Tomo 11 - Noviembre 2008

GAC E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
11
NOVIEMBRE 2008
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
TOMO 11
NOVIEMBRE 2008
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Roger Merino Acua
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra

Erika L. Cuadros Grados
CORRECCIN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu

Mara Elena Martnez Landeo
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 11)

PRIMERA EDICIN / NOVIEMBRE 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800901
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIAL:
Libertades comunicativas y derechos de la personalidad
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Introduccin
Entre lo pblico y lo privado. Democracia, libertades comunicativas
y derechos de la personalidad
15
Las libertades comunicativas segn el Tribunal Constitucional y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos
Juan Carlos Ruiz Molleda
17
El mito de las libertades preferentes y su irrelevancia en el anlisis del

derecho a la libertad de expresin
Heber Joel Campos Bernal
37
Reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica y su

importancia para el Derecho nacional
Cecilia Beltrn Varillas
43
Es vlido hablar de censura previa en el mbito judicial?

Vctorhugo Montoya Chvez
55
Derecho fundamental a la intimidad

Yuliana Guisela Arce Crdenas
75
Derecho al honor. Problemticas actuales en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
lvaro Crdova Flores
87
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
Ms sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas

Ricardo Beaumont Callirgos
La homologacin de haberes para la docencia en la Ley Universitaria y
los criterios para su aplicacin segn el Tribunal Constitucional
STC Exp. N 00023-2007-PI/TC
Caso: Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per - Homologacin de haberes
99
108
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
La prohibicin de importar vehculos usados y la proteccin al medio

ambiente. La Constitucin Ecolgica
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC
Caso: World Cars Import
138
Precisin de los supuestos para dictar la medida de impedimento de salida

del pas
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC
Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo
157
Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal por parte de los procesados,

constituyen amenazas ciertas e inminentes?
Caso: Luz Hortencia Loayza Surez
166
Procedencia del recurso de agravio constitucional para la ejecucin de

sentencias
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC
Caso: Banco Continental
186
El estado de cosas inconstitucional puede ser declarado en un proceso de

inconstitucionalidad?
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC
Caso: Aclaracin de sentencia de inconstitucionalidad sobre la ordenanza
del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de hoja de coca
202
Puede controlarse constitucionalmente la tipificacin de un delito realizada

por el juez ordinario a travs del hbeas corpus?
Caso: Toms Alejandro Morn Ortega
207
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. Teora de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teora del estado
IV. Teora de la constitucin
V. Rgimen econmico
VI. rganos e instituciones del estado
219
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I. Procesos constitucionales
254
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
Comentarios a la sentencia recada en el Exp. N 728-2008-HC/TC (Caso

Giuliana Llamoja)
Carlos Abel Villarroel Quinde
279
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Determinacin de la duracin del plazo razonable de detencin judicial

preventiva
STC N 02437-2007-PHC/TC
Caso: Wilmer Yarlequ Ordinola
295
Sobre la suficiencia de la motivacin en el auto de abrir instruccin

Caso: Luis Ballesteros Olazbal
306
El anlisis del cumplimiento de las reglas de conducta es competencia de la

jurisdiccin ordinaria
STC N 05859-2007-PHC/TC
Caso: Tito Correa Snchez
314
El principio acusatorio garantiza la imparcialidad del juzgador y el derecho

de defensa del acusado
Caso: Tefilo Auccatoma Ramos
318
DERECHO PENAL
I. De la pena
II. Principio de legalidad
III. Tipos penales
322
DERECHO PROCESAL PENAL

I. Extradicin
II. Principios procesales penales
III. Auto que abre instruccin
IV. Declaracin instructiva
V. La prueba penal
VI. Medios impugnatorios
VII. Derecho a la libertad personal
VIII. Derecho al debido proceso
323
DERECHO PENITENCIARIO
I. Ejecucin de la pena
336
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
El despido discriminatorio por razn de gnero

Lesly Elvira Castaeda Velsquez
341
El despido nulo. Un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Brigitte Castillo Garca
361
El precedente constitucional vinculante, la tutela de urgencia y el amparo

provisional. A propsito de los nuevos precedentes en materia pensionaria
Jaime De La Puente Parodi
379
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Derecho a la igualdad en el ascenso de diplomticos discriminados

Caso: Martha Lizrraga Picciotti
399
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial de los obreros de

limpieza pblica
STC Exp. N 06241-2007-PA
Caso: Jos Santos Fernndez Limachi
405
Afectacin de la libertad sindical al trasladar de sede a dirigentes sindicales

STC Exp. N 03627-2006-AA/TC
Caso: Sindicato de la Cooperativa Santa Rosa Lima Ltda.
410
No configuracin de despido fraudulento frente a hechos tipificados como

falta grave y emanados del informe final de la comisin investigadora interna
Caso: Ral Tasa Cervantes
415
Momento a tener en cuenta para determinar ley pensionaria aplicable a los

trabajadores de construccin civil
Caso: Emilio Pea Luyo
419
DERECHO LABORAL
I. Desnaturalizacin contractual y extincin de la relacin laboral
II. Relaciones colectivas de trabajo
424
DERECHO PREVISIONAL
I. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
II. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
III. Pensin de trabajadores mineros
IV. Pensin de trabajadores de construccin civil
V. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o
enfermedades profesionales
431
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
Sobre la posibilidad de que el Impuesto a la Renta grave las ganancias

obtenidas a travs de la comisin de ilcitos penales. Es correcta la interpretacin del artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta a la luz de lo
sealado por el Tribunal Constitucional?
Francisco lvarez Dvila
443
Discriminacin en exoneraciones tributarias al transporte?

Caso: Transportes Flores Hnos. S.R.Ltda.
463
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Lmites a las atribuciones fiscalizadoras de la Administracin Tributaria.

Requerimiento de informacin y derecho a la intimidad personal
Caso: Fernando Vsquez Wong
488
Las facultades de fiscalizacin de la Administracin Tributaria deben ser

ejercidas dentro de plazos fijos y perentorios, sin afectar los derechos de
los contribuyentes
RTC Exp. N 00081-2008-PA/TC
Caso: Representaciones Jess de Nazareth E.I.R.L.
496
El Estado puede iniciar ejecucin coactiva contra personas jurdicas de

Derecho Pblico?
Caso: Municipalidad distrital de Acobamba
499
DERECHO ADMINISTRATIVO
I. Procedimiento administrativo
II. Servicios pblicos
III. Funcionarios y servidores pblicos
IV. Licencia de funcionamiento
V. Bienes de dominio pblico
VI. Inters pblico
VII. Funcin de polica de la administracin pblica
505
DERECHO TRIBUTARIO
I. Principios tributarios
II. Tributos
510
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El control del estado de conmocin interior en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional colombiana
Jess Silva Huallanca
515
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de amparo. El misterio en materia laboral de despidos
Berly Javier Fernando Lpez Flores
549
NDICES
De sentencias por materias
575
Por normas
579
Por temas y voces
582
EDITORIAL
Discriminaciones de sexo
(por embarazo) y efectividad
constitucional
n el presente nmero de Gaceta Constitucional destaca particularmente la

STC recada en el Expediente N 5652-2007-PA/TC, en la que se ampara
constitucionalmente a una mujer que solicit su reposicin laboral al haber
sido objeto de un despido discriminatorio por razn de sexo (se encontraba embarazada). En la sentencia se desarrolla la obligacin de no discriminacin del
Estado, prevista en diferentes documentos internacionales (Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros), reconocindose la igualdad como uno de los
pilares del orden constitucional que permiten la convivencia armnica, fuera de ser un
principio rector de la organizacin del Estado y de la actuacin de los poderes
pblicos y privados. Se seala que, en tanto derecho, implica la exigencia de un trato
igual respecto de quienes se encuentran en una idntica situacin, al desprenderse de
la dignidad de la persona humana. Luego, la no discriminacin y el derecho a la
igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que tengan una
justificacin objetiva y razonable. En esa lnea, la igualdad de las personas incluye:
a) el principio de no discriminacin y, b) el principio de proteccin, que se satisface a
travs de acciones especiales dirigidas a la consecucin de la igualdad real o positiva.
Resalta de este pronunciamiento el desarrollo que realiza el Tribunal Constitucional
sobre las obligaciones adquiridas por el Estado peruano en materia de gnero en el
mbito internacional (Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la
mujer, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, entre otros documentos internacionales). Ntese que la referida
convencin reafirma que la discriminacin contra la mujer comprende toda distincin
de trato por razn de sexo: a) con intencin o sin ella que sea desfavorable para la
mujer; b) que sea un obstculo para que la sociedad reconozca los derechos humanos
de la mujer en la esfera pblica y privada; y, c) que sea un obstculo para que las
mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos. Esta definicin
abarca tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de
resultados (igualdad de facto).
En cuanto al asunto de fondo, segn el Tribunal Constitucional existen dos mandatos

constitucionales: a) la prohibicin de una discriminacin directa, segn la cual las
normas no pueden otorgar un trato diferenciado a hombres y mujeres como regla
general; y, b) la prohibicin de una discriminacin indirecta, que implica los tratamientos jurdicos neutros formalmente, pero de los que se derivan consecuencias
desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre
los miembros de uno u otro sexo. Pero respecto de la especfica prohibicin de
discriminacin de la mujer embarazada, se dice que la condicin biolgica de la mujer
durante y despus del embarazo, adems de las relaciones entre la madre y el hijo
durante el periodo que sigue al embarazo y al parto no puede afectar el desarrollo de
las relaciones laborales, por lo que se condicionan aqu las potestades organizativas y
disciplinarias del empleador (artculo 23 de la Constitucin). Lo contrario constituira
una discriminacin directa basada en el sexo.
Finalmente, el Tribunal considera que, en aplicacin del principio de primaca de la
realidad, la demandante mantena una relacin subordinada y permanente (naturaleza
laboral) con la demandada (se trat de simular la relacin laboral mediante contratos
civiles), y al habrsele despedido sin causa justa relacionada con su capacidad o
conducta laboral, se vulner su derecho al trabajo. Pero, principalmente, se estima la
afectacin del derecho a la igualdad de la demandante, al haber sido despedida en
razn del sexo, lo que nulifica el despido efectuado.
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador general
ESPECIAL
Libertades comunicativas
y derechos de la
personalidad
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Entre lo pblico y lo privado
Democracia, libertades comunicativas
y derechos de la personalidad
a importancia de la relacin entre democracia y derechos humanos ha sido destacada de diferentes formas. Efectivamente, la democracia ha sido considerada como
consecuencia organizativa de la dignidad humana (Hberle), se ha superado su
concepcin formal para asumir una sustantiva que se sostiene en la vigencia de los derechos humanos (Ferrajoli, Bobbio), e inclusive se le ha concebido como un derecho
humano.
En este contexto, existe relativo consenso en que algunas libertades fundamentales estn
especialmente vinculadas al buen funcionamiento de la democracia por su ntima relacin
con la difusin y confrontacin de ideas, con la formacin de una opinin pblica libre y
racionalmente informada y con el acceso a informacin vinculada con el poder pblico
para su efectivo control. Todo ello plantea lmites al Estado-aparato y busca ms bien
empoderar a la ciudadana, con la finalidad de que esta ejerza el poder poltico, pero
tambin para controlar y evitar excesos gubernativos.
Asimismo, el fortalecimiento de espacios deliberativos y la limpidez de los canales participativos (Habermas, Ely) ha sido especialmente valorado, llegndose a entender inclusive que el mayor guardin de los derechos fundamentales el tribunal o la corte constitucional debe tener como principal misin promover la igualdad y la inclusin en el debate
colectivo (Gargarella).
En todo caso, es claro que las libertades de expresin, opinin e informacin, as como el
acceso a la informacin pblica son derechos fundamentales que merecen una especial
atencin con miras a la formacin, el mantenimiento y la garanta de una sociedad democrtica, como ha explicado bien la Corte Interamericana y nuestro Tribunal Constitucional. Desde luego, como ha sido destacado suficientemente, ello no da a estas libertades la
condicin de preferidas, postergndose el ejercicio y la tutela de otros derechos constitucionales.
Tambin es conocido que entre los derechos que pueden verse trasgredidos por el ejercicio de las libertades democrticas estn sobre todo el honor, la imagen, la intimidad y la
privacidad, en sus diversas manifestaciones. Al respecto, no podemos soslayar que difcil
problema ha sido, desde siempre, ponderar entre el bienestar de la democracia, a travs
de la difusin y el acceso a la informacin, y la salvaguarda de bienes individuales
fundamentales.
En cualquier caso, ya que ni los derechos comunicativos ni los derechos de la personalidad prevalecen de inicio, la determinacin del contenido de cada derecho y los lmites
existentes entre estos han desatado muchas discusiones; incluso se han elaborado diversas
tcnicas con la finalidad de resolver estos eventuales conflictos (v. gr. test estricto de
escrutinio judicial, veritatis exceptio, doctrina de la real malicia, ajustes a la variable intensidad en el test de proporcionalidad, etc.).
Planteado as el tema, este especial intenta cubrir los principales aspectos de inters sobre
la materia. En tal sentido, se aborda cuestiones como la importancia de los derechos comunicativos, de la personalidad y el derecho de acceso a la informacin, cul es el contenido de estos derechos, cmo se ha comportado la jurisprudencia nacional y supranacional al tratar estas materias y qu respuestas se han dado ante eventuales conflictos.
Hemos tenido la suerte de haber recibido la respuesta favorable de nuestros invitados, de
ah que hayamos cubierto todos los aspectos que merecan ser tratados en el especial. Juan
Carlos Ruiz Molleda hace una introduccin al tema de las libertades comunicativas, tratando las cuestiones de principal importancia y recurriendo a diversas e imprescindibles
fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Heber Joel Campos explica un asunto a veces
tomado por cierto, el de las llamadas libertades preferentes y explica que los posibles
conflictos con las libertades informativas pueden ser resueltos como simples ponderaciones, atendiendo a las circunstancias del caso y la importancia de los bienes en juego.
Cecilia Beltrn Varillas analiza el derecho de acceso a la informacin pblica, que si bien
no es reconocido expresamente por la Convencin Americana, finalmente fue desarrollado y delimitado por la Corte Interamericana. Vctorhugo Montoya analiza uno de los
aspectos ms polmicos sobre estos temas: la posibilidad del control judicial previo del
discurso que podra entenderse como una especie de censura previa, explicando que no
puede desconocerse la finalidad, tambin preventiva, del amparo ni el adecuado ejercicio
de los derechos, asimismo propone el uso de una frmula que optimice el coste social del
control del discurso. lvaro Crdova desarrolla lo concerniente al derecho fundamental al
honor, exponiendo no solo las premisas doctrinarias del tema y su desarrollo jurisprudencial, sino abordando inclusive el interesante asunto de los conflictos con las libertades
informativas. Finalmente, Yuliana Arce Crdenas se aboca al derecho fundamental a la
intimidad, realizando un completo estudio sobre este, incluyendo a estos efectos importantes aportes dogmticos y jurisprudenciales.
Esperamos que este especial sea nuevamente del mximo inters y utilidad para nuestros
lectores.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Las libertades comunicativas segn

el Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*
RESUMEN
En el presente trabajo se realiza una aproximacin general al tratamiento

y desarrollo de las libertades comunicativas (libertades de expresin, pensamiento, opinin, informacin). As, acudiendo a fuentes doctrinarias, y
sobre todo mostrndonos el enriquecedor dilogo que se produce entre
los tribunales constitucionales nacionales y la jurisdiccin supranacional, seala, entre otros aspectos, la importancia y la naturaleza de estas
libertades, su relacin con la democracia, la posible colisin entre derechos, los lmites y posibles restricciones de estos derechos, etc.
INTRODUCCIN
Las libertades comunicativas constituyen uno

de los ms interesantes temas del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Mucho es lo que se ha escrito y se sigue escribiendo sobre ellas, lo cual
ha permitido un vasto desarrollo doctrinario,
qu duda cabe.
La libertad de expresin y de informacin son
temas siempre actuales en las sociedades modernas, caracterizadas por un desarrollo tecnolgico de los medios de comunicacin sin precedentes. Sin embargo, la tarea de estos ltimos no es pacfica. Muchas veces es inevitable
la controversia, pues, en algunas oportunidades,
en el ejercicio de su funcin afectan la vida privada y la intimidad de las personas. Asimismo,

no siempre desde el Estado se comprende la
importancia de la prensa y su rol de transparentar la cosa pblica. Estos esfuerzos se estrellan
no pocas veces con cierta tendencia moderna
del poder a esconderse y ocultarse de la mirada
atenta y fiscalizadora de la opinin pblica y
de los medios de comunicacin.
No solo estamos pensando en el caso de la conocida conductora de un programa de espectculos Magaly Medina, recientemente internada en un centro de reclusin. Existen otros casos incluso de mayor relevancia y complejidad.
Por ejemplo, en momentos en que escribimos
Especialista del Consorcio Justicia Viva.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 11
CETA
17
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
este artculo, los diarios dan cuenta de que Rmulo Len Alegra y el General del Ejrcito Peruano acaban de enviar una carta notarial al humorista Carlos lvarez para que deje de imitarlos y parodiarlos, pues consideran que su derecho al honor est siendo afectado.
Mucho antes, el Presidente del Tribunal Constitucional (TC) cuestion a los abogados que
litigaban procesos constitucionales ante este
Alto Tribunal y daban declaraciones a la prensa, pues estimaba que eso afectaba la independencia e imparcialidad de los magistrados de
este Alto Tribunal1. Un ltimo caso est referido a la resistencia del Presidente de la Comisin del Congreso encargada de elegir a los
candidatos a magistrados del TC de realizar
las entrevistas a los candidatos de manera pblica y transparente, aduciendo que de lo contrario se podra afectar el derecho al honor de
los candidatos2.
Tambin es necesario precisar que las libertades comunicativas no solo interesan a los medios de comunicacin, tambin le interesan a
cualquier ciudadano o poblador. Esto se traduce mediante el derecho fundamental de acceso a la informacin y en la libertad de informacin.
En el presente artculo intentaremos recoger y
presentar algunas de las principales ideas y conceptos desarrollados por el Tribunal Constitucional (TC)3 y por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH)4 jurisprudencialmente en materia de libertades comunicativas. No se trata de un minucioso anlisis crtico, sino de un recuento preliminar a manera
de inventario de las principales ideas desarrolladas por estos rganos jurisdiccionales.
1
2
3
4
18
Ciertamente no pretendemos agotar el tema y

el debate, sino simplemente presentar la interpretacin y el desarrollo que ambos rganos han
hecho tanto de la Constitucin Poltica como
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, a propsito de la resolucin de casos
concretos.
I. IMPORTANCIA DE LAS LIBERTADES
COMUNICATIVAS Y EL CONTROL DEL
PODER POLTICO
Los medios de comunicacin es decir, la televisin, la radio y la prensa escrita constituyen

hoy en da elementos indispensables para el funcionamiento democrtico del Estado. Los medios de comunicacin se han constituido en el
principal vehculo para que se verifique la publicidad y la transparencia, no solo de los hechos sociales sino de la actuacin del Estado.
La prensa se constituye como un gran informador en el contexto de las grandes sociedades
contemporneas y el gran intermediador entre
el Estado y la sociedad civil.
Efectivamente, la relacin entre difusin de la
informacin, conocimiento social de los hechos
y control del poder es hoy da uno de los elementos decisivos del sistema democrtico. El
poder de la informacin, sobre todo la de carcter masivo, tiene dos manifestaciones: una
particular y otra social. La manifestacin particular del poder radica en el hecho de que entre ms informacin tenga un individuo, tendr
ms posibilidades de elegir bien y de orientar
adecuadamente sus acciones, especialmente a
la hora de efectuarse los comicios electorales.
La expresin social del poder informativo est
en la difusin que adquiere la palabra impresa
o trasmitida a las masas5.
Ver nuestro artculo Las declaraciones pblicas de los abogados afectan la independencia de los jueces?. En: boletn electrnico semanal Informado Justicia. Consorcio Justicia Viva, del 06/11/08.
Ver nuestro artculo Elecciones de magistrados del TC: afecta su derecho a la intimidad el carcter pblico de las entrevistas?
En: boletn electrnico semanal Informado Justicia. Consorcio Justicia Viva, del 06/09/07.
Ver: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas
con los artculos de la Constitucin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006.
Ver Criterios de la Corte IDH. En: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo 1979-2004. Corte IDH, San Jos de Costa Rica, 2005, pp. 517-1228. Ver tambin La proteccin de la libertad de expresin y el sistema interamericano. CEJIL, Washington, 2004.
STELLA FERNNDEZ, Mara. El periodista frente a los poderes pblicos como fiscal. San Jos, 1987, p. 91.
ESPECIAL
El acceso de los receptores a los productos del

medio requiere de un amplio e irrestricto repertorio de mensajes para la seleccin libre por
parte del lector. Por ello es que los monopolios
de la informacin uniforman los mensajes y
bloquean esa libertad. Dentro del esquema de
la democracia representativa, las funciones contraloras de la sociedad resultaran imposibles
sin la existencia de un intermediario que posibilite la informacin sobre los hechos determinantes para el ejercicio del poder. Este intermediario la prensa se ha ido haciendo ms
importante e imprescindible conforme la sociedad contempornea es ms compleja y los componentes del poder dependen, cada da ms, de
un intrincado y casi invisible sistema de relaciones econmicas, tecnolgicas y de mbitos
en la toma de decisiones6.
Norberto Bobbio se ha referido a este crucial
problema al considerar la indeseada pero definitiva gravitacin actual de lo que se llama el
poder invisible como uno de los principales
males dentro del seno del Estado democrtico
contemporneo7. Segn este, el poder invisible
no es otra cosa que la tendencia del poder poltico del gobierno a ocultarse, a alejarse de la
opinin pblica, a evitar cualquier fiscalizacin
y control por parte de la opinin pblica.
Estas fuerzas ocultas nacen de la entraa misma de las democracias modernas y amenazan
con deformarlas. Bobbio seala que es indudable que la publicidad es uno de los caracteres
relevantes del Estado democrtico, que es precisamente el Estado en el cual deberan disponerse todos los medios para hacer, efectivamente, que las acciones de quien detenta el poder
sean controladas por el pblico, que sean, en
8
9
10
una palabra, visibles. El Estado democrtico

es el Estado donde la opinin pblica debera
tener un peso decisivo para la formacin y el
control de las decisiones polticas. En ese sentido, el poltico democrtico es uno que habla
en pblico y al pblico y, por tanto, debe ser
visible en cada instante8.
La tendencia de la invisibilidad del poder y sus
consecuencias son crecientes, toda vez que el
ciudadano comn tiene cada da menos acceso
a los procesos y a las mecnicas de la ocultacin que, como se percibe, pueden ser volitivas
o no, conscientes o inconscientes, por parte del
sistema poltico9. En ese contexto, el papel del
medio de comunicacin contemporneo generalmente conformado por altos sistemas de bsqueda de datos, periodistas e investigadores
especializados en diferentes disciplinas, redes
de datos e informacin estrechamente relacionados con las oficinas polticas y tcnicas del
Estado constituye prcticamente la nica va
de acceso de los ciudadanos a la informacin y
la forma en que se manifiesta el poder.
A la prensa contempornea, entonces, le toca
ejercer una actividad de fiscalizacin sobre la
labor poltica tanto de los gobiernos como de
las estructuras de poder. Esta fiscalizacin tiene un objetivo bsicamente mediatizador, esto
es, de trasladar la informacin a la sociedad para
que sea esta la que juzgue y controle a los gobernantes. De esta manera se estar cumpliendo uno de los requisitos esenciales del sistema
de la democracia representativa10.
Adems, debemos sealar que el control y el
acceso a la informacin por parte de la sociedad es el mejor mecanismo para ejercer un
ORDEZ, Jaime. Periodismo, derechos humanos y control del poder poltico. Una aproximacin terica. En: Periodismo,
derechos humanos y control del poder poltico en Centroamrica. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos,
1994, p. 31.
BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica. Breviarios FCE, p. 34. Sin embargo, se
encuentra ms desarrollado en el texto del mismo autor El futuro de la democracia. Plaza & Editores, Barcelona, 1985, pp. 105
y ss.
BOBBIO, Norberto y otros. Crisis de la democracia y la leccin de los clsicos. Ariel, Barcelona, p. 20.
HAIMAN, Franklyn S. Speech and law in a free society. University Chicago Press, 1981, pp. 48-54, citado por Jaime ORDEZ.
Ob. cit., p. 32.
CHAMORRO, Carlos. El sistema poltico y el rol de la prensa en la futura situacin de la regin. En: seminario Periodismo,
derecho humanos y control del poder poltico en Centroamrica. IIDH, San Jos, 29 de abril de 1993, pp. 129-131.
GACET
CETA
19
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
mejor control del poder, toda vez

que la complejidad del fenmeno del poder contemporneo y
del factor de invisibilidad anteriormente referido, as como las
formas de control, no son en todo
caso recproco. Como Bobbio11
ha sostenido, a medida que aumenta la capacidad del Estado
para controlar a los ciudadanos
debera aumentar la capacidad de
los ciudadanos para controlar al
Estado. Sin embargo, este crecimiento paralelo est muy lejos
de verificarse.
... es necesario tener

en cuenta la fuerza normativa de las diferentes reglas
contenidas en las sentencias de la Corte IDH ... las
sentencias de la Corte IDH
no solo tienen una sentencia ilustrativa en nuestro
ordenamiento jurdico interno, sino una fuerza vinculante, ...
Es en este contexto en el que se ejercen las libertades comunicativas, en ese marco es donde
deben de trabajar los medios de comunicacin
y donde se mueve la opinin pblica, fundamentalmente al interior de la tensin entre transparencia demandada por la sociedad y la tendencia del poder a escapar de los reflectores de
la prensa.
II. LA FUERZA NORMATIVA DE LAS REGLAS
CREADAS JURISPRUDENCIALMENTE
Es necesario tener presente que no estamos ante

pronunciamientos aislados por parte del TC,
sino en algunos temas ante lneas ms o menos
reiteradas de este Alto Tribunal, otro tanto ocurre con la jurisprudencia de la Corte IDH. Esta
interpretacin, en virtud de lo sealado en el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, deviene en vinculante. Segn esta norma, Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, segn el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el TC es el
supremo intrprete de la Constitucin; no en
vano la doctrina seala que la Constitucin ser
11
20
BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 24.
lo que el TC diga que es. Adems, hay que tener presente que
la Constitucin no es un texto
cerrado ni acabado, sino, como
dira el profesor Hesse, es una
obra inacabada, incompleta.
Otra de las fuentes de las libertades comunicativas la constituye la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ella es importante pues
desarrolla los derechos contenidos en los diferentes instrumentos de proteccin internacional
de los derechos humanos y
complementa y arroja luces sobre la interpretacin de los derechos fundamentales de la
Constitucin Poltica. Se trata, en consecuencia, de una fuente autorizada, cuyas reglas son
vinculantes aun cuando el Estado no se parte
en los casos.
En efecto, es necesario tener en cuenta la fuerza normativa de las diferentes reglas contenidas en las sentencias de la Corte IDH, siempre
que de ah se pueda deducir reglas vinculantes.
Este punto est contenido en el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y en la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica. En efecto,
las sentencias de la Corte IDH no solo tienen
una sentencia ilustrativa en nuestro ordenamiento jurdico interno, sino una fuerza vinculante,
de conformidad con la jurisprudencia del TC:
Tal interpretacin conforme a los tratados
sobre derechos humanos, contiene implcitamente, una adhesin a la interpretacin
que de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los
atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin
ltimo de los derechos de la regin (Exp.
N 0218-2002-HC/TC, f. j. 2).
ESPECIAL
Ntese que no solo vincula los tratados derechos humanos, sino la interpretacin que de
ellas hagan los rganos jurisdiccionales en el
ejercicio de sus funciones contenciosas.
Sin embargo, la sentencia ms reciente, ms
lograda y ms contundente es la siguiente:
En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que
ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las
sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos son vinculantes para
todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el
Estado peruano no haya sido parte en el proceso (Exp. N 00007-2007-PI/TC, f. j. 36).
La conclusin es evidente, las sentencias de la
Corte IDH contienen reglas que son vinculantes dentro del ordenamiento jurdico peruano,
teniendo las diferentes autoridades pblicas y
particulares en general que ajustar y acatar las
reglas que ella contiene. En otras palabras, estas sentencias y concretamente las reglas en ellas
contenidas se integran en el sistema de fuentes
del derecho.
Finalmente, varias son las sentencias que se han
expedido en materia de libertad de expresin
12
13
14
por la Corte IDH; sin embargo, a efectos de extraer e identificar la doctrina de la Corte IDH,
trabajaremos con la sentencia recada en el Caso
Ricardo Canese. No obstante, bien sabemos que
no es la nica sentencia que ha abordado el
tema, antes tenemos, por ejemplo, entre las ms
destacadas las recadas en los casos Herrera
Ulloa, Ivcher Bronstein, La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros) y en la Opinin
Consultiva sobre la Colegiacin Obligatoria de
Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos); o quiz, ms
recientemente, los casos Palamara Iribarne y
Claude Reyes12.
III. LA BASE CONSTITUCIONAL DE LAS
LIBERTADES COMUNICATIVAS
Segn el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin,

toda persona tiene derecho a las libertades de
informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita
o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura
ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Esta norma debe ser leda e interpretada en concordancia con diferentes disposiciones de instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos; nos referimos al artculo 13
de la Convencin Americana de Derechos Humanos13, al artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos14, al artculo
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie
C N 151.
Artculo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresin:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a
la reputacin de los dems, o (b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
Artculo 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.
GACET
CETA
21
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
IV de la Declaracin Americana de Derechos

Humanos15 y al artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos16. Es
este el mbito normativo de las libertades comunicativas, al interior del cual debe interpretarse las disposiciones de la Constitucin, evitndose, interpretaciones exclusivamente literales, descontextualizadas y aisladas de la
Carta Poltica.
De otro lado, como bien seala Vctorhugo
Montoya Chvez17, estas normas se complementan con lo que se ha venido a llamar el
derecho de acceso a la informacin pblica,
contenido en el artculo 2, inciso 5 de la Constitucin, segn el cual toda persona tiene derecho A solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido y el derecho a la
autodeterminacin informativa, consagrado en
el artculo 2 inciso 6 de la propia Carta Poltica que establece el derecho de toda persona
A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar.
15
16
17
18
19
20
21
22
IV. PRECISIONES CONCEPTUALES: LAS

LIBERTADES DE INFORMACIN, EXPRESIN, OPININ Y DIFUSIN
En principio, debemos comenzar por diferenciar la libertad de informacin de la libertad de

expresin18. En definitiva, entenderemos por
libertad de informacin, la capacidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y
asequibles, en la medida en que su objeto son
los hechos, los mismos que pueden ser comprobables19. A su vez, por libertad de expresin entenderemos la capacidad de recibir los
puntos de vista personales del emisor, que en
tanto son opinables, requieren un carcter bsico de congruencia entre lo que se busca sealar
y lo que finalmente se declara pblicamente20.
En relacin con el contenido del artculo 2, inciso 4, si bien la existencia hace referencia a
las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento, en realidad
existen solamente dos derechos fundamentales
en juego: los derechos a la expresin y a la informacin, dado que el derecho a la opinin
solo es el bien jurdico tutelado de la expresin
y el derecho a la difusin del pensamiento, un
grado superlativo en que la comunicacin puede llegar al pblico21.
Artculo IV.- Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y difusin del pensamiento por
cualquier medio.
Artculo 19.1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. El honor frente a la expresin y a la informacin. Un conflicto que quiso ser resuelto por la
Corte Suprema. En: Comentarios a los Precedentes Vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Jos Luis Castillo
(Director). Grijley, Lima, 2008, pp. 677-729.
Sin embargo, no podemos ignorar la acertada sugerencia de Montoya Chvez, quien precisa que la forma ms correcta de
nombrar a estas es como derechos a la libertad de expresin e informacin, pues en su criterio los vocablos libertades de
informacin y expresin no son tan omnicomprensivos y reflejan mejor la teora institucional antes que la liberal. Por ejemplo,
aade, la informacin derecho podra incluir en su proteccin la informacin pblica, lo cual no podra darse en caso de que uno
se adscriba a una simple libertad de informacin. CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. Ibd., p. 696.
Sentencia del TC recada en el Exp. N 2262-2004-HC, f. j. 13.
dem.
dem.
ESPECIAL
Se trata, en consecuencia, de dos derechos distintos: aun cuando histricamente la libertad

de informacin haya surgido en el seno de la
libertad de expresin, y a veces sea difcil diferenciar la una de la otra, el referido inciso 4 del
artculo 2 de la Constitucin las ha reconocido
de manera independiente, esto es, como dos
derechos distintos y, por tanto, cada uno con un
objeto de proteccin distinto22.
Como seala Vctorhugo Montoya, tan solo es
posible tutelar dos de ellos, pues la opinin es
simplemente el mbito de proteccin del derecho a la expresin, tanto que a veces son presentados coincidentemente y recin es posible
resguardarla cuando se exterioriza; y la difusin del pensamiento, por su parte, tan solo se
diferencia de la expresin y de la informacin,
por la cantidad de destinatarios a los cuales el
mensaje va dirigido. Concluye Montoya que
por eso habremos de quedarnos con tan solo
un par de derechos a los cuales, en muchas ocasiones, los nombraremos como derechos comunicativos23.
V. NATURALEZA DE LAS LIBERTADES
COMUNICATIVAS
Las libertades comunicativas junto con el conjunto de los derechos fundamentales comparten una doble naturaleza. Segn el mximo rgano de control constitucional, las libertades
informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantas institucionales del sistema
democrtico constitucional. Adems, en tanto
permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen la condicin de libertades
preferidas y, en particular, cuando su ejercicio
permite el debate sobre la cosa pblica24.
Esto no es exclusivo de las libertades comunicativas, sino que es un denominador comn de
22
23
24
25
26
los derechos fundamentales. El doble carcter

de los derechos fundamentales es una constante en la jurisprudencia del TC. As, por ejemplo, ha sostenido que La realizacin del Estado constitucional y democrtico de derecho
solo es posible a partir del reconocimiento y
proteccin de los derechos fundamentales de
las personas. Es que estos derechos poseen un
doble carcter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, tambin instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda
la salvaguarda posible25.
En relacin con la dimensin subjetiva, el mismo TC ha precisado que los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las
intervenciones injustificadas y arbitrarias del
Estado y de terceros, sino que tambin facultan
al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos
que sean necesarios a fin de garantizar la realizacin y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carcter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurdico, en tanto que comportan valores
materiales o instituciones sobre los cuales se
estructura (o debe estructurarse) la sociedad
democrtica y el Estado constitucional26.
Finalmente, la dimensin subjetiva de los derechos fundamentales significa que estos representan los valores materiales de todo el sistema
jurdico nacional y, en esa condicin, informan
a la legislacin, administracin y jurisdiccin.
En esa medida, el Tribunal considera que el
amparo no solo puede entenderse como un proceso en cuyo seno se diluciden problemas que
ataen nicamente a las partes que en l participen, sino como una accin de garanta en la
Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.

CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 696.
dem.
GACET
CETA
23
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
cual subyace un orden pblico, representado

por los derechos constitucionales cuya defensa, en el mbito de su competencia, la Norma
Suprema ha encomendado al Tribunal Constitucional27.
La consecuencia es muy concreta, no solo existe
un derecho de los particulares, sino la obligacin del Estado y sus funcionarios de respetarlos, independientemente de que sean invocados
y se demande su cumplimiento judicialmente.
VI. RELACIN ENTRE LIBERTADES COMUNICATIVAS Y DEMOCRACIA
Un tema muy interesante es la relacin entre

libertades comunicativas y democracia. Sobre
ello, el TC ha precisado que las libertades comunicativas se encuentran estrechamente vinculadas al principio democrtico, en razn de
que, mediante su ejercicio, se posibilita la formacin, mantenimiento y garanta de una sociedad democrtica, pues se permite la formacin libre y racional de la opinin pblica. Desde esa perspectiva, ambas libertades tienen el
carcter de derechos constitutivos por antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento jurdico de un proceso abierto de formacin de la opinin y de la voluntad polticas,
que hace posible la participacin de todos y que
es imprescindible para la referencia de la democracia a la libertad28.
Esta idea es reiterada en posteriores fallos. En
efecto, ha sealado el TC que las libertades de
informacin y expresin son consustanciales al
rgimen democrtico-constitucional, pues contribuyen con la formacin de una opinin pblica libre. En consecuencia, al mismo tiempo
27
28
29
30
31
32
24
de garantizarlas, el Estado est legitimado a

reprimir a aquellas conductas que, con su ejercicio, busquen destruir el propio sistema democrtico, mbito natural donde es posible el goce
y el ejercicio de todos los derechos fundamentales del ser humano29.
Todo ello lleva al TC a sealar que las libertades informativas poseen la naturaleza de libertades preferidas30. Segn el tribunal, esta condicin de las libertades informativas requiere
que cada vez que con su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a
todos, deban contar con un margen de optimizacin ms intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales.
Aade que lo anterior no implica que ambas
libertades tengan que considerarse como absolutas, esto es, no sujetas a lmites o que sus excesos no sean sancionable31.
Al igual que el TC, la Corte IDH tambin considera a la libertad de expresin un elemento
de la sociedad democrtica, en tanto esta posibilita la formacin de la opinin pblica. Segn esta, la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que
los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin
para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
opciones est suficientemente informada. Por
ende, es posible afirmar que una sociedad que
no est bien informada no es plenamente libre32.

Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 13. Como se seala en la misma sentencia, esta referencia
corresponde a una cita textual de: BCKENFORDE, Erns Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia.
Trotta, Madrid, 2000, p. 67.
Sentencia del TC recada en el Exp. N 0010-2002-AI/TC, f. j. 87.
En otra de sus sentencias el propio TC ha sido crtico de esta postura. As, ha sealado que la primaca de la informacin en
virtud de la aplicacin equvoca de la teora valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional es una postura
doctrinal que propendera a una jerarqua entre los derechos fundamentales. Segn ella, no hay que olvidar que los derechos
fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones dentro de la Constitucin. Agrega que por eso, lo
que corresponde realizar es una determinacin de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Solo as se llegar
a la delimitacin adecuada de sus contornos. Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 40.
Ibd., prr. 86.
ESPECIAL
En ese marco, la Corte IDH pone

Sealar que Es preciso que
especial nfasis en la importantodos puedan cuestionar e indaQueda clara, ... la
gar sobre la capacidad e idoneicia de la libertad de expresin en
intensa y slida relacin
dad de los candidatos, as como
los procesos electorales y en el
entre democracia y lidebate democrtico. En el mardisentir y confrontar sus probertades comunicativas.
Se podra decir que en
puestas, ideas y opiniones de
co de una campaa electoral, por
este caso estamos ante
ejemplo, la Corte IDH insiste en
manera que los electores pueuna lnea jurisprudencial
que la libertad de pensamiento
dan formar su criterio para voconsolidada tanto a nitar 35. En este sentido, el ejery de expresin en sus dos dimenvel interno como intercicio de los derechos polticos
siones constituye un bastin funnacional.
damental para el debate durante
y la libertad de pensamiento y
de expresin se encuentran nel proceso electoral, debido a que
timamente ligados y se fortalese transforma en una herramienta esencial para la formacin de la opinin p- cen entre s36.
blica de los electores, fortalece la contienda poPor esta razn la Corte IDH concluye que es
ltica entre los distintos candidatos y partidos
particularmente importante que las opiniones y
que participan en los comicios y se transforma
la informacin de toda clase puedan circular
en un autntico instrumento de anlisis de las
libremente en el periodo que antecede a las elecplataformas polticas planteadas por los distinciones37.
tos candidatos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalizacin de las futuras autorida- Queda clara, en consecuencia, la intensa y slides y de su gestin33.
da relacin entre democracia y libertades comunicativas. Se podra decir que en este caso
De igual manera, la Corte IDH ha resaltado la
estamos ante una lnea jurisprudencial consoliimportancia del debate poltico. Ha precisado
dada tanto a nivel interno como internacional.
que es indispensable que se proteja y garantice
el ejercicio de la libertad de expresin en el VII. LA LIBERTAD DE INFORMACIN
debate poltico que precede a las elecciones de
En relacin con el contenido de la libertad de
las autoridades estatales que gobernarn un Esinformacin, es preciso distinguir dos mbitos
tado, agregando que la formacin de la voluno componentes: el principal componente de su
tad colectiva mediante el ejercicio del sufragio
ejercicio es el mbito positivo-activo, lase la
individual se nutre de las diferentes opciones
posibilidad de difundir las noticias. Sin embarque presentan los partidos polticos a travs de
go, no es el nico, tambin se ha reconocido la
34
los candidatos que los representan .
existencia de un mbito negativo-pasivo, relaFinalmente, la Corte IDH insiste mucho en que cionado con la capacidad de las personas de
el debate democrtico exige que se permita la recibir informaciones (como puede ser leer un
circulacin libre de ideas e informacin respec- peridico o ver televisin). Esta ltima, se reto de los candidatos y sus partidos polticos por fiere a la capacidad de la persona de poder acparte de los medios de comunicacin, de los proceder a la informacin que considere necesapios candidatos y de cualquier persona que de- ria, en tanto es parte bsica de su desarrollo persee expresar su opinin o brindar informacin. sonal y de su calidad de ciudadano38.
33
34
35
36
37
38
Caso Ricardo Canese, prr. 88.

dem.
dem.
Sentencia del TC recada en el Exp. N 3619-2005-HD/TC, f. j. 10.
GACET
CETA
25
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
En otra oportunidad, el TC se ha referido a las

dos dimensiones a la libertad de informacin y
ha reiterado esta interpretacin de alguna manera. As, por un lado, ha hecho referencia al
derecho de buscar o acceder a la informacin
que no solo protege el derecho subjetivo de
ser informado o de acceder a las fuentes de informacin, sino que al mismo tiempo garantiza
el derecho colectivo de ser informados en forma
veraz e imparcial, protegindose de ese modo el
proceso de formacin de la opinin pblica y, en
consecuencia, no solo al informante, sino tambin a todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin y,
en segundo lugar, ha hecho referencia a la garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirlos libremente39.
En relacin con los titulares de la libertad de
informacin, estos seran todas las personas y,
de manera especial, los profesionales de la comunicacin40.
Ciertamente, no cualquier informacin tiene
cobertura constitucional en el ejercicio de la
libertad de informacin; esta est condicionada a que la informacin sea veraz. Como seala el TC, este es el elemento constitutivo del
derecho a la informacin y lo que le da sentido,
la veracidad de lo que se manifiesta. Este Tribunal ha insistido en que no se refiere explcitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino ms bien a una actitud adecuada de
quien informa en bsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a que se le contextualice de manera
conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la informacin41.
Esta exigencia de veracidad ha sido exigida por
el TC desde sus inicios. Este alto tribunal ya
desde una sentencia del ao 200142 seal que
la libertad de informacin garantiza el acceso,
39
40
41
42
43
44
45
26
la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos

o, en otros trminos, la informacin veraz. Sin
embargo, bien sabemos que no todo puede ser
evaluado y analizado desde el prisma de la veracidad. Por su propia naturaleza, los juicios
de valor, las opiniones, los pensamientos o las
ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetiva y, por tanto,
no pueden ser sometidos a un test de veracidad, a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza
de datos objetivos y contrastables, s lo pueden ser43.
Ciertamente, el ejercicio del derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que
deben ser respetados dentro de un Estado democrtico y social de derecho. Esto lo tiene muy
claro el TC. Solo as, con los lmites que se
deben encontrar en la propia Constitucin, el
derecho a la informacin podr convertirse en
la piedra angular de la democracia44.
VIII. LA VIDA PRIVADA VS. LA LIBERTAD
DE INFORMACIN
Un aspecto importante en el estudio de las libertades comunicativas lo constituye su colisin con la vida privada. Decamos que la libertad de informacin no implica el ejercicio
de un derecho irrestricto y absoluto, tiene limites constitucionales, uno de ellos es la vida privada de las personas. Efectivamente, como dice
el TC sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitucin, la vida privada de las personas aparecer como lmite al
derecho a la informacin, en el sentido que el
ejercicio de uno no podr realizarse vulnerando el espacio del otro45.
La vida privada es ciertamente un lmite al ejercicio de las libertades informativas. En atencin

Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 35.
dem.
dem.
ESPECIAL
a ello, este tribunal ha hecho un esfuerzo por

fijar algunos contenidos bsicos de la vida privada con el fin de controlar jurisdiccionalmente el derecho a la informacin46. En primer lugar, es menester observar cmo ha sido reconocida en el ordenamiento jurdico. En la
Constitucin, como derecho-regla base se ha
prescrito en el artculo 2, inciso 7, que toda
persona tiene derecho a la intimidad personal
y familiar. Adems, existen otros dispositivos
que siguen refirindose a este tema dentro del
mismo artculo 2: el impedimento a que los
servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de
comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros47.
As, ante casos donde entren en conflicto la libertad de informacin y la vida privada, la cual
es protegida a travs del derecho al honor y a la
buena reputacin, se hace necesario recurrir a
la tcnica de la ponderacin. El TC ha sealado que si bien la relacin existente entre los
derechos a la vida privada y a la informacin es
una de las ms clsicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idnea a la teora de los derechos fundamentales48.
IX. LA PONDERACIN COMO MTODO
PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS
ENTRE HONOR PERSONAL Y LIBERTADES COMUNICATIVAS
Este es un tema que ha sido trabajado fundamentalmente por el TC y por la Corte Suprema;
el primero en su jurisprudencia, la segunda mediante el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116
del 13 de octubre del ao 2006, denominado
Delitos contra el honor personal y derecho
constitucional a la libertad de expresin49.
46
47
48
49
50
51
En el caso del Tribunal, se debe recurrir al principio de proporcionalidad o de razonabilidad,

el cual consta de tres momentos: el anlisis de
adecuacin de la accin afirmativa, la aplicacin del criterio de necesidad y la aplicacin
del criterio de proporcionalidad.
Seala el TC que, a travs de la adecuacin, se
debe evaluar que la accin informativa que realice la persona sea conveniente, jurdicamente
hablando (la norma habr de ser accesible y
previsible), y cuente con un fin legtimo. Este
juicio aplicado a la relacin entre informacin
y vida privada permite determinar que solo existir una solucin adecuada si es que la noticia
sobre la cual versa la informacin no desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su
artculo 1 (la persona es el fin supremo de la
sociedad y del Estado) y que se materializa en
la vigencia del respeto de los mbitos de la vida
privada de una persona, por ms pblica que
esta sea50.
Luego, el criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca
realizar a travs de este juicio es elegir, entre
las medidas posibles, la mejor que exista. En
tal sentido, es relevante, por tanto, para evitar
afectar la vida privada de una persona que el
ejercicio del derecho fundamental a la informacin se realice sin excesos. Y de otro lado,
en pos de la optimizacin de cada derecho en
juego, buscar que la medida utilizada permita
el mejor desarrollo posible del derecho a la vida
privada, tal como ha debido suceder en el presente caso51.
Y, finalmente, tenemos el criterio de proporcionalidad. A travs de este se procura que cada solucin
a la cual se arribe responda a una conveniencia
constitucional o finalidad de la determinacin
Ibd., f. j. 37.
Ibd., f. j. 37.
Ibd., f. j. 40.
Ver el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 del 13 de octubre del ao 2006, es denominado Delitos contra el honor personal y
derecho constitucional a la libertad de expresin. Ver: CASTILLO, Jos Luis (Director). Ob. cit., pp. 193-197.
Ibd., f. j. 44.
GACET
CETA
27
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
de contenidos de
cada uno de los
... en el anlisis de la
derechos que esvalidez del derecho a la
informacin o a la vida
tn en juego. Es
privada se tendr como
decir, busca que
caracterstica esencial e
el resultado del
imprescindible, su aceracto interpretaticamiento a una base ravo responda al
zonable para el mejoraobjeto perseguimiento social y personal
de los miembros de la codo por la pondelectividad.
racin realizada.
Aade el TC,
que en el caso de
la relacin entre vida privada e informacin, se
procura que ambos derechos tengan la mayor
efectividad posible y que uno y otro sean protegidos de una manera adecuada52.
valorar bajo el principio de proporcionalidad

el carcter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el lmite
que se trate respeta el contenido esencial del
derecho limitado53.
Por su parte, el Acuerdo Plenario de la Corte

Suprema ha seala que la solucin del conflicto pasa por la formulacin de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de
cada caso en particular y permita determinar
que la conducta atentatoria contra el honor est
justificada por ampararse en el ejercicio de las
libertades de expresin o de informacin.
Este debe ser tenido en cuenta al momento de

realizar la ponderacin. Precisa este tribunal que
ser necesario optar por el mtodo de la ponderacin, con una utilizacin mixta de los criterios de razonabilidad y de desarrollo colectivo
(exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos)54. Aade que en el
anlisis de la validez del derecho a la informacin o a la vida privada se tendr como caracterstica esencial e imprescindible, su acercamiento a una base razonable para el mejoramiento social y personal de los miembros de la
colectividad. Solo de esta forma podr ser entendido el inters pblico en una informacin
vertida por los medios de comunicacin social.
Este desarrollo colectivo se materializa en dos
mbitos: uno subjetivo (proyeccin pblica) y
otro objetivo (inters del pblico)55.
Aade la Corte Suprema que la base de esta

posicin estriba en que, en principio, los dos
derechos en conflicto (honor y libertades de expresin manifestacin de opiniones o juicios
de valor y de informacin imputacin o narracin de hechos concretos) gozan de igual
rango constitucional, por lo que ninguno tiene
carcter absoluto respecto del otro (ambos tienen naturaleza de derecho-principio). A este
efecto, uno de los mtodos posibles, que es
del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el mbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitacin, a continuacin
52
53
54
55
28
X. EL DESARROLLO COLECTIVO COMO

CRITERIO PARA RESOLVER LA COLISIN ENTRE INFORMACIN Y VIDA
PRIVADA
Adems del principio de proporcionalidad (compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad), otra herramienta para
evaluar la licitud de la restriccin de las libertades comunicativas en casos de tensin entre el
honor y los derechos colectivos es el criterio del
desarrollo colectivo explicado por el TC.
Como sabemos, la vida privada es un derecho

fundamental que goza de proteccin; sin embargo, existe una excepcin cuando estamos
ante personajes pblicos. En este caso este
Ibd., f. j. 50.
Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116, numeral 8.
Ibd., f. j. 52.
ESPECIAL
mbito de proteccin cede. Se asume que el

grado de conocimiento de la poblacin respecto a ciertos personajes conocidos hace que la
proteccin de su vida privada pueda verse reducida56.
En relacin con el test de la proyeccin pblica, se trata de un criterio que est relacionado
con el tipo de sujeto pasivo del delito. Como
seala Vctorhugo Montoya, el anlisis de ante
qu tipo de personas nos encontramos es capital. Agrega que en este tema no deben medirse
las circunstancias en que se desarrolla toda la
vida de las personas pblicas, sino solamente las
que interesen al pblico, dentro de una perspectiva de desarrollo colectivo57. Ms adelante, reconoce este autor que la proteccin del derecho
al honor de una persona conocida por la comunidad debera reducir sus lmites, puesto que existe una mayor preocupacin del pblico en saber
sobre ella o conocer lo que se opina sobre ella.
Esta reduccin del contenido del derecho solo
se ceir a los mbitos de la vida de las personas
que son de controversia pblica58.
Sobre el mismo tema, refiere el TC59 que existen diversos tipos de personas con proyeccin
pblica, cada una de las cuales cuenta con un
nivel de proteccin dismil. Segn el grado de
influencia en la sociedad se pueden proponer
tres grupos, de acuerdo con el propsito de su
actuacin: (a) Personas cuya presencia social
es gravitante. Determinan la trayectoria de una
sociedad, participando en la vida poltica, econmica y social del pas. Ellas son las que tienen mayor exposicin al escrutinio pblico, por
cuanto solicitan el voto popular; (b) Personas
que gozan de gran popularidad sin influir en el
curso de la sociedad. Su actividad implica la
presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los
particulares, aunque tampoco se puede negar
56
57
58
59
60
61
62
que ellas mismas buscan publicitar sus labores

porque viven de la fama; y, (c) Personas que
desempean actividades pblicas, aunque su
actividad no determina la marcha de la sociedad. Sus actividades repercuten en la sociedad,
pero no la promueven, como puede ser el caso
de los funcionarios pblicos.
Ciertamente, el inters pblico tiene lmites y
no puede ser utilizado como un pretexto para
invadir el espacio y el mbito privado. Como
dice el TC, lo pblico es una garanta de respeto a lo privado, pero no debe olvidarse que la
sociedad se preocupa tambin del respeto de
sus miembros y de evitar la invasin de los mbitos personales. De esta forma, no se puede
argir como vlida, por ms inters del pblico
que exista, una intromisin ilegtima en el mbito privado de las personas, ya que al medio
de comunicacin social60.
El test del inters del pblico est ms referido al tipo de discurso emitido. Para Vctorhugo
Montoya, la razn que permite determinar correctamente el contenido del derecho al honor y
los derechos comunicativos es la relacin o no
con la formacin de la opinin pblica61. El problema es qu entender por opinin pblica. A
veces se ha propuesto que la formacin de la opinin pblica es simplemente un tema de inters
gubernamental o de inters general, en el que la
mera inclusin de una noticia en un medio de
comunicacin social determina por s sola su establecimiento como pblica. Agrega este autor
que, entonces, el problema a determinar no es
cundo nos encontramos frente a un asunto de
inters de pblico, sino cundo ante la integracin de la opinin pblica. Para hallarla se han
propuesto dos caminos, refiere Montoya: relacionado el asunto con la formacin de las ideas
de gobierno o conectado el asunto con los intereses y preocupaciones colectivas62.
Ibd., f. j. 53.
MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 719.
dem.
Ibd., f. j. 57.
Ibd., p. 722.
GACET
CETA
29
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
Finalmente, Montoya con muy buen criterio

llama la atencin sobre tres puntos: (a) si la materia tratada es de inters pblico, no deja de ser
si en ella est involucrada una persona particular; (b) que no debe confundirse este inters pblico con la mera curiosidad; y en tercer lugar,
(c) el tema a ser considerado como de inters
pblico debe ser de actualidad, puesto que un
asunto del pasado no puede servir de mucho en
el presente, salvo que permita esclarecer algunas cuestiones coyunturales63.
Sobre el punto, el TC dice: No debe confundirse inters del pblico con mera curiosidad.
Es deleznable argumentar que cuando muchas
personas quieran saber de algo, se est ante la
existencia de un inters del pblico, si con tal
conocimiento tan solo se persigue justificar un
malsano fisgoneo64.
El TC ha sealado que la importancia del derecho a la informacin est en estrecha vinculacin con su rol democrtico, cosa inexistente
cuando se est ante un acto de curiosidad. Lejos de l, su proteccin debera disminuir. Por
tal razn, cuando una informacin no cumple
un fin democrtico y se convierte en un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la
vida privada de un tercero, el grado de proteccin del primer derecho fundamental habr de
verse distendido, sobre todo si se afecta la proteccin de la dignidad de las personas, establecida en el artculo 1 de la Constitucin65.
Como podemos apreciar, la colisin entre las
libertades comunicativas y la vida privada debe
ser resuelta a travs de la tcnica de la ponderacin, la cual exige echar mano del principio
de proporcionalidad y del criterio de desarrollo colectivo. El primero contiene tres subprincipios ampliamente desarrollados por el TC
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad) y el
63
64
65
66
67
68
69
30
segundo contiene, a su vez, dos principios: el de

la proyeccin pblica y el del inters pblico.
XI. LA LIBERTAD DE EXPRESIN
La libertad de expresin tambin ha merecido

un desarrollo por parte de la jurisprudencia del
TC. A diferencia de la libertad de informacin
que garantiza un complejo haz de libertades,
que, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole verazmente, la libertad de expresin garantiza
que las personas (individual o colectivamente
consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor
u opiniones66.
En tal sentido, el objeto protegido por esta libertad lo constituye la comunicacin libre, tanto de los hechos como de las opiniones. Agrega
el TC que tratndose de hechos difundidos, para
merecer proteccin constitucional requieren ser
veraces67. Todo ello, ciertamente, supone la
asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimos por quienes tienen la condicin de sujetos informantes, forjadores de la
opinin pblica68.
Para el TC, el objeto de la libertad de expresin es garantizar la difusin del pensamiento,
la opinin o los juicios de valor que cualquier
persona pueda emitir; la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos,
la informacin veraz. Sin embargo, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener, son de naturaleza estrictamente subjetiva y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo
que sucede con los hechos noticiosos, que, por
su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo pueden ser69.

dem.
Ibd., f. j. 9.
ESPECIAL
XII. LA DOBLE DIMENSIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
La Corte IDH comienza reconociendo desde el

inicio la doble dimensin de la libertad de expresin70. Segn ellos, tiene una dimensin individual y una dimensin social, a saber, esta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar
su propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno71. Como podemos ver, se parece muchsimo a la doble dimensin de los derechos fundamentales antes
referida.
Precisa la Corte IDH que la primera dimensin
individual de la libertad de expresin no se
agota en el reconocimiento terico del derecho
a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar
cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de
destinatarios72. Agrega la Corte IDH que la
expresin y la difusin de pensamientos e ideas
son indivisibles, de modo que una restriccin
de las posibilidades de divulgacin representa
directamente, y en la misma medida, un lmite
al derecho de expresarse libremente73.
Por otro lado, la dimensin social de la libertad
de expresin segn la Corte IDH se entiende
como un medio para el intercambio de ideas e
informaciones entre las personas; comprende
su derecho a tratar de comunicar a otras sus
70
71
72
73
74
75
puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y
noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin
de que disponen otros como el derecho a difundir la propia74.
Ciertamente no se trata de que una dimensin
sea ms importante que otra, ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultnea
para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin75.
XIII. RESTRICCIONES PERMITIDAS A LA
LIBERTAD DE EXPRESIN
Al igual que ocurre en sede interna, el derecho

a la libertad de expresin no es un derecho absoluto, sino que puede ser objeto de restricciones, tal como lo sealan el artculo 13 en sus
incisos 4 y 5 y el artculo 30, ambos de la misma convencin.
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de
Expresin
[]
4. Los espectculos pblicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
para la proteccin moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
Esta jurisprudencia fue desarrollada en una de las primeras opiniones consultivas emitidas por la Corte IDH. En aquella oportunidad seal que Las dos dimensiones mencionadas [] de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente.
No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa
supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible
que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los
medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista. Corte IDH. La Colegiacin
Obligatoria de Periodistas (Artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva N OC-5/85
del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 33.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
N 111 prr. 77.
dem.
Ibd., prr. 79.
Ibd., prr. 80.
GACET
CETA
31
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa
del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra accin ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por
ningn motivo, inclusive los de raza, color,
religin, idioma u origen nacional.
Asimismo, la Convencin Americana, en el inciso 2 del referido artculo 13 de la Convencin, prev la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresin, que se manifiestan a travs de la aplicacin de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este
derecho, las cuales no deben de modo alguno
limitar ms all de lo estrictamente necesario
el alcance pleno de la libertad de expresin y
convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa76.
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de
Expresin
[]
2. El ejercicio del derecho previsto en el
inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems, o (b) la proteccin
de la seguridad nacional, el orden pblico o
la salud o la moral pblicas.
Para la Corte IDH, la necesidad y la legalidad
de las restricciones a la libertad de expresin
fundadas en el artculo 13.2 de la Convencin
Americana depender de que estn orientadas
a satisfacer un inters pblico imperativo77. Insiste esta que entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que
76
77
78
79
80
32
restrinja en menor escala el derecho protegido.

Por eso, dice la Corte, no es suficiente que se
demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin, las restricciones
deben, adems, justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad social del pleno
goce del derecho que el artculo 13 garantiza y
no limiten ms de lo estrictamente necesario el
derecho proclamado en dicho artculo78.
En definitiva, lo que la Corte establece es que
la restriccin debe ser proporcional al inters
que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la
menor medida posible en el efectivo ejercicio
del derecho a la libertad de expresin79.
XIV. SOBRE LA CENSURA Y LA AUTORIZACIN PREVIA
Como regla general, la censura estatal de las libertades comunicativas est proscrita. Sin embargo, como nada en el derecho es absoluto, existen casos donde el ordenamiento impone lmites
y excepciones a la proscripcin de la censura
previa. Como seala el TC, atendiendo a la congruencia entre las normas constitucionales, es
necesario que se fijen adecuadas limitaciones a
la proscripcin de censura previa80.
Esta posicin es asumida por el TC y este sustenta su posicin as: Pese a la restriccin normativa de la Convencin Americana y de la propia Constitucin, un estudio sistemtico de ambas, cuyo fin sea la bsqueda de un sentido de
unidad y coherencia interna, permite aseverar que
mientras estn en juego bienes jurdicos tutelados por las normas constitucionales, es imprescindible, en un Estado Democrtico de Derecho,
que los jueces puedan analizar con un criterio de
conciencia jurdicamente amplio la posibilidad

Ibd., prr. 96.
dem.
dem.
ESPECIAL
de control de un discurso que resulte perjudicial para la sociedad,

en un caso concreto81.
coste del valor de la prdida social derivada de la restriccin del

... tampoco se trata
discurso con el valor del error
de que las libertades injudicial es mayor o menor a los
formativas
constituyan
Efectivamente, no se trata de una
una patente de corso
beneficios de la supresin, a fin
regla absoluta, pues existen supara difundir cualquier
de consentir el control previo del
puestos donde las libertades intipo de declaraciones de
discurso. Es decir, se debe reaformativas tienen que retroceder
manera impune y abusilizar un estudio sobre lo que la
va contra el honor y la
y ceder, ante por ejemplo la rebuena
reputacin
de
las
sociedad deja de recibir cuando
serva de la investigacin reserpersonas.
se prohbe la emisin de un disva sumarial, con el objeto de
curso, a lo que se habr de sugarantizar el derecho al honor, el
mar las circunstancias que puederecho a la presuncin de inoden llevar al juez a equivocarse
cencia de la persona inculpada,
la eficacia de las investigaciones82 y de la pro- en contraposicin con los bienes jurdicos conspia justicia. En aquellos casos, est autorizada titucionales que se estara protegiendo a travs
la reserva del sumario y eso cuenta con cober- de la supresin del discurso. Este triple anlisis
permitir al juzgador analizar cundo, en pos
tura legal y constitucional.
del secreto sumarial, es preferible poner mediNo son los nicos casos. Es tambin razonable
das restrictivas al derecho de las personas sujey legtima esta restriccin, por ejemplo, cuantas a un proceso penal83.
do estamos ante procesos de menores o ante
delitos contra la libertad sexual. De otro lado, En este punto, la jurisprudencia de la Corte no
tampoco se trata de que las libertades informa- es tan desarrollada como la del TC, muy por el
tivas constituyan una patente de corso para contrario, es ms restrictiva en cuanto a la cendifundir cualquier tipo de declaraciones de sura. As, por ejemplo, el artculo 13 inciso 2
manera impune y abusiva contra el honor y la prohbe la censura en trminos absolutos. Prebuena reputacin de las personas. El artculo 2, cisa que El ejercicio del derecho previsto en
inciso 4 de la Constitucin reconoce que los el inciso precedente no puede estar sujeto a predelitos cometidos por medio de la prensa y de- via censura sino a responsabilidades ulteriores.
ms medios de comunicacin social son san- Sin embargo, el prrafo 4 del mismo artculo
cionados por el Cdigo Penal y se juzgan en el establece una excepcin. Seala que Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por
fuero comn.
la ley a censura previa con el exclusivo objeto
El TC se ha pronunciado sobre la tensin entre
de regular el acceso a ellos para la proteccin
libertades comunicativas y la obligacin de resmoral de la infancia y la adolescencia, sin perpeto a la reserva sumarial. Precisa el TC que
juicio de lo establecido en el inciso 2.
este debe analizar la existencia, o no, de un
riesgo claro e inminente a la independencia ju- Al interpretar estas normas, la Corte IDH ha
dicial. As, se debe determinar si la suma del dicho que El abuso de la libertad de expresin
81
82
83
Ibd., f. j. 18.
El artculo 15.a, inciso 1, numeral b de la Ley N 27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica) establece como
excepciones al ejercicio del derecho de acceso la informacin, por su condicin de informacin reservada, toda aquella que tiene
por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede entorpecerla. Comprende nicamente: Las
informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los lmites de la ley, incluyendo los
sistemas de recompensa, colaboracin eficaz y proteccin de testigos, as como la interceptacin de comunicaciones amparadas por la ley.
GACET
CETA
33
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad

para quien lo haya cometido84. En este caso,
de acuerdo con el artculo 13 inciso 2, la aplicacin de las responsabilidades deben ser ulteriores y efectivizadas a travs de sanciones civiles
posteriores y no a travs de la censura previa.
Finalmente, Es importante mencionar que el
artculo 13.4 de la Convencin establece una
excepcin a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectculos pblicos pero
nicamente con el fin de regular el acceso a
ellos, para la proteccin moral de la infancia y
la adolescencia. En todos los dems casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo
a la libertad de pensamiento y de expresin85.
XV. TEST DE LA LEGITIMIDAD DE LA AFECTACIN DEL DERECHO A LA LIBERTAD
DE INFORMACIN Y EXPRESIN
En una reciente sentencia, la Corte86 ha establecido una suerte de test para evaluar en qu
casos s es compatible con la Convencin Americana la restriccin de las libertades de informacin y expresin por el Estado. En primer
trmino, la Corte exige que la restriccin en esta
materia debe estar previamente fijada por ley87,
como medio para asegurar que no queden al
arbitrio del poder pblico, tal como lo seala el
artculo 13 inciso 2 de la Convencin. Dichas
leyes deben dictarse por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas.
84
85
86
87
88
34
En segundo lugar, la Corte precisa que la restriccin establecida por ley debe responder a
un objetivo permitido por la Convencin Americana. Al respecto, el artculo 13.2 de la Convencin permite que se realicen restricciones
necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas88.
Y finalmente, las restricciones que imponga el
Estado deben ser necesarias en una sociedad
democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. A juicio de la Corte, entre varias opciones
para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.
XVI. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL
CONTROL DEL PODER
Este es un tema sobre el que tambin la Corte

IDH se ha pronunciado. Nos referimos al control democrtico del poder y al fomento de la
transparencia en la gestin pblica. Esta Corte
ha precisado que El control democrtico, por
parte de la sociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad
de los funcionarios sobre su gestin pblica,
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin
Consultiva N OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 39.
Corte IDH. Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5
de febrero de 2001. Serie C N 73, prr. 70.
Caso Claude Reyes, prr. 88 y ss.
En relacin con qu debemos entender por leyes, la Corte ha sealado que En tal perspectiva no es posible interpretar la
expresin leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello equivaldra a admitir que los
derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal que la de
consagrar tales restricciones en disposiciones de carcter general. [] El requisito segn el cual las leyes han de ser dictadas
por razones de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin del bien comn (art. 32.2), concepto que ha
de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico []. Opinin Consultiva N OC-6/86, supra
nota 86, prrs. 26-29.
Caso Claude Reyes, prr. 90.
ESPECIAL
razn por la cual debe existir un mayor margen

de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates polticos o sobre cuestiones de inters pblico89.
En relacin con el ejercicio de la libertad de
expresin sobre funcionarios pblicos o, en general, sobre quienes ejercen la funcin pblica,
esta Corte ha exigido y ha reconocido que estos ltimos deben ser tolerantes respecto de crticas. Para ella, es lgico y apropiado que las
expresiones concernientes a funcionarios pblicos o a otras personas que ejercen funciones de
una naturaleza pblica deben gozar, en los trminos del artculo 13.2 de la Convencin, de
un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de inters pblico, el cual es
esencial para el funcionamiento de un sistema
verdaderamente democrtico90.
As por ejemplo, en relacin con una persona
que se postula como candidato a la Presidencia
de la Repblica, la Corte ha establecido que esta
persona se somete voluntariamente al escrutinio pblico, as como respecto de asuntos de
inters pblico en los cuales la sociedad tiene
un legtimo inters de mantenerse informada,
de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, afecta intereses o derechos generales, o le acarrea consecuencias importantes91.
Este razonamiento es aplicable a determinados
lderes o funcionarios que desempean o van a
desempear altos cargos.
Ciertamente, la libertad de expresin no autoriza a violentar la esfera privada de los funcionarios pblicos, pues no siempre las libertades
comunicativas tendrn preponderancia. El ejercicio de la libertad de pensamiento y expresin no significa de modo alguno que el honor
de los funcionarios pblicos o de las personas
89
90
91
92
93
94
95
pblicas no deba ser jurdicamente protegido,

sino que este debe serlo de manera acorde con
los principios del pluralismo democrtico92. La
proteccin de la reputacin de particulares que
se encuentran inmiscuidos en actividades de inters pblico tambin se deber realizar de conformidad con los principios del pluralismo democrtico93.
Distinto es el caso del particular de las limitaciones permisibles sobre la libertad de expresin, se debe distinguir entre las restricciones
que son aplicables cuando el objeto de la expresin se refiera a un particular y, por otro lado,
cuando haga referencia a una persona pblica
como, por ejemplo, un poltico. La Corte IDH
es muy cauta en ese sentido, tratndose de funcionarios pblicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pblica y de polticos,
se debe aplicar un umbral diferente de proteccin, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carcter de inters pblico que
conllevan las actividades o actuaciones de una
persona determinada. Dice esta que aquellas
personas que influyen en cuestiones de inters
pblico se han expuesto voluntariamente a un
escrutinio pblico ms exigente y, consecuentemente, en ese mbito se ven sometidas a un mayor riesgo de sufrir crticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para
insertarse en la esfera del debate pblico94.
En este sentido, en el marco del debate pblico
en un Estado Constitucional el margen de aceptacin y tolerancia a las crticas por parte del
propio Estado, de los funcionarios pblicos, de
los polticos e inclusive de los particulares que
desarrollan actividades sometidas al escrutinio
pblico, debe ser mucho mayor que el de los
particulares95.

Ibd., prr. 98.
dem
Ibd., prr. 100.
dem.
dem.
Ibd., prr. 103.
GACET
CETA
35
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
XVII. LIMITACIN LEGISLATIVA DE LAS
LIBERTADES COMUNICATIVAS Y LA
PRESUNCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Segn el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin,

el ejercicio de las libertades informativas se
ejerce sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. En relacin con la intervencin del
Estado, el TC ha establecido que tratndose de
una intervencin legislativa sobre una libertad
preferida, esta condicin impone que el control
sobre las normas y actos que incidan sobre ella,
no solo se sujeten a un control jurisdiccional
ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que
en ese control tenga que considerarse que tales
actos o normas que sobre l inciden carecen,
prima facie, de la presuncin de constitucionalidad96.
Es por ello que el propio TC exige al Estado
justificar en forma adecuada la existencia de
un inters superior al de las libertades informativas, estableciendo para ello una presuncin
de inconstitucionalidad de la ley que interviene
estas libertades comunicativas: Esta presuncin de inconstitucionalidad de la ley que lo
restringe se traduce en exigir del Estado y sus
rganos la obligacin de probar que existe un
apremiante inters pblico por mantener en reserva o secreto la informacin pblica solicitada y, a su vez, que solo manteniendo tal reserva
se puede servir efectivamente al inters constitucional que la justifica 97.
Finalmente, agrega el TC que De manera que
si el Estado no justifica la existencia del apremiante inters pblico para negar el acceso a la
informacin, la presuncin que recae sobre la
96
97
98
36
norma o acto debe efectivizarse y, en esa medida, confirmarse su inconstitucionalidad; pero

tambin significa que la carga de la prueba acerca de la necesidad de mantener en reserva el
acceso a la informacin ha de estar, exclusivamente, en manos del Estado98.
XVIII. PALABRAS FINALES: EL DILOGO
ENTRE TRIBUNALES DE JUSTICIA
Como hemos podido apreciar, el TC retoma y

utiliza mucho de la doctrina de la Corte IDH en
materia de libertad comunicativa. No es difcil
encontrar las huellas de una en otra, algunas veces se hacen citas textuales. No se trata de una
copia mecnica. El fundamento de ello se encuentra en las clusulas de apertura del Derecho
Constitucional al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, la cual se concreta en disposiciones como la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria, en el artculo 3 que habla de los derechos innominados, y en el artculo 55 sobre el
procedimiento de firma y ratificacin de los tratados, todas ellas contenidas en la Constitucin.
Pero adems, estas mutuas referencias entre tribunales nacionales e internacionales tienen relacin con una tendencia moderna de las judicaturas, sobre todo constitucionales. Y esta es
el dilogo y los aprendizajes mutuos y recprocos entre las diferentes cortes que protegen derechos humanos. Me refiero, por ejemplo, al
intenso dilogo que ocurre entre las Cortes
Constitucionales, como por ejemplo, al TC nacional y la Corte Constitucional de Colombia,
o al que ocurre entre la Corte IDH y el TC peruano. Es precisamente esto lo que ocurre en el
caso de libertades informa-comunicativas, donde el TC se apoya mucho y toma prestados conceptos y desarrollo de la Corte IDH.

dem.
ESPECIAL
ESPECIAL
El mito de las libertades preferentes

y su irrelevancia en el anlisis del
derecho a la libertad de expresin
Heber Joel CAMPOS BERNAL*
RESUMEN
Como se explica en el presente trabajo, la libertad de expresin no puede

ser comprendida como una libertad preferida. El autor seala que no
existe legislacin o doctrina que proponga la denominada tesis de las
libertades preferidas; en todo caso la prevalencia ocasional de los derechos puede ser entendida como un estndar interpretativo, a ser tomado en cuenta al resolver un conflicto entre derechos. Asimismo, la libertad
de expresin tendra la estructura de un principio, por lo que podra ceder
a favor de otro derecho en determinadas circunstancias, descartndose
as su condicin de derecho preferente.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El derecho a la libertad de expresin entra muchas veces en conflicto con otros derechos.
Estos se dan debido a la tensin entre la libertad de expresin y otros principios. Ello no significa que la libertad de expresin no tenga lmites, o que tenga una posicin de mayor jerarqua frente a otros derechos; quiere decir simplemente que, a efectos de establecer cul es
su contenido en un caso concreto, el juez debe
tomar en cuenta, junto con las implicancias
*
individuales de este derecho, sus implicancias

polticas las cuales, como presentar a continuacin, no son de desdear.
II. LA VISIN DESCRIPTIVA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
En ocasiones los jueces recurren a frmulas interpretativas que distan de lo que en realidad
hacen. No es extrao que esta forma de interpretar haya tenido arraigo en nuestra cultura
jurdica1, la cual, como se desprende de los
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor adjunto de los cursos Filosofa del Derecho e Introduccin a las
Ciencias Jurdicas en el Pregrado de la Facultad de Derecho de la PUCP, y del curso Razonamiento Judicial en la maestra con
mencin en Poltica Jurisdiccional de la misma universidad.
Cuando menciono que se trata de un problema cultural aludo al enfoque desde el cual los jueces abordan los conflictos jurdicos. Esta
visin muchas veces tiene que ver con un enfoque formalista, que no toma en cuenta, entre otras cosas, la dimensin argumentativa
que est detrs de la atribucin de contenidos a los principios, y que en nada favorece a la democracia constitucional. Vase al
respecto: LPEZ MEDINA, Diego. Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Legis, Bogota,
2004. En este libro Lpez Medina explica cmo la cultura jurdica especialmente aquella que es producto de la recepcin de
conocimientos de los centros de produccin ha tenido un fuerte impacto en la comprensin del Derecho y su aplicacin por los
operadores jurdicos, incluyendo a los estudiantes de Derecho. Tambin: NINO, Carlos. La Constitucin de la democracia deliberativa. Gedisa, Barcelona, 1997. Especialmente el captulo 5, en el que Nino explica cules son las premisas bsicas de la democracia constitucional. Finalmente, para entender el caso peruano vase: GONZLES, Gorki. La enseanza del Derecho o los molinos de
viento. Palestra, Lima, 2008. En este texto el profesor Gonzles da alcances acerca de la tradicin jurdica que se imparte en las
Facultades de Derecho del Per, y la forma como esta influye de manera decisiva en el funcionamiento de la democracia.
GACET
CETA
37
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
manuales y contenidos de algunos programas

de Derecho, se basa en una visin descriptiva y
formalista de este.
Una de las formas de aprehender este enfoque
es la aplicacin de criterios interpretativos que
ponen el acento en aspectos formales. Mtodos
como el literal, el histrico, o el exegtico, impiden el dilogo crtico que precede a toda decisin judicial y la reemplazan por un formalismo de manual. Nuestros jueces siguen aplicando estas estrategias y se olvidan de las razones
de fondo. Este tipo de mtodos responden a una
perspectiva que resalta la funcin del legislador. As, en los ltimos aos2 ha irrumpido una
perspectiva que contradice los principales presupuestos del positivismo jurdico. De acuerdo
con esta, para que una norma sea vlida adems de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su produccin, sino que es tambin necesario que sus
contenidos sustanciales respeten los principios
y los derechos fundamentales establecidos en
la Constitucin3.
El anlisis que sigue retoma el debate de las
libertades preferentes desde esta perspectiva.
No debe llamar la atencin del lector, por tanto, advertir que en este artculo no se est a favor de ella, pero s tal vez que se la considere
inexistente.
III. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
Y LIBERTAD DE EXPRESIN
En principio, todos los derechos poseen un

mismo estatus. No es posible sostener que el
derecho a la igualdad est por encima del derecho a la intimidad, o viceversa. Esta lectura
2
3
4
5
38
objetiva de los derechos es til pero solo en

un primer momento, porque, por lo general,
los casos admiten interpretaciones que favorecen uno u otro sentido interpretativo. El que
sea as no tiene por qu ser necesariamente
problemtico. Al contrario, el intrprete tiene
la libertad de plantear estrategias que justifiquen la prevalencia de un derecho sobre otro.
As, uno de los principales yerros de los jueces es creer que sus decisiones objetivan el
Derecho. Esta posibilidad es errada y lo es,
en gran medida, porque parte de un presupuesto falso: que los jueces descubren el Derecho.
El Derecho no se descubre, es ante todo un
medio de adaptacin social que se ajusta a la
realidad.
Uno de los fines del intrprete es la lealtad
con la Constitucin. Decir que el intrprete
es leal a la Constitucin quiere decir que reconoce en ella unos valores que asume como
propios. La dilucidacin de estos valores es
problemtica pero en tanto el intrprete acepta que la Constitucin es un espacio cultural4,
su comprensin se robustece. La tica del intrprete demanda, por ello, admitir como premisa su falibilidad, pero a la vez aceptar que
esta puede ser reconducida a otros espacios5.
Interpretar significa en una palabra: componer no resolver.
IV. LA LIBERTAD PREFERENTE COMO
ESTNDAR INTERPRETATIVO
La tesis segn la cual la libertad de expresin

es una libertad preferente presenta, de entrada, algunos problemas. En principio, las libertades preferentes como tales no existen, no han
sido enunciadas en ninguna ley, ni son parte
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Trotta, Madrid, 2006, pp. 15 y ss.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. En: Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2001,
p. 55.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, pp. 82 y ss.
Este aspecto es clarsimo cuando tomamos conciencia que la labor que cumplen los jueces est marcada por el hecho del
desacuerdo. As, muchas veces los jueces se hallan ante la disyuntiva de resolver conflictos polticos a travs de la va del
Derecho, lo cual, como se podr advertir, puede dar origen a un activismo de consecuencias nefastas para el funcionamiento de
la democracia poltica. Vase: NINO, Carlos. Ob. cit., pp. 258 y ss.
ESPECIAL
de ninguna doctrina6. Las libertades preferentes adems no cumplen ningn papel relevante,
salvo que se las entienda en un sentido muy
estricto, como critica la jurisprudencia de los
tribunales7 .
En el anlisis del Derecho es comn el conflicto entre normas. Cuando se trata de simples antinomias estas se resuelven recurriendo
a los mtodos tradicionales de interpretacin.
Cuando se trata, en cambio, de principios estos se resuelven siguiendo el test de proporcionalidad. Como refiere Carlos Bernal, el test
de proporcionalidad es principalmente una estrategia argumentativa pensada para resolver
los conflictos entre principios8. Lo que el test
intenta evitar es que de antemano un principio
prevalezca sobre otro en virtud de consideraciones ajurdicas.
El test de proporcionalidad se relaciona con el
derecho a la debida motivacin en la medida
que esclarece el razonamiento del intrprete, y
permite establecer sus alcances y consecuencias. Esta perspectiva no cabe a la luz de la tesis de las libertades preferentes. Para esta doctrina el intrprete indica cules son los principios en conflicto y elige, sin establecer las condiciones de validez previas, qu principio prevalece sobre otro.
As enunciada, la tesis de las libertades preferentes no resiste el menor anlisis, salvo que se
considere una posibilidad distinta. En efecto,
los derechos no tienen ex ante un peso o valor
superior al de los dems derechos. Sin embargo, s es posible sostener, pensando esta vez en
el caso de la libertad de expresin, que si se
producen ciertas circunstancias este derecho
debe ser preferido.
Tales casos se dan principalmente cuando se
presentan elementos relevantes que configuran el contenido constitucional de un derecho.
As en el caso Kimel vs. Argentina, recientemente resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Esta sostuvo que Dada
la importancia de la libertad de expresin en
una sociedad democrtica y la elevada responsabilidad que ello entraa para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicacin
social, el Estado no solo debe minimizar las
restricciones a la circulacin de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos trminos puede explicarse la
proteccin de los derechos humanos de quien
En nuestro medio ha habido algunos intentos por dar entidad a este problema. Entre los ms destacados se encuentran: EGUIGUREN, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima, 2004, pp. 227 y
ss.; y MARCIANI, Betzab. El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2003. En
este ltimo caso conviene citar el parecer de la autora para tener claro a qu se refiere cuando habla de la tesis de las libertades
preferentes: La tesis de la posicin preferente del derecho a la libertad de expresin es una creacin del Tribunal Supremo
Norteamericano. Esta teora defiende la intangibilidad del derecho a la libertad de expresin debido al valor que este tiene, ms
que como derecho individual, como presupuesto del sistema democrtico (pp. 95). Al respecto, creemos que es preciso un
comentario. La posicin de Betzab es vlida como descripcin de una realidad histrica, pero no tiene por qu dar como
consecuencia una pretensin de universalidad a nivel terico. Si lo vemos bien, el nico problema que enfrentamos ms que
ante la tesis de las libertades preferentes, es ante cmo se inquiere una presuncin de constitucionalidad. A este punto se avoca
este breve ensayo.
Aqu conviene hacer mencin a lo que en el Derecho Constitucional norteamericano se conoce como scrutiny strict o escrutinio
estricto. Una determinada actuacin del poder pblico o de un tercero es asumida, si se cumplen determinadas condiciones,
como un caso de intervencin indebida, y para ser vlida quien la lleve a cabo deber demostrar que dicha intervencin se ajusta
a los lmites constitucionalmente permitidos. Este control se realiza tomando en cuenta un test al cual se conoce como scrutiny
strict en cuya virtud la carga de la prueba la tiene el titular de la intervencin. Vide, SAGER, Lawrence. Juez y democracia. Una
teora de la prctica constitucional norteamericana. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 103 y ss.
Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin
tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio est permitido uno de los dos
principios tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio
desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo otras circunstancias, la cuestin
de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es, lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos
concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Vide, ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Centro de Estudios Poltico Constitucionales, Madrid, 2002, p. 89.
GACET
CETA
39
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
ellas no solo constituyen una

concrecin del principio de
la libertad de expredignidad del hombre y un comsin no es una libertad
plemento inescindible del depreferida, ... es un dererecho al libre desenvolvimiencho que es interpretado a
to de la personalidad. Tambin
la luz de sus implicancias
En otras palabras, lo que la
se encuentran estrechamente
para el sistema democrcorte plantea es que el Estavinculadas al principio demotico, pero nada ms. ... es
do debe garantizar el acceso
crtico, en razn de que, meun principio que si bien
a la libertad de expresin, no
cuenta con una carga vadiante su ejercicio, se posibique la libertad de expresin
lorativa especfica (estnlita la formacin, mantenidar interpretativo), puede
sea un derecho absoluto10 .
miento y garanta de una soceder su lugar a favor de
Esta garanta se desarrolla a
ciedad democrtica, pues se
otro principio ...
travs de la consideracin de
permite la formacin libre y
los elementos que le dan senracional de la opinin pblica.
tido al Derecho. Es obvio que
() Por ello, tales libertades
la libertad de expresin est
informativas son, al tiempo
ntimamente ligada a la participacin y dis- que derechos subjetivos, garantas instituciocusin democrtica, pero ello no quiere de- nales del sistema democrtico constitucional.
cir, sin ms, que se cierren las puertas a otros Adems, en tanto permiten la plena realizaargumentos.
cin del sistema democrtico, tienen la condicin de libertades preferidas y, en particuAsimismo, el Tribunal Constitucional al refelar, cuando su ejercicio permite el debate sorirse al derecho a la libertad de expresin ha
bre la cosa pblica11.
sostenido que: Por cuanto se tratan de libertades la de informacin y la de expresin que Esta ltima mencin a la libertad de expresin
se derivan del principio de dignidad de la per- e informacin como libertades preferidas es insona, como ha sostenido la Corte Interameri- necesaria y agrega a la confusin que existe
cana de Derechos Humanos, tienen una doble sobre el tema. El tribunal hace bien cuando esvertiente. En primer lugar, una dimensin intablece, a grandes rasgos, el contenido constidividual, pues se trata de un derecho que pro- tucional de la libertad de expresin, pero no
tege de que (...) nadie sea arbitrariamente me- cuando le da una posicin preferente en absnoscabado o impedido de manifestar su pro- tracto. Ello porque la nocin de libertad prefepio pensamiento o de difundir hechos infor- rida, tal como ha sido expuesta por el tribunal,
mativos. Pero, al mismo tiempo, ambas pre- es la misma que se desprende de cualquier otro
sentan una inevitable dimensin colectiva, ya derecho, y luego, porque si bien en determinaque garantizan el derecho de todas las personas das circunstancias el derecho a la libertad de
a recibir cualquier informacin y (a) conocer expresin precede a otro, esa precedencia se
la expresin del pensamiento ajeno a fin de da en funcin de las condiciones de validez informarse una opinin propia. Sin embargo, trnsecas a este derecho.
enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar

condiciones estructurales que
permitan la expresin equitativa de las ideas9.
9
10
11
40
Caso Kimel vs. Argentina, fundamento 57.

