienen por su propia naturaleza un carcter excepcional, de all que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin, supone un despido absolutamente arbitrario; mientras que en la STC Exp. N 060802005-PA/TC se refieri al mismo supuesto como un despido incausado: Si en los contratos de
trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en
forma expresa cules fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio especfico;
y se observa que el trabajador continu laborando despus de vencer el plazo de vigencia de los
mencionados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo
sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo
indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente poda ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario (resaltados nuestros).
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, enero 2008, p. 303.
ARELLANO MORI, Luis Eduardo. El derecho fundamental al debido proceso sustantivo

en el despido laboral peruano. En: Actualidad Jurdica. N 162, Gaceta Jurdica, Lima,
mayo de 2007, p. 211.
EFFIO ARROYO, Omar. La accin de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el despido arbitrario injustificado y su trascendencia social. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 105, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007, p. 239.
MESINAS MONTERO, Federico y GARCA MANRIQUE, lvaro. Problemas y soluciones laborales. Gua de casos de controversias laborales resueltos por los tribunales. Gaceta Jurdica S.A. Enero, 2008, p. 129.
314

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
1.
DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR
Improcedencia del cuestionamiento de actos de hostilidad (traslado

de lugar) en va constitucional
[L]a Resolucin Administrativa () dispone el desplazamiento del recurrente, entendido como

aquel traslado o cambio del trabajador de un lugar geogrfico a otro. Por tanto este colegiado
considera que este hecho constituye un acto de hostilidad, por lo que se configura una controversia tpicamente laboral de competencia de los jueces de trabajo. () Que () se determina que
en el presente caso la pretensin de la parte demandante no procede porque existe una va
procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
STC EXP. N 03008-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 26/09/2008
Improcedencia para cuestionar en va constitucional la competencia

de juez penal para abrir proceso penal contra el favorecido por el
delito contra la libertad de trabajo ante el incumplimiento de resolucin judicial firme de proceso laboral
[E]n puridad la demanda est orientada a cuestionar la competencia del juez penal para aperturar instruccin penal contra el favorecido por el delito contra la libertad de trabajo ante el incumplimiento de una resolucin judicial firme en la etapa de ejecucin del proceso laboral,
aduciendo que debi procederse a la ejecucin forzada conforme al artculo 725 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil y no a la formalizacin de la denuncia y la posterior instauracin del
proceso penal, cuestionamiento que a juicio de este Tribunal carece de relevancia constitucional. De otro lado cabe recordar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha precisado que
si bien la actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar y al momento de formalizar la denuncia se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, tambin lo es que dicho rgano autnomo solo tiene funcin
requiriente o postulatoria; y que asimismo tal entidad carece de facultades para restringir o
limitar la libertad individual. () Que por consiguiente dado que la reclamacin del recurrente
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
(hecho y petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente tutelado del derecho protegido por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse.
RTC EXP. N 02804-2008-PHC/TC, ff. jj. 5 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 02/10/2008}
Improcedencia del proceso de amparo en caso de calificacin de un

trabajador de confianza
[E]n el presente caso, la pretensin no procede porque existe una va procedimental especfica e
igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado,
que cuenta con etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos
expuestos por ambas partes, es decir, la validez de la calificacin de trabajador de confianza
otorgada ().
RTC EXP. N 02225-2008-PA/TC, f. j. 5
2.
DESNATURALIZACIN CONTRACTUAL Y EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL
Principio de primaca de la realidad
Con relacin al principio de la primaca de la realidad que es un elemento implcito en nuestro

ordenamiento jurdico y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra constitucin, este colegiado ha precisado que en mrito de este principio en caso de discordancia entre
lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero,
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
STC EXP. N 01409-2007-PA/TC, f. j. 4
Elemento diferenciador entre contratos de trabajo y de locacin de

servicios
[E]l elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de locacin de servicios es

la subordinacin del trabajador respecto de su empleador, encontrndose facultado este ltimo
para dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de direccin), as como la
de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o
disciplinario).
STC EXP. N 04333-2007-PA/TC, f. j. 6
Desnaturalizacin contractual por primaca de la realidad
[H]abindose determinado que la demandante al margen de lo consignado en el texto de los

contratos de servicios no personales suscritos por las partes ha desempeado labores en forma
subordinada y permanente, resulta de aplicacin el principio de primaca de la realidad, en virtud
del cual queda establecido que entre las partes existi una relacin contractual de naturaleza
laboral y no civil; por lo que la entidad emplazada, al haber despedido a la demandante sin expresarle que esta haya incurrido en algn hecho establecida como causa justa relacionada con su
316

S
TENDENCIAS
capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, razn por la que la demanda debe ser amparada.
STC EXP. N 0555-2007-PA/TC, f. j. 6
[D]e los medios probatorios que se han adjuntado al presente caso se desprende que las labores
desempeadas por la recurrente se han prestado en forma subordinada y permanente, razn por la
que en aplicacin del principio de primaca de la realidad queda establecido que entre las partes
ha existido una relacin de naturaleza laboral. Por tanto, la demandada, en el eventual caso de
observar la comisin de una falta grave por parte del trabajador, debi iniciarle un procedimiento
sancionador conforme a lo dispuesto en el artculo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR. Al omitir
la parte demandada el procedimiento previo al despido se ha acreditado de manera fehaciente la
vulneracin del derecho al debido proceso, infraccin que acarrea la violacin del derecho de
defensa, motivos por los cuales el despido resulta arbitrario (Cfr. STC 09252-2006-AA).
STC EXP. N 06142-2007-PA/TC, f. j. 6
Simulacin contractual en caso de labores incluidas en cuadro de asignacin de personal
[P]ara determinar si los sucesivos contratos han sido simulados y, por ende, desnaturalizados,
debemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratada la demandante.
A tal efecto, cabe precisar que fue contratada para que desempee las labores de Auditor - Categora Profesional A; esto es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que su
plaza se encuentra incluida en el Cuadro de Asignacin de Personal (). En consecuencia, en
consonancia con el criterio jurisprudencial establecido en las SSTC 765-2004-AA y 810-2006PA/TC, y habindose acreditado la existencia de simulacin en el contrato de la demandante, este
debe ser considerado como de duracin indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del
artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, razn por la que, habindosele despedido sin
expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo.
[P]ara determinar si los sucesivos contratos de trabajo para servicio especfico han sido simulados y, por ende, desnaturalizados, ha de partirse por analizar la naturaleza del trabajo para el cual
fue contratada la demandante. A tal efecto cabe subrayar que la demandante fue contratada para
que desempee las labores de auxiliar de digitacin; esto es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que tal plaza se encuentra incluida en el Cuadro de Asignacin de Personal ().
STC EXP. N 02797-2007-PA/TC, f. j. 6
[O]bran las boletas de pago del actor (), adems () obra el Cuadro de Asignacin de Personal donde figura la plaza del recurrente como chofer en la condicin de obrero contratado, evidencindose que la plaza se encuentra debidamente presupuestada, en consecuencia siguiendo el
criterio jurisprudencial contenido en las sentencias emitidas en los Exps. Ns 765-2004-AA y
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
STC 810-2006-PA/TC, y habindose acreditado la existencia de simulacin en el contrato del

demandante tal contrato debe ser considerado como de duracin indeterminada, conforme lo
establece el inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, razn por la que habindosele despedido sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral
que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.
STC EXP. N 05932-2007-PA/TC, f. j. 5
Desnaturalizacin de contrato modal por no constar causa objetiva que

justifica contratacin temporal
[L]a alegacin de la (.) emplazada respecto a que contrat a la accionante por necesidad de
mercado no resulta ser cierta toda vez que del contenido de los contratos de trabajo referidos no
se aprecia que a la demandante se le haya contratado para atender incrementos coyunturales de la
produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, tal como lo
dispone el artculo 58 del Decreto Supremo N 003-97-TR. Es ms, del contenido de los contratos
de trabajo referidos no se advierte que exista una causa objetiva que haya justificado la contratacin de la demandante por un plazo determinado; por consiguiente, los contratos de trabajo a
plazo determinado no tienen ninguna validez ya que mediante ellos la Cooperativa emplazada
encubra una relacin laboral de naturaleza indeterminada.
STC EXP. N 04220-2007-PA/TC, f. j. 9
Despido incausado por no reanudacin de labores en caso de declararse improcedente la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de trabajo
[L]a autoridad declara improcedente la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de

trabajo solicitada; asimismo declara improcedente la suspensin perfecta de labores de los trabajadores y ordena la inmediata reanudacin de sus labores, as como el pago de sus remuneraciones
dejadas de percibir durante el tiempo de suspensin transcurrido. () Asimismo () el demandante fue impedido de ingresar en su centro de trabajo. () En consecuencia dicho acto lesivo
vulnera su derecho al trabajo, ms an si la emplazada no acata lo dispuesto por la Autoridad
Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto Directoral 013-2006/MTPE/2.12.2.,
que ordena la inmediata reanudacin de las labores de los trabajadores, entre ellos el recurrente.
En efecto, se configura un despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo
dispuesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas
relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso.
STC EXP. N 02299-2007-PA/TC, ff. jj. 3, 5 y 6
Procedencia del proceso de amparo para verificacin de despido fraudulento
[E]l () Juzgado () declar improcedente in limine la demanda, estimando que, a la STC N

0206-2005 PA/TC, fund. 19 ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos y que requiera la actuacin de medios probatorios. La recurrida, confirm la apelada, por el
mismo fundamento. () Que con relacin al argumento de las instancias inferiores para aplicar
el inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, debemos precisar que en el presente caso sucede todo lo contrario. En efecto, de acuerdo a los criterios de procedibilidad de
318

S
TENDENCIAS
las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos
7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad
con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este
tribunal considera que en el presente caso resulta procedente efectuar la verificacin del despido
fraudulento, que habra ocurrido conforme se alega en la demanda.
Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputacin de

causa de despido y desnaturalizacin contractual
[E]l juez a quo declar improcedente la demanda, por estimar que para acreditar que el despido
fue fraudulento es necesario verificar la naturaleza temporal o permanente de las labores, no
resultando adecuado el proceso de amparo por carecer de estacin probatoria, () por su parte el
ad quem confirm la apelada, estimando que de acuerdo al precedente vinculante STC N 02062005-PA, () en concordancia con el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional,
existe una va igualmente satisfactoria proceso laboral ordinario para resolver la presente controversia; adems de comprobarse la existencia de hechos controvertidos. () Que no obstante,
este colegiado no comparte los pronunciamientos de las instancias inferiores, debido a que estas
no han tomado en cuenta los criterios vinculantes establecidos en los fundamentos 6 y 7 de la STC
N 206-2005-PA. De acuerdo a ello, al configurarse un supuesto de despido sin imputacin de
causa, la jurisdiccin constitucional es la va idnea y competente para resolver las pretensiones
relativas a este despido; ms an al considerar que la recurrente alega haber sido despedida sin
que se le impute una causa justa de despido as como que se ha desnaturalizado su contrato conforme al artculo 77 del Texto nico Ordenado del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
RTC EXP. N 06159-2007-PA/TC, ff. jj. 2, 3 y 4
DERECHO PREVISIONAL
1.
PRECEDENTES VINCULANTES GENERALES: REGLAS PROCESALES
Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta y pago de devengados, reintegros e intereses en la va del proceso de amparo
Quien se considere titular de una pensin de jubilacin o invalidez de cualquiera de los regmenes previsionales existentes, podr recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la
pensin, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los
intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados
de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria
novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria
del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC EXP. N 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, PV
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Reconocimiento de la pensin de sobrevivientes y pago de devengados, reintegros e intereses en la va del proceso de amparo
Quien se considere titular de una pensin de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de

cualquier rgimen previsional, podr recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la
pensin, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246
del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los
referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en
aplicacin del principio iuria novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del
Afectacin al mnimo legal o necesidad de tutela urgente y pago de

devengados, reintegros e intereses en la va del proceso de amparo
Los titulares de una pensin de jubilacin, invalidez o sobrevivientes de cualquier rgimen previsional, podrn interponer un amparo, cuando se acredite una afectacin al derecho al mnimo vital o
la necesidad de tutela urgente, en los trminos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la
restitucin de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensin, y
los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De
estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio
iuria novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Afectacin del derecho a la igualdad y pago de devengados, reintegros

e intereses en la va del proceso de amparo
Se proceder de la misma forma sealada en las reglas que anteceden [interponer un amparo y
solicitar la restitucin de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de
su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo
Civil] en los casos que se demande la afectacin del derecho a la igualdad en los trminos del
fundamento 37.e) del Caso Anicama.
Procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) para el reconocimiento de devengados e intereses en caso de sentencia judicial
que reconozca derechos pensionarios
Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensin vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al
mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido,
delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se
hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los
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S
TENDENCIAS
intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil, este
Tribunal, en atencin al principio de economa procesal previsto en el artculo III del Cdigo
Procesal Constitucional, conocer el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Improcedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) para el reconocimiento de devengados e intereses
El Tribunal no admitir el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensin no est directamente
vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
Aplicacin de nuevos precedentes vinculantes a procesos en trmite y

en ejecucin
El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia [Reglas de procedencia

para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses] ser de aplicacin inmediata desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos
de amparo que se encuentren en trmite, precisndose que no estn incluidos aquellos que se
encuentren en etapa de ejecucin.
Pruebas permitidas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo
[C]uando en los procesos de amparo la dilucidacin de la controversia conlleve el reconocimiento de

periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada
los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas: El demandante con la finalidad de
generar suficiente conviccin en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago
de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidacin de tiempo de servicios o
de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros
documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada,
mas no en copia simple. El juez, de oficio o a pedido del demandante, podr solicitar el expediente
administrativo a la ONP o copia fedateada de l, bajo responsabilidad.
Deber de la ONP de presentar expediente administrativo en proceso de

amparo y efectos del incumplimiento
La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio
probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este.
Ello con la finalidad de poder determinar con certeza si la denegacin de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es
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321
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
que, si se est cuestionando la presunta violacin del derecho a la pensin, corresponde que la
autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos
presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violacin alegada. La carga procesal de
adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, es
aplicable a los procesos de amparo en trmite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber
de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio
el expediente administrativo, el juez aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa,
siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes,
pertinentes e idneos para acreditar aos de aportaciones, o aplicar supletoriamente el artculo
282 del Cdigo Procesal Civil.
Reglas en caso de demanda manifiestamente fundada
No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de

pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una demanda manifiestamente fundada.
Para estos efectos se considera como una demanda manifiestamente fundada, aquella en la que se
advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante
ha tenido la doble condicin de asegurado y empleador; y que segn la Tabla Referencial de Inicio
de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en
esa zona an no se empezaba a cotizar.
Reglas en caso de demanda manifiestamente infundada
No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de

pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una demanda manifiestamente infundada.
Para estos efectos, se considera como una demanda manifiestamente infundada, aquella en la que
se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de aos de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna que sustente su pretensin; cuando de la valoracin conjunta de
los medios probatorios aportados se llega a la conviccin de que no acreditan el mnimo de aos
de aportaciones para acceder a una pensin de jubilacin; o cuando se presentan certificados de
trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas.
2.
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
Norma que regula requisitos de acceso al Rgimen del Decreto Ley N 20530
[L]a incorporacin al Decreto Ley N 20530 procede siempre y cuando se cumplan los requisitos
que establecen las leyes de excepcin. Es as como se deber analizar en el presente caso si el
322

S
TENDENCIAS
recurrente se encuentra en el supuesto de la norma de excepcin a fin de acceder al rgimen

pensionario del Decreto Ley N 20530. La norma utilizada para incorporar al recurrente fue el
artculo 27 de la Ley N 25066, que seala que : Los funcionarios y servidores pblicos que se
encontraban laborando para el Estado en condicin de nombrados y contratados al expedirse el
Decreto Ley N 20530 el 26 de febrero de 1974 podrn quedar comprendidos en el rgimen
previsional previsto en este, siempre que, al 20 de junio de 1989 fecha de promulgacin de la ley
de excepcin, se encuentren prestando servicios conforme a los alcances de la Ley N 11377 y el
Decreto Legislativo N 276.
STC EXP. N 04802-2007-PA/TC, f. j. 4
Carga de la prueba en caso de suspensin de pensin de orfandad por

procreacin (formacin de hogar fuera del matrimonio)
[L]a parte demandante demuestra con la Resolucin Directoral () y con la boleta de pago (),
ser pensionista de sobrevivientes - orfandad del Decreto Ley N 20530, y conforme a lo expuesto
por la demandada, que dicha pensin fue suspendida por haberse denunciado que la actora tuvo
un hijo, y por ello se configur el supuesto de suspensin indicado en el fundamento 4 supra, lo
cual determin la cesacin del pago de la pensin sin que exista la resolucin administrativa en la
que conste la declaracin de la entidad. () La distribucin de la carga de la prueba comporta que
la demandada demuestre que se ha configurado la causal de suspensin que le sirve de argumento
para sostener su postura en esta litis. Tal exigencia probatoria, sin embargo, no ha sido satisfecha
por la demandada puesto que de los actuados se verifica que no presenta ningn documento que
demuestre el hecho en el cual se sustentara la causal de suspensin, esto es que la actora haya
formado hogar fuera del matrimonio al tener un hijo.
Rgimen pensionario de trabajadores de Petroper
[L]a Ley N 25273 estableci la reincorporacin a los alcances del Decreto Ley N 20530 a
aquellos servidores que ingresaron a prestar servicios al Sector Pblico bajo el rgimen del Decreto Ley 11377, antes del 12 de julio de 1962, comprendidos en la Ley General de Goces, y que
a la fecha se encontraran laborando sin solucin de continuidad en las empresas estatales de
Derecho Pblico o Privado, siempre que al momento de pasar a pertenecer a las referidas empresas hubieran estado aportando al rgimen de pensiones a cargo del Estado. () Esta norma
permiti la incorporacin de los trabajadores de PETROPER que reunieran las condiciones
siguientes: a) haber ingresado a prestar servicios en el sector pblico bajo el rgimen del Decreto
Ley N 11377, antes del 12 de julio de 1962, lo cual supone que solo alcanzara a los trabajadores
provenientes de la EPF; b) haber sido asimilados a la empresa; y c) encontrarse trabajando en la
empresa sin solucin de continuidad.
STC EXP. N 1579-2007-PA/TC, f. j. 8
Rgimen pensionario de trabajadores de la Compaa Peruana de Vapores (CPV)
[E]l artculo 19 del Decreto Ley N 18227 instituy el tratamiento pensionario aplicable a los
trabajadores empleados de la CPV, estableciendo que el Decreto Ley N 17262 era el rgimen
pensionario de carcter ordinario en el cual deban acumular los servicios prestados para obtener
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
una pensin de jubilacin; facultndose a quienes no hubiesen alcanzado el requisito de tiempo de

servicios previsto en el indicado decreto ley para acogerse al Decreto Ley N 11377 y de este
modo acceder a una cdula de pensin.
STC EXP. N 00338-2007-PA/TC, f. j. 8
3.
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Clculo al da del pago de prestaciones insignificantes
[E]n los casos de restitucin de derechos y en los que el pago de la prestacin resultara insignificante, por equidad, debe aplicarse el criterio expuesto en el artculo 1236 del Cdigo Civil
[Clculo al da de pago]. Dichas ejecutorias tambin sealan que debe tenerse en cuenta el artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1979, que declaraba que La seguridad social tiene como
objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley, lo cual concuerda con lo que establece el artculo 10 de la vigente Carta Poltica de 1993.
STC EXP. N 03623-2007-PA/TC, f. j. 8
Acreditacin de requisito de aportaciones
[E]l planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del
requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobacin de la vinculacin de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la
consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta ltima en el pago de los aportes a la entidad
previsional. En efecto, a partir de la previsin legal contenida en los artculos 11 y 70 del Decreto
Ley N 19990 concordante con el artculo 13 del mismo cuerpo normativo, este Alto Tribunal ha
interpretado uniformemente que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben tenerse
por realizadas al derivar de la condicin de trabajadores.
STC EXP. N 06098-2007-PA/TC, f. j. 6
[S]e verifica que el certificado de trabajo extendido () fue presentado en el procedimiento

administrativo, y tal como se ha precisado supra, en mrito a dicha informacin, y en uso de las
facultades inherentes a la demandada, es que se llev a cabo el reconocimiento de un ao adicional de aportaciones. Por ello, al no haberse negado en la va administrativa la existencia de la
relacin laboral del actor con su antiguo empleador, () los aportes generados en el periodo ()
deben ser reconocidos y agregados a los () aos de aportes.
STC EXP. N 04397-2007-PA/TC, f. j. 7
[E]l demandante ha acreditado los requisitos (edad y aportes) requeridos por el Decreto Ley
N 19990, por lo que est comprendido en el rgimen general de jubilacin regulado por el referido dispositivo legal.
STC EXP. N 03354-2007-PA/TC, f. j. 9
324

S
TENDENCIAS
Los artculos 11 y 70 del decreto Ley N 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores () estn obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (),
y que Para los asegurados obligatorios son periodos de aportacin los meses, semanas o das en que
presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se
refieren los artculos 7 al 13. Ms an, el artculo 13 de esta norma dispone que la emplazada se
encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo sien ese sentido, para acreditar la titularidad
de derecho el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas.
STC Exp. N 02014-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 02471-2007-PA/TC, f. j. 6
STC EXP. N 02078-2007-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 03209-2007-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 03505-2007-PA/TC, f. j. 7
Publicadas en la pgina web del TC el 12/09/2008
STC EXP. N 04818-2006-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 04326-2007-PA/TC, f. j. 5
STC EXP. N 03382-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 03987-2007-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 05800-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 04698-2007-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 04356-2007-PA/TC, f. j. 5
STC EXP. N 03629-2007-PA/TC, f. j. 5
STC EXP. N 02159-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 01989-2007-PA/TC f. j. 7
STC EXP. N 00416-2008-PA/TC, f. j. 6
STC EXP. N 01331-2008-PA/TC, f.j. 6
STC EXP. N 03476-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 04634-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 00303-2008-PA/TC, f. j. 5
STC EXP. N 06117-2007-PA/TC, f. j. 7
No acreditacin de requisito de aportaciones
A efectos de sustentar su pretensin la actora ha presentado el certificado de trabajo emitido ()

en el que consta que trabaj en dicha cooperativa (). Asimismo, cabe sealar que la declaracin
jurada, () no puede ser considerada pues no genera conviccin en este tribunal dado que en
autos no obra documento alguno que acredite que la persona que lo expidi cuenta con los poderes para tales efectos, no existiendo ningn otro documento que acredite las aportaciones efectuadas durante el perodo ().
STC Exp. N 02031-2007-PA/TC, f. j. 8
[E]ste colegiado no tomar en cuenta dichas instrumentales, ya que el certificado de trabajo

mencionado en el punto b) fue emitido por un tercero no autorizado, ajeno a la relacin laboral;
GACET
CETA
325
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
asimismo las copias de su rcord de trabajo adjuntadas en su demanda no crean certeza a este
tribunal, toda vez que estos presentan enmiendas y adulteraciones, por lo que no obrando en autos
otros medios probatorios a efectos de acreditar las aportaciones que el actor alega haber realizado, se deja a salvo su derecho para hacerlo valer con la documentacin pertinente.
STC EXP. N 04416-2007-PA/TC, f. j. 6
Sujetos comprendidos en rgimen especial de jubilacin
[C]on relacin al rgimen especial de jubilacin, el artculo 47 del Decreto Ley N 19990 dispone que
Estn comprendidos en el rgimen especial de jubilacin los asegurados obligatorios y los facultativos
a que se refiere el inciso b) del artculo 4, en ambos casos, nacidos antes del 1 de julio de 1931 o antes
del 1 de julio de 1936, segn se trate de hombres o mujeres, respectivamente, que a la fecha de vigencia
del presente Decreto Ley, estn inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro
Social o del Seguro Social del empleado. Asimismo, el artculo 48 del referido Decreto Ley seala que
El monto de la pensin que se otorgue a los asegurados comprendidos en el artculo anterior, que
acrediten las edades sealadas en el artculo 38, ser equivalente al cincuenta por ciento de la remuneracin de referencia por los primeros cinco aos completos de aportacin [...].
STC EXP. N 02948-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 04002-2007-PA/TC, f. j. 4
No prdida de validez de periodos de aportacin
A tenor del artculo 57 del Decreto Supremo N 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley 19990,
los periodos de aportacin no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo
de 1973. En ese sentido, la Ley N 28407 vigente desde 3 de diciembre de 2004, declar expedito
el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisin de cualquier resolucin que se hubiera
expedido contraviniendo lo dispuesto en los artculo 56 y 57 del decreto supremo referido, reglamento del Decreto Ley 19990.
STC EXP. N 08458-2006-PA/TC, f. j. 8a
Caducidad de derecho a continuacin facultativa al adquirirse derecho a la pensin de jubilacin e invalidez de aportaciones posteriores.
[S]i bien es cierto que el artculo 2, inciso b), del Decreto Ley N 25967 y el artculo 73, segundo
prrafo, del Decreto Ley N 19990, establecen que la remuneracin de referencia para el pago de
pensiones debe calcularse sobre la base de los meses consecutivos inmediatamente anteriores al
ltimo mes de aportacin, el artculo 17 inciso c) del Decreto Supremo 011-74-TR Reglamento del
Decreto Ley N 19990, estipula que el derecho a la continuacin facultativa caduca cuando se adquiere el derecho a la pensin de jubilacin. En consecuencia, si bien el demandante efectu aportaciones
despus de la fecha de cese, pese a contar con los aos exigidos por ley, al haber cumplido con la edad
necesaria, las aportaciones carecen de validez y deben ser consideradas ineficaces e inexistentes para
efectos del clculo de la pensin, toda vez que, de acuerdo con la citada norma, al haber tenido derecho
a percibir una pensin de jubilacin, el demandante no estaba obligado a efectuarlas.
STC EXP. N 03457-2007-PA/TC, f. j. 7
326

S
TENDENCIAS
Determinacin de monto de pensin mnima
Para determinar el monto de la pensin mnima vigente a la fecha de la contingencia se debe

recordar que conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo 018-84-TR, del 1 de setiembre de
1984, la remuneracin mnima de los trabajadores era el resultado de la adicin de tres conceptos
remunerativos, uno de los cuales era el sueldo mnimo vital.
STC EXP. N 00471-2008-PA/TC, f. j. 6
No percepcin de pensin mnima por inicio extemporneo de pago

efectivo de pensiones devengadas
[E]l beneficio de la pensin mnima no resulta aplicable aun cuando la contingencia se hubiere
dado durante la vigencia de la norma, en aquellos casos en que por disposicin del artculo 81 del
Decreto Ley N 19990, el pago efectivo de las pensiones devengadas se inicie con posterioridad
a la derogacin de la Ley N 23908.
STC EXP. N 02325-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 00326-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 01969-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 01969-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 01588-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 01098-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 00825-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 00075-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 00834-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 00835-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 03365-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 01781-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 00441-2008-PA/TC, f. j. 5
STC EXP. N 03576-2008-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC, el 06/10/2008
STC EXP. N 01566-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 2295-2008-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 02321-2008-PA/TC, f. j. 4
No determinacin de monto de pensin mnima por no acreditacin de

fecha de contingencia
[S]e evidencia que a la demandante se le reconocen (X) aos de aportaciones. Sin embargo, no
obran en autos medios probatorios que acrediten la fecha a partir de la cual se le otorg pensin de
jubilacin, esto es, la fecha de la contingencia y el monto mensual de dicha pensin a efectos de
conocer si resulta inferior a los tres sueldos mnimos vitales vigentes en esa poca. En consecuencia,
se deja a salvo su derecho para reclamar los montos dejados de percibir en la forma correspondiente,
por no haberse desvirtuado la presuncin de legalidad de los actos de la Administracin.
STC EXP. N 03052-2008-PA/TC, f. j. 5
GACET
CETA
327
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Pensiones devengadas por percepcin de pensin inferior al mnimo legal
[H]a quedado acreditado que se otorg al demandante pensin por un monto menor al mnimo
legalmente establecido, debiendo ordenarse que se regularice su monto y se abonen las pensiones
devengadas generadas conforme al artculo 81 del Decreto Ley N 19990 hasta el 18 de diciembre
de 1992, as como los intereses legales correspondientes de acuerdo con la tasa establecida en el
artculo 1246 del Cdigo Civil.
STC EXP. N 03061-2008-PA/TC, f. j. 6
No acreditacin de requisito de aportaciones para pensin de viudez
[N]o habindose acreditado que el cnyuge de la demandante, a la fecha de su fallecimiento,

reuna las aportaciones exigidas por el artculo 25 del Decreto Ley N 19990 para acceder a una
pensin de invalidez, no corresponde otorgarle a la demandante una pensin de viudez.
STC EXP. N 03413-2007-PA/TC, f. j. 8
Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores econmicos

externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones
En lo referido al reajuste automtico de la pensin, este tribunal ha sealado que el reajuste se

encuentra condicionado a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema
Nacional de Pensiones, y que no se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, que ello
fue previsto de esta forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente
recogido por la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que establece
que el reajuste peridico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las
previsiones presupuestarias.
STC EXP. N 03707-2007-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00163-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00722-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00778-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 01648-2008-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 00722-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00778-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00293-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00725-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 01627-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00317-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00355-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 1902-2008-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 0710-2008-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 01432-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00491-2008-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 00715-2008-PA/TC, f. j. 9
328

S
TENDENCIAS
STC EXP. N 02329-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 02701-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00095-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 01936-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00149-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00827-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00479-2007-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 02435-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00349-2008-PA/TC, f. j. 12
STC Exp. 2643-2008-PA/TC, f. j. 14
STC EXP. N 02519-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 2696-2008-PA/TC, f. j. 13
STC EXP. N 01651-2008-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 02596-2008-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 02883-2008-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 00769-2008-PA/TC, f. j. 10
STC EXP. N 03360-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 00771-2008-PA/TC, f. j. 10
STC EXP. N 00780-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 03555-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 03155-2008-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 01625-2008-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 1631-2008-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 2643-2008-PA/TC, f. j. 14
STC EXP. N 1852-2008-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 02903-2008-PA/TC, f. j. 6
STC EXP. N 03004-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 03164-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 03445-2008-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 01614-2008-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 00220-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00492-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 04706-2007-PA/TC, f. j. 12
STC EXP. N 01780-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 02063-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 02532-2008-PA/TC, f. j. 8
4.
PENSIN DE TRABAJADORES MINEROS
Derecho a pensin completa de jubilacin por enfermedad profesional
[L]os trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de
enfermedades profesionales tienen derecho a una pensin de jubilacin sin necesidad de que se les
exija los requisitos previstos legalmente. Asimismo, el artculo 20 del Decreto Supremo N 029-89TR, Reglamento de la Ley N 25009, declara que los trabajadores de la actividad minera que padezcan
del primer grado de silicosis tendrn derecho a la pensin completa de jubilacin. Por consiguiente,
GACET
CETA
329
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
corresponder efectuar el clculo de la pensin como si los requisitos se hubieran reunido, aplicando
el sistema de clculo vigente a la fecha de determinacin de la enfermedad profesional.
STC EXP. N 10086-2006-PA/TC, f. j. 5
Concesin de pensin del rgimen general (Decreto Ley N 19990) en caso

no se acredite causalidad de enfermedad de neumoconiosis (silicosis)
[L]a enfermedad de neumoconiosis (silicosis) es una enfermedad profesional definida como una
afeccin respiratoria crnica, progresiva, degenerativa e incurable, que tiene cuatro estadios de
evolucin, y es producida por la inhalacin, retencin y reaccin pulmonar al polvo de diversas
sustancias minerales, por periodos prolongados. Sin embargo, en el caso de autos, el diagnstico
de dicha enfermedad no demuestra que esta sea consecuencia de haber prestado servicios como
secretario de seguridad, alarife de tercera, tcnico en ingeniera y topgrafo. () No obstante lo
anterior, () a efectos de evitar un perjuicio innecesario a la parte demandante, procede la aplicacin del principio iura novit curia, consagrado en el artculo VIII del Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso, la configuracin legal del derecho a la pensin del
recurrente deber ser analizada segn lo dispuesto por las normas que regulan el rgimen general
de jubilacin establecido en el Decreto Ley N 19990.
Aplicacin de monto mximo fijado por el Decreto Ley N 19990
[C]abe precisar que el rgimen de jubilacin minera no est exceptuado del tope establecido por
la pensin mxima pues el Decreto Supremo N 029-89-TR, Reglamento de la Ley N 25009 ha
dispuesto que la pensin completa a que se refiere la Ley N 25009, ser equivalente al ntegro de
la remuneracin de referencia del trabajador, sin que exceda del monto mximo de pensin dispuesto por el Decreto Ley N 19990.
STC EXP. N 06668-2006-PA/TC, f. j. 16
[S]i bien al actor le correspondera percibir una pensin minera por enfermedad profesional,
dicha prestacin al igual que las prestaciones reguladas por los artculos 1 y 2 de la Ley N 25009
se otorga al ciento por ciento (100%) de la remuneracin de referencia del asegurado (pensin
completa), segn lo establecido por los artculos 6 de la Ley N 25009 y 20 de su reglamento. Sin
embargo la referida prestacin se encuentra limitada al monto mximo fijado por el Decreto Ley
N 19990, a tenor de lo dispuesto por los artculos 5 de la Ley N 25009 y 9 de su Reglamento.
Siendo as, el actor goza de una pensin mxima, que resulta equivalente, en su caso, a la pensin
minera por labores realizadas con exposicin directa a riesgos de peligrosidad, toxicidad e insalubridad, o por enfermedad profesional, razn por la cual su modificacin no implicara un incremento en el monto que en la actualidad percibe.
STC EXP. N 00114-2008-PA/TC
[E]l Decreto Supremo 029-89-TR, Reglamento de la Ley N 25009, ha establecido que la pensin completa a que se refiere la Ley ser equivalente al ciento por ciento (100%) de la remuneracin de referencia del trabajador, sin que exceda del monto mximo de pensin dispuesto por el
Decreto Ley N 19990; por tanto, los topes fueron impuestos en el propio diseo del rgimen del
330

S
TENDENCIAS
Decreto Ley N 19990 establecindose la posibilidad de imponerlos, as como los mecanismos

para su modificacin.
STC EXP. N 05396-2007- PA/TC, f. j. 7
No aplicacin de ingreso mnimo de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada
[E]n cuanto al extremo relativo a la aplicacin del Decreto Supremo N 003-92-TR que regula el
ingreso mnimo de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, resulta inaplicable para establecer la pensin mnima de los pensionistas de jubilacin minera del Sistema Nacional de Pensiones. Sin embargo conviene precisar que aun cuando la pensin se encuentra limitada al
monto mximo establecido en los artculos 5 de la Ley N 25009 y 9 de su Reglamento, el demandante goza de una pensin que supera el monto mximo permitido y establecido en el Decreto de
Urgencia N 105-2001. () En consecuencia al no haberse acreditado que la cuestionada resolucin vulnere derecho alguno del demandante, debe desestimarse la presente demanda.
STC EXP. N 00337-2008-PA/TC, ff. jj. 6 y 7.
5.
PENSIONES DE TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL
Requisito de aportaciones para pensin de trabajadores de construccin civil
Con relacin a la pensin de jubilacin para trabajadores de construccin civil, el Decreto Supremo N 018-82-TR establece que tienen derecho a pensin los trabajadores que cuenten con 55
aos de edad y acrediten haber aportado cuando menos 15 aos en dicha actividad, o un mnimo
de 5 aos en los ltimos 10 aos anteriores a la contingencia, siempre y cuando la contingencia se
hubiera producido antes del 19 de diciembre de 1992, fecha a partir de la cual por disposicin del
Decreto Ley N 25967 ningn asegurado podr gozar de pensin de jubilacin si no acredita
haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de 20 aos.
STC EXP. N 05750-2007-PA/TC, f. j. 3
6.
PENSIONES DE JUECES Y FISCALES
Carcter no pensionario de los bonos por funcin fiscal y jurisdiccional
[C]con respecto a la naturaleza pensionable de los bonos, tanto para la funcin fiscal como para
la funcin jurisdiccional, que ambos tipos de bono no son de naturaleza remunerativa y, por lo
tanto, no son tiles para efectos pensionarios. De ello se concluye que dichos bonos solo se otorgarn a los magistrados que se encuentren en actividad.
STC. EXP. N 02618-2007-PC/TC, f. j. 7
7.
PENSIONES DE PESCADORES
Requisitos para jubilacin de pescadores
[E]l artculo 6 del Reglamento del Fondo de Jubilacin del Pescador establece los requisitos para
el otorgamiento de una pensin bsica de jubilacin, entre los cuales estn haber cumplido por lo
GACET
CETA
331
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
menos 55 aos de edad y haber reunido 15 contribuciones semanales por ao. De modo tal que
verificndose el cumplimiento de tales condiciones el beneficiario puede jubilarse conforme a lo
dispuesto en el artculo 10 del referido Reglamento. El tribunal ha precisado tambin que el artculo 7 del Reglamento establece que para el acceso a la pensin total de jubilacin los pescadores deben acreditar tener ms de 55 aos de edad, y cuando menos 25 aos de trabajo en la pesca
y 375 contribuciones semanales en total.
STC EXP. N 09896-2006-PA/TC, f. j. 7
8.
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
Procedencia de la desafiliacin en caso de informacin distorsionada
[S]e ha brindado una deficiente y engaosa informacin al recurrente por parte de los promotores de la AFP (informacin distorsionada). En consecuencia, la demanda debe ser declarada fundada, lo cual no implica la desafiliacin automtica del demandante, sino el inicio del trmite de
su desafiliacin ante la propia AFP y la SBS.
STC EXP. N 622-2007-PA/TC, f. j. 3.
9.
SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR):

ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES
No percepcin de dos pensiones de invalidez por la misma enfermedad

profesional
Sobre la posibilidad de percibir una doble pensin por una misma enfermedad profesional, debe
sealarse que este tribunal en la regla contenida en el fundamento 109 de la STC 10063-2006-PA,
que ha sido reconocida como precedente vinculante mediante las SSTC 6612-2005-PA y 100872005-PA, ha declarado que ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto
Ley N 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el
incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley N 19990
o a la Ley N 26790. Asimismo, ningn asegurado que perciba pensin de invalidez conforme a la
Ley N 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una
pensin de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115 del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensin de invalidez del SPP no comprende la invalidez
total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
STC EXP. N 00343-2007-PA/TC, f. j. 5
STC EXP. N 02509-2007-PA/TC, f. j. 5
Fecha de la contingencia para la pensin vitalicia
[L]la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento mdico que acredita la
existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja
al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA.
STC EXP. N 03810-2007-PA/TC, f. j. 9
332

S
TENDENCIAS
Necesidad de determinar relacin de causalidad en caso de enfermedad de la hipoacusia
[P]ara determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se
tendrn en cuenta las funciones que desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las
condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta
enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la
exposicin repetida y prolongada al ruido.
STC EXP. N 04222-2007-PA/TC, f. j. 3
Improcedencia de demanda de otorgamiento de renta vitalicia (enfermedad profesional) por no presentacin de dictamen mdico de ley
Teniendo en cuenta que en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin
vitalicia, la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen
mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud, Ministerio de Salud o una EPS, () le fue
notificada al demandante la resolucin emitida por este Tribunal que le otorgaba un plazo de 60
das hbiles para presentar dicho documento; sin embargo, habiendo transcurrido en exceso dicho
plazo sin que este haya cumplido con tal mandato, corresponde desestimar la demanda por no haberse acreditado fehacientemente que el demandante adolezca de enfermedad profesional alguna.
STC EXP. N 04140-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 04774-2007-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 04813-2007-PA/TC , f. j. 7
STC EXP. N 1259-2007-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 03730-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 04968-2007-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 03179-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 03178-2007-PA/TC, f. j. 5
STC EXP. N 09442-2006-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 03949-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 09458-2006-PA/TC, f. j. 6
Efectos de la presentacin de certificado mdico falso
[S]i a partir de la verificacin posterior se comprobara que el Certificado Mdico de Invalidez es

falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente, el mdico que emiti el certificado y cada uno de los integrantes de la Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el propio solicitante. En tal sentido dichos dictmenes o exmenes mdicos constituyen la nica prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y por ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846, o a una
pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA.
STC EXP. N 04982-2007-PA/TC, f. j. 6
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333
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
No aplicacin de prescripcin a solicitud de pensin vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia)
[A] partir de la vigencia de la Constitucin de 1979, la Administracin no deber rechazar el

otorgamiento de la pensin vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia) amparndose
en el vencimiento de plazos de prescripcin del artculo 13 del Decreto Ley N 18846, por lo que
se seala como regla de cumplimiento obligatorio que no existe plazo de prescripcin para solicitar una pensin vitalicia conforme al citado Decreto Ley N 18846, pues el acceso a una pensin
forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin,
que tiene carcter de imprescriptible como todo derecho fundamental.
STC EXP. N 04832-2007-PA/TC, f. j. 5
STC EXP. N 00296-2007-PA/TC, f. j. 4
STC EXP. N 05774-2007-PA/TC, f. j. 3
Reajuste del monto de la pensin vitalicia de acreditarse aumento del

grado de incapacidad de asegurado
[E]l artculo 18.2 del Decreto Supremo 003-98-SA, sobre Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, seala que se pagar al asegurado la pensin que corresponda al
grado de incapacidad para el trabajo, al momento de otorgarse el beneficio. () De una lectura
literal del artculo citado se concluira que la pensin vitalicia a que tiene derecho el asegurado se
encuentra invariablemente sujeta al grado de incapacidad laboral determinada al momento en que
solicit el beneficio, otorgndose el 50% o 70% de la remuneracin mensual, sea que se trate de
incapacidad permanente parcial o total, respectivamente. No obstante, como quiera que el artculo
27.6 de la misma norma prev el reajuste de las pensiones de invalidez de naturaleza permanente,
total o parcial, por disminucin del grado de invalidez, a contrario sensu resulta lgico inferir que
procede el reajuste del monto de la pensin vitalicia cuando se acredite el aumento del grado de
incapacidad del asegurado. () Por tanto este tribunal considera que a la luz del derecho universal
y progresivo a la seguridad social, reconocido en el artculo 10 de la Constitucin Poltica vigente, el
reajuste de las pensiones previsto en el Decreto Supremo 003-98-SA debe interpretarse, extensivamente, en beneficio de los asegurados, para proteger a aquellos que acrediten el incremento de su
incapacidad laboral, de incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente total.
STC EXP. N 04778-2007-PA/TC, ff. jj. 6, 7 y 8
No aplicacin del Decreto Legislativo N 847 a obligaciones de naturaleza indemnizatoria
[L]as disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N 847 [que estableci que los beneficios o cualquier otra retribucin otorgada a los trabajadores y pensionistas del Sector Pblico se
continuarn percibiendo en los mismos montos en dinero percibidos en aquella oportunidad] son
de aplicacin solo para el pago que por conceptos retributivos perciban los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Pblico y no para el pago de obligaciones de
naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso, aun cuando esta se encuentre comprendida en un sistema de seguridad social.
STC EXP. N 03601-2007-PA/TC, f. j. 12
334
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El procedimiento administrativo
como derecho y como deber
Javier JIMNEZ VIVAS*
RESUMEN
Teniendo en cuenta la sentencia recada en el Expediente N 04225-2006PA/TC, emitida en fecha reciente por el Tribunal Constitucional, el autor
analiza la institucin del debido procedimiento administrativo. Al respecto, anota que esta decisin avanza en el desarrollo de la nocin de debido
procedimiento, ofreciendo ahora una visin dual, que equilibra el ejercicio de los derechos de los administrados con las potestades de la Administracin.
I. IDEAS PRELIMINARES
El debido procedimiento administrativo, visto

como el desarrollo de las garantas del debido
proceso constitucional dentro del procedimiento
administrativo, es una nocin que cuenta ya en
nuestro pas con tratamiento legal, desarrollo
jurisprudencial y algn comentario doctrinal.
En el segundo campo de los mencionados, le
ha tocado al Tribunal Constitucional cumplir
la labor de precisar, a travs de diferentes sentencias dictadas en varios procesos, cul es
el significado y cules son los alcances del novedoso instituto dentro del Derecho Administrativo en general y del procedimiento administrativo en particular.
La visin as conformada, sin embargo, ha sufrido una reciente variacin a manos del propio tribunal. Nos referimos al criterio contenido en la sentencia del Expediente N 042252006-PA/TC, seguido por Marcelino Bances
Pizarro contra lo resuelto por la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el sentido
de declarar improcedente su demanda de amparo presentada contra la Zona Registral N V
sede Trujillo, antes Oficina Registral de La
Libertad.
El presente trabajo busca exponer el referido
nuevo criterio, analizar los elementos que compromete y exponer su principal aporte, que consiste en una visin del debido procedimiento
Abogado y magster con mencin en Derecho Civil, ttulo y grado conferidos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Actualmente cursa estudios de doctorado en la Universidad Nacional Federico Villarreal.
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337
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
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administrativo que compromete directamente

uno de los principales componentes del Derecho Administrativo: el procedimiento administrativo, ofreciendo una nueva apreciacin de
este.
Existe, entonces, la necesidad de explorar el debido procedimiento administrativo como institucin. Dicha tarea debe empezar recogiendo
los aportes de la doctrina y estudiar la regulacin que ha recibido en el Per, as como analizar los progresos realizados por nuestro Tribunal Constitucional, para luego avocarnos al estudio del nuevo criterio expuesto por dicho rgano colegiado. Finalmente, ofrecemos algunas conclusiones.
II. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN LA
DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIN
Exponiendo las caractersticas del Derecho Administrativo, Garca de Enterra y Fernndez comentan que:
El Derecho Administrativo, (...) est hecho,
pues, de un equilibrio (por supuesto, difcil, pero posible) entre privilegios y garantas. En ltimo trmino, todos los problemas jurdico-administrativos consisten y
esto conviene tenerlo bien presente en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha
encontrado y reconstruirlo cuando se ha
perdido1.
Ms adelante, continuando en el anlisis del
mencionado equilibrio, los mismos autores indican que:
El principio de legalidad y su garanta en
el recurso contencioso-administrativo y el
de responsabilidad patrimonial de los entes
pblicos, constituyen () los dos grandes
soportes estructurales del Derecho Administrativo, cuyo equilibrio, amenazado siempre
1
2
3
4
5
338
por el peso inicial de las prerrogativas del

poder, depende, justamente, de su correcto
juego2.
El procedimiento administrativo es una importante
expresin del principio de legalidad en el Derecho Administrativo y, a su vez, la mayor garanta
que posee todo sujeto ante la Administracin.
Podemos conceptualizarlo, siguiendo a Dromi
como el instrumento jurdico por el que se viabiliza el actuar de la relacin administrado-administracin, constituyendo () la herramienta
ms idnea como reaseguro contra los desbordes
del obrar de la Administracin, ello en la medida
que () el procedimiento administrativo regla
el ejercicio de la prerrogativa pblica y de los
derechos subjetivos y libertades pblicas. ()
[E]s, en suma, un instrumento de gobierno y de
control. Cumple una doble misin republicana: el
ejercicio del poder por los carriles de la seguridad y la legalidad, y la defensa de los derechos
por las vas procesales recursivas y reclamativas3.
Las ideas antes vertidas han sido recogidas en
el inciso 8 del artculo 75 de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, norma que impone a las autoridades la observancia de dicho equilibrio al momento de
interpretar las normas administrativas4.
Dentro del marco garantista constituido por el
procedimiento administrativo, tambin se inscribe el debido proceso, el cual por ese hecho
es denominado debido procedimiento.
El principio del debido procedimiento (...)
constituye una garanta general de los ciudadanos que ha sido introducida al Derecho
Administrativo primero por la jurisprudencia, derivndola del derecho natural y de los
tratados internacionales de derechos humanos5. Al igual que el debido proceso, el debido
procedimiento es un conjunto de garantas, que
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. T. II, Civitas, Madrid, 1999,
p. 48.
Ibd., p. 351.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Stima edicin, Ciudad argentina, Buenos Aires, 1998, pp. 889-890.
Ley N 27444, Artculo 75: Deberes de las autoridades en los procedimientos: (). 8. Interpretar las normas administrativas de
forma que mejor atienda el fin pblico al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados. ().
MORN URBINA, Juan. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 29.
ANLISIS Y CRTICA
se ofrecen al administrado frente a la Administracin a travs del procedimiento administrativo.

Cabe averiguar cules son esas garantas.
Estudiando diversas legislaciones latinoamericanas, Brewer-Caras enumera como las principales garantas del debido procedimiento: 1.
El principio del contradictorio; 2. El derecho a
la defensa; 3. El principio de la gratuidad; 4. El
principio de la motivacin de los actos administrativos; 5. El principio de la confianza legtima; y, 6. El tema de la garanta de la tutela
judicial efectiva y su relacin con el principio
del agotamiento de la va administrativa6.
La mencionada institucin aparece regulada en
el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros
principios generales del Derecho Administrativo:
()
Principio del debido procedimiento.- Los

administrados gozan de todos los derechos
y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia
del Derecho Procesal Civil es aplicable solo
en cuanto sea compatible con el rgimen
administrativo.
()7.
6
7
8
9
10
Analizando la Ley N 27444, Morn considera

que el debido proceso en el mbito administrativo, comprende, a favor del administrado, los
siguientes derechos: 1. A exponer sus argumentos (derecho a ser odo); 2. A ofrecer y producir
pruebas; y, 3. A obtener una decisin motivada y
fundada en derecho8. Por su parte, frente a la
misma ley, Bartra opina que el debido procedimiento est formado por los derechos: 1. A ser
odo; 2. A conocer el estado del expediente; 3. A
presentar pruebas, debiendo otorgarse un plazo
prudencial para ofrecerlas y actuarlas; y, 4. A una
decisin fundada en derecho9.
Si bien el procedimiento administrativo aparece como un conjunto de formalidades arbitradas las ms de las veces en garanta del particular, ello no debe hacernos olvidar otra finalidad
del procedimiento, que es la de lograr el mayor
acierto y eficacia de las resoluciones administrativas10.
Podemos afirmar que la Ley N 27444 no ha
visto al debido procedimiento como un derecho a favor de los sujetos administrados al interior del procedimiento administrativo, sino
como un conjunto de garantas a favor de estos
durante el desarrollo de dicho procedimiento.
Como veremos a continuacin, ello ha sido confirmado con algunos matices por el Tribunal
Constitucional en sucesivas sentencias; lo cual,
a su vez, ha sido modificado mediante el pronunciamiento que constituye el eje central del
presente trabajo, que tendremos oportunidad de
analizar.
III. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN ANTERIORES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Partiendo de la idea de que la consagracin

constitucional del debido proceso permite su
vigencia ms all de los lmites de la funcin
jurisdiccional, desde hace algunos aos atrs,
Cfr. BREWER-CARAS, Allan R. Principios del procedimiento administrativo en Amrica latina. Legis S.A., Bogot, 2003, p. 262.
Publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de abril de 2001 (separata especial).
Cfr. MORN URBINA, Juan. Ob. Cit., pp. 29-30.
Cfr. BARTRA CAVERO, Jos. Procedimiento administrativo. Sexta edicin, Huallaga, Lima, 2002, pp. 71-74.
Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Vol I, decimosegunda edicin, Tecnos, Madrid, 1994, pp.
472-473.
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el Tribunal Constitucional ha
pues no toda resolucin es
avanzado en la bsqueda de
susceptible de ser impugnada
... el tribunal precisa que
esos otros alcances en diversos
en dicha sede; pero s lo es
tanto la jurisdiccin como la
administracin se encuenpronunciamientos. Una aproxidel derecho al debido proceso
tran supeditadas a la Consmacin la encontramos en una
judicial, pues la garanta que
titucin. En esa medida, las
sentencia dictada el 2 de julio
ofrece el Estado constitucional
garantas previstas para los
de 1998, en la cual se declar
de derecho es que las reclamaprocesos judiciales ... resulla trasgresin de lo que denociones de los particulares contan perfectamente aplicamin debido proceso admitra los actos expedidos por los
bles a los procedimientos
nistrativo. En su cuarto funadministrativos, en los que
rganos pblicos, sean resueldamento, el tribunal expres
se resuelve sobre los deretas por un juez independiente,
chos e intereses de los suque:
imparcial y competente, sede
jetos administrados.
esta en la que, adems, se debe
() el debido proceso adposibilitar que lo resuelto en
ministrativo, supone en
un primer momento pueda ser
toda circunstancia el respeulteriormente revisado, cuando menos, por
to por parte de la Administracin Pblica
un rgano judicial superior12.
de todos aquellos principios y derechos normalmente invocados en el mbito de la ju- Conforme se aprecia, el Tribunal Constituciorisdiccin comn o especializada y a los que nal identifica al todava llamado debido procese refiere el artculo 139 de la Constitucin so administrativo (pese a estar ya vigente la Ley
del Estado (verbigracia: jurisdiccin prede- N 27444) como un derecho distinto e indepenterminada por la ley, derecho de defensa, diente al debido proceso judicial, y del mismo nipluralidad de instancia, cosa juzgada, vel que este. Se advierte un avance interpretativo.
etc.)11.
Al sentenciar otro proceso de amparo con fePara el Tribunal Constitucional, las garantas del
cha 26 de agosto de 2004, el Tribunal asumi
debido proceso jurisdiccional encontraban plena
un tercer enfoque del tema, al expresar en el
aplicacin en sede administrativa, configurando
sexto fundamento que:
el llamado debido proceso administrativo.
Todo ejercicio de la potestad administratiEl 26 de agosto de 2003 el Tribunal declar
va debe observar la Ley del Procedimiento
fundada una demanda de inconstitucionalidad
Administrativo General, ley marco que recontra la Ordenanza N 290 de la Municipaligula la actuacin administrativa. Al respecdad Metropolitana de Lima. Versando el tema
to, el artculo IV del Ttulo Preliminar, condebatido sobre la inclusin del recurso de revisagra, entre otros, el derecho al debido prosin en un procedimiento edil, el tribunal precedimiento, que garantiza que los admicis en su tercer fundamento que:
nistrados gocen de derechos tales como
(...). En efecto, el derecho a la pluralidad
el de exponer sus argumentos, de ofrecer
de instancias no es un contenido esencial del
y producir pruebas y obtener una decisin
derecho al debido proceso administrativo
motivada y fundamentada en el derecho13.
11
12
13
340
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 026-97-AA/TC, seguido por Empresa de Transportes Andrs
Avelino Cceres contra la Municipalidad Provincial de Hunuco, sobre accin de amparo (http://tc.gob.pe/jurisprudencia/1998/
0026-1997-A.A.html).
Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Expediente N 010-2001-AI/TC, seguido por el Defensor del Pueblo contra la
Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre accin de inconstitucionalidad (http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/0102001-AI.htm).
Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Expediente N 1628-2003-AA/TC, seguido por la Fundacin Ignacia R. Vda.
de Canevaro contra la Superintendencia de Bienes Nacionales, sobre accin de amparo (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
2004/01628-2003-AA.html).
ANLISIS Y CRTICA
En este caso, para el tribunal, el ahora s llamado debido procedimiento (administrativo), es

la garanta que tienen los administrados del respeto del procedimiento administrativo general
previsto en la Ley N 27444, y de las garantas
que ella contiene.
El Tribunal Constitucional, sin duda, avanz
mucho ms en el tema con fecha 17 de febrero
del 2005, al declarar fundada una accin de amparo por considerar que la violacin de la garanta constitucional de la motivacin de un acto
administrativo sancionador, era a la vez una infraccin al derecho a un debido proceso en sede
administrativa. Se lee en el segundo fundamento de la sentencia, que:
El Tribunal Constitucional estima oportuno recordar (...) que el debido proceso, como
principio constitucional, est concebido
como el cumplimiento de todas la garantas
y normas de orden pblicos que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos,
incluidos los administrativos (sic), a fin de
que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuacin u
omisin de los rganos estatales dentro de
un proceso, sea este administrativo como
en el caso de autos o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal14.
De acuerdo a ello, si bien el debido proceso
est previsto en la Constitucin como un conjunto de garantas observables en sede jurisdiccional, se trata antes de ello de un derecho constitucional, que debe ser respetado tanto por
el Poder Judicial como por la Administracin
Pblica. A diferencia del pronunciamiento del
2 de julio de 1998, antes citado, el tribunal
coloca a ambas instituciones en pie de igualdad cuando se trata de respetar el mencionado derecho constitucional. Tal idea aparece claramente establecida en el tercer fundamento de
la sentencia:
14
El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, estn garantizados, no solo en el seno de
un proceso judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento administrativo.
Establecidos el debido proceso y los derechos
que l contiene para el orden jurisdiccional, y
valorando el tribunal su aplicacin en el orden
administrativo, resulta innecesaria una enumeracin de ellos para este segundo mbito. El
derecho al debido proceso resulta as aplicable
por igual ante ambos estamentos.
Sin embargo, resulta central en la explicacin
el cuarto fundamento de la sentencia:
El fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo, encuentra sustento en el hecho de que tanto la
administracin como la jurisdiccin estn
indiscutiblemente vinculadas a la Carta
Magna, de modo que si la Administracin
resuelve sobre asuntos de inters del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razn alguna para
desconocer las categoras invocables ante
el rgano jurisdiccional.
Con ello, el tribunal precisa que tanto la jurisdiccin como la administracin se encuentran supeditadas a la Constitucin. En esa medida, las garantas previstas para los procesos judiciales en
los cuales se resuelve sobre derechos y obligaciones de las personas, resultan perfectamente aplicables a los procedimientos administrativos, en
los que se resuelve sobre los derechos e intereses
de los sujetos administrados. El tribunal, sin embargo, retrocedi a la expresin debido proceso
administrativo, pese a que ella haba sido ya superada por la vigente Ley N 27444.
Las conclusiones de la progresiva evaluacin
hasta aqu descrita las encontramos en el cuarto fundamento de la sentencia dictada el 29 de agosto de
2006 en el Expediente N 3075-2006-PA/TC,
segn la cual:
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 4289-2004-AA/TC, seguido por Blethyn Oliver Pinto contra la
Comandancia General del Ejrcito, sobre accin de amparo (http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04289-2004-AA.html).
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(...) el debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genricos, tanto en lo que respecta a los
mbitos sobre los que se aplica como en lo
que atae a las dimensiones sobre las que
se extiende. Con relacin a lo primero, (...)
dicho atributo desborda la rbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo,
el corporativo particular, el parlamentario,
el castrense, entre muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada
mbito pueda hablarse de un debido proceso
jurisdiccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo
particular, de un debido proceso parlamentario, etc. Por lo que respecta a lo segundo
(...), las dimensiones del debido proceso no
solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotacin sustantiva o material,
lo que supone que su evaluacin no solo repara en las reglas esenciales con las que se
tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa,
motivacin resolutoria, instancia plural, cosa
juzgada, etc.), sino que tambin, y con mayor rigor, se orienta a la preservacin de los
estndares o criterios de justicia sustentables
de toda decisin (juicio de razonabilidad,
juicio de proporcionalidad, interdiccin de
la arbitrariedad, etc.). As las cosas, el debido proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a
la luz de los mbitos o dimensiones en cada
caso comprometidas. (...)15.
Vemos entonces completamente configurado,
entre los mbitos del debido proceso, aquel aplicable al Derecho Administrativo, en el cual
adopta el nombre de debido proceso administrativo que, al igual que en los otros mbitos,
puede adoptar dimensiones tanto formales como
sustanciales.
15
16
342
IV. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN LA

SENTENCIA DEL CASO MARCELINO
BANCES
1. Antecedentes del caso
Con fecha 27 de abril de 2004, Marcelino Bances Pizarro interpuso demanda de amparo contra la Zona Registral N V Sede Trujillo, antes Oficina Registral de La Libertad, contra el
Jefe del rea Legal de esta y contra la registradora pblica Mara Zagaceta Azcarate.
La pretensin formulada consista en el pedido de dejar sin efecto la Resolucin Gerencial
N 051-2003-ZR de fecha 20 de enero de 2003
y la Resolucin N 371-2003-ZR-V-STGR de
fecha 28 de agosto de 2003. Mediante la primera, se dispuso el inicio del trmite de cierre
de dos partidas registrales correspondientes a
un terreno de su propiedad; a travs de la segunda, se declar el cierre parcial de las partidas, reduciendo el rea de su terreno. El demandante sustent su pretensin en la vulneracin por parte de la autoridad registral de dos
de sus derechos constitucionales: su derecho
de propiedad y su derecho de defensa, esto
ltimo por cuanto tales pronunciamientos no
le fueron notificados.
Con fecha 30 de junio de 2005, el Segundo Juzgado Civil de Trujillo declar improcedente la
demanda. Luego de ser apelada dicha resolucin fue confirmada por la Corte Superior de
Justicia de La Libertad con fecha 16 de diciembre de 200516. Contra la decisin de segunda
instancia, el accionante present recurso extraordinario, el cual fue resuelto con fecha 17
de junio de 2008, mediante la sentencia que
motiva el presente trabajo.
2. El procedimiento administrativo como
derecho de los administrados y como
deber de la Administracin
La sentencia del Tribunal Constitucional comentada, bajo el acpite Del derecho al debido
Proceso de amparo seguido por la Escuela Internacional de Gerencia High School of Management - Eiger contra Indecopi y otra
(http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03075-2006-A.A.html).
Cabe sealar que para declarar la improcedencia de la demanda ambas instancias valoraron favorablemente la Excepcin de
Caducidad que present la parte demandante; tema que aqu no desarrollamos, por resultar ajeno a la materia objeto de nuestro
anlisis.
ANLISIS Y CRTICA
procedimiento, agrupa a sus considerandos nmero 6, 7 y 8, entre los cuales resulta esencial
el primero de los mencionados.
En la parte indicada, la sentencia toma como
premisa de partida la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, calificndola como la ley marco que regula los alcances de la actuacin administrativa. En dicha ley, hay dos normas directamente comprometidas con dicha premisa. La primera es el
numeral 1 del artculo II del Ttulo Preliminar:
Artculo II.- Contenido
La presente Ley regula las actuaciones de
la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las entidades.
(...).
Y la segunda es el artculo III del mismo Ttulo:
Artculo III.- Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para que
la actuacin de la Administracin Pblica
sirva a la proteccin del inters general,
garantizando los derechos e intereses de los
administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.
Las dos normas citadas tienen una diferencia
esencial. La primera, se ubica entre las funciones del Estado y toma una de ellas como objeto
de regulacin para la Ley. La segunda, aborda
la regulacin del ejercicio de la funcin elegida y fija algunos parmetros de orientacin para
dicho fin. El nexo que une a la funcin administrativa elegida con su ejercicio es el procedimiento administrativo.
Lo antes mencionado guarda coherencia con el
siguiente paso de la sentencia. Ella contina citando la regulacin del derecho a un debido procedimiento, la cual para el tribunal:
(...) determina que los administrados gozan de todos los derechos y garantas, como
el derecho a exponer sus argumentos, a
ofrecer y producir prueba y a obtener una
decisin motivada y fundamentada en
Derecho.
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De esa manera, el Tribunal Constitucional identifica tres momentos en el tratamiento del derecho a un debido procedimiento, en concordancia con lo previsto en el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444.
De dichos momentos, el primero se identifica
ms con el derecho de peticin, el segundo con
el derecho de defensa dentro del procedimiento, mientras el tercero lo hace con el deber de
la Administracin de resolver solicitudes y controversias.
Seguidamente, el tribunal llega al punto central
de su anlisis, cuando concentrndose en la primera de tales etapas, seala que ella:
(...) se refiere al debido proceso como derecho al procedimiento administrativo y
supone que todos los administrados tienen
el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la produccin de
las decisiones administrativas que les conciernan. (...).
De acuerdo a ello, el debido proceso constitucional encuentra tres manifestaciones en el
mbito administrativo, siendo la primera el derecho a un procedimiento administrativo, es
decir, el derecho de los sujetos administrados a
que sus peticiones sean atendidas por las entidades mediante un procedimiento. Dicho de otra
manera, el debido procedimiento es el derecho
de tales sujetos a que sus peticiones sean atendidas garantizando el equilibrio entre los derechos
e intereses de los requirentes y las potestades
pblicas ejercidas por la autoridad.
Continuando, el tribunal indica que:
(...). Correlativamente, la Administracin
tiene el deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que
conforma el procedimiento, de modo que
es flagrantemente violatoria de este principio la produccin de actos administrativos
de plano o sin dar noticia de ellos a los administrados.
Visto el tema desde el punto de vista opuesto, el
tribunal seala que para la Administracin que
es el otro sujeto interviniente el procedimiento
administrativo es un deber. Ello podemos entenderlo si vemos que uno de los principales
343
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fundamentos de la existencia
del procedimiento es el constituirse en la herramienta que
permita interdictar cualquier
ejercicio arbitrario del poder
pblico; finalidad que corre en
paralelo con el equilibrio entre
derechos, intereses y potestades antes sealado.
... la nocin del debido

procedimiento administrativo [incluye que este sea reconocido], a partir de la sentencia del caso Marcelino Bances, como un derecho el primero que tienen los administrados ante la Administracin, y como un deber
tambin el primero que tiene esta ante ellos.
Un segundo fundamento del

deber resaltado por el Tribunal
Constitucional, lo encontramos
en el numeral 1 del artculo II
y en el artculo III del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444,
antes citada. La funcin administrativa del Estado de la que habla la primera norma, tiene
por finalidad servir a la proteccin del inters
general, garantizando los derechos e intereses
de los administrados, conforme a la segunda.
Sin embargo, el artculo III agrega que tanto la
finalidad como las garantas se cumplen con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general, dentro del cual se sita obviamente la Ley del Procedimiento Administrativo General y cualquier otra reguladora de algn procedimiento especial.
Una tercera razn para considerar al procedimiento administrativo como un deber de la Administracin lo hallamos en otra sentencia anterior del propio tribunal, concretamente en
aquella dictada en el Expediente N 1042-2002AA/TC con fecha 6 de diciembre de 2002. En
la misma, desarrollando el contenido esencial
del derecho de peticin dice el tribunal que:
(...) su contenido esencial est conformado por dos aspectos que parecen de su propia naturaleza y de la especial configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente;
17
18
344
y el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una
respuesta al peticionante17.
Ahondando en el estudio del
segundo aspecto, el Tribunal
Constitucional refiere lo siguiente:
(...) puede afirmarse que
el derecho de peticin implica un conjunto de obligaciones o mandatos. Entre ellos
cabe mencionar los siguientes:
Facilitar los medios para que el ciudadano

pueda ejercitar el derecho de peticin sin
trabas absurdas o innecesarias.
Abstenerse de cualquier forma o modo de
sancionamiento al peticionante, por el solo
hecho de haber ejercido dicho derecho.
Admitir y tramitar el petitorio.
Resolver en el plazo sealado por la ley de
la materia la peticin planteada, ofreciendo
la correspondiente fundamentacin de la determinacin.
Comunicar al peticionante la decisin
adoptada18.
As, tenemos que el procedimiento administrativo es un deber para la Administracin, tambin debido al contenido esencial del derecho
de peticin que ejerce cualquier sujeto administrado al dirigirse ante una autoridad; el cual
compromete a esta ltima de diversas formas,
las cuales ordenadas temporal y funcionalmente describen en su conjunto al procedimiento
mismo.
V. IDEAS FINALES
El derecho a un debido procedimiento administrativo, recogido en la Ley N 27444, responde
Proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rmac contra la Municipalidad Distrital del
Rmac (http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/1042-2002-AA.html).
dem.
ANLISIS Y CRTICA
en principio al desarrollo doctrinario del derecho a un debido proceso judicial, el cual esencial en el ejercicio de la funcin jurisdiccional es consagrado como un derecho constitucional. A consecuencia de ello, dicho derecho ampla sus alcances ms all de la mencionada funcin, hacia aquellos mbitos en
los cuales el Estado tambin declara derechos
e impone obligaciones, uno de los cuales se
presenta en el ejercicio de la funcin administrativa, encargado a la Administracin
Pblica.
Ante las entidades que ejercen la mencionada
funcin, el debido procedimiento se manifiesta
en tres momentos: cuando los sujetos administrados ejercen el derecho de peticin, cuando
tales ofrecen y producen prueba, y cuando la
entidad administrativa cumple con su deber de
expedir una decisin motivada y fundamentada en Derecho.
La sentencia bajo comentario se concentra en
el primer momento, y para l realiza su principal aporte, que consiste en una visin dual del
debido procedimiento, como el derecho al procedimiento administrativo que tienen todos los
administrados y como el deber de la Administracin Pblica de producir sus decisiones dentro de un procedimiento administrativo.
Tal posicin es un desarrollo en el conocimiento del derecho al debido procedimiento, por
cuanto no se preocupa solo del carcter garantista de este, sino que adems fija su atencin
en el aspecto ontolgico del procedimiento administrativo, vindolo como un elemento ms;
y, en especial, como el primer elemento actuante
entre los otros que posee la nocin de debido
procedimiento.
En segundo lugar, el aporte del Tribunal Constitucional subraya una caracterstica central del
procedimiento administrativo, la cual es la de
ser el principal instrumento de equilibrio en las
GACET
CETA
relaciones jurdicas entre la Administracin y

los administrados, aquella herramienta que interdicta cualquier posible arbitrariedad en el
ejercicio del poder pblico por parte de la primera.
Finalmente, el criterio sostenido en la sentencia consagra la necesidad de someter las actuaciones de la Administracin a un procedimiento, es decir, de instaurarlo a manera de
una garanta de garantas procedimentales,
que competen a los otros dos aspectos del debido procedimiento administrativo.
Lo anterior nos permite reconocer la importancia de la jurisprudencia constitucional, la
cual no solamente enunci la nocin de debido procedimiento como un derecho fundamental, sino que contina dndole forma, y nos
ofrece ahora una nueva manera de apreciar
dicho derecho una visin dual, dijimos, que
busca relanzar al procedimiento administrativo como el campo en el cual normalmente
tiene lugar cualquier relacin jurdica de Derecho Administrativo, como el punto de confluencia equilibrada entre el ejercicio de los
derechos de los sujetos administrados y las potestades de la Administracin.
Las diversas fuentes que han concurrido a la
formacin de la nocin del debido procedimiento administrativo, lo han configurado, primero,
como el expreso soporte constitucional de los
diversos principios que ordenan el procedimiento administrativo; segundo, como un derecho
exigible de manera directa a la Administracin;
tercero, como un instrumento que fortalece el
carcter garantista del procedimiento regulado;
cuarto, como una herramienta pedaggica y de
ordenacin conceptual; y quinto, a partir de la
sentencia del caso Marcelino Bances, como un
derecho el primero que tienen los administrados ante la Administracin, y como un deber
tambin el primero que tiene esta ante ellos.
345
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ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
RESOLUCIN
EXP. N 04225-2006-PA/TC-LA LIBERTAD

MARCELINO BANCES PIZARRO
cuenta que la anotacin de cierre de partida se

realiz el 2 de setiembre de 2003, a la fecha de
interposicin de la demanda de amparo ya haba
transcurrido el plazo para interponerla. Asimismo sealan que no exista mala fe de su parte.
En Lima, a los 17 das del mes de junio de 2008,

la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del
magistrado Vergara Gotelli, que se acompaa, y
con el voto dirimente del magistrado Eto Cruz,
que tambin se acompaa.
El Segundo Juzgado Civil de Trujillo, con fecha

30 de junio de 2005, declara fundada la excepcin de caducidad y, en consecuencia, improcedente la demanda.
ASUNTO
1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto

el cierre de la partida N S.E.013613, para lo cual
se solicita dejar sin efecto la Resolucin N 0512003-ZR N V-ST-GR y la Resolucin N 3712003-ZR-V-ST-GR, en tanto vulneraran el derecho de propiedad y el derecho al debido proceso
del demandante.
Recurso extraordinario interpuesto por Marcelino

Bances Pizarro contra la resolucin expedida por
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de
fojas 304, su fecha 16 de diciembre de 2005, que
declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de abril de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Zona Registral N V Sede Trujillo (antes Oficina Registral
Regional La Libertad), el Jefe del rea Legal de
dicha oficina y la Registradora Pblica Mara
Zagaceta Ascrate, solicitando se deje sin efecto
la Resolucin Gerencial N 051-2003-ZR, de fecha 20 de enero de 2003, mediante la cual se orden el inicio del trmite de cierre de las partidas
PR-16736 y SE-013613, correspondientes a su
terreno; as como la Resolucin N 371-2003-ZRV-STGR, de fecha 28 de agosto de 2003, que declar el cierre parcial de la partida correspondiente
a su terreno, reduciendo el rea de este de 5.42
hectreas a 1.908 hectreas, vulnerando su derecho de propiedad y tambin de defensa, en la
medida en que las referidas resoluciones no le
fueron notificadas.
Los demandados contestan la demanda deduciendo las excepciones de falta de agotamiento de la
va previa y de caducidad y solicitando se la declare improcedente o infundada, aduciendo que
las resoluciones en cuestin fueron notificadas a
travs de la publicacin en el diario El Peruano y,
al presumirse conocida por todos la informacin
contenida de los Registros Pblicos y teniendo en
346
La recurrida confirma la apelada, por los mismos

considerandos.
FUNDAMENTOS
Conforme a lo sealado, este Colegiado considera que el asunto a dilucidar es si la resolucin que
dispone la cancelacin del asiento registral del
actor constituye, o no, un acto lesivo de derechos
constitucionales.
De la caducidad
2. De manera preliminar corresponde examinar
la resolucin de vista a efectos de determinar si al
momento de presentar la demanda haba transcurrido el plazo al que se refiere el artculo 44 del
Al respecto, conforme al artculo en cuestin, el
referido plazo debe ser computado a partir del
momento en que se produce la afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento
del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda o, si esto no fuera
posible, desde el momento de la remocin del
impedimento. En este sentido el cmputo se inicia a partir del momento en que el demandante
conoci del acto lesivo.
3. Los emplazados pretenden que se declare la
improcedencia argumentando que la demanda fue
interpuesta vencido el plazo de 60 das hbiles de
conocida la afectacin, ya que el acto fue inscrito
ANLISIS Y CRTICA
el 2 de setiembre de 2003 en el Registro de la
Zona Registral N. VSede Trujillo y la demanda
fue presentada el 27 de abril de 2004, pretendiendo as favorecerse de lo dispuesto en el artculo
2012 del Cdigo Civil.
corresponde emitir pronunciamiento sobre

el fondo.
4. Este Tribunal, sin embargo, no comparte dicho

criterio, en atencin a lo siguiente:
5. La cuestin central ahora ser determinar si

las Resoluciones N 051-2003-ZR N V-ST-GR
y N 371-2003-ZR-V-ST-GR atentan contra los
derechos al debido procedimiento y de propiedad
del demandante.
a)
Del derecho al debido procedimiento
El artculo 18 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General establece el deber de
la Administracin de notificar los actos administrativos que pudieran afectar los derechos subjetivos o intereses legtimos de los
administrados, es decir, aquellos actos que
como en el caso de autos sean restrictivos
de derechos.
b) El artculo 16 de la referida norma establece

que el acto administrativo es eficaz para los
administrados a partir de su notificacin conforme a ley, lo cual resulta especialmente
importante para el supuesto de actos administrativos que, como en el caso de autos,
estn destinados a restringir derechos de los
particulares.
c)
De esta forma, y en tanto las Resoluciones

N 051-2003-ZR N V-ST-GR y N 371-2003ZR-V-ST-GR no fueron notificadas al demandante conforme a ley, el plazo en cuestin no
puede computarse sino a partir del momento
en que el demandante tom conocimiento de
las mismas, es decir, a partir del 6 de abril de
2004, conforme al escrito de fojas 306.
d) Una interpretacin diferente supondra convalidar la omisin de la Administracin de

notificar a los administrados los actos administrativos o, peor an, supondra afirmar que
la Administracin tiene el derecho de optar
entre notificar en su domicilio a los administrados o hacerlo a travs de otros medios, lo
cual no solo no se ajusta a lo dispuesto por la
ley, sino que adicionalmente atenta contra el
debido procedimiento del administrado, al
restringir indebidamente su derecho de defensa hasta el punto de hacerlo prcticamente inoperante.
e)
Se concluye entonces que la demanda fue

presentada dentro del plazo al que se refiere el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la excepcin interpuesta debe desestimarse y, en consecuencia,
GACET
CETA
6. Todo ejercicio de la potestad administrativa

debe observar lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General, ley marco que
regula los alcances de la actuacin administrativa. El artculo IV de su Ttulo Preliminar consagra, entre otros, el derecho al debido procedimiento, el cual determina que los administrados gozan
de todos los derechos y garantas, como el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundamentada en derecho.
Como refiere la doctrina, para los administrados
dicho principio tiene tres niveles concurrentes de
aplicacin, el primero de los cuales se refiere al
debido proceso como derecho al procedimiento
administrativo y supone que todos los administrados tienen el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la produccin
de las decisiones administrativas que les conciernan. Correlativamente, la Administracin tiene el
deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el procedimiento, de modo que es flagrantemente violatoria de este principio la produccin de actos administrativos de plano o sin dar noticia de ellos a
los administrados.
7. Conforme a lo anterior, para disponer el cierre
de una partida o modificar los linderos consignados en ella constituye requisito indispensable su
conocimiento por parte del directamente afectado con la medida, a fin de que tenga la oportunidad de oponerse y, conforme a lo dispuesto por el
artculo 60 del TUO del Reglamento General de
los Registros Pblicos, eventualmente discutir la
cuestin a nivel judicial.
8. Consecuentemente, la Resolucin N 371-2003ZR-V-ST-GR no fue vlidamente expedida al no
haberse otorgado al demandante la posibilidad
efectiva de oponerse al cierre y la modificacin
de las partidas correspondientes a los terrenos de
su propiedad. Asimismo, consideramos que la
347
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ADMINISTRA
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TRIBUTARIA
Resolucin N 051-2003-ZR N V-ST-GR debi
ser notificada al demandante, por lo que debe estimarse la demanda a fin de permitir al demandante la posibilidad de discutir a nivel judicial la
titularidad y linderos de los predios que han dado
lugar a la duplicidad de partidas.
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin de caducidad interpuesta.
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo
en consecuencia, djese sin efecto la Resolucin
N 371-2003-ZR-V-ST-GR y la inscripcin registral surgida como consecuencia de la misma.
3. Ordenar a la Zona Registral demandada que
proceda a inscribir la nulidad de la referida resolucin y a iniciar nuevamente el trmite correspondiente a efectos de solucionar la superposicin de partidas existente, asegurndose de la
debida notificacin de la Resolucin N 0512003-ZR N V-ST-GR a los directamente perjudicados con ella.
cartabonados por una serie de principios que resaltan el carcter tuitivo de los mismos, como son
el principio pro homine y el de adecuacin de las
formalidades al logro de los fines de los procesos
constitucionales, y ello en razn a que la promocin de esta clase de procesos estn orientados a la
tutela efectiva de los derechos fundamentales. Y
siendo estos principios propios u originarios del
proceso constitucional deben ser necesariamente
tenidos en cuenta para resolver la controversia
constitucional que se nos presenta.
3. En consecuencia, no nos parece afortunada la
utilizacin del aforismo tantun apelatun quantum
devolutun, propio de los procesos ortodoxos y
privativos como lo es el proceso civil, en el que
se discuten pretensiones de naturaleza privada;
por lo que no efectuar una aplicacin de los principios anteriormente enunciados, supondra una
desnaturalizacin del proceso constitucional, tanto
ms si del estudio y anlisis del expediente se
advierte una afectacin al derecho fundamental
invocado y del cual justamente el demandante
solicita su tutela en la postulacin del proceso.
VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
4. Muy por el contrario el Colegiado Constitucional dentro de ese rol tuitivo ha procedido a
declarar infundada la excepcin de caducidad
deducida por el demandado, basndose justamente en una la incorrecta apreciacin que de este instituto han hecho las instancias inferiores y ha procedido ha declarar fundada la demanda, lo cual es
jurdica y sistemticamente conforme a derecho.
Me adhiero a lo resuelto por los Magistrados

Mesa Ramrez y lvarez Miranda, y con el respeto que se merece el Magistrado cuyo voto genera la discordia considero oportuno subrayar de
manera particular los siguientes fundamentos:
Por las razones antes expuestas, las mismas que

deben adicionarse a la mayora, mi voto es por
que se declare INFUNDADA la excepcin de
caducidad; y en consecuencia se declare FUNDADA la demanda de amparo
1. El Tribunal Constitucional ha sido constitucionalmente dotado de una serie de atribuciones entre las que resalta ntidamente las de ser defensor
de la Constitucin y velar por la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales. En tal sentido desarrolla su actividad, conociendo en ltima instancia de los procesos que conforman lo que en su
momento Mauro Cappelletti denominara jurisdiccin constitucional de la libertad, entre las que se
vertebran los procesos constitucionales de amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento.
SR. ETO CRUZ; MAGISTRADO
SS. MESA RAMREZ; LVAREZ MIRANDA; ETO
CRUZ
2. Siendo ello as, los procesos constitucionales,

conforme a su propia naturaleza, se encuentran
348
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto, por las siguientes razones:
1. Viene a este Tribunal el recurso de agravio constitucional interpuesto por Marcelino Bancaes Pizarro contra la sentencia emitida por la Segunda
Sala Civil de la Libertad de fecha 16 de diciembre del 2005 que confirmando la apelada declar
fundada la excepcin de caducidad deducida por
los demandados.
ANLISIS Y CRTICA
2. Con fecha 27 de abril de 2004 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la Oficina
Registral Regional de La Libertad, Zona Registrad N V Sede Trujillo, El Gerente Registral Dr.
Roger Martn Ros Zavaleta y la Registradora Pblica Dra. Karla Mara Zagazeta, solicitando que
se declare inaplicables: a) La Resolucin Gerencial N 051-2003-ZR de fecha 20 de enero de 2003
por la que se orden el inicio del trmite de cierre
de partidas PR-16736 y SE-013613 correspondiente a su terreno; b) La N 371-2003-ZR-V-ST-Gr
del 28 de agosto de 2003 que declar el cierre
parcial de la partida correspondiente a su terreno
y c) Se autorice iniciar la accin indemnizatoria
contra los demandados al disponer en forma ilegal el cierre de la partida de su terreno.
3. Los demandados en actos procesales independientes deducen excepcin de falta de agotamiento de la va previa y caducidad, solicitando que la
demanda, sea declarada improcedente y contestan
esta sosteniendo que las resoluciones materia del
presente proceso fueron notificadas a travs de la
publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
4. El Segundo Juzgado Civil de Trujillo con fecha 30 de junio de 2005 declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda por estimar que desde la fecha en que se realiz la inscripcin de la Resolucin administrativa
que declar el cierre de las partidas PR-16736 y
SE-013613, a la fecha de interposicin de la demanda ha transcurrido en exceso el plazo para
interponerla. A su turno la Segunda Sala Civil de
la Libertad confirm la apelada por similares fundamentos.
5. El recurrente impugn la resolucin que en primer grado declar fundada la excepcin de caducidad por lo que la Segunda Sala Civil de La Libertad tambin se pronunci solo sobre dicha
GACET
CETA
impugnacin, ya que el anlisis de la alzada ha

quedado limitado a la excepcin de caducidad.
Siguiendo esta lgica tenemos que a fojas 321
corre el recurso de agravio constitucional interpuesto por el demandante, del que se desprende
que este cuestiona la decisin del inferior sobre
la excepcin de caducidad; siendo ello as la limitacin a la decisin de este Tribunal de alzada
en torno a la excepcin de caducidad que es el
punto de pronunciamiento, no permitira a este
Tribunal ingresar al anlisis de fondo luego de la
revocatoria del tema recurrente, toda vez que en
las instancias inferiores no hubo y no pudo haber
decisin fondal.
6. Si bien estoy de acuerdo con la ponencia en
cuanto declara que en la fecha de presentacin de
la demanda no haba vencido el plazo sealado
ya que las Resoluciones cuestionadas no fueron
notificadas al demandante conforme a ley, por lo
que tiene que computar el plazo desde el momento en que el recurrente tom conocimiento de
aquellas, encontrndose por ello el peticionante
habilitado para el ejercicio de su derecho a la accin; ello tambin fundamenta la razn por la
que la excepcin de caducidad deducida debe
ser desestimada, mas no justifica una decisin de
fondo como la que se sostiene en la ponencia que
tengo a la vista, ya que este Tribunal no tiene capacidad para emitir un pronunciamiento de fondo debido a que el superior no debe tocar aquello
que no fue materia de impugnacin (tantum apelatum quantum devolutum).
7. Por lo expuesto, considero que la excepcin de
caducidad es INFUNDADA y en consecuencia
se ordene al juzgado de origen emitir un pronunciamiento sobre el fondo.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
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JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Para exigirse cumplimiento de una

norma legal deben cumplirse los
requisitos mnimos del mandamus
Caso: Carlos Enrique Lanegra Snchez
SUMILLA
El petitorio de la demanda est referido al cumplimiento del artculo 144

de la Ley N 27444, sobre el empleo de formularios en la Administracin
Pblica. Al analizar la norma, el Tribunal Constitucional concluy que no
cumpli con los requisitos mnimos del mandamus a los que se refiere su
precedente constitucional vinculante (caso Maximiliano Villanueva Valverde) y confirma la improcedencia in limine de la demanda.
EXP. N 03373-2008-PC/TC-HUAURA
CARLOS ENRIQUE LANEGRA SNCHEZ
VISTO
por don Carlos Enrique Lanegra Snchez contra
la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Huaura, de fojas 34, su fecha 4 de
junio de 2008, que declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 29 de febrero de 2008 el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la
350
Municipalidad Provincial de Huaura y otros, a

fin de que la autoridad edil cumpla con lo dispuesto por el artculo 154 de la Ley N 27444, del
Procedimiento Administrativo General; y en consecuencia le permita el empleo de formularios de
libre reproduccin y distribucin gratuita en los
diferentes trmites que viene realizando en dicha
instancia.
2. Que segn se aprecia de fojas 10 a 11 de autos,
el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de
Huaura mediante resolucin de fecha 9 de marzo
de 2008 rechaz liminarmente la demanda, declarndola improcedente, considerando que la
norma cuyo cumplimiento se pretende, el artculo 154 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, carece de un mandamus a ser cumplido, requisito indispensable para la procedencia de la demanda.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
3. Que, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, mediante resolucin de fecha 4
de junio de 2008 [fojas 34 a 37 de autos], confirm la apelada por los mismos fundamentos.
4. Que la presente demanda cumple con el requisito especial de procedencia establecido por el
artculo 69 del Cdigo Procesal Constitucional,
por cuanto obra, a fojas 3, la carta notarial de fecha 7 de febrero de 2008, en virtud de la cual el
demandante exige a la entidad edil emplazada el
cumplimiento del artculo 154 de la Ley N 27444,
sin que, a la fecha de interposicin de la demanda, 29 de febrero de 2008, obtuviera respuesta
alguna.
5. Que el artculo 154 de la Ley N 27444 establece lo siguiente:
Artculo 154.- Empleo de formularios
154.1 Las entidades disponen el empleo de formularios de libre reproduccin y distribucin gratuita, mediante los cuales los administrados, o algn servidor a su pedido, completando datos o marcando alternativas planteadas proporcionan la informacin usual que estima suficiente, sin
necesidad de otro documento de presentacin. Particularmente se emplea cuando
los administrados deben suministrar informacin para cumplir exigencias legales y
en los procedimientos de aprobacin automtica.

154.2 Tambin son utilizados cuando las autoridades deban resolver una serie numerosa
de expedientes homogneos, as como para
las actuaciones y resoluciones recurrentes,
que sean autorizadas previamente.
6. Que de acuerdo a lo establecido por este Colegiado en la STC N 7974-2005-PC, especficamente en el fundamento 7, la norma cuyo cumplimiento se pretende, el artculo 154 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, tan
solo se limita a fijar un sistema para el empleo
de formularios cuando los administrados suministren informacin, sin que ello configure mandato alguno, por lo que la norma carece de mandamus, requisito indispensable para la procedencia de la demanda. En consecuencia, debe desestimarse la presente demanda.
RESUELVE
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
Al demandarse el cumplimiento de lo contenido en una norma legal, el tribunal analiza si esta

cumple con los requisitos mnimos para su exigencia a travs de este proceso.
Las causales de improcedencia del proceso de cumplimiento
El juez constitucional est facultado para calificar las demandas al momento de recibir una
demanda; es decir, para verificar que estas cumplen los requisitos de procedencia. Para el proceso de cumplimiento, los operadores del Derecho deben estar especialmente atentos, pues adems de las causales establecidas en el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, tambin
tenemos las del artculo 70, as como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (ms especficamente, el precedente constitucional vinculante, dictado conforme a sus facultades en el artculo VII del Ttulo Preliminar del mencionado cuerpo legal)1.
Artculo VII.- Precedente: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo ().
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CETA
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TRIBUTARIA
Nuevas reglas del proceso de cumplimiento. Requisitos del mandamus

De ese modo, en la sentencia dictada en el Expediente N 00168-2005-PC/TC el Tribunal Constitucional emite un precedente constitucional vinculante conocido como caso Maximiliano Villanueva Valverde. La relevancia de este proceso radica en que con ese precedente el alto Colegiado Constitucional establece criterios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento y
requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a travs
de dicho proceso, tems que deben ser tomados en cuenta al momento de incoar una demanda de
este tipo pues, de lo contrario, ser declarada improcedente.
Es decir, ya no basta con acreditar la renuencia del funcionario o autoridad pblica mediante el
documento de fecha cierta, donde se exija a la autoridad el cumplimiento de la norma legal
segn lo ordena el artculo 69 del Cdigo Procesal Constitucional como requisito especial de la
demanda. Ms bien, a partir de la emisin del mencionado precedente constitucional vinculante,
para la procedencia del proceso de cumplimiento debe tenerse en cuenta las caractersticas
mnimas comunes sealadas all y, de no reunirse estas, la va del proceso de cumplimiento no
ser la idnea. Esto viene como una carga ms a considerar, adems de los supuestos de improcedencia ya contemplados en los artculos 5 y 70 del Cdigo Procesal Constitucional.
De la conocida sentencia vemos que para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin
del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, el mandato contenido en aquellos deber contar con los siguientes requisitos mnimos comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o
del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional. Excepcionalmente podr tratarse de un mandato condicional, siempre y
cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
El caso de los formularios
Dentro de los requisitos que el mandamus debe satisfacer a efectos de su cumplimiento a travs
del presente proceso se encuentra, en particular, el que sea un mandato cierto y claro y de
ineludible y obligatorio cumplimiento.
Ser un mandato cierto y claro, significa que no debe deducirse, sino que fluya claramente de la
norma legal o del acto administrativo del cual se exige el cumplimiento que beneficia al recurrente. Sin embargo, para el caso de la exigencia del cumplimiento de una norma legal que
contiene disposiciones generales en la mayora de los casos se requiere de interpretacin y
evaluacin de ciertos presupuestos para que se puedan dar, lo cual no configura un mandamus
cierto y claro.
Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, se refiere al hecho de que la norma legal o el acto
administrativo cuyo cumplimiento se exige, tenga la virtualidad suficiente para constituirse en
mandamus para la autoridad o funcionario pblico y, por ende, poder ser exigible a travs del
proceso de cumplimiento, dado que tiene validez legal.
352
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Si partimos de lo antedicho para comentar la presente resolucin, tenemos que se exige el cumplimiento del artculo 154 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444),
referido al empleo de formularios. Este dispositivo seala el uso de formularios para que los
administrados proporcionen informacin, por lo general para realizar trmites de aprobacin
automtica, sin embargo, de ello no podemos verificar que se configure como un mandato en los
trminos de exigibilidad, reclamable en un proceso de cumplimiento.
BIBLIOGRAFA
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Fondo

de Desarrollo Editorial Universidad de Lima. Tomo I, Lima, 1998.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima,
2004.
TITO PUCA, Yolanda Soledad. La proteccin indirecta del derecho a la salud a travs
del proceso de cumplimiento. En: Gaceta Constitucional. Tomo 8, Lima, agosto, 2008.
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El amparo no es la va idnea para resolver

cuestionamientos dentro del proceso de cobranza
coactiva, pues existe un proceso regulado por ley
Caso: Mauro Vctor Ames Enciso
SUMILLA
En la presente resolucin, la demanda es rechazada en aplicacin del artculo 5.2 del CPConst., pues el Tribunal Constitucional estima que existe un
proceso especfico e idneo para la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva que conlleva el levantamiento de las medidas cautelares,
que es lo que se pretende en la demanda. En tal sentido se verifica que
existe otra va igualmente satisfactoria para la proteccin de los derechos
del recurrente.
EXP. N 02481-2008-PA/TC-JUNN
MAURO VCTOR AMES ENCISO
VISTO
por don Mauro Vctor Ames Enciso contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia
de Junn, que declar improcedente la demanda
de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 15 de marzo de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra el
Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Provincial de Huancayo, por haber dispuesto la clausura de su local comercial, mediante Resolucin
N 01, de fecha 2 de marzo de 2006, como medida
cautelar previa en el Expediente 005-2006-EJCMCP; desconociendo la existencia de un medio
impugnatorio pendiente de resolucin interpuesto
354
contra la sancin contenida en la Resolucin Gerencial N 1337-05-MPH/GDEyT. Seala, adems, que esto deviene en la vulneracin de sus
derechos constitucionales a la libertad de trabajo,
al debido procedimiento administrativo, a la libertad de empresa, de defensa, y a no ser discriminado.
2. Que, segn se aprecia de fojas 150 a 152 de
autos, el Segundo Juzgado Especializado en lo
Civil de Huancayo, considerando que la agresin
devino en irreparable al haberse llevado a cabo la
clausura del local comercial, declar fundada la
demanda conforme al artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, por la vulneracin del derecho constitucional al debido proceso.
3. Que, por su parte, la Primera Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Junn declar nula
dicha sentencia [fojas 225 a 227 de autos], por
cuanto no hubo pronunciamiento respecto de la
excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa deducida por la emplazada.
4. Que, mediante sentencia obrante de fojas 238
a 244, el Segundo Juzgado Especializado en lo
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Civil de Huancayo, en nuevo pronunciamiento,
declar infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e infundada la
demanda, considerando que la Municipalidad Provincial de Huancayo sujet su actuacin al artculo 13, numeral 7, de la Ley N 26979, del Procedimiento de Ejecucin Coactiva.
5. Que la recurrida revoc la apelada y, reformndola, declar improcedente la demanda [fojas 297
a 300 de autos], considerando que la Municipalidad Provincial de Huancayo actu en ejercicio de
la facultad conferida por el artculo 49 de la Ley
N 27972, Orgnica de Municipalidades.
6. Que, segn prev el artculo 23, numerales 3 y
4, de la Ley N 26979, del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, modificada por la Ley N 28165,
los procedimientos de ejecucin coactiva son susceptibles de revisin judicial a travs de la va
contencioso-administrativa, bastando la sola presentacin de la demanda para suspender automticamente su tramitacin. Adems, debe tenerse
en cuenta que, de acuerdo al artculo 16, numeral
5, de la norma citada, la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva conlleva el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran
trabado.
7. Que en el caso de autos, la pretensin del demandante est dirigida a que se suspenda el procedimiento de ejecucin coactiva seguido en su
contra por la Municipalidad Provincial de Huancayo, por medio del cual se llev a cabo la ejecucin de la Resolucin Gerencial N 1337-05MPH/GDEyT, de fecha 29 de diciembre de 2005.
En consecuencia, teniendo expedita una va procedimental especfica, como es la contenciosoadministrativa, conforme lo prev el artculo 5,
inciso 2), de Cdigo Procesal Constitucional, la
presente demanda deviene en improcedente.
8. Que, finalmente, conforme fuera establecido

en la STC N 0015-2005-PI, cabe sealar que el
hecho de que los gobiernos locales cuenten con
autonoma poltica, administrativa y econmica
en el mbito de su competencia, no implica que
se encuentren desvinculados del resto del ordenamiento jurdico sino que, por el contrario, deben ejercer dichos niveles de autonoma dentro
del marco del mismo, como entes integrantes de
la unidad sistemtica que es el Estado, de conformidad con el artculo 43 de la Constitucin. As,
tal como lo seala el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, los gobiernos locales se encuentran
sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitucin
Poltica del Per, regulan las actividades y el funcionamiento del Sector Pblico, siendo la Ley
N 26979, del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, una de ellas.
De otro lado, este Tribunal ha dejado establecido
que los procedimientos de ejecucin coactiva deben ser realizados con estricto respeto a los derechos fundamentales de los administrados, en especial de las garantas del debido proceso (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), as como las
disposiciones contenidas en la ley especial sobre
la materia Ley N 26979.
RESUELVE
ETO CRUZ
COMENTARIO
Es sorprendente darse cuenta que el demandante, luego de muchos aos, recibi dos sentencias de primera instancia, dos de segunda y finalmente una resolucin de improcedencia del
Tribunal Constitucional. En conclusin, obtuvo una resolucin desestimatoria final de su proceso de amparo.
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ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Como veremos en las lneas que siguen, tal vez un mejor manejo de las causales de improcedencia (artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional1) hubieran permitido que evite el innecesario
paso por sede constitucional y recurrir de inmediato al proceso contencioso-administrativo.
Los gobiernos locales y la autonoma municipal
El municipio es uno de los primeros niveles de gobierno, que cuenta con rganos de gobierno
elegidos por la comunidad y cuya finalidad principal es el prestar servicios a esta. En ese sentido, goza de autonoma municipal para desarrollar sus tareas, la misma que es reconocida y
garantizada por el Estado.
La autonoma de las municipalidades se encuentra prevista en los artculos 194 y 195, incisos 3
y 4 de la Constitucin. Asimismo, la Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N 27783), en su
artculo 8, define la autonoma como () el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus
tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y
gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La
autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas.
Por su parte, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley
N 27972) seala que la autonoma que la Constitucin Poltica del Per consagra en favor de
las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de
administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico.
Como se sabe, la mencionada Ley de Bases de la Descentralizacin ha desarrollado el contenido
de los mbitos de esta autonoma: autonoma poltica, que consiste en la facultad de adoptar y
concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus
normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son
inherentes; autonoma administrativa, que viene a ser la facultad de organizarse internamente,
determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad; y, la autonoma econmica, que consiste en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios
y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del
Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho de percibir
los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias.
Los procesos de ejecucin coactiva y su ley
El procedimiento de ejecucin coactiva nace como una manifestacin de la autotutela de la
administracin, en el sentido en que es el procedimiento que utilizan las entidades de la Administracin Pblica para hacer efectivo el acto administrativo que estas emiten frente a los administrados. El Tribunal Constitucional, en cuanto a este instituto, ha sealado en el fundamento 4 de
la sentencia 0774-1999-AA/TC que (...) el procedimiento de ejecucin coactiva es la facultad
que tienen algunas entidades de la Administracin Pblica para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administracin, es decir, [que] las obligaciones exigibles deben
provenir de materias propias de las funciones que cada entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para cada Administracin, o sea, siempre dentro de
un marco normativo (...).
356

Artculo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando:
(...)
5. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado
o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Recordemos que la STC Exp. N 007-2001-AI/TC, se dio por una demanda contra las modificatorias introducidas por la Ley N 28165 a la Ley de Ejecucin Coactiva (Ley N 26979),: dicha
ley modificatoria buscaba frenar los abusos del Servicio de Administracin Tributaria (SAT) de
la Municipalidad Metropolitana.
Precisamente, el Alcalde de Lima present esa demanda de inconstitucionalidad entre otros
contra el numeral 23.3 de la Ley de Ejecucin Coactiva, el mismo que ahora permite la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva con la simple presentacin de la demanda contencioso-administrativa de revisin judicial del procedimiento coactivo.
Otra va especfica e igualmente satisfactoria
Como puede verse del caso en comentario, la demanda resulta improcedente, pues el artculo 23,
numerales 3 y 4 de la Ley N 26979, Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, modificada
por la Ley N 28165, prev la revisin judicial a travs de la va contencioso-administrativa,
bastando la sola presentacin de la demanda para suspender automticamente un proceso coactivo en trmite, y del artculo 16, numeral 5 tenemos que es posible la suspensin del procedimiento y el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en l. As, visto el contenido de
estas dos disposiciones, resultan tener identidad con el petitorio contenido en la presente demanda de amparo.
Entonces, de la aplicacin de dicha norma, se suspende la tramitacin del procedimiento de
ejecucin coactiva y de ese modo se evita que la Administracin ejecute el patrimonio del administrado, situacin que garantiza la efectividad de las decisiones del Poder Judicial. Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisin judicial del procedimiento no
seran efectivas si la Administracin ejecut coactivamente el cumplimiento de una obligacin
antes de conocer el pronunciamiento en sede judicial sobre la actuacin de la Administracin
Pblica o sobre la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para la iniciacin y el
trmite del procedimiento de ejecucin coactiva (STC Exp. N 007-2001-AI/TC. f. j. 19). Entonces, al existir dicho camino para la proteccin de los derechos del demandante, resulta de aplicacin el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda tuvo que ser
declarada improcedente.
BIBLIOGRAFA
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. El amparo como proceso residual en el Cdigo