En general, no existen los derechos absolutos. Los derechos estn en permanente contacto y muchas veces ceden su posicin
a favor de otros, o simplemente se sincretizan para dar lugar a salidas institucionales que resaltan el elemento material de la
Constitucin.
STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, fundamentos 12 y 13.
ESPECIAL
Esto nos lleva a referirnos a la tesis de las libertades preferentes como un caso de aplicacin de estndares interpretativos. Como refiere Cass Sunstein, un estndar interpretativo
es un parmetro que realizan los jueces con
una pretensin de universalidad. Pero no cualquier tipo de interpretacin, sino una que agrega algo ms a la comprensin del contenido
de un derecho:
El contraste entre las normas y los estndares clarifica el hecho de que en el caso
de algunas disposiciones legales, los intrpretes tienen que hacer un gran esfuerzo
para dar un contenido real al derecho. As,
el significado de una norma depende, en
gran medida, de cmo se aplica. Por supuesto que las sentencias que se guan bajo
este criterio pueden generar categoras que
proporcionan una gran orientacin para el
futuro12.
Asimismo, la aplicacin de un estndar interpretativo puede ser til para establecer los criterios que constituyen el punto de partida de
la crtica a un derecho. Si no hubiera una conciencia clara respecto de cules son los alcances de este, o cmo ha sido interpretado, lo
ms probable es que la prctica de los jueces
estara guiada por la arbitrariedad, producto
de no conocer el significado moral que un derecho tiene al interior del ordenamiento jurdico. Este significado no se construye de manera artificial, ni se desprende de la voluntad
del legislador, es consecuencia de las profundas divergencias que se suscitan en el plano
poltico, y que en la escena judicial tienen un
nivel de comprensin y acuerdo mayores al
que tienen en el mbito de la actividad de los
rganos polticos.
12
13
V. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL MITO

DE LAS LIBERTADES PREFERENTES
Conviene hacer explcito por ello que la libertad de expresin no es una libertad preferida,
tal como ha sido enunciada hasta aqu. La libertad de expresin es un derecho que es interpretado a la luz de sus implicancias para el sistema democrtico, pero nada ms. Por ello, ms
que una libertad preferida, es un principio que
si bien cuenta con una carga valorativa especfica (estndar interpretativo), puede ceder su
lugar a favor de otro principio si se presentan
determinadas circunstancias. Como refiere Carlos Bernal:
Los principios tienen un peso en cada caso
concreto, y ponderar consiste en determinar cul es el peso especfico de los principios que entran en conflicto. Por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional aplica los
principios constitucionales de proteccin de
la intimidad y del derecho a la informacin,
los pondera para establecer cul pesa ms
en el caso concreto. El principio que tenga
un peso mayor ser aquel que triunfe en la
ponderacin y aquel que determine la solucin para el caso concreto. En un caso en el
que se trate de la divulgacin de una informacin de inters pblico, muy probablemente se concluir que el derecho a la informacin pesa ms que el derecho a la
intimidad, y, como consecuencia, deber
considerarse legtima la divulgacin de la
informacin13.
Todo lo cual no quiere decir que los tribunales
no tengan ideologa. Si hiciramos una investigacin sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos llegaramos
SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. Oxford University Press, New York, 1996, p. 27. Traduccin nuestra.
BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad del Externado, Bogot, 2005, pp. 96-97.
GACET
CETA
41
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
a la conclusin de que la CIDH tiene una marcada preferencia por el derecho a la libertad de
expresin. Es esto bueno o malo? Ni lo uno ni
lo otro, es simplemente una prueba de la forma
como un tribunal de justicia avanza, sobre la
base de consideraciones jurdicas, una lectura
de la realidad14 con la que podemos coincidir o
no, pero que en ningn caso podemos llamar
invlida.
Y es que detrs de la idea de las libertades
preferentes se encierra un mito que abraza a
la interpretacin constitucional en su conjunto. Este mito consiste en no aceptar que la interpretacin nunca es objetiva. Riccardo Guastini lo haba anunciado cuando afirmaba que
hay que saber distinguir entre dispositivo y
norma15. El primero es el texto que proviene
del Parlamento, mientras que el segundo es
el que resulta de la interpretacin que desarrollan los jueces. As, un dispositivo puede
dar origen a varias normas, en la medida que
puede permitir distintas interpretaciones, pero
solo ser vlida aquella que sea ms fiel a la
Constitucin.
Este secreto a voces es algo que pocas veces
aceptamos. Se parece en parte al secreto del que
14
15
16
42
hablaba Roberto Mangabeira Unger cuando

deca que el secreto mejor guardado de la teora general del derecho es su carcter antidemocrtico16. La puerta que se abre de considerar a la interpretacin como un acto de deliberacin es asaz revelador. Y habla de la forma
como, para bien o para mal, en nuestro medio
nos hemos encerrado en nuestra torre de marfil
y no hemos abierto los ojos a esta realidad tan
vaga pero a la vez estimulante.
Las libertades preferentes son un ejemplo del
mito al cual hago referencia. No existen las
libertades preferentes por la sencilla razn de
que la interpretacin no es esttica, y porque
en caso de que lo fuera el intrprete siempre
puede optar por distintas alternativas que hagan que este criterio cambie o que simplemente
ceda su lugar a otro derecho. Las libertades
preferentes solo seran vlidas si aceptramos
que el Derecho es un todo dado, y que el intrprete solo se encarga de descubrir su sentido. El Derecho siempre esta por hacerse, tenemos soluciones parciales, acuerdos ms o
menos cerrados, pero nunca acuerdos definitivos. El Derecho ms que una ciencia es, por
ello, una apasionada manera de decir que amamos la democracia.
COVER, Robert. Derecho, narracin y violencia. Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 125 y ss.
GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Giappichelli, Torino, 1990, pp. 15 y ss.
Cit. por WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 35.
ESPECIAL
ESPECIAL
Reconocimiento del derecho

de acceso a la informacin pblica y
su importancia para el Derecho nacional
Cecilia BELTRN VARILLAS*
RESUMEN
Si bien la Convencin Americana no reconoce expresamente el derecho

de acceso a la informacin pblica, la Corte Interamericana, en un reciente e importante caso, considera que este se encuentra incluido en el
artculo 13, referido al derecho a recibir informacin. Asimismo, esta sentencia (emitida en el caso Claude Reyes vs. Chile) desarrolla los principios referidos al acceso a la informacin pblica, los requisitos para su
limitacin, as como los lineamientos para que sean protegidos de manera
idnea, por lo que, como seala la autora, debera ser muy bien conocida
por los operadores del Derecho.
I. INTRODUCCIN
El derecho de acceso a la informacin pblica

adquiere cada vez mayor importancia en el desarrollo de una sociedad democrtica. Sin duda
que cuando un Estado es transparente en sus
actos, y los ciudadanos tienen conocimiento de
la gestin de sus autoridades, la democracia se
fortalece y se contribuye a la gobernabilidad
de los pases. Sucede todo lo contrario cuando
un Gobierno no rinde cuentas y los funcionarios se desenvuelven en una cultura del secreto, donde la informacin que poseen les otorga
poder y no se reconoce el derecho que tiene
toda persona a acceder a ella.
De ah la importancia que exista un desarrollo

normativo y jurisprudencial, no solo en el mbito interno, sino tambin internacional sobre
el derecho de acceso a la informacin pblica,
porque as se crea conciencia sobre la relevancia de este derecho y se derivan obligaciones
para los Estados. En esa lnea se deben resaltar
las resoluciones emitidas por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos que vinculan el derecho de acceso a la informacin pblica con el fortalecimiento de la
democracia, as como los informes elaborados
por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, en los cuales se interpreta que el
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Comisionada de la Defensora del Pueblo.
GACET
CETA
43
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
artculo 13 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, artculo que reconoce el
derecho a la libertad de expresin, reconoce
implcitamente el derecho de acceso a la informacin pblica.
En esa lnea, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso
Claude Reyes vs. Chile, del 19 de setiembre
del 2006, constituye un avance significativo en
el reconocimiento de este derecho, principalmente porque es la primera sentencia en que la
Corte se pronuncia respecto a una afectacin al
derecho de acceso a la informacin pblica. Asimismo, esta decisin es no solo relevante para
Chile, sino tambin para el Estado peruano,
como se explicar ms adelante.
En el mbito nacional, tambin encontramos un
desarrollo del derecho de acceso a la informacin pblica. La Constitucin de 1993 reconoce en su artculo 2, inciso 5 de manera autnoma el derecho de acceso a la informacin
pblica, aspecto importante si tomamos en
cuenta que en la Constitucin de 1979 no exista un reconocimiento explcito. Asimismo, contamos con una legislacin especfica como la
Ley N 27806, denominada Ley Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. En esta
norma se desarrollan temas como el plazo para
la entrega de la informacin, el tipo de informacin a la que se puede acceder, y la informacin que se encuentra exceptuada por razones
de seguridad nacional o de tutela de derechos
fundamentales. Por su parte, el Tribunal Constitucional es uno de los rganos jurisdiccionales que ha emitido importantes decisiones respecto al contenido y los lmites de este derecho
fundamental.
En esa medida, consideramos que una decisin
como la emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos contribuye en la garanta
del derecho de acceso a la informacin pblica
en el mbito interno. Los operados jurdicos,
como los jueces y magistrados, deben de tomar
44
en cuenta esta sentencia para tener un elemento

adicional al momento de fundamentar sus decisiones respecto a casos que afectan este derecho.
II. DESARROLLO INTERNACIONAL
En el desarrollo internacional, se remarca que

el respeto y garanta del derecho de acceso a la
informacin pblica contribuye al fortalecimiento de una sociedad democrtica y a la lucha contra la corrupcin. A continuacin, vamos a mencionar algunos aportes de la Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos y de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos.
1. Asamblea General de la Organizacin
de Estados Americanos
Un rgano que ha dado pasos importantes en el

reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica es la Asamblea General de
la Organizacin de Estados Americanos. Desde el ao 2003 y hasta la fecha ha emitido varias resoluciones denominadas Acceso a la
informacin pblica: fortalecimiento de la democracia, en las cuales ha resaltado los siguientes aspectos1:
-
Que toda persona tiene la libertad de buscar,

recibir, acceder y difundir informaciones.
Que el acceso a la informacin pblica es

un requisito indispensable para el funcionamiento de la democracia.
Que los Estados al momento de elaborar y

adaptar su legislacin nacional sobre acceso a la informacin pblica deban tener en
cuenta criterios de excepcin claros y transparentes.
Que se incentive la participacin de autoridades del Estado y representantes de la sociedad civil en la promocin e intercambio
de experiencias y conocimientos relativos
al acceso a la informacin pblica y su relacin con la participacin ciudadana.
La Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos aprob en junio del 2007, durante su cuarta sesin plenaria, la
Resolucin AG/RES. 2288 (XXXVII O/07) sobre Acceso a la informacin pblica: fortalecimiento de la democracia.
ESPECIAL
De lo anterior se desprende que a travs del

ejercicio del derecho de acceso a la informacin se fortalece la democracia. Por ello, es importante recordar que tanto la Convencin Americana contra la Corrupcin (1997)2 como la
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (2005) establecen que los Estados deben de promover y fortalecer mecanismos necesarios para prevenir y sancionar actos de corrupcin. Una de las medidas que sin duda se
debe de implementar para prevenir la corrupcin en nuestros pases consiste en la adopcin
de mecanismos que permitan garantizar la transparencia en la gestin pblica.
Existe as una tendencia en reconocer la importancia del derecho de acceso a la informacin
pblica para el fortalecimiento de la democracia. Esta tendencia implica a varios sectores que
van desde rganos de proteccin de los derechos humanos hasta la sociedad civil.
2. Comisin Interamericana de Derechos
Humanos
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos rgano competente para conocer el

cumplimiento de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha manifestado constantemente que el derecho de acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental, que
los Estados deben de garantizarlo, y que su ejercicio guarda estrecha relacin con una sociedad democrtica.
En esa medida, en la Declaracin de Principios
sobre la Libertad de Expresin elaborada por
la Comisin (2000)3 se seala que:
El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados estn obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales
2
3
4
5
que deben estar establecidas previamente

por la ley para el caso que exista un peligro
real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democrticas (Principio 4).
Por su parte, el relator especial para la libertad
de expresin de la Comisin ha sealado que
el acceso a la informacin es uno de los derechos fundacionales en el fortalecimiento de los
sistemas democrticos. Contar con procedimientos que garanticen a la ciudadana este
derecho contribuye a la fiscalizacin de la gestin administrativa fomentando mayor participacin de los individuos en asuntos de inters
pblico4.
Posteriormente, la Comisin ha sealado ms
claramente que existe un reconocimiento de este
derecho en la Convencin. As, ha interpretado
que en el artculo 13, inciso 1) de este tratado,
en el cual se reconoce el derecho a la libertad
de expresin, existe tambin un reconocimiento implcito del derecho de acceso a la informacin pblica.
Como se recordar, este artculo seala que:
toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
En un reciente estudio de la relatora (2007) se
seala que la Comisin ha interpretado consistentemente que el artculo 13 de la Convencin incluye un derecho al acceso a informacin en poder del Estado5. Por su parte, la Relatora ha manifestado lo siguiente: dado que
la libertad de recibir informacin debe impedir
Tratado ratificado por el Estado peruano, con fecha 6 de abril de 1997.

La Comisin Interamericana aprob la declaracin durante su 108 perodo ordinario de sesiones en octubre del ao 2000.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual del relator especial para la libertad de expresin, 2000. Captulo
III, 1.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe del relator especial para la libertad de expresin. Estudio especial
sobre el derecho de acceso a la informacin, 2007, p. 15.
GACET
CETA
45
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
que las autoridades interrumpan el flujo de informacin hacia los ciudadanos, la palabra buscar, lgicamente implicara un derecho adicional6. En consecuencia, el artculo 13 contiene
un derecho adicional a la libertad de expresin,
y este sera el derecho de acceso a la informacin pblica.
2. Identidad de los inversionistas de este proyecto, tanto extranjeros como nacionales.
De esta manera, se puede afirmar que tanto en

el trabajo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como el de su Relatora Especial sobre Libertad de Expresin se encuentran
los antecedentes del reconocimiento del derecho de acceso a la informacin en el marco de
la Convencin Americana. Sin duda que la
labor realizada por ambos rganos ha sido de
utilidad para la Corte Interamericana de Derechos Humanos al momento de pronunciarse
sobre un caso de afectacin al derecho de acceso a la informacin pblica.
5. Capital efectivamente ingresado al pas en

una fecha determinada.
III. SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA, CASO CLAUDE REYES VS.

CHILE
En este avance que venimos sealando sobre el

reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica, la sentencia del caso Claude Reyes vs. Chile constituye un hito importante. A continuacin se resaltarn los aspectos ms
importantes de la sentencia.
1. Antecedentes
El 8 de julio del 2005, la Comisin Interamericana present una demanda ante la Corte Interamericana contra el Estado de Chile, por la
negacin del Comit de Inversiones Extranjeras de brindar informacin a Marcel Claude,
Sebastin Cox y Arturo Longton respecto a un
proyecto de deforestacin denominado Proyecto Ro Cndor. La informacin se solicit
entre mayo y agosto de 1998.
Entre la informacin solicitada, se encontraba
la siguiente:
1. Contratos celebrados entre el Estado de Chile y el inversionista extranjero referidos al
proyecto denominado Ro Cndor.
46
dem.
3. Antecedentes para asegurar la idoneidad de

los inversionistas.
4. Monto total de la inversin, forma y plazos
de ingreso del capital.
6. Informacin que obre en poder del Comit

respecto a las obligaciones que contraigan
los titulares de inversiones extranjeras.
7. Informacin respecto a si el vicepresidente del comit solicit informes y antecedentes para el cumplimiento de los fines
del comit.
El Estado solo entreg parte de la informacin
solicitada, argumentado en la audiencia pblica celebrada en la Corte que no se entreg toda
la informacin porque ello hubiera afectado el
inters colectivo y el desarrollo del pas.
Ante la negativa de la informacin solicitada,
las personas afectadas presentaron en el mbito interno un recurso de proteccin ante la Corte de Apelaciones de Santiago equivalente al
proceso de amparo en el Per, el cual fue declarado inadmisible. Posteriormente, se presentaron otros recursos, como el de reposicin y
queja, pero ninguno de ellos tuvo un resultado
exitoso. Finalmente, se acudi ante la Comisin Interamericana con fecha 17 de diciembre
de 1998.
2. Lineamientos sobre acceso a la informacin
La sentencia del caso Claude Reyes vs. Chile

brinda lineamientos sobre la interpretacin del
artculo 13 de la Convencin Americana, desarrolla los principios de publicidad y transparencia, seala los requisitos para establecer lmites del derecho de acceso a la informacin
pblica y brinda pautas para una adecuada proteccin judicial de este derecho.
ESPECIAL
2.1. Interpretacin del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Como se ha mencionado anteriormente, el artculo 13 de la Convencin Americana reconoce el derecho a la libertad de expresin, y no
seala expresamente el derecho de acceso a la
informacin pblica. No obstante, para rganos como la Comisin Interamericana se puede derivar de este artculo el reconocimiento
de este derecho.
La Corte Interamericana coincide con esta interpretacin y recoge el desarrollo que existe al
respecto, efectuado en las Resoluciones de la
Asamblea General de la OEA, la Convencin
de Naciones Unidas contra la Corrupcin, entre otros tratados o declaraciones.
En consecuencia, para la Corte, cuando el artculo 13 de la Convencin Americana reconoce los derechos a buscar y recibir informaciones, tambin estara protegiendo el derecho que
tiene toda persona a acceder a informacin bajo
el control del Estado. As, para la Corte, este
artculo ampara7:
-
El derecho de las personas a recibir informacin y la obligacin positiva del Estado

de suministrarla. De esta forma, la persona
puede acceder a informacin o recibir una
respuesta fundamentada cuando por algn
motivo, permitido por la Convencin, el Estado pueda limitar el acceso a la misma para
el caso concreto.
Que la informacin sea entregada sin necesidad de acreditar inters directo para su obtencin o una afectacin personal, salvo en
los casos en que se aplique una legtima restriccin.
Que el derecho de acceso a la informacin bajo

el control del Estado, al igual que la libertad
de expresin, posee dos dimensiones, la individual y la social, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultnea.
7
8
Si bien cuando se
formul la Convencin America... es importante
na no se reconoque la Corte, recoci de manera exgiendo los avances de
presa el derecho
otros rganos de prode acceso a la inteccin de derechos
formacin pblihumanos, interprete
ca, la interpretaque el artculo 13 de
cin que realizan
la Convencin Americana tambin reconolos tribunales ince el derecho de acternacionales perceso a la informacin
mite que el catpblica.
logo de derechos
reconocidos en
los tratados adopte contenidos de
acuerdo a las exigencias actuales. Por ello, es
importante que la Corte, recogiendo los avances
de otros rganos de proteccin de derechos humanos, interprete que el artculo 13 de la Convencin Americana tambin reconoce el derecho de acceso a la informacin pblica. En consecuencia, si existe una inadecuada proteccin
de este derecho en las instancias nacionales, las
personas pueden acudir al Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos.
De otro lado, la Corte ha considerado que al

igual que el derecho a la libertad de expresin,
el derecho de acceso a la informacin pblica
posee una doble dimensin. Como lo ha sealado la Corte en su jurisprudencia, la libertad
de expresin requiere:
por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su
propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a
conocer la expresin del pensamiento ajeno8 (cursivas nuestras).
En consecuencia, ambas dimensiones deben ser
tambin aplicables al derecho de acceso a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes vs. Chile, pargrafo 77.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso La ltima tentacin de Cristo vs. Chile, sentencia del 5 de febrero del 2001,
pargrafo 64.
GACET
CETA
47
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
informacin pblica. Por ello, la importancia

de este derecho no solo radica en tratarse de un
derecho humano, sino tambin en el beneficio
de su ejercicio para una sociedad.
2.2. Los principios de publicidad y transparencia
Las legislaciones de los pases que han desarrollado el contenido y el procedimiento del
derecho de acceso a la informacin suelen incorporar al principio de publicidad o el principio de transparencia en la gestin pblica como
una garanta de este derecho.
As por ejemplo, en el caso peruano tenemos la
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la cual establece que todas las
actividades y disposiciones de las entidades
comprendidas en esta norma se encuentran sometidas al principio de publicidad (artculo 3).
En esa lnea, la Corte tambin reconoce la importancia del principio de publicidad cuando
seala que el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y
transparencia en la gestin pblica, lo cual hace
posible que las personas que se encuentren bajo
su jurisdiccin ejerzan el control democrtico
de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se est
dando un adecuado cumplimiento de las funciones pblicas9.
De esta forma, los Estados deben de implementar mecanismos que garanticen la transparencia en sus actos. Una de estas medidas consiste, por ejemplo, en la creacin de un portal de
Internet del Estado con informacin que sea de
inters pblico, como el nmero de trabajadores, el sueldo de los funcionarios pblicos, las
funciones desarrolladas por cada trabajador y
la ejecucin del presupuesto. Este tipo de medidas favorece que las personas se encuentren
informadas sobre el desarrollo de una entidad
pblica.
9
10
11
48
2.3. Lmites al derecho de acceso a la informacin pblica

Como todo derecho reconocido en la Convencin, la Corte ha sealado que el derecho de
acceso a la informacin pblica tambin se encuentra sujeto a restricciones, pero que estas
deben de cumplir con los siguientes requisitos10:
-
Deben estar fijadas por ley como medio para

asegurarse que no queden al arbitrio del
poder pblico. Esta ley debe dictarse por
razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
Deben responder a un objetivo permitido

por la Convencin. As por ejemplo, el artculo 13, inciso 2 de la Convencin permite que se realicen las restricciones necesarias para asegurar el respeto a los derechos
o a la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblica.
Deben ser necesarias en una sociedad democrtica, es decir, deben tener por finalidad satisfacer un inters pblico imperativo. La restriccin debe ser proporcional al
inters que la justifica, y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida
posible en el ejercicio del derecho.
Adicionalmente, y en el caso particular del derecho de acceso a la informacin pblica, la

Corte considera que las autoridades estatales
se deben regir por el principio de mxima divulgacin, segn el cual se debe presumir que
toda informacin es accesible y que se encuentra sujeta a un sistema restringido de excepciones11. De esta manera, cuando las autoridades
tengan duda de si la informacin solicitada se
encuentra protegida por alguna excepcin, deben de presumir que esta informacin es pblica y que en consecuencia procede su entrega
inmediata.
Ibd., pargrafos 89-91.
Ibd., pargrafo 92.
ESPECIAL
2.4. Proteccin judicial del derecho de acceso a la informacin pblica

La Corte considera que cualquier vulneracin
a un derecho reconocido en la Convencin implica que en el mbito interno se cuenten con
recursos para su adecuada tutela. Se debe recordar que el artculo 25, inciso 1) de la Convencin establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales.
Sobre este derecho, la Corte considera que no
basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad12. Anteriormente, este tribunal internacional ha sealado que para que un recurso sea
efectivo debe ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido13.
La Corte no establece qu recurso se debe de
adoptar en el mbito interno para la tutela del
derecho de acceso a la informacin pblica,
pero s seala que cualquiera que fuera, debe
ser idneo y eficaz. As, las legislaciones de
cada pas se han encargado de establecer recursos especficos para la tutela del derecho de
acceso a la informacin. En el caso peruano se
denomina proceso constitucional de hbeas data
previsto en el artculo 200, inciso 3) de la
Constitucin y desarrollado en el Cdigo Procesal Constitucional, pero an hace falta realizar un estudio sobre la eficacia de este proceso.
Finalmente, consideramos que la Corte establece en esta sentencia lineamientos que deben ser
12
13
14
considerados por los Estados parte de la Convencin Americana. Si bien no se desarrollan

diferentes temas como el costo de reproduccin
de la informacin solicitada o el plazo que se
debe considerar para la entrega de la informacin, esta decisin constituye un primer avance
en el reconocimiento del derecho de acceso a
la informacin en esta instancia internacional.
3. Decisin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
La Corte analiza en este caso si la falta de entrega de una parte de la informacin solicitada
al Comit de Inversiones Extranjeras en 1998
constituy o no una violacin del derecho a la
libertad de expresin reconocido en el artculo
13 de la Convencin.
Antes, es preciso sealar que para la Corte el
Comit era una persona jurdica de derecho
pblico; y que la informacin solicitada guardaba relacin con un contrato de inversin extranjera celebrado entre el Estado de Chile y
dos empresas extranjeras y una empresa nacional. Es decir, se trataba de un supuesto en el
que el sujeto pasivo de la obligacin era una
entidad pblica y que la informacin solicitada
era tambin pblica14.
Respecto a la denegatoria parcial de la informacin solicitada al Comit, este tribunal concluy lo siguiente:
-
La restriccin aplicada al acceso a la informacin no se fundament en una ley.
No se demostr que la restriccin respondiera a un objetivo permitido por la Convencin Americana.
No se demostr que la restriccin fuera necesaria en una sociedad democrtica.
Ibd., pargrafo 131.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, pargrafo 66.
Nos preguntamos qu hubiera ocurrido si la empresa requerida para entregar informacin era privada. Sobre este aspecto, la
Corte no se ha pronunciado an, pero existen avances en algunas legislaciones. Segn la Ley N 27806, las personas jurdicas
sujetas al rgimen privado que gestionan servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas del sector pblico tienen la
obligacin de informar sobre las caractersticas y tarifas de los servicios pblicos y sobre las funciones administrativas que
ejercen (artculo 9). En consecuencia, lo determinante para que se genere la obligacin de entregar informacin no es si se trata
de una entidad pblica o privada, sino que la informacin sea pblica.
GACET
CETA
49
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
En consecuencia, para la Corte al no recibir la

informacin solicitada ni una contestacin motivada sobre las restricciones a su derecho al
acceso a la informacin bajo el control del Estado, los seores Claude Reyes y Longton Guerrero vieron afectada la posibilidad de realizar
un control social de la gestin pblica15. De
ah la importancia de lo que se ha venido sealando hasta el momento, el derecho de acceso a
la informacin pblica permite a los ciudadanos realizar una fiscalizacin de la gestin pblica a efectos de que esta se oriente en beneficio de la sociedad y no de intereses privados.
Por ello, la Corte orden que el Estado chileno,
a travs de la entidad correspondiente y en el
plazo de seis meses, entregue la informacin
solicitada por las vctimas, o adopte una decisin fundamentada al respecto.
Como se puede advertir, para la Corte se afecta
el derecho de acceso a la informacin pblica
cuando no se fundamentan las razones de la
denegatoria de la informacin en las restricciones establecidas en la propia Convencin Americana. En palabras de la Corte el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a
informacin bajo el control del Estado a travs
de la prctica de sus autoridades, sin la observancia de los lmites convencionales, crea un
campo frtil para la actuacin discrecional y arbitraria del Estado en la clasificacin de la informacin como secreta, reservada o confidencial, y se genera inseguridad jurdica respecto
al ejercicio de dicho derecho y las facultades
del Estado para restringirlo16. De esta manera,
lo que se busca es que los lmites a un derecho
se encuentren debidamente fundamentados, situacin que cobra especial relevancia cuando
se trata del derecho de acceso a la informacin
pblica, derecho que tiene por finalidad que
cualquier persona pueda realizar un control de
los asuntos pblicos.
15
16
17
18
50
IV. LA RELEVANCIA DEL CASO CLAUDE

REYES VS. CHILE PARA EL CASO PERUANO
La cuarta disposicin final y transitoria de la

Constitucin reconoce un criterio de interpretacin de los derechos fundamentales, segn el
cual sus contenidos y alcances deben interpretarse de manera acorde con los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el Estado
peruano. Esta disposicin seala lo siguiente:
Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per.
Con la inclusin de esta disposicin, segn seala Carpio, la Constitucin ha querido poner
en evidencia que, por genricas, abiertas y valorativas que puedan ser las disposiciones que
reconocen derechos fundamentales, la cuestin
del desciframiento o asignacin de sus alcances, lmites o restricciones, no es un tema que
el intrprete jurisdiccional pueda libre y discrecionalmente disponer, sino que se trata de
una actividad reglada17. En consecuencia, el
intrprete tiene como parmetro de interpretacin de los derechos fundamentales los tratados ratificados por el Estado peruano.
En esa lnea, sostiene Huerta que esta disposicin (es) un mandato obligatorio a todos los
operadores jurdicos, quienes al momento de
analizar cualquier tema que se relacione con
estos derechos deben de tomar en consideracin en forma imperativa lo sealado en las normas internacionales. No se est, por lo tanto,
ante una opcin que pueda ser asumida por el
intrprete, sino que se trata de una regla interpretativa de estricta observancia18.
Ibd., pargrafo 98.
CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 133.
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional en materia de
derechos humanos. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Vol. 7-2006, p. 175.
ESPECIAL
De esta manera, en aplicacin de

tratados sobre derechos humaesta disposicin final y transitonos, as como las decisiones
... la sentencia ... esria, los operadores jurdicos,
adoptadas por los tribunales intablece los alcances y los
como los jueces, deben de interrequisitos que se deben
ternacionales sobre derechos hude cumplir para limitar el
pretar las normas sobre derechos
manos constituidos segn trataderecho de acceso a la
fundamentales de conformidad
dos de los que el Per es parte.
informacin ... los operacon lo establecido en la Decladores [deben tomar] coA raz de la interpretacin realiracin Universal de Derechos
nocimiento de este tipo
zada por el tribunal sobre la
Humanos y en los tratados sobre
de decisiones, a fin de tucuarta disposicin final y tranla materia que hayan sido ratifitelar adecuadamente
sitoria de la Constitucin y el reeste derecho ...
cados por el Estado peruano, taconocimiento normativo de la
les como la Convencin Amerimisma a travs del Cdigo Procana sobre Derechos Humanos y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y cesal Constitucional, el tribunal ha hecho referencia a la jurisprudencia de tribunales internaPolticos.
cionales, en especfico, a las sentencias de la
Sin embargo, de una lectura de la cuarta dispoCorte Interamericana de Derechos Humanos.
sicin final y transitoria de la Constitucin surEn consecuencia, para dar contenido a los dege la duda sobre si solo se debe de tomar como
rechos fundamentales previstos en la Constituparmetros de interpretacin los tratados sobre
cin, se debe recurrir a los tratados de derederechos humanos, o tambin la jurisprudencia
chos humanos ratificados por el Estado peruay decisiones de los rganos internacionales,
no y a las decisiones de los tribunales internacomo la sentencia de la Corte Interamericana
cionales como la Corte Interamericana.
sobre Derechos Humanos respecto al caso ClauEn el caso especfico del derecho de acceso a
de Reyes vs. Chile.
la informacin pblica, los operadores jurdiPara aclarar este aspecto, el Tribunal Constitucos deben de tomar en cuenta no solo el artcucional ha sealado que la interpretacin conlo 2, inciso 5) de la Constitucin y la jurispruforme a los derechos humanos contiene, imdencia del Tribunal Constitucional, sino tamplcitamente, una adhesin a la interpretacin
bin los tratados de derechos humanos y la juque, de los mismos, hayan realizado los rgarisprudencia de los tribunales internacionales.
nos supranacionales de proteccin de los atriDe esta manera, se podr delimitar adecuadabutos inherentes al ser humano y, en particular,
mente el contenido y alcance de este derecho, y
el realizado por la Corte Interamericana de Dese identificarn ms claramente los actos que
rechos Humanos, guardin ltimo de los dereafectan su ejercicio.
19
chos en la Regin .
En esa medida, la sentencia del caso Claude
Esta interpretacin ha sido recogida posteriorReyes vs. Chile establece los alcances y los remente por el Cdigo Procesal Constitucional
quisitos que se deben de cumplir para limitar el
(Ley N 28237), cuyo artculo V del Ttulo Prederecho de acceso a la informacin pblica.
liminar dispone lo siguiente:
Corresponde, en consecuencia, que los operaEl contenido y alcances de los derechos dores jurdicos tomen conocimiento de este tipo
constitucionales protegidos por los procede decisiones, a fin de tutelar adecuadamente
sos regulados en el presente Cdigo deben este derecho fundamental; y as evitar, por ejeminterpretarse de conformidad con la Decla- plo, que afectaciones a este derecho lleguen a
racin Universal de Derechos Humanos, los conocimiento de instancias internacionales.
19
STC Exp. N 217-2002-HC/TC, del 20 de setiembre del 2002.
GACET
CETA
51
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA TUTELA DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIN PBLICA
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado

sobre las afectaciones al derecho de acceso a la
informacin pblica, a travs de casos sobre
hbeas data que han llegado a su conocimiento.
Como se recordar, una de las sentencias ms
importantes que ha emitido el tribunal ha sido
sobre el caso Wilo Rodrguez20. En esta decisin, el Tribunal precis que la importancia del
derecho de acceso a la informacin pblica radica en su dimensin colectiva, puesto que garantiza a:
todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que puedan formarse una opinin pblica, libre e
informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica.
En esta sentencia tambin se advirti que la informacin que se entrega debe de cumplir con
ciertas caractersticas, porque de lo contrario
se considerar que se afecta este derecho. En
consecuencia, para el tribunal, la informacin
debe ser cierta, actual, precisa y completa.
Asimismo, el tribunal ha conocido casos en los
que se ha denegado informacin por afectar la
seguridad nacional21, el secreto bancario22 y el
derecho a la intimidad23. En cada uno de ellos,
su razonamiento ha sido que la informacin que
posee el Estado debe presumirse pblica y que
corresponde en todo caso, fundamentar a las
autoridades cuando no se entrega la informacin solicitada.
El tribunal tambin ha precisado la titularidad
de este derecho y las entidades obligadas a entregar informacin pblica. Sin embargo, existen temas pendientes como la determinacin del
costo de reproduccin y la aplicacin de las
20
21
22
23
24
52
restricciones previstas en la Ley N 27806, Ley

de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica, como aquella informacin clasificada
de secreta, reservada o confidencial.
Respecto al principio de publicidad, el tribunal
ha sealado, a propsito de una demanda de
hbeas data presentada por una persona para
acceder a la lista de proveedores de una municipalidad distrital, que:
un Estado Social y Democrtico de Derecho se basa en el principio de publicidad
(artculos 39 y 40 de la Constitucin), segn el cual los actos de los poderes pblicos y la informacin que se halla bajo su
custodia son susceptibles de ser conocidos
por todos los ciudadanos. Excepcionalmente
el acceso a dicha informacin puede ser restringido siempre que se trate de tutelar otros
bienes constitucionales, pero ello debe ser
realizado con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad24.
En suma, no se puede dejar de reconocer que la
tendencia del Tribunal ha sido por proteger adecuadamente el derecho de acceso a la informacin pblica, y por establecer lineamientos para
la transparencia en la gestin pblica. De esta
manera, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional coincide con varios de los lineamientos desarrollados por la Corte Interamericana
en el caso Claude Reyes vs. Chile.
VI. REFLEXIONES FINALES
La sentencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre el caso Claude Reyes vs Chile marca una pauta importante en el
reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica en el mbito del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos
Humanos.
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, del 29 de enero del 2003, fundamento jurdico 11.
STC Exp. N 950-00-HD/TC, del 13 de diciembre del 2000.
STC Exp. N 1219-HD/TC, del 21 de enero del 2004.
STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, del 6 de abril del 2004.
STC Exp. N 5812-2006-HD/TC, del 18 de abril del 2007.
ESPECIAL
Los lineamientos establecidos en esta decisin

son de suma importancia para los operadores
jurdicos y los funcionarios pblicos de cada
pas. De esta manera, cuando se conozca un
supuesto de afectacin al ejercicio de este derecho se tendr que analizar si la restriccin
cumple con los siguientes requisitos: que se
encuentre prevista en una ley, que obedezca a
un objetivo relevante y que sea necesaria para
una sociedad democrtica. Asimismo, las actuaciones de los funcionarios pblicos debern
de regirse por los principios de transparencia,
publicidad y de mxima divulgacin.
Otro de los lineamientos sealados por la Corte es que corresponde a cada Estado fortalecer
los recursos de proteccin judicial que existen
para la tutela del derecho de acceso a la informacin pblica. Como bien ha sealado la Corte, no es suficiente que estos recursos existan,
sino que tienen que ser eficaces ante un supuesto
de restriccin de este derecho.
En el Per, el proceso de hbeas data tiene por
objeto tutelar el derecho de acceso a la informacin pblica. Sin duda que hay sentencias de
hbeas data del Tribunal Constitucional que nos
GACET
CETA
permiten afirmar que existe una adecuada proteccin de este derecho; sin embargo, es necesario realizar un anlisis sobre su eficacia. Como
es de su conocimiento, estos procesos suelen dilatarse en el tiempo, y es probable que cuando
se resuelvan, no exista el mismo inters de la
persona de acceder a la informacin solicitada.
En esa lnea, se debe de tomar en cuenta que si
bien los tribunales internacionales declaran la
responsabilidad de un Estado al comprobarse
la vulneracin de un derecho reconocido en la
Convencin Americana, muchas veces las sentencias que emiten son despus de varios aos
de haberse producido la afectacin de un derecho. Como se recordar, la solicitud de informacin al Comit de Inversiones Extranjeras
sobre el proyecto Ro Cndor se realiz en
1998, y la sentencia de la Corte se emiti en el
ao 2006, por lo que es probable que despus
de ocho aos no exista el mismo inters en conocer esa informacin. De ah la importancia
de contar en el mbito interno con un proceso
adecuado y eficaz que garantice a toda persona
el derecho de acceder a informacin pblica de
manera oportuna.
53
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
54
ESPECIAL
ESPECIAL
Es vlido hablar de censura previa