Procesal Constitucional Peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2007.
GODOS RZURI, Vctor. Derecho Municipal. Idemsa, 2002.
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ADMINISTRA
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TRIBUTARIA
La medida de embargo no exonera per se del

agotamiento de la va previa
Embargo en forma de intervencin en informacin
no genera un dao irreparable
Caso: Javier Jaime Guzmn Cortez
SUMILLA
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda en aplicacin del artculo 5, inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional (exigencia del agotamiento de la va previa), dado que, si bien se trata de una
medida de ejecucin inmediata (embargo en forma de intervencin en informacin), el colegiado considera que esta forma de embargo no se enmarca dentro de las excepciones al agotamiento de la va previa contenidas en el artculo 46 del mismo cuerpo legal, dada su naturaleza, pues
solo se dicta para recabar informacin y no coloca al demandante en
una situacin de irreparabilidad.
EXP. N 02447-2008-PA/TC-AMAZONAS
JAVIER JAIME GUZMN CORTEZ
VISTO
por don Javier Jaime Guzmn Cortez contra la
sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Amazonas, que declar improcedente la
demanda de autos; y
ATENDIENDO A
1. Que el recurrente interpone demanda de amparo, en su calidad de Director Ejecutivo de la Red
de Salud de Bagua, contra la Oficina de Cobranza
Coactiva de la Sunat-Lambayeque, a fin de que se
reponga las cosas al estado anterior al dictado de
la Resolucin Coactiva N 0710070014819, del 16
de julio de 2007. El demandante alega que tal Resolucin viola el derecho fundamental a la salud
358
de las personas residentes en la Provincia de Bagua-Amazonas, por cuanto el derecho crediticio

de la emplazada no puede postergar el derecho a
la salud (folios 16-17).
2. Que de acuerdo con el artculo 46 del Cdigo
Procesal Constitucional la exigibilidad del agotamiento de la va previa en el proceso constitucional de amparo admite determinadas excepciones cuando: 1) [U]na resolucin, que no sea la
ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable; 3) La va
previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se
resuelve la va previa en los plazos fijados para
su resolucin.
3. Que, en ese sentido, la aplicacin del artculo
5.4 del mencionado Cdigo no puede hacerse
sin analizar, previamente, los supuestos que eximen al demandante de agotar la va previa. En el
caso concreto, el que el demandante est exento
o no de agotar la va previa pasa por evaluar el
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
contenido de la Resolucin Coactiva N
0710070014819, que obra en el folio 13 del expediente. A juicio del Tribunal Constitucional, en la
medida que dicha Resolucin dispone que se trabe embargo en forma de intervencin en informacin, el demandante no est exento de agotar
la va previa.
4. Que ello es as en la medida que esta forma de
embargo, prevista en el artculo 118.a.1 del Cdigo Tributario, tiene como finalidad que la administracin tributaria recabe informacin relacionada con las actividades econmicas del administrado. Lo cual se condice con la Resolucin
Coactiva antes mencionada, al disponer que el
demandante remita: copia de las 5 ltimas facturas emitidas de venta, copia de las 5 ltimas
facturas de compra, relacin de los 10 principales clientes (RUC), relacin de los 10 principales
proveedores (RUC), relacin de entidades bancarias con las que trabaja.
5. Que, en consecuencia, dado que la Resolucin

cuestionada, a juicio de este Colegiado, no pone
el derecho fundamental invocado en una situacin de irreparabilidad (artculo 46.2 del Cdigo
Procesal Constitucional), el demandante no est
exento de agotar la va previa; por lo que la demanda debe ser desestimada por improcedente,
de conformidad con el artculo 5.4 del Cdigo
Procesal Constitucional.
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos.
ETO CRUZ
COMENTARIO
La presente resolucin resuelve una demanda de amparo contra una resolucin coactiva que
dispone que se trabe embargo en forma de intervencin en informacin. Por ello, antes de
ingresar al fondo del asunto, el Tribunal Constitucional consider necesario establecer si el
demandante estaba exento o no de agotar la va previa administrativa.
Causales de improcedencia
El Cdigo Procesal Constitucional faculta al juez para que en el proceso de calificacin de la
demanda pueda declarar su improcedencia liminar. Las causales para ello estn establecidas en
el artculo 5 del mencionado texto legal. As, en su inciso 4 se seala que no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos
por este cdigo y en el proceso de hbeas corpus.
Este inciso nos remite adems al artculo 46 del mismo cuerpo normativo, pues all se sealan
las excepciones al agotamiento de las vas previas. Respecto a ello, como bien se ha citado, el
propio tribunal fundamenta la necesidad de agotar la va previa (no solo administrativa, sino
tambin la privada).
Ello puede apreciarse en la STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, donde el colegiado precis que la
exigencia de agotar la va administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos, a
efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa
va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos (f. j. 1). Es decir, se
trata de dar a la Administracin Pblica la posibilidad de revisar decisiones, subsanar errores
y promover su autocontrol jerrquico de lo actuado por sus instancias inferiores, reforzar la
presuncin de legitimidad de los actos administrativos, para que no llegue al cuestionamiento
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TRIBUTARIA
judicial, actos irreflexivos o inmaduros; y limitar la promocin de acciones judiciales precipitadas

contra el Estado1.
Excepciones al agotamiento de la va previa
Ahora bien, si analizamos las excepciones al agotamiento de las vas previas contenidas en el
artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional, vemos que existen cuatro supuestos que nos
eximen de agotar este camino previo.
1. Si una resolucin, que no es la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse
el plazo para que quede consentida.
2. Si por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable.
3. Si la va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado.
4. Si no se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.
En atencin a ello, para el caso concreto, el Tribunal Constitucional consider necesario examinar si el demandante se encontraba inmerso en la excepcin contenida en el inciso 2 (irreparabilidad del dao) pues la resolucin cuestionada dispona que se trabe embargo en forma de
intervencin en informacin.
Al respecto, como bien seala Castillo Crdova, lo que pide la ley es un supuesto de posibilidad y no de certeza respecto de que el trnsito de la va previa ocasione un dao irreparable.
Para el colegiado constitucional2 la exigencia del agotamiento de las vas previas debe ser interpretada de manera restrictiva, en la medida que constituye un obstculo al ejercicio de los derechos fundamentales, en concreto, al derecho de acceso a la jurisdiccin. Eso significa que dicha
exigencia no puede derivar en un formalismo intil que impida la justiciabilidad de la Administracin, por lo que al evaluar los casos concretos debe aplicarse criterios flexibles (pro homine,
pro actione).
Asimismo, esta regla debe aplicarse dentro de los cnones constitucionales, vinculndose a exigencias propias de la Administracin, como la de asegurar un debido proceso a los administrados. Para el caso concreto, el tribunal analiz si el agotamiento de la va administrativa por
parte del demandante va a generar un perjuicio irreparable y cul sera este. Al respecto, si
presentara una excepcin de no agotamiento de la va administrativa, la carga de la prueba
recae en el demandante, quien debe probar que agot la va previa o que se encuentra incurso en
alguna de las causales que lo exoneran de tener que agotarla.
Existe irreparabilidad de un embargo en forma de intervencin en informacin?
Con lo anotado, en el caso comentado se analiza si el mentado perjuicio es o no un perjuicio
irreparable; es decir, si al trabarse embargo en forma de intervencin en informacin, cuando se
solicita copia de las cinco ltimas facturas emitidas de venta, copia de las cinco ltimas facturas de compra, relacin de los diez principales clientes (RUC), relacin de los diez principales
proveedores (RUC), relacin de entidades bancarias con las que trabaja, el accionante queda
efectivamente privado de proteccin si se le negase el acceso a la va del amparo.
1
2
360
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N 27444. Lima, Gaceta
Jurdica, 2004, p. 578.
STC Exp. N 03778-2004-AA/TC ff. jj. 11-14.
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Ante ello, debe tenerse en cuenta que el embargo en forma de intervencin tiene varias modalidades: en recaudacin, en informacin y en administracin de bienes, siendo que el embargo en
forma de intervencin en informacin consiste en el nombramiento, por parte del ejecutor, de
uno o varios interventores-informadores para que en un plazo determinado recaben informacin
y verifiquen el movimiento econmico del deudor y su situacin patrimonial con el fin de hacer
efectiva la cobranza de una deuda; al respecto, no parece que estos hechos dejen al demandante
en un estado de privacin de proteccin si agota la va administrativa.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II,

Palestra, Lima, 2006.
GRAU QUINTEROS, Miguel. El agravio irreparable como presupuesto de procedencia

del proceso de amparo. En: Actualidad Jurdica. N 153, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de
2006, pp. 156-162.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo

General. Ley N 27444. Lima, Gaceta Jurdica, 2004.
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El comiso de bienes debidamente regulado

por ley no constituye vulneracin
de derechos fundamentales

Caso: Alimentos del Per S.A.C.
SUMILLA
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda contra el comiso de bienes, debido a inexactitudes en la gua de remisin. La sentencia deniega lo pretendido, pues del expediente no se desprende que haya
sido realizada por persona no atribuida con facultades para ello, asimismo, porque dicha sancin se encuentra regulada en el Cdigo Tributario.
EXP. N 05411-2007-PA/TC-SAN MARTN

ALIMENTOS DEL PER S.A.C.
En Lima, a 1 de octubre de 2008, la Sala Primera
del Tribunal Constitucional, integrada por los
Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
Alimentos del Per S.A.C., debidamente representada por Luis Alberto Saravia Ponce, contra la sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada
de la Provincia de San Martn-Tarapoto de la Corte
Superior de Justicia de San Martn, su fecha 7 de
setiembre de 2007, de fojas 135, que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de febrero de 2007, la recurrente
interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin
362
Tributaria-Intendencia de Aduanas de Tarapoto

y la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, solicitando que se declare la
nulidad del acta de comiso N 180-060-00002263, de fecha 27 de setiembre de 2006, y del acta
de incautacin N 271-2006-0300-000174, de
fecha 22 de diciembre de 2006. Manifiesta que
se le han vulnerando sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la presuncin de inocencia,
puesto que fue un Agente de Aduanas quien procedi con el comiso de la mercadera de su propiedad que estaba siendo transportada, a pesar
de no tener competencia para ello.
La Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria-Oficina Zonal de San Martn aduce la
excepcin de prescripcin y, contestando la demanda argumenta que fue un agente de su oficina quien determin el comiso de la mercadera
debido a que detect incongruencias en la gua
de remisin. Asimismo, indica que, luego del comiso, la mercadera fue puesta a disposicin de la
Intendencia de Aduanas de Tarapoto, la que procedi a incautarla con la finalidad de que determine la posible comisin de un delito aduanero.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La Intendencia de Aduanas de Tarapoto contesta
la demanda sealando que la incautacin efectuada el da 22 de diciembre del 2006 fue realizada de
conformidad con las normas que delimitan sus funciones, ya que debe ponderar la posible configuracin del delito de contrabando.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Tarapoto, con fecha 23 de marzo de 2007, declara infundada la excepcin propuesta e infundada la
demanda interpuesta. Considera que las acciones de la Administracin han sido emitidas dentro las prerrogativas otorgadas por ley, por lo que
no advierte violacin al debido proceso administrativo.
La recurrida confirm la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En primer lugar, es necesario expresar que en
el presente caso no cabe invocar la regla de agotamiento de las vas previas prevista en el artculo
45 del Cdigo Procesal Constitucional, puesto
que tratndose en este caso de una incautacin
de material perecible (350 sacos de azcar rubia de procedencia extranjera), resulta de aplicacin lo estipulado en el artculo 46, inciso 2,
del Cdigo Procesal Constitucional, lo que torna innecesario el trmite administrativo previo.
2. En lo que respecta al petitorio, la actora pretende que se declare la nulidad del acta de comiso N 180-060-0000226-3, de fecha 27 de setiembre de 2006, y del acta de incautacin N 271-20060300-000174, de fecha 22 de diciembre de 2006,
por medio de las cuales la Administracin comis y luego incaut la mercadera que estaba
siendo transportada a la ciudad de Tarapoto.
3. Afirma la demandante que el comiso fue realizado por un funcionario de Aduanas debido a infracciones que son pasibles de ser sancionadas
exclusivamente por la Oficina de Tributos Internos de la Sunat. As, la autoridad competente para
efectuar el comiso debido a la omisin de llevar
una gua de remisin vlida era la Unidad de Tributos Internos de la Sunat. Seala, adems que el
que la gua de remisin no coincida con la realidad es una falta atribuible al transportista y no a
la empresa propietaria de la mercadera.
4. Debe expresarse que desde la expedicin del
Decreto Supremo 061-2002-PCM, publicado en
GACET
CETA
el diario oficial El Peruano, el 12 de julio de 2002,

la Sunat ha absorbido las funciones, facultades y
atribuciones de la Superintendencia Nacional de
Aduanas.
Por su parte, el artculo 50 del Cdigo Tributario
dispone que la Sunat es competente para la administracin de tributos internos y los derechos arancelarios. De otro lado, a tenor de los artculos 174,
inciso 9, y de los artculos 180 al 184 del Cdigo
Tributario, la Sunat se encuentra facultada para
comisar bienes cuando se haya detectado infraccin tributaria.
5. Sobre lo alegado por la demandante, debe precisarse que no obra en autos material probatorio
que acredite que efectivamente fueron agentes
de Aduanas los que efectuaron el comiso de su
mercadera. Por el contrario, se observa a folios
23 que el Jefe de la Oficina Zonal San Martn
de la Sunat comunica que la mercadera comisada fue puesta a disposicin de la Intendencia
Aduanera de Tarapoto. Esto debe complementarse con el documento de fecha 19 de diciembre de 2006 (folios 44) por el que la misma oficina pone a disposicin del Intendente de Aduanas de Tarapoto la mercadera comisada, la misma que es incautada a fin de que se verifique la
existencia de la comisin de delito y/o infraccin tipificada en la Ley de Delitos Aduaneros.
A raz de ello, la Intendencia de Aduanas de
Tarapoto emite el Acta de incautacin N 2712006-0300-0000174.
6. Es decir, el comiso fue realizado el 27 de setiembre de 2006 por los agentes del control mvil de la Oficina Zonal de Tributos internos de
la Sunat debido a las incongruencias que apreciaron en la gua de remisin. Posteriormente,
con fecha 22 de diciembre de 2006, la mercadera comisada fue enviada a la Intendencia de
Aduanas de Tarapoto a fin de que se investigue
la posible ocurrencia de un delito aduanero, debido a las caractersticas que mostraba el producto comisado. Se infiere de lo expuesto, entonces, que no fueron representantes de Aduanas quienes efectuaron el comiso, sino representantes de la Sunat-Oficina Zonal de San Martn.
7. La actora tambin ha alegado que la responsabilidad derivada de las inexactitudes observadas
en la gua de remisin recaa en el transportista y
no en el dueo del producto. Tal argumentacin
contrasta con lo establecido en el artculo 174,
363
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inciso 9, del Cdigo Tributario, en donde se sanciona la remisin de bienes con documentos que
no renan los requisitos y caractersticas para ser
considerados como gua de remisin.
demandante ha afirmado que fue debido a sus

propios intereses que orden el traslado de su
mercadera, sin contar con una gua de remisin
vlida.
8. Claramente la responsabilidad recae en este

caso sobre el dueo de la mercadera. Y es que
como se aprecia de folios 13 y 14, la gua de remisin adolece de una serie de inexactitudes en
cuanto el destino al cual se diriga la carga y sobre los volmenes de carga transportados, adems de no mostrar comprobantes de pago, tal
como lo debera hacer si es que la carga estaba
siendo trasladada por emisor itinerante de comprobante de pago. A mayor abundancia, la propia
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
ETO CRUZ
COMENTARIO
La demanda de este caso fue interpuesta para cuestionar el acto de comiso, debido a quin lo
efectu; en efecto, la empresa demandante alega que el acto fue realizado por un funcionario de
Aduanas que no estaba facultado para ello. Tambin refiere que dicha sancin de comiso y
posterior incautacin se debi a inexactitudes en la gua de remisin de su mercadera, siendo
que dicha responsabilidad no puede recaer en el dueo de los bienes, sino en el transportista que
la porta.
Sobre la infraccin y la facultad de comisar bienes
El artculo 174 del Cdigo Tributario seala cules son las infracciones relacionadas con la
obligacin de emitir, otorgar y exigir comprobantes de pago y/u otros documentos; as, seala
en su inciso 9 que constituye infraccin relacionada con la obligacin de emitir, otorgar y exigir
comprobantes de pago el remitir bienes con documentos que no renan los requisitos y caractersticas para ser considerados como comprobantes de pago, guas de remisin y/u otro documento que carezca de validez.
En concordancia con ello, en el artculo 184 del mismo cuerpo legal encontramos regulada la
sancin de comiso, sealndose que detectada la infraccin sancionable con comiso de acuerdo
con las tablas, se proceder a levantar un acta probatoria. La elaboracin del acta probatoria se
iniciar en el lugar de la intervencin o en el lugar en el cual quedarn depositados los bienes
comisados o en el lugar que, por razones climticas, de seguridad u otras, estime adecuado el
funcionario de la Sunat.
De all, fcilmente puede colegirse que el comiso de bienes es una sancin establecida por el
Cdigo Tributario, y no constituye per se un abuso de Derecho. En el caso de autos, la empresa
demandante de alguna manera admiti que la gua de remisin no contena datos exactos, sin
embargo, pretendi trasladar dicha responsabilidad al transportista de la mercadera, lo cual
revela que no se vulner ninguno de los derechos invocados. Al respecto, si bien es cierto que
toda persona debe ver protegidos sus derechos fundamentales, no lo es menos que el ejercicio
de estos derechos no es irrestricto, sino que est sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias
administrativas y/o legales. As, resulta claro apreciar que las entidades demandadas han actuado en uso de sus facultades, ms an si el comiso no se ha apreciado como una medida desproporcional ante un hecho que podra significar una infraccin a la ley tributaria y hasta incluso
364
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
un posible delito aduanero; es decir, lo que persigue el accionar de las entidades demandadas es
tutelar el inters pblico. En ese sentido, consideramos que las medidas adoptadas no se presentan como arbitrarias.
Reconocer una vulneracin de derechos
Un caso similar, pero con una decisin jurisdiccional diametralmente distinta pues la demanda
fue declara fundada lo encontramos en la STC Exp. N 270-2003-AA/TC. En dicho expediente,
merituados los argumentos de las partes as como las instrumentales obrantes, el tribunal consider que el petitorio resultaba legtimo en trminos constitucionales por las siguientes razones:
a) en la Gua de Remisin N 003-149 aparecen cumplidos en su totalidad los requisitos exigidos
en el Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por Resolucin de Superintendencia
N 918-97/SUNAT, inclusive los sealados expresamente en los numerales 2.6 y 2.10 de su artculo 17 (vale decir, el motivo del traslado y la direccin del punto de partida, los que habran
motivado el comiso); b) la demandada no precis cules fueron los criterios utilizados para
determinar el cumplimiento o no de los requisitos exigidos conforme al citado Reglamento de
Comprobantes de Pago; en consecuencia, la demanda fue estimada, teniendo en cuenta que si un
documento como la gua de remisin demuestra claramente lo contrario a lo que se afirma para
sancionar, no puede aceptarse como vlido el ejercicio discrecionalmente ilimitado de la potestad sancionatoria ejercida.
As, en el caso mencionado s se comprob que al momento de la intervencin la gua de remisin
reuna los requisitos exigidos, quedando claro que la sancin impuesta careca de todo sustento,
lo que segn el colegiado constitucional no ocurri en el expediente objeto de comentario.
En tal sentido, es lgico que el resultado ambos procesos vare. En efecto, respecto al procedimiento administrativo aqu analizado, de todo lo actuado se aprecia que la incautacin y posterior comiso de los bienes se produjo en estricta observancia y aplicacin de las normas preestablecidas para dichas sanciones, dadas las inexactitudes contenidas en la gua de remisin, por lo
que no se configura una vulneracin de algn derecho constitucional.
BIBLIOGRAFA
ADRIN CORIPUNA, Javier. El debido proceso y su proteccin en sede administrativa.

Anlisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: Gaceta Constitucional.
N 1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, pp. 385-402.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de

justicia y debido proceso. Ara, Lima, 2003.
GACET
CETA
365
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
DERECHO ADMINISTRATIVO
1.
DIFERENTE NATURALEZA DEL PROCESO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO Y PENAL
() es posible que entre un proceso penal y uno administrativo se configure la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento exigida para el ne bis in idem, este Tribunal Constitucional
considera necesario dar cuenta de un aspecto esencial de este principio, consistente en que el
mismo informa la potestad sancionadora del Estado y, en tal sentido, lo que impide es la duplicidad de sanciones (vertiente material) o la duplicidad de procedimientos sancionatorios (vertiente procesal).
En este orden de ideas, este Tribunal advierte que el procedimiento administrativo seguido
antes del inicio del proceso penal tena por objeto el reclamo deducido por el recurrente ante el
corte del servicio y el cobro de consumo no registrado. En tal sentido, no se trata de un procedimiento sancionatorio, por lo que el inicio de otro procedimiento o proceso sobre la base de
los mismos hechos no puede estar proscrito en virtud del ne bis in idem.
2.
PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA
() este colegiado estima pertinente precisar que la Ley de Procedimiento de Ejecucin

coactiva seala, respecto del procedimiento de cobranza para las obligaciones tributarias de
los gobiernos locales (artculo 29), que: [e]l Procedimiento es iniciado por el Ejecutor mediante la notificacin al Obligado de la Resolucin de Ejecucin Coactiva, la que contiene un
mandato de cumplimiento de la obligacin exigible coactivamente, dentro del plazo de siete
(7) das hbiles de notificado, bajo apercibimiento de dictarse alguna medida cautelar.
STC Exp. N 00504-2008-PA/TC, f. j. 5
366
TENDENCIA
S DE JURISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A
TENDENCIAS
ADMINISTRA
TIVA
3.
NO SON ACTOS ADMINISTRATIVOS LAS COMUNICACIONES INFORMATIVAS DE COBRO DEL SAT
() A juicio del Tribunal Constitucional, en la medida que ambas [comunicaciones informativas] no constituyen propiamente actos administrativos, no resultan idneas para exigir el cobro de
determinados montos o deudas tributarias ().
Por tal motivo ninguna de dichas comunicaciones tiene la capacidad de constituirse en mecanismos efectivos de cobranza que supongan necesariamente, vencido un determinado periodo, el
inicio de un proceso de ejecucin coactiva con la correspondiente adopcin de medidas cautelares que pretendan asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, ya que para ello se
requiere de la resolucin correspondiente que cuente con requisitos tales como plazo para efectuar el pago, monto, detalle de la deuda, entre otros.
STC Exp. N 00504-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
4.
PROCEDIMIENTO DE PERMISO PARA EMBARCACIONES PESQUERAS DEBEN SER DILUCIDADOS EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
() el acto presuntamente lesivo est constituido por actos provenientes de las entidades demandadas, relacionadas con la tramitacin de la solicitud de permiso de pesca de la embarcacin
de los demandante. Ms an, el petitorio de la demanda est orientado a que se otorgue a los
recurrentes el permiso de pesca correspondiente, el cual est sujeto al cumplimiento de determinados requisitos legales y reglamentarios, cuya verificacin de su cumplimiento no puede ser
realizada a travs del proceso de amparo que por su propia naturaleza es de tutela de urgencia.
RTC Exp. N 02289-2008-PA/TC, f. j. 7
DERECHO TRIBUTARIO
1.
IMPUESTO TEMPORAL A LOS ACTIVOS NETOS (ITAN)
Aplicabilidad a las personas de tercera categora
Respecto al ITAN, se apunt que de conformidad con la ley de su creacin, este impuesto no
resulta aplicable a todos los sujetos perceptores de tercera categora ya que contempla una serie
de excepciones y adems de ese universo de contribuyentes, una vez deducidas las depreciaciones
y amortizaciones de ley, solo resultara aplicable a los activos netos con el lmite establecido por
la escala progresiva acumulativa correspondiente.
STC Exp. N 02516-2008-PA/TC, f. j. 1
STC Exp. N 03609-2008-PA/TC, f. j. 1
STC Exp. N 03656-2008-PA/TC, f. j. 1
GACET
CETA
367
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
El patrimonio como fundamento del ITAN
() Se determin tambin que el ITAN era un impuesto al patrimonio, por cuanto toma como
manifestacin de capacidad contributiva los activos netos, es decir, la propiedad. Los impuestos
al patrimonio estn constituidos por los ingresos que obtiene el fisco al gravar el valor de los
bienes y derechos que constituyen la propiedad, as como su transferencia (ejemplo de ello son los
impuestos predial, de alcabala, vehicular, etc.). As se considera que el ITAN es un impuesto
autnomo que efectivamente grava activos netos como manifestacin de capacidad contributiva
no directamente relacionado con la renta.
STC Exp. N 02516-2008-PA/TC, f. j. 1
STC Exp. N 03609-2008-PA/TC, f. j. 1
STC Exp. N 03656-2008-PA/TC, f. j. 1
ITAN no es un anticipo del Impuesto a la Renta
El ITAN no se constituye como un pago a cuenta o anticipo del Impuesto a la Renta, puesto que
como ya se anot es un impuesto independiente. Cabe aclarar que, aunque se da libertad al legislador para imponer cargas al contribuyente, tambin es cierto que se ve limitado por una serie de
garantas y principios, los cuales en el caso del ITAN no han sido vulnerados.
STC Exp. N 02516-2008-PA/TC, f. j. 1
STC Exp. N 03609-2008-PA/TC, f. j. 1
STC Exp. N 03656-2008-PA/TC, f. j. 1
2. ARBITRIOS MUNICIPALES
No se excepta agotamiento de va previa por embargo en forma de

intervencin en informacin
[L]a aplicacin del artculo 5.4 del mencionado Cdigo [Procesal Constitucional] no puede hacerse sin analizar, previamente, los supuestos que eximen al demandante de agotar la va previa.
En el caso concreto, el que el demandante est exento o no de agotar la va previa pasa por evaluar
el contenido de la Resolucin Coactiva (). A juicio del Tribunal Constitucional, en la medida
que dicha Resolucin dispone que se trabe embargo en forma de intervencin en informacin, el
demandante no est exento de agotar la va previa.
RTC Exp. N 02447-2008-PA/TC, f. j. 3
Procedimiento de ejecucin coactiva es revisable en un proceso contencioso-administrativo
[S]egn prev el artculo 23, numerales 3 y 4, de la Ley N 26979, del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, modificada por la Ley N 28165, los procedimientos de ejecucin coactiva son
368
TENDENCIA
S DE JURISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A
TENDENCIAS
ADMINISTRA
TIVA
susceptibles de revisin judicial a travs de la va contencioso-administrativa, bastando la sola

presentacin de la demanda para suspender automticamente su tramitacin. Adems, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo al artculo 16, numeral 5, de la norma citada, la suspensin del
procedimiento de ejecucin coactiva conlleva el levantamiento de las medidas cautelares que se
hubieran trabado.
RTC Exp. N 02481-2008-PA/TC, f. j. 6
GACET
CETA
369
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La adopcin y (la inconstitucional)

prohibicin de
pluralidad de adoptantes
Ana Gabriela BOLVAR SEZ*
RESUMEN
Pese a que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos sealan la obligacin de garantizar y resguardar el inters superior de los
nios, y que la Constitucin establece una nocin amplia de familia que
no se restringe a la "matrimonial", nuestro Cdigo Civil contiene una restriccin exagerada para realizar adopciones, estableciendo que nadie
puede ser adoptado por ms de una persona salvo que sean cnyuges. La
tesis que la autora explica y defiende en este trabajo es dicha disposicin
es inconstitucional, y por ello en la prctica debe ser inaplicada.
I. INTRODUCCIN
Adoptar un nio o adolescente es asumir con

amor y compromiso la maternidad y la paternidad. Es una decisin muy importante que
establece un fuerte vnculo afectivo y legal con
el hijo o hija. El objetivo principal de la adopcin es darle al nio una familia, que respete
sus derechos y su integridad, es un encuentro
entre el nio, en su necesidad y los padres en
su deseo.
A partir de la dacin de la Convencin de los
Derechos del Nio de 1989, se consider a la
adopcin, como una medida de proteccin y
bienestar que permite a los nios, hurfanos o

abandonados, beneficiarse con una familia permanente, asumiendo la defensa del inters superior del nio a travs del principio de proteccin del mismo.
El principio de proteccin al menor se ha convertido en referencia obligatoria en cuanto a los
tratados internacionales se refiere, al tomarse
en cuenta una serie de prcticas con relacin a
la salvaguarda de los nios, quienes son parte
de demandas sobre alimentos, tenencia, rgimen de visitas, adopcin, secuestro y trfico internacional de menores, entre otras.
Abogada titulada por la Universidad de San Martn de Porres. Estudiante de la Maestra en Derecho de Civil en la Escuela de
Posgrado de la Universidad de San Martn de Porres.
GACET
CETA
373
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
En sus orgenes, la adopcin tuvo su razn de

ser en la necesidad de proseguir la estirpe familiar o por cuestiones sucesorias, pero que en
la actualidad, tal situacin ha evolucionado al
igual que otros conceptos como la globalizacin o la integracin.
como excepcin, la familia matrimonial compuesta por los cnyuges.
Es en este entender que la comunidad internacional, a travs de instrumentos como los Convenios internacionales, y los Estados mediante
su legislacin interna, se centran en la incorporacin de todo elemento que garantice y resguarde el inters del nio.
1. La Tesis de la Situacin Irregular.- Como

se ha podido establecer de los instrumentos
internacionales precitados, se refiere a la
proteccin que brindan los Estados a menores en situaciones de peligro y abandono, o que por razones de conformacin familiar se encuentren atravesando por acontecimientos anmalos, que hacen necesaria
la intervencin de la sociedad o del Estado.
Por la amplitud que posee la institucin de la

adopcin, para el presente trabajo se tratar
sobre el especfico tema de la prohibicin de la
pluralidad de adoptantes, tratada en el artculo
382 del Cdigo Civil, el cual dispone que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a menos que sean cnyuges.
Dicho artculo considera que solo los cnyuges
podrn solicitar la adopcin de menores, debiendo establecer el cuestionamiento sobre la
posibilidad de que dicho derecho se extienda a
los convivientes.
Siendo necesario plantear, a manera de hiptesis, si el contenido del artculo 382 del Cdigo
Civil es compatible con los postulados de la
Constitucin Poltica de 1993.
II. FUNDAMENTOS SEGN LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1979 Y NORMAS DE
RANGO CONSTITUCIONAL QUE JUSTIFICAN EL ARTCULO 382 DEL CDIGO
CIVIL
Al respecto, debemos indicar que el modelo de

familia que protege la Constitucin de 1979 es
la familia matrimonial, y en ese entendido, seran los cnyuges los nicos quienes podran
brindarle al menor una familia.
De la lectura del artculo 382 del Cdigo Civil
se desprende que la generalidad de adopciones
las llevan a cabo familias monoparentales y,
374
En este entender existen dos teoras1 que tienen

como objetivo la proteccin de los menores y
adolescentes, con el fin de que logren su desarrollo personal y sus capacidades:
La referida proteccin comprende a los

menores desde su concepcin a travs de
la madre durante el embarazo, luego al
menor ya nacido, extendindose la proteccin a su familia nuclear, conformada por
padres e hijos.
2. La Tesis de Proteccin Integral.- Es la posicin que ha adoptado las Naciones Unidas,
al considerar al menor ya no solo sujeto de
tutela sino tambin como sujeto de derechos,
reconocindole las libertades y desarrollo
equiparados a la de los adultos, de conformidad con lo sealado por los tratados de
Derechos Humanos.
Nuestra legislacin hasta la actualidad mantiene la postura de la Tesis de la Situacin Irregular, en donde se pretende tutelar la especial situacin de los menores abandonados, para cuyo
efecto es necesario buscarles una familia que
los acoja, siendo las ms solcitas las monoparentales, toda vez que la familias matrimoniales se preocupan pos sus propios hijos, salvo
aquellas que no puedan procrear.
El legislador civil para poder llegar a la redaccin del artculo 382, debi respetar ciertos
parmetros constitucionales que recibi, dentro de ellos tenemos:
Adopcin en Colombia, Educar.org, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.eaprender.org/node/2559.
ANLISIS Y CRTICA
El Estado protege al matrimonio y la familia, consecuentemente tanto el matrimonio como la familia se encuentran vinculados.
Cdigo Civil de 1984:
El Estado protege al
matrimonio y la familia,
consecuentemente tanto
el matrimonio como la familia se encuentran vinculados ... el matrimonio
en la Constitucin se
entiende como una institucin objeto de proteccin, mientras que
en el tratado precitado
se refiere a aquel como
un derecho.
El Constituyente de 1979, trat de manera vinculada a las

instituciones precitadas porque los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
ratificados por el Per a esa
fecha as lo exigan, por ejemplo la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos,
cuando hace referencia a que
los hombres y las mujeres en
edad nbil, tienen derecho a casarse y fundar
una familia, lo que significa que la familia se
funda con la base del matrimonio, debiendo ser
esta unin monogmica.
El matrimonio en la Constitucin se entiende

como una institucin objeto de proteccin,
mientras que en el tratado precitado se refiere a
aquel como un derecho.
Es con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que se dilucida tal situacin,
refirindose a que se reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y
de fundar una familia; es as que queda consagrado el fundamento del matrimonio monogmico y heterosexual.
El artculo 382 materia del presente trabajo, se ocupa de la prohibicin de la pluralidad de adoptantes, sealando que nadie puede ser
adoptado por ms de una persona,
a no ser por los cnyuges.
Normas Internacionales relacionadas con el Fundamento Constitucional de la Constitucin Poltica
de 1979:
Declaracin de Ginebra de 19242:
Naci como respuesta a lo que fue

el Holocausto de la Primera Guerra Mundial, consta de 7 puntos
referidos a los nios:
1. El nio debe ser protegido excluyendo toda
consideracin de raza, nacionalidad o
creencia.
2. El nio debe ser ayudado, respetando la integridad de la familia.
3. El nio debe ser colocado en condiciones
de desarrollarse de manera normal, fsica y
espiritualmente.
4. El nio hambriento debe ser alimentado, el
enfermo asistido, el retrasado debe ser estimulado, el extraviado debe ser conducido,
el extraviado y el abandonado deben ser
recogidos y socorridos.
Para el legislador de 1979 las uniones de hecho

no son generadoras de familia, solo de derechos patrimoniales, aqu solo se protege la familia matrimonial, extendindose la proteccin
a los cnyuges y a los hijos nacidos dentro del
matrimonio.
5. El nio debe recibir apoyo en poca de calamidad.
Normas Nacionales relacionadas al Fundamento Constitucional de Constitucin Poltica de

1979:
7. El nio debe ser educado y sus mejores cualidades deben ser puestas al servicio de sus
hermanos.
6. El nio debe ser dotado de medios con qu

ganarse la vida, debe ser protegido contra
la explotacin.
JIMNEZ GARCA, Joel Francisco. Derecho de los Nios, Cmara de Diputados LVIII Legislatura. 1 Edicin, Editorial Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, Ao 2000, p. 8, Acceso: 10/07/2008,
Disponible World Wide Web: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf
GACET
CETA
375

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Declaracin de los Derechos Humanos de

19483:
Proclamada por las Naciones Unidas, denominada Declaracin de los Derechos del Hombre,
la cual en su artculo 16 se refiere al matrimonio y, por ende, a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, siendo materia de proteccin de la sociedad y del Estado.
Declaracin de los Derechos del Nio de
19594:
Proclamada por las Naciones Unidas, en la cual
se seala que si bien es cierto la Declaracin de
Derechos Humanos establece que toda persona tiene los derechos y libertades enunciados
en ella sin distincin alguna de raza, color, sexo,
idioma, opinin poltica o cualquier otra ndole, origen nacional, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin; considera
que el nio por su falta de madurez fsica y
mental, necesita proteccin y cuidados especiales; aadiendo que la humanidad le debe al nio
lo mejor que pueda darle, enfocando el tema de
la familia en su Principio 6, cuando seala que
el nio, para el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad, necesita amor y comprensin y, siempre que sea posible, deber crecer
al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
de seguridad moral y material; agregando que,
la sociedad y las autoridades pblicas tendrn
la obligacin de cuidar especialmente a los nios sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 19765:
Aprobado por las Naciones Unidas en 1966 y
cuya entrada en vigencia fue en el ao de 1976;
3
4
5
6
7
376
trata en su artculo 23 sobre la familia, sealando en su numeral 1. que es elemento natural y

fundamental de la sociedad, teniendo derecho
a la proteccin por parte de la sociedad y del
Estado; asimismo, en su numeral 2 reconoce el
derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad
para ello.
De otro lado, en su artculo 24 numeral 1. dispone que todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo,
idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas
de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia, como de
la sociedad y del Estado.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 19766:
Aprobado por las Naciones Unidas en 1966 y
cuya entrada en vigencia fue en el ao de 1976,
se refiere a la familia en su artculo 10 numeral
1, sealando que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo concedrsele la ms amplia proteccin y asistencia posible, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin
de los hijos a su cargo.
Adems, en el numeral 3 del precitado artculo, se dispone que se deben adoptar medidas
especiales de proteccin y asistencia a favor de
todos los nios y adolescentes sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier
otra condicin.
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 19887:
Texto de la Declaracin, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm
Texto de la Declaracin, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/
25_sp.htm
Texto del Pacto, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/
a_ccpr_sp.htm
Texto del Pacto, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/
a_cescr_sp.htm
PLCIDO, Alex. Blog investigaciones y artculos jurdicos sobre Derecho de familia, de nios y adolescentes y de sucesiones.
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2008.
Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://blog.pucp.edu.pe/item/20346
ANLISIS Y CRTICA
Denominado Protocolo del Salvador, afirma en

su artculo 15.1 que toda persona tiene derecho
a constituir familia, lo que se ejercer de conformidad con las disposiciones de la legislacin
interna.
III. CONFRONTACIN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1979 CON LA ACTUAL
CONSTITUCIN DE 1993
Los parmetros constitucionales de la Carta

Magna de 1993, difieren de los contenidos en
la Constitucin de 1979, como sealo a continuacin:
El Estado protege a la familia y se promueve al
matrimonio, lo que significa que el matrimonio
y la familia se encuentran desvinculados.
La legislacin internacional en la actualidad
sostiene la postura de la Tesis de Proteccin
Integral, en donde, como lo dijimos anteriormente, se pretende que los menores no sean
solo sujetos de tutela sino tambin sujetos de
derechos.
El Constituyente de 1993 trat separadamente
tanto al matrimonio como a la familia8 porque,
si bien es cierto, la familia que se protege es la
que nace del matrimonio, ya no es la nica fuente para crear familia, las uniones de hecho son
consideradas como generadoras de familia,
poseen tanto efectos personales como patrimoniales, toda vez que dichas uniones se encuentran destinadas a cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio.
En este entender, la relacin constitutiva del
matrimonio y la unin de hecho se encuentra
vinculada a la posibilidad de generacin.
Es por ello que se desprende de lo previamente
sealado que, si para el legislador de 1993 no
solo el matrimonio genera familia sino tambin
la unin de hecho, entonces se puede afirmar que
tanto ambos cnyuges como ambos convivientes

se encontraran en la capacidad de adoptar.
Para el Cdigo Civil de 1984, la hiptesis es
imposible, toda vez que seala que puede existir adopcin por parte de convivientes, pero solo
de uno de ellos; en tanto que la unin de hecho
conformada por ambos convivientes y protegida por la Constitucin, genera familia y por tanto la opcin a que ambos convivientes puedan
solicitar adopcin.
Bajo el esquema de la Convencin de los Derechos de Nio, basada en la proteccin integral de los menores y adolescentes, a todo menor que se vea privado de su medio familiar, se
le debe dar un sustituto de este.
El artculo 20 de la Convencin prev que cuando el nio se encuentra privado de su medio
entorno, tiene derecho a una proteccin y ayuda especial por parte del Estado9 sobre todo en
una pronta solucin a buscar una familia sustituta, ya sea por la institucin de la adopcin o
ingreso a hogares sustitutos; y cuando se trate
de ser privado de su entorno familiar, se debe
tener presente la jerarqua de opciones, siendo
los familiares en primer orden y en segundo
orden la familia sustituta; as, en caso de que
el Estado sea quien deba suministrar la ayuda
y proteccin especial, en el caso de la adopcin, deber velar porque la eleccin de los
padres adoptantes sea en atencin al superior
inters del nio, y que este prime sobre cualquier otro inters; siendo el inters superior
del nio un instrumento jurdico que tiende a
asegurar el bienestar del nio en todos los aspectos de su vida.
Entonces bajo la figura del inters superior del
nio, ya no resulta acertada la opcin de la
adopcin por parte de unin monoparental,
toda vez que de acuerdo con los postulados de
la Convencin de Derechos del Nio, como por
PLCIDO, Alex. Modelo de Familia en la Constitucin de 1993. En: Blog investigaciones y artculos jurdicos sobre Derecho de
familia, de nios y adolescentes y de sucesiones. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008. Acceso: 10/07/2008,
Disponible World Wide Web: http://blog.pucp.edu.pe/item/20366
PLCIDO, Alex. El Inters Superior del Nio en la interpretacin del Tribunal Constitucional. En: Cuadernos Jurisprudenciales.
Material de Lectura Maestra Civil USMP.
GACET
CETA
377

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
ejemplo en su artculo 18, se dispone que los Estados garantizarn el reconocimiento de que
ambos padres tienen obligaciones comunes respecto de la
crianza y educacin del nio,
siendo su preocupacin fundamental su inters superior.
Por tanto, podemos

observar que no existe
compatibilidad entre la
norma contenida en el artculo 382 del Cdigo Civil y la Constitucin Poltica de 1993, siendo necesario aplicar el control
difuso, a efectos de lograr
... el reconocimiento del
derecho a adoptar como
convivientes.
La convencin se refiere a la
familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debiendo recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad.
Asimismo, reconoce que el nio, para el pleno

y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente
de felicidad, amor y comprensin.
Podemos apreciar con claridad meridiana que
en los enunciados de los documentos internacionales, pero sobre todo en la Convencin de
los Derechos del Nio, cuando se hace referencia a la familia, se entiende por ella a la que se
encuentra conformada por la unin de dos personas, hombre y mujer, independientemente del
vnculo que los una, siendo materia de proteccin constitucional; por ello, resulta incompatible con la prohibicin contenida en el artculo
382 del Cdigo Civil, en vista de que los postulados de los documentos internacionales establecen que para el desarrollo integral de los menores, en el caso de la adopcin, es necesario
que el Estado les otorgue un especial cuidado y
apoyo, otorgndoles una nueva familia que los
acoja y cuide de ellos; debiendo agregar que en
aplicacin a su inters superior, dicha familia
debe ser constituida por un padre y una madre,
con el fin de que pueda obtener un adecuado
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y
10
378
social, tal como lo dispone el

numeral 1. del artculo 27 de
la Convencin acotada.
La cuarta disposicin final y

Transitoria de la Constitucin
de 1993 establece que las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por el Per; en tal virtud, siendo la institucin de la adopcin una figura en donde se encuentra de por medio derechos reconocidos a los menores en documentos
internacionales, son de preferente aplicacin;
toda vez que de conformidad con el artculo 55
de la Constitucin vigente, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho nacional; debiendo agregar que conforme lo dispone el artculo 51 de la Carta
Magna, dispone que la Constitucin prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarqua, y as, sucesivamente.
Los derechos humanos consagrados en los tratados precitados, son normas jurdicas de aplicacin directa e inmediata10; es decir, que no
son meros derechos morales de naturaleza tica, a la cual se encuentran sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechos fundamentales de la Constitucin, sino que
son normas jurdicas vinculantes y de aplicacin obligatorias; la Constitucin peruana reconoce que los derechos humanos abarcan bienes jurdicos ms all de lo que positivamente
ella misma pueda haber consagrado en el texto
poltico; por ello, la proteccin y desarrollo de
los derechos fundamentales tambin hay que
encontrarlos en los tratados de derechos humanos y dems normas que incorporen los valores
LANDA, Csar. Revista Jurdica del Per. Ao XLVII N 16. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline.
gacetajuridica.com.pe/nlegales/Cd-Revista-Juridica-2007/CDJurdica.html
ANLISIS Y CRTICA
propios de la dignidad del hombre, que no deben estar al libre arbitrio de la interpretacin
del juez, sino en concordancia con una interpretacin judicial correcta, en el marco de los
tratados internacionales de los derechos humanos que el Per est obligado, internacional y
nacionalmente, a cumplir.
Por tanto, podemos observar que no existe compatibilidad entre la norma contenida en el artculo 382 del Cdigo Civil y la Constitucin
Poltica de 1993, siendo necesario aplicar el
control difuso, a efectos de lograr, que ante la
negativa de los magistrados de conceder la
adopcin de un menor a una pareja de convivientes, se pueda recurrir a una segunda instancia en aplicacin de los principios constitucionales y tratados internacionales, solicitando la no aplicacin del artculo 382 del Cdigo Civil y la aplicacin tanto de la Constitucin como de la Convencin a efectos de lograr el reconocimiento del derecho a adoptar
como convivientes.
En tal sentido, el juez deber prescindir de sus
principios (ideolgicos y otros) personales ms
o menos conservadores o liberales, de sus convicciones polticas, religiosas o educacionales,
su concepcin autoritaria o liberal del matrimonio, la familia, los hijos o su formacin, a la
hora de apreciar el inters del menor, y, declinando de tales opiniones subjetivas, decida de
acuerdo con los principios y valores preponderantes en el sistema constitucional y en la sociedad al momento en que ha de pronunciarse11.
Normas Nacionales relacionadas al Fundamento Constitucional de la Constitucin Poltica de 1993:
Cdigo de los Nios y Adolescentes del ao
2000:
11
12
El artculo II del Ttulo Preliminar seala que

el nio y el adolescente es sujeto de derechos y libertades y de proteccin especfica
El artculo VII del Ttulo Preliminar establece que la aplicacin de sus postulados
deber tener en cuenta los principios y las
disposiciones de la Constitucin Poltica del
Per y la Convencin sobre los Derechos
del Nio y los dems Convenios Internacionales ratificados por el Per.
El artculo IX del Ttulo Preliminar establece que en toda medida concerniente a un

menor que adopte el Estado, a travs de sus
poderes, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters
Superior del Nio y el Adolescente y el respeto a sus derechos.
El artculo 8 dispone que el nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer, y desarrollarse en el seno de su familia; aadiendo que el nio y el adolescente que carezcan de familia natural tienen el derecho a
crecer en un ambiente familiar adecuado;
siendo los padres quienes deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.
Normas Internacionales relacionadas al Fundamento Constitucional de la Constitucin

Poltica de 1993:
Convencin de los Derechos del Nio de
198912:
Suscrita en el seno de las Naciones Unidad, dispone en el numeral 1. de su artculo 20 que los
nios privados temporal o permanentemente de
su medio familiar o cuyo superior inters exija
que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la especial proteccin y asistencia del
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. El Inters del menor. Cit. En: BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Revista Jurdica del Per,
AO LIV N 55. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/nlegales/Cd-RevistaJuridica 2007/CDJurdica.html
Texto de la Convencin, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/
k2crc_sp.htm
GACET
CETA
379

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Estado, quienes debern garantizar mediante sus

leyes internas los mecanismos de proteccin y
defensa como el caso de la adopcin.
Asimismo, el artculo 21 de la norma acotada
seala que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopcin, cuidarn que el inters superior del nio sea la consideracin primordial.
IV. CONCLUSIONES
1. El fundamento de la Prohibicin de Pluralidad de Adoptantes contenido en el artculo

382 del Cdigo Civil, segn la Constitucin
Poltica del Per de 1979, se encuentra basado en la proteccin de la familia que se
origina con el matrimonio, as como la situacin irregular de los menores en estado
de abandono que preconiza la constitucin,
lo que da pie a la adopcin.
2. De conformidad con los postulados contenidos en la Constitucin de 1993, cuando
se refiere a la familia, lo hace de manera
amplia, sin efectuar distinciones respecto a
si es matrimonial o no, surgiendo de esta
manera la familia como consecuencia de la
unin de hecho, manteniendo su primaca
como fuente generadora de familia la proveniente del matrimonio.
4. Por tanto, en aplicacin directa de la norma

constitucional y los tratados internacionales, nada impedira con los convivientes, por
ser reconocidos como familia, puedan acceder a la institucin de la adopcin.
5. Concluyendo en que, la opcin de adoptar
por parte de la familia monoparental ha quedado desplazada, por el contenido de los
tratados internacionales y en aplicacin a la
tesis de proteccin integral de los nios y
adolescentes, as como al inters superior
de estos.
V. BIBLIOGRAF'IA
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La administracin de justicia de los nios y adolescentes ante el abandono de los hijos. Aplicacin del principio del inters superior del nio.
Revista Jurdica del Per, Ao LIV N 55,
Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide
Web: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/
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Per. Ao LIII N 53. Acceso: 10/07/2008,
Disponible World Wide Web: http://
dataonline.gacetajuridica.com.pe/nlegales/
Cd-Revista-Juridica-2007/CDJurdica.html
Constitucin Poltica del Per - 1979.
La Convencin de los Derechos del Nio

consigna en sus postulados, la proteccin
integral a los nios y adolescentes, considerndolos no solo como sujetos de tutela
sino tambin de derechos; otorgndoles una
especial proteccin como el brindar un hogar sustituto familiar a quien se encuentra
privado de este, encomendndoles su cuidado a un padre y a una madre, con el fin de
que se desarrolle de manera integral.
3. Consecuentemente, el principio de inters
superior del nio hace necesario que este,
en tanto se encuentre carente de un hogar
que vele por su cuidado, deber ser entregado en adopcin a una familia sustituta,
constituida por un padre y una madre, sin
que sea requisito sine qua non que el nacimiento de dicha familia sea por vnculo
matrimonial.
380
Constitucin Poltica del Per - 1993.