en el mbito judicial?
Vctorhugo MONTOYA CHVEZ*
RESUMEN
De acuerdo con el autor, la prohibicin de censura previa a que se refiere

la Constitucin no debe extenderse al control judicial previo de discursos
lesivos de los derechos fundamentales. Al respecto, deja ver que solo desde una visin de los derechos como meras reglas, obviando el carcter
preventivo del amparo y desconociendo la importancia de ejercer adecuadamente las libertades comunicativas en una democracia, puede defenderse una posicin absoluta sobre la censura previa (judicial). Asimismo,
plantea el uso de una frmula para determinar en qu circunstancias es
posible y preferible un control judicial previo del discurso, atendiendo al
coste social de esta restriccin.
CUESTIONES INICIALES 1
Existe un tema muy sensible en la sociedad

jurdica latinoamericana regido, en cierta forma, por la intervencin jurisprudencial de los
organismos supranacionales. Este se refiere al
hecho concreto de que la censura previa sigue
estando vigente en el pas, lo cual constituira
un peligro para la prctica periodstica, sobre
todo tomando en cuenta recientes aires antidemocrticos que se empiezan a vivir en la regin. Pero el problema del ejercicio correcto
de su tan mentada libertad de expresin no
tiene que ver en estricto con temas polticos,
*
sino con temas tan cotidianos que cualquiera

de nosotros puede estar inmerso en ellos. Programas como los talk shows, los de espectculo o los reality shows se presentan como una
muestra palpable de ello.
De hecho, cuando una persona ve televisin, disfruta de una pelcula, lee un peridico, ojea una
obra literaria, goza de internet o escucha radio,
rpidamente puede dejar de hacerlo si no es de
su agrado lo que se est comunicando. Lamentablemente, una decisin individual de este tipo
puede resultar ineficaz y exigua si el problema
proviene de la actuacin irresponsable y hasta
Abogado por la PUCP. Postgrado en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid, Espaa) y especializacin en el
Instituto Internacional de Derechos Humanos (Estrasburgo, Francia). Profesor de pregrado en la UPC, de posttulos en la PUCP
y de maestras en la UPC. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
En el desarrollo del presente artculo se utilizarn diversas siglas: C (Constitucin), CPCo (Cdigo Procesal Constitucional), CC
(Cdigo Civil), CdePP (Cdigo de Procedimientos Penales), CPCi (Cdigo Procesal Civil), PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), CADH (Convencin Americana sobre Derechos Humanos), CEDH (Convencin Europea de Derechos
Humanos), OEA (Organizacin de Estados Americanos), TP (Tribunal Constitucional), PJ (Poder Judicial), CS (Corte Suprema),
CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos), CmIDH (Comisin Interamericana de Derechos Humanos), CmEDH (Comisin Europea de Derechos Humanos), TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), CDH (Comisin de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas), STC (Sentencia del Tribunal Constitucional), DFT (Disposicin Final y Transitoria), TP (Ttulo Preliminar).
GACET
CETA
55
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
cizaosa de los media en contra de dicha persona. Ahora bien, al percatarse de una inminente
vulneracin de alguno de sus derechos fundamentales, a ella solo le quedar ser lo suficientemente paciente como para esperar que tal afectacin se produzca y, nicamente despus (no
ex ante), poder actuar. En esto se sustenta la
idea de la proscripcin de la censura previa en
nuestros sistemas jurdicos, que hoy puede llegar a ser materia de crtica.
A mi modesto entender, cada uno de los derechos reconocidos en las Normas Fundamentales requiere ser efectivo en la realidad, ante lo
cual muchas veces demanda la posibilidad de
prevencin ante un posible atentado; aunque,
en el caso de la relacin entre los derechos de
respeto propio (honor y vida privada) y de comunicacin del discurso (expresin e informacin) se ha optado con claridad por los segundos respecto a una prevencin de la vigencia
de los primeros. Se ha usado una frmula bastante restrictiva para su defensa. Pero, el posible receptor del dao, tiene alguna opcin de
impedir esta afectacin? Formular una respuesta
constitucional a esta interrogante es lo que intento realizar en las siguientes lneas.
I. LA IMPOSIBILIDAD CONSTITUCIONAL
DE CENSURA PREVIA
La vulneracin de la independencia de los medios de comunicacin social por parte de los

gobiernos, sobre todo de los dictatoriales, ha
motivado que se tome una postura bastante radical respecto de la censura previa. En el caso
peruano, la experiencia nefasta de los Estatutos de Prensa durante la dictadura militar de
los aos setenta hace que se vea con reparos
toda interdiccin anticipada del discurso a ser
3
4
5
56
emitido, lo cual se convirti en la precisa ocassio legis que se requera para constitucionalizar tan favorablemente los derechos a la expresin y a la informacin en 1979, frmula reproducida en 1993. Es as como la norma constitucional es lo suficientemente clara e inequvoca
como para poder sealar que se encuentra proscrito todo tipo de censura previa al contenido
de un discurso. El ejercicio de los derechos a
la expresin y a la informacin se debe construir sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos2. Aprovechando el reconocimiento del bloque de constitucionalidad internacional de este precepto3, merece la pena
mencionar que a partir de las convenciones universal y americana tambin se ha admitido que
los derechos de comunicacin del discurso no
pueden estar sujetos a previa censura, sino, ms
bien y exclusivamente, a responsabilidades ulteriores4.
Detrs de un precepto de esta ndole se encuentra reflejada la intencin del constituyente de
darle un cierto valor superlativo a los derechos
de comunicacin del discurso, al impedir toda
proteccin anticipada de otros derechos fundamentales. Una figura as tiene mayor coherencia en un sistema como el estadounidense, en
el cual se promueve una lista excluyente de valores que asegurara la solucin del conflicto
entre derechos de una manera adecuada, en el
que la informacin y expresin asumen una
preferred position, al ser la freedom of speech
condicin indispensable de casi todos los derechos fundamentales5.
Pero el sistema que rige nuestro pas no es el
anglosajn, sino el denominado romanista, cuyas bases de desarrollo histrico e ideolgico
son de distinta calidad. Es as como en nuestro
C, 2.4, norma de fuerte arraigo latinoamericano, al aparecer en las Constituciones de Chile [C, 19.12], adems de Costa Rica [C,
39], Honduras [C, 72], Argentina [C, 14.e], Paraguay [C, 26 (sobre todo, legal)], Nicaragua [C, 67], Mxico [C, 6 (bsicamente,
judicial y administrativa), 7], Repblica Dominicana [C, 8.6], Brasil [C, 5.IX, 220.1], El Salvador [C, 6], Panam [C, 37], Colombia
[C, 20.b], Uruguay [C, 29] y Guatemala [C, 35].
C, IV-DFT; CPCo, V-TP: los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin se interpretan de acuerdo a lo previsto por
los instrumentos internacionales de derechos humanos.
PIDCP, 13.2; CADH, 13.2.
CS estadounidense, Sentencia Palk c/ Conneticut, fundamentos del juez Cardozo, posicin tambin recogida por el TC alemn,
Sentencia Lth, BverfG 12, 133 y ss.
ESPECIAL
constitucionalismo lo que se ha
Respecto al supuesto lugar
propuesto es la figura del efecque deben ocupar los dere... es imposible de nechos a la expresin y a la into irradiante de la informacin
gar es que la comunicacin
formacin, la CIDH ha recoy la expresin, posicin con la
del discurso s llega a pernocido la prohibicin de la
que coincido, pero que no es
mitir una formacin verdacensura previa la cual es
bice para reconocer un mayor
dera de la opinin pblica
siempre incompatible con la
valor a estos derechos, exceside una comunidad, constituyndose en una pretenplena vigencia de los dereva interpretacin de dicha figusin ineludible de toda sochos enumerados por el arra con la que s discrepo, pues
ciedad democrtica ... la
tculo 13, salvo las excepciouna posicin prevalente no es
Corte Interamericana de
nes contempladas en el incijerrquica, por cierto como la
Derechos Humanos [la
so 4 referentes a espectcupropuesta es lejana a la intenconsidera] como la piedra
los pblicos, incluso si se
cin real del espritu constitucioangular de los principios
trata supuestamente de prenal de igualdad entre los derede la democracia.
venir por ese medio un abuchos y su categorizacin solaso eventual de la libertad de
mente puede poseer algo de euexpresin. En esta materia
femstica6. Lo que es imposible
de negar es que la comunicacin del discurso s toda medida preventiva significa, inevitablellega a permitir una formacin verdadera de mente, el menoscabo de la libertad garantizala opinin pblica de una comunidad7, consti- da por la Convencin10. De otro lado, la CDH
tuyndose en una pretensin ineludible de toda considera que la irrestricta posibilidad de vigisociedad democrtica8. La nueva vertiente de lar opiniones e informaciones puede dar oriestos derechos segn una perspectiva institu- gen a una serie de abusos, al poder interpretar
cional, valorativa, democrtica y social pre- las autoridades que cualquier crtica al gobiercisa una dimensin objetiva y no solo subjeti- no se encuentre prohibida11. Queda claro, enva de estos y permite considerarlos, como lo tonces, que en el orden internacional la censuha hecho la Corte Interamericana de Derechos ra previa de los derechos de la comunicacin
Humanos, como la piedra angular de los prin- del discurso debe quedar totalmente desterracipios de la democracia9.
da. Entonces, a salvedad del caso claramente
6
7
10
11
HERREROTEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Segunda edicin, Colex, Madrid, 1994, p. 121.
Entre diversos autores, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Cultural Cuzco, Lima, 1993, p.
296; SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y derecho a la informacin.
En: Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 8, nmero 23, Madrid, 1998, p. 145; ZIGA URBINA, Francisco. Libertad de opinin e informacin. En: Revista de Derecho. Ao LXIII, nmero 197, Concepcin, 1995, p. 183.
Sobre la relacin ciudadano y Estado en la comunicacin del discurso, revisar DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously
(1977); Traduccin como Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1995, p. 171; OSORIO MELNDEZ, Hugo. Polticas de Informacin y Derecho. Universidad Metropolitana de Ciencias de la Comunicacin, Santiago, 1997, p. 94; BISBAL, Marcelino.
Pensar la democracia desde la comunicacin. En: Comunicacin. Primer trimestre, nmero 101, Caracas, 1998, p. 17; JAN
VALLEJO, Manuel. Libertad de expresin y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992, pp. 22, 43.
Los derechos a la expresin y a la informacin aparecen como una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos
polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quien desee influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente [CIDH, Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 70; reiterada en
Informe Anual de 1994, Captulo V, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos].
De la misma forma, fueron considerados por la extinta CmEDH [Informe, Caso Glasenapp, de 1984] y hoy seguido por el TEDH
[Sentencias, Caso Handyside, de 1976 y Caso Lingens, de 1986].
CIDH, Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 38.
CDH, Informe Nicaragua, de 1981.
GACET
CETA
57
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
enumerado en sede americana, la interdiccin

de la censura previa es absoluta, al constituir
una indicacin de la importancia asignada a la
necesidad de expresar y recibir cualquier tipo
de discurso12. Esta orientacin, a entender de
la Relatora para la Libertad de Expresin de
la OEA, significa que la imposibilidad de censura previa constituye una garanta de proteccin de los derechos involucrados13. Se puede
desprender, entonces, que interpretando la norma constitucional a la luz de la legislacin internacional, esta se encuentra cerrando todo
camino para permitir alguna forma de censura
previa.
de los cuales pueda impedirse el ejercicio de

tales libertades como consecuencia del dictado
de un mandato judicial de prohibicin14. Llamativa la posicin que haba asumido el TC,
que felizmente ha sido, en cierta forma, limitada en reciente jurisprudencia: El ejercicio del
derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado Democrtico y Social de Derecho. Solo as, con los lmites que se deben
encontrar en la propia Constitucin, el derecho
a la informacin podr convertirse en la piedra
angular de la democracia15.
Ante la slida postura asumida en el mbito internacional, en el nacional se est ingresando

en un interesante cambio de lnea jurisprudencial. Originariamente, el TC peruano asumi
una orientacin muy clara, aunque no por ello
del todo correcta, segn los parmetros que
acabo de explicar. En un proceso de amparo
interpuesto contra el director de un programa
radial noticioso de nombre Acontecer, de Radio Frecuencia 2000, se logra analizar la conveniencia de haber propalado una serie de notas difamantes que agravian el honor y buena
reputacin del recurrente, ante lo cual se solicita que cese la violacin de sus derechos. Frente
a tal petitorio, se declar improcedente el pedido en virtud de que la posicin central que ocupan las libertades de informacin y expresin
en la formacin de una opinin pblica libre,
presupuesto de la configuracin del Estado
como un Estado Democrtico de Derecho, conforme rezan los artculos 3 y 43 de la Carta
Constitucional, impide que cualesquiera sean
las circunstancias, estas se encuentren sujetas a
unos lmites de carcter preventivo, por medio
II. DE LA CENSURA AL CONTROL
12
13
14
15
58
Entonces, ha de quedar manifestado que no

puede ser tan pacfica la aceptacin de una interpretacin hermenutica del precepto reconocido en sede constitucional. Como bien se ha
ido sealando, creo que la opcin de preferencia asumida desde la propia Constitucin a
travs de una limitada interpretacin (se basa
solamente en lo que el enunciado normativo
seala y no en el sentido real de la norma) debe
ser tomada con pinzas. A partir del parmetro
constitucional de concordancia interna y gracias al sentido de coherencia y plenitud de la
Constitucin, no puede asumirse vlidamente
la ineficacia parcial de un derecho fundamental. As, si a alguien lo han filmado sigilosamente en la habitacin de un hotel con su pareja, pero antes de que se emita el programa televisivo que lo va a hacer pblico uno se entera
de esa captacin de imagen, lgicamente querr impedir su reproduccin; pero, por qu
esperar hasta que se evapore nuestra vida privada, al ser conocida por todos, para darle recin una proteccin posterior?
CmIDH, Informe 11/96, caso N 1 230 (Francisco Martorell c/ Chile), 3 de mayo de 1996; en igual sentido, Informe Anual 1982
1983, p. 22; Informe Cuba (1983), prr. 30, 35.
RELATORA PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIN DE LA OEA. Informe Especial del Relator sobre la Libertad de Expresin.
CIDH, Washington, 1999, p. 21.
TC, STC N 829-98-AA/TC, f. j. 2.
TC, reciente STC N 6712-2005-HC/TC, f. j. 36.
ESPECIAL
Desde el punto de vista literal, se debe diferenciar qu se entiende por los tres trminos
que la propia Constitucin peruana recoge
como parte de la censura previa, proporcionndole a cada uno de estos supuestos un contenido particular16. La autorizacin previa
consiste en solicitar permiso a alguna autoridad para ejercer el derecho, la que podra no
concederlo sin mediar razn alguna. La censura previa, propiamente dicha, se da en la revisin de aquello que se va a informar, opinar,
expresar o difundir, con la opcin del veto. El
impedimento previo se refiere a la implementacin de algn obstculo17 o prohibicin para
ejercer estos derechos. No obstante ello, se
debe empezar por delimitar correctamente el
mbito de conceptos como los presentados. En
primer lugar, el permiso no estar incluido
como parte de la censura previa si es necesario en virtud de la naturaleza del derecho, como
cuando la televisin y la radio exigen ondas
electromagnticas para su transmisin y estas
normalmente son otorgadas por el Estado18,
pues, tal como lo expresa la Ley de Radio y
Televisin, para la prestacin de los servicios de radiodifusin, en cualquiera de sus modalidades, se requiere contar previamente, con
autorizacin otorgada por el Ministerio. La autorizacin es la facultad que otorga el Estado
16
17
18
19
20
21
22
23
a personas naturales o jurdicas para establecer

un servicio de radiodifusin19. En segundo trmino, no pueden ser considerados censura previa el recojo de material impreso20 o ciertas autorizaciones para el funcionamiento de los medios escritos.
De lo que se puede observar, la intencin de
la existencia de la proscripcin de censura previa es muy clara21: busca evitar la existencia
de cualquier tipo de examen administrativo,
poltico o econmico respecto a un discurso.
Por ende, los derechos de comunicacin del
discurso habilitan exigir a los poderes pblicos la remocin de los obstculos que impidan o dificulten extraordinariamente su ejercicio22. Un buen ejemplo de lo sealado se
encuentra en dos casos nacionales resueltos en
sede constitucional, en los que se impone lmites de actuacin preventiva a los gobiernos
municipales cuando buscan poner coto a los
excesos mediticos.
El primer caso se presenta cuando la Municipalidad de Lima Metropolitana determin la
clausura de dos cines Teatro Coln y Repblica, teniendo en cuenta la moral y buenas
costumbres del vecindario de Lima Monumental23, toda vez que las pelculas emitidas en los
Un estudio de este tipo puede encontrarse, entre otros muchos, en: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de
1993. CIEDLA-Konrad Adenuaer, Lima, 1996, p. 99.
Entre ellos no puede considerarse, como sucede en Chipre, la estipulacin de las condiciones de trabajo a los periodistas [C,
19.3].
No se considera esta licencia como parte del control previo en Azerbaiyn [C, 10 (funcionamiento tcnico de telefona, telegrafa,
postes, radiodifusin inalmbrica o televisin)], Chipre [C, 19.5], Brasil [C, 223 (otorgar y renovar concesiones, permisos y
autorizaciones para el servicio de radiodifusin sonora y de sonidos e imgenes)], Guatemala [C, 35 (imposibilidad de ser usada
como censura indirecta)]; y, en la normatividad europea [CEDH, 10.1 (no impedir a los Estados someter a las empresas
difusoras, de televisin o cinematogrficas a un rgimen de autorizacin)].
LRT, 14.
Este es el sentido dado en Bulgaria [C, 40.2] y Chipre [C, 19.5 (se requiere autorizacin del Fiscal General de la Repblica y
confirmacin por auto del Tribunal competente, en un periodo de 72 horas)].
Sentido recogido por SAGS, Nestor Pedro. Derecho Constitucional y Libertad de Prensa: nuevas perspectivas (Doctrina
Constitucional). Libertad, Trujillo, 1992, p. 20.
POLO SABAU, Jos Ramn. Libertad de expresin y derecho de acceso a los medios de comunicacin. CEC, Madrid, 2002, p. 28.
Decreto de Alcalda N 023-97-MML, sobre la base de Ordenanza Municipal N 071-94.
De otro lado, existi un Decreto de Alcalda N 14-99-MDS, referido al Reglamento para la Realizacin de Espectculos No
Deportivos en la jurisdiccin de Surco, en el que se sealaba que cuando la Municipalidad juzgue que una obra cuya representacin ha sido autorizada puede despertar pasiones o ideas contrarias al orden pblico podr suspender temporal o definitivamente su representacin, norma que fuera modificada gracias a las recomendaciones de la Defensora del Pueblo [DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la Libertad de Expresin. Informe N 48; Lima, 2000, p. 188].
GACET
CETA
59
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
establecimientos cinematogrjudicial. La mxima instancia

ficos eran del tipo pornogrfien procesos constitucionales
consider que una norma reco. Los dueos de dichos locaLa prohibicin de
glamentaria como la recurriles Cines y Servicios S.A. y
censura no puede ser lo
suficientemente amplia
Multifilms S.A. presentaron
da no poda contener el desacomo para incorporar
una demanda de amparo, que
rrollo de derechos fundamenuna negativa a la judicafue resuelta en el Poder Juditales, como la expresin y la
tura a intervenir en estos
cial. En la sentencia se expone
informacin, aunque esta asesupuestos, ... la imposiveracin no obsta para que si
que al catalogar dichas pelbilidad de censura previa
con determinadas publicacioculas de atentatorios de la
no puede ni debe incluir
nes se lesiona gravemente el
moral y de la buena costumla revisin anticipada juhonor de las personas o la edubre, se est efectuando una
dicial de un caso refericacin y la moral, la autorirevisin de aquello que se est
do a los derechos de resdifundiendo (lase pelculas),
dad municipal se encontrara
peto propio ...
lo que constituye una censura,
inexcusablemente obligada a
denunciarlos26, configurnviolndose as la libertad de difusin, por lo que toda nordose lo que se conoce como
ma reglamentaria debe responder al inters ge- responsabilidad ulterior.
neral del vecindario, conteniendo un mandato
Tal como ha sido desarrollado jurisprudencialimpersonal lo que no hace la Municipalidad,
mente, la censura previa est centrada en los
ya que estara imponiendo restricciones en salmbitos administrativo, poltico o econmico.
vaguarda de la moral nicamente a las empreSin embargo, la situacin cambia totalmente
sas cinematogrficas ubicadas en el rea mocuando el examen a realizarse es netamente
numental de Lima24.
judicial, y ya no inserto en tales espectros. La
El siguiente proceso tambin se resuelve so- prohibicin de censura no puede ser lo sufibre la base del mbito de aplicacin de la nor- cientemente amplia como para incorporar una
ma de proteccin de la comunicacin del dis- negativa a la judicatura a intervenir en estos
curso. La Municipalidad de Lince emiti una supuestos, ms an si el propio ordenamiento
ordenanza segn la cual no se poda exhibir jurdico prev formas de proteccin preventien la parte externa de kioscos y puestos de ven- va, especficamente cuando se trata de dereta de peridicos y revistas a) imgenes de chos fundamentales. Se debe aceptar que la
personas desnudas o semidesnudas; b) imge- imposibilidad de censura previa no puede ni
nes de parejas homosexuales y/o heterosexua- debe incluir la revisin anticipada judicial
les en actos carnales; c) imgenes de cadve- de un caso referido a los derechos de respeto
res, de cuerpos mutilados, quemados o de otros propio27, al reconocer que la tica del tiemsucesos de ndole similar que reflejan el ca- po, de la responsabilidad y el ejercicio oporrcter repulsivo y/o macabro de la muerte vio- tuno del conocimiento, ha de ir estrechamente
lenta25. Tambin utilizando el amparo, la vinculada a la necesidad de prevenir, a la capaempresa Editora Sport S.A. recurre ante el cidad de anticiparse a los hechos28, toda vez
Tribunal Constitucional en recurso extraordi- que aceptar una censura previa significa connario, tras la denegatoria de proteccin en sede dicionar la publicacin de una informacin al
24
25
26
27
28
60
SALA CORPORATIVA TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN DERECHO PBLICO DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA, Sentencia, Resolucin N 922, Expediente N 1003-98, f. j. 5.
Ordenanza N 009-96-MDL que regula la exhibicin de publicaciones en la jurisdiccin del distrito y su venta a menores de edad, 1.
TC, STC N 057-95-AA/TC, Caso Editora Sport S.A., f. j. 11.
Tal como se propone en Kazakshtn [C, 20.5].
MAYOR, Federico. Medios de comunicacin y cultura de paz. Puebla, 1997, p. 11.
ESPECIAL
previo plcet de la autoridad, pero no lo es, en

absoluto, que un juez (...) prohba la publicacin difamatoria objetivamente falsa o lesiva
del derecho a la intimidad personal29.
La intervencin judicial ex ante es lo que se
debe entender como un control previo plenamente constitucional. Tal examen judicial estar plenamente justificado si es que media la
salvaguardia de otro derecho fundamental: al
saberse que el titular de un derecho va a ejercerlo de manera abusiva, el ordenamiento no
puede permitir que, a travs de este, se afecte
otro30. En tal sentido, en la medida que la tutela judicial preventiva puede resultar el medio ms idneo para conjurar daos graves e
irreparables a los bienes y derechos citados,
negar esta posibilidad supondra actuar en el
sentido contrario al objetivo de afianzar la
justicia... pues impedira actuar contra cierta
clase de acciones y situaciones injustas31. De
otro lado, en Derecho Comparado s se ha permitido la actuacin judicial anticipada en ciertas materias. Cuando se posibilita el secuestro
de una publicacin si existe una resolucin
judicial32, se est hablando de medidas que
impidan o hagan cesar inmediatamente la intromisin ilegtima en los derechos al honor o
a la vida privada, dependiendo del caso de que
se trate33. Ms claro an, tambin se ha llegado a sealar que la manera del ejercicio de
29
30
31
32
33
34
35
36
37
libertad de la prensa y provisiones adecuados

para prevenir y castigar algn abuso de eso se
regular por la ley34, determinacin clara y
precisa que s se puede prevenir una afectacin de un derecho fundamental.
En conclusin, la interpretacin institucional
posibilita un mayor anlisis de las normas expuestas en la Constitucin y no solamente quedarse en una revisin hermenutica de estas. Por
lo tanto, no puede adoptarse una interpretacin literal, amplia y rgida de la nocin de censura previa, que involucre dentro de esta a una
decisin judicial de amparo destinada a proteger el derecho a la intimidad35 y otros derechos ms. En caso contrario, solamente permitir la proteccin de derechos a medias36 y
ello no puede estar permitido en un Estado
Democrtico de Derecho.
III. LA LEGITIMIDAD DE LA ACTUACIN
JUDICIAL
Que se permita al juez actuar para prevenir o

impedir intromisiones ulteriores no significa
necesariamente la efectividad de las medidas
que adopte 37, pues estas no llegan a ser concebidas como instrumentos que le permiten
con toda amplitud y sin problemas de interpretacin, hacer cesar, sancionar y an prevenir cualquier tipo de dao cometido o que
potencialmente pudiera cometerse contra la
PANTALEN, Fernando. La Constitucin, el honor y el espectro de la censura previa. En: Derecho Privado y Constitucin. Ao
4, nmero 10, Madrid, 1996, p. 215.
Es ms, las propias normas de la CADH y de la Constitucin cuando sealan que las vulneraciones a partir de los derechos de
comunicacin del discurso son castigadas de manera sucesiva al dao cometido, no dicen expresamente que solo sea posible
imponer responsabilidades posteriores. Es decir, en ningn momento cierra completamente las puertas para el control previo de
una posible vulneracin al derecho de las personas. De esta forma, el propio TC nacional asume que deben vedarse todos los
medios de control al no actuar con carcter preventivo, siempre han de operar en nuestro ordenamiento jurdico como mecanismos reparadores a activarse en la va judicial ordinaria [STC N 666-96-HD/TC, fund. 2.a].
SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
Constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: Liber Amicarum: Hctor Fix-Zamudio. Tomo
II, CIDH, San Jos, 1998, p. 1419.
Tal como sucede en el caso hispano [C, 20.5].
LPEZ DAZ, Elvira. El derecho al honor y a la intimidad. Dykinson, Madrid, 1996, p. 32.
Segn la experiencia de Angola [C, 35].
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: Ius et veritas. Ao X, nmero 20, Lima, 2000, p. 71.
ZANNONI, Eduardo A. y BSCARO, Beatriz R. Responsabilidad de los medios de prensa. Libertad de expresin y derechos personalsimos. Ejercicio abusivo de la libertad de informacin. Responsabilidad penal de editores y directores. Obtencin de informacin
por medios ilcitos. Noticias inexactas, falsas y errneas. Derecho de respuesta. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 124.
SALVADOR CODERCH, Pablo. El mercado de las ideas. CEC, Madrid, 1990, p. 383; asimismo, SAAVEDRA LPEZ, Modesto.
La libertad de expresin en el Estado de Derecho. Ariel, Barcelona, 1987, p. 123.
GACET
CETA
61
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
persona38. Considero pertinente insistir en que

su actuacin debe ser mesurada y consciente,
de acuerdo a reglas jurdicas claras y a un pensamiento constitucional adecuado.
jurdico, de realidad nacional. Con esta misma lgica, el PJ no podra intervenir en ningn proceso, pues siempre actuara sometido
a los designios del poder.
Sin embargo, en los organismos hemisfricos,

se ha asumido una posicin contraria a asistir
de amplias facultades a los juzgadores, en vista
de un argumento irracional y fcilmente rebatible. Se niega toda posibilidad, inclusive judicial, de control del discurso, tomando en
cuenta que el principal problema es el funcionamiento del propio Poder Judicial. Si este
gozara de confianza por parte de la ciudadana y de los propietarios y periodistas de los
medios de comunicacin social, no existiran
problemas de aceptacin de una solucin como
la planteada, por estar arreglada a la Constitucin. La contingencia de un servicio al poder,
ya sea econmico, fctico o poltico, es una
preocupacin para los que informan, pues podra ser utilizado para acallar al periodismo
independiente y crtico. Por ende, se ha sealado que la admisin de la tutela judicial preventiva puede generar una gran inseguridad, o
convertirse en un medio de control indirecto
por parte del gobierno, esto es, puede llegar a
cumplir las mismos funciones, ajustadas a los
mismos fines, que la censura previa39. La preocupacin es realmente vlida, pues, como ya
se dijo en la poca dictatorial es muy comn
el control meditico y la impaciencia y turbacin son compartidas por todos los pases de
la regin. Sin embargo, creo que es exagerado
que para cubrirse, los periodistas estn en capacidad de vulnerar cualquier derecho de la
persona. Adems, el problema es, antes que
Adicionalmente a este argumento de crtica, no

hay que olvidar que la censura previa no solo
puede ser directa, sino tambin indirecta. Es decir, no basta que en un proceso judicial abiertamente se censure un discurso, o que la administracin realice actos contrarios a la eficacia
de la comunicacin del discurso. En este sentido, la CADH tambin ha recogido que no se
puede restringir el derecho de expresin por vas
o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones40, medio encubierto de afectacin que tambin est proscrito
explcitamente en el Constitucionalismo Comparado41. Por eso, tampoco hay que preocuparnos excesivamente de cmo acta el PJ si existen otros medios que pueden ser utilizados para
controlar los discursos.
38
39
40
41
62
De este hecho no es ajeno el Per, el cual en

las elecciones presidenciales del 2000 observ impvido cmo es posible controlar previamente un discurso sin acudir al clsico estilo judicial revisado. Los mtodos utilizados
fueron ms sutiles: el secuestro de toda la televisin de seal abierta (se dedic a ensalzar
las virtudes del rgimen, a no criticarlo y a
atacar a los candidatos de oposicin), el retiro
del aire de una radio peligrosa (antes de que
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo
Civil peruano. Studium, Lima, 1987, p. 66.
SERNA, Pedro. Ob. cit. p. 1429.
CADH, 13.3.
El tratamiento del control previo indirecto ha sido realizado de la manera ms diversa, tal como se aprecia en Guatemala [C, 35
(a travs de concesin)], Honduras [C, 74 (abuso de controles oficiales o particulares del material usado para la impresin, de
las frecuencias o de enseres o aparatos usados para difundir la informacin)], Portugal [C, 38.5 (ningn rgimen administrativo
o fiscal ni la poltica de crdito o de comercio exterior podr afectar directa o indirectamente estos derechos, debiendo la ley
garantizar los medios necesarios para la salvaguardia de la independencia de la prensa ante los poderes poltico y econmico)]
o Paraguay [C, 27 (se prohibe toda prctica discriminatoria en la provisin de insumos para la prensa, as como interferir las
frecuencias radioelctricas y obstruir, de la manera que fuese, la libre circulacin, la distribucin y la venta de peridicos, libros,
revistas o dems publicaciones con direccin o autora responsable)].
ESPECIAL
se pudiese a escuchar a uno de los periodistas

opositores al gobierno ms temidos por el ex
dictador se embarg los aparatos esenciales para
la emisin de la seal de 1160 Radio) o la prdida de la nacionalidad de un empresario televisivo cuando este se haba convertido en un
impetuoso crtico del rgimen (caso de Baruch
Yvcher)42. Entonces, bajo un parmetro de doble moralidad, en el propio gobierno de Fujimori se dict aquella Constitucin que impidi
la censura previa y, como se pudo observar, ello
no fue garanta de nada, pues el dictador control cuando y cuanto quiso a los medios de
comunicacin del pas. Por lo tanto, la realidad
sobrepas la normatividad y, en tal sentido, no
puede cerrarse una va que arrastra la indefensin de las personas comunes y corrientes, si es
que se sabe que un gobierno que quiere controlar los medios lo har con normas que se lo prohiban o sin ellas.
IV. EL PLCEME CONSTITUCIONAL DEL
CONTROL PREVIO
Entonces, el argumento sobre la sumisin judicial para evitar el control previo de derechos fundamentales no es vlido en un Estado que se jacte de social y democrtico de
derecho. Por eso es necesario encontrar los
caminos que la propia Norma Fundamental
posibilita a fin de que a partir de ella misma
se acepte una argumentacin como la que me
encuentro planteando.
Si se toma en cuenta la imposibilidad de censura previa como garanta de los derechos de
comunicacin del discurso presentado bajo la
forma de un derecho-regla, no se entender
como desmedido o general algn tipo de intervencin judicial preventiva. De esta forma,
se asumir, de una parte, el sentido y respeto
42
43
por todos los derechos fundamentales, en un

sentido de integralidad y, de otra, llegar a
la misma conclusin: encontrar sus mrgenes
adecuados. En este esquema habrn dos formas en que puede presentarse la restriccin:
a. Al exhibirse como la garanta de un derecho fundamental exactamente, de dos: expresin e informacin adquiere las mismas caractersticas que el principal; es decir, todo derecho posee el carcter de limitado, razn ms que suficiente para entender que un resguardo para su ejercicio
tambin debe ser considerado en esta misma lnea: tanto derecho como garanta estn condicionados por el resto de normas
constitucionales.
b. De otro lado, si se le considera como una
regla que coadyuva el contenido de un derecho-principio como puede ser la expresin o la informacin, todo esto segn la teora argumentativa, y se observa
a la norma del proceso de amparo tambin como una regla, entraramos a un
conflicto de reglas43. La satisfaccin a este
caso se da a travs de la eliminacin de
una de ellas o introduciendo una excepcin. Esta ltima debe ser la solucin adecuada y aparecer entonces una regla final como la que sigue: toda persona ejercitar sus derechos a la expresin y a la
informacin sin previa autorizacin, ni
censura ni impedimento alguno, salvo que
exista un hecho u omisin por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, dentro de
los cuales lgicamente se encontrarn los
de respeto propio.
Este tema lo trabaj en el artculo Per, televisin con futuro. En: Ius et veritas. Ao X, nmero 20, Lima, 2000, pp. 10 y ss.
Sobre este tipo de normas, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte (1986); traduccin como La teora de los derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1993, pp. 86-87.
GACET
CETA
63
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
Entonces, la aptitud del control previo puede

y debe ser reconocida plenamente. Su vigencia dentro del ordenamiento es substancial e
imprescindible para la proteccin de derechos
como el honor o la vida privada de las personas44. Adems, aunque si lo que se buscase a
travs de su ausencia fuera la proteccin real
de la comunicacin del discurso, ello se desdice completamente con la actividad de los gobiernos antidemocrticos, puesto que muchas
veces y sin razn jurdica vlida han intentado controlar los mensajes, segn sus intereses y evitando la crtica hacia ellos, sin ingresar a subvertir cimientos del PJ. Coherente con
lo sealado, en Derecho Comparado se han
mostrado diversos lmites a la censura previa; es decir, no lo consideran como una garanta o una regla sin frontera alguna. Aparecen contornos como el orden pblico45; los
valores ticos y culturales de la sociedad46; la
incitacin a un fuerte cambio constitucional47;
la proteccin moral de la infancia y la adolescencia en espectculos pblicos48 nico con
aplicacin al pas; la prevencin de la comisin de un delito49; el control a la apologa del
crimen50; la vigilancia de la incitacin de la
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
64
violencia51; el control de propaganda52; la seguridad pblica53; la moral54; y, los derechos

de las personas55. Entonces, s que existen posibilidades de actuacin judicial que controlen previamente el discurso cuando se est a
punto de vulnerar un derecho fundamental. As,
con estas medidas no se est censurando la
libertad de expresin, ni se est contrariando
la norma constitucional que protege dicha libertad, as como la informacin, sino que se
est fijando un lmite, ya que de lo contrario
estaramos en el terreno del abuso del derecho y en algunos casos en una manifiesta colisin de derechos con la intimidad de las personas56.
Tal como present lneas arriba, el mecanismo ms adecuado para la proteccin de los
derechos fundamentales, como la vida privada y el honor, es el amparo preventivo. Esta
figura est indicada claramente en la Constitucin, y su desarrollo legislativo se encuentra dentro del Cdigo Procesal Constitucional.
Este amparo procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin57 con el
Para HBERLE, el hilo conductor de la reflexin (...) desarrollada sobre los derechos fundamentales y de la accin a favor de
estos es la idea de la tutela de la persona (personaler Schutzgedanke) en provecho de una realidad ptima de los derechos
fundamentales [La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 259].
Propuesta mexicana [C, 6].
Tal como se prev en Honduras [C, 75].
Planteamiento en Bulgaria [C, 40.2].
CADH, 13.4; en idntica lnea, El Salvador [C, 6] y Brasil [C, 220.3.I (corresponde a la ley Federal regular las diversiones y
espectculos pblicos, y al Poder Pblico informar sobre su naturaleza, los lmites de edad para los que se recomiendan, los
locales y horarios en que su presentacin se muestre inadecuada)]. Sobre la proteccin a la infancia, adolescencia y juventud,
Honduras [C, 75].
Tratamiento en Bulgaria [C, 40.2] y Mxico [C, 6].
En Jurisprudencia comparada, Caso Verbitsky, Sala I de la Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional, 1988-C-247, de
Argentina.
Desarrollo blgaro de la materia [C, 40.2].
Como se observa en Honduras [C, 75 (bebidas alcohlicas y consumo de tabaco)] y Chile [artculo 19.12.f (sobre todo, publicidad de produccin cinematogrfica)].
Segn se propone en Egipto [C, 48 (en caso de guerra)].
Previsin normativa en Bulgaria [C, 40.2 (decencia pblica)] y Mxico [C, 6].
Segn se observa en Honduras [C, 75] y Mxico [C, 6].
Tambin ha sido desarrollado por alguna Jurisprudencia Comparada, segn la cual existen algunas restricciones previas a la
comunicacin de un discurso que, lejos de considerarse como un control, puede ser una necesidad en una sociedad democrtica [Caso Sunday Times, Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, del 26 de abril de 1979].
MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Grijley, Lima, 1995, p. 333; en
la misma lnea, ZANNONI, Eduardo A. y BSCARO, Beatriz R. Ob. cit., p. 125.
C, 200.2.
ESPECIAL
fin de terminar reponiendo las

forma reparadora, hacindose
cosas al estado anterior a la
uso de los diversos mecanisviolacin o amenaza de violamos que nuestro ordenamienDe lo mostrado, exiscin de un derecho constituto procesal ordinario prev59.
ten mecanismos jurdicos
cional58. Su uso como mecanisPese a ello, es el amparo la va
tanto en el mbito consmo para controlar previamenidnea para la proteccin de
titucional (amparo prete un discurso es de lo ms adecualquier derecho fundamenventivo) como en el infracuado y conveniente. Sin emtal, estn o no en juego los deconstitucional (medida
bargo, en un proceso llevado
innovativa) que permitirechos de comunicacin del
a cabo por un periodista y un
ran a la persona ser tudiscurso.
telada ante cualquier
congresista de la oposicin,
En sede infraconstitucional, el
amenaza de violacin de
contra el Presidente del Consus derechos fundamenpas tambin ha presentado
sejo de Ministros, Ministro del
tales.
otras formas de control judiInterior y Ministro de Defencial previo. Una ya no existe,
sa, por la propalacin de un
pero la otra an s. La primespot publicitario a travs de
ra, prevista en el Cdigo de
dos canales de televisin, en el
cual se les presentaba ante la opinin pblica Procedimientos Penales, sealaba que formucomo personas que estn empeadas en daar lada la denuncia y en tanto no se defina la siel prestigio de las Fuerzas Armadas, el Tribu- tuacin jurdica del denunciado o inculpado,
nal Constitucional secuestrado por Fujimori las partes no harn uso de los medios de coexpres partiendo de la proscripcin de la municacin social para referirse a sus respeccensura previa que el que las libertades in- tivas personas y/o al hecho o dicho imputado,
formativas ejercidas a travs de los medios de relacionados con el proceso60. Sin embargo,
comunicacin social (...) no constituyan dere- a raz de un famoso caso61, la norma fue derochos a propsito de los cuales se pueda predi- gada por intermedio de la Ley N 26773, de
car un carcter absoluto, y al mismo tiempo 1997, tras la interposicin por parte del Derespecto de los cuales no pueda intentarse de fensor del Pueblo de una demanda de inconsmanera previa un control a travs de un Am- titucionalidad contra esta62. La otra forma de
paro, no significa que la persona quede en ab- control judicial est sealada en Cdigo Prosoluta indefensin, cuando ello suponga que cesal Civil y protege un supuesto de la vida
con su ejercicio se haya generado violaciones privada como forma de medida innovativa, forde otros derechos constitucionales, pues nues- ma de resguardo que puede darse de manera
tro ordenamiento jurdico ha previsto que los preventiva. Dentro del marco de esta medida63,
mecanismos de control frente a este gnero se seala que en caso de pretenderse el recode conductas habrn de intentarse siempre en nocimiento o restablecimiento del derecho a
58
59
60
61
62
63
CPCo, 1.
TC, STC N 168-98-AA/TC, f. j. 2.b.
En la misma lnea, STC N 748-2000-AA/TC, f. j. 2 (las violaciones a los derechos constitucionales invocados no pueden ser
reparados en esta va, cuya funcin no consiste en reparar daos consumados, sino en hacer retornar las cosas al estado en que
estaban cuando se produjo la violacin).
CdePP, 317.
PJ, Caso Fernando Zevallos c/ Nicols Lcar y otros.
Claramente explicada por la DEFENSORA DEL PUEBLO. Primer Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la Repblica
1996 1998. Lima, 1999, pp. 301, ss. Luego de sealar que dicha norma violentaba el principio de presuncin de inocencia, tras lo
cual el TC seal la sustraccin de la materia, razn por la cual no se pronunci sobre el fondo [STC N 020-96-I/TC, S-333, f. j. 2].
Segn esta, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de
derecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser (...) sustento de la demanda [CPCi, 682].
GACET
CETA
65
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
la intimidad de la vida personal o familiar (...)

puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada64. Un precepto como este presenta dos supuestos: el reconocimiento y el restablecimiento, siendo de inters el primero de ellos, puesto
que a travs de l se protege ante la amenaza de
vulneracin.
Pese a la norma explicada, existe un famoso
caso nacional que fuera resuelto en va civil,
pero no a travs de tal medida innovativa, sino
por intermedio de la responsabilidad extracontractual subjetiva65. En 1999, Carlos Vidal escriba La Seito y causaba un revuelo
total en el ambiente artstico de Lima. El ex
novio de una famosa conductora televisiva nacional relataba con lujo de detalles vivencias,
problemas, relaciones sexuales, alegras, todo
lo vivido por una de las parejas ms conocidas de hace unos aos. Cont hechos ms all
de los conocidos por el pblico: Nuestras pieles an frescas del bao se tronaron calientes.
Habamos ingresado al libre juego de la seduccin en la que ninguno admita un momento de calma (...) Me dio la impresin que no
haba tenido relaciones en bastante tiempo y
eso me gustaba. El xtasis lleg al punto que
sin darme cuenta y solo por la razn de dos
cuerpos deseosos de amarse ya la tena encima mo... Poda sentir sus pechos duros y henchidos jugueteando con mis pectorales, su
vientre restregando sobre el mo mientras haca malabares para sacarme el short sin tocarlo con las manos... Llegamos a unirnos sin ningn tipo de contemplaciones. Mi mundo se llen de ella y ella del mo, hasta que las sbanas
se rindieron a nuestros orgasmos conjugados
con caricias y ternuras, que cremos duraran
para siempre66. En puridad, no existe inters
64
65
66
67
68
69
66
alguno de la poblacin para enterarse de ello,

salvo la malsana curiosidad e indiscrecin de
muchos, motivo que me lleva a concluir la
afectacin del derecho de la artista, pues los
hechos ntimos narrados por el autor, no tienen ninguna relacin con la actividad que actualmente desempea el personaje pblico67.
Sin embargo, a la hora de resolver, el juez tan
solo determin que al no haberse observado
el asentimiento de Gisela Valcrcel para escribir el relato y siendo esta plenamente identificable, tanto el autor como su empresa editorial eran responsables, y he aqu lo interesante para el presente trabajo prohibindoseles a los referidos demandantes la impresin,
reimpresin, edicin, reedicin, publicacin,
distribucin y/o comercializacin en forma
parcial o total del libro La Seito, o bajo cualquier otro ttulo68, lo cual se tradujo en la denegacin tcita de la posibilidad de escribir la
segunda parte del libro, la cual estaba anunciada en la primera entrega.
De lo mostrado, existen mecanismos jurdicos
tanto en el mbito constitucional (amparo preventivo) como en el infraconstitucional (medida innovativa) que permitiran a la persona ser
tutelada ante cualquier amenaza de violacin
de sus derechos fundamentales. Tales preceptos no involucran para nada una violacin de la
proscripcin de la censura previa, sino ms bien
compatibiliza su sentido con la unidad que la
porpia Norma Fundamental recoge en su seno,
mxime si es un principio constitucional la proteccin de la dignidad de la persona humana69.
Lo que tambin es cierto es que el PJ o el TC
deben ser lo ms cuidadoso posible para que
realicen su actuacin de la mejor manera posible y siempre siguiendo los mrgenes que la
Constitucin ha establecido.
CPCi, 686.
Aquel que por dolo o culpa causa un dao est obligado a indemnizarlo [CC, 1969], sobre la base de la afectacin al derecho
a la intimidad e imagen [CC, 14, 15].
VIDAL, Carlos. La seito. Tomo I, Lima, 1999, pp. 70, 71.
MORALES GODO, Juan. Los personajes pblicos y el derecho a la intimidad. Lima, 1999, p. 12.
PJ, Sentencia N 4643-99, de 1999.
C, 1, 3.
ESPECIAL
V. EL CONTROL JUDICIAL SEGN LOS
CNONES CONSTITUCIONALES
Si existiese un control de las informaciones

inadecuadas coherente con los principios
constitucionales, no creo que hubiese crtica
alguna a la actuacin judicial. Por ejemplo,
cuando las juezas Minaya y Saquicuray decidieron abrir proceso penal contra el empresario Faisal por la Asociacin Pro Defensa
de la Verdad - Aprodev, que en su pgina web
seccin Personajes en negro insultaba sin
clemencia a los opositores al rgimen fujimontesinista, nadie se anim a realizar crticas cuando ellas ordenaron como medida
cautelar, el retiro de internet de la pgina electrnica elaborada por dicha institucin70. A
mi entender, podra controlarse previamente
el contenido de un discurso si existe un riesgo claro de afectacin de los derechos de
respeto propio, hasta como una forma de
medida preliminar 71. La imposibilidad del
control previo ha buscado ser protegida desde la poca de Milton, quien siempre critic
la censura del discurso72.
Pero la dificultad contempornea ha sido cmo
presentar este impedimento al Estado de manera correcta. Segn la Clear and Present Danger Doctrine, creada por Holmes, se debe analizar la proximidad y el grado del discurso respecto de dicha afectacin73. Por eso se debe
70
71
72
73
74
75
tomar como criterio bsico para controlar la

expresin e informacin aquellos discursos
que conllevan un riesgo inminente de causar
un comportamiento materialmente violento y
daino y que no pueden ser contrarrestados a
tiempo con ms expresin, con discusin o debate. Asumiendo esta premisa bsica del riesgo, la cuestin se traslada a otra inquietud:
cmo determinar dicho peligro claro y presente? Para ello se puede recurrir a un anlisis econmico de la posibilidad de prevenir antes que
lamentar. Tomando como base el Diction de
Hand74, Posner propone un cambio a este, aunque ms que cambio es un perfeccionamiento y
una complementacin. nicamente (si y solo
si) se podr controlar previamente un discurso
si es que [V+E] < [(PL)/(1+i)n]75, lo que planteo puede ser aplicado con consecuencias positivas. Mejor presento el estudio separado de los
componentes de esta propuesta.
1. Coste del valor de la prdida social derivada de la restriccin del discurso
(V)
El primer elemento a ser analizado es el referido a los costes de supresin, definitivamente el

punto ms slido del trabajo. Este depende de
tres aspectos: de la naturaleza del discurso suprimido, el valor del discurso suprimido y la
cantidad afectada por el discurso suprimido (que
a su vez depende de la naturaleza y objeto de
Por lo menos no se observa tal reproche por parte de la conservadora DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la Libertad de
Expresin. Ob. cit., p. 111.
Y recogiendo lo que dice ABAD YUPANQUI aunque refirindose a la medida cautelar en el Amparo, para que se pueda hacer
un control judicial previo se requieren de los siguientes requisitos [La medida cautelar en la Accin de Amparo. En: Derecho
PUC. Nmero 43-44, 1990, Lima, pp. 410, ss.]: apariencia del derecho invocado fomus bonis juris: existencia de verosimilitud,
acreditada sumariamente, de que se va a afectar el honor o la vida privada del demandante; peligro en la demora periculum in
mora: requerimiento de actuacin judicial urgente para impedir el dao producido por el ejercicio abusivo por la comunicacin
del discurso; e, irreparabilidad del dao: necesidad de estar ante un agravio considerable, con imposibilidad de revertir una
situacin jurdica al estado en que se hallaba antes del agravio.
Aeropagtica, cit. por SAAVEDRA LPEZ, Modesto. Ob. cit., p. 59.
La creacin del juez norteamericano se da a travs de dos precedentes de 1929: casos Schenk c/ United States (249 US 47) y
Debbs c/ United States (249 US 211), seguido por TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. P. 36.
El anlisis debe centrarse en si la gravedad del mal descontada por su improbabilidad, justifica a la interferencia en la libre
expresin que resulte precisa para el evitar el peligro [CS Estadounidense, Sentencia Dennis c/ United States, 341 U.S. 494
(1951)], representada en la frmula B < P L, en donde B es el coste de restringir el mbito del derecho, incluyendo la prdida de
informacin valiosa que se puede dar; P, es la probabilidad de que la expresin que se suprimira cause dao; y, L, el coste social
total del dao. Se critica a esta posicin que es indeterminada: depende demasiado del clima de excitacin poltica o social del
momento.
El planteamiento que se presenta a continuacin puede encontrarse en SALVADOR CODERCH, Pablo. Ob. cit., p. 33 y ss. Si
bien se encuentra destinado a analizar el desarrollo legislativo de los derechos fundamentales, lo he de trabajar como parte de
la posibilidad del juzgador de impedir la publicacin de una informacin o de una expresin.
GACET
CETA
67
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
la prohibicin de emisin, y
regulacin que la grave no les
la robustez del mercado). A
perjudicar mucho en compala solucin ptima ...
partir de la naturaleza y valor
racin con el caso de que el
sera a travs de una saldel discurso suprimido, as
productor robusto con una devaguarda ex post, auncomo de la cantidad afectada,
manda inicial ms favorable
que no siempre. ... un
debemos analizar la forma en
para su producto encaje mejor
control previo ser prefela que cada discurso debe ser
rible si el dao potencial
en la sociedad, aunque tambin
protegido. Desde esta perspeces tan elevado que lo espierda algo. Un ejemplo de
perable es que su cautiva, parecera que un poltico
este ltimo lo encontramos en
sante no est en condirecibira una proteccin mayor
el discurso cientfico, en el que
ciones de indemnizarlo.
que un particular; sin embarel beneficio revierte casi nteAdems, debemos analigo, es muy difcil demarcarlo
gramente en la colectividad; de
zar
la
posibilidad
de
que
y tampoco queda claro que sea
aquello, en la publicidad coel dao sea irreparable
este criterio ms importante
para el afectado.
mercial, cuyos resultados los
que el econmico. En segunva a obtener el empresario que
do lugar aparecera la llamadifunde su producto.
da informacin en sentido
amplio (artstica, tcnica, escolar y comer- Por su parte, el discurso poltico se ve afectado
cial) frente a una presumible ms fuerte como por tres variables. En primer lugar, si un grupo
es la poltica76, lo cual no siempre ser ms de intereses sabe que un programa econmico
fundamental que ellas. Adems existe un dis- del gobierno le va a favorecer, tiene los suficurso que posee valor cero, el que solo expre- cientes estmulos para propagar las bondades
sa intenciones de quien lo formula y que ha de este; sin embargo, los costes de este prograsido prohibido por el mercado. Esta clasifica- ma van a ser pagados por toda la poblacin. En
cin y categorizacin, por ende, deja algunas segundo lugar, no debe encarecerse un discurdudas y debe ser complementada por lo si- so poltico, puesto que el valor privado de acceder a informaciones para votar correctamenguiente.
te es bastante bajo. Por ltimo, es algo que no
Tomando en cuenta la naturaleza y objeto de la beneficia a quien primero lo difunde, al ser un
proteccin de los derechos fundamentales, la bien pblico por antonomasia. Solamente refesolucin ptima en este caso sera a travs de rido al primer supuesto, las vctimas el pbliuna salvaguarda ex post, aunque no siempre. co tienen un inters muy escaso en el tema,
Se debe decir que un control previo ser prefe- pues el beneficio individual derivado de unirse
rible si el dao potencial es tan elevado que lo para oponerse a su xito, en caso de tenerlo, es
esperable es que su causante no est en condi- reducido. Ac podemos ver la importancia de
ciones de indemnizarlo. Adems, debemos ana- los medios de comunicacin social en subrolizar la posibilidad de que el dao sea irrepara- garse en el lugar de estos afectados.
ble para el afectado. Segn la robustez del mercado, se debe observar la posible respuesta ante 2. Valor del error judicial (E)
el control del discurso. Estamos frente a la elas- Un segundo tema de anlisis est referido a los
ticidad de la oferta y la demanda, referida so- costes del error legal. Existe mucha posibilidad
bre todo a la comunicacin del discurso. En de error legal tomando en cuenta la parcialidad
los mercados en que ms fcilmente puede ha- de los que tomen la decisin; sobre todo si obcerse de los beneficios de la informacin, una servamos que en el Per el Poder Judicial se
76
68
En algunos casos se ha restringido a ciertos mbitos esta imposibilidad de control previo, como el poltico o el ideolgico, tal
como sucede en Angola [C, 35] o Brasil [C, 220.2].
ESPECIAL
encuentra sometido al Gobierno (casi siempre

lo ha estado).
No solo considera el riesgo claro e inminente,

tal como lo haba hecho el juez Holmes, ya que
la lejana en el tiempo hace que se vuelva improbable su materializacin, bsicamente, porque otro discurso puede neutralizarlo o porque
pueden desmaterializarlo factores distintos.
Debemos encontrar aqu el beneficio del control previo: evitar77 una accin que afecta la integridad del Estado y la Constitucin.
Pero esta forma de anlisis econmico de derecho, los juzgadores pueden utilizarla como
un medio para realizar el mtodo ponderativo
de la prohibicin de exceso, pues una solucin que optimice derechos fundamentales
siempre debe estar basada en pautas que la propia Constitucin lleva consigo, aunque no lo
exprese directamente. La prohibicin de exceso incluye en su seno tres criterios78: el de
adecuacin, el de necesidad y el de proporcionalidad. Segn el primero, la determinacin
de contenidos debe ser congruente con la
Constitucin y debe responder a una suficiencia del resultado, en clara alusin a los parmetros constitucionales institucionalistas de la
consistencia propia de la Constitucin y concordancia interna de esta. La necesidad es un
criterio que importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est
tomando, analizando su prescindibilidad o
no, a fin de elegir entre las medidas posibles,
la ms benigna. La proporcionalidad, por
ltimo, insiste en que la determinacin de contenidos no afecte a uno de los dos derechos
optimizables, referida a la racionalidad del
resultado, entendida como la conveniencia
constitucional del objeto o finalidad de la determinacin de contenidos.
Entonces, como consecuencia de este planteamiento y dentro de un PJ y un TC con un razonamiento adecuado, podra ser cmodo y estar
acorde con las doctrinas constitucionales modernas un control del discurso de manera previa. Este buscar, nicamente, prohibir que el
dao que producira el discurso a derechos
como el honor y vida privada se impidan, pues
una solucin de este tipo es socialmente relevante y eficiente econmicamente hablando.
De la mano con estos criterios genricos, la

relacin de la comunicacin del discurso y el
respeto propio necesitan de dos ms de ndole
especfico, bajo el nombre de desarrollo colectivo79. Por la proyeccin pblica, la proteccin respecto al respeto propio de una persona con proyeccin pblica debera reducir sus
lmites80, puesto que existe una mayor preocupacin del pblico en saber sobre ella o conocer lo que se opina sobre ella; por ejemplo, si
Adems, debemos tomar en cuenta los sesgos

sociales, culturales y gremiales de los juzgadores y la dificultad de evaluar los costes y beneficios de ideas mediante un procedimiento previo por parte del juzgador.
3. Beneficios de la supresin (PL/(1+i)n)
El tercer y ltimo aspecto del anlisis nos lleva a revisar los beneficios de la supresin. Segn este, P es la probabilidad que la supresin
cause dao; L, el coste social total del dao; i,
un tipo de inters que descuenta en trminos
actuales una unidad monetaria de dao producido por el autor; y, n, el nmero de unidades
temporales que median entre el discurso y el
dao.
77
78
79
80
El trminoevitar nos convoca a prever consecuencias del discurso. Esto es conocido en Jurisprudencia Comparada como el
test de la incitacin [CS Estadounidense, Caso Branderburg c/ Ohio (395 US 444, 1969)].
Sobre el tratamiento de estos criterios como parte de un propsito comn genrico, ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 111, ss.; GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. CEC, Madrid, 1994; pp. 295 y ss.; NOGUEIRA
ALCAL, Humberto. Dogmtica constitucional. Gtemberg, Talca, 1997, p. 184; JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 192 y ss.
Tanto la prohibicin de exceso como la proyeccin pblica han sido desarrolladas ltimamente por el TC, en la STC N 67122005-HC/TC, f. j. 40 y ss.
Esta reduccin del contenido del derecho solo debe ceirse a los mbitos de la vida de personas que son de controversia pblica
[CS estadounidense, Caso Time Inc. c/ Firestone, 424 US 448 (1976)].
GACET
CETA
69
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
un poltico se expone inevitable y deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como
por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene
que mostrarse ms tolerante81, su proteccin
queda debilitada frente a la crtica, informaciones y expresiones, en aras del inters general82. Independientemente de las personas
siempre pblicas (aquellas cuya presencia social es gravitante, las que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad y las que desempean actividades pblicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad, cada una con distinto tipo
de proteccin), se puede utilizar la regla del
matters of public concern, segn la cual algunas materias relativas a servidores pblicos
pueden considerarse privadas y algunas figuras son solo pblicas de manera limitada o
sectorialmente83. De otra parte, por el criterio de inters del pblico, se debe analizar
cundo un discurso integra la opinin pblica, ya sea relacionando el asunto con la formacin de las ideas de gobierno o conectando
el asunto con los intereses y preocupaciones
colectivos, y estando referido a mbitos tan
diversos como las comunicaciones interpersonales, los lugares y los acontecimientos. As
los matter subjects of public or general interest,
no debe confundirse este inters del pblico
con la mera curiosidad84.
Un buen ejemplo de la utilizacin de esta mancomunidad de criterios puede ser encontrado
en un caso alemn. Un programa de televisin
del canal ZDF anunciaba la propagacin de una
pelcula-documental llamada El asesinato de
81
82
83
84
85
86
70
soldados en Lebach, en la que se haba atentado contra cuatro soldados para robarles armas.
Una de las personas condenadas por este delito estaba a punto de salir de la crcel y consider que la difusin de tal filme afectara sus
derechos, al mencionarse su nombre y aparecer su foto. Tomando en cuenta que las dos
normas que estn en relacin (personalidad,
para los alemanes, e informacin) son principios cuyo contenido se debe moldear segn las
circunstancias del caso, se poda analizar la
adecuacin y necesidad de la informacin (revisar los fines del informe dado a la poblacin: eficacia de la imposicin de la pena, efecto de intimidacin a potenciales actores y fortalecimiento de la moral pblica y responsabilidad social). Por eso, el TC decidi finalmente, sobre los argumentos expuestos, una
solucin iusfundamental a favor de los peticionantes85, pues una informacin televisiva
repetida (...) que no responde a un inters actual de informacin (...) sobre un hecho delictivo grave (...) y que pone en peligro la resocializacin del actor no debe estar permitida86. Este tipo de control judicial de un discurso a emitirse que parece insertarse plenamente en una correcta interpretacin constitucional. Pese a tal determinacin, en un caso
italiano se ha sostenido que es inters de la
colectividad el ser informada de aquellas noticias que pongan a la luz aspectos deteriorados de nuestra organizacin social o hechos
de uso asintomtico; o el conocimiento y descripcin de los episodios criminales, al objeto
de hacerlos materia de meditacin o de juicio,
a fin de contribuir a la formacin de un mejor
conocimiento social. Puede darse el caso de otras
Esa ha sido la posicin de la CEDH, Caso Lingens.

OCALLAGHAN MUOZ, Xavier. Libertad de expresin y sus lmites. Edersa, Madrid, 1991, p. 68.
Propuesta de la CS estadounidense, Caso Dun and Brastret Inc. c/ Greenmoss Builders Inc., 472 US 749 (1985).
En el caso Ponzetti de Balbn c/ Editorial Atlntida, el juzgador ha afirmado la existencia de un inters pblico para conocer la
salud de un poltico, pero luego advierte que dicho inters no justifica la invasin en la vida privada ni la difusin de las fotos del
poltico agonizante [CS Argentina, Causa 1985-B-114].
TC alemn, BVerfGE 35, 202, del 5 de junio de 1973.
Posicin de ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 95 y ss., quien realiza un anlisis del caso a travs de la doctrina de las tres gradas y
propone una solucin no solo basada en la proporcionalidad, sino en las otras herramientas.
ESPECIAL
noticias, requeridas por el pblico, las cuales

encuentran terreno frtil en la curiosidad malsana de los usuarios, que advierten solo el lado
escandaloso de los acontecimientos y la descripcin de ciertos hechos particulares87.
El criterio de la necesidad pudo tambin ser
utilizado en otro caso de Jurisprudencia Comparada, aunque este de control ex post fue resuelto sobre la base de la felicidad. Gabrielle
Darley, que de joven se haba dedicado al meretricio y que estuvo implicada en un crimen,
aunque luego absuelta, haba transformado su
vida y en 1919 se haba casado con Bernard
Melvin, llevando una vida familiar ejemplar.
Seis aos despus, se realiz la pelcula The
red kimono, exhibida en varios estados norteamericanos, relatndose la historia de la mujer, usando su nombre y promocionndose
como un relato verdadero. La ahora seora
Melvin, al sentirse afectada por la produccin
tras perder amistades y relaciones inici un
proceso, al final del cual recibi una fuerte indemnizacin debido a la base del derecho al
olvido, porque el juzgador consider que la
emisin de sus acciones de adolescente, por
ms pblicas que hayan sido, traen un beneficio menor al perjuicio producido: el derecho
a lograr la felicidad est garantizado por la ley
fundamental del Estado de California. Este, por
su propia naturaleza, incluye el derecho a vivir
libre de ataques de otros en el disfrute de nuestra libertad, propiedad y reputacin88. En este
punto se pudo utilizar el criterio de necesidad,
pues sin problema alguno se pudo comenzar la
87
88
89
pelcula afirmando que el caso era real pero

que se cambiaban los nombres verdaderos por
motivos obvios, y as el fin que cumpla la pelcula quedaba satisfecho. De hecho, a veces
etapas difciles de la existencia de una persona que han sido superadas con esfuerzo y ahnco, no pueden ser removidas por un motivo
meramente econmico sin responder a expectativas sociales.
VI. LAS DIFICULTADES DE LA REALIZACIN DEL CONTROL JUDICIAL
De la exposicin de los motivos desarrollados

hasta este punto, parece suficientemente consolidada la aceptacin de que la constitucionalmente prohibida censura previa no puede acoger en su acepcin el control judicial. La proteccin, entre otros bienes constitucionales, del
honor y la vida privada demandan una intervencin ex ante para que estos derechos no
puedan verse esfumados.
Lamentablemente, nuestro TC expresamente ha
ido sealando la imposibilidad del respeto propio de convertirse en un lmite a tal forma de
control89. Pero, cul ha sido su argumentacin
en el caso concreto? La respuesta la dio en un
proceso de hbeas data iniciado contra la empresa propietaria de una emisora radial y contra los periodistas de esta, a fin de que se abstuvieran de difundir noticias inexactas, pues supuestamente afectaban los derechos a la banca, la garanta del ahorro, la libre contratacin,
y la estabilidad de los trabajadores de la entidad financiera. Si bien la solucin del mximo
CORTE DE APELACIONES DE ROMA, Sentencia del 11 de febrero de 1991, respecto al pedido del seor Tabocchini de evitar
la emisin de una informacin por parte de un canal televisivo sobre ciertas actividades delincuenciales, por estar afectando sus
derechos fundamentales.
Congruente con esta decisin, BULLARD GONZLEZ seala que la informacin reciente sobre la conducta criminal de un
ciudadano nos puede brindar informacin relevante sobre la posible conducta futura y la confiabilidad de esta persona. Conforme la informacin se remonta a tiempos ms antiguos, menos relevantes ser pues la falta de condena posterior; nos indicara
que posiblemente la persona ha recapacitado y ha cambiado su forma de vivir [No se lo digas a nadie. En: Ius et veritas. Ao IX,
nmero 17, Lima, 1998, pp. 175, 176].
CS estadounidense, Caso Melvin c/ Reid (112 Cal. App. 285,297 p. 91).
En modo alguno puede olvidar este Supremo Intrprete de la Constitucin que cuando como consecuencia del ejercicio de las
libertades informativas, se transgredan otros derechos constitucionales, como al honor, a la buena reputacin, a la imagen o la
voz, como en el caso de autos alegan los accionantes, su tutela no puede significar que con carcter preventivo se impida a un
medio de comunicacin social, cualquiera sea su naturaleza, propalar la informacin que se considera como lesiva, pues ello
supondra que la clusula de prohibicin de la censura previa o de la proscripcin del impedimento para el ejercicio de tales
libertades quedara vaciada de contenido, y con l la garanta institucional de la libertad informativa como sustento de un rgimen
constitucional basado en el pluralismo [STC N 168-98-AA/TC, f. j. 2.a].
GACET
CETA
71
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
intrprete de la Constitucin debe darse gracias a la ponderacin entre derechos fundamentales, teniendo como frontera de los derechos al honor y vida privada, a la censura previa, quedando solo el camino de la responsabilidad posterior, tal criterio, a su vez, es el
mismo que ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (...) El abuso de
la libertad de expresin no puede ser objeto
de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya
cometido (OC-5/85, citada, prrafo 38 y 39,
respectivamente)90.
Entonces, el camino de proteccin previa parece encontrarse cerrado a partir de la tendencia continental. Adicionalmente, la CmIDH ha
sido muy clara al respecto, al emitir un informe que desarrolla expresamente el tema de los
alcances de la censura previa. Francisco Martorell public en Argentina el libro Impunidad
diplomtica (1993); al da siguiente iba a hacerlo en Chile. Este texto narraba las circunstancias que obligaron al embajador argentino
Spinoza a huir del gobierno de Pinochet. Antes de la publicacin en el pas mapocho, un
empresario (Andrnico Luksic) interpuso una
demanda de amparo en Chile, recurso de proteccin por sealar que el libro vulneraba su
derecho a la vida privada. La Sala de la Corte
de Apelaciones de Santiago dict una orden
de no innovar, prohibiendo temporalmente el
ingreso, distribucin y circulacin del libro,
sentencia que fue confirmada en la Suprema
del pas del sur. El caso fue a la CmIDH, la
misma que seal que la sentencia nacional
vulneraba la imposibilidad de censura previa
estipulada en la CADH y deba publicarse el
libro estando, eso s, sujeto a responsabilidades ulteriores. Si bien considero interesante el
principio del que parte el juzgador internacional (la Comisin no puede aceptar el punto
de vista del gobierno de Chile en el sentido de
90
91
92
72
que el derecho al honor tendra una jerarqua

superior que la que tiene el derecho a la libertad de expresin), termina sin argumento razonable desde un punto de vista racional, sino
basndose en un anlisis literal de la norma
supranacional, evitando la proteccin previa
(recomendar al Estado de Chile que levante
la censura que, en violacin del artculo 13 de
la Convencin Americana, pese con respecto
al libro Impunidad Diplomtica)91. De esta
forma, la plausible admisibilidad constitucional de la tutela judicial preventiva de daos a
derechos fundamentales y otros bienes de naturaleza pblica derivados de informaciones
(...) queda impedida si se considera el bloque
de la constitucionalidad en su conjunto, pues
dicha tutela resulta incompatible con el art. 13
CADH92.
De otro lado, se encuentra la decisin de la
CIDH sobre un caso tambin chileno. Luego
de que el Consejo de Clasificacin Cinematogrfica negara la exhibicin de la pelcula La
ltima tentacin de Cristo, solicitada por la
Universal International Pictures, se inici un
proceso de proteccin que termin en la instancia supranacional, la cual determin que en
Chile existe un sistema de censura previa para
la exhibicin y publicidad de la produccin
cinematogrfica y que el Consejo de Calificacin Cinematogrfica prohibi en principio la
exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin
de Cristo y luego, al recalificarla, permiti su
exhibicin para mayores de 18 aos (...) Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tom la decisin de dejar sin efecto lo
resuelto por el Consejo de Calificacin Cinematogrfica en noviembre de 1996 debido a
un recurso de proteccin (...) por y en nombre
de () Jesucristo, de la Iglesia Catlica, y por
s mismos; decisin que fue confirmada por la
Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este
Tribunal que la prohibicin de la exhibicin
TC, STC N 0905-2001-AA/TC, f. j. 15.

CmIDH, Informe 11/96, caso N 1 230 (Francisco Martorell c/ Chile), 3 de mayo de 1996.
SERNA, Pedro. Ob. cit, p. 1436.
ESPECIAL
de la pelcula La ltima tentacin de Cristo

constituy, por lo tanto, una censura previa
impuesta en violacin al artculo 13 de la Convencin93.
VII. REFLEXIONES FINALES
Es as como manifiesto que no compartimos

la interpretacin de la Comisin y la Corte Interamericana que equiparan automticamente
los mandatos judiciales que suspenden temporalmente o prohben la difusin de alguna informacin o publicacin, por encontrar que violan algn derecho fundamental de la persona,
como la intimidad por ejemplo, como una forma de censura previa94. Por tanto, la solucin
planteada en sede internacional est lejos de
convertirse en una forma conveniente de proteccin de la persona, fin supremo de la sociedad y el Estado, y para que en el caso nacional
pueda ser dejada de lado, el juez debe ser lo
suficientemente valiente y fundamentado como
para hacerlo.
Cabe mencionar que si bien el tema de los lmites de los medios de comunicacin social siempre importa el inters de la doctrina, la normatividad y la jurisprudencia, temas como el estudiado en el presente trabajado no han dado la
talla. De otro lado, la materia comunicativa solo
ha importado, en los ltimos tiempos, un desarrollo limitado en el mbito de la jurisprudencia constitucional95, aunque en la penal ha sucedido lo contrario. As, el 13 de octubre de
2006 se realiz, previa autorizacin del Consejo Ejecutivo del PJ, un Pleno Jurisdiccional
de las Salas Plenas de la CS, las que presentaron el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116
93
94
95
96
97
Delitos contra el honor personal y derecho

constitucional a la libertad de expresin y de
informacin, sobre la base de la Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 4208-2005/
Lima, del 18 de octubre de 200596. Es ms, en
los ltimos das se empieza a tocar el tema de
la despenalizacin de este tipo de delitos gracias a la emisin de la Sentencia N 22-2008,
expedida por el Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, el 16 de octubre de 2008, en la
querella interpuesta por el futbolista Paolo Guerrero contra los periodistas Magaly Medina y
Ney Guerrero por los delitos contra el honor difamacin a travs de los medios de comunicacin social, que deviniera en una pena privativa de la libertad efectiva de algunos meses
para los considerados responsables. Observar
a periodistas as sean tan cuestionados como
los mencionados en un establecimiento penitenciario provoc la molestia y la crtica de la
gente relacionada con los mass media y de algunos panegricos de una libertad de expresin
irrestricta.
Regresando al tema del control judicial previo,
no es ilgico sealar que nada grave le ocurrira a la Constitucin, a la Democracia o al Estado de Derecho porque un da un peridico
apareciera con un recuadro negro en el lugar en
que un juez est convencido de que iba a publicarse una informacin difamatoria objetivamente falsa o una noticia que violara el derecho a
la intimidad de una persona97. Ojal eso suceda, y pronto, por el bien del respeto de las personas y la consolidacin del Estado social y democrtico de derecho en un pas que tanto lo
necesita.
CIDH, Caso la ltima tentacin de Cristo, Sentencia de 5 de febrero de 2001, prr. 71.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima,
2004, p. 77.
Vide N STC Exp. N 0013-2007-PI/TC, sobre el tema de la inversin extranjera en los medios de comunicacin social radial y
televisiva.
Un anlisis crtico sobre este Acuerdo Plenario se puede observar en MONTOYA CHVEZ, V. El honor frente a la expresin y a
la informacin. Un conflicto que quiso ser resuelto por la Corte Suprema. En: J. L. Castillo Alva (dir.). Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008.
PANTALEN, Fernando. Ob. cit., p. 217.
GACET
CETA
73
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
74
ESPECIAL
ESPECIAL
Derecho fundamental a la intimidad*
Yuliana Guisela ARCE CRDENAS**
Nunca hagas tu hogar en un sitio. Hazlo en tu interior. All encontrars todo lo que necesitas para amoblarlo: recuerdos, amigos verdaderos, anhelo de aprender y otras cosas semejantes. As,
ir contigo a todas partes.
Tad Willams, en Stone of Farewell
RESUMEN
Como lo seala la autora, el derecho fundamental a la intimidad es una

expresin de la dignidad humana inherente a la persona y faculta a esta
tanto a excluir a terceros del conocimiento de su esfera ntima, como para
controlar y evitar la divulgacin de sus datos personales o familiares. El
presente trabajo es un minucioso anlisis integral de la nocin, contenido,
objeto, fundamento, alcance y lmites del derecho a la intimidad que, aun
cuando fundamental, no es un derecho absoluto, encontrndose limitado
en funcin del necesario equilibrio que debe existir entre los intereses del
individuo y los de la sociedad y el propio Estado. En el desarrollo del tema
se hace un seguimiento de la doctrina, jurisprudencia constitucional y normas nacionales y supranacionales pertinentes.
A MODO DE INTRODUCCIN
Desde siempre ha existido en el hombre una

tendencia innata a proteger ciertos aspectos de
su vida privada frente a la comunidad de la que
forma parte. La salvaguarda de la esfera de la
intimidad no es un invento moderno; sin embargo, el auge de las nuevas circunstancias fcticas la hacen objeto de nuevos y ms serios
ataques.
El reconocimiento del derecho fundamental a
la intimidad, no se produce sino hasta inicios
del siglo XX, pese a ello, existen manifestaciones que pueden remontarse hasta el Derecho Romano. Cabe indicar que el reconocimiento de los derechos en general ha supuesto
un proceso largo y no libre de dificultades, de
*
**
las cuales el derecho fundamental a la intimidad no ha estado exento, toda vez que su configuracin no surgi de forma instantnea; as
tenemos v. gr. que en Roma se vislumbr algunas acciones tendientes a la restauracin o al
resarcimiento de daos producidos en la esfera
de lo privado, se protegi la correspondencia,
el domicilio, el pudor de ciertas personas (actio iniuriarium), la libertad religiosa y el culto,
entre otros mbitos.
La primera parcela jurdica de reconocimiento del derecho fundamental a la intimidad curiosamente es la jurisdiccional, ello como consecuencia de una fuerte configuracin doctrinal. As tenemos la caracterizacin realizada
por el juez Cooley en 1873 en su obra The
Con amor a Eldher, Maira, Wilbert J. por su apoyo incondicional.

Abogada por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Estudiante de la maestra de Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
GACET
CETA
75
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
elements of torts, en la que lleg a la conclusin de que la privacy constituye el right to be

alone y que est constituida por dos mbitos:
la soledad y la tranquilidad; reforzando lo establecido por el mencionado juez, se tiene el famoso artculo de los jvenes abogados Warren
y Brandeis, en el que desarrollaron este derecho de manera ms amplia y con mayor fundamento jurdico1. Es importante resaltar que la
privacy norteamericana es diferente de lo que
hoy entendemos por derecho fundamental a la
intimidad; as, lo privado es un mbito ms genrico que lo ntimo.
I. ETIMOLOGA
Es ya conocido que en el lenguaje comn se

utilizan trminos que tienen identidad significativa, y esto es lo que pasa precisamente con
la palabra intimidad, que se usa muchas veces
como sinnimo de confidencialidad, secreto,
vida privada, esfera privada; a todos ellos hay
que aadir otro, que viene a engrosar las filas
de los vocablos antes mencionados los que de
forma genrica dan a entender la idea de que
existen ciertos mbitos en los que no debe penetrarse sin el consentimiento de la persona,
este es el de privacidad. En esta lnea los referidos trminos representan la idea de la existencia de una esfera privada, en la que cada persona tiene potestad para decidir lo que le afecta,
evitar las intromisiones no deseadas y, en definitiva, de tener un control al respecto de lo que
no quiere que otros conozcan, o de lo que se
quiere dar a conocer2.
Debido precisamente a esta disparidad de significaciones, es importante acudir a la raz de
la palabra intimidad, para descubrir su origen y
su evolucin, as como su significado actual.
As, ntimo proviene del latn intimus (a, um),
que es la variacin filolgica intumus, forma
superlativa del adverbio intus que quiere decir
1
2
3
4
76
por dentro o hacia dentro; en consecuencia, ntimo vendra a entenderse como lo ms interior, lo que tiende a demostrar la mayor interioridad, evidencindose de esta manera la idea
de interioridad, de reducto personal que se pretende ocultar al resto de aquellos con quienes
vivimos, se establece una pretensin de ausencia de difusin y conocimiento por parte de los
otros.
II. CONCEPTO
Hay que comenzar sealando la dificultad que

existe a la hora de definir qu ha de entenderse
por intimidad. Tal dificultad, a juicio de Urabayen citado por Vidal Marn es consecuencia, en primer lugar, del hecho de que la nocin
de intimidad tiene fuerte contenido emocional,
compuesto en muchos casos de sentimientos,
creencias o modos de conducta personal y; en
segundo lugar, del hecho de que el campo de lo
ntimo est gobernado en una parte no desdeable por las modas y las costumbres de la sociedad de la que se forme parte, sujeta a cambios considerables, especialmente en nuestro
tiempo3 .
Sin embargo, a pesar de la dificultad mencionada, no podemos dejar de delimitar conceptualmente qu ha de entenderse por intimidad,
toda vez que este es un derecho fundamental,
reconocido constitucionalmente, y que vincula
a todos los poderes, rganos del Estado y a los
particulares.
1. Concepto objetivo
Este concepto de derecho a la intimidad obedece en esencia a su etimologa, y coincide

con la segunda acepcin de intimidad dada
por el Diccionario de la Lengua Espaola, es
decir, zona espiritual reservada o ntima de
una persona o de un grupo, especialmente de
una familia4; esta definicin se corresponde
con la formulacin originaria del derecho
REBOLLO DELGADO, Lucrecia. El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 60-61.
dem, p. 48.
VIDAL MARN, Toms. El derecho al honor y su proteccin desde la Constitucin espaola. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2000, p. 67.
Diccionario de la Lengua Espaola (www.drae.rae.es).
ESPECIAL
fundamental a la intimidad
el ncleo lo ms interior lo
aportada por la doctrina y la juconstituye lo ntimo, en la parte ms externa encontramos lo
risprudencia norteamericana.
As, tenemos que para el juez
familiar, y en una parte ms exLa intimidad protegiCooley el derecho a la intimiterna an est aquello que atada por el ordenamiento
no es solo un derecho
dad es el derecho a ser dejado
e a las peculiaridades o indinegativo a que no se dien paz; ms reciente es el convidualidades de la persona; esvulguen o hagan pblicos
cepto aportado por De Cupis,
tas esferas no son uniformes,
particulares aspectos de
sino que cada individuo las
quien define de manera objela propia vida privada,
configura atendiendo a sus
tiva, tambin, a este derecho,
sino tambin encierra el
pretensiones y de forma comentendindolo como aquel
aspecto positivo de poder
pletamente libre.
modo de ser de la persona que
desarrollar libremente la
consiste en la exclusin del
propia personalidad.
2. Concepto subjetivo
conocimiento ajeno de cuanEste concepto nace frente a las
to hace referencia a su propia
concepciones sobre derecho a
persona o tambin como la nela intimidad que se venan dancesidad consistente en la exigencia de aislamiento moral, de no comunicado (concepto objetivo o negativo). Es as que
cin externa de cuanto concierne a su persona las corrientes doctrinarias tienden a incluir dentro del citado derecho un aspecto subjetivo o
individual5 .
positivo, sin olvidar, por supuesto, su carcter
Asimismo, Lete del Ri nos dice que el dere- negativo.
cho fundamental a la intimidad es el poder que
la persona tiene de excluir a los dems del co- Aqu se identifica el derecho a la intimidad con
nocimiento de sus actos y actividades persona- el denominado derecho a la autodeterminacin
les, de aquellas que constituyen el circulo de su informativa, su origen lo encontramos en las
vida individual y familiar6. En el mismo senti- argumentaciones de Warren y Brandeis, para
do se pronuncia Bajo Fernndez, para quien este quienes es derecho del individuo determinar,
derecho es el mbito personal donde cada uno, ordinariamente, en qu medida sus pensamienpreservado del mundo exterior, encuentra la tos y emociones deben de ser conocidas por
posibilidad del desarrollo y fomento de su per- otros; as su argumentacin moderna la enconsonalidad, se trata de un mbito personal reser- tramos en la sentencia del Tribunal Constituvado a la curiosidad pblica, absolutamente cional alemn de 1983, relativa a la ley de cennecesario para el desarrollo humano y donde so y poblacin, en la que se establece que del
artculo 2 de la Ley Fundamental de Bonn surenraza la personalidad7.
ge la facultad del individuo derivado de la idea
Este concepto de derecho fundamental a la inde autodeterminacin informativa, de decidir
timidad tiene su desarrollo en la denominada
bsicamente por s mismo cundo y dentro de
por la doctrina alemana, teora de las esferas
qu lmites procede revelar situaciones refereno de crculos concntricos, que distingue entes a su propia vida.
tre Intimsphare, la privatsphare y la individualsphare, es decir, la esfera ntima, la esfe- Garca San Miguel se decanta por una concepra privada y la esfera individual; de las cuales cin subjetiva de este derecho, al entenderlo
5
6
7
REBOLLO DELGADO, Lucrecia. Ob. cit. p. 91.