Convencin sobre los Derechos del Nio.
Declaracin Universal de los Derechos
Humanos.
Doctrinas de Proteccin a Menores, Adopcin en Colombia, Educar.org, Acceso:
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de 1993. Revista Jurdica del Per, Ao
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GACET
CETA
PLCIDO, Alex. La delimitacin jurdica

del concepto de familia, Blog investigaciones
y artculos jurdicos sobre derecho de Familia, de Nios y Adolescentes y de Sucesiones, Pontificia Universidad Catlica del
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Nio en la interpretacin del Tribunal Constitucional. En: Cuadernos Jurisprudenciales.
Material de Lectura Maestra Civil USMP
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. El Inters del Menor. CIT. En: BUSTAMANTE

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RODRGUEZ ITURRI, Rger. Matrimonio

y familia: Realidad y esperanza. Revista
Jurdica del Per, Tomo 3, Lima, Acceso:
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SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. La desjudicializacin de los procesos tutelares en

materia de niez y adolescencia. Revista Jurdica del Per, AO XLIII N 42 Acceso: 10/
07/2008, Disponible World Wide Web: http://
dataonline.gacetajuridica.com.pe/nlegales/CdRevista-Juridica-2007/CDJurdica.html
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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. La familia en el siglo XXI: Nuevos Aspectos Legales. Revista Jurdica del Per, Ao XLVII
N 10, Acceso: 10/07/2008, Disponible
World Wide Web: http://dataonline. gacetajuridica. com.pe/nlegales/Cd-Revista-Juridica-2007/CDJurdica.html
381

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La transaccin extraproceso
como forma de conclusin
Caso: Csar Enrique Oblitas Guevara
Sentido de la resolucin: Aprobada la transaccin
y concluido el proceso
SUMILLA
En este proceso las partes presentaron un documento de transaccin extraproceso respecto a las pretensiones patrimoniales contenidas en el petitorio de la demanda. Una vez verificado que dicho documento no contradeca los fines de los procesos constitucionales, fue aprobado por el
Tribunal Constitucional, que declar concluido el proceso.
EXP. N 01782-2007-PA/TC-CHICLAYO
ATENDIENDO A
CSAR ENRIQUE OBLITAS GUEVARA
1. Que el artculo IX del Ttulo Preliminar del

Cdigo Procesal Constitucional contempla la
posibilidad de que se aplique supletoriamente el
Cdigo Procesal Civil, siempre que la norma a
la que se recurra no contradiga los fines de los
procesos constitucionales y los ayude a su mejor desarrollo.

VISTO
El escrito presentado el 15 de noviembre de 2007
obrante a fojas 4 del cuaderno del Tribunal Constitucional, presentado por el demandante don
Csar Enrique Oblitas Guevara y el abogado Jos
de la Cruz Milln Cajn, mediante el cual dan
por concluido el presente proceso seguido contra la Universidad Particular de Chiclayo; y,
382
2. Que antes de aprobar la transaccin y dar por

concluido el presente proceso constitucional es
pertinente analizar el artculo 337 del Cdigo
Procesal Civil, que establece el Juez aprueba la
transaccin siempre que contenga concesiones
recprocas, verse sobre derechos patrimoniales
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
y no afecte el orden pblico o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso (...).
Subrayado agregado. En tal sentido, una vez
presentada una transaccin intra o extra proceso constitucional, los jueces del Poder Judicial
y este Tribunal, deben tener en cuenta la finalidad de los procesos constitucionales instaurado
y proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin
o amenaza de un derecho constitucional, esto de
conformidad al artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional.
3. Que de la transaccin extra proceso hecha por
el demandante con la emplazada que obra a fojas (7 al 11), del cuaderno del Tribunal Constitucional, se puede observar que ambas partes pretenden dar por concluido el presente proceso y
por aprobada la referida transaccin hecha con
fecha 16 de agosto de 2007, correspondiendo pagar a la demandada la suma de S/. 49.281.30 Nuevos Soles, de la siguiente manera: por remuneraciones devengadas la suma de S/. 36,900.00 Nuevos Soles, por gratificaciones S/. 6,300.00 Nuevos Soles, por horas lectivas semestrales la
suma de S/. 2,976.00 Nuevos Soles y por compensacin de tiempo de servicios CTS la suma
de S/. 3,105.30 Nuevos Soles. Sin embargo, es
pertinente aclarar que los conceptos de gratificaciones y CTS son beneficios sociales.
4. Que en conclusin corresponde pagar a la demandada S/. 7,281.00 Nuevos Soles en el mes
agosto de 2007 y los restantes S/. 42,000.00

Nuevos Soles, sern cancelados en 6 armadas
de S/. 7.000.00 Nuevos Soles, que sern adicionadas a los haberes que va planilla de remuneraciones viene percibiendo el trabajador mensualmente. En tal sentido, este Colegiado considera que la referida transaccin no afecta ningn derecho constitucional ni mucho menos el
orden pblico y las buenas costumbres.
5. Que teniendo en cuenta adems el escrito presentado por las partes ante este Tribunal, cumple las formalidades previstas en los artculos
334 y 335 del Cdigo Procesal Civil.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
1. Tener por aprobada la transaccin presentada por el demandante don Csar Enrique Oblitas Guevara y por don Jos de la Cruz Milln
Cajn.
2. Dejar sin efecto la vista de la causa, y
3. Dar por concluido el presente proceso constitucional.
COMENTARIO
Esta resolucin trata el asunto de la aplicacin efectiva de mecanismos distintos a la sentencia

para poner fin a los conflictos constitucionales. As, se explica que para ello el juez constitucional debe verificar que se cumplan los requisitos formales, pero tambin que dicho acto jurdico
privado no contradiga los fines de estos procesos, referidos a la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales.
Formas de conclusin del proceso
Segn la Teora General del Proceso, la sentencia es la forma ordinaria de concluir un proceso
judicial; sin embargo, existen otras formas de poner fin a un conflicto de intereses. As, tenemos
el desistimiento, el allanamiento, la transaccin, la conciliacin y el abandono; como se sabe,
este ltimo no resulta aplicable a los procesos constitucionales1.

Artculo 49.- Reconvencin, abandono y desistimiento: En el amparo no procede la reconvencin ni el abandono del proceso. Es
procedente el desistimiento.
GACET
CETA
383

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Con ello, aparecen en escena los denominados mecanismos alternativos de solucin de conflictos (MASC), que son aquellos medios alternativos al sistema judicial oficial, que permiten la
solucin privada de los conflictos con relevancia jurdica.
En general, podemos decir que los MASC tienen la presuncin de ser constitucionales siempre
que se haya recurrido a ellos de modo voluntario y no obligado por la contraparte debido a que
su inicio tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, que es la esencia y
fundamento de cualquier mtodo alternativo de solucin de conflictos.
La transaccin
A diferencia del desistimiento que s aparece expresamente en el artculo 49 del Cdigo Procesal
Constitucional como forma permitida de conclusin del proceso constitucional, vemos que la
transaccin no figura entre dichas alternativas, sin embargo resulta posible aplicarla en virtud
del artculo IX del mismo cdigo, pues precisa que es posible la aplicacin supletoria de los
cdigos procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los
procesos constitucionales y ayuden a su mejor desarrollo; esto, en caso o vaco o defecto del
La transaccin es un medio de autocomposicin de conflictos, pues son las mismas partes, sin
participacin de ningn tercero, quienes resuelven su controversia. Se trata de un negocio jurdico complejo y no de un acto procesal, en virtud del cual se establece un contrato entre las
partes que transigen sobre lo que se ventila en un proceso judicial. Con la transaccin lo que se
busca es mediante recprocas concesiones, dar fin a las causas que dieron origen a la relacin
procesal entre las partes.
La homologacin de la transaccin
En el Cdigo Procesal Civil, la transaccin se llama judicial porque es necesaria la intervencin del juez para que sea aprobada y aplicada al proceso, siendo l quien finalmente determina
la conclusin del proceso. Son formalidades de la transaccin presentarla por escrito, precisando su contenido y legalizando las firmas de los intervinientes ante el secretario respectivo, no
siendo necesario cuando las firmas estn legalizadas o conste en escritura pblica.
Conforme lo dispone el artculo 337 del Cdigo Procesal Civil, el juez aprueba la transaccin
luego de verificar su contenido, es decir que contenga concesiones recprocas (lo que muchas
veces significa renunciar a una parte de la pretensin), que la disposicin verse sobre derechos
patrimoniales y que no se afecten el orden pblico o las buenas costumbres. Una vez verificados
estos aspectos, si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas se declara concluido el
proceso. Sin embargo, si se tratase de una transaccin parcial, el proceso continuar respecto de
las partes no transadas.
La transaccin que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento
de la transaccin no autoriza al perjudicado a solicitar la resolucin de esta.
Auto de conclusin del proceso en comentario
Como puede verificarse de la resolucin que comentamos, el colegiado constitucional, luego de
seguir con las formalidades contenidas en el Cdigo Procesal Civil y de comprobar que la referida transaccin no afecta ningn derecho constitucional, ni el orden pblico o las buenas costumbres, decide tenerla por aprobada y dar por concluido el proceso de amparo. Asimismo, tiene
en cuenta que dicha aplicacin supletoria no contradice la finalidad de los procesos constitucionales conforme lo ordena el artculo IX del Cdigo Procesal Constitucional.
384
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogot, 1996.
GACET
CETA
385

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
La va del amparo no es la idnea para cancelar

una anotacin en una central de riesgo crediticio

Caso: Infocorp
SUMILLA
En la resolucin en comentario se declara improcedente la demanda al

considerar que para dar cabida al petitorio se necesita de una disposicin
del juez civil, ya que estima que el registrador (de la central de riesgos) no
puede jams alterar las partidas a su cargo de por s, ni ante s, sin considerar que la Ley N 27489 seala que las vas correctas para resolver
estos temas son primero el trmite interno ante la central y luego la va
administrativa del Indecopi.
YNGRIT HERMELINDA GARRO VSQUEZ
VISTO
por doa Yngrit Hermelinda Garro Vsquez contra la sentencia emitida por la Tercera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 51, su fecha 4 de abril de 2006, que confirmando la apelada declara improcedente in limine la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que la recurrente con fecha 18 de febrero de
2005 interpone demanda de amparo contra Telefnica del Per S.A. e INFOCORP con el objeto
de que se deje sin efecto la inscripcin de su nombre en el registro de deudores de INFOCORP
386
sosteniendo que dicha inscripcin vulnera sus

derechos constitucionales al debido proceso y a
la tutela jurisdiccional efectiva.
2. Que tanto en primera como en segunda instancia la demanda ha sido rechazada liminarmente, en ambos casos por considerarse que los hechos y el petitorio de la demanda no se refieren
de manera directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados en
la demanda.
3. Que en la ponencia se manifiesta que la presente demanda no resulta manifiestamente improcedente y que las instancias precedentes han
hecho un uso indebido del rechazo liminar, debiendo admitirse a trmite la demanda.
4. Que siendo as lo que se est rechazando es la
motivacin de la resolucin recurrida por haber
incurrido en un error. Consecuentemente, si se
trata de un error en el razonamiento lgico jurdico error in judicando o error en el juzgar, lo
que corresponde es la correccin de dicha resolucin por el superior, en este caso el Tribunal
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Constitucional, revocando la decisin del inferior y ordenando admitir a trmite la demanda

de amparo. En consecuencia no compartimos el
fallo de la ponencia porque propone declarar la
nulidad de todo lo actuado a pesar de que se afirma la verificacin de un error in judicando en la
resolucin recurrida.
5. Que suele definirse la nulidad como la sancin de invalidacin que la ley impone a determinado acto procesal viciado, privndolo de sus
efectos jurdicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la misma ley seala para
la eficacia del acto. Es importante dejar establecido que la funcin de la nulidad en cuanto sancin procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las formas por la forma misma sino la de
consolidar la formalidad necesaria como garanta de cumplimiento de requisitos mnimos exigidos por la ley. Por tanto, es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple
formalismo por estril e ineficaz.
6. Que en el presente caso la ponencia afirma
que resulta viciada de nulidad la resolucin
(auto) que calific la demanda de amparo, lo que
implica afirmar que no se cumpli con respetar
los requisitos formales establecidos en la ley para
la emisin de dicho acto procesal, sin explicar
en qu consiste el referido vicio procesal en el
que habran incurrido las instancias inferiores al
emitir las resoluciones (autos) de calificacin de
la demanda por las que, motivadamente y en ejercicio de autonoma, explican fundamentos de
fondo que las llevan al rechazo liminar.
7. Que podra considerarse, por ejemplo, que el
acto procesal de calificacin de la demanda lleva imbibita un vicio de nulidad cuando decide
con una resolucin que no corresponde al caso
(decreto en lugar de un auto), o porque no se
cumple con la forma prevista (no fue firmada
por el Juez), o porque la resolucin emitida no
alcanz su finalidad (no admiti ni rechaz la
demanda) o porque carece de fundamentacin
(no contiene los considerandos que expliquen el
fallo). Pero si se guardan las formas en el procedimiento y el acto procesal contiene sus elementos sustanciales, lo que corresponde ante una
apelacin contra ella es que el superior la confirme o la revoque.
8. Que si se afirma que el auto apelado es nulo,
su efecto sera el de la nulidad de todos las actos
GACET
CETA
subsecuentes, entre estos el propio auto concesorio de la apelacin, la resolucin de segunda

instancia y el concesorio del recurso de agravio
constitucional, resultando implicante afirmar que
es nulo todo lo actuado y sin embargo eficaz el
pronunciamiento del Tribunal que precisamente
result posible por la dacin de dichas resoluciones.
9. Que el demandante al solicitar se deje sin efecto su inscripcin en INFOCORP pretende variar
su situacin jurdica frente a terceros, invadiendo as un Registro Pblico extra lege, pues dicho registro ha sido creado por la ley en salvaguarda de los intereses financieros, bancarios y
de seguros frente a riesgos ordinarios de nuestra
vida social que pueden socavar este sistema. El
amparo est destinado a proteger derechos fundamentales de la persona humana calificados por
la propia Constitucin Poltica del Estado ante
la violacin o amenaza de violacin de estos,
con la consecuencia inmediata de reposicin de
las cosas al estado anterior.
10. Que la central de riesgo del sistema financiero regulada en el artculo 158 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgnica de la SBS, N 26702, es un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios,
comerciales y de seguros, conteniendo informacin consolidada y clasificada sobre los deudores de las empresas; siendo as no es posible dejar sin efecto la inscripcin de una persona en el
INFOCORP va proceso de amparo, resultando
aplicable el artculo 5.1 del Cdigo Procesal
Constitucional, segn el cual: Los hechos y el
petitorio de la demanda no estn referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado. En todo caso
la pretensin requerida por el peticionante tiene
en el proceso civil el cauce jurisdiccional natural para requerirla siendo, por tanto, improcedente en concordancia con el artculo 5 inciso
2) del Cdigo Procesal Constitucional.
11. Que los Registros Pblicos, creados por ley,
verbigracia Estado Civil (nacimientos, matrimonios y defunciones), Identificacin (RENIEC),
Condenas (Corte Suprema de Justicia), Propiedad Inmueble, Sucesiones (declaracin de herederos) etc., no estn ni pueden estarlo a determinacin de los particulares para que a simple pedido el registrador correspondiente deje
387

CIAL Y PROCES
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COMERCIAL
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sin efecto dicha inscripcin y con esto pueda

hacer pblica la versin que cada cual pudiera
ofrecer en relacin con lo que el registro seala,
no pudiendo alterarse ninguna de sus partidas
por simples determinaciones de carcter administrativo, excepto la facultad que la ley puede
conceder a determinados registros como por
ejemplo el caso del RENIEC en que por expreso
mandato de la ley est facultado para anular partidas siguiendo pautas que ella misma determina; las alteraciones, llmese rectificaciones, cambios, modificaciones, invalidaciones, etc. podrn
hacerse solo por mandato del juez competente
en el procedimiento al que hubiere lugar, como
tambin por decisiones que la ley ltimamente
ha venido a determinar en favor del Notariado
nacional, siguiendo la tramitacin privativa que
la ley tiene reservada para cada caso. Obviamente
la anotacin de pedidos como el del recurrente
para que se incluya dentro del Registro de la
Central de riesgo de la SBS exige disposicin
de un juez competente dentro del proceso a que
hubiere lugar en determinacin final o en preventiva mediante la medida cautelar de anotacin de la demanda. Significa entonces que el
Registrador por s ni ante s podr jams alterar
las partidas de los Registros a su cargo, siendo
este pues el caso del recurrente quien en sede
distinta a la que corresponde a su pretensin
exige que este Tribunal Constitucional ampare
un pedido que desborda sus facultades.
voto es porque se declare IMPROCEDENTE

la demanda de amparo interpuesta por doa Yngrit Hermelinda Garro Vsquez. Con relacin a
la discordia generada en la resolucin de la presente controversia constitucional, me permito
desarrollar el siguiente fundamento adicional:
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
Con esta consideracin adicional suscribo el voto

de los Seores Magistrados Vergara Gotelli y
Mesa Ramrez
RESUELVE, con el voto en discordia del magistrado Gonzales Ojeda, que anteriormente conformaba la Sala, y con el voto dirimente del
magistrado Eto Cruz, que se acompaa,
SS. ETO CRUZ
CONFIRMAR la decisin de la Tercera Sala

Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y
en consecuencia declarar IMPROCEDENTE la
demanda.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI
VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Adhirindome a los fundamentos expuestos en
los Votos de los Seores Magistrados Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, suscribo el fallo que en los
referidos votos se sustenta; en consecuencia mi
388
1. En el presente caso, la recurrente lo que pretende es que se deje sin efecto la inscripcin de
una deuda que mantiene con Telefnica. Ello en
razn a que, segn su afirmacin, dicha deuda no
existira y a que, en todo caso, si existiera solo
podra inscribirse luego de un proceso judicial que
haya establecido claramente su existencia.
2. La demanda en estos trminos nos parece
manifiestamente improcedente, y es que pretender que en el amparo se discuta la inscripcin de
una deuda, sin precisar donde se manifiesta la
arbitrariedad (no se puede considerar como ello
al hecho de la inexistencia de un proceso judicial previo para la determinacin de la deuda,
pues como se sabe el Registro del INFOCORP,
funciona con la informacin brindada por las
mismas empresas o entidades del Estado, proporcionada luego a travs de la Superintendencia de Banca y Seguros) ni probar fehacientemente la inexistencia de la deuda; y por tanto,
sin dejar claramente establecido donde radica la
afectacin de algn derecho fundamental; nos
parece ordinarizar el proceso constitucional para
asuntos que deben ser resueltos en otras vas.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

GONZALES OJEDA
ATENDIENDO
1. Que con fecha 18 de febrero de 2005, la recurrente interpone demanda de amparo contra Telefnica del Per S.A. e INFOCORP, con el
objeto de que se deje sin efecto la inscripcin
de su nombre en el registro de deudores de
INFOCORP, por considerar que se ha lesionado su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
2. Que, tanto en primera como en segunda instancia la demanda ha sido rechazada liminarmente,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
en ambos casos por considerarse que los hechos

y el petitorio de la demanda no se refieren de
manera directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados en la demanda.
3. Que, si bien prima facie el acto lesivo descrito en la demanda no estara vinculado con la presunta lesin del derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional, s podra estar vinculado
con una probable afectacin de la libertad de
contratacin e, incluso, del derecho al honor. En
consecuencia, no es de aplicacin la causal de
improcedencia contenida en el artculo 5, inciso
1, del Cdigo Procesal Constitucional y, por
consiguiente, el indebido rechazo liminar de

las instancias precedentes ha ocasionado un
vicio insubsanable, debiendo declararse la
nulidad del proceso, conforme a lo establecido en el artculo 20, segundo prrafo, del citado Cdigo.
Por estas consideraciones, mi voto es por:
1. Declarar NULO todo lo actuado desde fojas 12.
2. Ordenar que el juez admita y tramite la demanda conforme a Ley.
SS. GONZALES OJEDA
COMENTARIO
La presente resolucin declara improcedente la demanda dirigida contra Infocorp y Telefnica

del Per, sin embargo creemos que existe confusin por parte del colegiado en mayora al
asumir que Infocorp y la Central de Riesgos de la SBS son lo mismo, en todo caso, al parecer,
ignora tambin que existe un procedimiento legalmente establecido para resolver el petitorio de
la presente demanda.
Sobre Infocorp
Es una central privada de informacin de riesgos (conocida por sus siglas como Cepirs), que son
legalmente definidas como empresas que, en locales abiertos al pblico y en forma habitual,
recolectan y tratan informacin de riesgos relacionada con personas naturales o jurdicas, con
el propsito de difundir por cualquier medio mecnico o electrnico, de manera gratuita u onerosa, reportes de crdito acerca de estas.
Esta empresa es un mero prestador de servicios de informacin del mercado peruano nacido al
amparo del artculo 160 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N 26702), donde se regula a las
centrales de riesgo privadas; all se seala que es libre la constitucin de personas jurdicas
que tengan por objeto proporcionar al pblico informacin sobre los antecedentes crediticios de
los deudores de las empresas de los sistemas financiero y de seguros y sobre el uso indebido del
cheque. En especial esta institucin privada, seguramente por su prestigio y seguramente por
su respaldo internacional es de las ms utilizadas como soporte indispensable al momento de
tomar decisiones de otorgar crditos, hacer negocios o realizar transacciones comerciales, lo
cual permite hacer operaciones ms rpidas y ms seguras. Para realizar su labor recopila
informacin de diferentes entidades pblicas y privadas sobre el comportamiento positivo y/o
negativo de personas y empresas. Esta informacin es consolidada en un reporte de crdito al
que denominan Reporte Infocorp.
La Central de Riesgos de la SBS
A diferencia de Infocorp, la Central de Riesgos de la SBS es una entidad pblica y se rige por lo
dispuesto en los artculos 158,159 y 160 de la Ley N 26702. La Central de Riesgos de la SBS
brinda informacin sobre el monto y situacin de una deuda, la clasificacin de riesgo del deudor,
los cierres de cuentas corrientes, las anulaciones de tarjetas de crdito y rectificaciones, pues
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389

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
all se registran los riesgos por endeudamientos financieros y crediticios en el pas y en el exterior, los riesgos comerciales en el pas, los riesgos vinculados con el seguro de crdito y otros
riesgos de seguro, dentro de los lmites que determine la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP. Las instituciones de crdito reportan a los usuarios para ser incluidos en la Central de
Riesgos de la SBS; mientras que las entidades privadas manejan, adems de los datos que obtiene de la propia Central de la SBS, tambin datos de otras fuentes como, por ejemplo, las deudas
por servicio telefnico y algunas casas comerciales.
La informacin de las centrales de riesgo
Debe tenerse en cuenta que la informacin de la Central de Riesgos de la SBS respecto del
rcord histrico de un deudor se mantiene en el sistema como un indicador de la calidad del
cumplimiento de las obligaciones y no emiten constancia de cancelacin de deudas. En el caso
de las centrales de riesgo privado, la informacin sobre incumplimiento de obligaciones ser
excluida cuando la obligacin se haya extinguido y hayan transcurrido 2 (dos) aos desde su
extincin, o cuando hayan transcurrido cinco aos desde el vencimiento de la obligacin. No
obstante, estos plazos no se aplican en caso de que proceda el derecho de cancelacin de informacin del titular que fuese ilegal, inexacta, errnea o caduca, segn lo dispuesto en el literal b
del artculo 13 de la Ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos y de
proteccin al titular de la informacin (Ley N 27489), modificado por la Ley N 27863.
Otras vas especficas e igualmente satisfactorias
Si como en el caso en comentario se considera que la informacin contenida en los bancos de
datos es ilegal, inexacta, errnea o caduca, el titular de dicha informacin est facultado por el
artculo 15 de la Ley N 27489 para solicitar que esta sea revisada por cuenta y costo de las
Cepirs y, de ser el caso, que se proceda a su modificacin o cancelacin.
Dentro de este trmite privado, la solicitud para la revisin de la informacin deber ser interpuesta por escrito, acompaando los medios probatorios que acrediten que el solicitante es el
titular de la informacin. En dicha solicitud se precisarn los datos concretos que se desea
revisar, acompaando la documentacin que justifique el pedido (la cancelacin o inexistencia
de la deuda, de ser el caso).
Las Cepirs estn obligadas legalmente a establecer los procedimientos internos necesarios para
brindar una eficiente, efectiva y oportuna atencin a las solicitudes de revisin presentadas, as
como los mecanismos de comunicacin y coordinacin adecuados con las fuentes de las que
recolectan la informacin. En todo caso, no apreciamos de la resolucin en comentario que la
demandante haya realizado dicho trmite.
Si fuese que persiste la disputa, es la Comisin de Proteccin al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), el
rgano administrativo competente para conocer dichas discrepancias entre la Cepirs y el titular
de la informacin reclamante. Para tales efectos, la Comisin aplicar el procedimiento nico
contemplado en el Ttulo V del Decreto Legislativo N 807, Facultades, Normas y Organizacin
del Indecopi.
Ya en ese supuesto, para presentar una denuncia administrativa por infraccin al artculo 20
inciso b de la Ley de Cepirs, el consumidor-titular de la informacin deber previamente obtener
un pronunciamiento expreso o tcito, denegando una solicitud de revisin o rectificacin.
Con la vigencia del actual Cdigo Procesal Constitucional debe pasarse el filtro de la residualidad, es decir, que si existe otro camino para la proteccin de los derechos del demandante resultar de aplicacin el artculo 5.2 de dicha norma y la demanda tendr que ser declarada impro-
390
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
cedente, esto para evitar que lleguen temas que por la va del amparo, por su carcter de tutela
urgente y su falta de etapa probatoria sean imposibles de resolver. Por otro lado, no entendemos cmo pueden aplicarse a la vez dos causales de improcedencia para el mismo caso.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra,
Lima, 2006.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal
Constitucional Peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2007.
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391

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Correcta interpretacin de leyes civiles no puede

resolverse mediante el proceso de amparo

Caso: Laura Rosa Cruz Hurtado
SUMILLA
Ya que la pretensin no estaba referida al contenido constitucionalmente

protegido de los derechos invocados, sino a la interpretacin de las causales previstas por el Cdigo Civil para la separacin convencional y la subsecuente disolucin del vnculo matrimonial, ello no poda ser analizado en
este proceso constitucional, sino por el juez ordinario quien, en todo caso,
debe orientarse por las reglas sustantivas establecidas, y por los valores y
principios constitucionales que informan la funcin jurisdiccional.
LAURA ROSA CRUZ HURTADO
VISTO
por doa Laura Rosa Cruz Hurtado contra la resolucin de la Sala Permanente de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, de fojas 59 del segundo cuadernillo, su fecha 4 de octubre de 2007,
que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 16 de setiembre de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra
don Luis Hilarin Bossio Miller y la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, integrada por los magistrados Ticona
Postigo, Carrin Lugo, Ferreira Vildozola, Palomino Garca y Hernndez Prez, por afectacin a
392
la tutela procesal efectiva y al debido proceso,

en el trmite del Recurso N 2294-2006 que declara infundado su recurso de casacin y en consecuencia no casaron la Sentencia de vista expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima que confirmando la apelada
declara fundada la demanda de divorcio y ordena el cese de obligacin alimentaria; promovida
por don Luis Hilarin Bossio Miller, e infundada la demanda reconvencional incoada por la
recurrente.
Refiere que don Luis Hilarin Bossio Miller interpuso demanda de divorcio y cese de obligacin alimentaria acumulativamente, sustentndola en la causal incorporada al artculo 333
del Cdigo Civil por la Ley N 27495, la separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio, aade que reconvino la demanda por la
causal de abandono injustificado de la casa
conyugal, toda vez que fue abandonada injustificadamente. Alega, que la tramitacin del proceso fue irregular; asimismo que en primer
grado se declar fundada la demanda de divorcio y la pretensin accesoria exoneracin
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de alimentos e infundada la reconvencin. Pronunciamiento recurrido y confirmado en segundo grado pese a la aplicacin retroactiva de la
norma citada, al regular situaciones de hecho
preexistentes a la fecha de su promulgacin.
Aduce que al entrar en vigencia esta el 8 de julio
de 2001, mal poda ser sustento legal de la demanda de divorcio presentada el 5 de mayo de
2003, porque considera que no haban transcurrido los 2 aos de vigencia exigidos como requisito fundamental para el ejercicio de la accin, lo que contraviene la Constitucin, que
expresamente prohbe la aplicacin retroactiva
de la ley, y evidencia la afectacin constitucional de los derechos invocados.
2. Que las instancias judiciales precedentes rechazaron liminarmente la demanda, por considerar que no es materia de proceso constitucional reevaluar los criterios desarrollados por los
magistrados emplazados. La recurrida confirm
la apelada por similares argumentos, aadiendo
que lo que en puridad se persigue es la valoracin y actuacin de los medios probatorios que
los llevaron a tal pronunciamiento.
3. Que si bien la demandante no ha especificado
en su escrito de demanda las resoluciones que
discute, se puede inferir que cuestiona todas y cada
una de las resoluciones expedidas en el trmite
de la causa civil sobre separacin de cuerpos y
divorcio ulterior por la causal de separacin convencional y la reconvencin formulada por la causal de abandono injustificado (Exp. N 2294-2005).
Considera que se habra realizado una incorrecta interpretacin y aplicacin de la Ley N 27495
que incorpora como causal la Separacin de Hecho lo que, segn manifiesta contraviene la Constitucin y el Cdigo Civil, aadiendo que la Corte Suprema convalid tal interpretacin al expedir la Ejecutoria Suprema cuestionada.
4. Que este Tribunal observa que en el presente

caso la pretensin de la recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de
los derechos que invoca, dado que como es de
advertirse la interpretacin de las causales previstas por el Cdigo Civil para la separacin
convencional y la subsecuente disolucin de
vnculo as como la incorporacin de nuevas
causales a las ya previstas en el artculo 333 del
dispositivo acotado son atribucin del Juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por
las reglas de derecho material establecidas para
tal propsito, as como por los valores y principios constitucionales que informan la funcin
jurisdiccional, no siendo competencia ratione
materiae de los procesos constitucionales evaluar la comprensin que de estos realice la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en evidencia la
violacin de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente
caso.
5. Que en consecuencia, no aprecindose que la
pretensin de la recurrente incida en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, resulta de aplicacin el inciso
1) del artculo 5 del Cdigo Procesal constitucional.
RESUELVE
amparo.
SS. MESA RAMREZ; LANDA ARROYO; CALLE
COMENTARIO
En este caso se alega vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso por
la indebida aplicacin retroactiva de la ley que le permiti al cnyuge de la demandante un
divorcio por la causal de separacin de hecho por ms de dos aos.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin,
implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de sus intereses legtimos, deba ser atendida por un rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto
de garantas mnimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de algn modo, genrico
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393

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
que se descompone en un conjunto de derechos especficos, entre otros, el derecho de acceso a la

justicia, el debido proceso. En ese sentido, la tutela procesal efectiva tambin comprende el
derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho. Esto tiene concordancia con el artculo 8
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que seala que [t]oda persona tiene
derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, () para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.
Divorcio por causal
El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio, cesando tambin las obligaciones recprocas
inherentes al matrimonio. Si bien un divorcio convencional1 o de mutuo acuerdo resulta conveniente porque nos evita confrontamiento inter partes (divorcio-remedio) y dilaciones innecesarias, a veces lograr un divorcio por causal a nuestro favor resulta muy conveniente para el
cnyuge no culpable, pues el artculo 350 del Cdigo Civil seala que si se declara el divorcio
por culpa de uno de los cnyuges (divorcio-sancin) y el otro careciere de bienes propios o de
gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades
por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la
renta de aquel. Incluso en los artculos siguientes se seala que habr una reparacin del dao
moral para el cnyuge inocente adems, que el cnyuge divorciado por su culpa perder los
gananciales que procedan de los bienes del otro.
Improcedencia de la demanda
A nuestro parecer declarar improcedente de plano la demanda resulta impertinente y, tratndose
de una alegacin de vulneracin por afectacin a la tutela procesal efectiva y al debido proceso,
correspondera declarar nulo todo lo actuado y ordenar que se admita a trmite la demanda de
amparo. Sin embargo, en atencin a los principios de celeridad y economa procesal, tampoco
sera pertinente hacerlo, toda vez que de lo que se cuestiona deben aparecer suficientes elementos de juicio necesarios para emitir un pronunciamiento de fondo, ms an si se aduce la aplicacin errnea en el tiempo de una ley dentro del proceso de divorcio de la demandante, cuestin
que por fuera s tiene apariencia de arbitrariedad.
La aplicacin del artculo 333 del Cdigo Civil. Divorcio por causal
El cnyuge de la demandante interpuso demanda de divorcio por la causal de separacin convencional, es decir, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio; al darse un
divorcio por esta causal no hara que exista un cnyuge culpable ni inocente y, por lo tanto, la
demandante no podra beneficiarse de las ventajas de un divorcio por causal, dado que ella alega
en su reconvencin que debe tratarse de un divorcio por la causal de abandono injustificado del
hogar. Por ello, la demandante del amparo en comentario alega que aquella disposicin separacin
convencional no le es aplicable, toda vez que dicha modificacin entr en vigencia el 8 de julio de
2001, y mal poda ser sustento legal de la demanda de divorcio presentada por su cnyuge, pues esta
fue presentada el 5 de mayo de 2003, por lo que considera que no haban transcurrido los dos aos de
vigencia exigidos como requisito fundamental para el ejercicio de la accin.
En ese sentido, fundamenta su demanda en que se contraviene la Constitucin, pues esta expresamente prohbe la aplicacin retroactiva de la ley, lo cual a su parecer evidencia la afectacin constitucional de los derechos que invoca.
394
Incluso el legislador ha emitido la Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento no Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notaras.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
No existe ilegal aplicacin de la norma cuestionada

A pesar de lo dicho, y de considerar que la presente demanda s debera obtener un pronunciamiento de fondo, somos de la opinin que debi ser declarada infundada, toda vez que la ley que
incorpora la separacin de hecho como causal de divorcio (Ley N 27495), que entr en vigencia el 8 de julio de 2001, contiene en su primera disposicin complementaria y transitoria que
dicha Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada
en vigencia. Por lo que la alegada indebida aplicacin temporal de la citada norma carece de
sustento, resultando irremediablemente infundada la demanda constitucional de amparo. Ms
all de alguna posicin discrepante, valga anotar que no se trata de un caso de interpretacin
de las causales previstas por el Cdigo Civil para la separacin convencional () del juez
ordinario como considera el Tribunal Constitucional, sino de una mera aplicacin legal de lo
relativo al proceso de divorcio, lo cual no importa ninguna arbitrariedad por parte del colegiado
demandado.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2007.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgisis al Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica,

Lima, 2007.
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395

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO CIVIL
1. Derecho de propiedad. Proceso de abandono puede ser dilucidado en

va constitucional si afecta derecho de propiedad
[E]l objeto de la demanda es cuestionar los efectos del procedimiento dispuesto al amparo de
la Ordenanza Municipal () del Distrito del Rmac, que en los hechos estara direccionado a
privar de su propiedad a la demandante a favor de la municipalidad. En este sentido la demandante refiere la existencia de una expropiacin que no cumplira los requisitos a los que se
refiere el artculo 70 de la Constitucin.
() en este sentido el amparo se presenta como la va idnea para cuestionar si en los hechos el
procedimiento de abandono seguido en su contra atenta o no contra su derecho de propiedad,
pues la respuesta a dicha cuestin requiere necesariamente de la interpretacin del artculo 70
de la Constitucin o, dicho de otra manera, de la delimitacin constitucional del derecho de
propiedad, lo cual no corresponde a otro procedimiento que al del proceso de amparo.
2. Separacin convencional y posterior divorcio no pueden ser dilucidados en la jurisdiccin constitucional, sino en la civil
[E]n el presente caso la pretensin de la recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, dado que como es de advertirse la interpretacin
de las causales previstas por el Cdigo Civil para la separacin convencional y la subsecuente
disolucin de vinculo as como la incorporacin de nuevas causales a las ya previstas en el
artculo 333 del dispositivo acotado son atribucin del juez ordinario, quien en todo caso debe
orientarse por las reglas de derecho material establecidas para tal propsito, as como por los
valores y principios constitucionales que informan la funcin jurisdiccional, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar la comprensin que de estos
realice la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en
evidencia la violacin de otros derechos de naturaleza constitucional ().
RTC Exp. N 01762-2008-PA/TC, f. j. 4
396

S
TENDENCIAS
3. Registro de deudas en Infocorp. Proceso civil es va idnea para dejar
sin efecto inscripcin en Infocorp
[Infocorp] es un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y

de seguros, conteniendo informacin consolidada y clasificada sobre los deudores de las empresas; siendo as no es posible dejar sin efecto la inscripcin de una persona en el Infocorp va
proceso de amparo, resultando aplicable el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional, segn
el cual: Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado. En todo caso la pretensin requerida por el
peticionante tiene en el proceso civil el cauce jurisdiccional natural para requerirla siendo ().
RTC Exp. N 07504-2006-PA/TC, f. j. 10
4. Informacin inscrita en registros. Modificaciones y restricciones en los
Registros Pblicos son realizadas por el juez competente
[L]os Registros Pblicos, creados por ley, verbigracia Estado Civil (nacimientos, matrimonios y
defunciones), Identificacin (Reniec), Condenas (Corte Suprema de Justicia), Propiedad Inmueble, Sucesiones (declaracin de herederos) etc., no estn ni pueden estarlo a determinacin de los
particulares para que a simple pedido el registrador correspondiente deje sin efecto dicha inscripcin y con esto pueda hacer pblica la versin que cada cual pudiera ofrecer en relacin con lo
que el registro seala, no pudiendo alterarse ninguna de sus partidas por simples determinaciones
de carcter administrativo, excepto la facultad que la ley puede conceder a determinados registros
como por ejemplo el caso del Reniec en que por expreso mandato de la ley est facultado para
anular partidas siguiendo pautas que ella misma determina; las alteraciones, llmese rectificaciones, cambios, modificaciones, invalidaciones etc. podrn hacerse solo por mandato del juez competente en el procedimiento al que hubiere lugar, como tambin por decisiones que la ley ltimamente ha venido a determinar en favor del Notariado nacional, siguiendo la tramitacin privativa
que la ley tiene reservada para cada caso ().
RTC Exp. N 07504-2006-PA/TC, f. j. 11
5. Impugnacin de acuerdos no es revisable en sede constitucional
[E]ste tribunal ordene a la juez emplazada que emita pronunciamiento en el proceso civil sobre
impugnacin de acuerdos, pues aduce que en caso contrario, en cualquier momento puede ser
objeto de un acto arbitrario y vulneratorio de su derecho a la libertad personal y a la libertad de
trnsito, lo cual, como es evidente, no puede ser resuelto en este proceso constitucional de hbeas
corpus; primero, por no ser la va legal habilitada para ello, y segundo, porque los hechos alegados como lesivos en modo alguno inciden sobre la libertad personal del accionante y/o los derechos conexos a ella, esto es, no determinan restriccin o limitacin alguna a su derecho a la
libertad individual, por lo que la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional libertario.
RTC Exp. N 02799-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02358-2008-PHC/TC, f. j. 3
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CETA
397

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

1. Competencia judicial: garanta de la autonoma administrativa del
Poder Judicial
En primer lugar porque como es de advertirse, la determinacin de la competencia sea por

razn de materia, territorio, cuanta y otros es un atributo de carcter legal, siendo que la interpretacin y aplicacin de esta forma parte de la autonoma administrativa reconocida a este poder
del Estado, otorgado para materializar la imparticin de justicia a travs de rganos jerrquicos a
que se refiere el artculo 143 de la Norma Fundamental; no siendo, en consecuencia, competencia
ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, a menos que pueda constatarse una
arbitrariedad manifiesta por parte de la judicatura que ponga en evidencia la violacin de otros
derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
RTC Exp. N 01771-2008-PA/TC, f. j. 3
2. Contenido constitucional de derechos procesales y su tutela a travs
[La] demanda () no establece, o lo hace de forma aparente, el porqu la solicitud de la demandante no estara referida al contenido constitucional de ningn derecho, pues el solo hecho que la
pretensin pretenda la nulidad de una resolucin, per se, no explica de qu forma la solicitud de la
demandante no se refiere al contenido constitucionalmente protegido de algn derecho. Asimismo, en relacin a la resolucin de la sala, se declara improcedente la demanda por considerar que
en el caso no existe vulneracin del derecho al debido proceso de la demandante, lo cual est
referido, ms bien, a un pronunciamiento de fondo y no a algn supuesto de improcedencia.
RTC Exp. N 02035-2008-PA/TC, f. j. 3
3. Transaccin como mecanismo de conclusin del proceso constitucional
() antes de aprobar la transaccin y dar por concluido el presente proceso constitucional es

pertinente analizar el artculo 337 del Cdigo Procesal Civil, que establece el Juez aprueba la
transaccin siempre que contenga concesiones recprocas, verse sobre derechos patrimoniales y
no afecte el orden pblico o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso (...). (Subrayado agregado). En tal sentido, una vez presentada una transaccin intra o extraproceso constitucional, los jueces del Poder Judicial y este Tribunal, deben tener en cuenta la finalidad de los
procesos constitucionales instaurado y proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de un derecho constitucional, esto de conformidad al
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 01782-2007-PA/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 00899-2007-PA/TC, f. j. 2
398

S
TENDENCIAS
4. Nulidad procesal
Concepto
[S]uele definirse la nulidad como la sancin de invalidacin que la ley impone a determinado
acto procesal viciado, privndolo de sus efectos jurdicos por haberse apartado de los requisitos o
formas que la misma ley seala para la eficacia del acto. Es importante dejar establecido que la
funcin de la nulidad en cuanto sancin procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las
formas por la forma misma sino la de consolidar la formalidad necesaria como garanta de cumplimiento de requisitos mnimos exigidos por la ley. Por tanto es exigible la formalidad impuesta
por la ley y detestable el simple formalismo por estril e ineficaz.
RTC Exp. N 07504-2006-PA/TC, f. j. 5
Acciones causantes de nulidad procesal
[P]odra considerarse, por ejemplo, que el acto procesal de calificacin de la demanda lleva
imbibita un vicio de nulidad cuando decide con una resolucin que no corresponde al caso (decreto en lugar de un auto), o porque no se cumple con la forma prevista (no fue firmada por el juez),
o porque la resolucin emitida no alcanz su finalidad (no admiti ni rechaz la demanda) o
porque carece de fundamentacin (no contiene los considerandos que expliquen el fallo). Pero si
se guardan las formas en el procedimiento y el acto procesal contiene sus elementos sustanciales,
lo que corresponde ante una apelacin contra ella es que el superior la confirme o la revoque.
RTC Exp. N 07504-2006-PA/TC, f. j. 7
Nulidad de todo lo actuado no implica nulidad del propio examen que

se realiza
[S]i se afirma que el auto apelado es nulo, su efecto sera el de la nulidad de todos los actos
subsecuentes, entre estos el propio auto concesorio de la apelacin, la resolucin de segunda
instancia y el concesorio del recurso de agravio constitucional, resultando implicante afirmar que
es nulo todo lo actuado y sin embargo eficaz el pronunciamiento del tribunal que precisamente
result posible por la dacin de dichas resoluciones.
RTC Exp. N 07504-2006-PA/TC, f. j. 8
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Aproximaciones a la naturaleza
del Reglamento del Congreso
de la Repblica
Leyes de amnista: conflicto entre
normas de Derecho interno con la
La constitucionalizacin de los
derechos laborales en el Per
Vicisitudes y perspectivas
GAC E TA
constitucional
APROXIMACIONES A LA NATURALEZA DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO...
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Aproximaciones a la naturaleza
del Reglamento del Congreso
de la Repblica
Giovanni FORNO FLREZ*
RESUMEN
En este trabajo el autor aborda un tema bastante complejo: la naturaleza del reglamento parlamentario. As, destaca que, a la vez que constituye un conjunto de normas que regulan los aspectos internos del Parlamento, es un instrumento legal que regula su funcionamiento y procedimientos; asimismo explica que sus efectos y fuerza vinculante se extienden ms all del Congreso, por lo que constituira una norma de
desarrollo constitucional. Planteada as la problemtica, considera que
hubiera sido preferible asumir un esquema constitucional donde exista
una ley orgnica que regule el funcionamiento del Congreso, independientemente del respectivo reglamento.
I. INTRODUCCIN
No se podra iniciar un anlisis respecto a la

naturaleza jurdica del Reglamento del Congreso de la Repblica sin dejar claramente establecido el marco constitucional que ella implica y que se encuentra reflejado en el artculo
94 de la Constitucin Poltica del Per, que
seala:
Artculo 94.- El Congreso elabora y aprueba su reglamento, que tiene fuerza de ley;
elige a sus representantes en la comisin
permanente y en las dems comisiones; establece la organizacin y las atribuciones
*
1
de los grupos parlamentarios; gobierna su

economa; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.
La Constitucin alude al Reglamento del Congreso de la Repblica tambin en su artculo
96, en el numeral 5 del artculo 101, en el artculo 105 y en el numeral 4 del artculo 200, sobre
el que regresaremos despus.
Jos Elice Navarro1, ex Oficial Mayor del Congreso de la Repblica y uno de los principales
responsables, sino el principal, en la elaboracin
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en temas parlamentarios.
ELICE NAVARRO, Jos. El desarrollo de las instituciones parlamentarias en el nuevo Reglamento del Congreso de la Repblica. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Tomo II, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 115.
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403
D OCTRINA
y redaccin del vigente reglamento del Congreso de la Repblica, admiti en su momento que
no ha habido un debate doctrinario nacional
sobre las implicancias del artculo 94 y qu es
lo que realmente significa que el reglamento
tenga fuerza de ley.
Al respecto no podemos hacer ms que coincidir con Elice Navarro debido a que, lamentablemente, es absolutamente incipiente el tratamiento, a nivel doctrinario, de los temas relevantes del quehacer parlamentario. Aunque hay
serios esfuerzos por impulsar este debate, como
los que realiza Csar Delgado Guembes con sus
diversos escritos, estamos an muy lejos de una
doctrina parlamentaria peruana.
Es esta razn la que nos obliga a observar, siempre con sana envidia, el debate doctrinario que
se produce en otras latitudes. A este respecto,
Edgar Carpio Marcos2 nos ofrece un excelente
resumen sobre las posiciones existentes en Europa, sobre la naturaleza jurdica de los reglamentos parlamentarios. Siguiendo a Carpio
Marcos, podemos afirmar que existiran dos
corrientes en torno a este tema:
a) Una que atribuye a los reglamentos parlamentarios un carcter instrumental y segn
la cual, las disposiciones normativas que
contienen son, ms que nada, reglas de carcter flexible, al extremo de poder ser sobrepuestas por usos, costumbres, prcticas
y acuerdo paralelos que las exceden o las
obvian; y que, por consiguiente, es imposible que se les otorgue: (...) la condicin de
una autntica norma3.
b) La otra corriente llega a una conclusin similar, pero por otra va, cual es la de atribuirle a los reglamentos parlamentarios la
condicin de una mera norma de carcter
interno o simplemente, estatutaria.
En particular, consideramos que los reglamentos parlamentarios son, en efecto, un medio
2
3
404
instrumental que, asimismo, constituyen un conjunto de normas que regulan los aspectos internos de un colegiado. Pero los reglamentos parlamentarios son, tambin, mucho ms que eso.
Son los instrumentos legales que estructuran,
ordenan y regulan un poder del Estado (en los
trminos de la propia Constitucin), sus funciones, los actos que requieren el ejercicio de
estas y los procedimientos que estos desencadenan.
II. ESENCIA DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO
El reglamento parlamentario regula el funcionamiento interno de la asamblea legislativa,

pero, a pesar de ello o justamente por ello, resulta siendo ms que una norma interna debido
a que sus procedimientos y las decisiones que
se constituyen sobre la base de estos influyen,
afectan o determinan no solo a los integrantes
del Congreso.
Los procedimientos parlamentarios extienden
sus efectos y su fuerza vinculante externamente, fuera del Congreso, sobre funcionarios o
personas que no forman parte de l. Por ejemplo, nuestro Congreso de la Repblica es quien
designa al Contralor General de la Repblica,
elige al Defensor del Pueblo, nombra a los magistrados del Tribunal Constitucional, designa
una parte de los miembros del directorio del
Banco Central de Reserva y tiene la facultad de
ratificar al presidente de esta institucin. Asimismo, y adicionalmente a lo antes indicado,
tiene la potestad de decidir la remocin de los
altos funcionarios que ocupan estos cargos, funcionarios de instituciones que estn catalogadas como organismos constitucionalmente autnomos.
Este es, por cierto, solo un pequeo ejemplo de
la fuerza vinculante de los actos, procedimientos parlamentarios y decisiones que recaen en
el Congreso de la Repblica y cuya regulacin
est contenida en su reglamento.
CARPIO MARCOS, Edgar. El reglamento parlamentario como fuente del Derecho. En: Revista Jurdica del Per. Ao LII, N 39.
Normas Legales, Lima, octubre de 2002, pp. 16-19.
Ibd., p. 16.
No es pues, el Reglamento del Congreso, solamente un conjunto de normas estatutarias o disposiciones de carcter interno porque:
-
Regula el procedimiento que se debe seguir

para la obligatoria presentacin en el Congreso de los ministros de Estado, en diferentes circunstancias, ya sea para cumplir
con el mandato constitucional de la investidura del Consejo de Ministros; para dar trmite a la estacin de preguntas; cuando se
les invita para que puedan informar sobre
temas diversos, ya sea ante las comisiones
o ante la representacin nacional en pleno;
o para responder al cuestionario de preguntas que supone una interpelacin. En todos
estos casos las disposiciones normativas del
Reglamento del Congreso obligan ineludiblemente a altos funcionarios del Poder Ejecutivo.
Regula determinadas obligaciones que deben cumplir diferentes instancias del Estado
y no solo del Poder Ejecutivo en el procedimiento parlamentario que supone la sustentacin, anlisis, elaboracin, debate y
aprobacin de la Ley Anual de Presupuesto.
Regula el procedimiento que corresponde
la obligatoria comparecencia de cualquier
ciudadano, funcionario pblico o no, que
es convocado a una comisin de investigacin, las consecuencias del incumplimiento de tal obligacin y las prerrogativas a las que pueden acceder estas instancias congresales para el cumplimiento de
sus funciones, como pueden ser el levantamiento de la reserva tributaria o del secreto bancario.
Por lo tanto, resulta ms que evidente que el

reglamento parlamentario es una verdadera
norma legal que es, adems, una norma (...) de

desarrollo directo del propio texto constitucional4.
III. EL REGLAMENTO DEL CONGRESO
COMO FUENTE DE DERECHO
Estas breves reflexiones nos llevan directa e

ineludiblemente a la necesidad de determinar
qu tipo de fuente de Derecho resultan ser los
reglamentos parlamentarios. Dado que resulta
claro e inobjetable que el Reglamento del Congreso emana expresamente del texto de la Constitucin Poltica, no cabe otra posibilidad que
considerarlo como una fuente primaria.
No es posible otra deduccin si, adems, tomamos en cuenta que la propia Constitucin, expresamente, le otorga al Reglamento del Congreso fuerza de ley. Pero, ms an y abundando
en esta argumentacin, el texto de la Constitucin refuerza esta consideracin respecto del
Reglamento del Congreso cuando seala en el
artculo 200 lo siguiente:
()
4. La accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravengan la
Constitucin en la forma o en el fondo.
Por lo tanto, podemos sealar que:
a) El Reglamento del Congreso de la Repblica tiene fuerza de ley, otorgado por el artculo 94 de la Constitucin; y, adems, el rango de ley, reconocido en el artculo 200 de
la misma norma fundamental5.
GUERRERO SALOM, Enrique. El Parlamento. Qu es, cmo funciona, qu hace. Sntesis, Madrid, 2004, p. 104.
Carpio Marcos seala, citando a Carlos Alfonso Pinazo: (...) el reglamento encuentra su justificacin no ya nicamente en la
teorizacin de la autonoma parlamentaria sino sita su justificacin jurdica en ser una norma directamente vinculada a la
Constitucin por expresa previsin de esta (...). Ob. cit., p. 19.
Conforme lo expone Samuel Abad Yupanqui, la fuerza de ley est referida a la capacidad derogatoria de normas de igual o
inferior jerarqua; y el rango de ley est relacionado con el grado que se ocupa en la estructura jerrquica del ordenamiento
jurdico (Curso de Derecho Constitucional peruano. Diplomado de Ciencia Poltica con mencin en Estudios Parlamentarios.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Clase dictada el 10 de noviembre de 2007).
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405
D OCTRINA
b) Por encima del Reglamento del Congreso

solo y nicamente est la Constitucin Poltica.
IV. EL REGLAMENTO DEL CONGRESO
COMO LEY ORGNICA
1. Definicin formal de la materia
Establecida ya la correlacin entre Reglamento del Congreso y ley, cabe preguntarse si el

reglamento es equivalente a una ley comn o
debe considerrsele como una ley orgnica. El
debate con relacin a este tema es, increblemente, muy reciente. Entre los aos 1995 y fines del 2006 o principios del 2007 prcticamente nadie, al menos pblicamente, se haca
esta pregunta, desde adentro o desde afuera del
Congreso de la Repblica.
Esta apreciacin est reforzada en la evidencia
que resulta de constatar que en diecisis oportunidades el Reglamento del Congreso ha sido
modificado, no con una votacin calificada de
61 votos como debe corresponder a una ley orgnica6; sino solo y simplemente con mayora
relativa. Incluso se han producido, en diferentes pocas, al menos, cuatro modificaciones
reglamentarias aprobadas por la Comisin Permanente del Congreso de la Repblicas7.
No obstante, esta asignatura pendiente fue
definida en el ao 2007, mediante la aprobacin, por parte del Pleno del Congreso de la
Repblica, de un informe aprobado a su vez
por la Comisin de Constitucin y Reglamento, que concluye8:
1. El Reglamento del Congreso es una fuente formal del Derecho que tiene naturaleza
de ley orgnica.
2. La aprobacin y modificacin del Reglamento del Congreso debe efectuarse mediante el voto conforme de ms de la mitad del
nmero legal de miembros del Congreso.
6
7
8
406
2. Consideraciones del autor
No obstante lo antes dicho, en nuestra opinin el

constituyente se equivoc al poner en situacin
desigual a los Poderes Ejecutivo y Judicial, cuyas organizaciones, funciones, derechos y obligaciones estn reguladas mediante una ley orgnica; frente al Poder Legislativo, que carece del
mismo tipo de norma legal y que, ms bien, tiene un reglamento que no es formalmente una ley
aunque se le reconozca el rango y fuerza de
esta y su calidad de orgnica recin se le ha
reconocido luego de doce aos de vigencia.
Hubiera sido preferible que el constituyente
dispusiera, en el artculo correspondiente, una
ley orgnica para el Congreso de la Repblica; y, adicionalmente, su respectivo reglamento, con una redaccin que bien pudo ser la siguiente:
Artculo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Ley Orgnica y su Reglamento; elige
a sus representantes en la Comisin Permanente y en las dems comisiones; establece
la organizacin y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economa;
sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les
otorga los beneficios que les corresponden
de acuerdo a ley.
Hay quienes sustentan que al Congreso de la
Repblica no le puede corresponder como norma de organizacin una ley, puesto que debido a
la autonoma parlamentaria no es posible supeditar la regulacin normativa de las funciones,
deberes y derechos congresales, as como los
procedimientos parlamentarios, a una posible
observacin del Presidente de la Repblica, que
vendra a significar una interferencia, a manera
de veto, de otro Poder del Estado.
Sin embargo, y para garantizar la autonoma
del Congreso de la Repblica, se pudo haber
Votacin calificada establecida en el segundo prrafo del artculo106 de la Constitucin Poltica.

Como se sabe, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 101, no se le puede delegar a la Comisin Permanente,
facultades legislativas para la aprobacin de, entre otras normas, leyes orgnicas.
Informe N 02-2007-2008-CCYR/P.JVQ-CR, respecto de la naturaleza y votacin requerida para la modificacin del reglamento
parlamentario, de setiembre de 2007.
previsto en el
contexto anHubiera sido pretes sealado,
ferible que el constituque la iniciayente dispusiera, en el
tiva legislatiartculo correspondiente, una ley orgnica
va para la forpara el Congreso de la
mulacin de
Repblica; y, adiciola Ley Orgnalmente, su respectinica del Convo reglamento ...
greso de la
Repblica es
exclusiva de
los congresistas, que esta funcin es indelegable y que el Presidente de la Repblica no tiene
capacidad de observarla.
En realidad, esta frmula no es innovadora.

El sistema jurdico mexicano la contempla. El
artculo 70 de la Constitucin mexicana establece:
Artculo 70.- ()
que los Poderes Ejecutivo y Judicial, tuviera una

ley orgnica general y, como consecuencia de
ello, uno o ms reglamentos especficos, en donde se desarrollen los detalles procesales.
V. LA RESERVA LEGAL A FAVOR DEL REGLAMENTO
Otra entrada para entender la relacin entre la

ley y el Reglamento del Congreso, es que a esta
ltima est reservada la regulacin de la organizacin, funcionamiento y procedimientos del
Congreso. En consecuencia, a pesar de que ambas tienen igual rango y fuerza, guardan diferencia en funcin de la especialidad. En este
sentido, debiramos quiere decir que no correspondera a las leyes ordinarias regular aspectos
relacionados con la vida institucional y funcional del Congreso, puesto que el tratamiento de
estas materias le corresponderan, nica y exclusivamente, al Reglamento del Congreso.
Esta ley no podr ser vetada ni necesitar

de promulgacin del Ejecutivo Federal para
tener vigencia.
Lamentablemente ello no ha sido as, puesto que

el mismo legislador ha regulado aspectos concernientes a la organizacin del Congreso de la
Repblica a travs de leyes ordinarias. Solo como
ejemplos, podemos citar el establecimiento de
una comisin ordinaria, la Comisin de Inteligencia, a travs de la Ley N 27479, Ley de creacin del Sistema Nacional de Inteligencia11.
Es as que el Congreso mexicano tiene una Ley

Orgnica del Congreso General de los Estados
Unidos Mexicanos y, derivada de ella, un Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos9.
Similar disposicin, aunque no tan completa,
podemos encontrar en el ordenamiento jurdico colombiano10.
Peor an, se ha permitido que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto legislativo modificatorio del Cdigo Tributario12, establezca requisitos adicionales a los establecidos por el Reglamento del Congreso para la presentacin de
proyectos de ley, especficamente para regular
con ms detalle aquellos cuyo contenido est
referido a materia econmica.
Asumir este esquema constitucional podra permitir que el Congreso de la Repblica, al igual
Consideramos que cualquier disposicin vinculada con el Parlamento, sus procedimientos, su
El Congreso expedir la ley que regular su

estructura y funcionamiento.
()
9
10
11
12
Tanto la Constitucin, como la ley orgnica y el reglamento se encuentran, a texto completo, en el portal del Honorable Congreso
de la Unin: www.congreso.gob.mx.
El artculo 151 de la Constitucin colombiana seala que: El Congreso expedir leyes orgnicas a las cuales estar sujeto el
ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ella se establecern los reglamentos del Congreso y de cada una de las
cmaras (...) Como consecuencia de ello, en 1992 se expidi la Ley 5a. Reglamento del Congreso. Estos textos pueden ser
consultados en: www.senado.gov.co.
Posteriormente a la dacin de esta ley, se modific el artculo 35 del Reglamento del Congreso que es el que seala las
comisiones ordinarias a travs de las cuales se ordena el trabajo legislativo del Parlamento.
Decreto Legislativo N 953 del 5 de febrero de 2004.
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D OCTRINA
organizacin, funcionamiento o estatuto de los

congresistas, en fin, con cualquier aspecto del
quehacer parlamentario que requiera regulacin
legislativa, debe ser materia, expresa y exclusivamente del Reglamento del Congreso.
Es adems de esta manera como se pueden evitar los conflictos entre el Reglamento del Congreso y la ley. Aunque siendo del mismo rango
y la misma fuerza, como ya se ha dicho, son
distintas en materia de especialidad. Por consiguiente, no debera modificarse el reglamento
mediante una ley, ni el reglamento modificar el
contenido de una la Ley13.
Otra entrada para evaluar el potencial conflicto
entre el Reglamento del Congreso y la Ley es
la inclusin del primero en el bloque de constitucionalidad a efectos de evaluar, en los procesos de inconstitucionalidad seguidos ante el Tribunal Constitucional, si se contravienen preceptos constitucionales o no.
En este aspecto hay quienes niegan la posibilidad de que el reglamento del Congreso sea parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo y teniendo en cuenta que esta norma no
solo reproduce disposiciones constitucionales
sino que, adems, desarrolla otros dispositivos por expreso mandato del Texto Constitucional o materializa principios constitucionales, se debe considerar que, en efecto, el reglamento del Congreso forma parte del bloque de constitucionalidad. A este respecto
Carpio Marcos expresa 14:
En definitiva, el reglamento parlamentario
acta como norma interpuesta en todos aquellos casos en los que, adems de reproducir
13
14
15
408
normas constitucionales, tambin constituyen su desarrollo. Su integracin en el

parmetro [de constitucionalidad] obedece
al hecho de que dichas disposiciones, completan la labor inconclusa del Poder Constituyente y, en ese sentido, por disposicin
o encargo de la Constitucin, establecen lmites y condiciones al Congreso en el procedimiento legislativo.
VI. EL REGLAMENTO Y OTRAS NORMAS
PARLAMENTARIAS
Independientemente de las normas y disposiciones reglamentarias, la organizacin parlamentaria y ms especfica y especialmente los
procedimientos parlamentarios estn regulados
por una serie de normas no escritas validadas
por su uso permanente en el tiempo y por la
aceptacin mayoritaria o unnime de estas como
reglas de obligatorio cumplimiento.
Estamos hablando de los llamados usos y costumbres parlamentarias15. La costumbre nace
como consecuencia de la necesidad concreta de
cubrir un vaco en el reglamento; o de establecer una interpretacin determinada a un artculo que pudiera parecer poco claro. Desde este
punto de vista, la costumbre es una fuente de
Derecho inferior al reglamento y, por lo tanto,
es imposible que su uso pueda contraponerse o
imponerse a una norma escrita del reglamento.
De ser este el caso se estara ante una mala
costumbre, sobre la cual debe preferirse la aplicacin de la norma reglamentaria.
Algunas costumbres se van incorporando al
Reglamento del Congreso, como, por ejemplo,
aquella mediante la cual las comisiones ordinarias se inhiban de dictaminar un proyecto de
CARPIO MARCOS dice: Entre esas fuentes primarias, por cierto, se encuentran la ley, pero tambin el reglamento parlamentario, en la medida que a su creacin directamente por la Norma Fundamental, se suma la reserva de una materia la parlamentaria que ella debe regular. Tratndose, por tanto, de dos normas la ley y el reglamento parlamentario solo sujetas a la
Constitucin, sus relaciones y articulacin recproca no pueden explicarse bajo los alcances del principio de jerarqua, sino bajo
los alcances del principio de competencia. Ob. cit., p. 575.
CARPIO MARCOS, Edgar. El reglamento parlamentario como canon de control en la accin abstracta de inconstitucionalidad.
En: Pensamiento constitucional. Pontificia Universidad Catlica del Per, ao IX, N 9, Lima, 2003, p. 19.
DELGADO GUEMBES, Csar expresa: El fundamento y razn de ser de la costumbre parlamentaria no es que se tenga
conciencia de su obligatoriedad tanto como que se repite obedeciendo lo que Martnez Elipe llama la necesidad racional sentida
por las fuerzas polticas parlamentarias. La costumbre (...) importa entonces conciencia de necesidad de su reiteracin uniforme
y constante. As, la necesidad precede a incluso la norma escrita, y constituye un comportamiento que otorga obligatoriedad
histrica (sin que se precise necesariamente de un uso prolongado para que se constituya en costumbre. La prctica parlamentaria como norma de trabajo y comportamiento de la Asamblea Legislativa. En: Instituto de Ciencia Poltica y Derecho Constitucional. N 2, Huancayo, 1990, p. 45.
ley por considerar que la materia que trataba

no era de su competencia. El reglamento, sin
embargo, estableca que tales comisiones, ante
una iniciativa legislativa derivada para dictamen solo podan resolver archivndola de plano por razones formales, aprobndola (tal como
se haba propuesto o con modificaciones), no
aprobndola, solicitando ampliacin de plazo
para dictamen o proponiendo la conformacin
de una comisin especial de estudio.
Haba, pues un vaco en el reglamento dado que
este no prevea que la comisin ordinaria no se
considerara competente para el estudio de la
proposicin legislativa por no ser de su especialidad. Ante este vaco se fue consolidando
progresivamente la costumbre de elaborar un
dictamen fundamentando las razones por las
que la comisin no se consideraba competente
y se inhiba de dictaminar. Finalmente, la inhibicin termin por ser incorporada al reglamento del Congreso en el ao 200416.
V. BIBLIOGRAFA
CANO BUESO, Juan. El principio de autonormatividad de las cmaras y la naturaleza

jurdica del reglamento parlamentario. En:
Revista de Estudios Polticos (Nueva poca),
N 40, Madrid, julio - agosto de 1984, pp. 85-99.
CARPIO MARCOS, Edgar. El reglamento
parlamentario como canon de control en la
accin abstracta de inconstitucionalidad. En:
16
Pensamiento constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, ao IX, N 9, Lima,

2003, pp. 553-578.
CARPIO MARCOS, Edgar. El reglamento
parlamentario como fuente de Derecho. En:
Revista Jurdica del Per, ao LII, N 39, Normas Legales, Lima, octubre de 2002, pp. 15-22.
DELGADO GUEMBES, Csar. La prctica
parlamentaria como norma del trabajo y comportamiento de la Asamblea Legislativa. En:
Instituto de Ciencia Poltica y Derecho Constitucional, N 2, Huancayo, 1990, pp. 38-39.
ELICE NAVARRO, Jos M. El desarrollo de
las instituciones parlamentarias en el nuevo
Reglamento del Congreso de la Repblica. En:
La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II, Comisin Andina de Juristas, Lima,
1995, pp. 109-124.
GARCA PECHUN, Mariano. Potestad de
organizacin y autonoma reglamentaria de las
Cmaras Parlamentarias. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 20, N 58,
Madrid, enero - abril de 2000, pp. 71-104.
GUERRERO SALOM, Enrique. El Parlamento. Qu es, cmo funciona, qu hace. Sntesis,
Madrid, 2004.
PREZ SERRANO, N. Naturaleza jurdica
del reglamento parlamentario. En: Revista de
Estudios Polticos, N 105, Madrid, 1959, pp.
99-169.
Resolucin Legislativa del Congreso N 007-2004-CR del 25 de setiembre de 2004.
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D OCTRINA
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Leyes de amnista: conflicto entre
normas de Derecho interno con la
Ricardo Guillermo VINATEA MEDINA*
RESUMEN
El presente trabajo analiza la responsabilidad de los Estados por la

emisin de leyes de amnista, en el contexto de la aplicacin de los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. El autor explica que los Estados no pueden invocar normas de Derecho interno, como son las leyes de autoamnista, para incumplir sus obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los responsables por
violaciones de derechos humanos; por el contrario, tienen el deber de
adecuar el Derecho nacional al cumplimiento de sus deberes, evitando
impunidades e injusticias.
I. GENERALIDADES
En el mbito internacional, la normativa de los

derechos humanos va unida al reconocimiento
de que la proteccin de la persona humana ya
no importa solo al Estado, donde el individuo
habita, sino que est vinculada a la comunidad
internacional en su conjunto, adquiriendo de
este modo el carcter erga omnes. As, obtienen los derechos humanos estatus de derechos
propios en el mbito internacional, que pueden oponerse a todos los Estados, alcanzando
*
1
410
el individuo cierta personalidad jurdica para

el Derecho Internacional.
En el Derecho Internacional de los derechos
humanos el instrumento por excelencia es el
tratado internacional, y si bien la costumbre,
los principios generales del Derecho e incluso
las resoluciones de las organizaciones internacionales constituyen fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos, su importancia es
menor a la de los tratados internacionales1.
Vocal de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de los derechos humanos. En: MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (Editores). Citado
por SALMN, Elizabeth y NOVAK, Fabin. Las obligaciones del Per en materia de derechos humanos. Material de lectura del
curso de Jurisdiccin Internacional. Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional. Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 2000.
LEYES DE AMNISTA: CONFLICTO ENTRE NORMAS DE DERECHO...
Formalmente la proteccin internacional de los

derechos del individuo se inicia con la Carta de
las Naciones Unidas, que consagra la dignidad
exclusiva del ser humano, la cual fue el resultado de un largo proceso de concientizacin en
torno a la nocin de que existen derechos que
nacen de la sola naturaleza humana. Esta tiene
como antecedentes remotos a la Carta Magna
de 1215, el Bill of Rights de 1685, la Declaracin de Virginia de 1776 adoptada por la Asamblea Constituyente de Francia de 1789. Ser con
la Segunda Guerra Mundial que la humanidad
siente la necesidad de forjar en instrumentos
jurdicos internacionales derechos de observancia obligatoria para los Estados.
En este contexto, la Carta de las Naciones Unidas es el punto de partida del sistema de proteccin de los derechos humanos, en ella la persona es considerada como titular de derechos
subjetivos reconocidos por el Derecho Internacional, pues antes de ella, exactamente antes
de 1945, la condicin del ser humano en el
orden internacional era precaria, su proteccin
se limitaba a determinados estndares, tales
como extranjeros, minoras nacionales, habitantes de las colonias de los Estados vencidos, prohibicin de la esclavitud y la trata de esclavos,
rgimen jurdico de los refugiados, proteccin
de los trabajadores y determinadas vctimas de
los conflictos armados2.
Para poder definir los derechos humanos fue
necesario que los Estados emitieran la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la
cual constituye el primer instrumento de derechos humanos de carcter general promulgado
por Naciones Unidas, que contiene un catlogo
de derechos humanos y libertades fundamentales. A nivel regional, antes de la realizacin de la
IX Conferencia Internacional de Estados Americanos, se proclam la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual
constituye el primer catlogo internacional de derechos humanos de carcter regional.

Es as que la Declaracin Universal fue el primer paso, que deba ser completado con la adopcin de tratados que dieran precisin jurdica a
conceptos y principios enunciados en la declaracin, as como el establecimiento de aparatos
de garanta y control de proteccin internacional de derechos humanos; no obstante, factores
como la guerra fra y la descolonizacin aplazaron esta tarea hasta casi dos dcadas despus,
adoptndose en 1966 los primeros tratados generales en la materia, tales como: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP),
los que entraron en vigor diez aos despus
(1976). Estos pactos son el resultado de una concepcin dividida de los derechos humanos, pues
mientras los Estados occidentales se preocupaban por los derechos civiles y polticos, los
Estados del bloque del este incidan en la urgencia de consolidar los derechos econmicos,
sociales y culturales; por su parte, los Estados
descolonizados apostaban por los denominados
derechos colectivos; diferenciacin que se ha
denominado derechos de primera, segunda y tercera generacin3. Pese a ello, los pactos se inspiran en la universalidad y generalidad que se
manifiesta desde la elaboracin del catlogo de
derechos humanos.
A nivel regional, son dos las regiones que han
desarrollado este tipo de acuerdos, as como
mecanismos institucionales con la finalidad de
controlar su cumplimiento. As tenemos el Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos y Libertades Fundamentales (Convenio
de Roma) del cuatro de noviembre de 1950, y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos del veintids de noviembre de 1969.
CARRILLO SALCEDO, J.A. Soberana de los Estados y derechos humanos. Tecnos, Madrid, 1995, pp.18-19. Citado por
SALMN, Elizabeth y NOVAK, Fabin. Las obligaciones del Per en materia de derechos humanos. Material de lectura del curso
de Jurisdiccin Internacional. Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional. Pontificia Universidad Catlica del
Per, 2000.
Citado por SALMN, Elizabeth y NOVAK, Fabin. Ob. cit., p. 2.
GACET
CETA
411
D OCTRINA
Es importante referirnos a la
Dentro del Sistema InterameDeclaracin Americana de Dericano se ubica la Corte InteFrente a los dererechos y Deberes del Hombre,
ramericana de Derechos Huchos humanos, los Esadoptada en la Novena Confemanos, que posee competentados estn obligados a
rencia Americana celebrada en
cia contenciosa respecto al
respetarlos, garantiBogot en mayo de 1948, que
anlisis y resolucin de las dezarlos o a satisfacerlos,
propugna la vocacin americamandas sometidas a su jurisas como a la prevencin
na por los derechos humanos,
diccin, y competencia cony castigo de las violacuyo texto contiene un catlosultiva respecto a la interpreciones o delitos comego de derechos y condiciones
tacin de la Convencin Intetidos en contra de esde su suspensin; expresa que
ramericana. Se caracteriza por
tos, porque en esencia
los derechos humanos son intener etapas procedimentales
emanan de la dignidad
herentes a la persona y estableescritas (demandas) y orales
humana.
ce un sistema de proteccin, lo
(audiencias), en las cuales incual se complement al crear la
tervienen tres partes, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el Comisin Interamericana de Derechos HumaEstado y la vctima. Las sentencias de la corte nos en 1959 cuyo objetivo era promover el
son inapelables, pues versan sobre la responsa- respeto a los derechos humanos y adopcin
bilidad internacional de los Estados, a quienes de la Convencin Americana de Derechos Huse les carga la reparacin correspondiente y, en manos de 1969. Como corolario a estos antesu caso, la investigacin y sancin de los cr- cedentes, coincidimos con Salmn y Novak4
menes cometidos por sus nacionales.
cuando refieren que en el sistema interameriEntre las caractersticas de los tratados de decano la declaracin constituye interpretacin
rechos humanos que ms interesan al caso, de- autorizada de la carta de la OEA y de la Conbemos resaltar el carcter mnimo del catlogo vencin Americana, por lo que tiene efectos jude derechos, vale decir, los derechos reconoci- rdicos innegables.
dos en los citados tratados no son taxativos, sino

de clusula abierta, y los Estados celebrantes
no pueden restringirlos, todo lo contrario, deben ampliar el contenido del catlogo a fin de
optimizar su goce y ejercicio; esto se denomina vocacin progresiva o de desarrollo de los
derechos humanos.
Por otro lado, debemos resaltar que no todas
las normas internacionales de los tratados de
los derechos humanos tienen carcter obligatorio, situacin en la que anida el ius cogens,
que acoge a las normas esenciales de los derechos humanos, las cuales son absolutas e inderogables, como el derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad humana, etc., las cuales
estn es estricta relacin con el presente trabajo monogrfico.
4
5
412
Nikken5 seala que la persona humana, per se,

es titular de derechos fundamentales irrebatables, as lo expresa el artculo uno de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que
le asigna caracteres inherentes a su calidad, tales como la libertad e igualdad en dignidad y
derechos, independientemente al Estado al que
pertenezcan, lo cual debe armonizarse entre
seres humanos. Esta intangibilidad de derechos
limita al poder pblico, el cual est impedido
de afectar su goce o ejercicio, lo que significa
tambin que los derechos reconocidos como
inherentes a la persona humana pasan a integrar
ese ncleo duro inviolable. Frente a los derechos
humanos, los Estados estn obligados a respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos, as como
a la prevencin y castigo de las violaciones o
SALMN, Elizabeth y NOVAK, Fabin. Ibd.

NIKKEN, Pedro. Derechos humanos: instrumentos internacionales y teora. Material de lectura del curso de Jurisdiccin Internacional. Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1995.
delitos cometidos en contra de estos, porque en

esencia emanan de la dignidad humana.
II. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA
IMPUNIDAD
El Primer Seminario sobre la Impunidad en Amrica Latina, realizado en Madrid los das 15 y 16
de febrero de 1996, arrib respecto a la impunidad a las siguientes conclusiones generales:
a) La impunidad es un proceso aberrante que
impide el derecho a la justicia, a la verdad,
y que conculca los principios bsicos de los
derechos humanos, tal cual se han ido construyendo a travs de la historia de la humanidad.
b) La impunidad se caracteriza, bsicamente,
por negar el derecho a la justicia y la verdad, a partir de la promulgacin de leyes
aberrantes, y de la omisin de los deberes y
obligaciones por parte de los Estados; por
la conculcacin de los convenios internacionales, impidiendo su cumplimiento; por
no respetar las resoluciones internacionales
a las cuales estn obligados, y violentando
gravemente el Derecho Internacional del que
son Estados parte.
c) La impunidad hace imposible la construccin de un Estado democrtico e introduce
condiciones que suponen un retroceso jurdico a formas previas al Estado de Derecho.
d) La impunidad afecta a prcticamente todos
los Estados latinoamericanos, poniendo en
serio riesgo la vigencia de la democracia, la
paz, la libertad y la justicia social.
e) Los Estados parte de los convenios, pactos
y tratados internacionales son responsables
del cumplimiento de estos.
En Amrica Latina, durante la dcada de 1980,
las ONG y agrupaciones de agraviados han desempeado singular papel, luchando contra la
impunidad en las violaciones de los derechos
humanos, batalla dirigida contra las leyes de

amnista dictadas en su mayora por gobiernos de facto. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha sealado: Las amnistas son generalmente incompatibles con la obligacin de los Estados
de investigar actos de tortura, de garantizar que
no se cometan tales actos dentro de su jurisdiccin y de velar que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar
a los particulares del derecho a una reparacin
efectiva, incluida la indemnizacin y la rehabilitacin ms completa posible. Refirindose a amnistas expedidas en Argentina, Chile,
Croacia, Francia, Per, etc., resalta que favorecen la impunidad de los violadores de los
derechos humanos y obstaculizan los intentos
de recuperar o hacer prevalecer el respeto de
los derechos humanos y al Estado de Derecho, por ser incompatibles con la obligacin
de los Estados de garantizar un recurso efectivo para las vctimas. Igualmente, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos reitera
que las leyes de amnista desvirtan las obligaciones internacionales de los Estados parte
en la convencin, pues violentan su artculo
1.1 relativo al enjuiciamiento y castigo a los
responsables. La Corte Interamericana de Derechos Humanos defini la impunidad como
inexistencia de investigacin, persecucin,
captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos.
III. LA AMNISTA EN EL DERECHO NACIONAL
En el Per, la Constitucin de 1979 en su artculo 186 contemplaba la amnista como una atribucin del Congreso, la Constitucin de 1993 la
recoge en el artculo 102 inciso sexto tambin
como atribucin del Congreso. A decir de Enrique Bernales6, el ejercicio de la potestad discrecional del Congreso se circunscribe a los delitos
polticos, mas no a los comunes para los cuales
existe el indulto, lo que equivale a decir que la
amnista procede en delitos cometidos contra el
Estado tales como sedicin, rebelin y motn.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Citado por AMPRlMO PL, Natale. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
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413
D OCTRINA
Con las leyes de amnista nmeros 26479 y

26492, se buscaba amnistiar al personal militar
y policial, quienes forman parte del aparato represivo del Estado, lo que es contrario a la norma constitucional de amnista, la cual segn los
juristas est dirigida a personas ajenas al ente
estatal; en consecuencia, estas leyes no son en
s de amnista, sino de autoamnista.
IV. LEYES DE AMNISTA VIOLATORIAS DE
LA NORMATIVIA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS - CASO BARRIOS ALTOS
Durante el gobierno de Alberto Fujimori se desarrollaban aniquilamientos de focos terroristas, que muchas veces no eran tales, o que aun
sindolo, merecan una prisin y un juzgamiento. Fue as como diversos grupos de lite, al
margen de la regularidad castrense, pero con el
conocimiento, el apoyo y la complicidad de los
altos mandos del Ejrcito, y en todo caso, del
Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) que
muchas veces adoptaron nombres para mejor
identificarse (como el conocido Grupo Colina) actuaron sin apego a la ley, siendo responsables de diversas muertes de personas, lo
que cabra calificar como crmenes de Estado7.
En la intervencin del Grupo Colina (el cual
era integrado por efectivos militares fuertemente
equipados con armas de fuego, y a bordo de
vehculos aparentemente oficiales), quienes a
fuego graneado dejaron sin vida a los que se
encontraban en una de las vecindades de Barrios Altos, donde se celebraba una pollada,
constituy una grave violacin a los derechos
humanos, causando indignacin en la comunidad nacional e internacional y el subsecuente
juzgamiento a los autores de dicho crimen.
A travs de una sumisa mayora parlamentaria, y al poco tiempo de haberse iniciado el
proceso a los culpables de tal masacre, se expidi las leyes de amnista nmeros 26479 y
26492, que establecan el archivamiento de
todos los procesos que tuvieran relacin con
la lucha contra el terrorismo, cometidos en
414
forma individual o en gruEl Estado peruano

pos por los
no puede invocar sus
cuerpos armaleyes internas como
dos (Polica
justificacin para incumplir obligaciones
Nacional y
asumidas al ratificar la
Fuerzas ArConvencin Americamadas); leyes
na sobre Derechos Huque prevalemanos.
cieron en un
Poder Judicial que era en gran parte controlado.
Tal decisin constituy una decisin injusta para

los familiares de las vctimas, quienes acudieron a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, la que luego traslad la denuncia a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Segn la Resolucin Defensorial N 019-2001DP, que aprob el Informe Defensorial N 57
Amnista vs. derechos humanos: buscando justicia, las citadas leyes de amnista no se ajustaron a los parmetros del Estado Constitucional y democrtico de Derecho, pues no obedecieron a situacin excepcional ni razones de
justicia, por el contrario, impidieron investigar,
juzgar y sancionar violaciones a derechos humanos, procurando la impunidad de los autores. Esto signific una desviacin del poder al
utilizar con motivos ilegtimos una institucin
jurdica de carcter constitucional. Estas leyes
violaron derechos fundamentales, al impedir a
las vctimas y familiares el acceso a la justicia,
a la verdad, a contar con las garantas del derecho a la defensa y a la reparacin del dao causado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sancion al Per por la matanza de Barrios Altos y la expedicin de las leyes de amnista, precisando que viol: el derecho a la vida
consagrado en el artculo cuarto de la Convencin Americana, en perjuicio de las quince personas que se encontraban en el lugar; el derecho a la integridad personal previsto en el artculo quinto de la citada convencin, por las
GARCA BELAUNDE, Domingo. Amnista y Derechos Humanos. A propsito de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Barrios Altos.
lesiones graves ocasionadas a cuatro personas;

el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, sealado en el artculo 8 y 25
de la convencin, en agravio de los familiares
de las vctimas por la expedicin de las leyes de
amnista; declarando que tales leyes son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y que carecen de efectos jurdicos, obligando al Estado peruano a investigar
la matanza de Barrios Altos y sancionar a los
que resulten responsables, disponiendo el plazo
de tres meses para que las partes de comn acuerdo fijen el monto de la reparacin civil.
Esta decisin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es histrica para la defensa de los derechos humanos en el Per, los cuales estn consagrados en nuestra Carta Magna
y se sustentan en las convenciones y tratados
internacionales en que ha participado o suscrito el Per, consecuentemente ser de aplicacin a casos futuros sobre la materia, vale decir, constituye jurisprudencia vinculante para
el Estado peruano de incalculable valor para la
proteccin y garanta de los derechos humanos.
V. CONCLUSIONES
1. El Estado peruano no puede invocar sus leyes

internas como justificacin para incumplir
obligaciones asumidas al ratificar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
2. Las leyes de amnista violan disposiciones
de la Declaracin Americana como de la
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Convencin Americana, sobre Derechos

Humanos.
3. Las leyes de amnista impiden o dan trmino a la investigacin y juzgamiento de
agentes del Estado, responsables de violaciones de la convencin o Declaracin
Americana.
4. Los Estados partes en la Convencin Americana no pueden invocar normas de derecho interno, como las leyes de amnista, para
incumplir su obligacin de garantizar la accin de la justicia, es decir impiden el acceso a la justicia.
5. Las leyes de amnista impiden la investigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos.
6. Al adoptar leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin el Estado incumpli la obligacin de adecuar el Derecho interno.
7. Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, este tipo de leyes impide la identificacin de los responsables
de violaciones a los derechos humanos.
8. Las leyes de autoamnista son incompatibles con la Convencin Americana de los
Derechos Humanos, por lo que carecen de
efectos jurdicos.
415
D OCTRINA
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
La constitucionalizacin de los
derechos laborales en el Per
Vicisitudes y perspectivas
Leopoldo GAMARRA VLCHEZ*
RESUMEN
En opinin del autor, la Constitucin de 1993 signific un retroceso en comparacin con la carta de 1979, en la regulacin, tutela y desarrollo de los
derechos laborales, perdiendo el trabajo su calidad de ser objeto de proteccin por el Estado (tornndose un simple tema de atencin prioritaria),
con la flexibilizacin y desregulacin de los mecanismos tutelares clsicos en
materia laboral. En el presente trabajo se muestra los fundamentos de la
evolucin de la proteccin de los derechos laborales en el Per, a travs de
un riguroso y cautivante anlisis legal histrico y de Derecho comparado,
describindose adems el contexto econmico-social que determin la regulacin constitucional en cada caso. Destaca el anlisis que se efecta de los
alcances de los principios laborales en ambas constituciones.
I. INTRODUCCIN
El propsito de esta ponencia es examinar la

constitucionalizacin de los derechos laborales en el Per1. En realidad, se trata de las dos
ltimas Constituciones de envergadura histrica realizadas en la segunda mitad del siglo
XX, que se dieron en 1979 y 1993 respectiva y
diferenciadamente. En dichas Constituciones,
se incorporaron los cambios ms importantes
ocurridos en materia de trabajo, en los periodos de 1968-1975 y 1990-1998, que plantearon reformas de contenido y valores jurdicos
totalmente opuestos.
*
416
Han trascurrido ya 29 aos desde la Constitucin de 1979 y 18 aos de la de 1993, cuyos

cambios en general y particularmente en materia laboral, merecen ser evaluados. Por ello, la
necesidad de ponderar las dos Constituciones
mencionadas en cuanto a sus vicisitudes y perspectivas: los derechos laborales que existen
hoy en el Per son total y radicalmente diferentes a los que existan hasta agosto de 1990.
Quedaron demolidos todos los mecanismos tutelares clsicos de los derechos laborales y ninguna institucin ha escapado a los cambios del
proceso de 1990. Si observamos las relaciones
Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos de Lima, profesor en la Academia de la Magistratura, especialista en la Comisin de Trabajo del
Congreso de la Repblica del Per.
Parte de este artculo fue publicado en el libro Quo Jus? Estudios jurdicos en homenaje al doctor Ricardo La Hoz Tirado,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994, pp. 165-179; en la revista Pginas del Centro de Estudios y Publicaciones,
Lima, N 162, abril, 2000, pp. 20-30; y, como ponencia al II Congreso Latinoamericano de Derecho, Tarija - Bolivia, 27-29 de
agosto del 2008.
LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PER ...
laborales tradicionalmente establecidas entre el

capital y el trabajo, encontraremos que los cambios son profundos. En ese sentido, el artculo
pretende analizar y evaluar el tema planteado a
travs de los conceptos que subyacen en la forma de intervencin del Estado, los antecedentes legislativos, las normas laborales como plasmacin de la orientacin de la Constitucin en
general y, finalmente, la comparacin entre la
Constitucin Poltica de 1979 y la actual de
1993.
Por ello, esa definicin debe entenderse en un

doble sentido, o si se quiere mejor, con una
doble limitacin: dicha incorporacin no se reduzca a constituir una pura frmula de la materia laboral sin eficacia prctica en la realidad.
En segundo trmino, la de que no se incurra en
el peligro de ceder a la tentacin de una regulacin casustica ms propia de la legislacin ordinaria de los derechos del trabajo como tales,
olvidando el verdadero carcter de una Constitucin: su naturaleza de sper ley3.
II. IMPORTANCIA DEL TEMA
2. Antecedentes en las Constituciones de

1920 y 1933
1. En qu consiste?
El fenmeno de la constitucionalizacin de los

derechos laborales consiste en la incorporacin
a las Cartas Polticas de los Estados contemporneos, de los principios y normas que regulan
la relacin entre el capital y trabajo. Ello supone poner los derechos y deberes reconocidos
en relacin con el trabajo, como prestacin humana, dentro del contexto de las Constituciones en cuanto leyes supra ordinarias que son
fundamentales para el desarrollo y autonoma
del Derecho Laboral de un determinado pas.
Ghera ubica la constitucionalizacin del Derecho del Trabajo como tercera fase de formacin del Derecho del Trabajo, en tanto que la
primera se presenta como excepcin respecto
del Derecho Civil y Comercial; y, la segunda,
comprende la incorporacin del Derecho del
Trabajo en el Derecho Privado; de este modo
nella evoluzione storica del diritto del lavoro,
il quale se vede attribuita rilevanza costituzionale in grado notevolmente superiore a quello
del diritto civile e del diritto commerciale. Un
esame delle norme della Costituzione, ancha
solo a prima vista, mostra, infatti, come nella
grande area delle garanzie attinenti ai rapporti
fra i privati, le garanzie attinenti alla materia
del rapporto di lavoro siano di gran langa prevalenti2.
2
3
A mediados del siglo pasado, se inici el reconocimiento de los derechos laborales en el

Per. Su evolucin signific el nacimiento de
nuevas instituciones jurdicas, admitiendo lentamente la proteccin de los trabajadores, proceso que tuvo su mxima expresin en el periodo de 1968 a 1975 y luego en la Constitucin de 1979, que signific la modernizacin
del Derecho del Trabajo, buscando superar la
dispersin legal existente y dar mayor racionalidad al control de las relaciones de trabajo
y poder atenuar los conflictos, encauzndolos
con procedimientos preestablecidos y fijados
por el propio sistema social.
Propiamente, la constitucionalizacin de los derechos laborales en el Per aparece en 1920,
durante el gobierno del presidente Augusto B.
Legua y fue dictada por la Asamblea Nacional,
instalada en setiembre de 1919. En el Ttulo IV:
Garantas Sociales se reconoce algunas normas laborales (artculos 37, 46, 47, 48, 49, 56 y
58) como influencias mediatizadas de la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917 y alemana de Weinar de 1919: la libertad de asociarse, la libertad de trabajo, el deber del Estado de
legislar sobre la organizacin general y la seguridad del trabajo, la indemnizacin de los
accidentes de trabajo en las industrias, etc.
GHERA, Edoardo. Diritto del Lavoro. Editore Cacucci, Bari, 1996, p. 16.
El caso emblemtico, en estos aos, es el proyecto de tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa, elaborado
por la Convencin Europea y presentado, en su versin completa, en Roma, el 18 de julio del 2003.
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417
D OCTRINA
Asimismo, en la Constitucin de 1933 promulgada el 9 de abril por el general Luis M. Snchez Cerro, se encuentran tambin normas laborales en los artculos 42, 43, 44, 45, 46 y 48.
La novedad, fue que no incluy entre sus normas la obligatoriedad del arbitraje derogando,
tcitamente, lo establecido por la Constitucin
anterior.
3. Experiencia en otros pases latinoamericanos
Los procesos de cambios econmicos y de globalizacin en general que han vivido los pases
de Amrica Latina en los aos 90 han generado
un determinado contexto socio-laboral. En ese
ambiente, las nuevas Constituciones latinoamericanas han sido forzadas a reconocer los cambios bajo la hiptesis que las normas laborales,
por movilidad institucional y normativa, deben
adaptarse al nuevo contexto econmico y social a travs de la flexibilizacin o desregulacin como respuesta jurdica. As, la flexibilidad laboral, tanto externa como interna, no fue
otra cosa que la revisin de las normas tendentes
a una drstica reduccin de los niveles de proteccin para evitar que las condiciones de trabajo se fijen a travs de normas autnomas4.
De este modo, las principales reformas econmicas y ajustes estructurales que se han emprendido en la regin han sido notables: entre ellos
destacan las polticas de estabilizacin econmica, privatizacin de las empresas pblicas y
la reforma del mercado de trabajo tendientes a
la flexibilizacin y desregulacin, con especial
nfasis en los derechos individuales5 y el sistema
de pensiones6. Es decir, en trminos laborales en
5
6
7
8
9
418
Amrica Latina el nuevo contexto econmico

mundial de comercio y competitividad internacional de introduccin de nuevas tecnologas y
de nuevas formas de produccin en el mbito
nacional, as como de predominio de ideas neoliberales, la regulacin de las relaciones laborales se ha ido abriendo a nuevas corrientes
doctrinales, aunque el debate entre garantismo
y flexibilidad perdura7. Segn el neoliberalismo, hay que dejar operar los mecanismos del
mercado para superar la crisis, pues el Estado
es un elemento perturbador del mercado cuando decide (...), el capital podra esperar una
nueva recomposicin y reestructuracin del sistema, a costa de poder reducir las conquistas
de la clase trabajadora (...)8.
As, en las relaciones individuales de trabajo
creci la presencia de elementos que las apartan del modelo preexistente, reconocido por el
predomino de relaciones establecidas por plazo indefinido y con un mismo empleador que
comprendan trabajos de jornada completa en
el mismo o similar campo de actividad y de especializacin profesional efectuados en el local del empleador y en una misma o cercana
localizacin geogrfica. Crecientemente, las
relaciones individuales de trabajo son de plazo
fijo y con una o ms sustituciones en empleadores, sin perjuicio de que suele resultar difcil
determinar a quin corresponde tal calidad jurdica, especialmente cuando existen formas
de externalizacin de las funciones de la empresa y la mayor presencia de contratistas y
subcontratistas o de los contratos de intermediacin laboral9. Se disminuye el protagonismo de los contratos tpicos ante la multiplicada
La flexibilizacin desregulada busca la eliminacin total de normas protectoras, plantea la supresin de la regulacin heternoma sobre el mercado de trabajo. En tal sentido, en los aos 90, se dieron reformas laborales en dos grandes modelos: flexibles
regulados y flexibles desregulados (al respecto ver GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo; y ALEMN PEZ, Francisco. Dos Modelos
de Reforma Laboral. Edial, Lima, 1998).
Ver el trabajo de EGGER, Philippe. El mercado laboral en los pases andinos un compendio de datos sobre el empleo y salarios,
OIT, Lima, 1999.
Ver el trabajo de MUJICA PETIT, Javier. La reforma de los sistemas de seguridad social en los pases andinos. En: Cuadernos
de Integracin Andina. Consejo Consultivo Laboral Andino, Lima, julio, 2003.
RUEDA-CATRY, Marleen; SEPLVEDA-MALBRN, Juan Manuel y VEGA-RUIZ, Mara Luz. Estudio comparado: tendencias y
contenidos de la negociacin colectiva: fortalecimiento de las organizaciones sindicales de los pases andinos. Documento de la
Oficina Internacional del Trabajo, Lima, 1998, p.11.
TOBN SANN, Gilberto. Estado, poltica y economa en Colombia. Seal Editora, Medelln, 2001.
Los modelos fordianos y tayloristas ceden paso a nuevos procesos de produccin y de organizacin del trabajo, con mayor
protagonismo del ius variandi.
presencia de los llamados contratos atpicos,

en particular de los establecidos para la promocin del empleo y para facilitar la insercin
y reinsercin laborales10.
En cuanto a las relaciones colectivas de trabajo, podemos sealar que en las circunstancias mencionadas se estableci que el reglamentarismo excesivo existente en la regin
ha restado importancia a la negociacin colectiva, no solo trabando (incluso a veces de
forma intencionada) el desarrollo de la libertad sindical11.
En materia de seguridad social, exista en general el sistema de reparto, de financiamiento bipartito o tripartito, de gestin pblica y
con participacin de los asegurados y aseguradores. Ahora predominan caractersticas de
total individualizacin. As, en algunos pases la gestin radica o tiene lugar en empresas privadas de administracin de los fondos
de pensiones, sin participacin de los trabajadores, financiados solo con aportaciones de
los trabajadores y se rigen por el sistema de
capitalizacin. Tambin en materia de salud,
han surgido empresas privadas para la gestin
de los seguros de salud.
En sntesis, podemos observar en el siguiente
cuadro, elaborado por Adolfo Ciudad, la orientacin general de las reformas laborales en
Amrica Latina12 (ver cuadro N 1).
III. LA CONSTITUCIN DE 1979
1. Contexto econmico y social
En el Per, a fines de la dcada del sesenta, se

vivi el intento del proyecto ms ambicioso en
10
11
12
13
14
Cuadro N 1
Orientacin general de las reformas laborales
en Amrica Latina
Reformas profundas marcadamente flexibilizadoras:
Argentina,
Per.
Reformas menos extensas

en perspectiva
flexibilizadora:
Brasil, Colombia, Panam.
Reformas flexibilizadoras de
menor corte:
Chile, Ecuador,
Guatemala, Nicaragua, Repblica Dominicana, Venezuela.
No se aplicaron reformas,
pero s se aplicaron cambios
con tendencia
flexibilizadora:
Bolivia, Honduras, Mxico,
Uruguay, El Salvador, Paraguay.
la historia republicana: la reorganizacin de la

poltica econmica, con la estrategia de desarrollo por la va de industrializacin por sustitucin de importaciones (ISI)13, eliminando para
ello al grupo oligrquico agro exportador del
control del Estado14. Pero, el proyecto impulsado por el Gobierno militar fracas por diferentes causas entre ellas la falta de realismo
en sus supuestos iniciales que no consideraron
la propia naturaleza e intereses del meollo reformador en su intento de alentar una poltica
distributiva a favor de los sectores populares,
el desarrollo de la burguesa nacional y del aparato productivo del Estado.
Es decir, a mediados de la dcada del setenta, se
empez a sentir los sntomas de la crisis econmica del pas, que sera una de las ms largas de
su historia hasta nuestros das. Se trata de un periodo de aguda polarizacin econmica y social.
Se empez planteando la solucin de los problemas nacionales, contradicciones e insuficiencias
puestos en evidencia por los trabajadores
Al respecto, ver VEGA-RUIZ, Mara Luz. La Reforma Laboral en Amrica Latina: un anlisis comparado. OIT, Lima, 2001.
RUEDA-CATRY Marleen y otros. Ob. cit.
CIUDAD REYNAUD, Adolfo. Evolucin y tendencias recientes del Derecho del Trabajo en Amrica del Norte, Europa y Amrica
Latina. En: Los principios del Derecho Laboral en la nueva Ley General de Trabajo, CIP. Congreso de la Repblica, Lima,
diciembre 2004, p. 37.
En este modelo, los gobiernos tenan que ser lo suficientemente fuertes como para promover la industrializacin y resolver las
fallas del mercado. Implicaba la intervencin del Estado en casi todas las reas de la economa, mantener economas cerradas,
reemplazando productos extranjeros por nacionales y regulando los sectores econmicos claves, con subsidios y exencin de
impuestos. Esto, de acuerdo con el paradigma dominante de las ciencias sociales de entonces: la teora de la dependencia del
economista Ruy Mauro Marini (1932-1997) que tanto influy en las dcadas del 60 y 70, y en autores contemporneos como
Theotonio dos Santos, Andr Gunder Frank, Pierre Salama, Samir Amin, entre otros.
Ver COTTER, Julio. Clases, Estado y Nacin en el Per. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1978.
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CETA
419
D OCTRINA
organizados y se termin con una

profunda crisis poltica y econmica que la reforma en s misma no
busc, sino que se debi a razones
de distinto orden y algunas pertenecientes a mbitos que no estaba en
manos del Gobierno decidir.
Esta crisis condicion en gran parte
la coyuntura poltica a partir de 1975
para culminar en una salida jurdica
con la Asamblea Constituyente de
1978, que elabor la Constitucin de
1979.
2. La reforma de 1968
... la reforma laboral

conllev una importante
alteracin socioeconmica: El proyecto militar se propona, de manera general, combinar
la acumulacin capitalista del Estado y la del
Sector Privado a fin de
ampliar, profundizar y
homogeneizar el mercado interno, con la consiguiente integracin econmica social.
Hasta el ao 1968, no exista un

corpus legal suficientemente importante dirigido a normar las condiciones de trabajo y las obligaciones y derechos
que de ellas se derivan, tanto para empleadores
como para trabajadores. Esto haca que fueran
normas dispersas y contradictorias las que se
ocuparan de dichos asuntos, en la medida en
que surgan diferencias que deban ser aclaradas y zanjadas por ley. Con la reforma, en el
perodo de 1968-197515, ese panorama cambi
totalmente: se cancel la vigencia de una forma de dominacin que se encontraba en crisis
(la oligarqua). Esto permiti llevar a cabo una
estrategia de desarrollo, por medio de una poltica de sustitucin de las importaciones que se
haba intentado en varias oportunidades.
En ese caso, la reforma laboral conllev una
importante alteracin socioeconmica: El proyecto militar se propona, de manera general,
combinar la acumulacin capitalista del Estado y la del Sector Privado a fin de ampliar,
profundizar y homogeneizar el mercado interno, con la consiguiente integracin econmica
social. En la medida en que se lograra dicha
integracin y se afirmara la democratizacin
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social y econmica, se debera ir forjando la unidad

cultural (...)16.
De esta manera, con la reforma de 1968 se enfoc

la realidad desde sus condicionamientos histricos
y teniendo muy en cuenta
una dimensin tica, entendidos no de modo abstracto. La realidad social demostr que, ms all de la
declaracin normativa, se
necesitaba una serie de elementos concretos que faciliten su realizacin. Por
ello, se asociaron los valores como la solidaridad y
la igualdad con la equidad social, donde todos
los hombres son considerados en su propia realidad, muchas veces econmicamente desigual.
Se plante el desafo econmico, desde la situacin real de pobreza de muchos peruanos,
bajo el lema desarrollo s, pero con equidad.
Se empez con la creacin de la comunidad laboral como medio de relacin entre los trabajadores y sus empleadores, al instituir la comunidad industrial con el Decreto ley N 18384
del 27/7/1970. Esta medida consista en el acceso a la propiedad, a la direccin y a la renta
de la empresa en funcin de sus utilidades. Esta
nueva situacin jurdica de los trabajadores implicaba estabilidad en el empleo, en tanto que
dejaban de estar a merced del empleador y poder ser despedidos en cualquier momento. En
efecto, el 10 de noviembre de 1970 se promulg el Decreto Ley N 18471, sobre la estabilidad laboral. Esta disposicin reconoce por primera vez en el Per, la estabilidad de los trabajadores en el empleo como elemento que propende al incremento de la productividad17. De
Investigadores de todas las tendencias coinciden en sealar la importancia de ese periodo (1968 - 1975) en la historia contempornea del Per. Sobre todo el papel del Estado en la reestructuracin del capital como medio para lograr el desarrollo econmico. Al respecto, vase el libro de FITZGERALD E.V.K.. La economa poltica del Per: 1956 - 1978: desarrollo econmico y
reestructuracin del capital. IEP, Lima 1981.
COTLER, Julio. Democracia e integracin. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1980, p. 51.
Objetivo especfico N 22 del Plan Inca del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, 3 de octubre de 1968.
esta manera se liber a los trabajadores del