VIDAL MARN, Toms. Ob. cit. p. 70.
dem.
GACET
CETA
77
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
como el derecho a no ser conocidos en ciertos aspectos por los dems8. En definitiva,
este concepto de intimidad se identifica con
un mbito de plena disponibilidad por parte
del individuo, siendo este el nico que establece qu es lo que debe o no quedar reservado al conocimiento genrico9. En este sentido, es de destacar lo esgrimido por Carmona Salgado, para quien el derecho a la intimidad es un derecho de participacin y control de las informaciones que afectan a la persona, y sobre las que el interesado est legitimado para incidir en la forma y contenido
de su divulgacin10.
Los dos conceptos reseados tienen plena incardinacin con la evolucin tanto de la idea
como del derecho fundamental a la intimidad11.
El concepto objetivo se identifica con la proteccin de un mbito concreto del individuo,
de su dignidad como persona y, en esencia, con
la concepcin del derecho fundamental a la intimidad como derecho de defensa. Por su parte
el elemento subjetivo atiende al elemento de
libertad como trnsito de la intimidad, es una
extensin de la idea y de este derecho que alcanza no solo a la defensa de un mbito, sino a
la posibilidad del individuo de intervenir en lo
que es externo a l, pero le afecta.
La intimidad protegida por el ordenamiento no
es solo un derecho negativo a que no se divulguen o hagan pblicos particulares aspectos de
la propia vida privada, sino tambin encierra el
aspecto positivo de poder desarrollar libremente
la propia personalidad.
8
9
10
11
12
13
78
En nuestra poca, resulta insuficiente concebir al derecho fundamental a la intimidad como

un derecho garantista (estatus negativo) de defensa frente a cualquier invasin indebida de
la esfera privada, sin contemplarla al propio
tiempo como un derecho activo de control (status positivo) sobre el flujo de informaciones
que afectan a cada sujeto12. En este mismo sentido se ha decantado Prez Luo, quien refiere que la concepcin de la intimidad como aislamiento o ensimismamiento no es necesariamente incompatible con sus proyecciones sociales13.
As, el derecho fundamental a la intimidad hace
referencia a un espacio restringido de libre disposicin por parte del individuo, pero su pleno desarrollo se da en relacin con los dems,
tanto para hacerlo valer como para compartirlo. En definitiva es el derecho que toda persona tiene a que permanezcan desconocidos determinados mbitos de su vida, as como, a
controlar el conocimiento que terceros tienen
de l.
Ahora bien, tratando de aproximarnos a un significado del derecho fundamental a la intimidad, debemos empezar dejando claro que este
derecho es inherente a la persona humana, ya
que para que el hombre se desarrolle y geste su
propia personalidad e identidad, es menester
que goce de un rea que comprenda diversos
aspectos de su vida individual y familiar.
Nos parece ilustradora y adecuada la definicin
esbozada por Humberto Quiroga Lavi para
quien el derecho fundamental a la intimidad es
GARCA SAN MIGUEL, L. Estudios sobre el derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid, 1992, p.18.
dem.
VIDAL MARN, Toms. Ob. cit., p. 73.
En este sentido se ha pronunciado tambin el Tribunal Constitucional, as este Colegiado ha sealado, a travs de un fundamento de voto en la sentencia del Expediente N 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica necesariamente la posibilidad de
excluir a los dems en la medida que protege un mbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la
realizacin del ser humano, a travs del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin. De esta manera, no solo se hace hincapi en un mbito negativo de su configuracin, sino tambin en el positivo.
GONZALES GAITANO, Norberto. El deber de respeto a la intimidad, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona,1990, p. 151.
PREZ LUO, Antonio. Dilemas actuales de la proteccin a la intimidad. En: Ius et Praxis, nmero 21-22, enero-diciembre, Lima,
1993, p. 14.
ESPECIAL
el respeto a la personalidad humana, del aislamiento del hombre, de lo ntimo de cada uno,
de la vida privada, de la persona fsica, innata,
inherente y necesaria para desarrollar su vida
sin entorpecimientos, perturbaciones y publicidades indeseadas, es as, un derecho personalsimo que permite sustraer a las personas de
la publicidad o de otras turbaciones a su vida
privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos.
III. ASPECTOS QUE INTEGRAN LA NOCIN DEL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA INTIMIDAD
A lo largo de los aos, la doctrina ha distinguido tres aspectos que a nuestro criterio son fundamentales:
1. La tranquilidad
Este primer aspecto aparece evidenciado en una

de las definiciones ms antiguas del derecho
fundamental a la intimidad, la del juez Cooley
a la que ya hemos hecho referencia, quien sostuvo que se trata del derecho a ser dejado solo y
tranquilo, o a ser dejado en paz, definicin que
es tomada por el juez Brandeis en el caso Olmstead vs. United States. Refirindose a este
aspecto del derecho materia de estudio, Novoa
Monreal citado por Ferreira, sostiene que es
el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y
quietud, que le permitan replegarse sobre s
mismo; es a esta necesaria y productiva soledad a la que haca referencia Ortega y Gasset
como momento indispensable en la formacin y
perfeccionamiento de la personalidad humana14.
2. La autonoma
La autonoma es la libertad de tomar decisiones relacionadas a reas fundamentales de nuestras vidas, se trata de la libertad que compete a
14
15
16
17
cada individuo para elegir entre las mltiples

opciones que se le plantean al hombre en todas
las instancias de su existencia, elegir por s y
para s, sin intromisiones indeseadas15.
3. El control de la informacin
La intimidad, con respecto a la informacin se

manifiesta, como seala Ferreira, en dos direcciones, por un lado la posibilidad de mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de
la vida de una persona y, por el otro, la posibilidad que corresponde a cada individuo de controlar el manejo y circulacin de la informacin que, sobre su persona, ha sido confiada a
un tercero16.
IV. OBJETO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
El objeto del derecho fundamental a la intimidad es garantizar al individuo un mbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su
dignidad como persona frente a la accin y el
conocimiento de los dems, sean estos poderes
pblicos o simples particulares, de suerte que
este derecho atribuye a su titular el poder de
resguardar ese mbito reservado, no solo personal, sino tambin familiar, frente a la divulgacin del mismo por terceros y una publicidad no querida. Este derecho no garantiza una
intimidad determinada, sino el derecho a poseerla, disponiendo de un poder jurdico sobre la publicidad de la informacin relativa al
crculo reservado de su persona y su familia.
As, corresponde a cada individuo reservar un
espacio, segn su voluntad, que quede resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio y, en correspondencia, puede excluir que los dems esto es, las personas
que de uno u otro modo han tenido acceso a tal
espacio, den a conocer extremos relativos a su
esfera de intimidad o prohibir su difusin17.
FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 42.
Ibdem, p. 43.
Ibdem. p. 44.
STC N 115/2000, f. j. 14 y f. j. 15.
GACET
CETA
79
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
V. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO
FUNDAMENTO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
Como fundamento de este derecho tenemos a

la dignidad del ser humano18, la cual vamos a
entender desde dos dimensiones: una ontolgica y otra axiolgica; ambas dimensiones incluyen la exigencia de reconocimiento. La dignidad ontolgica hace referencia al reconocimiento de las caractersticas que le son propias a los
diferentes seres, objetos, personas y que por ello
mismo le permiten distinguirlos o afirmar su
realidad, tanto en su particularidad concreta
como en su generalidad o universalidad. Por su
parte la dignidad axiolgica, a partir del reconocimiento de los seres (lo que las cosas son),
afirma y reclama el reconocimiento de lo que
las cosas valen.
La dignidad supone que este ser humano requiera como ente individual, as como colectivo,
niveles mnimos de respeto a su condicin de
ser humano diferente, en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al sealar
que la dignidad es sustrato axiolgico y soporte estructural de la proteccin debida al individuo, configurndose como un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover19.
Por su parte, la Declaracin de los Derechos
del Hombre empieza sealando que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en el mismo sentido la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, establece que los hombres nacen
y permanecen libres e iguales en derechos; del
mismo modo, nuestra Constitucin establece
que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
18
19
20
80
Como puede apreciarse, la dignidad

de la persona ha
constituido y constituye el pilar bsico
sobre el que se fundamenta todo ordenamiento social. El
reconocimiento comienza por la declaracin y el convencimiento de que la
persona es el objeto
y fin ltimo de cualquier regulacin
normativa.
Se encuentra
protegido por el derecho fundamental
a la intimidad, todo
dato, hecho o situacin desconocido
para la comunidad
(...) cuya divulgacin o conocimiento por otros trae
aparejado algn
dao...
Los ordenamientos jurdicos modernos coinciden en la configuracin de un estado especial de la persona, que la sita en un nivel superior, de esta manera esta requiere de la actuacin del resto de seres humanos para que
sea efectiva, pero cabe sealar que la dignidad es una parte esencial de los atributos de la
persona, independientemente de que el derecho la reconozca o no, de esta forma, y previo
a cualquier reconocimiento jurdico, la persona es el fin ltimo de cualquier organizacin
social, por ello la aproximacin jurdica a la
dignidad se manifiesta como una perspectiva
ms de las posibles, y en ningn caso como la
nica o verdadera.
La dignidad existe ms all de lo que el Derecho reconoce, y existe no solo en la medida que
este la reconoce, pese a que su ejercicio efectivo necesita de l; el derecho no crea la dignidad de la persona, pero s asegura su eficacia,
garantiza su respeto y posibilita su desarrollo20 . As, esta impone al Estado el reconocimiento al hombre de la personalidad jurdica,
La dignidad es el estatus o condicin que implica, segn los autores espaoles De Esteban y Gonzles-Trevijno, el respeto
debido a toda persona, por encima de sus circunstancias propias, y que prohbe cualquier tratamiento que pueda suponer un
menoscabo en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Exp. N 2273-2005-PHC/TC.
REBOLLO DELGADO, Lucrecia. Ob. cit. p. 71.
ESPECIAL
la cual se concreta en la titularidad de una serie de derechos y deberes, como por ejemplo
el derecho a la intimidad21 . En este sentido,
Prez Luo22 resalta el hecho de que la dignidad de la persona humana constituye no solo
la garanta negativa de que la persona no va a
ser objeto de ofensas y humillaciones, sino
que entraa tambin la afirmacin positiva del
pleno desarrollo de la personalidad de cada
individuo.
VI. LO QUE EST PROTEGIDO POR EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD. ALCANCES
Se encuentra protegido por el derecho fundamental a la intimidad, todo dato, hecho o situacin desconocido para la comunidad y que
estn reservados al conocimiento [pblico],
bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao;
no puede prescindirse de este factor en punto
a este derecho, pues si lo hiciramos destruiramos todo su sustento.
Establecer qu hechos, datos o situaciones
protegen este derecho no es tarea fcil, ello
debido precisamente a la naturaleza tan compleja de los seres humanos, que se evidencia
con el diferente tratamiento no solo legal,
sino jurisprudencial y doctrinario sobre este
aspecto.
Tenemos posiciones que le dan diferentes contenidos a la intimidad, as v. gr. Morales Prates seala que este derecho, tiene un contenido amplio: manifestaciones tradicionales como
la inviolabilidad de domicilio, secretos domsticos, nuevos intereses por derivacin de la
esfera ntima entre los que incluye la libertad sexual, libertad de aborto, y multitud de
derechos en la esfera pblica como el derecho
de asociacin, libertad religiosa, de acceso y
21
22
23
control de base de datos o libertad informativa; todo esto lo hace entendiendo la privacy
como presupuesto necesario de las libertades
pblicas.
Novoa Monreal nos dice que son aspectos y
situaciones que conformaran el derecho a la
intimidad: las ideas y creencias religiosas, filosficas, mgicas y polticas que el individuo
desea sustraer del conocimiento ajeno, aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual,
aspectos no conocidos por extraos de la vida
familiar en especial los de ndole embarazosa
para el individuo y su familia, defectos o anomalas psquicas no ostensibles, comportamientos o conductas del individuo que no es de conocimiento por extraos y que de ser conocidos originara crticas o desmejorara la apreciacin que estos tienen de aquel, las afecciones de salud cuyo conocimiento por los dems
menoscabe el juicio que para fines sociales o
profesionales formulan respecto del sujeto involucrado, el contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, la vida pasada
del sujeto en cuanto pueda ser motivo de bochornos para este23 .
Santos Cifuentes, por su parte, tambin realiza un catlogo amplio de lo que abarcara el
derecho fundamental a la intimidad, y para explicarlo nos dice que, en primer lugar, tenemos las conductas, situaciones, circunstancias
estrictamente personales y ajenas a una publicidad no querida; as, por ejemplo, las declaraciones penosas, falsas, o fuera de propsito
acerca de la persona, luchas, pasiones personales, sentimientos y pensamientos individuales, vicisitudes, desgracias, accidentes, defectos fsicos; el hostigamiento, como observarla
indiscretamente, acosarla a preguntas, exponerla a llamados telefnicos molestos; en segundo lugar, tambin se encuentra dentro del
derecho a la intimidad todo lo que se refiere
VIDAL MARN, Toms. Ob. cit. p. 36.

Ibdem, p. 37.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima,
2004, p. 102.
GACET
CETA
81
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
al secreto; como, por ejemplo, la correspondencia; en tercer lugar tenemos la violacin al

domicilio o recintos privados; y finalmente menciona lo que toca a la imagen24.
Un ejemplo claro de las posiciones amplias la
podemos ubicar en el documento de la Conferencia de Juristas Nrdicos realizada en Estocolmo en mayo de 1967, en la que se estableci
que el derecho a la intimidad abarca: la vida
privada, familiar, domstica, integridad fsica,
mental, la libertad moral o intelectual, todo ataque al honor o a la reputacin, toda divulgacin
innecesaria de hechos embarazosos referentes a
la vida privada, la utilizacin del nombre, identidad o imagen de una persona, la interpretacin
de correspondencia, el registro de una persona,
solo por citar algunos aspectos mencionados en
la referida conferencia.
Por su parte Pacheco Escobedo, realiza una interesante anlisis respecto de lo que abarca el
derecho a la intimidad, as, distingue tres esferas: una pblica, una privada, y una confidencial
o secreta que es precisamente en la que ubica a
aquellos aspectos que el sujeto reserva para s
mismo o para el grupo ntimo con el que vive
como por ejemplo el diario ntimo, la vida familiar, la correspondencia confidencial, los secretos personales, las desgracias familiares, etc.
Asimismo, es tambin destacable la posicin
postulada por Henkel quien distingue tres crculos concntricos: La esfera privada propiamente
dicha, la esfera confidencial (que comprende
aquello que el sujeto ha manifestado a personas
de especial confianza, incluso ajenas a la vida
familiar, por ejemplo, relaciones mdico-pacientes, correspondencia epistolar ntima) y la esfera
del secreto, que abarca acontecimientos y noticias extremadamente reservadas en la que incluye por ejemplo secretos documentales25.
soledad (cuando la persona vive sola por autodeterminacin), la intimidad (cuando el individuo est en compaa de un pequeo grupo, sea
familia o amigos), el anonimato (el inters de
no ser identificado en la rutina de cada da), y
la reserva (voluntad de no revelar ciertas cosas
sobre s mismo)26.
Antes de esbozar un posible catlogo de lo que
a nuestro criterio comprendera el derecho a la
intimidad, queremos dejar sentado que somos
partidarios de la postura que entiende que el
contenido del derecho fundamental a la intimidad debe ser ms reducido y no confundido con
el de la privacidad, lo cual no quiere decir de
que uno y otro estn desconectados, muy por el
contrario, consideramos que ambos son concurrentes. Asimismo, es importante resaltar que
el contenido de este derecho es variable de
acuerdo a los patrones culturales y a los sistemas econmicos, polticos y sociales; inclusive dentro de un mismo sistema es difcil tener
un catlogo taxativo, pero no por ello se debe
dejar de tomar en consideracin algunos aspectos aceptados como correspondientes a la intimidad.
En este sentido, dentro de la intimidad creemos
que se encuentran fundamentalmente aspectos
relacionados a la sexualidad, a la imagen de partes ntimas del cuerpo, lo sentimental, las relaciones familiares, las circunstancias particularmente penosas y traumticas, aspectos relacionados a la salud, historia clnica, hbitos personales, recuerdos, memorias ntimas, el estado
agnico y la muerte de personajes.
Tambin Rivera Llano aporta en este tema, al

referir que el derecho fundamental a la intimidad protege cuatro estados caractersticos: la
24
25
26
82
CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 548.

GONZALES GAITANO, Norberto. Ob. cit. p. 140.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit. p. 104.
Intimidad
Privacidad
Lo pblico
y notorio
ESPECIAL
VII. CONDUCTAS QUE AFECTAN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
Los doctrinarios no se ponen de acuerdo sobre qu conductas significan un acto violatorio al derecho fundamental a la intimidad, es
as que existen por lo menos tres corrientes
que han tomado relevancia. En la primera, se
encuentran aquellos que consideran que la conducta violatoria es la difusin, as estos autores afirman que el verdadero ataque a la intimidad es la divulgacin de los datos, hechos o
situaciones protegidos por este derecho, en
consecuencia, no atentara contra la intimidad
aquel que simplemente toma conocimiento de
los datos y no los difunde; en la segunda corriente se encuentran aquellos que consideran
que el derecho fundamental a la intimidad se
ve atacado por el simple tomar conocimiento
de los hechos o situaciones protegidas, aunque no siga la difusin de los mismos; y por
ltimo tenemos la tesis mixta, que parece ser
la mayoritaria y con la cual nosotros estamos
de acuerdo, los que se suscriben en ella reconocen la existencia de dos formas de ataque
de este derecho (la intromisin y la divulgacin). Cabe destacar que estas dos figuras violatorias del derecho fundamental a la intimidad pueden funcionar en forma autnoma o
coordinadamente, es decir no son concurrentes, pero cualquiera de las dos es una perturbacin al derecho en estudio27 .
1. La intromisin
El derecho fundamental a la intimidad se ve

atacado por la intromisin en ese mbito reservado de la vida de una persona, sea por poderes pblicos o por simples particulares.
Iglesias Cubra sostiene que el derecho fundamental a la intimidad es atacado cuando alguien toma conocimiento de aquello que le es
propio y reservado a una persona; tambin Bricola, en similar sentido, refiere que el derecho a la intimidad es atacado por va de la toma
de conocimiento de los hechos que integran la
27
esfera ntima de una persona; asimismo, Nerson nos habla de los actos de investigaciones
indiscretas, los cuales consisten en husmear en
la vida privada del otro.
2. La divulgacin
Se produce un ataque al derecho fundamental

a la intimidad con la divulgacin de los datos,
hechos o situaciones que pertenecen a la esfera ntima de la persona, a este tipo de actos
Nerson lo llama divulgacin ilegtima, lo cual
no implica necesariamente que la toma de conocimiento sea ilegtima; en este sentido, cualquiera puede tomar conocimiento de algo absolutamente mo sin violar mi intimidad, la violara si lo publicara, es decir, si lo difundiera
por algn medio.
VIII. AFECTACIN LEGITIMA AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
1. Aspecto relevante
El consentimiento
Puig Pea define el consentimiento como
aquella declaracin unilateral de voluntad, por
cuya virtud una persona renuncia a la intangibilidad de determinadas cualidades jurdicas
pertenecientes a su condicin, y autoriza a otra
persona una agresin contraria a las mismas;
cabe resaltar que este tiene que ser anterior o
concomitante al actuar presuntamente lcito,
y adems circunstanciado, es decir, solo es aplicable al supuesto para el que ha sido otorgado;
en este sentido, el consentimiento del sujeto solo
puede excluir de la reserva de la vida privada
de una persona aquello a lo que estuvo referida
y en la forma que aquel lo seala.
2. Aspecto irrelevante
La veracidad
La doctrina no es unnime en este punto, pero
nosotros nos decantamos por aquellos que consideran que la veracidad es irrelevante para
que se configure la violacin a este derecho
FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. Ob. cit. p. 126.
GACET
CETA
83
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
fundamental, as Goldenberg estima que los

estados psquicos, hbitos, relaciones intimas,
etc., conforman aspectos de la vida privada, independientemente de la veracidad de tales particularidades; por su parte Mosset Iturraspe afirma que la intimidad se viola tanto con la verdad como con la mentira. Cabe resaltar que la
afectacin del derecho a la intimidad se produce con la intromisin o divulgacin de un hecho, situacin, informacin de naturaleza reservada, sin importar ni ser eximente de responsabilidad la veracidad.
IX. LMITES AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
El derecho fundamental a la intimidad, al igual

que los dems derechos fundamentales, no es
absoluto, sino que se encuentra delimitado por
los restantes derechos fundamentales y bienes
jurdicos constitucionalmente protegidos. Por
ello, en aquellos casos en los que, a pesar de
producirse una intromisin en la intimidad, tal
intromisin se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legtimo, proporcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo
utilizando los medios necesarios para procurar
una mnima afectacin del mbito garantizado
por este derecho, no podr considerarse ilegtima28. En la doctrina se han desarrollado diversos lmites al derecho materia de este trabajo,
nosotros mencionaremos los que tienen mayor
acogida29.
1. El inters pblico
Una vulneracin legtima al derecho fundamental a la intimidad supone la intromisin o publicacin de aquellos datos, hechos o situaciones
de la vida de una persona cuando son de inters
pblico, es decir, de inters general y relevante
para la colectividad, ello en mrito a la notoriedad de la persona, ya sea porque esta ocupa un
cargo pblico, o es personaje pblico o cumple
algn rol especial en la sociedad; sin embargo,
28
29
30
84
STC N 156/2001, f. j. 4.
Cfr. CIFUENTES, Santos. Ob. cit., p. 598.
Loc. cit.
es preciso sealar que esto no quiere decir que

estas personas no tengan intimidad, sino que la
tienen, pero ms reducida.
Cabe mencionar que es verdad que los personajes pblicos, por su actividad profesional, deben
sufrir mayores intromisiones en su intimidad que
los simples particulares, pero no lo es menos que
su condicin de figura pblica no les priva por
entero del disfrute del derecho a su intimidad, y
menos an del derecho de sus familiares.
El elemento decisivo para determinar si ha habido o no una intromisin ilegtima en la intimidad de las figuras o personajes pblicos es
el dato objetivo de la relevancia publica de lo
divulgado, as como que su relevancia est justificada en funcin del inters pblico del asunto
sobre el que se informa o del inters legtimo
del pblico en su conocimiento.
Resulta oportuno mencionar lo esgrimido por
Valentn Ball, para quien los asuntos de inters
pblico tocan materias en las que generalmente el pblico se encuentra interesado, y los asuntos en los que tiene conocimiento de su importancia; pero ese inters y esa importancia deben estar justificados y ser serios30.
2. La seguridad nacional
La defensa de la estabilidad y seguridad del

Estado justifica en algunas situaciones lmites
al derecho fundamental a la intimidad; el fundamento de esta limitacin reside en el inters
superior por la pervivencia de la sociedad; la
proteccin de la seguridad del Estado no queda
reducida a las pocas de guerra, sino que tambin se justifica en tiempos de paz cuando el
fin es mantener el orden pblico, la paz social
y prevenir los delitos.
3. Caso de guerra u otra emergencia pblica
En estos casos, los intereses generales e intereses patrios, justifican la vulneracin del
ESPECIAL
derecho fundamental a la intimidad; en estado

de guerra u otra emergencia este derecho no puede anteponerse a los intereses patrios referidos.
4. Caso de desastre natural
Estas circunstancias constituyen verdaderas limitaciones al derecho a la intimidad, siempre

bajo el fundamento de los intereses comunes,
generales de la colectividad.
5. Prevencin de desrdenes y crmenes
La lucha contra los crmenes y desrdenes exige de quienes corresponda una actuacin esmerada y diligente; en este sentido, el derecho
fundamental a la intimidad no puede ser un
obstculo.
6. Proteccin de la salud
En el caso de epidemias o propagacin de enfermedades infecciosas es necesario el actuar

del Estado a travs de los organismos que corresponda, ya sea para evitar su propagacin
como para lograr la extincin de la misma, ante
lo cual se justifica la vulneracin al derecho a
la intimidad.
A MODO DE CONCLUSIN
El derecho fundamental a la intimidad es expresin de la dignidad humana, ya que es innato y,
GACET
CETA
por lo tanto, inherente a la persona, y est integrado por un doble aspecto: uno negativo y
otro positivo, el primero consiste en el derecho a excluir del conocimiento de terceros
aquellos datos, hechos, sentimientos, situaciones, que formen parte de la esfera ntima del
individuo; el segundo, consiste en la facultad
del individuo de controlar aquellos datos referentes a l o a su familia, as como su divulgacin.
Es preciso sealar que la fijacin del mbito
del derecho fundamental a la intimidad depende en gran parte de los valores, enfoques y formas de vida aceptados por la sociedad donde
se desarrolla el individuo, as este mbito vara
con las circunstancias culturales y sociales, no
obstante, se puede afirmar que quedan comprendidos dentro de este todos aquellos datos, hechos o situaciones, que estn reservados al conocimiento bien del individuo mismo o de un
grupo reducido de personas, as la intromisin,
divulgacin, o, en todo caso, ambas constituyen conductas que afectan el referido derecho.
Finalmente, diremos que este derecho no es absoluto, es decir que tiene limites ms all de los
cuales su ejercicio resulta ilegtimo, as debe
equilibrarse los intereses del individuo con los
de los otros individuos, grupos y el Estado.
85
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
86
ESPECIAL
ESPECIAL
Derecho al honor
Problemticas actuales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
lvaro CRDOVA FLORES*
RESUMEN
El autor explica los principales asuntos vinculados con el derecho fundamental al honor. En efecto, hace un breve repaso a las principales concepciones doctrinarias sobre este derecho y plantea el asunto de los eventuales conflictos que puede producirse con las libertades informativas (libertades de informacin y de expresin). Tambin problematiza si el derecho
al honor puede extenderse a personas jurdicas y a colectivos sociales,
seala cmo fue reconocido en el ordenamiento y tutelado por la jurisprudencia nacional (incluyendo el polmico asunto de la tutela judicial preventiva) y, finalmente, se refiere a su desarrollo y lo que queda pendiente
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
INTRODUCCIN
El honor, al ser un concepto impreciso y mutable, presenta una dificultad mayscula en cuanto
se pretende configurar su proteccin en el ordenamiento positivo. Esta imprecisin es tributaria de los valores sociales y culturales que
predominan en cada contexto y que son los que
finalmente van a determinar el alcance del derecho al honor; de ah tambin que se derive su
mutabilidad. Esta caracterstica genera la rspida y harto comentada relacin entre el derecho
al honor y las libertades informativas (libertad
de expresin y libertad de informacin). De
igual forma, pueden apreciarse discusiones y
debates sobre la posibilidad de que el honor o

la buena reputacin, pueda ser reclamada por
personas jurdicas o inclusive por colectivos
sociales. Es igualmente interesante la problemtica suscitada ltimamente en la doctrina y
jurisprudencia nacional sobre la tutela preventiva del derecho al honor. Cada uno de estos
temas adquieren tal relevancia prctica y doctrinal que merecen ser tratados con una amplitud y profundidad, mayores a las que el espacio de este artculo permite. En cambio, por
medio del presente escrito se intentar acercar
algunas reflexiones y opiniones a partir de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
GACET
CETA
87
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
I. CONCEPCIN DEL DERECHO AL HONOR
Cuando se estudia el derecho al honor es ya costumbre abordar las dimensiones subjetivas y

objetivas de este, as como los diferentes enfoques tericos desde los cuales era concebido tal
derecho, a saber, la teora fctica, la normativa
y la fctico-normativa. Respecto a las dimensiones objetiva y subjetiva se ha dicho lo siguiente:
El honor objetivo denominado tambin reputacin, es la valoracin que otros hacen de la
personalidad tico-social de un determinado sujeto, en otras palabras, representar para una persona su buen nombre y fama, de los que goza
ante los dems. [] El honor subjetivo es la
autovaloracin o el sentimiento de aprecio que
la persona tiene de s misma, es decir, de su propia dignidad1. Como es de recordarse el artculo
2, numeral 7 de la Constitucin reconoce el derecho al honor y la buena reputacin. De cierto
modo la divisin referida en el prrafo anterior
encuentra sustento constitucional.
Acerca de los enfoques tericos utilizados, el
concepto normativo define al honor por referencia a otras entidades o conceptos de naturaleza tambin normativa, sea del mismo ordenamiento jurdico (v. gr., el principio de dignidad,
el derecho general de la personalidad) o de ordenamientos normativos trascendentes (v. gr. el
derecho natural)2. Con el concepto fctico, en
cambio, se define al honor en funcin de un
dato sociolgico consistente en la valoracin
de cada persona sobre s misma (autoestima) o,
en la valoracin concreta de la sociedad sobre
aquella (heteroestima)3. Por ltimo, la teora
fctico-normativa explica que el honor emana
o se deriva de la dignidad del ser humano, con
1
2
3
4
5
6
7
88
lo que se garantiza a todas las personas un

mnimo de honor, sin desconocer por ello que,
en la prctica, el merecimiento de tutela de este
bien jurdico puede variar en funcin de la forma e intensidad de participacin de cada uno
en la vida social o del grado de cumplimiento
de los deberes tico-sociales4.
Si bien, esta ltima opcin es la que por el momento prevalece en la doctrina y la jurisprudencia, ello no implica que est ausente de cuestionamientos. Laurenzo Copello, por ejemplo,
encuentra cuestionable que el honor est determinado por deberes de cumplimiento tico-sociales ya que ello significara limitar el accionar del individuo a las costumbres de cierta poca o sociedad, lo que vulnerara el libre desenvolvimiento de la persona o su honor. Propone
el ejemplo de personas enfermas del sndrome
de inmuno deficiencia adquirida (sida)5 o de
personas con diferente opcin sexual a la heterosexual en el contexto de una sociedad con alto
grado de adhesin a valores tradicionales y conservadores. A partir de ello, la autora estima que
es preferente adoptar la teora normativa del
derecho al honor.
Ahora bien, si se opta por esta posicin, tendr
que enfrentarse a las crticas que la acusan de
no distinguir entre el derecho al honor y la dignidad. Al respecto, se ha replicado tal argumento
esgrimiendo que el honor se traduce como el
valor de la persona en el mbito de la interactuacin comunicativa de la sociedad, mientras
que la dignidad se proyecta en todos los mbitos
de la interaccin humana6. Ello parece ser certero en nuestro sistema jurdico, en donde a todo
derecho le subyace el principio de dignidad7.
No obstante, Mendoza Escalante advierte que
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tercera edicin, Huallaga, Lima, 2001, p. 194.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor. Palestra, Lima, 2007,
p. 116.
dem.
LAURENZO COPELLO, Patricia. El bien jurdico en los delitos contra el honor. En: Revista peruana de Ciencias Penales.
N 12, Lima, setiembre de 2002, p. 45.
Evidentemente el ejemplo parte del supuesto de que la persona afectada con la enfermedad haya hecho pblica esta dolencia,
de lo contrario, divulgar ello lesionara, sobre todo, su derecho a la intimidad.
MENDOZA ESCALANTE. Ob. cit., p. 422.
Debe mencionarse que existen concepciones de diferentes alcances respecto de la dignidad. De un lado se le considera como
un valor y de otro como un derecho que puede ser materializable en una definida circunstancia. Sobre esta ltima concepcin
ver: LANDA, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 15-39.
ESPECIAL
pueden darse supuestos en los que a travs de

una lesin al honor se pueda vulnerar tambin
el principio de dignidad. Ejemplo de ello sern
las expresiones que afectan el nombre, la imagen, el sexo, el origen, el credo religioso, el
origen tnico, la nacionalidad y las que nieguen
la condicin humana de una persona o un colectivo8, mientras que las afectaciones a la integridad moral de la persona, al prestigio profesional y a la reputacin en general, podrn ser
concebidas como afectaciones al honor, pero
en diferente intensidad que la producida a la
dignidad9.
II. LMITES DEL DERECHO AL HONOR
(LIBERTADES INFORMATIVAS)
Como ya es bastante conocido, en materia de

derechos fundamentales existe una clara divisin entre quienes sostienen que existe una colisin de derechos fundamentales y, por otro
lado, quienes sostienen que no existe tal conflicto. Se ha hablado as de concepciones conflictivistas y concepciones no conflictivistas.
Las primeras entienden que los derechos fundamentales estn estructurados como principios, los cuales no encuentran lmites claros
frente a otros derechos, por lo que los conflictos surgidos entre derechos fundamentales deben resolverse a travs del test de proporcionalidad. Es decir, se concibe una libertad expansiva, que debe ser justificada por medio del test
de proporcionalidad, a fin de definir si es que
realmente se ha vulnerado algn derecho fundamental10.
8
9
10
11
12
De otro lado, la posicin no conflictivista pretende determinar los lmites y contornos de los
derechos fundamentales, definiendo con ello el
mbito de actuacin tutelado de tal derecho. En
tal sentido, si se acta fuera de la esfera de proteccin de cierto derecho, tal conducta no sera
protegida, ya que rebas los lmites establecidos. De esta manera, es claro que no pueden
existir conflictos de derechos, ya que entre uno
y otro no hay reas de sobreposicin. Se critica
desde esta posicin la jerarquizacin mvil que
conlleva la proporcionalidad, herramienta utilizada por los conflictivistas11. De igual forma,
se hace referencia a la delimitacin y a la limitacin de los derechos fundamentales, estando
el primero de los trminos referido a la fijacin
de, por medio de la interpretacin, quines son
sus titulares, cul su objeto, su contenido y
tambin sus lmites en sentido propio, mientras que con la limitacin se determina qu cosa
no forma parte del derecho fundamental, lo que
tendr que estar estipulado en la propia norma
constitucional, ya que no debera configurarse
lmites legales a una norma de rango superior,
si es que esta ltima no los considera12. En suma,
los lmites internos de los derechos fundamentales vendran a ser en realidad su contenido. Los
lmites externos se reflejan en la forma como el
derecho bajo anlisis se relaciona con los dems
derechos constitucionales.
Ahora bien, estas diferentes perspectivas de los
derechos fundamentales van tener un interesante
impacto en la dilucidacin de los problemas
MENDOZA ESCALANTE. Ob. cit., pp. 427-430.

dem.
PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En:
Pensamiento Constitucional. Ao VIII, N 8, diciembre de 2001, p. 74. En esta misma lnea estn Alexy y Guastini, por ejemplo.
Un desarrollo de la teora no conflictivista en: CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Existen los llamados conflictos entre
derechos fundamentales? En: Cuestiones Constitucionales. N 12, Mxico, enero-junio, pp. 99-129. Tambin puede revisarse;
BASTIDA FREIJEDO, Francisco. Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978. Tecnos,
Madrid, 2004. El autor indica: En rigor habra que decir que los conflictos, si existen, son entre el derecho fundamental y sus
lmites; [] Y, para ser ms exactos, ni siquiera en puridad se puede hablar de conflictos o colisiones, porque los lmites de un
derecho fundamental no colisionan con l, sino que justamente sirven para solventar sus posibles colisiones con otros derechos,
bienes e intereses, p. 141; y SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 37-75.
BASTIDA FREIJEDO. Ob. cit., p. 121. Los trminos delimitacin y limitacin son utilizados en doctrina como lmites interno y
externos, respectivamente.
GACET
CETA
89
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
jurdicos que se susciten a partir de las libertades informativas y el derecho al honor. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha optado
por reconocer el conflicto entre los derechos
fundamentales, por lo que la resolucin de casos se elaborar desde tal perspectiva.
1. Libertades informativas
Pero antes de pasar a la dilucidacin del problema jurdico mencionado, se debe recordar
la consolidada diferenciacin entre la libertad
de expresin y la libertad de informacin. La
primera de ellas est dirigida a tutelar la transmisin de ideas, opiniones o juicios de valor,
mientras que la segunda se encuentra dirigida a
proteger la transmisin de datos o hechos. A
partir de estas dos esferas de libertad es posible vulnerar el derecho al honor. As, con opiniones vejatorias podra someterse el honor de
un individuo a la burla y escarnio, as como a la
humillacin. Por su parte, las informaciones
falsas o no veraces pueden afectar injustificadamente el derecho al honor de una persona.
En cambio, si se trata de informaciones veraces que en principio no tenan por qu ser pblicas, se estara afectando la intimidad.
Cierta doctrina y jurisprudencia ha planteado la
idea de que las libertades informativas tienen un
lugar preferente en el ordenamiento jurdico y que,
por lo tanto, el derecho al honor debe ceder siempre que se enfrente a ellas. Esta doctrina parte de
la conviccin de que existe una jerarqua entre
derechos fundamentales, debiendo preferirse ciertos derechos a otros. En el caso que nos interesa,
se ha alegado que debido a la relevancia que tienen las libertades informativas en el sistema democrtico, estas deberan prevalecer. Lo que olvida esta posicin que no ha sido asumida por
la jurisprudencia nacional es que, en primer lugar, la Constitucin no ha establecido jerarqua
13
14
15
90
alguna entre los derechos fundamentales y, en segundo lugar, que un sistema en donde las libertades informativas no tengan lmites contraviene
toda la concepcin del Estado de Derecho, que
surgi precisamente para limitar facultades y, en
general, situaciones jurdicas. Todo principio, por
ms noble que este sea, si no es limitado, deviene
en perverso y absurdo. Por ltimo, sin una tutela
adecuada del derecho al honor, sin desincentivos
contra discursos violentos o difamadores se estara afectando igualmente aspectos, por ejemplo,
relativos a la gobernabilidad ya que la sociedad
no tendra certeza de qu tipo de personas son las
ocupan los cargos de gobierno.
1.1. Libertad de expresin
La jurisprudencia espaola ha establecido que
la libertad de expresin no implica la libertad
de insultar13. El problema en tal caso se remite
a definir qu es insultar. As, la jurisprudencia
espaola entiende que son frases injuriosas
aquellas que son innecesarias para transmitir el
mensaje pretendido. De otro lado, es de tomarse en cuenta la calidad del personaje que sufre
la supuesta agresin. En tal caso, si se trata de
personajes pblicos y la expresin viene a propsito de la labor pblica que este desempea,
la opinin transmitida tiene una relevancia que
hace necesaria que la sociedad la pondere. As,
y como bien se ha expuesto en doctrina nacional, la libertad de expresin encuentra su lmite en la ausencia de excesos verbales injustificados y que no constituyen parte necesaria de
cualquier exposicin de ideas14.
Comentario aparte merece la sentencia de la
Corte Suprema estadounidense Hustler Magazine vs. Falwell, en donde se discutieron los lmites de la libertad de expresin, materializada
por medio de una stira publicada en una revista propiedad de Larry Flynt15. El problema a
Ver la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 85/1992, fundamento 4, entre otras.
MARCIANI BURGOS, Betzab. El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004,
p. 233.
La stira consista en lo siguiente, a propsito de un anuncio publicitario de un licor, se dio a entender que el inicio sexual del
reverendo Falwell, conocido lder religioso, fue con su madre en una letrina. El reverendo interpuso una demanda alegando
difamacin, invasin de privacidad y haber provocado intencionalmente angustia o sufrimiento emocional (emotional disteress).
De las tres argumentaciones, solo esta ltima obtuvo xito, declarando fundada su demanda. Luego de las instancias regulares,
la Corte Suprema de Estados Unidos, admiti va writ certiorari y revirti el fallo que condenaba a la revista propiedad de Flynt.
ESPECIAL
dilucidar en el caso era analizar si la diferencia entre opiniones escandalosas (outrageous speech)
y no escandalosas era un estndar constitucionalmente inapropiado para la regulacin legal
del discurso pblico (public discourse)16, ya que
lo escandaloso es finalmente un concepto tributario de ciertos valores de la comunidad. En
tal sentido, la corte expres que: i) el anlisis
de las intenciones en el mbito del discurso pblico era constitucionalmente inapropiado; ii)
las expresiones de ideas u opiniones crticas
sobre personajes pblicos deban ser protegidas de sanciones estatales debido a que con ellas
se aporta a la bsqueda de la verdad y vitalidad
de la sociedad; y, iii) las opiniones en el mbito
del discurso pblico no pueden ser sancionadas con base en criterios de lo escandaloso
(outrageousness), ya que en el rea del discurso social y poltico ello trae inherente una subjetividad que permitira a los jurados imponer responsabilidad sobre la base de gustos y
pareceres17. En suma, la sentencia dispuso que
los personajes pblicos no podan demandar ser
indemnizados en virtud de habrseles provocado angustia o sufrimiento emocional, cuando
la expresin lo refiera en un contexto de discurso pblico, esto es, de relevancia pblica.
Las consecuencias de tal sentencia no pasaron
desapercibidas y avivaron an ms el debate,
siempre presente en los Estados Unidos sobre
el alcance de la primera enmienda de su Constitucin, especficamente en lo que a la libertad
de expresin de refiere. Y es que se trataba de
una parodia, que es una manifestacin de la
transmisin de ideas y juicios de valor en formato ms amplio que la mera expresin de ideas
por escrito y vertidas a la opinin pblica de
manera oral y ms formal18.
En nuestro medio, como ya se dijo, el que la
persona vctima de opiniones agraviantes sea
16
17
18
19
un personaje pblico es un elemento a valorar,