despido que, como la espada de Damocles,
penda sobre ellos. Como se puede observar
en los dispositivos legales, tanto la participacin de los trabajadores en la empresa como
la estabilidad laboral estaban muy conectadas
entre s, eran la columna vertebral del sistema
del general Velasco.
recursos suficientes para contribuir, suministran,

en cada momento, los recursos que las personas incapacitadas o necesitadas reciben como
prestaciones para beneficiarse. A su vez, de la
solidaridad de los otros cuando ellos tengan necesidad de las prestaciones, sin que haya correlacin entre lo que cada uno aporta y lo que
recibe19.
Respecto a los derechos colectivos, se dictaron medidas que buscaban su modernizacin;

especialmente el D.S. 006-71-TR, del 23 de
mayo de 1971, sobre negociacin y convencin colectiva. Esta medida buscaba constituirse en el instrumento fundamental de la solucin de los conflictos colectivos y, por lo
tanto, regulador de las relaciones entre capital y trabajo. Adems, se expidi el Decreto
Ley N 19040 del 13 de noviembre de 1971,
que declar la reorganizacin del Ministerio
de Trabajo, asumiendo este la jurisdiccin exclusiva de los problemas laborales a travs de
la va judicial (Decreto Supremo 007-71-TR
del 30/11/1971) y la va administrativa (Decreto Supremo 006-72-TR del 30/5/1972).
3. Contenido de la Constitucin de 1979

en materia laboral
En cuanto a la seguridad social, con la reforma

de 1968 se logr a partir de 1970 la unificacin
de las prestaciones, lo que signific reordenar
el sistema existente, superar las diferencias laborales antitcnicas y comenzar a utilizar principios de universalidad, integralidad y solidaridad de la seguridad social propiamente. Por
primera vez se habl en el Per de la solidaridad como sistema, entendindose como el deber que tienen todas las personas de la sociedad de contribuir a financiar las prestaciones
de la seguridad social18. De este modo, las
personas capacitadas para el trabajo, o con
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En cuanto al esquema20 o estructura normativa

de los derechos laborales, la Constitucin de
1979 resume el contexto poltico-social de la
dcada sesenta y setenta, de ah su legitimidad
y equilibrio. Son principalmente los artculos,
en materia laboral, 48 y 51 los que distinguen a
dicha Constitucin. Al incorporarse en su texto
los derechos laborales sociales, la Constitucin
de 1979 estableci la posibilidad de dar vigencia a los derechos de segunda generacin. De
hecho el Estado se responsabiliz de la mayora de los derechos a pesar de que en algunos
casos la limitaba.
De esta manera, con la Constitucin de 1979,
se reconocen los derechos laborales ms importantes, elevndolos al rango ms alto de
nuestra jerarqua normativa, como la estabilidad en el trabajo, el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y utilidad de las
empresas, la sindicalizacin sin autorizacin
previa, la negociacin y convencin colectiva21, la huelga como derecho22. As, se reconoci el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y utilidad de la empresa
(...) a la propiedad en las empresas (...)23. Es
decir, se consolid la comunidad laboral, como
medio de relacin entre los trabajadores y sus
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Tarpuy, Lima 1992, pp. 74-75.
Fue un cambio cualitativo, en tanto se logr pasar de las compaas privadas de seguro a la Caja Nacional del Seguro Social,
concebida sin fines de lucro y dentro de los principios de la seguridad social. En 1973 se cre el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) a travs del Decreto Ley N 19990, que articul dentro de su mbito, adems de la pensin de jubilacin, la de invalidez
y las de sobrevivencia a las que accedan todos los trabajadores sin distingo del rgimen laboral.
Ver el trabajo de GARCA BELANDE, Domingo. Esquema de la Constitucin. Ed. JV, Lima, 1992, p. 29.
Con ello se cancel la dispersin legislativa en cuanto a la negociacin y convencin colectiva.
Al respecto, ver mi trabajo en el libro colectivo Trabajo y conflicto. Librera Editora Platense, Buenos Aires, 1999, pp. 821-861.
Artculo 56 de la Constitucin de 1979.
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D OCTRINA
Finalmente, en cuanto a la
seguridad social, se recono... la globalizacin de
ce la reforma de 1968 que
la economa provoc la crilogr la unificacin de las
sis de algunas institucioprestaciones, lo que signifines, especialmente del rol
c reordenar el sistema exisdel Estado, la flexibilizatente, superar las diferencias
cin de las instituciones y
laborales antitcnicas y elelogr el ascenso de otras
var a rango constitucional
como del neoliberalismo ...
en los aos noventa, se
los principios de universaargument que el Estado
lidad, integralidad y solidagenera gastos improductiridad de la seguridad social
vos y se plante retornar
propiamente. Tambin, por
al Estado garante del libre
primera vez, se reconoce en
mercado.
una Constitucin peruana, la
Asimismo, el artculo 48 reconoseguridad social como sisce el derecho a la estabilidad latema, entendindose como
boral en los trminos como se haba estableci- el deber que tienen todas las personas de la sodo en el Decreto Ley N 18471 del 10 de no- ciedad de contribuir a financiar las prestacioviembre de 1970. De esta manera, por primera nes para todos los ciudadanos como derecho.
vez en el Per, el derecho a la estabilidad de
los trabajadores en el empleo es elevado a ran- IV. LA CONSTITUCIN DE 1993
go constitucional.
1. Contexto econmico y social
empleadores, derecho creado
con el Decreto Ley N 18384 del
27/7/1970. Esta medida consista en el acceso a la propiedad, a
la direccin y a la renta de la empresa en funcin de sus utilidades. Esta participacin (legal) de
los trabajadores en la propiedad
de la empresa, cambi la relacin laboral existente: de la dependencia total respecto a sus
empleadores, los trabajadores
pasaron a convertirse en copropietarios de la empresa.
En materia de relaciones colectivas, estableca

expresamente las garantas y derechos sobre la
libertad sindical24: El Estado reconoce a los
trabajadores el derecho a la sindicalizacin sin
autorizacin previa. Nadie est obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que pueda impedirse o obstaculizarse la constitucin, el funcionamiento y la administracin de los organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o
por resolucin en ltima instancia de la Corte
Suprema. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantas para el desarrollo de las
funciones que le corresponden25.
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Los gobiernos de Morales Bermdez (19751980), Belande Terry (1980-1985) y Alan Garca (1985-1990) no representaron ninguna alternativa para el pas frente a la crisis estructural26, dejando de lado las reformas, nacionalizaciones, conduciendo un Estado con una economa sumida en la inflacin permanente en el
curso de la crisis de la deuda latinoamericana
de los aos ochenta, y profundamente excluyente en el que estall la hiperinflacin pulverizando todos los registros27. Es decir, no fue
un cambio total de modelo de desarrollo hasta
1990. Adems el fenmeno de la violencia
poltica se entrelaz desde inicios de los aos
ochenta creando complejas situaciones que
acentuaron los efectos de la crisis econmica28.
En realidad, nunca como en ese periodo se registr tal cantidad de organizaciones sindicales, lo que indicaba que se haba
resguardado y garantizado el derecho de sindicalizacin.
Artculo 51 de la Constitucin de 1979.
Especialmente el populismo de Alan Garca ayud a deteriorar ms en el Per la imagen negativa del intervencionismo estatal
en la economa.
Ver el libro de SCHULDT, Jurgen. Poltica econmica y conflicto social. Universidad del Pacfico, Lima, 1980. Tambin PEASE,
Henry. Un perfil del proceso poltico: a un ao del segundo Belaundismo. Desco, Lima,1981.
MANRIQUE GLVEZ, Nelson. El tiempo del miedo, la violencia poltica en el Per 1980-1996, Fondo Editorial del Congreso del
Per, Lima, 2002, p. 260.
Por otro lado, la globalizacin de la economa

provoc la crisis de algunas instituciones, especialmente del rol del Estado29, la flexibilizacin de las instituciones30 y logr el ascenso de
otras como del neoliberalismo.
De esta manera se consideraba que era posible
encontrar un nuevo equilibrio econmico relativamente estable en la redefinicin de las relaciones entre Estado y Economa31. Este planteamiento fue sobre todo de economistas defensores de la libre circulacin del capital, el
libre mercado y la mnima intervencin del Estado, que se expres en el neoliberalismo como
planteamiento de una economa de la oferta, de
las polticas de inversiones y no el sostenimiento
de la demanda que supuestamente origina crisis econmica32. As, en los aos noventa, se
argument que el Estado genera gastos improductivos y se plante retornar al Estado garante del libre mercado.
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Se sostiene que, en la medida en que el Estado

se haga a un lado, funcionar la economa; se
propone la universalizacin de las leyes econmicas, la exigencia de la internacionalizacin de las economas para la modernizacin
de las sociedades (...)33; y el libre juego de
las leyes de la competencia mediante el proceso de la privatizacin de empresas pblicas
estratgicas34. De esta manera, se plantea como
el medio idneo para la solucin de la crisis
socioeconmica y el crecimiento a largo plazo, la restitucin de los supuestos equilibrios
bsicos y la oferta-demanda35.
Esta transformacin del Estado se expres con
claridad, en cuanto a los derechos sociales como
los laborales, a travs de la poltica social entendida como la resultante de las relaciones que
histricamente se establecen en el desarrollo de
las contradicciones entre capital y trabajo, mediadas por la intervencin estatal36. Adems, se
El modelo en cuestin fue concebido como un mecanismo anticrisis: el objetivo era garantizar un bienestar mnimo a todos los
ciudadanos. Su promotor fue Keynes, quien era un ferviente partidario de la intervencin del Estado en el desarrollo de las
actividades econmicas, especialmente cuando el empleo y los gastos empiezan a descender.
Las Instituciones como reglas de juego en una sociedad y como toda regla, impone lmites al comportamiento de las personas,
dando forma a la interaccin humana. De esta manera, se puede explicar la necesidad de las reglas de juego para que todos las
respeten y puedan vivir en sociedad, con lo cual se reduce la incertidumbre al proporcionar una estructura a la vida diaria y
constituye una gua para la interaccin humana (Nort Douglas, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, Cap.
I y VIII, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993).
Solo as es posible entender el Estado keynesiano y la Social democracia en los pases europeos que conforman la UE.
Estos postulados han dado origen a la escuela econmica que otorga al dinero un rol preponderante en las fluctuaciones
econmicas, de ah el nombre de doctrina monetarista. Su principal fundador es el economista norteamericano, Premio Nobel en
1976, Milton Friedman (1912). Sus principales obras en las que expone los diversos aspectos de su doctrina son: Capitalismo
y libertad y Libertad de elegir. En Amrica Latina, surgi como ideologa opuesta a las polticas de estabilizacin durante la
dcada pasada. Al respecto, ver el trabajo crtico de Hernn Daro Correa, Jorge Ivn Gonzales y Ral Mora Lomeli (editores),
Neoliberales y pobres, Santaf de Bogot, 1993. En otra lnea Barry B. Levine (comp.) El desafo neoliberal, el fin del tercermundismo en Amrica Latina, Santaf de Bogot, Norma, 1992. Tambin la revista Perfiles Liberales, publicacin bimestral de la
Fundacin Friedrich Naumann, Mxico.
UGARTECHE, scar. El falso dilema, Amrica Latina en la economa global. Fundacin Friedrich Ebert-FES, Lima, 1997, p. 20.
Como implementacin de las polticas del FMI, el Banco Mundial y la OMC, inspiradas en el Consenso de Washington. Sin
embargo, existen serios cuestionamientos. Al respecto ver en documento de trabajo de Roberto Frenkel, Jos Mara Fanelli y
otros, Crtica al consenso de Washington, FONDAD-CEPES-DESCO, Lima, 1991. En la ltima conferencia de las Naciones
Unidas para el Comercio y el Desarrollo, que se realiz en Bangchok-Tailandia entre el 10 y el 19 de febrero del 2000, los
preceptos del Consenso de Washington estn siendo cuestionados y se tendera a reemplazarlos por el Paradigma 2000.
Segn el secretario general de la organizacin, el brasileo Rubens Ricupero, quien fuera ministro de hacienda en 1994 cuando
lanz el Plan Real en Brasil, el Paradigma 2000 podra ser definido en dos puntos: volver a algn tipo de regulacin en la
economa, en especial en el punto referente a los flujos financieros de corto plazo, y decidir asimismo cmo tratar el comercio y
las inversiones, de tal forma que permitan la insercin de los pases en desarrollo en el mercado internacional (Folha de Sao
Paulo, 12 de febrero del 2000, p. 6).
El Fondo Monetario Internacional (FMI) es partidario del proceso de globalizacin de la economa dentro de la tradicin neoclsica de la teora pura del comercio internacional, considerando que el comercio internacional libre es la mejor opcin para una
correcta asignacin de recursos a nivel internacional y es lo que permitira a las naciones llegar a altos niveles de desarrollo.
Ver el libro colectivo Estado y Polticas Sociales en Amrica Latina, Sonia Fleury Teixeira (Organizadora), Ed. Fiocruz-ENSPUniversidad Autnoma Xochimilco, 1992. Tambin el libro de Carlos M. Vilas (Coord.) Estado y polticas sociales despus del
ajuste, debates y alternativas, Universidad Nacional Autnoma, Mxico, 1995.
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D OCTRINA
busca la reduccin de la intervencin del Estado en cuanto se refiere a la produccin de normas protectoras de los derechos de los trabajadores37. De esta manera se plantea en nuevos
trminos el debate entre liberalismo y proteccionismo38: pero en el fondo va ms all, entre
mercado y planificacin, que se viene discutiendo desde la dcada de los ochenta39.
En realidad, toda Constitucin no es ms que
un compromiso entre fuerzas sociales y grupos
pluralistas que participan en su conformacin
(...)40. La Constitucin de 1993 no surge como
un planteamiento nacional, nace a raz del golpe del 5 de abril de 1992, de una fuerte presin
internacional que oblig al Gobierno a plantear
la necesidad de una Constitucin.
En efecto, el 5 de abril de 1992 el presidente
Fujimori rompi el orden constitucional y por
presin de la OEA, en reunin en las Bahamas,
se comprometi a convocar a elecciones para un
Congreso Constituyente Democrtico como
medio para volver a la legalidad. Asimismo, se
comprometi a someter el proyecto constitucional que elaborara el CCD a referndum. En efecto, las elecciones para el CCD se realizaron en
noviembre de 1992.
Tener presente este origen es importante, en la
medida en que se entienda que lo que est en
juego no es la voluntad de plasmar un proyecto
nacional de consenso, sino un proyecto poltico determinado al servicio de un nuevo ciclo
de acumulacin de capital que replantee una
nueva relacin entre capital y trabajo.
La atencin del pas a partir de noviembre de
1992 se centr en el debate sobre el proyecto de
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la nueva Constitucin en el Congreso Constituyente Democrtico. El 31 de octubre del mismo

ao, se someti a referndum dicho proyecto que
contaba solo con el respaldo de la mayora oficialista del CCD. El resultado fue una estrecha
victoria del s contra el no de la oposicin.
El Gobierno no logr el respaldo categrico y
abrumador que tanto pregon y los resultados
indicaron que se legitim la Carta Magna con un
porcentaje que no expresaba la voluntad ni el
deseo mayoritario de los ciudadanos41.
2. La reforma de 1991
La reforma econmica neoliberal de 1991, modific el escenario en el que se desenvuelven

empleadores y trabajadores: se plante una economa de mercado para la asignacin de recursos que posibilite la generacin de excedentes,
la elevacin de ganancias en forma pragmtica
excluyendo a amplios sectores sociales y regionales del pas42. De este modo, se plante una
nueva relacin entre capital y trabajo para lograr una mayor ganancia y una mayor apropiacin del mismo, por parte del capital, privando
a los trabajadores de sus derechos adquiridos y
flexibilizando el empleo. De esta forma, al empresario se le ha disminuido grandes costos
laborales a travs del carcter cancelatorio de
los depsitos de la compensacin por tiempo
de servicios, eliminacin de la participacin en
la gestin empresarial, etc.43. De hecho buena
parte de la legislacin laboral actual busca desregular la relacin del trabajo respecto a su empleador, debilitando la organizacin sindical y,
por ende, el derecho de negociacin y convencin colectiva44.
Al respecto ver el libro de ARTILES Antonio Martn. Flexibilidad y relaciones laborales. Consejo Econmico y Social, Madrid, 1995.
Ver CAMPERO, Guillermo; FLISFISCH, ngel y otros. Los actores sociales en el nuevo orden laboral. Dolmen-OIT, Santiago de
Chile, 1993.
Ver Revista de Economa Poltica, Pensamiento iberoamericano, el tema especial sobre la crisis y vigencia de la planificacin, N
2, Madrid, julio-diciembre, 1982.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Edit. Ariel, p. 199.
A la luz de los resultados del referndum, para incorporar reformas en la nueva Constitucin en los temas principales que el
electorado rechaz el 31 de octubre, la poltica laboral de entonces fue uno de los temas que, a nuestro juicio, ha pesado seriamente en la decisin electoral de gruesos sectores de la poblacin, especialmente en los trabajadores, por el voto a favor del no.
Ver el material sobre La modernidad en cuestin, en la revista Apertura N 14, Lima, febrero/marzo 1993.
NEVES MUJICA, Javier. De la sobrepresencia del Estado al autoritarismo liberal. En: revista IDEELE, Lima, Ao 5, N 47,
febrero 1993, p. 45.
En el Decreto Legislativo N 728 podemos observar la heterogeneidad de los contratos de trabajo, con sus diferentes condiciones
y modalidades que buscan la relacin a tiempo parcial, temporal, la descentralizacin y fragmentacin de las unidades productivas.
Con la reforma de 1991, se reduce la parte de la riqueza del

pas que corresponde a los trabajadores, para aumentar el capital y reducir la riqueza social que capta el Estado para
trasladarla tambin al capital.
Para ello se necesit quebrantar el movimiento sindical,
amenguando a la mnima expresin su capacidad de influencia econmica y poltica.
... en cuanto a formas

de contratacin, el Per
pas a tener uno de los mercados de trabajo ms flexibles del mbito latinoamericano. Esto provoc que el
desempleo se agravara, no
de quienes quieren trabajar
por primera vez, sino el resultado de la rotacin y el
intento de regresar de quienes ya han tenido experiencia. Pero lo ms grave es
que se permiti la intermediacin laboral incondicional e irrestricta.
Adems, el mecanismo que se

emple para debilitar al Estado y a los trabajadores es la
desregulacin legal y la idea
de que todo el poder de decisin pase al mercado, lo cual
signific eliminar controles y legislaciones y
sustituirlas por las decisiones del mercado, que
supuestamente debe responder al inters de cada
persona para su propia realizacin. Lo grave
fue que esta concepcin, al insistir exclusivamente en las relaciones de mercado, como nica base de convivencia, redujo todo a un individualismo fomentando el egosmo, propio o
de grupo, que degener en un sectarismo capaz
de destruir la misma convivencia social.
En general, esa concepcin se aplic a todos
los derechos laborales45. As tenemos el Decreto Legislativo N 728 (Ley de Fomento del Empleo), con el que se inici propiamente la reforma laboral de 1991. Con este dispositivo
se introducen como norma los contratos temporales, ampliando su mbito (con determinacin del plazo), que antes constituan la
excepcin que confirmaba la regla. Esta temporalidad de la relacin laboral no es otra cosa
45
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que precariedad del empleo,

porque aument la incertidumbre en los trabajadores e
introduce un elemento de
ineficiencia en la relacin laboral, ya que el trabajador emplear parte de su tiempo (y de
su capacidad productiva) en
protegerse ante una posible terminacin del contrato. As, en
cuanto a formas de contratacin, el Per pas a tener uno
de los mercados de trabajo
ms flexibles del mbito latinoamericano.
Esto provoc que el desempleo

se agravara, no de quienes
quieren trabajar por primera
vez, sino el resultado de la rotacin y el intento
de regresar de quienes ya han tenido experiencia. Esto tiene que ver con los contratos que
tienen poca duracin46.
Pero lo ms grave es que se permiti la intermediacin laboral incondicional e irrestricta.
Estos contratos de servicios temporales y complementarios se realizaron bajo el rgimen conocido como services, en los que se estilaba
abonar remuneraciones a los trabajadores menores a las pactadas con las empresas clientes
(empleadores indirectos). Consideramos que no
existan razones para mantener un sistema de
intermediacin tan amplio e irrestricto, mxime si no existen condiciones de fcil acceso al
empleo y menos a buenos salarios. Con esto,
en el fondo, el trabajo ha vuelto a ser una mercanca de las pocas pasadas para un nmero
creciente de trabajadores que fue aprovechada
por otros.
Los cambios ms importantes en la legislacin laboral actual, se han llevado a cabo en materia de las relaciones individuales: la
participacin de los trabajadores en la utilidad, gestin y propiedad de la empresa (Decreto Legislativo N 677), la compensacin
por tiempo de servicios (Decreto Legislativo N 650), seguro de vida y bonificacin (Decreto Legislativo N 688), la modificacin
del horario de trabajo (Decreto Legislativo N 689), nuevo rgimen de jornada de trabajo (Decreto Legislativo N 692), los
descansos remunerativos (Decreto Legislativo N 713), el sistema privado de salud y pensiones (Decretos Legislativos Ns 718
y 724), y la Ley de fomento del empleo (Decreto Legislativo N 728).
Con la consecuencia psicolgica de la incertidumbre y del temor que se apoderan de los trabajadores de perder su empleo,
como seala Eduardo Galeano, es universal el miedo de recibir la carta que lamenta comunicarle que nos vemos obligados a
prescindir de sus servicios en razn del ajuste de gastos o el redimensionamiento del personal o la reestructuracin de la
empresa, o el cumplimiento del contrato temporal (La Repblica, 31 de enero de 1998, p. 21).
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En cuanto a los derechos colectivos, podemos

sealar, como resultado de la reforma laboral,
el debilitamiento y desaparicin de muchas organizaciones sindicales, en momentos en que estas atravesaban por una crisis ideolgica, organizativa y de representacin, es decir, a pesar
de haber reducido significativamente los derechos individuales, no se reforz la autonoma
colectiva, por el contrario se restringieron los
derechos sindicales, recortando el espacio de la
vida gremial de los trabajadores que perdieron
sus puestos. En efecto, la desregulacin de los
derechos colectivos ha significado el desmantelamiento de la organizacin sindical y constituye uno de los principales problemas para su
actuacin como parte de la sociedad civil.
En esa perspectiva, sin duda el cambio ms radical de la reforma en el mundo del trabajo ha
sido la privatizacin de la seguridad social en
cuanto a las prestaciones de salud y pensiones
de los trabajadores: el Per fue el primer pas
en emular la experiencia chilena que puso en
marcha en 1981 el proceso de reforma del sistema de seguridad social. En efecto, en 1991 se
crearon los sistemas privados de salud de pensiones, paralelos y excluyentes de los que administraban el Instituto Peruano de Seguridad
Social (IPSS), de carcter pblico.
El nuevo sistema47 consiste en el ahorro individual, la administracin privada del mismo y el
autofinanciamiento de los servicios e inversiones de dichos fondos a cargo de empresas privadas48. Este cuerpo terico de la privatizacin
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de la seguridad social puede resumirse en cuatro proposiciones:
La salud y las pensiones como mercancas

reguladas por la oferta y la demanda del
mercado.
Responsabilidad individual en materia de

salud y libertad personal en el ahorro individual para obtener pensiones.
La empresa privada como garanta de eficiencia y modernidad en la gestin jubilatoria y de salud49.
El sistema es seguro y rentable, lo que posibilitar la reactivacin econmica del pas50.
En cambio, la Constitucin de 1979, que reconoci el proceso de 1968 que en su conjunto

desarroll una racionalidad econmica que las
reformas imponan a todos, y las insistencias
sobre la dignidad de la persona y la igualdad de
los ciudadanos delante de la ley, hicieron que
cada uno se encontrara obligado a escoger una
va, una orientacin al interior del nuevo horizonte social y poltico que se quera estructurado por una razn moderna y sus criterios de
universalidad: todos los hombres, todo hombre51. Cada uno, de una u otra forma, tuvo que
empezar a pensar. Esto es, se lleg a introducir
el criterio moderno de la moral, criterio de la
voluntad que se determina por la razn52 y ya
no por la historia, la tradicin, ni tampoco por
las ticas particulares de los diferentes grupos
de pertenencia.
En cambio el Sistema Nacional de Pensiones tiene por finalidad superar la imprevisin de los individuos con una previsin
colectiva que les permite gozar de pensiones de jubilacin o de invalidez cuando cesan en la vida activa, y aseguran a los
miembros de su familia pensiones de supervivencia. Las pensiones son pagadas por un fondo solidario constituido por las
cotizaciones de los trabajadores y empleadores. Es decir, el fin del Sistema Nacional de Pensiones no es la inversin de los
recursos obtenidos con los aportes, sino el otorgamiento de pensiones, solo complementariamente la parte no utilizada del fondo
puede ser aplicada a la inversin.
En su momento la Comisin de Expertos de la OIT, en aplicacin de convenios y recomendaciones, hizo observaciones serias
referentes al carcter de las administradoras de fondos de pensiones.
Adems su fin lucrativo qued asegurado por el Decreto Ley N 25897, artculo 24. Por otro lado, las AFP no asumen el riesgo
de las prdidas de valor de los ttulos o valores adquiridos con los aportes de los trabajadores afiliados.
Sobre la reactivacin econmica del pas es discutible, lo que s ha logrado la privatizacin en estos aos en muchos trabajadores es un fuerte individualismo, falta de identidad, prdida de solidaridad, apata para reconstruir sentidos comunes, como lo
hacan antes.
SANTUC, Vicente. La experiencia del velasquismo. El velasquismo, un autocratismo modernizante. En: Sociedad Civil y Estado, Reflexiones filosficas desde Amrica Latina, Ob. cit., p. 225.
Como muy bien desarroll Kant, tiene la ventaja de la objetividad.

3. Contenido de la Constitucin de 1993
en materia laboral
El contenido de la Constitucin de 1993, en

materia laboral, consolida las normas dictadas
a partir de agosto de 1990 que, no hace otra
cosa que flexibilizar y desconocer los mecanismos tutelares clsicos de los derechos laborales que hemos sealado en el punto anterior.
Dicha Constitucin comprende por una parte
tres artculos sobre la seguridad social, y, por
otra parte, las modificaciones o alteraciones de
la Constitucin anterior en cuanto a normas de
relaciones individuales y colectivas. Se pone
as el acento en la limitacin del Estado, en lo
que se refiere a la produccin de normas protectoras de los derechos de los trabajadores.
Al respecto, en cuanto a la relacin individual,
el artculo 23 establece que el trabajo ya no es
objeto de proteccin por el Estado, sino tan solo
de atencin prioritaria. Es decir, se desconoce el carcter protector del Derecho Laboral
constitucionalmente.
El artculo 25 elimina el trabajo extraordinario
nocturno; al tratar sobre la jornada ordinaria,
se seala jornadas acumulativas o atpicas sin
definirlas. El artculo 26, al tratar los principios laborales seala tres: el de igualdad, irrenunciabilidad de los derechos y el de interpretacin favorable al trabajador.
El artculo 27 no reconoce el derecho a la estabilidad laboral y solo se refiere a la adecuada
proteccin contra el despido arbitrario. Esto
se presenta totalmente ambiguo y gaseoso, porque en la prctica el trabajador despedido tendr que demostrar esa circunstancia de despido
arbitrario para ser amparado. Entonces, a qu
tipo de proteccin se refiere la Constitucin?;
qu se considera como despido arbitrario? El
trabajador que denuncia, tendr que demostrar
casi lo imposible: es decir, que hubo una accin arbitraria contra l; si no puede hacerlo,
perder la supuesta proteccin.
En materia de relaciones colectivas paradgicamente, a pesar de la orientacin liberal de
la nueva Constitucin que implica el recorte
de la intervencin del Estado en el mundo laboral, se convalida el Decreto Ley N 25593
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Ley de Relaciones Colectivas de trabajo, que

rige desde el 3 de julio de 1992 y omite deliberadamente la promocin de formas de solucin autnoma de los conflictos colectivos de
trabajo. En materia sindical, solo se seala que
se garantiza la libertad sindical (artculo 28,
inciso 1), pero se omite sealar las garantas y
derechos que reconoca la Constitucin de
1979 (artculo 51). En cuanto al derecho de
negociacin colectiva, se seala nicamente
que el Estado fomenta la negociacin colectiva (artculo 28, inciso 2), sin considerar que
la ley debe garantizar y respetar la autonoma
colectiva de las partes.
Sobre el derecho de huelga (artculo 28, inciso
3), establece que debe ejercerse en armona
con el inters social, sin precisar qu lmites.
El inters social como concepto solo se aplica
al derecho de huelga, lo que no sucede cuando
se norma la propiedad, la actividad empresarial o el rgimen tributario. Es decir, el inters
social solo se establece ante los trabajadores,
no as ante las empresas, las que se guiarn solo
por el inters privado. Al respecto debemos recordar que uno de los mayores logros de la sociedad moderna es la incorporacin en sus instituciones polticas de los procesos sociales relacionados al inters social de la mayora de la
poblacin. Incluso en los regmenes ms liberales de los pases desarrollados, el Estado legisla para proteger las tendencias que favorecen a la mayora de la poblacin. En cambio,
en la nueva Constitucin se eliminan todos los
logros que sobre este aspecto se incorpor en
1979. No se menciona ni una sola vez, excepto
sobre el derecho de huelga, de pronto se han
convertido en servicios econmicos de inters
general, lo que implica un cambio drstico del
concepto.
V. COMPARACIN DE LAS CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993
1. Visin de la realidad
La Constitucin de 1993 plantea implcitamente

una determinada visin de la realidad. As tenemos, en primer lugar, el problema de los
valores ticos que est situado en una visin
abstracta de la realidad desde el ordenamiento
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jurdico, desconociendo sus condicionamientos

histricos. Puesto que las normas de una Constitucin, aunque insistan en la igualdad de derechos, difcilmente le permiten a una persona
pobre desarrollar su libertad y su igualdad. Se
establece que toda persona tiene derecho a trabajar (...) (artculo 2, inciso15), lo que no es
equiparable ni de lejos con el derecho al trabajo, en tanto que reconocer y respetar no es
lo mismo que garantizar el acceso. El matiz es
intencionado. El texto constitucional cuando
quiere es muy preciso: por ejemplo el artculo
70 establece que el derecho de propiedad es
inviolable. El Estado lo garantiza; este texto
s garantiza el derecho de propiedad porque no
admite interpretacin53.
Adems, no menciona ni mucho menos garantiza lo que est estipulado como un derecho humano, un salario digno. Acaso una persona sin
recursos econmicos es favorecida por la libertad de precios? De qu le sirve a un trabajador
desocupado o mal remunerado saber que jurdicamente tiene vigencia la libertad laboral de
contratacin? De esta manera, el desarrollo favorece nicamente a unos cuantos privilegiados, dejando a las masas marginadas en situaciones precarias, donde la libertad y la igualdad
se convierten en conceptos formales desprovistos de contenido real y, por lo tanto, falsos.
En segundo lugar, la norma ms importante del
mundo jurdico, como es la Constitucin Poltica del Estado, debe responder a un visin pluralista de la sociedad, donde necesariamente
los intereses de los diferentes grupos sociales,
tanto de los trabajadores como de los empleadores, deben ser reconocidos y protegidos. Sin
embargo, la Constitucin de 1993 elimina principios igualitarios y de solidaridad que deben
normar toda sociedad. Se reconocen derechos
y garantas a la propiedad, a la actividad empresarial, totalmente opuestos de los derechos
laborales que se expresan en normas de carcter programtico, a diferencia de las normas
preceptivas de la Constitucin de 1979.
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Parece ser que el verdadero propsito de la

Constitucin es impedir la actuacin de los poderes pblicos para regular el mercado y proteger al consumidor, al medioambiente y al trabajador en trminos generales.
Con el neoliberalismo se busc la reduccin de
la intervencin del Estado en trminos cuantitativos y cualitativos, planteando prioridades presupuestarias en la economa y en la funcin social. De esta forma entr en crisis la participacin del Estado en materia laboral, en cuanto se
refiere a la produccin de normas protectoras
de los derechos de los trabajadores. Ese desplazamiento del Estado de los gastos sociales hacia un supuesto equilibrio presupuestario, es un
elemento esencial para caracterizar la involucin del Derecho Laboral en el pas, puesto que
es un tipo de Estado en el que se disminuye la
proteccin social cuando, precisamente, la gran
mayora de la poblacin la necesita.
En esa medida el Derecho Laboral, como conjunto de principios, instituciones y normas, ha
sufrido un cambio radical como complemento
de la ejecucin de un programa econmico neoliberal. Esa visin supone tambin la reduccin
de la intervencin del Estado en trminos cuantitativos, planteando prioridades presupuestarias en la economa y en la funcin social. De
esta forma entr en crisis la participacin del
Estado en materia laboral en cuanto se refiere a
la produccin de normas protectoras de los derechos de los trabajadores. Ese desplazamiento del Estado de los gastos sociales hacia un
supuesto equilibrio presupuestario; es un elemento esencial para caracterizar el Derecho
Laboral en el pas, puesto que es un tipo de
Estado en el que se disminuye la proteccin
social cuando, precisamente, la gran mayora
de la poblacin lo necesita.
2. El sentido del trabajo
A partir de agosto de 1990, la legislacin laboral se caracteriz, en general, por la adecuacin

de sus normas a la nueva poltica econmica
Sobre el tema, ver mi trabajo en el libro colectivo Bases y aportes para una Constitucin de Amrica Latina y el Caribe, Ed.
Equipo Federal del Trabajo, Buenos Aires, 2005, pp. 346-352.
neoliberal que se viene implementando. Desde

el gobierno de Velasco Alvarado no se haba
efectuado cambios tan profundos en la legislacin laboral, hasta el Gobierno de 199054. Lo
curioso es que estos cambios, totalmente opuestos pero trascendentales para el Derecho Laboral de ambos gobiernos, se han ejecutado al
amparo de un rgimen de facto55.
El velasquismo desarroll una lucha ms racional en contra de las injusticias internas de una
sociedad y tambin en contra de los mecanismos de dependencia y explotacin exterior. Las
relaciones laborales de ayer, todava acogidas
en diferentes formas de dependencia interpersonal, fueron transformadas en relaciones salariales que la ley defina posteriormente.
El trabajo fue promovido como dignidad56, derecho y deber de todo ciudadano. Es decir, en
ese rgimen, la marginacin, la injusticia social se hicieron visibles y las mismas se percibieron con relacin a ese universo del trabajo,
del derecho al trabajo, de la justicia en el trabajo. En una palabra, el rgimen se esmer en
hacer aparecer las relaciones sociales que distribuyen los individuos en diferentes clases sociales.
En cada Constitucin o reforma o cambio sustancial de las normas jurdicas sobre el trabajo,
en una determinada sociedad, surge siempre un
conjunto de ideas y acciones de la poblacin
frente a esos cambios como el alma viviente,
como el verdadero fondo tico-mstico donde
anidan sus ms caros valores y la simblica de
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sus puras pertenencias espirituales57, es decir,

ms all de la ciencia, el hombre desarrolla la
conciencia como valoracin tica de la realidad histrica58.
De esta manera, el sentido del trabajo, estrechamente asociado al problema de las necesidades, nos permite conocer elementos ms all
de l59. El trabajo se presenta como una actividad no solo ligada a la produccin, sino a la
creacin de algo nuevo, a la realizacin de la
persona, a la transformacin del mundo y al
desarrollo de las capacidades humanas.
Los artculos 48, 51, 54 y 55 son normas preceptivas en la Constitucin de 1979 y contienen instituciones fundamentales del Derecho del
Trabajo peruano: estabilidad laboral, sindicalismo, convencin colectiva y derecho de huelga. En cambio, los artculos 42 y 43 de la misma Constitucin son normas programticas y
de poltica social; de igual manera tienen carcter programtico los artculos 45 y 47 que
se refieren respectivamente a medidas de proteccin de la madre trabajadora, adelanto cultural, formacin profesional y perfeccionamiento tcnico de los trabajadores.
Por ello, habra que recordar los planteamientos filosficos de Marcuse60, que se refiere al
trabajo como relacin humana con el mundo,
la que estara definida por la relacin entre el
hacer y el objeto. El sentido global de la actividad es la transformacin que se da en el otro y
en uno mismo a partir del trabajo. En esa perspectiva, el trabajo es una actividad humana que
Ese periodo es conocido como Velasquismo en la historia contempornea del Per. Las relaciones laborales fueron definidas
en la ley, se crearon diferentes formas de propiedad asociativa y se promovi una unidad nacional sobre las bases de una
sociedad civil integrada.
Rasgo esencial de tal rgimen es que el Gobierno est solo para decidir y actuar, sin intervencin de ninguna otra instancia y es
un poder de hecho, por lo tanto, autocrtico.
La dignidad de la persona comenz a aparecer como referencia de todo principio de estima jurdica o valoracin del Derecho
(LABRADA RUBIO, Valle. Introduccin a la teora de los Derechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid,1989, p.48).
SEIBOLD, Jorge R. Estado, sociedad civil y ethos cultural argentino. En: Juan Carlos Scannone y Gerardo Remolina (compiladores). Sociedad Civil y Estado: Reflexiones filosficas desde Amrica Latina, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 213.
MANZANERA, Miguel. Crtica filosfica del neoliberalismo: filosofa liberal vs. Filosofa de la liberacin, en Ibd., p. 145.
Actualmente el trabajo constituye una categora central en los diferentes sistemas de interpretacin de la realidad. Al respecto,
vase SULMONT, Denis. Reflexiones sobre el sentido del trabajo. En: Debates en Sociologa, N 15, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Departamento de Ciencias Sociales, 1990.
MARCUSE, Herbert. Razn y revolucin. Madrid, 1972.
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al modificar la naturaleza modifica al hombre

mismo61. No obstante, solo el pensamiento
hegeliano, en varios sentidos, tiene un lugar para
la relacin trabajo y cultura: La cultura prctica que se logra por medio del trabajo consiste
en la necesidad que se produce a si misma y en
el hbito de estar ocupado62.
3. El pndulo laboral
Con la Constitucin de 1979, las relaciones laborales de ayer, todava acogidas en diferentes
formas de dependencia interpersonal, fueron
transformadas en relaciones salariadas que la
ley defina posteriormente. Esto se dio en un marco general de reconocimiento de los cambios del
proyecto del Gobierno militar de 1968 - 1975,
donde se desarroll una lucha ms racional en
contra de las injusticias internas de una sociedad y tambin en contra de los mecanismos de
dependencia63.
De esta forma, con la Constitucin de 1979 el
trabajo fue promovido como derecho, dignidad
y deber de todo ciudadano; as se reconocieron
importantes derechos laborales: se empez con
la creacin de la comunidad laboral como
medio de relacin entre los trabajadores y sus
empleadores, al instituir la comunidad industrial con el Decreto Ley N 18384 del 27/7/
1970. Esta medida consista en el acceso a la
propiedad, a la direccin y a la renta de la empresa en funcin de sus utilidades64. Esta participacin (legal) de los trabajadores en la propiedad de la empresa cambi la relacin laboral existente: de la dependencia total respecto a
sus empleadores, los trabajadores pasaron a
convertirse en copropietarios de la empresa.
Esta nueva situacin jurdica de los trabajadores implicaba estabilidad en el empleo, en
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tanto que dejaban de estar a merced del empleador y poder ser despedidos en cualquier
momento.
En efecto, el 10 de noviembre de 1970 se promulg el Decreto Ley N 18471, sobre la estabilidad laboral. Esta disposicin reconoce por
primera vez en el Per, la estabilidad de los trabajadores en el empleo como elemento que
propende al incremento de la productividad.
De esta manera se liber a los trabajadores del
despido que, como una espada de Damocles,
penda sobre ellos. Como se puede observar en
los dispositivos legales, tanto la participacin
de los trabajadores en la empresa como la estabilidad laboral, estaban muy conectadas entre
s, eran la columna vertebrale del sistema del
general Velasco65.
Es decir, en su conjunto se desarroll una racionalidad econmica que las reformas imponan a
todos, y la insistencias sobre la dignidad de la
persona y la igualdad de los ciudadanos delante
de la ley hicieron que cada uno se encontrara
obligado a escoger una va, una orientacin al
interior del nuevo horizonte social y poltico que
se quera estructurado por una razn moderna y
sus criterios de universalidad: todos los hombres, todo el hombre. Cada uno, de una u otra
forma, tuvo que empezar a pensar. Esto es, se
lleg a introducir el criterio moderno de la moral, criterio de la voluntad que se determina por
la razn y ya no por la historia, la tradicin, ni
tampoco por las ticas particulares de los diferentes grupos de pertenencia.
De esta manera, cada peruano era invitado a ms
libertad a liberarse de las ataduras naturales que
la historia le haba legado, para comprometerse
a una accin cuyo horizonte y contenido de
MARX, Carlos. El capital: crtica de la economa poltica. Tomo I, cap. VII, Cartago, Buenos Aires, 1973, pp. 187-189 y 192.
G. W. Friedrich, Hegel. Principios de la filosofa del derecho, Ed. EDHASA, Barcelona, 1988, p. 272.
El proyecto del Gobierno militar planteaba reestructurar la legislacin laboral (con) relaciones laborales justas que compatibilicen la dignidad, seguridad y bienestar del trabajo con la eficiencia del centro de trabajo y desarrollo socioeconmico del pas. Se
dieron adems importantes medidas que llevaron a la modernizacin del Derecho laboral, superando la legislacin dispersa y
anacrnica.
Vase los aspectos especficos de la poltica econmica de entonces vinculada al sector industrial en IGUIZ ECHEVARRA,
Javier. Poltica industrial peruana 1970-1980: una sntesis. Desco, Lima, 1984.
NEVES MUJICA, Javier. Balance de la reforma laboral, documento de trabajo. Desco - cooperacin, julio, 1990, p. 5.
igualdad, solidaridad y libertad se consideraba

que deban realizar el deseo de todos. Se trataba de construir un Per nuevo en el cual le fuera posible a todos los peruanos vivir dignamente
con el conocimiento y reconocimiento de su
pasado.
En cambio a fines de 1990, el panorama social
y poltico era bastante diferente del que fue en
los aos setenta y ochenta. El Gobierno, asumiendo una poltica de corte neoliberal, empez un progresivo y radical desmantelamiento
de la legislacin laboral anterior. Se presenta
como un movimiento pendular: podemos considerar que el primer movimiento del pndulo
fue desde 1968 a 1990, a favor de los trabajadores; el movimiento de retorno de ese pndulo, a partir de 1990 hasta la fecha, nos ha hecho
volver a los aos sesenta, en la medida en que
la legislacin laboral actual no hace otra cosa
que desamparar a quienes no tienen sino su trabajo como medio de vida.
los supuestos equilibrios bsicos y de la oferta

y la demanda. Se enarbola el principio del individualismo y la negacin absoluta de lo social,
se propone el mercado como articulador de la
vida social, la estabilidad monetaria y los precios. Es decir, no se considera el bien comn,
solo el bien propio.
As se viene implementando polticas de privatizacin de las empresas pblicas con miles de
trabajadores despedidos69, austeridad salarial,
flexibilizacin de las relaciones laborales, empleo temporal, desregulacin del mercado y de
los derechos colectivos y privatizacin de la
seguridad social. Polticas que afectan gravemente a la mayora del pas, sobre todo a los
sectores ms pobres.
Se pens que la generacin del empleo deba
ser resultado natural del crecimiento econmico, de la inversin extranjera y de la ley de fomento del empleo, y no de polticas sectoriales
centradas en la redistribucin y fomento de la
acumulacin interna70.
En efecto, se empez a aplicar una poltica de

ajuste econmico66 que implicaba poner en marcha el modelo neoliberal67. Se sostiene que, en la
medida en que el Estado se haga a un lado, funcionar la economa; se propone la globalizacin
de las leyes econmicas, la exigencia de la internacionalizacin de las economas para la modernizacin de las sociedades68 y el libre juego
de las leyes de la competencia mediante el restablecimiento de la responsabilidad individual.
Lo cierto es que, en realidad, en la falacia de

la promocin del empleo subyace la ideologa
del mercado, en nombre de cuya pretendida
pureza se reclama evitar interferencias tales
como la intervencin del Estado o de los sujetos colectivos71.
Por otro lado, se plantea como el medio idneo

para la solucin de la crisis socioeconmica y
el crecimiento a largo plazo de la restitucin de
Toda disciplina jurdica en general para que tenga autonoma necesita de principios; esto es ms
frecuente en el Derecho Laboral, la necesidad
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4. Los principios laborales en las dos

constituciones
A pesar del compromiso y de una campaa que se bas en el sentimiento popular de no aplicar el programa econmico que
propona Mario vargas Llosa como candidato.
El proyecto neoliberal en Amrica Latina, inspirado en el consenso de Washington, surgi como ideologa opuesta a las polticas
de estabilizacin durante la dcada pasada. Al respecto, vase Jhon Williamson, Latin America Adjustment: How much has
Happened Jhon Williamson Editor, Institute for International Economics, Washington DC. 1990.
UGARTECHE scar, Ob. cit., p. 20.
El economista scar Ugarteche seal entonces que la desesperacin por vencer todo a cualquier precio comienza a dar la
impresin que, tras la privatizacin, hay intereses creados que estn en el poder. (Actualidad Econmica, ao XIV, N 135, julio
1992, pp. 10-11).
Vase VERDERA V., Francisco. Ajuste estructural y generacin de empleo: Per 1989-1994. En el captulo Empleo y poltica
social en el Per. Boletn de opinin N 22, Consorcio de Investigacin Econmica, Lima, enero, 1996, p. 50.
ACKERMAN, Mario. Un futuro para el derecho del trabajo. En: Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo, Zavala S.A.,
Buenos Aires, 1997, p. 20.
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de apoyarse en principios que constituyen lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la
regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse
en otras ramas del Derecho72. Entonces, se trata
de ideas fundamentales del Derecho Laboral en
tanto que un principio es supuesto de todo ordenamiento jurdico porque informa su totalidad y emerge expresamente en mltiples y diferentes normas de este73.
No debemos olvidar que los principios laborales inspiran el sentido de las normas como muy
bien lo demostr Amrico Pl Rodrguez. En
nuestro pas, la Constitucin de 1979 se ha ocupado de incorporar, por primera vez, los principios laborales que existan en algunas normas.
Con la Constitucin de 1993 se retrocede en
este aspecto. As, se dispone en el artculo 26
inciso 1 que: en la relacin laboral se respeta
el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminacin. Como puede observarse, solo
se reconoce la igualdad a las posibilidades de
empleo y ocupacin, como s reconoce la OIT
el carcter expansivo del Derecho Laboral74. Es
decir, en tanto que la igualdad de oportunidades est enmarcada dentro de la relacin laboral, se desconoce la igualdad de trato que
est vinculada a las posibilidades de acceso al
empleo. Evidentemente, ahora no tenemos amparadas constitucionalmente la igualdad de trato
de los trabajadores frente al acceso del empleo
y as determinados trabajadores podrn ser objeto de prcticas discriminatorias de las listas
negras, etc.
En cuanto a la irrenunciabilidad de derechos,
este viejo principio laboral debe entenderse
como la imposibilidad jurdica de privarse
voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio75. En el artculo 26 (inciso 2) que estamos
comentando, se limita el mbito del principio
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solo a la Constitucin y a la Ley. Con esta redaccin de la norma ms importante del sistema
jurdico de nuestro pas, todo tipo de derechos laborales que no tengan origen constitucional o de
la ley, como pueden ser los convenios colectivos, los reglamentos, la costumbre, los contratos, etc., pueden ser objeto de renuncia.
Creemos que esto significa un retroceso respecto a la Constitucin de 1979, que s reconoca
el mencionado principio a todos los derechos
laborales, provenientes de normas imperativas
o dispositivas (los derechos reconocidos a los
trabajadores son irrenunciables), y se desconoca la posibilidad de renunciar castigndolo
con la nulidad del acto jurdico (todo pacto en
contrario es nulo).
La Constitucin de 1979 en su artculo 57 estableca que en la interpretacin o duda sobre el
alcance y contenido de cualquier disposicin
en materia laboral, se est a lo que es ms favorable al trabajador. Esa forma amplia de reconocer el principio in dubio pro operario; nos
parece positiva puesto que se refiere a toda interpretacin y no necesariamente a una duda,
tambin en general a las disposiciones en materia laboral que abarca absolutamente todo
lo referente al mundo del trabajo como son los
contratos, las normas de seguridad social, etc.
En cambio, ese principio regulado por la actual
Constitucin, es de difcil o imposible aplicacin por la forma como se presenta: el artculo
26 inciso 3 establece que: en la relacin laboral se respeta el principio de interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma. En ese articulado que constituye propiamente una fictio juris,
se desconoce en la prctica uno de los principios tutelares y clsicos del Derecho Laboral,
porque condicionar la aplicacin del principio a una duda insalvable es de imposible aplicacin, en tanto que jurdicamente no puede
existir esa posibilidad: todo sistema jurdico
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo, 1975, p. 16.
RODRGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 50.
As tenemos diversos Convenios de la de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT): Los Convenios Ns 100, 111, 156, etc.
PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 72.
cuenta con diferentes mtodos de interpretacin,

por lo que resulta que jams nos encontraramos ante una duda insalvable y, por lo tanto,
nunca aplicaremos ese principio que significa
correcta y doctrinariamente elegir entre varios
sentidos posibles de una norma, aquel que sea
favorable al trabajador. Esta definicin supone abandonar los criterios civilistas-patrimonialistas y reconocer la autonoma del Derecho
Laboral que busca compensar la desigualdad
real con la desigualdad jurdica a favor de los
trabajadores.
De acuerdo con la nueva Constitucin, el trabajo ya no es objeto de proteccin por el Estado, sino tan solo de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre,
al menor de edad y al impedido que trabaja (...)
(artculo 23 de la Constitucin del 93). Es decir, se recorta el carcter clsico de la proteccin de los derechos laborales constitucionalmente solo a las normas de la madre, del menor
y del impedido que trabajan.
Con esta norma se desconoce el largo proceso
de evolucin del Derecho Laboral peruano, el
desarrollo de la legislacin laboral que fue admitiendo lentamente la proteccin de los trabajadores como su razn de ser, que tuvo su mxima expresin en el periodo de 1968 a 1975 y
luego en la Constitucin de 1979 que signific
la modernizacin del Derecho del trabajo buscando superar la dispersin legal existente y dar
mayor racionalidad al control de las relaciones
de trabajo y poder atenuar los conflictos, encauzndolos con procedimientos preestablecidos y fijados por el propio sistema social76.
Con el modelo neoliberal, desde agosto de 1990
y ahora constitucionalmente, el Estado benefactor y protector es reemplazado por el Estado intermediador de los agentes econmicos que garantiza el predominio del mercado,
76
la reduccin del gasto social y el recorte de los

beneficios sociales. As tenemos el artculo 25
que elimina el trabajo extraordinario, nocturno, al tratar sobre la jornada ordinaria se seala
jornadas acumulativas o atpicas sin definirlas.
Desconoce a los trabajadores a percibir remuneraciones extraordinarias por jornadas extraordinarias de trabajo prestadas.
Se ha eliminado la norma constitucional que
dispona la obligacin del Estado a dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo,
que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integracin fsica y
mental de los trabajadores (artculo 47 de la
Constitucin de 1979). Se ha suprimido la proteccin constitucional a los trabajadores a domicilio que regulaba el artculo 50 de la Constitucin de 1979 (Se reconoce al trabajador a
domicilio una situacin jurdica anloga a la de
los dems trabajadores, segn la peculiaridad
de su labor).
En cuanto al derecho a la estabilidad en el trabajo, el derecho individual ms importante en
materia laboral, la nueva Constitucin (artculo 27) no lo reconoce y solo se refiere a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
Esto se presenta totalmente ambiguo y gaseoso
porque en la prctica el trabajador despedido
tendr que demostrar esa circunstancia de despido arbitrario para ser amparado. Entonces a
qu tipo de proteccin se refiere la Constitucin qu se considera como despido arbitrario? El trabajador que denuncia tendr que demostrar casi lo imposible, es decir que hubo
una accin arbitraria contra l, si no puede hacerlo perder la supuesta proteccin.
En el mbito de la seguridad social laboral, reconocida expresamente en la Constitucin de 1979,
la actual Constitucin restringe al mximo las
El ejemplo emblemtico es la Constitucin espaola de 1978: El derecho del trabajo es una de las bases sobre las que se
asienta jurdicamente el modelo de dicha constitucin; es decir, las normas laborales aparecen como derechos dinmicos que
comprenden no solo su reconocimiento formal sino, tambin y principalmente, el deber de los poderes pblicos de promover su
realizacin efectiva (Al respecto, ver OJEDA AVILS, Antonio. La legislacin promocional en Espaa, en la Revista de Poltica
Social, N 125, p. 22 y ss).
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... la Constitucin de
1993 se retrocede en ese
aspecto. Y, en materia laboral, se consolidan las
normas dictadas a partir
de agosto de 1990 que no
hacen otra cosa que flexibilizar y desregular los
mecanismos tutelares
clsicos de los derechos
laborales. Desconoce el
imprescindible equilibrio
que debe existir entre las
dos partes de la relacin
de trabajo.
obligaciones del Estado para dejar en manos

de la competencia privada los servicios de seguridad social en pensiones y salud77.
El artculo
10 de la nueva Constitucin seala
que el Estado reconoce el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social. Es decir, antes se garantizaba la seguridad social. (artculo 12 de la Constitucin de
1979), ahora solo se reconoce. La diferencia es
fundamental, puesto que expresa el rol del Estado en esta materia concreta. As tenemos que
el artculo 11 de la nueva Constitucin desconoce al Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS) como institucin autnoma y descentralizada encargada de la seguridad social
de los trabajadores
Esto en coherencia con los dispositivos anteriores a la Constitucin de 1993, nos referimos
a los Derechos Legislativos Ns 724 y 728 que
privatizan la seguridad social, estableciendo que
las prestaciones de pensiones y de salud sean
ofrecidas por empresas privadas. De esta forma, se transform el rgimen de la seguridad
social del IPSS en donde todos ponen en comn a un fondo y ese fondo se distribuye a todos por igual, a un rgimen de las AFP (Administradoras de Fondos de Pensiones), de acumulacin individual y no solidario. En la prctica lo que tenemos ms desarrollado, cerca de
dos aos, es el sistema privado de pensiones,
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434
las AFP que modificaron todo el sistema de seguro social.