sin embargo, la regla expuesta no se compara a
lo drstica que puede resultar la decisin de la
Corte Suprema. Sin duda, la situacin en el Per
era inversa, tipificndose en el Cdigo Penal el
delito de desacato, que sancionaba el agravio
del honor de un funcionario pblico19, es decir,
el funcionario pblico contaba con ms herramientas legales para contrarrestar expresiones
que eran consideradas injuriosas. Felizmente, el delito de desacato fue derogado en el ao
2003.
1.2. Libertad de informacin
La prctica jurisprudencial ha tomado en cuenta ciertos parmetros como son la veracidad de
la informacin, su relevancia y la calidad de la
persona afectada. En tal sentido, ya desde la
sentencia N 0905-2001-AA/TC, el Tribunal
Constitucional estableci va jurisprudencia que
la informacin que iba a ser materia de proteccin era la informacin veraz, esto es, aquella
que fue publicada luego que la empresa periodstica o el periodista haya realizado una labor
diligente de verificacin de los hechos publicitados. De lo contrario, si esta no existe o se
comprueba que dicha labor de verificacin fue
realizada negligentemente o con desprecio a la
verdad, surge la responsabilidad del agente informador. As, quien se sienta afectado en su
honor por una versin informativa que entiende inexacta, debe probar no solo dicha inexactitud, sino adems, el actuar negligente del periodista. Como es ya conocido, esta doctrina,
llamada, real malicia (actual malice) alcanz
predominio en los Estados Unidos a partir del
famoso caso New York Times vs. Sullivan (376
US 254). Si bien, esta doctrina fue originalmente
desarrollada en casos que involucraban a funcionarios pblicos, el desarrollo de la jurisprudencia norteamericana se ampli a fin de aplicar
POST, Robert. The constitutional concept of public discourse: outrageous opinon, democratic deliberation, and Hustler Magazine vs. Falwell. En: Harvard Law Revie. Vol. 103, N 3, enero de 1990, pp. 625-626. La posicin de Post es crtica de la sentencia
y la tilda de ser un fallo contraintuitivo (ver p. 627 y siguientes).
Ibdem., p. 613.
Un interesante anlisis de la materia en: MARCIANI BURGOS. Ob. cit.
Artculo 374 del Cdigo Penal, el cual fue derogado mediante Ley N 27975, del 29 de mayo del 2003.
GACET
CETA
91
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
la doctrina a casos relativos a los personajes

pblicos. Desde luego, habr que precisar tambin que esta doctrina fue desarrollada a partir
del cuestionamiento que se hacan a resoluciones judiciales sobre casos de responsabilidad
civil y penal.
Es claro, pues, que la doctrina y la prctica jurisprudencial toman un ligero sesgo en favor
de la libertad de informacin y expresin, en
desmedro del derecho al honor. La problemtica entre uno y otro derecho es compleja, no obstante, estimo que argumentos consecuencialistas fueron los que finalmente determinaron cierta preferencia y mayor peso a las libertades informativas. No estoy afirmando aqu que lo expuesto ha significado una adhesin a la doctrina de las libertades preferidas (preferred position), lo cierto es que las libertades informativas tienen un alcance y relevancia social que
lleva a que en muchos casos sean maximizadas, dejando un espacio no tan amplio como
otrora, al derecho al honor. Finalmente, vivir
en una sociedad implica encontrarse expuesto
a ofensas que tendrn que ser soportadas en un
contexto de convivencia y debates de ideas,
siempre, claro est, que la forma y el contenido
no sea calumnioso, injurioso o difamatorio. Es
el costo que los individuos tenemos que aceptar de vivir en sociedad. Ahora bien, en el ordenamiento jurdico peruano es claro que lo expuesto no exime o no significa que el honor no
sea tutelado. Creo ms bien que el concepto de
honor, que como ya se observ es mutable y
lbil, viene acomodndose a concepciones que
desafan la tradicional perspectiva de este.
20
21
22
92
III. DERECHO AL HONOR DE LAS PERSONAS JURDICAS
Si reconocer que las personas jurdicas tienen

ciertos derechos fundamentales es debatible,
reconocer un derecho al honor o a la buena reputacin a personas jurdicas ha generado relevante doctrina20. Pero al margen de lo interesante que resulta revisar aquella discusin, lo
cierto es que el Tribunal Constitucional peruano ha dejado sentada una postura sobre la materia. Ya desde la citada sentencia N 09052001-AA/TC dej en claro que las personas jurdicas de Derecho Privado podan ser titulares
de manera indirecta de derechos fundamentales, en virtud de que la Constitucin deba tutelar de forma integral, por ejemplo, el derecho
de asociacin. De esta manera, no solo se tutela que las personas puedan asociarse sino el resultado de este cmulo de voluntades, es decir,
la asociacin, la cual representa a las personas
naturales que lo conforman.
El Tribunal Constitucional, sin embargo, no solo
acudi a la argumentacin indirecta, sino que
determin que dicha titularidad se derivaba directamente de la propia Constitucin, sin requerirse para ello una clusula como la utilizada en
el artculo 3 de la Constitucin de 197921. Con
ello, las personas jurdicas privadas podrn invocar derechos fundamentales que por su naturaleza sean susceptibles de aplicacin, ya que
si la Constitucin hubiera querido limitar o restringir la titularidad de dichos derechos tendra
que haberlo dispuesto expresamente22. En tal
sentido, y bajo esta lnea jurisprudencial, el Tribunal ha establecido que, si bien la Constitucin
REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La titularidad de los derechos fundamentales y las personas jurdicas de mbito patrimonial. El espacial caso del derecho al honor. En: Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro homenaje a German
J. Bidart Campos). Jos Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell (coordinadores). Grijley, Lima, 2002, pp. 367-385,
ESPINOSA-SALDAA B., Eloy. Notas acerca de la titularidad del derecho al honor, as como sobre la proteccin de dicho
derecho frente a posibles abusos en el ejercicio de las libertades informativas. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional.
N 1, octubre de 1999, pp. 407-446 y GMEZ MONTORO, ngel J. La titularidad de derechos fundamentales por personas
jurdicas: un intento de fundamentacin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 65, 2002, pp. 49-105.
Dicho artculo estableca que: Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto le
son aplicables. La norma est inspirada en el artculo 19.3 de la Ley fundamental del Bonn de 1949, que determina que: Los
derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas con sede en el pas, en tanto por su propia naturaleza sean
aplicables a las mismas.
REMOTTI CARBONELL. Ob. cit., p. 371.
ESPECIAL
Otro aspecto que ha generado

interesante discusin es el re... los derechos funferido al honor de los colectidamentales sern recovos. El caso paradigmtico es
nocidos a las personas
el resuelto por el Tribunal
jurdicas privadas siemConstitucional espaol en la
pre que le sean extensisentencia 214/1991. En este
bles. Por ejemplo, refecaso el tribunal espaol resolrirse a la dignidad de las
vi el recurso de amparo interpersonas jurdicas sera
puesto por Violeta Friedman,
un contrasentido, sin
quien alegaba verse vejada en
embargo, no lo ser si
su honor debido a una serie de
se hace referencia al
declaraciones efectuadas por
derecho a la buena
Len Degrelle, ex jefe de las
reputacin.
Waffen SS de Hitler, en donde
Desde luego, los derechos funbsicamente negaba el holodamentales sern reconocidos
causto judo. La demanda cia las personas jurdicas privadas siempre que vil por daos y perjuicios fue declarada imle sean extensibles. Por ejemplo, referirse a la procedente bajo los argumentos de que la dedignidad de las personas jurdicas sera un con- mandante no tena legitimidad activa para intrasentido, sin embargo, no lo ser si se hace terponer tal demanda ya que ella no haba sido
referencia al derecho a la buena reputacin24. aludida expresamente en los comentarios del
Por lo menos, as lo ha comprendido el Tribu- demandando. Frente a esto, interpuso un recurnal Constitucional hasta la fecha25.
so de amparo ante el Tribunal Constitucional
espaol, que declar fundada su demanda, rePero ocurrir lo mismo con las personas jurconociendo el honor de un colectivo religioso,
dico-pblicas? En principio se ha dicho que las
el del pueblo judo. Indudablemente, el tema
personas jurdico-pblicas solo son titulares de
del holocausto judo en Europa es un tema de
algunos derechos, siempre que estos no sean
sensibilidad mayscula, no en vano se sanciode ndole personalsima, con lo que se descarna penalmente el que se niegue la existencia de
tara que pueda ser tutelable el derecho al hoeste. Pero al margen del desarrollo de la sennor de una institucin pblica. Por ejemplo, el
tencia, interesa ahora resaltar lo referido al hohonor de los institutos armados o policiales. Ello
nor reconocido a la accionante, o mejor dicho
es concordante con el Estado Democrtico y
el honor reconocido al colectivo. As se dijo en
Social de Derecho, que supone la fiscalizacin
aquella sentencia que:
ciudadana sobre las agencias estatales, con lo
que el debate en este caso es y debe ser alta(...) habida cuenta de que (...) tales grupos
mente incisivo.
tnicos, sociales e incluso religiosos son, por
reconoce en primer lugar o preferentemente el reconocimiento de facultades y libertades a
la persona humana, es evidente que la existencia de personas jurdicas responde al ejercicio de un derecho atribuible
a una persona natural (derecho
de participacin). La persona
jurdica as, forma un ente que
opera como centro de imputacin de obligaciones, pero tambin, y con igual relevancia, de
derechos23.
23
24
25
Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 04972-2006-PA/TC, fundamento 8.

Tal como expresamente ha sido establecido por la Sentencia del Expediente 04972-2006-PA/TC en su fundamento 14. Cabe
precisar que adems se incluy, sin ser taxativa la lista, el derecho a la igualdad, a las libertades informativas, de acceso a la
informacin, al secreto bancario, al derecho de autodeterminacin informativa, a la creacin intelectual, artstica, tcnica y
cientfica, a la inviolabilidad de domicilio, a la libertad de residencia, derecho de reunin, de asociacin, de contratacin, libertad
de trabajo, de propiedad, al derecho de participacin, de peticin, de nacionalidad, de inafectacin a todo impuesto que afecte
bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y dems centros educativos,
libertad de iniciativa privada, de empresa, comercio e industria, de libre competencia, el derecho al debido proceso y a la
prohibicin de confiscatoriedad tributaria.
No obstante lo indicado, recientemente el magistrado Vergara Gotelli ha desarrollado una postura que cuestiona la doctrina
jurisprudencial reseada. En varios votos ha cuestionado la idoneidad del amparo en caso de que una persona jurdica vea
vulnerado algn derecho fundamental. Ver el fundamento de voto del magistrado en el Exp. N 03531-2007-PA/TC, entre otros.
GACET
CETA
93
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
lo general, entes sin personalidad jurdica

y, en cuanto tales, carecen de rganos de
representacin a quienes el ordenamiento
pudiera atribuirles el ejercicio de las acciones, civiles y penales, en defensa de su
honor colectivo, de no admitir el art. 162.1
b) C.E., la legitimacin activa de todos y
cada uno de (...) tales miembros, residentes en nuestro pas, para poder reaccionar
jurisdiccionalmente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos, no solo
permaneceran indemnes las lesiones a este
derecho fundamental que sufriran por igual
todos y cada uno de sus integrantes, sino
que tambin el Estado espaol de Derecho
permitira el surgimiento de campaas discriminatorias, racistas o de carcter xenfobo, contrarias a la igualdad, que es uno
de los valores superiores del ordenamiento jurdico que nuestra Constitucin proclama (art. 1.1 C.E.) y que el art. 20.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos expresamente proscribe (toda
apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley).
La polmica sentencia genera una serie de interrogantes que en realidad no han sido desarrolladas por la jurisprudencia constitucional espaola. Y es que, cundo se puede alegar que nos
encontramos ante un colectivo? Adems, si se
est asumiendo una suerte de representacin qu
tipo de indemnizacin puede solicitar el demandante? Estos aspectos y otros relativos al proceso, son sumamente complicados de elaborar.
Pero podemos tambin apreciar el caso La ltima tentacin de Cristo que lleg a instancias
26
94
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este caso se inici debido a un pedido realizado por un grupo de personas que demandaron en su nombre, en el de Jesucristo y en el de
la Iglesia catlica, que no se emita la obra cinematogrfica La ltima tentacin de Cristo ya
que atentaba contra el honor de Jess, adems
de faltar a la verdad histrica. Esta pretensin,
por inaudita que parezca, fue aceptada por las
instancias judiciales chilenas. En todo caso, lo
interesante es apreciar el aspecto referido a la
representacin que asumieron los demandantes alegando que se estaba afectando principios,
valores y dogmas de la religin catlica.
Similar caso ocurri en Argentina, en donde a
partir de las opiniones de un conductor de televisin sobre la Virgen Mara, un catlico practicante, a la sazn, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de BuenosAires,
vio vulnerado su honor, por lo que remiti una
carta de rectificacin. Esta carta fue rechazada,
llegndose a instancias de la Corte Suprema que
declar fundada la demanda. Este es, pues, el
famoso caso de Ekmekdjian versus Sofovich
(1992).
En los tres casos se trata de la proteccin del
honor debido la vejacin del colectivo religioso al que pertenece. La interrelacin entre uno
y otro derecho abre nuevas posibilidades que
de seguro sern la base de nuevos pronunciamientos sobre la materia.
IV. TUTELA DEL DERECHO AL HONOR
El derecho al honor o a la reputacin ha sido

reconocido en varias constituciones peruanas a
lo largo de la historia de la Repblica26. Asimismo, legislacin infraconstitucional ha recogido
instituciones jurdicas que pretendan la tutela
Es de mencionarse la Constitucin de 1828, que en su artculo 164 estableca que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar
su buena reputacin, sin otra diferencia que la de sus talentos y virtudes. Asimismo, la Constitucin de 1834 estableca en su
artculo 160 que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar su buena reputacin, sin otra diferencia que la de sus talentos y
virtudes. Por su lado, el artculo 166 de la Constitucin de 1839 sealaba que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar su
buena reputacin, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes. Por su parte, la Carta de 1860, en su artculo 16
dispona que: La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresin; y no puede imponer la pena de muerte sino por el
crimen de homicidio calificado. La Constitucin de 1920 estableca en su artculo 21 que: La ley protege el honor y la vida
contra toda injusta agresin y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traicin
a la patria, en los casos que determine la ley.
ESPECIAL
del honor, como fueron las leyes de prensa del

siglo y el Cdigo Penal que regulaban lo referido a la calumnia, la injuria y la difamacin, tutelando de esta forma el honor de los
ciudadanos.
Tradicionalmente entonces, debe comprenderse que los jueces ordinarios al resolver demandas civiles de daos y perjuicios o querellas
eran quienes determinaban si es que efectivamente se estaba ante un caso de injuria, difamacin o calumnia. De esta manera, los jueces
a partir de sus fallos debieron regular la conducta de los periodistas. En efecto, si es que la
judicatura esboza claramente los lmites de las
libertades informativas y se sanciona los excesos de estos, evidentemente los periodistas
modularn sus conductas a fin de evitar tales
sanciones. Desde luego, los lmites tendrn que
estar configurados de conformidad con los principios constitucionales y el principio de razonabilidad. Lamentablemente, los jueces peruanos, y sobre todo la Corte Suprema, no desarrollaron lneas jurisprudenciales claras que sirvieran para desincentivar ciertas conductas.
Se deduce de lo expuesto la importante labor
de los jueces ordinarios para configurar y dar
contenido a la Constitucin, y es que si bien
van a resolver problemas que formalmente pueden surgir de la normativa legal (civil o penal)
materialmente lo que realizan es una interpretacin directa de la Constitucin. Es en estos
casos donde mejor se demuestra la ficticia e
ineficaz divisin entre la esfera de la legalidad
y la constitucionalidad. Los jueces civiles y
penales siempre deben mirar antes la Constitucin, interpretarla y aplicar la normativa legal
conforme a la Carta Constitucional. En un Estado Constitucional de Derecho la situacin no
puede ser de otra manera. La Constitucin les
ha dado a los jueces esa grave responsabilidad
a la que no deben abdicar.
La labor del Tribunal Constitucional en lo que
respecta a la tutela del derecho al honor ha sido
interesante, aunque no ha existido an la oportunidad de que se pronuncie en casos de gran envergadura. Estimo que esto es consecuencia de
dos factores de importancia; en primer lugar, la
propia configuracin del proceso de amparo,
GACET
CETA
entendido como herramienta para devolver las

cosas al estado anterior a la lesin, no a configura como la va ms adecuada para reparaciones pecuniarias del honor. En segundo lugar,
no han llegado al Tribunal Constitucional cuestionamientos contra resoluciones judiciales que
resuelvan casos relativos al derecho al honor,
en donde el Tribunal pueda verificar si es que
se ha aplicado correctamente la ponderacin entre los derechos fundamentales en pugna. Adems, debe recordarse que hasta la expedicin
del caso Apolonia Ccollcca Ponce (Expediente
N 3179-2004-AA/TC) el amparo solo proceda ante la afectacin de derechos fundamentales procesales, de seguro con la nueva jurisprudencia se interpondrn casos en donde se alegue que algn fallo ha vulnerado el derecho al
honor.
En todo caso, debe hacerse mencin del cambio jurisprudencial que podra operarse en el
Tribunal Constitucional sobre las libertades informativas, lo que recaera de manera directa
en la tutela del derecho al honor. As, desde la
sentencia del Expediente N 0905-2001-AA/TC
el Tribunal estableci que la censura previa estaba proscrita por nuestra Constitucin y que
los perjuicios generados por abusar de las libertades informativas solo podan ser pasibles
de sanciones ulteriores.
Sin embargo, desde la expedicin de la sentencia del Expediente N 02262-2005-HC/TC, va
obiter dicta el Tribunal parece estar reevaluando su posicin. En el caso mencionado se explica: [...] en el Derecho comparado se ha convenido en que la proscripcin de la censura previa
no incluye la revisin anticipada judicial de un
caso referido a los derechos al honor y al vida
privada. Y agrega: Pese a la restriccin normativa de la Convencin Americana y de la propia Constitucin, un estudio sistemtico de ambas, cuyo fin sea la bsqueda de un sentido de
unidad y coherencia interna, permite aseverar que
mientras estn en juego bienes jurdicos tutelados por las normas constitucionales, es imprescindible, en un Estado Democrtico de Derecho,
que los jueces puedan analizar con un criterio de
conciencia jurdicamente amplio la posibilidad
de control de un discurso que resulte perjudicial
para la sociedad, en un caso concreto [...].
95
L IBER
TADES COMUNICA
TIV
AS Y DERECHOS DE L
A PERSONALID
AD
IBERT
COMUNICATIV
TIVA
LA
PERSONALIDAD
La doctrina nacional tambin ha

bsicamente con las libertades
... el derecho al horeconocido esta situacin27, por
informativas, dejando de lado
nor ... an espera por
lo que ser interesante observar
una lnea jurisprudencial desaser configurado de
el debate que genera esta posirrollada con respecto a las comanera ms precisa y
cin si es que el Tribunal la asubranzas de deudas.
detallada. Ello solo
me plenamente. La propuesta del
puede hacerse mePor ejemplo, la sentencias de los
diante la casustica y
control ex ante descansa en la coExps. N 0446-2002-AA/TC,
las
reglas
que
los
jueherente solucin que debe darse
ces extraen de los prin05637-2006-AA/TC y N 02438ante una manifiesta e inminente
cipios constitucionales
2005-AA/TC han hecho hincapi
vulneracin al honor o a la inti[y] los hechos que
en la forma abusiva en que se
midad, es decir, si es que es poplantea el caso.
comportaban ciertas corporaciosible impedir, judicialmente, la
nes dedicadas al cobro de deuemisin de una opinin o informacin que pueda ser agraviante. No obstante, das. Inclusive, en las sentencias recadas en los
la normal desconfianza que se tiene no solo ante Exps. N 03806-2004-AA/TC y N 02790el Estado en la intervencin de las relaciones 2002-AA/TC, se ha dicho que el pretender coparticulares han recomendado histricamente brar una deuda inexistente implica una afectaque resultar preferible que esta informacin y cin al derecho al honor. Desde luego, ello pueopinin solo pueda ser evaluada judicialmente de implicar la afectacin a este derecho, ms
una vez que la opinin pblica conozca sobre an si esta supuesta deuda es publicitada. Sin
los hechos. Pero quiz esta perspectiva histri- embargo, si lo que se pretende es que la deuda
ca an no se ha habituado a lo que el nuevo sea eliminada de las bases de datos, sera ms
contexto comunicativo exige. La prensa amari- apropiado que los demandantes interpongan
lla y poco seria, as como la televisin basura, proceso cuya finalidad es la tutela de la autodeque no se cie a conductas ticas mnimas, plan- terminacin informativa.
tean todo un reto a la tutela de los derechos perDe todo lo expuesto puede decirse que el deresonalsimos, sobre todo el derecho al honor.
cho al honor en nuestro ordenamiento an esSer momento de pasar de la tutela ex post a
pera por ser configurado de manera ms precila tutela preventiva del derecho al honor? En
sa y detallada. Ello solo puede hacerse medianabstracto la figura del control ex ante resulta
te la casustica y las reglas que los jueces exmuy convincente. Tengo mis dudas sobre su
traen de los principios constitucionales en conaplicacin concreta y las consecuencias que esto
sonancia con los hechos que plantea el caso. El
pueda generar.
rol del Tribunal Constitucional adquiere por ello
una interesante perspectiva, ya que siendo el
V. EL DERECHO AL HONOR EN LA JUsupremo intrprete de la Constitucin tendr
RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
que recoger y unificar criterios a fin de estableYa se ha hecho referencia a varios pronuncia- cer un lnea jurisprudencial que brinde mayor
mientos del Tribunal sobre la materia. Sin em- predictibilidad al mismo tiempo que respeto por
bargo, estas han sido sentencias relacionadas las libertades informativas y el derecho al honor.
27
96
MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. El control ex ante del discurso. La censura previa judicializada. En: Actualidad Jurdica.
N 134, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 137-145.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Ms sobre los derechos

fundamentales de las
personas jurdicas
Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*
RESUMEN
El magistrado, a partir de lo sealado expresamente en diversos artculos

de la Constitucin y continuando con lo explicado por l en el nmero
anterior de Gaceta Constitucional, argumenta a favor de la titularidad de
derechos constitucionales de las personas jurdicas. Este tema adquiere
relevancia en el marco de la polmica suscitada tras una decisin del
Tribunal Constitucional, en la que retrocede respecto del reconocimiento
de derechos constitucionales para las personas morales.
Como me qued reflexionando sobre el tema1, he

querido escribir este artculo para reafirmar mis
puntos de vista desde otro enfoque. Uno que parta
desde el texto mismo de la Constitucin. Veamos.
Abordar y comentar los siguientes artculos
que versan sobre los temas que se indican:
1.
2.
3.
4.
*
1
Artculo 2.13 Derecho de asociacin;

Artculo 2.17 Derecho de participacin;
Artculo 2.14 Derecho de contratacin;
Artculo 15 Derecho de promover y conducir instituciones educativas: toda persona,
natural o jurdica;
5. Artculo 63 Personas de Derecho Pblico;

6. Artculo 71 Derecho de propiedad: peruanos y extranjeros, sean personas naturales o
jurdicas;
7. Artculo 84 Banco Central de Reserva. Persona jurdica;
8. Artculo 89 Comunidades campesinas y
nativas. personas jurdicas;
9. Artculo 163 Defensa Nacional. Toda persona, natural o jurdica, est obligada a participar en ella.
Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor Principal de Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
Como les suelo decir a mis alumnos de pregrado, el Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. En el nmero
anterior, escrib un artculo sobre la materia y he querido reforzar o sustentar mejor y ms ampliamente el tema, desde un
enfoque principalmente literal de la misma Constitucin, algo as, como para que no quepa duda. Desde luego, hay comentarios
de contexto, y aun jurisprudencia.
GACET
CETA
99
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
1. Artculo 2.13.- Toda persona tiene derecho A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin
autorizacin previa y con arreglo a ley.
No pueden ser disueltas por resolucin
administrativa
Se trata de uno de los derechos humanos elementales. Y es que las personas naturales no
podemos por razones obvias, evidentes, objetivas, elementales conseguir todos nuestros
propsitos y metas, solos, individual o aisladamente. Precisamos del grupo, de la colaboracin
de amigos u otras personas para el logro de ciertos objetivos o finalidades. El hombre, la persona, no es una isla, sola, alejada. Es, por el
contrario, un animal social. Se expresa y se realiza solamente desde, con y a travs de otras
personas. Empezando por la familia misma y
desde el nacimiento, por cierto.
Si nadie pone en duda los derechos humanos
de la persona natural y a esta le concede la Constitucin Poltica el derecho de asociarse, a dicha persona natural o fsica, asociada, integrada, formando otro sujeto de Derecho al que la
ley denomina persona jurdica, debemos reconocerle tambin a esta derechos fundamentales. No hacerlo equivaldra a sealar a dicha
persona natural una ruta, reconocrsela y luego, ya encaminada, negarle seguridad jurdica
al referido discurrir, a su cometido y a su logro.
2. Artculo 2.17.- Toda persona tiene derecho A participar, en forma individual
o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin. Los
ciudadanos tienen, conforme a ley, los
derechos de eleccin, de remocin o
revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum
Quiero referirme a la primera parte, A participar en forma individual o asociada, en la vida

(sic) econmica (sic) de la Nacin. Participar
en forma individual o asociada en la vida econmica de la Nacin supone crear empresas,
sociedades, organizaciones con fines econmicos. El artculo 60 de la Constitucin Poltica
establece que El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa (sic). Tambin a su
100
turno el artculo 59 dispone que El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria (sic).
En nuestro pas reconocemos a la empresa unipersonal, aquella formada por el comerciante
individual, aquel a que se refiere el artculo primero, inciso primero, de nuestro Cdigo de
Comercio de 1902, que a la letra dice:
Son comerciantes, para los efectos de este
Cdigo:
1) Los que, teniendo capacidad legal para
ejercer el comercio se dedican a l, habitualmente (sic).
La capacidad legal y la habitualidad lo caracterizan. Sobre la capacidad legal, revsese el
nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley
N 27337, porque dadas nuestras circunstancias, los jueces pueden autorizar el ejercicio del
comercio a menores de dieciocho aos, pero
bajo determinados condicionamientos, nmero de horas y forma del trabajo. Tambin revsese las leyes de las pequeas y microempresas, Ley N 28015.
El inciso segundo del artculo primero del Cdigo de Comercio refiere que tambin son consideradas comerciantes:
2) Las compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este
Cdigo.
Deseo recordar que, con arreglo al artculo 124
del Cdigo:
El contrato de compaa, por el cual dos o
ms personas se obligan a poner en fondo
comn bienes, industria, o alguna de estas
cosas, para obtener lucro, ser mercantil,
cualquiera que fuese su clase, siempre que
se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Cdigo.
En otras palabras, la compaa mercantil es el
antecedente de la sociedad.
Luego sigue la empresa individual de responsabilidad limitada creada con la Ley N 21621
de 1976, que es persona jurdica constituida por
ANLISIS Y CRTICA
voluntad unilateral de persona natural. Se formaliza por escritura pblica y se inscribe en los
Registros Pblicos. Sus rganos son el titular y
el gerente. En mi concepto esta ley, que es bastante buena, debera ajustarse a los tiempos
modernos. Algunos aportes:
(i)
Tambin debera poder constituirse por voluntad de persona jurdica. Es tonto, torpe
y va en contra de la creacin de empleo,
encargar la fundacin de las EIRL. solamente a las personas naturales. Que esto
haya ocurrido en 1976, cuando exista las
comunidades laborales y se tena temor que
por all se filtraran las utilidades o ganancias de las empresas en agravio de la comunidad industrial, era explicable, pero en
el 2008, con la tecnologa de las computadoras y lo alistada que est la Sunat, carece totalmente de sentido.
(ii) Debera llamarse Ley del Empresario Individual con Responsabilidad Limitada. La
Empresa no es sujeto de Derecho; el empresario s. La Empresa es objeto de estudio del Derecho, pero no sujeto. Y la empresa no es de responsabilidad limitada
sino con responsabilidad limitada, limitada al patrimonio de la EIRL; en otras
palabras, ni el patrimonio personal del titular (el fundador) ni el del gerente, responden por las obligaciones contradas por
la empresa.
En tercer lugar, podemos hablar de la sociedad.
Existen segn la Ley N 26887 hasta siete formas societarias: cinco mercantiles y dos civiles. Las mercantiles son:
(i)
La sociedad annima (que incluye no solo

a la sociedad annima ordinaria sino
tambin a la sociedad annima cerrada y
a la sociedad annima abierta).
(ii) La sociedad comercial de responsabilidad

limitada.
(iii) La sociedad colectiva.
(iv) La sociedad encomandita simple.
(v) Sociedad encomandita por acciones.
Las civiles son:
(vi) La sociedad civil ordinaria.
GACET
CETA
(vii) La sociedad civil de responsabilidad limitada.

No est dems agregar que la ley tambin regula a las sociedades irregulares o como suelen
llamar los socilogos, economistas y polticos,
sociedades informales, es decir, aquellas que
no se han constituido e inscrito con arreglo a
ley, pero que operan y funcionan tal cual lo
fueran.
Segn el artculo primero de la nueva Ley General de Sociedades, Ley N 26887,
Quienes constituyen la sociedad convienen
en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas.
Advirtase que no se dice Por el contrato de
sociedad (...), como ha sido lo clsico. La nueva ley no se adscribe a la tesis contractualista,
y, por supuesto, tampoco a la institucionalista.
Tampoco dice con el fin de repartirse las utilidades. No hay mencin al animus lucrandi.
Estas son novedades importantes a tomarse en
cuenta, versus al antiguo artculo 1686 del Cdigo Civil de 1936, el artculo 1 de la Ley de
Sociedades Mercantiles 16123 y el artculo 1
del D. Leg. 311. Tambin tmese en cuenta lo
que expresa el artculo 1351 del Cdigo Civil
cuando indica:
Todos los contratos de Derecho privado,
inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta
Seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato.
3. Artculo 2.14.- Toda persona tiene derecho A contratar con fines lcitos,
siempre que no se contravengan leyes
de orden pblico
Segn el artculo 1351 del Cdigo Civil:

El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relacin jurdica patrimonial.
Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, con excepciones. Conforme hemos expuesto en el pargrafo anterior y
segn el Cdigo Civil, todos los contratos de
Derecho Privado quedan sometidos a las reglas
101

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
generales contenidas en di... si bien ... la socho cuerpo leciedad en su nacigal. Si nosotros
miento es un convenio
en el proyecto
... ya inscrita en el rede la Ley Gegistro es ms que eso,
neral de Sociees una entidad, ... una
dades hubisepersona jurdica que
mos puesto que
tiene nombre, domicilio, nacionalidad, pala sociedad era
trimonio, ocupacin o
un contrato, la
fines que perseguir,
habramos herganos, capacidad,
cho caer en el
voluntad y, como dira
artculo 1353,
Ripert, hasta lazos falo cual no era
miliares ...
ni es correcto,
porque si bien
no podemos
negar que la sociedad en su nacimiento es un
convenio, un acuerdo de voluntades, un contrato, ya inscrita en el registro es ms que eso,
es una entidad, es una persona, es una persona
jurdica que tiene nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio, ocupacin o fines que perseguir, rganos, capacidad, voluntad y, como dira Ripert, hasta lazos familiares, cuando hablamos de sociedades matrices y sociedades
filiales.
Segn el artculo 62 de la Constitucin Poltica:

La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de
la relacin contractual solo se solucionan
en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el
contrato o contemplados en la ley. ().
Evidentemente, se trata de un derecho conexo
a la decisin de asociarse a que se refiere el
artculo 2, inciso 13 de la Constitucin y el de
participar en forma individual o asociada en la
102
vida econmica de la Nacin dispuesta tambin

por el artculo 2 pero en el inciso 17, a que nos
hemos referido en los pargrafos precedentes.
4. Artculo 15.- () Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de
estas, conforme a ley
Este es el primer artculo en el cual nuestra

Constitucin Poltica alude expresamente a las
personas jurdicas. En el artculo 2, incisos 13
y 17, conexo con el artculo 2, inciso 142, aparece clara y evidente la figura de las organizaciones y personas jurdicas; ac, ya no solo es
obvia, sino explcita y adems, absolutamente
objetiva.
Muy bien que la Constitucin aluda no solo a
las personas naturales, sino tambin a las jurdicas; trtese estas de asociaciones sin fines
de lucro, como sera un Colegio de Hermanos
Maristas en el distrito de Miraflores o de monjas en el distrito de Barranco, o sea una sociedad annima cerrada, evidentemente con fines
econmicos. Antes, tal vez a principios del siglo XX, hubo casos de formacin de instituciones educativas por parte de personas naturales.
Despus, a mediados del siglo, ya se trataba de
instituciones educativas promovidas y conducidas por asociaciones sin fines de lucro. Pero
a fines del siglo el supremo Gobierno advirti
que mantener a la educacin con formas asociativas sin fines de lucro, no resultaba lo ms
conveniente. Para promocionarlas, haba que organizar verdaderas empresas y para ello nada
mejor que las sociedades annimas. Es as que
en la dcada de los noventa ya el Per cuenta
con varias entidades educativas, incluso universidades, que son sociedades, caso de la Universidad San Ignacio de Loyola - USIL, Universidad Privada de Ciencias Aplicadas - UPC, Universidad Privada del Norte - UPN, Universidad Privada de Tacna - UPT, y otras que son
sociedades annimas cerradas.
Derecho de asociacin y otras formas de organizacin jurdica sin fines de lucro; participar en forma individual o asociada, en la
vida econmica de la Nacin; y contratar con fines lcitos.
ANLISIS Y CRTICA
La norma constitucional, como se ha dicho,

permite que los particulares, bajo determinada organizacin de carcter societario o asociativo, puedan elegir y dedicarse a estas actividades. Nuestra Constitucin no reconoce a los
sujetos de derecho no personificados la capacidad para conducir instituciones educativas. En
funcin a este esquema, se puede colegir un
defecto importante en la norma, pues se discrimina al grupo de personas organizadas con un
fin valioso, con reconocimiento parcial y subjetividad para el desarrollo de estas actividades. No puede modificarse ni extenderse el alcance del texto por va interpretativa ni por
norma de rango inferior. Estas actividades, entonces, solo pueden ejecutarse, adicionalmente
a la persona natural, por entes organizados colectivamente y reconocidos como personas jurdicas, merced al procedimiento establecido
por el Estado en cada caso, despus de cumplidas las normas correspondiente. Sin embargo,
en la prctica esto no ocurre as3.
5. Artculo 63.- La inversin nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones. (). En todo contrato del Estado
y de las personas de Derecho Pblico
con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica.
(). El Estado y las dems personas de
Derecho Pblico pueden someter las
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor ()
Estamos hablando ac de personas de Derecho

Pblico y de contratos del Estado con dichas
personas de Derecho Pblico. Para el profesor
Manuel Ossorio4, resulta ser Cualquiera de las
corporaciones que dan estructura a la convivencia humana con permanencia, normativa y
coaccin. Tales son el Estado, la regin, la
provincia, el municipio y las entidades locales menores. Resultan de catalogacin dudosa
en esta especie las Naciones Unidas, por cuanto
3
4
5
el acceso a ellas y la permanencia es discrecional para los distintos pases independientes y

por no constituir un sper Estado. La persona
de Derecho Privado, en cambio, es la Denominacin que algunos autores reservan a la variedad de personas abstractas que fundan los
particulares y en inters individual. Pertenecen
a este gnero las sociedades y asociaciones.
6. Artculo 71.- En cuanto a la propiedad,
los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en
caso alguno, puedan invocar excepcin
ni proteccin diplomtica. Sin embargo ()
La Constitucin de 1933 en su artculo 32 y la

de 1979 en su artculo 126 contenan disposiciones anlogas.
Segn el profesor Jorge Avendao y toda vez
que la norma declara la igualdad entre peruanos y extranjeros en cuanto a la propiedad, en
ocasiones, ocurre al revs los extranjeros son
a veces excluidos de algunas actividades econmicas, las cuales quedan reservadas exclusiva o mayoritariamente a peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo comentario (sic) no son conformes con la Constitucin aquellas normas de
menor rango que excluyen a los extranjeros de
determinadas actividades econmicas o que
restringen el porcentaje de su titularidad5.
Dice la norma que no pueden los extranjeros
poseer por ttulo alguno, lo cual descarta la
posesin mediata e inmediata, ya sea como
arrendatarios, usufructuarios, comodatarios,
concesionarios, etc.
Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garanta hipotecaria de un inmueble
situado dentro de los cincuenta kilmetros? Creo
que s, pero si se ejecutara dicho bien no podra
el acreedor extranjero acceder a su propiedad o
posesin.
SALAZAR GALLEGOS, Max. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 464.
OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, Polticas y Sociales. Heliasta, Argentina, p. 716.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 947.
GACET
CETA
103

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Qu ocurre jurdicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un bien ubicado dentro de los cincuenta kilmetros? La regla dice que el extranjero pierde, en beneficio
del Estado, el derecho adquirido. Puede decirse que el acto de adquisicin es nulo? La respuesta parecera ser afirmativa por tratarse de
un acto contrario a la ley. Pero como la propia
norma dice que la propiedad se pierde a favor
del Estado, nos parece que esta es la sancin.
La adquisicin produce efectos pero de inmediato se pierde el derecho adquirido, el cual pasa
al Estado.
funciones son: regular la moneda y el

crdito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su
cargo, y las dems funciones que seala su ley orgnica.
El Banco informa al pas, exacta y peridicamente, sobre el estado de las
finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su directorio.
El Banco est prohibido de conceder
financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico,
dentro del lmite que seala su Ley Orgnica
La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios o poseedores dentro de los cincuenta kilmetros, cuando
se trate de un caso de necesidad pblica declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros. La Constitucin de 1933 no
contena una regla como esta. La de 1979 tena
disposicin similar a la actual pero con dos diferencias: la excepcin no se basaba en la necesidad pblica sino en la necesidad nacional y
la declaracin no deba estar contenida en un
decreto supremo sino en una ley.
Como no poda ser de otro modo, al Banco

Central de Reserva se le asigna la calidad de
persona jurdica de Derecho Pblico, con la autonoma que seale su ley orgnica. As, la funcin exclusiva de emitir billetes que se reserva
para el Estado se ejerce a travs de este ente
pblico, sin posibilidad, por lo tanto, de delegar esa funcin a terceros particulares. Segn
su ley orgnica, el actual Decreto Ley N 26123
(artculo 3), este organismo pblico constitucional tiene autonoma en el cumplimiento de
su finalidad y funciones.
Despus de lo expuesto, cabe preguntarnos si

las personas jurdicas extranjeras, tendran o no
derechos fundamentales. Imaginemos el caso
de que en algunas de las situaciones descritas
por el profesor Jorge Avendao, se hubiese afectado el debido proceso, la tutela procesal efectiva o el derecho a la defensa, para las referidas
personas jurdicas, podran estas acceder a los
proceso de amparo contra tales resoluciones
judiciales perjudiciales, y llegar, va el Recurso de Agravio Constitucional, al mximo intrprete de la Carta Magna.
Tanto la Constitucin como la antes citada Ley

Orgnica del BCR, sealan que la nica finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad
monetaria, para cuyo efecto se le asigna las funciones de regulacin de la moneda y el crdito
del sistema financiero, como la funcin de administrar las reservas internacionales que igualmente estn a su cargo. Funciones que estn relacionadas directamente con su labor de lograr
la estabilidad del signo monetario nacional6.
7. Artculo 84.- El Banco Central es persona jurdica de Derecho Pblico. Tiene autonoma dentro del marco de su
Ley Orgnica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus
104
Tambin tenemos preguntas similares a las anotadas al final del pargrafo anterior. En efecto,
podra acaso el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional negar el derecho a nuestra Banca Central de Reserva de acudir en un proceso
de amparo ante resoluciones judiciales que le
perjudiquen en sus legtimos derechos. Ya en
ocasin anterior, el Tribunal Constitucional se
CASTELLARES AGUILAR, Rolando. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 1062.
ANLISIS Y CRTICA
de las comunidades. Pero su sepronunci en un proceso comgunda parte contiene una imporpetencial seguido contra la Sutantsima modificacin sobre la
perintendencia de Banca y Se... el supremo inpropiedad de la tierra comunal,
guros en la sentencia recada en
trprete de la Conspues faculta su libre disposiel Exp. N 0005-2005-CC, setitucin ... enfatiz
cin, con la indudable intenalando que: La razn por la
en lo siguiente: La
cin de lograr su rpida extinConstitucin reconoque (...) se considera imprescincin, pues la tierra es uno de los
ce la existencia legal
dible solicitar previamente la
de las comunidades
elementos esenciales de su exisopinin previa del BCR en los
campesinas
y
natitencia. Desconoce que deben ser
supuestos de transformacin de
vas, as como su
vistas como gobiernos locales
una sucursal de una empresa fipersonera jurdica
ms que como propietarias,
nanciera extranjera, en una em... Pero tambin
dada su autonoma y sus faculpresa constituida en el Per, no
debe reconocer la
tades jurisdiccionales concedireside en lo que tericamente
existencia de pobladas por el artculo 149 de la prociones afroperuanas
esta transformacin pueda repia Constitucin.
y
de
otras
...
arraigapresentar, sino en lo que en la
das
en
el
Per.
prctica pueda generar. Y es
El segundo acpite del artculo
que una cosa es lo que una
89 declara que: El Estado resempresa del sistema financiepeta la identidad cultural de las
ro anuncie que pretende hacer y otra, lo que comunidades campesinas y nativas, en conen los hechos su solicitud concreta implique.
cordancia con el inciso 19 del artculo 2 de la
Cierto es que desde un punto de vista terico, misma Carta, que establece el derecho de cada
en principio, una simple transformacin socie- uno de sus miembros a su identidad tnica y
taria no da lugar a una variacin en las opera- cultural.
ciones que pueda incidir sobre la estabilidad La existencia legal de nuestros pueblos amazmonetaria, pero es preciso que ello sea corro- nicos ha sido ignorada por el Estado peruano hasborado por un estudio y una posterior opinin ta bien avanzado el siglo XX. La Ley N 15037,
tcnica de todas las entidades constitucional- de 21 de mayo de 1964 las consider tribus
mente competentes; en este caso, no solo la
aborgenes y dispuso la adjudicacin en proSBS, sino tambin el BCR.
piedad de las tierras que ocupaban. Recin re8. Artculo 89.- Las comunidades campeconocidos con el nombre de comunidades natisinas y las nativas tienen existencia
vas por el Decreto Ley N 20653, Ley de Colegal y son personas jurdicas.
munidades Nativas y de Promocin AgropecuaSon autnomas en su organizacin, en
ria de las Regiones de Selva y Ceja de Selva,
el trabajo comunal y en el uso y la libre
ampliado por el Decreto Ley N 21175, Ley de
disposicin de sus tierras, as como en
Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de
lo econmico y administrativo, dentro del
marco que la ley establece. La propiela Selva y Ceja de Selva, de 21 de mayo de
dad de sus tierras es imprescriptible,
1978, que desconoci su pleno dominio sobre
salvo en el caso de abandono previsto
las tierras con aptitud forestal de su territorio,
en el artculo anterior.
han sido sometidas al mismo rgimen que las
El Estado respeta la identidad cultural
comunidades campesinas por las Constituciode las comunidades campesinas y nanes de 1979 y 1993; y se encuentran amparativas
La primera parte del primer acpite del artcu- das por el Convenio 169 del OIT, ratificado por
lo 89 reproduce en su esencia lo dispuesto el Congreso peruano el 10 de diciembre de
por la Carta anterior respecto de la autonoma 1995.
GACET
CETA
105

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Como bien se ha dicho El territorio representa

para los pueblos indgenas de la Amazona su
fuente de vida y su cultura7.
Haramos las mismas preguntas que en ocasiones anteriores. Podra el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional negar el derecho a nuestras comunidades campesinas y nativas de acudir en un proceso de amparo ante resoluciones
judiciales que le perjudiquen en sus legtimos
derechos.
En este sentido, el supremo intrprete de la
Constitucin en la sentencia recada en el Exp.
N 0042-2004-AI, enfatiz en lo siguiente: La
Constitucin reconoce la existencia legal de las
comunidades campesinas y nativas, as como
su personera jurdica (artculo 88 de la Constitucin). Pero tambin debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras
tradicionalmente arraigadas en el Per.
9. Artculo 163.- El Estado garantiza la
seguridad de la nacin mediante el sistema de defensa nacional.
La defensa nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los mbitos
interno y externo. Toda persona, natural o jurdica, est obligada a participar en la defensa nacional, de conformidad con la ley
Al respecto, Eduardo Toche8 precisa lo siguiente: El objetivo de la defensa nacional es la seguridad nacional, definida como la capacidad
o condicin lograda por un Estado, al adoptar
un conjunto de previsiones y acciones que tienden a fortalecer el poder nacional y evitar, eliminar o paliar vulnerabilidades, de manera de
quedar en condiciones de enfrentar, con razonables posibilidades de xito, amenazas y agresiones de origen interno y externo, que puedan
afectar la consecucin del objetivo nacional.
Desde el punto de vista estrictamente terico y
teniendo ahora como perspectiva la seguridad
de la nacin, el concepto de defensa nacional
7
8
9
106
que emplea esta Constitucin y su precedente

proviene de una larga elaboracin, que surge
de los aos cincuenta cuando se crea el Centro
de Altos Estudios Militares (CAEM). La doctrina militar sobre defensa nacional desarrollada en el Per con el CAEM, considera que el
fin supremo del Estado en el bien comn, al
cual deben aadirse dos finalidades complementarias: la seguridad integral y el bienestar.
El bienestar pertenece al mbito de la poltica y
de la economa. Tiene como poltica propia la
del desarrollo. La seguridad integral es definida como aquella situacin en la que el Estado
garantiza su existencia y la integridad de su
patrimonio, as como su facultad de actuar con
plena autonoma en el campo interno y libre de
toda subordinacin en el campo externo. Se
logra mediante la defensa nacional.
El objetivo de la defensa nacional es la seguridad nacional. La defensa nacional es en esencia
una poltica que conduce a la seguridad integral.
Es una concepcin predominantemente militar,
aunque con contenidos polticos econmicos y
sociales que involucran a toda la sociedad civil.
La seguridad, tal como ha sido definida en el
mbito castrense, tiene un alto componente de
previsin del conflicto armado. No poda ser de
otro modo, desde que la guerra y su prevencin
a travs del podero propio, es el objetivo de todas las Fuerzas Armadas del mundo moderno.
En el pasado el objetivo pudo ser distinto, porque no se persegua la paz mundial como una
poltica sostenida y deseable y, probablemente,
tambin porque la guerra no poda causar tanto
dao como el que causa en la actualidad.
En la medida que la guerra es integral, la defensa nacional dentro de esta concepcin tendr tambin que ser integral, es decir, abarcar a
toda persona, tiempo y espacio, aunque la intensidad de la defensa aplicada, depende de la
gravedad de las amenazas que puedan existir
en un periodo determinado9.
AROCA MEDINA, Amrico Javier. Comunidades Campesinas y Nativas en el Nuevo Contexto Nacional. Editorial CAAAP, Lima,1993, p. 188.
TOCHE, Eduardo. Defendiendo al Estado. Aproximacin a las ideas de defensa y seguridad en el Per durante el siglo XX. En:
Modernizacin democrtica de las Fuerzas Armadas. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 12.
OTROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 796.
ANLISIS Y CRTICA
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad recado en el Exp.