Esta reforma se hace bajo el principio del aporte individual y privado para captar los recursos
monetarios de los trabajadores con la finalidad
principal de invertirlos en la adquisicin de ttulos o valores y como finalidad subsidiaria el
pago al trabajo de prestaciones de jubilacin y
otros eventualmente (invalidez, sobrevivientes).
VI. A MODO DE CONCLUSIN
De lo expuesto, se evidencia que en la Constitucin de 1979 se reconocen los derechos laborales ms importantes, elevndolos al rango
ms alto de nuestra jerarqua normativa, como
la estabilidad en el trabajo, la sindicalizacin
sin autorizacin previa, la huelga como derecho, el derecho de los trabajadores a participar
en la gestin y utilidad de las empresas, etc.
Adems, dicha Constitucin reflej los grandes cambios del pas que el proceso de 19681975 haba desarrollado como una lucha ms
racional en contra de las injusticias internas de
una sociedad y tambin en contra de los mecanismos de dependencia y explotacin exterior.
Las relaciones laborales de ayer, todava acogidas en diferentes formas de dependencia interpersonal, fueron transformadas en relaciones
salariales que la ley defina posteriormente. El
trabajo fue promovido como derecho, dignidad
y deber de todo ciudadano. Es decir, con la
Constitucin de 1979 la explotacin, la marginacin, la injusticia social se hicieron visibles
y las mismas se percibieron en relacin con ese
universo del trabajo, del derecho al trabajo, de
la justicia en el trabajo.
En cambio, con la Constitucin de 1993 se retrocede en ese aspecto. Y, en materia laboral,
se consolidan las normas dictadas a partir de
agosto de 1990 que no hacen otra cosa que flexibilizar y desregular los mecanismos tutelares
clsicos de los derechos laborales. Desconoce
Hecho que fue criticado por los expertos como APARICIO VALDEZ, Luis. Economa y empleo en la coyuntura, separata de la
exposicin en las Jornadas de Adviento organizadas por el Movimiento de Profesionales Catlicos - MPC el 3 y 4 de diciembre
de 1997.
el imprescindible equilibrio que debe existir

entre las dos partes de la relacin de trabajo.
No reconoce garantas ni derechos a favor de
los trabajadores tanto a nivel individual como
colectiva que pueda balancear y equilibrar sus
fuerzas con el empleador. Es decir, en el mejor
de los casos, la mayora de los derechos laborales quedaron a criterio del legislador, quien
tiene un amplio margen de discrecin en materia normativa al contar con un marco legal y
constitucional amplio, difuso y flexible.
Es decir, la Constitucin de 1993 no responde
a una visin pluralista de la sociedad donde
necesariamente los intereses de los diferentes
grupos sociales, tanto de los trabajadores como
de los empleadores, deben ser reconocidos
y protegidos. Se elimina principios igualitarios
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CETA
y de solidaridad que deben normar toda sociedad y las medidas drsticas que hemos mencionado y que han afectado a los trabajadores, a
partir de agosto de 1990, se han consolidado
en la nueva Constitucin, ratificando lo que ya
estaba en aplicacin.
Entonces, debe normarse mecanismos de proteccin al trabajador y revalorar su papel para
cooperar activamente en la produccin, en la
incorporacin de nuevas tecnologas y aportes
al incremento de calidad y eficiencia; y se debe
enfocar las futuras reformas constitucionales
como espacios de promocin de la libertad ciudadana, de los derechos humanos y garanta de
los derechos de los trabajadores para lograr el
desarrollo econmico y la paz social en nuestro pas.
435
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Tratamiento del antejuicio y del juicio

poltico en los dos primeros aos
del periodo parlamentario 2006-2011.
Problemas y perspectivas
GAC E TA
constitucional
TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLTICO...
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Tratamiento del antejuicio y del

juicio poltico en los dos primeros
aos del periodo parlamentario
2006-2011. Problemas y
perspectivas
Sandra LINDEMBERT AGUILAR*
RESUMEN
El presente trabajo precisa los conceptos de juicio y antejuicio polticos, explica cmo han sido tratadas estas instituciones por la Constitucin y analiza
los problemas que su aplicacin encuentra en el Congreso de la Repblica.
Asimismo, la autora presenta valiosa informacin sobre las denuncias recientemente presentadas en el parlamento, lo que permite conocer mejor la
puesta en prctica de estas instituciones.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Las acusaciones constitucionales constituyen en

nuestro pas un aspecto del Derecho Constitucional y del Derecho Parlamentario en el que
no abunda mucha doctrina, pese a la importancia fundamental de las instituciones que implican. El hecho de que exista un importante componente poltico en estos procedimientos no
hace sino confirmar que el tema materia de comentario en el presente artculo es de indudable competencia del Derecho Parlamentario, si
bien ha de reconocerse que los problemas ms
conocidos y debatidos vienen del diseo que la
Constitucin de 1993 ha establecido en sus artculos 99 y 100.
*
El enfoque que utilizamos en el presente artculo procura aclarar el marco conceptual constitucional de las instituciones contenidas en las
acusaciones constitucionales. Luego, a la luz
de lo que prescriben los artculos 99 y 100 de
la Carta vigente tratamos de enfatizar los problemas de aplicacin de dichos artculos constitucionales, que en no pocas oportunidades
se producen cuando el Congreso de la Repblica lleva a cabo los procedimientos de juicio
poltico y de antejuicio, juntos o por separado
como explicaremos oportunamente. Brindamos tambin un panorama estadstico elemental acerca de las denuncias presentadas en los
dos ltimos periodos anuales de sesiones, los
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesora de despacho congresal del Congreso de la Repblica. Egresada del Diploma en Ciencia Poltica con mencin en estudios parlamentarios - PUCP.
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439
P RCTICA CONSTITUCIONAL
que nos permitir conocer cmo se vienen utilizando estas instituciones. Todo ello para enfatizar y sugerir algunas modificaciones reglamentarias puntuales, con la finalidad de mejorar los procedimientos regulados actualmente en el extenso artculo 89 del Reglamento
del Congreso.
II. EL IMPEACHMENT O JUICIO POLTICO EN EL DERECHO COMPARADO
La responsabilidad poltica como procedimiento llevado a cabo por el Parlamento para controlar a los miembros del Gobierno se origin
en Inglaterra, en el ao 1376. El nombre que
dicho procedimiento adopt desde esa poca
era el de impeachment.
Segn seala Domingo Garca Belaunde, este
trmino viene del ingls antiguo, y se refiere a
acusar o impedir algo a alguien1. Si bien algunos autores indican que los destinatarios de dichas acusaciones eran funcionarios de alto nivel, otro sector doctrinal seala que en realidad
el impeachment ingls era un procedimiento a
ser aplicado a cualquier sbdito2.
Es interesante destacar, como lo hace Garca
Belaunde, que el impeachment era todo un procedimiento parlamentario y no solo la acusacin inicial. En realidad inclua, adems de la
acusacin, la defensa, el debate y la deliberacin, e inclusive la adopcin de una sancin3.
En efecto, en virtud del procedimiento de impeachment ingls los Lores Jueces podan aplicar inclusive la pena de muerte.
Cuando los ingleses fueron encontrando mejores formas de separar del cargo a quien no les
simpatizaba, el procedimiento de impeachment
1
2
3
4
5
6
440
cay en desuso. De ah que la ltima vez que se

utiliz fue en el ao 18054.
De otro lado, el impeachment lleg a Norteamrica, pero la formulacin inglesa no fue acogida
totalmente. En el caso norteamericano se le quit cualquier posibilidad de que en virtud de dicho procedimiento parlamentario se pudiera sancionar penalmente. As, qued como un proceso
puramente poltico, siendo esa la naturaleza de
la sancin que el Congreso estaba autorizado a
imponer. En ese sentido, si en el procedimiento
se encontraba responsabilidad poltica, se produca la destitucin del cargo, y la inhabilitacin
para ejercer otros cargos, inclusive. Ello se encuentra claramente establecido en la Constitucin norteamericana, cuyo artculo uno, tercera
seccin, numeral 7 dispone lo siguiente:
7. En los casos de responsabilidades oficiales, el alcance de la sentencia no ir ms
all de la destitucin del cargo y la inhabilitacin para ocupar y disfrutar cualquier
empleo honorfico, de confianza o remunerado, de los Estados Unidos; pero el individuo condenado quedar sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo a derecho5.
La supresin del contenido penal no fue el nico aspecto que cambi respecto del impeachment ingls. Los norteamericanos tambin establecieron una mayora calificada para sancionar polticamente dicha mayora, ntese, es de
dos tercios de los miembros presentes6 y, adems, se agreg en el texto constitucional que
el individuo condenado quedar sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo a derecho.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio, acusacin constitucional, juicio poltico?. En: Revista Jurdica del Per. N 55,
Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 80.
Cairo Roldn es de esta opinin. CAIRO ROLDN, Omar. El juicio poltico en el Per. En: Justicia Constitucional y proceso de
amparo. Palestra, Lima, 2000, p. 136.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 80.
dem.
La cursiva es nuestra.
Constitucin norteamericana de 1787. Artculo uno. Tercera Seccin. Numeral 6. El Senado poseer derecho exclusivo de
juzgar sobre todas las acusaciones por responsabilidades oficiales. Cuando se rena con este objeto, sus miembros debern
prestar un juramento o protesta. Cuando se juzgue al Presidente de los EE.UU. deber presidir el del Tribunal Supremo. Y a
ninguna persona se le condenar si no concurre el voto de dos tercios de los miembros presentes (la cursiva es nuestra).
Observando la naturaleza y alcances del

impeachment ingls y el norteamericano, es
claro que este ltimo es ms adecuado al Estado constitucional y democrtico de Derecho.
En ese sentido, una reflexin acertada acerca
del impeachment norteamericano es brindada
por Luis Mara Dez-Picazo, quien a nuestro
criterio enfatiza que se trata de una institucin bien lograda:
Visto con esta luz, el impeachment (norteamericano) adquiere su verdadero significado constitucional: es el mecanismo ltimo a que el poder legislativo puede recurrir
para liberar al pas de aquellos miembros y
agentes del poder ejecutivo, incluido el Presidente, que se hayan hecho indignos de permanecer en el cargo (...)7.
penal. En el procedimiento parlamentario de

antejuicio no hay enjuiciamiento, ni se aplican
sanciones.
De acuerdo con Cairo Roldn, la naturaleza y
la finalidad del antejuicio ya estaba claramente
identificada desde sus inicios, pues de acuerdo
con este autor, en la Constitucin francesa de
1791 poda distinguirse el momento de la acusacin por parte del Legislativo, y la posterior
determinacin de responsabilidad penal, que se
encargaba a un rgano distinto, que tena atribuciones jurisdiccionales. En ese sentido seala el mencionado autor que el antejuicio:
Es necesario aclarar que lo que existe en la mencionada Constitucin francesa no es, de ninguna
manera, equivalente al impeachment ingls o al
norteamericano que comentamos anteriormente. Por el contrario, la lgica de la institucin
francesa que es antecesora del antejuicio, obedece a lo que se denomina tratamiento diferenciado de la criminalidad de altos funcionarios8 y
que se encuentra circunscrita a la facultad o prerrogativa que tiene el Parlamento de reaccionar
ante los comportamientos penales9.
Naci en la Francia revolucionaria, conformada polticamente por una corona que

conservaba la direccin del Poder Ejecutivo y la competencia para nombrar y cesar a
los ministros, y por una Asamblea Nacional
que representaba al pueblo. Inicialmente
esta asamblea pretendi, mediante el establecimiento de la responsabilidad poltica,
adquirir la atribucin para remover a los funcionarios ejecutivos. Una expresin de este
intento fue la ley de 7 de noviembre de 1789
que dispuso que la Asamblea puede comunicar al Rey que sus ministros han perdido
la confianza de la nacin. Sin embargo, este
mecanismo de control fue reemplazado por
un antejuicio, que otorgaba al Poder Legislativo la reserva de la facultad de reaccionar ante los comportamientos penales contrarios a la legalidad. As, segn la Constitucin francesa de 1791, solo el Poder
Legislativo poda acusar a los ministros por
delitos en el ejercicio de sus funciones. Luego de formulada esta acusacin, la determinacin de la responsabilidad penal era realizada por una Haute Court, rgano compuesto por 4 miembros del Tribunal de Casacin y 24 jurados populares10.
En ese sentido, es claro que este procedimiento

parlamentario no es sino una antesala al proceso
Habiendo establecido el origen de la institucin

parlamentaria del antejuicio, una mirada al caso
III. EL ANTEJUICIO EN EL DERECHO

COMPARADO Y LOS ANTECEDENTES
DE LA HISTORIA CONSTITUCIONAL
PERUANA
Para ubicar los antecedentes de la institucin

conocida como antejuicio es conveniente dejar
el derecho anglosajn y enfocarnos en los pases europeos de tradicin romano-germnica
donde encontramos que Francia estableci, sin
denominarlo as, un antejuicio que data de la
Constitucin de 1791.
7
8
9
10
DEZ-PICAZO, Luis Mara. Citado por: CAIRO ROLDN, Omar. Ob. cit., p. 141.
CAIRO ROLDN, Omar. Ob. cit., p. 143.
Ibd., p. 144.
CAIRO ROLDN, Omar. Ob. cit., p. 143 y ss.
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441
espaol nos permite destacar que la Constitucin de Cdiz de 1812 estableci tambin la
existencia de un procedimiento de antejuicio,
del cual eran competentes las cortes generales. En virtud de dicho procedimiento, las cortes decretaban si haba lugar a formacin de
causa penal, quedando suspendido el funcionario, luego de lo cual lo actuado se remita al
Tribunal Supremo. En ese sentido cabe citar
los artculos 228 y 229 de la Constitucin gaditana:
Art. 228: Para hacer efectiva la responsabilidad de los secretarios del despacho, decretarn ante todas cosas las cortes que ha
lugar a formacin de causa.
Art. 229: Dado este decreto, quedar suspenso el secretario del despacho y las cortes remitirn al tribunal supremo de justicia todos los documentos concernientes a
la causa que haya de formarse por el mismo
tribunal, quien la sustanciar y decidir con
arreglo a las leyes11.
Es pertinente dejar anotado aqu que Soria
Lujn, citando a Lorente Sariena menciona
que en virtud de la Constitucin gaditana en
caso de verificarse una infraccin constitucional, se declaraba la anulacin del acto considerado como inconstitucional y, por lo tanto, de sus efectos, reponindose las cosas al
estado inmediatamente anterior a la produccin del acto inconstitucional12. Sin embargo, consideramos que esta reflexin que
surge del artculo 372 de la Constitucin gaditana pese a mencionar la infraccin constitucional, no se refiere al procedimiento
de antejuicio establecido en los artculos
228 y 229 de la sealada Carta. Ello sera as
en tanto el artculo 372 de la mencionada
11
12
13
14
442
Constitucin se encuentra ubicado al inicio

del captulo referido a la observancia de la
Constitucin y modo de proceder para hacer
variaciones en ella13.
IV. EL ANTEJUICIO EN LA HISTORIA
CONSTITUCIONAL PERUANA
Haciendo un excursus de las constituciones

peruanas que nos han regido desde el inicio de
nuestra vida republicana, se observa que el antecedente ms antiguo del antejuicio poltico lo
encontramos en el artculo 22 de la Constitucin de 1828, que estableci que la Cmara de
Diputados:
Tiene igualmente el deber de acusar ante
el Senado al presidente y vicepresidente, a
los miembros de ambas Cmaras, a los ministros de Estado, y a los vocales de la Corte Suprema de Justicia por delitos de traicin, atentados contra la seguridad pblica,
concusin, infracciones de la Constitucin:
y en general por todo delito cometido en el
ejercicio de sus funciones a que est impuesta pena infamante.
Seala acertadamente Soria Lujn que el procedimiento parlamentario de acusacin constitucional establecido por la Constitucin de
1828, con algunas modificaciones que aparecieron a lo largo del tiempo, fue el que se instaur en nuestro sistema constitucional hasta la
Carta de 1979 inclusive14.
En efecto, tras 150 aos de haberse recogido
por primera vez la opcin de establecer constitucionalmente la institucin parlamentaria del
antejuicio, esta opcin es reiterada con ligeros cambios que no modifican la esencia de la
institucin en la Constitucin de 1979, cuyos
artculos 183 y 184 establecieron que:
La cursiva es nuestra.
LORENTE SARIENA, Marta. Las infracciones a la Constitucin de 1812. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988,
pp. 366-368. Citado en: SORIA LUJN, Daniel. La necesidad de tipificar las infracciones a la Constitucin de los altos funcionarios pblicos. En: Dilogo con la jurisprudencia. Lima, 2003, p. 18.
El artculo 372 de la Constitucin de Cdiz de 1812 estableci textualmente que: Las cortes en sus primeras sesiones tomarn
en consideracin las infracciones de la Constitucin, que se les hubieran hecho presentes, para poner el conveniente remedio,
y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a ella.
SORIA LUJN, Daniel. Ob. cit., p. 19.
Artculo 183.- Corresponde a la Cmara de

Diputados acusar ante el Senado al Presidente
de la Repblica, a los miembros de ambas
Cmaras, a los Ministros de Estado, a los
miembros de la Corte Suprema de Justicia y
del Tribunal de Garantas Constitucionales
y a los altos funcionarios de la Repblica
que seala la ley, por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el
ejercicio de sus funciones, aunque hayan
cesado en estas.
Artculo 184.- Corresponde al Senado declarar si hay o no lugar a formacin de causa a consecuencia de las acusaciones hechas
por la Cmara de Diputados.
En el primer caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de su funcin y sujeto
a juicio segn ley.
De este articulado constitucional cabe destacar
que dispuso una lista abierta de altos funcionarios pasibles de antejuicio, pues se dejaba al
legislador ordinario la posibilidad de agregar
qu otros funcionarios podan ser pasibles de
esta prerrogativa de tratamiento diferenciado
ante la posible comisin de delitos en el ejercicio de las funciones.
Asimismo, la Carta de 1979 opt por otorgar
dicha prerrogativa de por vida, ya que no se
estableci un plazo para la presentacin de la
denuncia correspondiente.
Adems, segn el segundo prrafo del artculo
184 es claro que el constituyente consider que
si el Congreso estimaba que haba mrito para
formular denuncia penal, el acusado quedaba
sujeto al juicio correspondiente, es decir, en la
va penal ordinaria, a cargo del Poder Judicial.
Actualmente, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia constitucional seala que el antejuicio poltico solamente constituye un requisito
para iniciar un juicio penal ante el Poder Judicial, y no un juzgamiento en sede parlamentaria. Ello queda claramente establecido en la
15
sentencia del Tribunal Constitucional del 1 de

diciembre del 2003, cuyo contenido, en lo referido a la finalidad del antejuicio y a su naturaleza, citamos a continuacin:
En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios pblicos tienen el derecho
de no ser procesados penalmente por la jurisdiccin ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento poltico jurisdiccional, debidamente regulado,
ante el Congreso de la Repblica, en el cual
el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son
materia de acusacin, as como su subsuncin en un(os) tipo(s) penal(es) de orden
funcional, previa e inequvocamente establecido(s) en la ley.
En ese sentido, en el antejuicio solo caben
formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de los funcionarios estatales citados en
el artculo 99 de la Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de
sus funciones. Una vez que el Parlamento ha
sometido a investigacin la denuncia (que
puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisin de un delito en el ejercicio de las funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa
funcional del dignatario, suspendindolo en
el ejercicio de sus funciones, y ponindolo a
disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma, en los casos de antejuicio,
las funciones del Congreso pueden ser, en
cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las
del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor
(porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de
argumentos jurdico-penales, es exclusiva
del Poder Judicial15.
Sentencia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC de fecha 1 de diciembre del 2003.
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443
Como veremos a continuacin, el Constituyente

de la Carta de 1993 opt por no establecer solamente el antejuicio poltico, sino que conservndolo, decidi adems consagrar el juicio poltico.
V. MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL.
LA CARTA DE 1993 Y SU OPCIN POR
LA RESPONSABILIDAD POLTICA Y
NO SOLO JURDICO-PENAL DE ALTOS FUNCIONARIOS
Sealbamos que es la Constitucin de 1993 la

que ha concitado los problemas de comprensin y la confusin de lo que son el juicio poltico y el antejuicio. Ello se debi fundamentalmente a dos razones: primero, que el constituyente del 1993 decidi agregar algo ms de lo
que la tradicin histrica peruana recogi en
las cartas polticas que regularon ms de 160
aos de vida republicana; y segundo, que en
este afn, lamentablemente la introduccin del
juicio poltico en esta Carta no se llev a cabo
con una redaccin adecuada, por lo que los artculos 99 y 100 de la Constitucin se hicieron,
desde el mismo momento del debate constituyente, poco fciles de entender16.
Dos aspectos sumamente favorables de lo establecido en la Carta de 1993 respecto de su antecesora,
son los referidos, primero, al establecimiento de
una lista nmerus clausus de altos funcionarios
pasibles de estos procedimientos parlamentarios,
16
17
18
444
lo cual es favorable porque otorga mayor seguridad jurdica y dado que se trata de procedimientos especiales no aplicables a la generalidad de
las personas o de funcionarios es correcto que
deban estar regulados de manera indubitable quienes estn sujetos a estos procedimientos.
Segundo, por la misma lgica es saludable que la
Carta de 1993 haya establecido un plazo lmite
para el ejercicio de estos procedimientos, plazo
que ha sido fijado en cinco aos, si bien dicho
plazo en nuestra opinin pudiera ser ms breve.
De otro lado, uno de los temas ms discutidos a
nivel de Derecho Constitucional ha sido el relativo a lo establecido en los prrafos tercero y
quinto del artculo 100. En ese sentido, la posicin aparentemente mayoritaria es la que seala sucintamente que dichos prrafos constituyen mandatos violatorios de otros preceptos
constitucionales, que establecen la autonoma
del Ministerio Pblico y del Poder Judicial17.
Sin embargo, Garca Belaunde18 seala, desde
una ptica ms comprensiva del Derecho Parlamentario y de la institucin parlamentaria en
general, que hay varios argumentos a favor de
mantener dichos controversiales prrafos referidos al trmite de la resolucin acusatoria.
Ello lo explica el sealado autor apelando a
dos tipos de argumentos: jurdicos y fcticos.
Constitucin Poltica de 1993: Artculo 99.- Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de
la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del
Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco aos despus de que hayan cesado en estas.
Artculo 100.- Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender o no al funcionario acusado o
inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra
responsabilidad.
El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa por s mismo y con asistencia de abogado ante la Comisin Permanente
y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo
de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos.
Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin
del Congreso.
Landa Arroyo seala que los mencionados prrafos del artculo 100 establecen (...) un mandato constitucional inconstitucional,
desde que sea afecta la autonoma del Ministerio Pblico y la independencia del Poder Judicial, establecidas en los artculos
139-1 y 158 de la Constitucin, respectivamente. En: LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio poltico. USAID-Per. 2003, p. 6. La
misma opinin es compartida por el Tribunal Constitucional, que a travs de la sentencia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC
exhort al Congreso a realizar la reforma constitucional respectiva.
Seguimos aqu las ideas de Domingo Garca Belaunde claramente esbozadas en las pginas 84 y 85 de su trabajo ya citado. En:
GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 84.
Sus argumentos doctrinales se circunscriben a

destacar que, contrario a lo que la mayora seala, el titular de la accin penal no es el Ministerio Pblico sino el Estado. En ese sentido, como
regla se otorga al Ministerio Pblico dicha titularidad para casi la totalidad de los casos, reservando al Congreso una excepcin, precisamente la que se encuentra en los prrafos tercero y quinto del artculo 100. Ello lo complementa con su segundo argumento jurdico, que
es destacar, con total acierto, que en dichos casos el Congreso no juzga ni condena, sino solamente dispone el inicio de la accin penal.
quien proceder conforme a sus atribuciones

y a lo que dispone la Constitucin. Al respecto, sealan Landa y Len que es saludable que
dicha modificacin del Reglamento del Congreso haya eliminado esas injerencias que detraan la autonoma del Ministerio Pblico y del
Poder Judicial20. No obstante, para nosotros es
claro que la citada modificacin del Reglamento
de ninguna manera resuelve el problema, pues
su ambigua redaccin permite aun hoy a los operadores jurdicos interpretarlo conforme al artculo 100 de la Constitucin, o alternativamente
conforme al artculo 158 de la misma Carta.
Asimismo, este autor enfatiza, adems, su argumento histrico o fctico, al recordar que:
En nuestra opinin, y siguiendo la doctrina actual del Derecho Constitucional sobre los criterios de interpretacin constitucional sealados por Konrad Hesse, en virtud de los criterios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica no es posible considerar que
haya disposiciones constitucionales que colisionen entre s21. Por el contrario, ante una aparente antinomia, la naturaleza de la Constitucin exige un esfuerzo de interpretacin como
un todo; de ah que estemos en concordancia
con los argumentos sealados por Domingo
Garca Belaunde mencionados prrafos arriba.
(...) en 1991 hubo un sonado juicio poltico, que tom muchas energas en el Parlamento, y en el que por arte de birlibirloque,
la resolucin acusatoria aprobada en sede
legislativa se redujo a la mitad en el Ministerio Pblico, y el vocal que haca las veces
de instructor en la Corte Suprema, la archiv, burlndose as la voluntad soberana del
Congreso de la Repblica. Frente a estos
fiscales y jueces ignaros, sin sentido de lo
que es su deber funcional, es que se dirigi
esta norma constitucional (...) 19.
Actualmente, el Reglamento del Congreso establece en su artculo 89 inciso j) que una vez
aprobada la formacin de causa penal contra el
acusado el expediente con la acusacin constitucional es enviado al Fiscal de la Nacin,
19
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22
23
Es pertinente mencionar que con fecha 23 de

setiembre del 2008 la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica aprob por unanimidad el dictamen recado en el proyecto de ley N 2662-2008/CR
que propone la modificacin del artculo 100
de la Constitucin22 23.
dem.
LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 6.
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.
La frmula legal remodificacin del artculo 100 de la Constitucin, aprobada en la Comisin, es la siguiente:
Artculo 100.- Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender o no al funcionario acusado
o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin.
El funcionario tiene derecho, en este trmite, a la defensa por s mismo y con asistencia de abogado ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el funcionario queda suspendido en el ejercicio de su funcin y sujeto a
proceso penal conforme a ley. El Fiscal de la Nacin y el Vocal Supremo Penal quedan en libertad de actuar conforme a sus
atribuciones para calificar el hecho objeto de la autorizacin de procesamiento penal del Congreso de la Repblica.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos. Igualmente, tienen ese efecto la
decisin judicial de no abrir instruccin o el sobreseimiento definitivo.
La Corte Suprema de la Repblica resolver en el plazo mximo de dos aos la situacin jurdica del funcionario.
Mientras se revisa la versin final del presente artculo, el Pleno del Congreso se encuentra debatiendo esta modificacin
(sesin del 9 de octubre de 2008).
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445
VI. PROBLEMAS PARLAMENTARIOS
DEL JUICIO POLTICO
Antes de entrar a los problemas ms relevantes

del juicio poltico desde el punto de vista del
procedimiento parlamentario, recogemos a continuacin la definicin de juicio poltico que el
Tribunal Constitucional ha establecido, destacando adems sus aspectos principales:
19. (...) en la Carta Fundamental no solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino tambin el juicio poltico, esto es,
aquel que permite iniciar un procedimiento
a los funcionarios enumerados en su artculo 99, en razn de las faltas polticas cometidas en el ejercicio de sus funciones, con
la finalidad de retirar el poder de quien hace
mal uso de l e impedir que [...] pueda ser
reinvestido de poder en el futuro. (Broussard, Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed. 1992. p. 77). Al respecto, Bidart Campos refiere que se lo denomina
juicio poltico [...] porque no es un juicio
penal; en l no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como
delictuoso, sino una situacin de Gobierno
como inconveniente para el Estado. (Manual de Derecho Constitucional argentino.
Ediar, 1986. p. 612).
20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsin constitucional segn la cual
est permitido acusar a los referidos funcionarios pblicos por infraccin de la Constitucin. Y es que toda falta poltica en que
incurran los funcionarios que componen la
estructura orgnica prevista en la Carta Poltica, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En
estos casos, la razn del despojo del cargo
no tiene origen en la comisin de un delito,
sino en la comisin de faltas que aminoran,
en grado sumo, la confianza depositada en el
funcionario, la que debe ir indefectiblemente
ligada al cargo que ostenta.
24
25
446
21. De esta manera, en el juicio poltico el

funcionario es acusado, procesado y, de ser
el caso, sancionado por el propio Congreso,
por faltas nica y estrictamente polticas24.
1. Se requiere tipificar las infracciones
y sanciones en el juicio poltico?
Quizs el tema constitucional de incidencia ms

directa en la actuacin o no actuacin del Congreso es el referido a la infraccin constitucional, ya que en nuestro ordenamiento jurdico este aspecto no ha tenido un tratamiento unvoco sino que, por el contrario, an no son claros los alcances de dicho concepto jurdico de
primera importancia. En efecto, ha de tenerse
en cuenta que a efectos del juicio poltico a que
se refiere el artculo 99 de la Constitucin, no
existe a la fecha un listado de conductas tipificadas como infracciones a la Constitucin.
Empero, los artculos 99 y 100 de la Constitucin estn obviamente vigentes, por lo que
es indudable que deben cumplirse.
En ese sentido, es pertinente acoger lo sealado por Eguiguren Praeli cuando afirma que:
Es verdad que el concepto de infraccin
constitucional no se encuentra suficientemente desarrollado en la doctrina nacional
ni delimitado con claridad en nuestra Constitucin. Sin embargo, se puede entender que
una infraccin constitucional se configura
ante la comisin de cualquier acto u omisin que contravenga o afecte algn precepto constitucional ().
Se producir una infraccin de la Constitucin cuando una determinada conducta trasgrede un precepto constitucional especfico, siendo el texto de la Carta Poltica el
catlogo que delimita qu actos u omisiones configuran tal infraccin, al implicar su realizacin una colisin o vulneracin de los principios y mandatos contenidos en la Constitucin25.
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC.

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La infraccin constitucional como lmite a la inviolabilidad por votos u opiniones de los
parlamentarios. En: Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, p. 454 y ss. La cursiva de la cita textual es nuestra.
De ah que estamos de acuerdo en que, en efecto, es el texto constitucional el catlogo de posibles infracciones que los altos funcionarios
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin son pasibles de cometer.
De modo similar, en la Sentencia N 006-2003AI/TC ya citada, el Tribunal Constitucional
define a la infraccin constitucional como toda
falta poltica en que incurran los funcionarios
que componen la estructura orgnica prevista
en la Carta Poltica, (ya que) compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del
aparato estatal26. Adems, ello se encuentra
reiterado en la sentencia recada en el Exp.
N 3593-2006-AA/TC en que el tribunal seala que son infracciones constitucionales
todas aquellas violaciones a los bienes jurdico-constitucionales establecidos en la
Constitucin, que no sean materia de proteccin y sancin en caso de su incumplimiento por norma legal alguna27.
Es tambin pertinente recoger la clasificacin
propuesta por el magistrado del Tribunal Constitucional Csar Landa, quien elabora una clasificacin de las infracciones constitucionales,
con la finalidad de evitar arbitrariedades y evidenciar, de alguna manera, la aplicacin del
principio de proporcionalidad cuando el caso
amerite sancionar. En este sentido, el mencionado magistrado propone que debe graduarse la intensidad de la afectacin a los bienes
constitucionales para que constituya una infraccin constitucional28, proponiendo tres
tipos o grados de intensidad de la infraccin
constitucional:
Infraccin leve.- Cuando se afecta un mandato constitucional abierto o principio constitucional de optimizacin; por ejemplo, el
deber primordial del Estado de promover
el bienestar general (artculo 44).
26
27
28
29
Infraccin intermedia.- Cuando se infringe

un mandato constitucional expreso y directo; por ejemplo, tienen prioridad en el Congreso la aprobacin de las normas de descentralizacin y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a ms
tardar en 1995 (octava disposicin final y
transitoria).
Infraccin grave.- Cuando se viola un mandato claro y vinculante, por ejemplo: el
mandato presidencial es de cinco aos, no
hay reeleccin inmediata (artculo 112);
cuando se quebranta un valor democrtico,
por ejemplo: el Presidente de la Repblica
se elige por sufragio directo (artculo 111)
o cuando se viola un principio constitucional como el de que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal (artculo
51) que ponga en peligro al propio Estado
Democrtico29.
De lo sealado hasta aqu concluimos que el
Congreso se encuentra obligado a tramitar las
denuncias constitucionales por infraccin constitucional que presenten los sujetos legitimados
en virtud del artculo 99 de la Constitucin de
1993. Siendo esto as, creemos adecuado acoger la clasificacin de tipos de infracciones que
en doctrina existe, por ello la existencia de una
ley que tipifique las infracciones es, a nuestro
criterio, actualmente innecesaria.
2. El debido proceso en los procedimientos parlamentarios: motivacin, defensa en las audiencias, imparcialidad,
proporcionalidad de la sancin
Siendo la Constitucin el catlogo de posibles

infracciones que los altos funcionarios pudieran cometer, es posible alegar la vulneracin
del principio constitucional y a la vez derecho
subjetivo contenido en el artculo 139 inciso
3 de la Carta de 1993, que establece el debido
Fundamento 20 de la sealada sentencia.

Fundamento 8 de la sentencia recada en el Exp. N 3593-2006-AA/TC.
LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio poltico. En: Elecciones. Ao 4. N 5, ONPE, Lima, octubre 2005, p. 135.
dem.
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447
proceso. No obstante, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que el debido proceso es un derecho continente de otros derechos, los cuales deben ser concretizados30.
En ese sentido, analizaremos algunos de los
derechos relacionados al debido proceso que en
el marco del procedimiento parlamentario del
juicio poltico ameritan algunas aclaraciones.
Por ejemplo, en el juicio poltico seguido contra las entonces congresistas Luz Salgado y
Carmen Lozada, las citadas congresistas fueron sancionadas por el Pleno del Congreso con
inhabilitacin en el ejercicio de la funcin pblica por cinco aos. Uno de los argumentos de
defensa de las congresistas inhabilitadas fue
considerar que la sancin a la que fueron sometidas vulner la garanta judicial de motivacin escrita de las resoluciones judiciales, toda
vez que la resolucin legislativa de inhabilitacin expedida por el Congreso de la Repblica
careca de motivacin.
Al respecto, es necesario tener en cuenta que
si bien las garantas judiciales son aplicables
a todos los rganos del Estado que ejerzan materialmente funciones jurisdiccionales, tambin
es cierto que tales garantas se aplican con las
adaptaciones necesarias segn el tipo de rganos estatales y procedimientos de que se traten,
obviamente sin desnaturalizar la garanta31. En
este caso, ello implica destacar, como ha sealado claramente el Tribunal Constitucional en
la sentencia recada en el Exp. N 3593-2006AA/TC que:
(...) la Resolucin Legislativa del Congreso N 003-2001-CR, que inhabilita a las recurrentes, es un acto parlamentario con efectos particulares. Este tipo de fuentes normativas con rango de ley no tienen parte
considerativa sino solo resolutiva, como los
30
31
32
448
textos legales, porque la fundamentacin de

la sancin consta en el Informe Final de la
Acusacin Constitucional que se debate y
aprueba en el Pleno del Congreso de la Repblica. Al respecto, este colegiado ha admitido la figura de la motivacin por remisin (...)32.
En consecuencia, por las razones sealadas en
la sentencia del Tribunal Constitucional, no es
posible alegar en el marco de un juicio poltico
la vulneracin del derecho a la motivacin de
las resoluciones legislativas que establecen sanciones en el procedimiento de juicio poltico
por el mero hecho de que la resolucin no contenga los fundamentos de la sancin. Cosa distinta se producira si el Pleno del Congreso
emitiera una resolucin legislativa sancionando a un alto funcionario, sin que en el procedimiento parlamentario llevado a cabo al efecto,
haya constancia mediante un informe que en
este caso concreto ser el que emite la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales recomendando la sancin y fundamentando, en dicho documento procesal parlamentario, las razones que ameritan la imposicin de la sancin.
Ahora bien, otro elemento del debido procedimiento parlamentario que es pertinente comentar aqu es el consistente en el derecho de defensa que, naturalmente, debe estar garantizado en el marco del juicio poltico.
Al respecto, el artculo 89 del Reglamento del
Congreso establece en su inciso d.3 que ante la
Subcomisin de Acusaciones Constitucionales
hay una etapa procesal consistente en una audiencia, en la cual tienen el uso de la palabra
los denunciantes para exponer los trminos de
su denuncia, y los denunciados, para que expongan sus correspondientes descargos. Asimismo, el reglamento establece que, hacia el final
de la audiencia, los denunciados pueden solicitar
En ese sentido, seala el TC en la sentencia recada en el Exp. N 6149-2006-AA/TC acerca del debido proceso que (...) dicho
derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho
continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de
muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo (Fundamento 37).
Sentencia recada en el Exp. N 3593-2006-AA/TC.
dem.
una rplica, trmino este que se refiere al derecho a responder a lo sealado por los dems declarantes en la audiencia, sean testigos o peritos.
En el amparo que promovieron Luz Salgado y
Carmen Lozada, las ex congresistas sealaron
que en el procedimiento parlamentario contra
ellas (y otros 14 altos funcionarios) se vulner
el debido proceso en tanto no se sigui el procedimiento establecido en el artculo 89 inciso
e) literales 5 al 10 del Reglamento del Congreso de la Repblica (segn el texto vigente en
aquella poca), debido a que no se llev a cabo
una audiencia nica. Consecuentemente no pudieron estar presentes en la declaracin de testigos y por ello no pudieron interrogarlos33.
Al respecto, es necesario destacar que el procedimiento parlamentario de juicio poltico
debe tener siempre una etapa de audiencias, tal
como lo establece el inciso d) del artculo 89
del reglamento. Pero ello no implica que la audiencia no pueda llevarse a cabo ante la ausencia (a veces reiterada) de los denunciados. Permitir ello significara frustrar permanentemente esta etapa; y si ella no se produjera, no es
posible pasar a la siguiente etapa procedimental, con lo que se frustrara el procedimiento
parlamentario en general. De ah que el Reglamento del Congreso establezca acertadamente
que la inasistencia del denunciado a la audiencia no ser impedimento para continuar con las
actuaciones34.
Adems es pertinente tener en cuenta que:
() cuando el Reglamento del Congreso
establece que se efectuar una audiencia
33
34
35
36
nica, ello no quiere decir que tal audiencia

no pueda tener varias sesiones. En efecto,
la idea de audiencia nica se refiere a la unidad en la tramitacin de diversas actuaciones probatorias; as por ejemplo, declaraciones testimoniales, informes periciales,
defensa de los denunciados, entre otras35.
Por ello, en el caso de las ex congresistas Salgado y Lozada, el Tribunal destac que se trataba de un procedimiento parlamentario donde
eran diecisis los funcionarios denunciados, y
se celebraron ocho sesiones en las que se recibieron declaraciones testimoniales e informes
periciales, en las que los denunciados pudieron
ejercer su derecho de defensa. Por ello, si las
recurrentes no pudieron asistir a todas las sesiones, ello no es razn suficiente para invalidar el procedimiento.
Con relacin a la garanta procesal de imparcialidad del juzgador, tratndose de un procedimiento de juicio poltico, llevado ntegramente a cabo en el Congreso, y en donde se concluye, eventualmente, con sanciones de carcter
igualmente polticas, es pertinente identificar si
ha de regir el principio procesal de imparcialidad, es decir, si es posible o deseable encontrar
imparcialidad en los juzgadores, que en este
caso seran los congresistas36.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que aun en el juicio poltico debe respetarse esta garanta procesal, pero adaptada
a las particularidades de su naturaleza. En ese
sentido, es evidente que el rgano que impone la sancin es un rgano poltico y que
Fundamento 17 de la sentencia recada en el Exp. N 3593-2006-AA/TC.

Artculo 89 inciso d.3 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
Cabe mencionar que en otra ocasin el tribunal ha sealado que la imparcialidad del juez se relaciona con dos vertientes: la
imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. As: Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal tiene
declarado que ella se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el
resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida
a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien est llamado a decidir sobre la cuestin litigiosa, tenga algn tipo de
compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de la dimensin subjetiva, el Tribunal tambin ha
destacado en el principio de imparcialidad una dimensin objetiva, (...) referida a la influencia negativa que puede tener en el
juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar
cualquier duda razonable. Fundamentos 55 y 56 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 6149-2006AA/TC.
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CETA
449
sus integrantes, antes que jueces, son parlamentarios37 pero adems seala que:
() es cierto que el juicio poltico, llevado a cabo por el Congreso de la Repblica,
rgano poltico por excelencia, muchas veces se fundamenta en razones de oportunidad poltica; pero es cierto tambin que ello
es limitado por la exigencia constitucional
de determinar, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los hechos que configuran la infraccin constitucional, la calificacin de la infraccin y la sancin a imponer, lo cual debe estar debidamente fundamentado y motivado. Asimismo, con relacin a la sancin a imponer esta deber
estar sujeta a los criterios de razonabilidad
y proporcionalidad ()38.
En consecuencia, en el juicio poltico es exigible que los congresistas se conduzcan y tomen
decisiones imparciales, entendidas estas como
decisiones fundamentadas de manera razonable, y, de ser el caso, aplicar sanciones de manera proporcional.
3. La sancin de inhabilitacin: vulnera
la prerrogativa de no mandato imperativo?; vulnera el derecho de sufragio
pasivo?
Como ha sealado sucintamente el Tribunal

Constitucional en la sentencia recada en el Exp.
N 3593-2006-AA/TC, si bien cada congresista tiene dicha prerrogativa establecida constitucionalmente, esta no los autoriza ni mucho
menos protege de las sanciones derivadas de
cometer infracciones a la Constitucin.
De otro lado, un aspecto interesante del juicio
poltico es dilucidar si la sancin de inhabilitacin vulnera el derecho constitucional de ser
elegido. Se trata de un argumento que tambin
fue invocado por las ex congresistas Salgado y
Lozada, pues consideraban que con la imposicin de la sancin de inhabilitacin, que en su
37
38
39
450

dem.
dem.
caso fue de cinco aos, se les estaba impidiendo ejercer su derecho de sufragio pasivo en las
elecciones del 2006.
En este tema estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional cuando afirma que:
() una sancin de inhabilitacin derivada de un juicio poltico no implica per se
una violacin al derecho de sufragio de ser
elegido como parlamentario, ya que constituye, considerando la gravedad de la infraccin constitucional, una restriccin legtima a dicho derecho39.
Por ello, la inhabilitacin como sancin establecida en el artculo 100 de la Constitucin de
1993 tiene como finalidad precisamente impedir que el alto funcionario sancionado en virtud de haber cometido una falta contra la Constitucin pueda ejercer cargo pblico por el periodo que se considere necesario, siendo el
mximo diez aos.
4. Altos funcionarios que no son pasibles
de juicio poltico
Con ocasin de la sentencia recada en el Exp.

N 0006-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional observ que existen determinados altos funcionarios que no son pasibles de juicio poltico
en tanto no han sido mencionados en el artculo 99 de la Constitucin. As, los miembros del
JNE, el jefe de la ONPE y el jefe del Reniec
no cuentan con la prerrogativa del antejuicio
poltico, no obstante ser funcionarios pblicos
de la mayor importancia en un Estado Democrtico de Derecho, teniendo la obligacin de
asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa.
En ese sentido, no encontramos justificacin o
razn aparente para considerar que los sealados
altos funcionarios, mxime si se trata de titulares de organismos constitucionales autnomos,

no estn sujetos a exigrseles responsabilidad
poltica a travs del juicio poltico.
VII. PROBLEMAS PARLAMENTARIOS
DEL ANTEJUICIO
Es importante tener en cuenta que, en realidad,

el procedimiento parlamentario dispuesto en el
Reglamento del Congreso es de antejuicio, y
tiene solo unas cuantas menciones especiales
sobre particularidades del procedimiento que
debe llevarse a cabo en juicio poltico. El propio Tribunal Constitucional ha reconocido esta
situacin, considerando adems que no hay inconveniente en que se siga tramitando el juicio
poltico con el procedimiento del antejuicio que
regula in extenso el artculo 89, pero necesariamente ha de adaptarse a las particularidades del
juicio poltico. No obstante, cabe mencionar que
algn sector doctrinal es de la opinin contraria. En ese sentido, Cairo Roldn comenta el
famoso caso de la destitucin de los tres magistrados del TC, dejando anotado con suma
perplejidad que:
() aunque parezca increble, para destituir a los referidos magistrados imputndoles una conducta no sancionable penalmente, el Congreso utiliz un procedimiento regulado en los artculos 88 y 89 de su
reglamento vigente en 1997 previsto para
determinar si se habilitaba o no la competencia de la jurisdiccin penal para el procesamiento de los funcionarios mencionados en el artculo 99 de la Constitucin40.
Actualmente es claro que el artculo 89 del reglamento, sobre el denominado procedimiento
de acusacin constitucional, regula ambos procedimientos, el de juicio poltico y el de antejuicio, si bien el primer prrafo del sealado artculo alude nicamente al antejuicio41.
40
41
En cuanto a la estructura del procedimiento

parlamentario que comentamos, se encuentra
diseado en tres grandes etapas, encargadas,
respectivamente, a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales que es un rgano especial para estos fines, dependiente de la Comisin Permanente, a la Comisin Permanente en s misma que le corresponde, entre otras
atribuciones, aprobar o no el informe final que
la subcomisin emite, y al Pleno quien se pronunciar al final del procedimiento, decidiendo si acoge o no el informe aprobado por la
Comisin Permanente, con lo cual a este rgano mximo del Congreso le compete pronunciarse por si ha lugar a formacin de causa penal contra el denunciado, es decir, si formula
acusacin o no.
A nuestro criterio, debido a las funciones de la
Subcomisin de Acusaciones Constitucionales
cabe afirmar que en dicho rgano recae la responsabilidad ms importante del procedimiento de antejuicio. En efecto, el Reglamento del
Congreso le encarga calificar la admisibilidad
y procedencia de las denuncias constitucionales presentadas, as como de realizar la investigacin en los procesos de acusacin constitucional, emitiendo el informe final correspondiente. Por ello, su conformacin debe ser no
solo multipartidaria sino que debe haber representacin proporcional de todos los grupos polticos. En ese sentido, consideramos acertado
que el reglamento actual establezca que la subcomisin la integran diez congresistas designados por la Comisin Permanente. Dicho nmero permite una representacin ms o menos
adecuada y permite que haya representacin de
todos los grupos polticos.
Es importante destacar que la Subcomisin de
Acusaciones Constitucionales, en tanto rgano
de la Comisin Permanente, es una comisin
de tipo permanente ello quiere decir que no se
CAIRO ROLDN, Omar. Ob. cit., p. 148.

Artculo 89.- Mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico de los altos funcionarios del
Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica. (). Esta disposicin ha sido enfatizada por el TC en la
sentencia recada en el Exp. N 0006-2006-AI/TC.
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451
forma para cada caso o denuncia concreta, como

sucedi en algn momento. Pero no es una
comisin ordinaria, debido precisamente a la
naturaleza de sus funciones, circunscritas a los
procedimientos parlamentarios de antejuicio (y
de juicio poltico). Ello significa que es razonable que para su regulacin existan disposiciones normativas especiales, debidamente establecidas en el Reglamento del Congreso. Un
ejemplo de ello es que el Reglamento del Congreso establece reglas distintas a las ordinarias
para contabilizar o no una solicitud de licencia
o dispensa, lo cual ha trado no pocos cuestionamientos al funcionamiento de dicha subcomisin en el ltimo periodo anual de sesiones.
Cabe destacar que el reglamento dispone que
para el proceso de investigacin, la subcomisin podr delegar en uno de sus integrantes la
realizacin de algunos actos procesales, bsicamente referidos a la determinacin de los
hechos materia de la investigacin, y a la evaluacin sobre la pertinencia de las pruebas o
indicios y la recomendacin para la actuacin
de otros medios probatorios. En este caso, el
reglamento establece que el congresista delegado debe presentar su propuesta de informe
final, el cual ser debatido y votado por el pleno de la subcomisin.
1. Debido proceso parlamentario
Si bien el juicio poltico y el antejuicio son instituciones parlamentarias distintas, ya que tienen no solo origen distinto, sino tambin naturaleza y finalidades diferentes como hemos
tenido oportunidad de dejar claramente establecido en la primera parte del presente artculo
ambos procedimientos coinciden en algunos
aspectos, de ah que son aplicables al tratamiento del antejuicio las reflexiones del debido proceso que comentamos respecto del juicio poltico, en especial la motivacin de la resolucin
que emite el pleno, y que en este caso da lugar
a formacin de causa penal contra el acusado;
el derecho de defensa y la participacin en las
42
43
452
LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 4.

dem.
audiencia en la subcomisin correspondiente;

y el respeto de la imparcialidad dentro de la
naturaleza de rgano poltico que es por excelencia el Congreso.
Adems, cabe mencionar que una disposicin
del reglamento que en alguna medida se relaciona con el principio de imparcialidad, es la
consistente en que los congresistas que integran
la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales estn impedidos de presentar denuncias
constitucionales.
Como sealamos con ocasin de los comentarios acerca del juicio poltico, es indudable que
el derecho al debido proceso es aplicable tambin en los procedimientos parlamentarios, de
ah que hoy en da no se cuestiona la nomenclatura de debido procedimiento parlamentario.
En ese sentido Landa seala que:
Contemporneamente, la doctrina constitucional ms autorizada, la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional se han
pronunciado en el sentido que el derecho
fundamental al debido proceso es aplicable
a cualquier tipo de proceso y de procedimiento, dentro de los cuales cabe comprender al procedimiento parlamentario. En tal
sentido, el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido extendiendo pacficamente como debido procedimiento
administrativo ante las entidades estatales
civiles y militares y, como debido proceso parlamentario ante las cmaras legislativas, as como debido proceso inter privatos
aplicable al interior de las instituciones privadas42.
No obstante, la clave de esta conceptualizacin
radica en incorporar al procedimiento parlamentario determinados principios del debido proceso sin que se produzca la distorsin de la finalidad de los procedimientos parlamentarios,
lo cual implica, en trminos de Landa, no judicializar el procedimiento parlamentario43.
En ese sentido, cabe comentar los aspectos ms

relevantes del debido procedimiento parlamentario de antejuicio.
2. Principio acusatorio: quienes realizan
las investigaciones no deben ser los
mismos que deciden
El Reglamento del Congreso ha acogido dicho

principio del debido proceso judicial, al establecer expresamente que el acuerdo aprobatorio de una acusacin constitucional, por la
presunta comisin de delitos en ejercicio de sus
funciones, requiere la votacin favorable de la
mitad ms uno del nmero de miembros del
Congreso, sin participacin de los miembros
de la Comisin Permanente.
Esta disposicin es saludable y no vulnera la
esencia del procedimiento y finalidad del antejuicio. No obstante, es necesario hacer hincapi en que existe una laguna jurdica en el Reglamento del Congreso, pues la prohibicin de
votar en el pleno solo alcanza a los miembros de
la Comisin Permanente. Al respecto, la conformacin de la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales como rgano de la Comisin Permanente tiene excepciones, de ah que existan
miembros de la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales que no son miembros de la
Comisin Permanente, por tanto, la disposicin
del reglamento que hemos citado en el prrafo
anterior no se les aplica, estando, por ello, dichos miembros habilitados a votar en el pleno
respecto de la formulacin de acusacin penal.
Ante esta situacin, los congresistas que son
miembros de la subcomisin pero no de la Comisin Permanente no deberan votar, ya que
es indudable que en la etapa inicial del procedimiento han conocido, analizado y votado en
algn sentido por la acusacin, por la que tambin se pronuncian cuando finalmente llega al
pleno, vulnerndose as el principio acusatorio.
Lamentablemente, la existencia en el reglamento
de una disposicin que establece sanciones a los
congresistas que no estn presentes en las sesiones del pleno lo cual se contabiliza con su voto
44
en cualquier sentido constituye un incentivo

para vulnerar el principio acusatorio.
3. Principio de inmediacin: decisores en
contacto directo con las partes del proceso
Un panorama ms complejo se presenta en el

procedimiento de antejuicio poltico cuando se
busca aplicar el principio de inmediacin, segn el cual:
(...) quienes van a decidir (...) estn en contacto directo con los funcionarios acusados
y con quienes acusan pues es bastante frecuente que la totalidad de los miembros de
la Comisin Permanente no estn presentes
en el momento que el acusado ejerce su
derecho a la defensa y sus descargos, y a
pesar de ello, llegado el momento, emiten
su voto sobre algo que no tienen cabal conocimiento, lo cual carece de racionalidad
mnima44.
En nuestra opinin no es conveniente a las caractersticas de este procedimiento parlamentario que se acoja a cabalidad el principio de
inmediacin, ya que Landa, por ejemplo, propone que se aplique a los miembros de la Comisin Permanente cuando, en realidad, debiera analizarse con relacin a los miembros de la
Subcomisin de Acusaciones Constitucionales,
ya que si bien la Comisin Permanente y posteriormente todos los congresistas en el Pleno
votan, entonces todos los congresistas deberan
estar en contacto directo con los acusadores y
los acusados. Pero ello sera inviable pues no
es idneo que las audiencias del caso se lleven
a cabo en cada etapa, y menos ante el pleno (lo
que se producira en la etapa final).
Ahora bien, el inciso d.3 del artculo 89 del reglamento establece que en la fecha y hora establecidas se realizar la audiencia con la asistencia obligatoria de todos los miembros de la
subcomisin, salvo las licencias previamente
autorizadas. Solo desde el punto de vista terico, la disposicin es saludable por las razones
dem.
GACET
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453
esbozadas por Landa. Sin embargo, en la prctica ha sucedido un efecto sumamente contraproducente, y es el que consiste en que basta la
inasistencia de un congresista miembro de la
subcomisin para que no se pueda llevar a cabo
la audiencia, o no se pueda continuar una ya
iniciada en fecha anterior. Como es evidente,
dicha situacin genera perjuicios en muchos
niveles: a los denunciantes y denunciados, as
como tambin de manera indirecta a los testigos y peritos que hayan sido citados. Tambin
al Congreso como institucin, ya que es casi
automtica la percepcin de que los congresistas no llevan a cabo sus funciones encomendadas. Y tal vez lo ms importante es que hay un
perjuicio directo del trmite del procedimiento
en tanto podra paralizarse indefinidamente y
caducar a los cinco aos despus de haber dejado su cargo el alto funcionario denunciado.
Asimismo, el reglamento establece que para el
debate final y votacin del informe final en la
Subcomisin de Acusaciones Constitucionales es
igualmente obligatoria la presencia de todos los
miembros de la subcomisin, salvo que se trate
de licencias autorizadas. Dado que en este caso
el qurum de asistencia tambin es excesivamente alto, se producen idnticos problemas y perjuicios que comentamos en el prrafo anterior.
Por las consideraciones expuestas somos de la
opinin de que el principio de inmediacin no
puede ser acogido en el presente procedimiento, y que para viabilizar el adecuado trmite de
este procedimiento parlamentario es imprescindible que se modifique el reglamento para que
se establezca como qurum de asistencia la
mayora de los miembros de la subcomisin.
Complementario a ello, cabe mencionar que s
es conveniente mantener la disposicin del inciso d.7 del artculo 89 del reglamento que establece que durante todo el proceso de investigacin ante la subcomisin, sus miembros gozan de licencia de pleno derecho en los rganos del Congreso a los que estn obligados
a asistir, y que en lo posible la subcomisin
45
454
Ibd., p. 5.
evitar sesionar a la misma hora que lo haga el

Pleno.
4. Principio de publicidad: control de la
ciudadana
En cuanto al principio de publicidad, cabe mencionar que si bien el Reglamento del Congreso
establece como regla que las sesiones y audiencias de las diversas comisiones son pblicas, el
artculo 89 recoge una excepcin, ya que la
audiencia en el caso del antejuicio poltico es
reservada, y solamente ser pblica si los denunciados manifiestan su conformidad.
Al respecto, consideramos que no hay razones
valederas que justifiquen la existencia de la regla de las audiencias reservadas en el caso de
delitos funcionales, que son precisamente los
que se tramitan en antejuicio poltico. Es conocido que la reserva de lo declarado y discutido
es pertinente en casos de delitos contra el honor, pero difcilmente es posible que un delito
de este tipo sea materia de antejuicio, ya que
los delitos comunes son por naturaleza y por
disposicin reglamentaria ajenos al procedimiento de antejuicio, y se tramitan bajo el procedimiento de levantamiento de inmunidad, que
es de competencia de una comisin distinta.
5. Calificacin de procedencia de la denuncia
Sin duda alguna la etapa de calificacin de la

admisibilidad y procedencia de las denuncias
constituye un aspecto de vital importancia, pues
de ello depende si el Congreso se aboca a temas para los que es realmente competente, y si
lo hace el rgano competente al interior del
Congreso. Y lo que es ms importante, tratndose del antejuicio, si se permite o impide que
determinada causa se vea en el Poder Judicial.
Han sealado Landa y Len que hay dos criterios para la procedencia establecidos en el reglamento que generaran problemas. Uno es el
anlisis de si los delitos que sustentan la denuncia han prescrito. El otro es el requisito de que la
persona que formula la denuncia sea agraviada
por los hechos y conductas que se denuncian45.
En el primer caso prosiguen sealando los

autores mencionados pueden aparecer los criterios de oportunidad que predominan en los
actos polticos, abriendo la posibilidad de que
un delito, por error o por consigna poltica de
los integrantes de la subcomisin quede impune, impidiendo que el Poder Judicial se pronuncie sobre la responsabilidad o no del funcionario pblico; o al revs, que aun a sabiendas de que el delito ya ha prescrito, la subcomisin se pronuncie en sentido contrario46.
No obstante, a la luz de la realidad, somos de la
opinin que esta situacin es poco probable ya
que, de un lado, el informe de admisibilidad no
es un acto delegable a un congresista, sino que
la realiza el personal tcnico de la subcomisin,
que presenta a los miembros de esta una propuesta de informe de calificacin detallando el
anlisis de prescripcin. Y de otro lado, en caso
de que el informe contenga un anlisis y conclusin errneos u omisivos acerca de la prescripcin de los delitos denunciados, la conformacin multipartidaria de la subcomisin permite que cualquier congresista haga notar con
su intervencin en la sesin que dicho aspecto
del informe es errneo y que se elabore un nuevo informe o que este se vote con los alcances
ya advertidos. Este equilibrio poltico natural
frena las arbitrariedades que preocupan a los
tericos. Aun as, declarada la procedencia de
la denuncia, con ocasin del informe final de la
subcomisin este aspecto puede ser analizado
nuevamente.
Al respecto, Landa y Len han sugerido que
dada la importancia de la calificacin de las
denuncias constitucionales y ante el peligro que
puedan distorsionarse por cuestiones polticas,
intereses de partidos o por afanes vindicativos,
podramos pesar en la posibilidad de la intervencin del Tribunal Constitucional. A efectos
46
47
48
49
solamente de calificar la admisibilidad y procedencia de las denuncias constitucionales

(...)47.
No estamos de acuerdo con dicha propuesta
porque, como ya mencionamos, no se trata de
un aspecto insalvable sino que se viene llevando
a cabo de manera razonable, gracias precisamente al equilibrio de fuerzas polticas al interior de
los rganos competentes. Y adems porque quitarle al Congreso de la Repblica la facultad de
calificar la denuncia no tiene mucho sentido en
razn de la integridad del procedimiento, y ms
importante que eso, no sera coherente con el
diseo y la distribucin de las facultades constitucionalmente atribuidas a cada uno de los poderes del Estado y organismo autnomos establecidos en la Constitucin. En todo caso, las
reflexiones de Landa y Len seran aplicables
no solo a la etapa de calificacin de la denuncia,
sino a la existencia misma del antejuicio como
institucin y procedimiento parlamentario.
VIII. ESTADSTICAS DE LOS PROCEDIMIENTOS PARLAMENTARIOS DE JUICIO POLTICO Y ANTEJUICIO EN EL
PERIODO 2006-2008
Del periodo parlamentario 2006-2011 han transcurrido ya los dos primeros periodos anuales
de sesiones. En este lapso48 el Congreso de la
Repblica ha recibido 100 denuncias constitucionales.
Al respecto, es importante precisar que 16 denuncias han sido actualizadas del periodo parlamentario pasado (2001-2006), las cuales continan con el trmite procesal parlamentario que
corresponda en cada caso49. As, en rigor, 84
denuncias constitucionales han sido formalmente presentadas en el periodo quinquenal actual.
Del universo de denuncias constitucionales a
analizar, 14 estn referidas a juicio poltico, es
dem.
dem.
Cabe precisar que la data se encuentra actualizada al 11 de junio del 2008.
La actualizacin en bloque de las denuncias constitucionales que quedaron pendientes al final del periodo parlamentario pasado
se debi a la consulta formulada por el Consejo Directivo a la Comisin de Constitucin, la cual decidi por mayora en sesin
de fecha 31 de diciembre del 2006 recomendar al Consejo Directivo que de manera expeditiva se actualicen las acusaciones
constitucionales que quedaron pendientes y continen su trmite respectivo a fin de evitar su caducidad.
GACET
CETA
455
decir, han sido presentadas invocando infraccin de la Constitucin. Otras 48 son de antejuicio propiamente, pues invocan la presunta
comisin de delitos funcionales. Las restantes
denuncias constitucionales, que son 38, invocan a la vez infraccin constitucional y comisin de delitos, de ah que las denominemos a
efectos de este trabajo denuncias mixtas.
El 86% de las denuncias presentadas en el periodo 2006-2008 involucran delitos, por lo que
bien puede afirmarse que el Congreso en dicho
periodo casi no se ha abocado a temas de responsabilidad poltica de altos funcionarios, sino
al tratamiento diferenciado de la criminalidad
de altos funcionarios.
Creemos que la baja incidencia de denuncias
por juicio poltico se debe a que se trata de una
institucin nueva desde el punto de vista de la
Constitucin histrica peruana, tal como sealamos en la primera parte de este trabajo.
De otro lado, del universo analizado se observa que los principales altos funcionarios denunciados son los vocales de la Corte Suprema,
seguidos por los ministros, los magistrados del
Tribunal Constitucional y los fiscales supremos.
Cabe mencionar que en el periodo analizado
no se han presentado denuncias constitucionales contra el Defensor del Pueblo por antejuicio ni por juicio poltico, vale decir, ni por delitos funcionales o infracciones constitucionales. A nuestro criterio ello se debera principalmente a que a dicho alto cargo no corresponden funciones de tipo jurisdiccional, ni tampoco funciones ejecutivas o de gobierno.
Asimismo, es de destacarse que en el periodo
analizado se present una denuncia contra altos funcionarios no enunciados en el artculo
99 de la Constitucin. Dicha denuncia se promovi contra los miembros del Jurado Nacional de Elecciones50. Esta incidencia es til para
destacar dos cosas: primero, que la lista del
50
456
artculo 99 de la Carta de 1993 es una lista taxativa o cerrada, a diferencia de la Carta de 1979
que estableci inadecuadamente una lista abierta y dejaba a la ley el desarrollo de qu otros
altos funcionarios podan ser pasibles de antejuicio; segundo, que las funciones de los miembros del JNE son jurisdiccionales en materia
electoral por lo que tiene sentido que se haya
promovido una denuncia contra dicho alto cargo, ya que, de acuerdo con nuestra hiptesis, el
antejuicio viene funcionando impropiamente
como una tercera o cuarta instancia jurisdiccional, o al menos eso es lo que los denunciantes
estn generando.
Cuando analizamos cada grupo separadamente
la tendencia general de los cargos ms denunciados cambia. As, el cargo ms denunciado
por infraccin de la Constitucin es el de ministros y ex ministros de Estado (5 denuncias),
seguido por los magistrados del Tribunal Constitucional (4 denuncias) y despus de ellos los
vocales (3 denuncias) y fiscales supremos (2
denuncias).
En este aspecto, consideramos que el juicio
poltico vendra utilizndose correctamente,
pues como se ha visto en la parte inicial del
presente trabajo, la naturaleza de esta institucin parlamentaria era responsabilizar polticamente al Poder Ejecutivo (ministros).
En el grupo de denuncias por antejuicio los ms
denunciados son los vocales supremos (13 denuncias) y los fiscales supremos (10 denuncias).
Luego estn los magistrados del Tribunal Constitucional (7 denuncias); y adems los congresistas, ministros y ex presidentes de la Repblica (6 denuncias en cada caso). En efecto, las
denuncias por antejuicio tienden a formularse por
razones distintas a las de juicio poltico. El hecho de que los ms denunciados en antejuicio
sean vocales y fiscales supremos, refuerza nuestra hiptesis de la impropia instancia adicional.
Denuncia Constitucional N 67, presentada el 2 de octubre de 2007 por el ciudadano Juan William Rodas Alejos, contra los
miembros del JNE Mendoza Ramrez, Soto Vallenas, Vela Marquillo y Velarde Urdanivia, por la presunta comisin de los delitos
de violencia y resistencia a la autoridad, encubrimiento personal y abuso de autoridad (omisin, rehusamiento o demora de
actos funcionales), al no haber resuelto un pedido de vacancia del Presidente Regional de Huancavelica ante una queja formulada por el denunciante sobre denegatoria de tramitacin de vacancia.
Ahora bien, del anlisis de las denuncias presentadas por delitos se observa que los ms invocados son los delitos de prevaricato, abuso
de autoridad y omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales. Con menor frecuencia
encontramos las denuncias en que se alega la
comisin de los delitos de omisin de ejercicio
de accin penal, denegacin de justicia, encubrimiento personal y omisin de denuncia. Cabe
tambin mencionar que otros delitos de cierta
frecuencia en el periodo analizado son los de
falsedad genrica y peculado.
y del ejercicio de la accin penal. En especial,

en el caso del antejuicio el Ministerio Pblico
sera idneo para impulsar dichos procedimientos parlamentarios51.
Del universo analizado, el 70% de las denuncias presentadas en los dos ltimos aos han
sido formuladas por ciudadanos o personas que
se consideran directamente agraviadas. Cabe
mencionar que ello incluye, aunque en menor
frecuencia, denuncias de personas jurdicas directamente agraviadas. Por su parte, el 20% de
las denuncias del periodo analizado provienen
de congresistas. La Fiscala de la Nacin no ha
presentado ninguna denuncia constitucional, sea
por antejuicio o por juicio poltico.
Destaca en la data analizada un porcentaje de

10% de denuncias presentadas por procuradores pblicos, es decir, abogados encargados de
los asuntos legales de entidades estatales diversas, entre las que se encuentran, por ejemplo,
la Procuradura Especial Ad Hoc a cargo de
Gino Ros Patio, la Procuradura de la Contralora General de la Republica y la Procuradura del Congreso de la Repblica. Lo interesante de este caso es que, a nuestro criterio, este
10% refleja que no se trata de casos aislados
sino que en el Congreso se va institucionalizando la presentacin y lo que es ms importante la admisin de denuncias presentadas por
los procuradores. Si bien no estn mencionados expresamente en el artculo 89 del Reglamento del Congreso como facultados a presentar denuncias constitucionales, podra entenderse que son admisibles sus denuncias si interpretamos que estaran actuando por mandato
expreso y claro de la entidad estatal correspondiente, y adems que esta, la entidad estatal haya
sido directamente agraviada con un acto de un
alto funcionario mencionado en el artculo 99
de la Constitucin que haya infringido la Constitucin o haya cometido delito en el ejercicio
de la funcin. No obstante, esta interpretacin
no sera suficiente para justificar la admisin
de denuncias provenientes del Procurador del
Congreso, pues es evidente que cualquier congresista a excepcin de los que forman parte
de la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales est en idnea posibilidad y capacidad
de formular y presentar la correspondiente denuncia. Es, en todo caso, debatible si el Congreso como entidad estatal puede ser institucionalmente directamente agraviada.
Es destacable la ausencia de denuncias provenientes del Fiscal de la Nacin en tanto se trata

del titular de la promocin de la accin judicial
Ahora bien, cuando analizamos el grupo de denuncias por juicio poltico, observamos que los
ciudadanos o personas directamente agraviadas
Del grupo de denuncias mixtas (por infraccin

constitucional y comisin de delitos) el cargo
ms denunciado es el de los ministros (12 denuncias). Despus figuran los vocales supremos
(9 denuncias) y magistrados del Tribunal Constitucional (7 denuncias). Adems, en este grupo de denuncias mixtas se encuentran las denuncias contra congresistas, fiscales supremos
y Presidente de la Repblica (4 denuncias en
cada caso).
En cuanto a los denunciantes, la Constitucin
no establece quines tienen legitimidad para
denunciar. Ello s se encuentra expresamente
sealado en el artculo 89 del Reglamento del
Congreso, al establecer que dicha facultad la tienen solamente los congresistas, el Fiscal de la
Nacin y las personas directamente agraviadas.
51
Sin duda, esta circunstancia merecera mayor anlisis oportunamente.
GACET
CETA
457
siguen siendo quienes ms denuncian. No obstante, la relacin con los congresistas como segundo grupo que ms denuncia es mucho menos fuerte. En efecto, en el periodo 2006-2008
analizado, de las 14 denuncias constitucionales por juicio poltico presentadas, 5 de ellas
las formularon congresistas, frente a 8 denuncias presentadas por ciudadanos y personas directamente agraviadas. Asimismo, solo una denuncia por juicio poltico fue presentada por
una procuradura.
En cuanto al grupo de denuncias por antejuicio, los denunciantes por excelencia tambin
son los ciudadanos y personas directamente
agraviadas. Se observa que ms del 70% de la
denuncias de este grupo son formuladas por
ciudadanos (34 denuncias de un total de 48).
Adems, 7 denuncias de 48 fueron presentadas
por congresistas. Adems, hay 8 denuncias presentadas por los procuradores pblicos.
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NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Inconstitucionalidad de la ley que ampla el plazo de vacatio sententiae de la organizacin
de la actual justicia militar policial
El Tribunal Constitucional declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley que ampliaba la vigencia del diseo de
justicia militar impuesto por la Ley N 28665, declarado inconstitucional en anterior oportunidad.
En ese sentido, dej sin efecto su artculo 1 de la Ley N 28934, al verificarse que se vulneraban la
cosa juzgada constitucional, el principio de separacin de poderes y el control y balance de poderes, pues no es competencia del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de un esquema
inconstitucional de organizacin o sobre los efectos temporales de una sentencia como lo ha hecho
en el presente caso. ........................................................................................................................
101
El cabildo abierto como manifestacin del derecho de participacin vecinal

La participacin de los vecinos en el gobierno local tiene como una de sus manifestaciones el
cabildo abierto, el cual puede ser solicitado por cualquiera de los ciudadanos que pertenezcan a
dicho mbito territorial. Esta institucin dota de legitimidad a los gobiernos locales, cuyas autoridades se acercan a la poblacin, estableciendo un mecanismo de dilogo que fortalece el sistema
democrtico. En ese sentido, cuando las municipalidades no reglamentan este mecanismo, incurren en una grave omisin que atenta no solo contra el derecho de participacin poltica vecinal de
quien demande, sino de toda una colectividad que se ve impedida de participar en los asuntos que
le afectan directamente. .................................................................................................................
127
Atribuciones del IPD para reconocer a una federacin nacional no atenta contra la libertad de asociacin ni la igualdad ante la ley
En esta sentencia se analizan dos supuestos derechos vulnerados: el derecho a la libre asociacin
y el derecho a la igualdad ante la ley. La demandante considera que la negativa del IPD de inscribirla como federacin nacional atenta contra sus derechos constitucionales; sin embargo, el Tribunal Constitucional resolvi que dicha decisin administrativa estaba de acuerdo con las facultades
legales conferidas al demandado. ..................................................................................................
136
Decisiones judiciales expedidas como consecuencia de sentencias de la Corte Interamericana no atentan contra la cosa juzgada
En este caso, se rechaz la demanda presentada por los hermanos Winter Zuzunaga en la que
solicitaban la anulacin de una resolucin judicial que, en apelacin, confirm la resolucin de
GACET
CETA
461
primera instancia que dispuso la cancelacin de los asientos inscritos entre el 5 de setiembre de
1997 y el 30 de marzo de 2001 en el Registro de Personas Jurdicas de Lima, correspondiente a la
Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. (Canal 2). Asimismo, el Tribunal Constitucional record que, respecto de la misma pretensin, los citados recurrentes han interpuesto un anterior proceso de amparo, que tambin fue rechazado (N 2073-2003-AA/TC). Adicionalmente, las
mencionadas decisiones judiciales fueron expedidas como consecuencia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baruch Ivcher Bronstein contra el Estado
peruano. .........................................................................................................................................
142
La efectividad como caracterstica esencial del derecho a la ejecucin de las sentencias

En la presente sentencia el Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial sobre la
necesidad de que la ejecucin de la sentencia sea efectiva para garantizar adecuadamente el goce
y satisfaccin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, resalt que la ejecucin permite que los ciudadanos y la Administracin estn sujetos al ordenamiento jurdico y a las
decisiones de los rganos jurisdiccionales. Adems, seal que, conforme al artculo 22 del CPConst., las sentencias constitucionales deben ser ejecutadas en sus propios trminos, y de lo contrario deben adoptarse las medidas que conlleven a su ejecucin. .................................................
147
La amenaza como requisito de procedencia de los procesos constitucionales

La norma constitucional dispone que la agresin de un derecho constitucional puede provenir de
un acto u omisin que vulnere o amenace un derecho fundamental. En el mismo sentido, el Cdigo
Procesal Constitucional ha establecido la procedencia de los procesos constitucionales, en este
caso el hbeas corpus, frente a la amenaza de derechos fundamentales, siempre que esta sea inminente y cierta; de tal modo que se logre, por un lado, evitar la concrecin de la afectacin y, por el
otro, que desaparezca la amenaza. .................................................................................................
154
El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su proteccin a travs del hbeas corpus

El derecho a la inviolabilidad del domicilio reconoce el derecho a que no se ingresen ni se efecten
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial,
salvo en caso de flagrante delito o grave peligro de su produccin. Este concepto se ha visto
ampliado hasta abarcar, incluso, el disfrute de la vivienda sin interferencias o agresiones ilegtimas externas. Su carcter instrumental ha permitido optimizar la proteccin de otros derechos
como el de propiedad, pero principalmente el de intimidad. .........................................................
161
Contenido constitucionalmente protegido de la jurisdiccin predeterminada por ley

La demanda es declarada infundada en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional, pues el Tribunal Constitucional estima que los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos
invocados (tutela judicial efectiva, debido proceso y cosa juzgada), sino ms bien a aspectos de
carcter legal. Asimismo, se refiere al contenido protegido del derecho al juez predeterminado
por ley. ...........................................................................................................................................
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Precisiones sobre la prescripcin de la accin penal y su control constitucional
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la naturaleza de la institucin
de la prescripcin, en general; y de la prescripcin de la accin penal, en particular. As, precis
462
165
que esta ltima es una forma de extincin de la accin penal, se inspira en el principio pro
homine y tiene como finalidad limitar la potestad punitiva del Estado, garantizndose el derecho a la seguridad jurdica que asiste a las personas que han vivido por mucho tiempo honestamente. .........................................................................................................................................
235
Precisiones y alcances sobre las leyes de amnista y la competencia del juez constitucional
El Tribunal Constitucional seala que si bien la amnista produce los efectos de cosa juzgada de
acuerdo con el artculo 139.3 de la Constitucin, no tiene competencia para analizar si su aplicacin o inaplicacin es correcta, pues ello no forma parte del objeto de proteccin de hbeas corpus. En efecto, precis que la Ley N 28397 no implica que quede derogado el delito o su investigacin, sino solo que las armas sean entregadas de forma voluntaria a la autoridad y dentro del
plazo de ley. ...................................................................................................................................
241
No se vulnera la libertad personal con la citacin para la lectura de sentencia

El Tribunal Constitucional ha sealado que los procesos constitucionales proceden contra el acto
que afecte o amenace cierta e inminentemente un derecho fundamental. En esa medida, consider
que el acto procesal de lectura de sentencia condenatoria no implica vulneracin alguna o afectacin a la libertad personal y que tampoco es per se inconstitucional, salvo que vulnere el derecho
fundamental al debido proceso. .....................................................................................................
246
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Reglas probatorias para la dilucidacin de controversias sobre el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP
El Tribunal Constitucional fija reglas vinculantes de carcter probatorio para los procesos de
amparo, a efectos de que se diluciden las controversias referidas al reconocimiento de periodos
de aportaciones no considerados por la ONP. Entre otras reglas, se fija que el demandante con
la finalidad de generar suficiente conviccin en el juez sobre la razonabilidad de su petitorio
puede adjuntar a su demanda certificados de trabajo, boletas de pago, libros de planillas de
remuneraciones, liquidaciones de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias
de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos; presentados en
original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. Por su parte, la ONP tiene la
carga procesal de adjuntar como medio probatorio el original o copia fedateada del expediente
administrativo de otorgamiento de pensin, con la finalidad de determinar con certeza si la
denegacin de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones fue
arbitrario o se encuentra justificado. .............................................................................................
275
Reglas sobre la procedencia en va constitucional de las pretensiones (accesorias) de pago

de pensiones devengadas, reintegros e intereses
El Tribunal Constitucional, variando su criterio jurisprudencial sobre el tema, seala que es procedente demandar en la va constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses
(pretenciones accesorias), siempre y cuando la pretensin principal est vinculada directamente al
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin (acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con
referente vlido). Fija adems una serie de reglas vinculantes, procesales y sustantivas, para la
efectivizacin de este nuevo criterio constitucional. .....................................................................
GACET
CETA
290
463
Improcedencia del proceso de amparo cuando el empleador no reconoce la afiliacin de

un trabajador de confianza a un sindicato
El Tribunal Constitucional considera improcedente la demanda de amparo por la afectacin de la
libertad sindical, en el caso del empleador que no reconoce la sindicalizacin de un trabajador de
confianza (el estatuto del sindicato demandante sealaba expresamente que los trabajadores de
direccin y de confianza no podan ser miembros del sindicato, alegando este que el empleador no
haba calificado el cargo mencionado del trabajador como de confianza). Al respecto, seala que
existe una va procedimental especfica e igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho
constitucional, que cuenta con etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos. ...............................................................................................................................
299
Configuracin del despido incausado dentro del cese colectivo

A criterio del Tribunal Constitucional, el desacato a la orden de la Autoridad Administrativa de
Trabajo de reanudar las labores de los trabajadores suspendidos durante el procedimiento de cese
colectivo configura un supuesto de despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que
ampare lo dispuesto por la empresa emplazada, y el empleador solo puede despedir a un trabajador
por causas relativas a su capacidad o conducta. ............................................................................
303
Improcedencia del cuestionamiento de un acto de hostilidad (traslado de lugar) en va

constitucional
El Tribunal Constitucional considera que la pretensin que verse sobre el traslado de lugar como
acto de hostilidad no procede en la va constitucional, porque existe una va procedimental especfica e igualmente satisfactora para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado. ...............................................................................................................................................
307
Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputacin de causa de despido y

una desnaturalizacin contractual
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional considera que al configurarse un supuesto de
despido sin imputacin de causa, la jurisdiccin constitucional es la va idnea y competente para
resolver las pretensiones relativas a l, ms an si el demandante aleg haber sido despedido sin
que se le impute una causa justa de despido, as como que se ha desnaturalizado su contrato,
desestimndose el criterio de las instancias inferiores de que era necesario verificar la naturaleza
temporal o permanente de las labores. ...........................................................................................
311
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Para exigirse cumplimiento de una norma legal deben cumplirse los requisitos mnimos
del mandamus
El petitorio de la demanda est referido al cumplimiento del artculo 144 de la Ley N 27444,
sobre el empleo de formularios en la Administracin Pblica. Al analizar la norma, el Tribunal
Constitucional concluy que no cumpli con los requisitos mnimos del mandamus a los que se
refiere su precedente constitucional vinculante (caso Maximiliano Villanueva Valverde) y confirma la improcedencia in limine de la demanda. ..........................................................................
464
350
El amparo no es la va idnea para resolver cuestionamientos dentro del proceso de cobranza coactiva, pues existe un proceso regulado por ley
En la presente resolucin, la demanda es rechazada en aplicacin del artculo 5.2 del CPConst.,
pues el Tribunal Constitucional estima que existe un proceso especfico e idneo para la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva que conlleva el levantamiento de las medidas cautelares, que es lo que se pretende en la demanda. En tal sentido se verifica que existe otra va
igualmente satisfactoria para la proteccin de los derechos del recurrente. ..................................
354
La medida de embargo no exonera per se del agotamiento de la va previa. Embargo en

forma de intervencin en informacin no genera un dao irreparable
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda en aplicacin del artculo 5, inciso 4
del Cdigo Procesal Constitucional (exigencia del agotamiento de la va previa), dado que, si bien
se trata de una medida de ejecucin inmediata (embargo en forma de intervencin en informacin), el colegiado considera que esta forma de embargo no se enmarca dentro de las excepciones
al agotamiento de la va previa contenidas en el artculo 46 del mismo cuerpo legal, dada su
naturaleza, pues solo se dicta para recabar informacin y no coloca al demandante en una situacin de irreparabilidad. ..................................................................................................................
358
El comiso de bienes debidamente regulado por ley no constituye vulneracin de derechos

fundamentales
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda contra el comiso de bienes, debido a
inexactitudes en la gua de remisin. La sentencia deniega lo pretendido, pues del expediente no se
desprende que haya sido realizada por persona no atribuida con facultades para ello, asimismo,
porque dicha sancin se encuentra regulada en el Cdigo Tributario. ...........................................
362
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONMICA, CIVIL Y OTROS

La transaccin extraproceso como forma de conclusin del proceso de amparo
En este proceso las partes presentaron un documento de transaccin extraproceso respecto a las
pretensiones patrimoniales contenidas en el petitorio de la demanda. Una vez verificado que dicho
documento no contradeca los fines de los procesos constitucionales, fue aprobado por el Tribunal
Constitucional, que declar concluido el proceso. .........................................................................
382
La va del amparo no es la idnea para cancelar una anotacin en una central de riesgo
crediticio
En la resolucin en comentario se declara improcedente la demanda al considerar que para dar
cabida al petitorio se necesita de una disposicin del juez civil, ya que estima que el registrador (de
la central de riesgos) no puede jams alterar las partidas a su cargo de por s, ni ante s, sin
considerar que la Ley N 27489 seala que las vas correctas para resolver estos temas son primero
el trmite interno ante la central y luego la va administrativa del Indecopi. .................................
386
Correcta interpretacin de leyes civiles no puede resolverse mediante el proceso de

amparo
Ya que la pretensin no estaba referida al contenido constitucionalmente protegido de los derechos
invocados, sino a la interpretacin de las causales previstas por el Cdigo Civil para la separacin
GACET
CETA
465
convencional y la subsecuente disolucin del vnculo matrimonial, ello no poda ser analizado en
este proceso constitucional, sino por el juez ordinario quien, en todo caso, debe orientarse por las
reglas sustantivas establecidas, y por los valores y principios constitucionales que informan la
funcin jurisdiccional. ...................................................................................................................
466
392
NDICE POR NORMAS
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

Art. 1
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 8, 14, 43; 17/09/2008)
Art. 2 inc. 2
STC Exp. N 02498-2008-PA/TC (Fundamento 7; 30/09/2008)
Art. 2 inc. 9
Res. Exp. N 01999-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 29/09/2008)
Art. 2. inc. 13
Art. 2 inc. 17
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamento 14; 17/09/2008)
Art. 31
Art. 35
Art. 38
Art. 43
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 14, 43; 17/09/2008)

Res. Exp. N 02481-2008-PA/TC (Fundamento 8; 06/10/2008)
Art. 44
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 8, 14, 43; 17/09/2008)
Art. 45
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 6, 8; 17/09/2008)
Art. 51

STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 11; 10/10/2008)
Art. 55
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 9 y 10; 17/09/2008)
Art. 103
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 39 al 41; 17/09/2008)
Art. 118 inc. 9
Art. 138
Art. 139 inc. 2
Art. 139 inc. 5

GACET
CETA
467
NDICE POR NORMAS
Art. 139 inc. 13
Art. 143
Art. 200 inc. 1
Art. 200 inc. 6
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC (Fundamento 1; 23/09/2008)
Art. 204

Cuarta Disp. Final y Trans.: STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 9 y 10; 17/09/2008)
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. V del TP
Art. XIX del TP
Art. 2
STC Exp. N 00705-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 6; 10/10/2008)

Art. 5 inc.2
Art. 5 inc. 4
Art. 5 inc. 6
Art. 9
STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 9 al 12; 10/10/2008)
Art. 22
Art. 45
Art. 46

Art. 66 inc. 2
Segunda Disp. Final :

CDIGO CIVIL
Art. 333

CDIGO PROCESAL CIVIL
468
Art. 8
Art. 171
Res. Exp. N 07504-2006-PA/TC (Fundamentos 5 y 7; 22/09/2008)
NDICE POR NORMAS
Art. 173
Art. 337

CDIGO PENAL
Art. 82
Art. 440
STC Exp. N 02203-2008-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11;

29/09/2008)
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Art. 77

Ley N 27939.- Ley que Establece el Procedimiento en Casos de Faltas y Modifica los Artculos 440, 441 y 444 del Cdigo Penal
Art. 8
STC Exp. N 02203-2008-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11;

29/09/2008)
Ley N 28397.- Ley de Amnista y Regularizacin de la Tenencia de
Armas de uso civil, Armas de uso de Guerra, Municiones, Granadas o
Explosivos
Art. 1

Ley N 27444.- Ley General de Procedimientos Administrativos
Art. 154
Res. Exp. N 03373-2008-PC/TC (Fundamento 5; 30/09/2008)

LEY N 26702.- Ley General del Sistema Financiero de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS
Art. 158

LEY N 27792.- Ley Orgnica de Municipalidades
Art. VII del TP
Art. 113 inc.5
Art. 119

LEY N 26979.- Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva
Art. 23 nums. 3 y 4

Decreto Ley N 19990.- Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social
GACET
CETA
469
NDICE POR NORMAS
Art. 11

STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 13, 14, 21; 10/10/2008)
Art. 13

STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 13, 14, 21;
10/10/2008)
Art. 70

STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 13, 14, 21;
10/10/2008)
470
NDICE POR TEMAS Y VOCES
A
AMPARO
- Infocor: no es posible dejar sin efecto la inscripcin va proceso de amparo
- Plazo de prescripcin para interponer demanda de amparo
C
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
- Vigencia y aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional
COSA JUZGADA
- Contenido constitucional
STC Exp. N 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 39 al 41 y 43; 17/09/2008)
- Vinculacin entre la cosa juzgada y la vulneracin del principio de supremaca normativa de la
Constitucin
CUMPLIMIENTO
- Peticin de formularios mediante el proceso de cumplimiento carece de mandamus
Res. Exp. N 03373-2008-PC/TC (Fundamento 6; 30/09/2008)
- Procedencia
- Requisitos mnimos de una norma
GACET
CETA
471
D
DERECHO A EJECUCIN DE SENTENCIA
DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN

DERECHO A LA IGUALDAD
- Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley
- Test de igualdad: presupuestos de aplicacin
- Trato desigual no necesariamente constituye trato discriminatorio
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO

- Permanencia arbitraria de un tercero puede ser dilucidada en el proceso de hbeas corpus
DERECHO A LA JURISDICCIN PREDETERMINADA POR LEY

DERECHO DE ASOCIACIN
- No reconocimiento administrativo (Federacin) no vulnera el derecho de asociacin
G
GOBIERNOS LOCALES
- Autonoma: poltica, administrativa y econmica
- Cabildo: concepto
472
STC Exp. N 09632-2006-PC/TC (Fundamentos 9 y 10; 23/09/2008)

- Inactividad de reglamentacin: vulneracin del derecho de participacin vecinal
H
HBEAS CORPUS
- Canon interpretativo a seguir en los procesos de hbeas corpus contra resoluciones judiciales
- Hbeas corpus restringido
- Lesin judicial in procedendo e in indicando
- Procedencia
- Revisin de resoluciones judiciales en el proceso de hbeas corpus
I
IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LIBERTAD
- Excepciones del agotamiento de la va previa
- Inexigibilidad de agotamiento de la va previa ante la incautacin de bienes perecibles
- Resolucin recada en un proceso anterior regularizado
INCONSTITUCIONALIDAD
- Cosa juzgada y el carcter vinculante de las sentencias
- Efectos de la sentencia que declara inconstitucional una norma
- Efectos de una derogacin y declaracin de inconstitucionalidad
- Procedencia de la demanda: contra normas derogadas
- Triple identidad de las sentencias de inconstitucionalidad
GACET
CETA
473
- Vacatio sententiae: diferir en el tiempo los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad

P
PENSIONES
- Acreditacin de periodos de aportaciones: instrumentos de prueba-documentos
STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.a; 10/10/2008)
- Acreditacin de periodos de aportaciones: carga de la prueba recae en la ONP
STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.b; 10/10/2008)
- Acreditacin de periodos de aportaciones: presentacin del expediente administrativo
- Acreditacin de periodos de aportaciones: principio de prevalencia de la parte quejosa
STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.d; 10/10/2008)
- Acreditacin de periodos de aportaciones: acreditacin fehaciente-demanda manifiestamente
fundada
STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.e; 10/10/2008)
- Acreditacin de periodos de aportaciones: supuestos de demanda manifiestamente infundada
STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.f; 10/10/2008)
- Aportaciones no retenidas y pagadas por el empleador son aportaciones efectivas
- Empleador: responsable de las retenciones y pagos de las aportaciones
STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 13, 18 y 21; 10/10/2008)
- Incumplimiento de aportaciones: problema de carcter tributario-laboral (Sunat - ONP)
- Pago de montos dejados de percibir (devengados y reintegros) en las pensiones de jubilacin o
invalidez
- Pago de montos dejados de percibir (devengados y reintegros) en la pensin de sobrevivientes
- Pago de montos dejados de percibir (devengados y reintegros) ante la afectacin al derecho al
mnimo vital o la necesidad de tutela urgente
- Pago de montos dejados de percibir (devengados y reintegros) ante la afectacin del derecho a la
igualdad
- Reconocimiento de periodos de aportaciones
474
- Reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo

- Rgimen especial de jubilacin
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL

- Causas de la extincin de la accin penal
- Cmputo del plazo y la determinacin de la consumacin del delito es dilucidado en la va
ordinaria
- Concepto, naturaleza y lmites
- Prescripcin de las faltas penales
- Vulneracin del plazo razonable y el plazo de prescripcin de la accin penal
PRINCIPIO DEMOCRTICO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

- Contenido
PRINCIPIO DE SUPREMACA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN

- Contenido
PROCESOS CONSTITUCIONALES
- Amenaza: certeza e inminencia
- Distincin entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes
- Inexistencia de etapa probatoria
STC Exp. N 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 9 al 12; 10/10/2008)
- Nulidad del auto de calificacin de la demanda
- Pruebas en los procesos constitucionales
- Transaccin como medio de solucin ante conflictos constitucionales
GACET
CETA
475
PROCESAL CIVIL
- Acciones causantes de nulidad procesal
- Auto apertorio de instruccin y su debida motivacin
- Carga de la prueba
- Competencia: garanta de la autonoma administrativa
- La prueba: funciones
- Nulidad: definicin
- Nulidad de todo lo actuado no declara la nulidad de la resolucin que la declara
- Proceso civil es va idnea para dejar sin efecto inscripcin en Infocor
- Separacin convencional y posterior divorcio debe ser dilucidado en la jurisdiccin civil
PROCESAL PENAL
- Aplicacin del canon interpretativo ante la indebida tipificacin de un ilcito penal
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC (Fundamentos 12 al 14; 10/10/2008)
- Compeler a la lectura de sentencia
STC Exp. N 00659-2008-PHC/TC (Fundamentos 6 al 8; 23/09/2008)
- Tenencia de armas de uso civil
R
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
- Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses
STC Exp. N 05430-2006-PA/TC (Fundamento 14.b); 10/10/2008)
- Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses
STC Exp. N 05430-2006-PA/TC (Fundamento 14.b); 10/10/2008)
REGISTROS PBLICOS
- Modificaciones y restricciones en los Registros Pblicos son realizados por el juez competente
476
S
SENTENCIA
- Ejecucin inmediata de las demanda declarada fundada
T
TEORA DE LA CONSTITUCIN
- Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico
- Fuerza vinculante de la Constitucin
- Privilegio de los derechos fundamentales
- Rango constitucional de los tratados de derechos humanos
- Vinculacin e importancia de los tratados de derechos humanos
TEORA DEL ESTADO

- Estado Constitucional
- Inexistencia de jerarqua entre competencias de los rganos estatales
- Principio de la mayora y su diferencia con la regla de la mayora
- Principio de separacin de poderes: control y balance
- Principio de separacin de poderes como divisin de funciones
TRABAJO
- Despido incausado
- Despido fraudulento
- Hostilidad: desplazamiento del lugar de trabajo
GACET
CETA
477
- Trabajador de confianza y el derecho a la libertad sindical

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- Autonoma: concepto
- Autonoma como garanta institucional
- Mximo intrprete constitucional
- Principio de colaboracin institucional entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo
- Sentencias interpretativas e integrativas: alcances y oportunidad
- Vinculacin de los poderes pblicos a las sentencias del Tribunal Constitucional
TRIBUTARIO
- Medidas cautelares: embargo en forma de intervencin en informacin
- Procedimiento de ejecucin coactiva es revisable en un proceso contencioso-administrativo
FE DE ERRATAS
Por error involuntario, en el tomo 9 de Gaceta Constitucional consignamos una versin preliminar del trabajo que el Dr. Csar Bazn Seminario autoriz a publicar, y que apareci con
el ttulo El Tribunal habl en agosto. Anlisis de dos casos emblemticos de destituciones
de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional en agosto de 2008. Teniendo en cuenta
ello, y a modo de enmienda, publicaremos la versin definitiva que gentilmente nos remitiera
el Dr. Bazn Seminario, titulada Unas de cal y otras de arena: Anlisis de dos casos de
destituciones de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional, en el tomo 122 de Dilogo
con la jurisprudencia (noviembre de 2008).
478

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GAC E TA

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Jorge Avendao Valdez

Karinna Aguilar Zegarra

HECHO EL DEPSITO LEGAL

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800820

Martha Stolar Sirlipu

ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812

Csar Zenitagoya Surez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 10)

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Los derechos fundamentales y las relaciones entre

El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales. Una alternativa al conflictivismo

La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la

Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Algunos

Algunas aproximaciones sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

El Tribunal Constitucional y los derechos fundamentales de las personas

Inconstitucionalidad de la ley que ampla el plazo de vacatio sententiae de

El cabildo abierto como manifestacin del derecho de participacin vecinal

Atribuciones del IPD para reconocer a una federacin nacional no atenta

Decisiones judiciales expedidas como consecuencia de sentencias de la

La efectividad como caracterstica esencial del derecho a la ejecucin de

La amenaza como requisito de procedencia de los procesos constitucionales

El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su proteccin a travs del

Contenido constitucionalmente protegido de la jurisdiccin predeterminada

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Precisiones sobre la prescripcin de la accin penal y su control constitucional

Precisiones y alcances sobre las leyes de amnista y la competencia del juez

No se vulnera la libertad personal con la citacin para la lectura de sentencia

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Rgimen minero y Sistema Nacional de Pensiones

Reglas sobre la procedencia en va constitucional de las pretensiones

Improcedencia del proceso de amparo cuando el empleador no reconoce

Configuracin del despido incausado dentro del cese colectivo

Improcedencia del cuestionamiento de un acto de hostilidad (traslado de

Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputacin de causa

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

El procedimiento administrativo como derecho y como deber

El amparo no es la va idnea para resolver cuestionamientos dentro del

La medida de embargo no exonera per se del agotamiento de la va previa.

El comiso de bienes debidamente regulado por ley no constituye vulneracin

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

La adopcin y (la inconstitucional) prohibicin de pluralidad de adoptantes

La transaccin extraproceso como forma de conclusin del proceso de amparo

La va del amparo no es la idnea para cancelar una anotacin en una

Correcta interpretacin de leyes civiles no puede resolverse mediante el

Aproximaciones a la naturaleza del Reglamento del Congreso de la

Leyes de amnista: conflicto entre normas de Derecho interno con la

La constitucionalizacin de los derechos laborales en el Per. Vicisitudes

De sentencias por materias

Por temas y voces

Sigue la rebelda legislativa

en el tema de la justicia militar y policial

eiteradamente el Congreso de la Repblica no ha hecho caso a los criterios del

insiste en el diseo legislativo inconstitucional de la justicia militar y policial, convirtiendo

Federico G. Mesinas Montero

Los derechos fundamentales y las

Los derechos fundamentales y

entendimos bien que la Constitucin surgi como un mecanismo de control y regulacin

Juan Manuel Sosa Sacio

El reconocido profesor espaol explica que la eficacia de los derechos

La eficacia de los derechos fundamentales en

concretamente la relativa a los conflictos relacionados con el ejercicio de los derechos