N 00017-2003-AI/TC, en el fundamento 29,
indic que: El Estado es la estructura que concentra el poder poltico delegado por el pueblo
soberano para que cumpla con determinados
fines en procura del bienestar general. Es por
ello que le corresponde elaborar polticas pblicas con el objetivo de lograr el desarrollo social,
econmico y cultural del pas, as como garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Entre ellas, una de las ms importantes es
GACET
CETA
la concerniente a la seguridad, pues esta constituye no solo un presupuesto para el desarrollo,

sino tambin el escenario dentro del cual los derechos fundamentales pueden ejercerse. Sin seguridad no hay desarrollo, ni ejercicio pleno de
los derechos y libertades fundamentales. Ambos
(seguridad y desarrollo), son necesarios para alcanzar el bienestar. De ah que el artculo 163 de
la Constitucin establezca, como una de las tareas fundamentales del Estado peruano, la de garantizar la seguridad de la nacin, a travs de un
sistema de defensa nacional.
107

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
La homologacin de haberes para

la docencia en la Ley Universitaria
y los criterios para su aplicacin
segn el Tribunal Constitucional
STC Exp. N 00023-2007-PI/TC
Caso: Federacin Nacional de Docentes
Universitarios del Per - Homologacin de haberes
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 16/10/2008)
SUMILLA
El tema de la homologacin docente ha sido considerado por muchos

como una quimera, con apariencia de buena intencin para reconocer
la labor docente en la universidad pblica. En esta ocasin, la Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil
ciudadanos cuestionaron decretos de urgencia que establecan criterios
para la homologacin, lo que fue precisado por el Tribunal en la forma
como estos deben ser aplicados.
EXP. N 00023-2007-PI/TC-LIMA
FEDERACIN NACIONAL DE DOCENTES UNIVERSITARIOS DEL PER Y MS
DE CINCO MIL CIUDADANOS
la Federacin Nacional de Docentes Universitarios

del Per y ms de cinco mil ciudadanos contra los
Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.
II. DATOS GENERALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Tipo de proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad.
En Lima, a los 26 das de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesa
Ramrez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
Demandantes
: Federacin Nacional
de Docentes Universitarios del Per y ms de
cinco mil ciudadanos.
Normas sometidas
a control
: Artculos 2, 3, 4, 5, 6,
8, 9 y 11 del Decreto
de Urgencia 0332005, y los artculos
11 y 12 del Decreto de
Urgencia 002-2006.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
108
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Normas constitucionales: Artculos 118, inciso

cuya vulneracin se alega 19), 102, inciso 2), 2
inciso 1), 118, inciso
1), 18 y 43. Ley Universitaria N 23733
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9 y 11 del Decreto de
Urgencia 033-2005, y
los artculos 11 y 12 del
Decreto de Urgencia
002-2006.
III. NORMAS CUESTIONADAS
Categora de Equiparacin
Grado Acadmico
Tiempo Servicio
Principal TC Mster
Principal TC I
Al menos 5 Aos
como Asociado
Principal TC II Doctorado
10 o ms aos
como Asociado, a
20 aos en la carrera de los cuales
5 aos deben ser
como Principal
Principal DE Mster
Principal DE I
Al menos 5 aos
como asociado
Principal DE II Doctorado
10 o ms aos
como Asociado, o
5 aos deben ser
como Principal
Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
3,300
75% Vocal
Supremo
5,000
3,430
82% Vocal
Supremo
5,500
A) Decreto de Urgencia 033-2005

Artculo 2.- mbito de aplicacin del Programa de Homologacin
El Programa de Homologacin se aplica solo a
los docentes nombrados en las categoras Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades
Pblicas, sean a dedicacin exclusiva, tiempo
completo o parcial.
Artculo 3.- Cuadro de Equiparacin y escala
de ingresos homologados
Aprobar el Cuadro de equivalencias y equiparacin del Programa de Homologacin vigente al
culminar el proceso de homologacin aplicada a
los docentes sealados en el Artculo precedente.
Grado Acadmico
Tiempo Servicio
Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Auxiliar TC
Ttulo Profesional
100 % Juez
de Primera
Instancia
2,008
Auxiliar DE
Ttulo Profesional
105% Juez
de Primera
Instancia
2,108
Asociado TC Ttulo Profesional

Asociado TC I
Al menos 3 aos
como Auxiliar
Asociado TC II Mster
5 o ms aos
como Auxiliar, o 7
aos en la carrera
de los cuales 3
aos deben ser
como asociado.
Asociado DE Ttulo Profesional

Asociado DE I
Al menos 3 aos
como Auxiliar
Asociado DE II Mster
5 o ms aos
como Auxiliar o 7
aos en la carrera de los cuales 3
aos deben ser
como Asociado.
2,200
100% Vocal
Superior
3,008
2,300
106% Vocal
Superior
GACET
CETA
3,200
Artculo 4.- De las evaluaciones para el ingreso, promocin y ratificacin

Las evaluaciones para el ingreso, promocin y
ratificacin de los docentes deben comprender
necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:
1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtencin del grado de Maestro y
la obtencin del grado de Doctor debe existir
un puntaje diferencial de no menos del 30%.
2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el
10% del puntaje total. Se debe privilegiar las
pasantas o cursos llevados en el extranjero
que impliquen calificacin en instituciones
pblicas o universidades acreditadas.
3. Trabajos de investigacin (sea para artculos de revistas o libros): hasta 10% del puntaje total. Solo se considerarn los trabajos
sujetos a evaluacin o jurado o comit editorial o similar.
4. Informes del departamento: hasta el 10%
del puntaje total. En estos informes se deben
incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares.
5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.
6. Cargos directivos o apoyo administrativo:
hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye los
puntajes por la organizacin de eventos (seminarios, simposios, congresos, etc.), excepto la
participacin como ponente o panelista.
109

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
7. Elaboracin de materiales de enseanza:

hasta el 5% del puntaje total
8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el 10% del
puntaje total.
9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un mayor puntaje
a las asesoras vinculadas a grados acadmicos (diferenciados entre s) y privilegiar los
que lleven a la obtencin del grado por parte
del alumno.
10. Evaluacin de los alumnos: no menos del
10% del valor del puntaje total.
Artculo 8.- Financiamiento

Facultar al Ministerio de Economa y Finanzas
para que en un plazo no mayor de sesenta (60)
das realice un proceso de racionalizacin de
recursos en su presupuesto institucional, a fin
de generar las economas necesarias para financiar la aplicacin del presente dispositivo. Para
tal efecto, mediante Decreto Supremo con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas se
efectan las modificaciones presupuestarias en
el nivel institucional que correspondan, a favor
de las universidades pblicas comprendidas en
esta norma.
11. Actividades de proyeccin Social: hasta el

Artculo 9.- Condiciones para el segundo incremento que se realizar en el segundo trimestre
del Ao 2006
Las evaluaciones no deben incluir los siguientes criterios:
Aprobar las siguientes condiciones para el segundo incremento:
Tiempo de servicios.
Carga lectiva
Cargos polticos y distinciones que no correspondan a logros acadmicos o profesionales, como, por ejemplo, cargos en colegios
profesionales.
1. Se calcular sobre el 10% de la diferencia

entre remuneracin percibida por el docente
nombrado a la fecha de entrada en vigencia
del presente Decreto de Urgencia y el monto
establecido por el nivel ms alto de su categora fijada en el cuadro de equiparacin del
Artculo 3 del Decreto de Urgencia.
Artculo 5.- Se autoriza incremento en los ingresos de los docentes en el marco del Programa de Homologacin
A fin de cumplir con el Programa de Homologacin a que se refiere el Artculo 1 de este Decreto
de Urgencia, se autoriza un incremento que se
calcular sobre el 10% de la diferencia entre el
ingreso percibido por el docente nombrado a la
fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido para el
nivel ms alto de su categora fijada en el Cuadro de Equiparacin del Artculo 3. El incremento ser aplicado a partir del mes de enero del
ao 2006.
Artculo 6.- Incrementos a los docentes que se
encuentran desempeando un cargo acadmico
y/o administrativo
Las subvenciones por responsabilidades directivas para autoridades o funcionarios financiadas por Recursos Directamente Recaudados se
reducirn en un monto igual al incremento a que
se refiere el artculo 5 del presente Decreto de
Urgencia.
110
2. La aplicacin de los incrementos posteriores al otorgado mediante el presente Decreto

de Urgencia estar sujeto al cumplimiento
de los siguientes ratios, que se establecen
tanto para cada universidad pblica como
para el conjunto de ellas:
Se mantiene un ratio de autoridades / docentes nombrados no mayor a 0,09.
Se mantiene un ratio de alumnos matriculados / universo de docentes no mayor a 12,75.

En este caso, entindase por universo de
docentes a los profesores nombrados, contratados y a los jefes de prctica.
3. Cada universidad pblica tiene la obligacin

de informar al Ministerio de Economa con
periodicidad semestral sobre el cumplimiento de los ratios establecidos en el prrafo precedente, bajo responsabilidad de sancin al
Director General de Recursos Humanos de
cada Universidad Pblica o del Funcionario
que haga sus veces. El rgano de Control
interno de cada Universidad Pblica semestralmente deber efectuar un control posterior
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
sobre el cumplimiento, bajo responsabilidad,

dando cuenta al titular de la entidad y a la
Contralora General de la Repblica del cumplimiento de la disposicin.
Artculo 11.- Derogaciones
Derogar y dejar sin efecto toda norma que se
oponga a lo previsto en el presente Decreto de
Urgencia.
B) Decreto de Urgencia 002-2006
Artculo 11.- Disposiciones para la aplicacin
del Decreto de Urgencia N 033-3005
11.1. El cuadro de equiparacin dispuesto en el
artculo 3 del Decreto de Urgencia N 033-2005
no modifica las categoras que los docentes universitarios ostentaban a la fecha de emisin de
dicha norma. En el caso de los docentes principales que no cuenten con el grado de mster
como resultado de la excepcin otorgada en la
Ley N 23733, para efectos de la equiparacin,
son considerados como Principal Tiempo Completo I y Dedicacin Exclusiva I, segn corresponda.
11.2 En el caso de los profesores nombrados a
tiempo parcial, el incremento se calcula de manera proporcional a su similar de tiempo completo.
11.3 Modifquese los ratios sealados en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia
N 033-2005 por los siguientes:
-
Ratio autoridades / docentes nombrados: No

mayor a 0,09.
Ratio alumnos matriculados / universo de
docentes: No menor a 12,75, entendindose
por universo de docentes a los profesores nombrados, contratados y a los jefes de prctica.
11.4 De conformidad con las normas presupuestales vigentes los nombramientos, ascensos y
promociones de docentes de las Universidades
Pblicas deben contar, previamente, con la plaza respectiva debidamente financiada y cumplir
con los ratios establecidos en el inciso anterior,
los cuales se calculan, en primer lugar, para el
conjunto de universidades y, en segundo lugar,
para cada universidad en forma individual.
11.5 Las equivalencias y equiparaciones del Programa de Homologacin, el financiamiento y los
GACET
CETA
ratios antes indicados deben ser verificados por

la Contralora General de la Repblica, a travs
del Sistema Nacional de Control.
11.6 El Ministerio de Economa y Finanzas mediante Decreto Supremo dictar las normas reglamentarias necesarias para la aplicacin del
Decreto de Urgencia N 033-2005 y del presente Decreto Urgencia.
Artculo 12.- Financiamiento del Decreto de
Urgencia N 033-2005 para el ao fiscal 2006
12.1. Para el ao fiscal 2006, el Programa de
Homologacin dispuesto por el Decreto de Urgencia N 033-2005 se financia inicialmente con
los recursos transferidos a las Universidades
Pblicas mediante los artculos 1 y 2 del presente Decreto de Urgencia. El Ministerio de Economa y Finanzas queda facultado para proponer
las normas necesarias que posibiliten el financiamiento del incremento dispuesto en el artculo 5 del citado Decreto de Urgencia.
12.2 El desagregado de los recursos a ser
transferidos a las Universidades Pblicas toma
como referencia la informacin proporcionada
por dichas Universidades a la Comisin creada
por el Decreto Supremo N 121-2005-EF.
12.3 Los costos anuales del Programa de
Homologacin se atendern en el marco de la
programacin presupuestaria de cada ejercicio
fiscal, dejndose sin efecto cualquier disposicin que se oponga a lo dispuesto en el presente artculo.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 21 de agosto de 2007, la Federacin
Nacional de Docentes Universitarios del Per Fendup y ms de 5,000 ciudadanos interpone
demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, emitidos por el
Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente.
El apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar,
manifiesta que las normas impugnadas establecen una postergacin o suspensin de la vigencia
efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria,
111

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ley 23733, que establece un rgimen de homologacin de las remuneraciones de los docentes
universitarios con las remuneraciones de los
magistrados del Poder Judicial. En ese sentido,
fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos:
hasta diciembre de 2005, excluyendo a todos los dems docentes, incluyendo a los
cesantes. Asimismo, este artculo le otorga
al Programa de Homologacin un plazo indeterminado para su cumplimiento, lo cual
vulnera la seguridad jurdica.
a) El artculo 2 del Decreto de Urgencia 0332005 vulnera el artculo 2, inciso 1) de la

Constitucin referido a la igualdad ante la
ley, pues excluye del Programa de Homologacin a los docentes contratados, cesantes
y jubilados; as como a los jefes de prctica,
reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues esta seala en su artculo
44 que los profesores universitarios son:
Ordinarios, Extraordinarios y Contratados.
Asimismo, este artculo viola la reserva de
ley, pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurdicamente un decreto de urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribucin y competencia del Congreso.
f) El artculo 6 del Decreto de Urgencia 0332005 es inconstitucional por la forma pues

no contiene una regulacin extraordinaria
como lo exige el artculo 118, inciso 19) de
la Constitucin. Asimismo, tampoco regula
materia econmica o financiera.
b) Conforme al artculo 3 del precitado decreto

de urgencia, solo un pequeo sector de docentes seran los que se beneficiaran con el
Programa de Homologacin, dado que en
forma discriminatoria, impone que para acceder a este programa los docentes tengan
grados de maestra y doctorado. De igual
manera, segn el mencionado artculo, no se
cumple con la homologacin al 100% respecto a los profesores principales, a tiempo
completo y a dedicacin exclusiva.
c) El Decreto de Urgencia 033-2005 estara violando el bloque de constitucionalidad dado
que la Ley Universitaria 23733 es una norma interpuesta que forma parte de este bloque, generndose una infraccin inconstitucional indirecta.
d) El artculo 4 del Decreto de Urgencia 0332005 es inconstitucional por la forma en la
medida en que vulnera el carcter de fuente
formal de la Constitucin, pues un decreto
de urgencia no puede estar habilitado para
regular materias que estn reservadas para
otro tipo de normas.
e) Conforme al artculo 5 del decreto de urgencia en mencin el Programa de Homologacin solo acoge a los docentes nombrados
112
g) El artculo 8 del Decreto de Urgencia 0332005 debe ser interpretado a travs de una
sentencia aditiva estableciendo que conforme al artculo 78 de la Constitucin el Ministerio de Economa y Finanzas debe prever dentro del presupuesto de un determinado ao fiscal la homologacin de remuneraciones al 100%.
h) Lo dispuesto por el artculo 9 del referido
decreto de urgencia incide sobre el monto establecido en el cuadro de equiparacin del
artculo 3 del mismo decreto de urgencia, por
lo que es inconstitucional por conexidad. Asimismo, este artculo vulnera la garanta institucional de la autonoma universitaria, pues
la naturaleza jurdica del decreto de urgencia
no lo autoriza a regular materias reservadas al
Congreso. Esto mismo ocurre con el artculo
11 del Decreto de Urgencia 033-2005.
i) Las materias reguladas en el artculo 11 numerales 1 y 2 del Decreto de Urgencia 002-2006
deben estar comprendidas en una ley ordinaria. Asimismo, el numeral 3 del mencionado
artculo modifica los ratios sealados en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia
033-2005, revelando una falta de coherencia
en la poltica de gobierno, que debe responder a una planificacin estatal.
j) El numeral 4 del artculo 11 del Decreto de
Urgencia 002-2006 no regula materias econmicas o financieras, con lo cual se desnaturaliza la figura del decreto de urgencia. De
igual manera, los numerales 5 y 6 del referido artculo 11 vulneran la garanta institucional de la autonoma universitaria.
k) El artculo 12 del Decreto de Urgencia 0022006 revela la forma coyuntural e inmediata
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
y no planificada con que el Gobierno viene

afrontando la problemtica de la homologacin de haberes. El numeral 1 del artculo en
mencin establece que el financiamiento de
la homologacin queda en manos del Ministerio de Economa y Finanzas y supeditado a
esta entidad, sin embargo, el estado de bienestar general no solo debe recaer en una cartera ministerial. Asimismo, el numeral 2 de
dicha norma supedita que el desagregado de
los recursos a ser transferidos a las universidades pblicas va a tomar como referencia
la informacin proporcionada por dichas
universidades a la Comisin que fuera creada por el Decreto Supremo 121-2005-EF,
cuando lo cierto es que dicha Comisin hoy
ya no est articulada ni vigente.
2. Argumentos de la contestacin de la demanda
El Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros, en representacin del Poder
Ejecutivo, contesta la demanda conforme a los
siguientes argumentos:
a) Los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia econmica y financiera,
pues la homologacin solicitada por los docentes tendr un impacto necesario en el Presupuesto General de la Repblica. Asimismo, para hacer viable la homologacin se
tendr que desarrollar criterios objetivos,
pautas, directrices y/o lineamientos que hagan posible su realizacin.
b) El Decreto de Urgencia 033-2005 pasa el test
de proporcionalidad. En ese sentido, se cumple el principio de idoneidad en la medida
que la finalidad buscada por dicho decreto
de urgencia es normar el beneficio otorgado
a los profesores universitarios, implementndolo de la forma ms eficaz y clebre posible; se cumple el principio de necesidad pues
la forma como se ha dispuesto el Programa
de Homologacin ha sido la ms rpida posible; y, finalmente se cumple el principio
de proporcionalidad en sentido estricto dado
que existe una causa objetiva y razonable que
sustenta la desigualdad, la cual proviene del
mismo contenido del beneficio de homologacin.
c) Si el Programa de Homologacin va a significar mejoras a los docentes universitarios,
GACET
CETA
resulta razonable y proporcional establecer

requisitos para el acceso a dicho programa,
fundados en los grados acadmicos obtenidos por el beneficiario. Este requisito es congruente con el propsito de la norma, que es
mejorar la educacin universitaria.
d) La Ley Universitaria no forma parte del bloque de constitucionalidad pues no contiene
regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa; no regula un contenido materialmente constitucional; y tampoco determina competencias o lmites de las competencias de los distintos
rganos constitucionales.
e) Es razonable que se establezca algn tipo de
diferenciacin basada en la meritocracia,
siendo los criterios establecidos por la norma cuestionada objetivos y justos, para efectos de evaluar a los profesores.
f) Lo establecido por el artculo 5 del Decreto
de Urgencia 033-2005 fue por motivos presupuestales y para establecer un orden de cierre en el programa, pero no para excluir a los
dems maestros, porque la Ley 29070 ampli
el programa a los profesores nombrados al 10
de junio de 2007. Se debe declarar la sustraccin de la materia respecto al mencionado artculo pues este regulaba un aspecto presupuestal correspondiente al ao 2005.
g) La constitucionalidad del artculo 6 del referido decreto de urgencia debe ser analizada
en forma conjunta con los artculos 3 y 5 de
dicha norma, teniendo en cuenta que lo que
se busca es elevar la calidad de la educacin
universitaria en las universidades pblicas.
h) Se debe declarar la sustraccin de la materia
respecto a los artculos 8 y 9 del Decreto de
Urgencia 033-2005 por cuanto el mismo regulaba el programa de homologacin en el
marco del ejercicio presupuestal del ao 2005.
i) A travs de las Leyes 29035, 29070 y 29137
el Congreso ha reafirmado la constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos inherentes al proceso
de homologacin.
j) No se vulnera la autonoma universitaria pues
ninguno de los artculos cuya inconstitucionalidad se cuestiona pretende modificar los
113

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
estatutos o reglamentos de funcionamiento

de las universidades nacionales.
k) Disponer una homologacin inmediata vulnera el principio de equilibrio presupuestal
y por ende el de legalidad presupuestaria. De
otro lado, solicitar la inexistencia de ratios
vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues la homologacin universitaria debe
ir de la mano con garantizar la calidad de la
educacin universitaria.
l) Respecto a los artculos 11 y 12 del Decreto
de Urgencia 002-2006 se debe declarar la
sustraccin de la materia pues nicamente
tuvieron eficacia y aplicacin para el ao fiscal 2006.
m) Los decretos de urgencia impugnados son el
resultado de un trabajo comisionado con la
participacin de todos los involucrados, hecho que evidencia que los mismos han sido
expedidos teniendo en cuenta el inters nacional.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas
debe centrarse en los siguientes temas:
1. La naturaleza temporal de las normas presupuestales producen per se la sustraccin de la
materia Se ha configurado la sustraccin de la
materia en autos?
2. Las materias contenidas en las normas impugnadas debieron ser reguladas en un decreto de
urgencia?
3. Examen de constitucionalidad de los Decretos de Urgencia
4. Es posible una sentencia interpretativa tratndose del control de un Decreto de Urgencia?
5. Forma parte del bloque de constitucionalidad en el presente caso la ley universitaria?
6. Constituye materia objeto de regulacin mediante un Decreto de Urgencia el tema de la homologacin de las remuneraciones de los docentes universitarios de las universidades pblicas?
Debe incluirse en el programa de homologacin a los docentes contratados, cesantes, jubilados y jefes de prctica?
114
7. Cules deben ser los efectos de la presente

sentencia y a qu rganos debe emplazarse para
su real eficacia?
VI. FUNDAMENTOS
1. Sustraccin de la materia y declaracin
de inconstitucionalidad de las disposiciones
contenidas en los Decretos de Urgencia 0332005 y 002-2006
1. En principio, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la alegada sustraccin de la materia que segn la Presidencia del
Consejo de Ministros se habra configurado al
haberse solicitado, como parte del petitorio, la
declaratoria de inconstitucionalidad del artculo
5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 0022006, disposiciones que por tratarse de normas
presupuestarias y atendiendo al carcter anual
del presupuesto nacional solamente tuvieron vigencia durante los aos 2005 y 2006, respectivamente.
2. Con relacin a la vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las normas este
Tribunal Constitucional ha sealado que:
Una norma se encuentra vigente desde el
da siguiente al de su publicacin, salvo disposicin contraria de la misma norma que
postergue su vigencia en todo o en parte (artculo 109 de la Constitucin), y pierde vigencia con su derogacin; empero, cabe sealar que las normas derogadas, de conformidad con la dogmtica jurdica relativa a la
aplicacin de la ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos.
La validez en materia de justicia constitucional,
en cambio, es una categora relacionada con el
principio de jerarqua normativa, conforme al
cual la norma inferior (v. gr. una norma con rango de ley) ser vlida solo en la medida en que
sea compatible formal y materialmente con la
norma superior (v. gr. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la publicacin
de la sentencia de este Tribunal que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin), quedando
impedida su aplicacin a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
concluido, y, en su caso, podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que esta versaba sobre materia penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la
Ley N 26435 - Orgnica del Tribunal Constitucional).
En suma, la declaracin de inconstitucionalidad,
a diferencia de la derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente
es una norma vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a
un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la
norma contine desplegando sus efectos, y, b)
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede
alcanzar a los efectos que la norma cumpli en
el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria1.
3. Partiendo de la premisa indicada, la demandada ha precisado, respecto a los artculos 11 y
12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que estos
[...] tuvieron eficacia y aplicacin nicamente
para el Ao Fiscal 2006 pues sus disposiciones
son de contenido presupuestal. Por tanto, el Tribunal Constitucional no debera pronunciarse
sobre tales normas no vigentes. En la misma
lnea argumentativa, se ha sealado, respecto al
artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, que
este regulaba (...) un aspecto presupuestal a
efectos de garantizar el programa de homologacin docente, respecto al ejercicio presupuestal
del ao 2005 (especficamente el cierre de los
beneficiarios del programa para calcular el presupuesto) y atendiendo al carcter anual del Presupuesto Nacional, se deber declarar la sustraccin de la materia respecto al pedido de inconstitucionalidad.
4. Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la naturaleza jurdica de la Ley Anual del Presupuesto
1
2
3
consider que dicha institucin deba entenderse a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de
ellas la perspectiva jurdica. Segn este aspecto,
El presupuesto emana de un acto legislativo que
otorga eficacia y valor jurdico a la poltica econmica. El presupuesto surge de la accin parlamentaria en una ley con trmite diferenciado,
debido a su naturaleza especial y a la importancia que tiene per se; adems de tener una vigencia limitada y predeterminada con una funcin
especfica y constitucionalmente diferida. Dado
su carcter jurdico, se presenta como la condicin legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza
algunas de sus competencias2. La vigencia limitada constituye una particularidad de la Ley
Anual del Presupuesto que dimana del principio
de anualidad, y por el cual la ejecucin presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de un ao calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre3. Dicha caracterstica que la distingue de otras normas determina que la previsin de gastos e ingresos se efecta anualmente,
por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto
deja de tener vigencia.
5. El artculo 5 del Decreto de Urgencia 0332005 autoriz un incremento para el docente
nombrado a la fecha de entrada en vigencia de
dicha norma, el cual se aplicara a partir de enero de 2006. Posteriormente, mediante el artculo 3 del Decreto de Urgencia 019-2006 se dispone que el incremento a que se refiere el indicado
artculo se aplica solo a los docentes nombrados
a la fecha de entrada en vigencia el Decreto de
Urgencia 033-2005, y adems, de acuerdo a su
categora y rgimen de dedicacin a dicha fecha. Por ltimo, el artculo 2.1 del Decreto Supremo 089-2006-EF reitera los alcances del incremento previsto originalmente por el artculo
5 del Decreto de Urgencia en cuestin. Como
puede observarse de las disposiciones glosadas,
el objeto de las mismas fue establecer determinadas caractersticas de aplicacin referidas a la
forma, modo y tiempo en el pago del incremento a los docentes, lo cual al estar relacionado por
STC 0004-2004-AI, 0011-2004-AI, 0012-2004-AI, 0013-2004-AI, 0014-2004-AI, 0015-2004-AI, 0016-2004-AI y 0027-2004-AI

(Acumulados), fundamento 2.
STC 00004-2004-CC, fundamento 8.4.
STC 00004-2004-CC, fundamento 9.8.
GACET
CETA
115

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
conexidad, entre otros, con el artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005 que establece el
cuadro de equiparacin y escala de ingresos homologadas no puede compartir la caracterstica
que tiene la Ley Anual de Presupuesto, esto es,
tener una vigencia limitada y preestablecida, sino
que por su propia naturaleza sigue siendo una
norma vigente, y es ms, despliega sus efectos
dado que el lmite temporal impuesto a su mbito de aplicacin, vale decir, solo para docentes
nombrados hasta la fecha de entrada en vigencia
del Decreto de Urgencia 033-2005, es utilizado
para efectos del pago del incremento.
estructura que al complementarse sigue desplegando efectos.
6. El artculo 11 del Decreto de Urgencia 0022006 establece disposiciones para la aplicacin

del Decreto de Urgencia 033-2005. En ese sentido, se advierte de las mismas que su objeto es
regular aspectos de carcter general como la
modificacin de los ratios previstos en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia 0332005 o establecer facultades fiscalizadoras a la
Contralora General de la Repblica respecto de
las equivalencias y equiparaciones, circunstancias que no guardan relacin con el carcter presupuestal aducido para solicitar la sustraccin
de la materia.
8. Teniendo en cuenta lo sealado supra corresponde analizar si los cuestionados decretos de

urgencia responden a los criterios establecidos,
tanto en el artculo 118 inciso 19, como en nuestra propia jurisprudencia4, o por el contrario,
exceden las competencias propias del Poder Ejecutivo para emitir este tipo de normas. Dicho
anlisis debe hacerse adems, conforme ya se
ha adelantado en los dos niveles, tanto formal
como material y en ese orden.
7. En lo que concierne al artculo 12 del Decreto

de Urgencia 002-2006, debe precisarse que si
bien el epgrafe se refiere al financiamiento del
Decreto de Urgencia 033-2005 para el ao fiscal 2006, el artculo 12.1 del indicado texto legal hace especial nfasis en que el Ministerio de
Economa y Finanzas queda facultado a proponer normas necesarias para la financiacin del
incremento previsto por el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, mientras que el artculo 12.3 alude al uso de la informacin preparada
por la Comisin nombrada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, lo cual tal como se seala
supra importa que la regulacin del incremento estipulado sirve de elemento articulador de
todo el Programa de Homologacin. De tal
modo, es innegable la relacin entre el artculo
5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y las dems disposiciones legales sobre dicha materia,
como ocurre con el artculo 12 del Decreto de
Urgencia 002-2006, que responde a una misma
116
En especial la STC 008-2003-AI/TC
El Tribunal concluye entonces en este punto, que

existen elementos de conexin entre los dos decretos impugnados, que permiten poner en evidencia que sus efectos no han cesado pese a la
aparente transitoriedad del Decreto de Urgencia
N 002-2006, por lo que el anlisis de su validez
constitucional se har en conjunto y por conexin.
2. Examen constitucional de los Decretos de
Urgencia 033-2005 y 002-2006
9. La parte demandante solicita que se declare la

inconstitucionalidad de los artculos 2, 3, 4, 5,
6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005,
as como de los artculos 11 y 12 del Decreto de
Urgencia 002-2006. Al respecto, y teniendo en
cuenta el contenido de los referidos artculos,
corresponde establecer si la materia regulada en
los mismos es propia de un decreto de urgencia,
conforme a lo establecido en el artculo 118, inciso 19) de la Constitucin, as como conforme
a la jurisprudencia de este Colegiado.
10. El Decreto de Urgencia N 033-2005 establece el marco normativo y presupuestal del programa de homologacin de los docentes de las
universidades pblicas, conforme a lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N 28603 que, derogando la Dcima Disposicin Final de la Ley
N 28427 (Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2005), dispuso la restitucin de la
vigencia del artculo 53 de la Ley N 23733 (Ley
Universitaria). Por su parte, el Decreto de Urgencia N 002-2006, cuyos artculos 11 y 12 tambin se impugna, se refiere a las modificaciones
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
en la Ley de Presupuesto del ao 2006 a efectos

de atender el programa de homologaciones. El
Tribunal considera que, dada su directa conexin, su anlisis se har en conjunto y conforme ya ha sido adelantado supra.
11. Como se sealara en los acpites precedentes, la expedicin de un Decreto de Urgencia, al
ser extraordinario, debe responder: a) a una situacin de necesidad y urgencia; b) que no haya
podido ser prevista oportunamente; c) debiendo
tratarse de una situacin que de no actuar de
modo inmediato puede ponerse en grave riesgo
el inters nacional, finalmente; d) la materia o
contenido de los decretos de urgencia debe estar
referida a situaciones relacionadas con la economa o las finanzas pblicas.
12. Si se toma en cuenta las exigencias reseadas, es fcil concluir en este punto, que la regulacin del programa de homologacin de los
docentes universitarios, siendo una situacin de
necesidad, a efectos de que los docentes universitarios puedan beneficiarse del derecho que les
confiere la Ley Universitaria en su artculo 53,
no obstante, en principio, no cumple con los
dems requisitos de urgencia e imprevisibilidad.
Esto ultimo, sobre todo si se toma en cuenta que
el legislador ha guardado silencio desde el ao
de 1983 en que fue publicada la referida Ley,
pese a que, tal como lo relatan los demandantes,
estos han realizado, en forma conjunta o por separado, innumerables peticiones tanto al propio
Parlamento, como tambin a travs de procesos
judiciales, exigiendo el cumplimiento de la referida Ley.
13. Respecto al requisito que exige que los Decretos de Urgencia versen sobre materia econmica y financiera tal como se lee en el artculo 118.19 de la Constitucin, el anlisis debe
desarrollarse atendiendo a los efectos que pueda causar la materia regulada. Es decir, debe de
tratarse de algn tipo de impacto en la caja fiscal cuya atencin no puede esperar el trmite
parlamentario habitual, de manera que el principio de legalidad presupuestaria se ve excepcionado a efectos de no dejar sin respuesta oportuna dicha situacin extraordinaria. En este extremo, si bien el control resulta siendo amplio, en
la medida que la mayora de las decisiones legislativas tienen alguna incidencia econmica o
financiera, no obstante, este Tribunal entiende
GACET
CETA
que la naturaleza de los Decretos de Urgencia

debe estar referida a cubrir exigencias econmicas que no pueden esperar el ciclo normal de la
legislacin ordinaria.
14. En este sentido, el programa de homologacin dispuesta en el Decreto de Urgencia 0332005, no cabe duda, tiene incidencia econmica
y financiera en el presupuesto pblico, sin embargo, dicha incidencia econmica no se presentaba en este caso como imprevisible ni urgente,
en el sentido que requiriese la actuacin inmediata del Poder Ejecutivo para impedir alguna
situacin perjudicial para la economa nacional
que fuera irreparable. En cualquier caso, si de
alguna situacin de urgencia o inmediatez para
la actuacin del poder ejecutivo puede hablarse
en este caso, ello solo resultara de los permanentes conflictos y huelgas nacionales que vena y viene ocasionando la inaccin por parte de
los poderes pblicos en la atencin de la homologacin dispuesta en su momento por la ley
universitaria.
15. Sin embargo, el anlisis que debe hacerse
ahora es si pese haberse constatado la evidente
falta de urgencia e imprevisibilidad en la expedicin de los referidos Decretos de Urgencia, es
decir, si pese a haberse incurrido, ambos decretos, en la causal de inconstitucionalidad por la
forma, no obstante, un pronunciamiento por parte
de este Colegiado en dicho sentido, no resultar
a la postre ms perjudicial para los propios docentes que han recurrido a esta va; pues la homologacin es lo que han venido solicitando los
demandantes durante tantos aos, y el programa
de homologacin, aunque regulado por una norma formalmente no habilitada para ello, vena a
hacer realidad el cumplimiento tan postergado
del artculo 53 de la Ley Universitaria. Todo ello
a pesar que, como los demandantes alegan, las
normas en cuestin no solo han ingresado en
materia no prevista para ser regulada mediante
un Decreto de Urgencia, sino que adems, habran incorporado condiciones y restricciones
que no prev la Ley bajo cuyo parmetro se ha
emitido el aludido Decreto.
16. En efecto, si se toma en cuenta que los maestros universitarios han esperado por ms de 20
aos la emisin de una norma que establezca los
mecanismos, as como que autorice el desembolso del presupuesto pblico a efectos de cubrir el
117

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
costo que supone la homologacin, resulta razonable entender que la anulacin sin ms, dejando una vez ms en manos del Parlamento (que
no cumpli dicho mandato durante muchos
aos), la obligacin de legislar en la forma y
modo que corresponda conforme a la naturaleza
de los derechos en cuestin, supondra en la prctica, generar un vaco normativo frustrando las
expectativas de todos aquellos profesores que se
han incorporado al proceso de homologacin
cumpliendo los requisitos que exige el Decreto
de Urgencia 033-2005. En atencin a ello, este
Colegiado, considera que resulta ms acorde con
los derechos de los profesores, as como para la
propia estabilidad del sistema de competencias
y responsabilidades de los poderes pblicos, el
que este Colegiado acuda una vez ms a la modalidad de sus sentencias intermedias (STC 0042004-CC/TC).
3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente caso
17. Atendiendo a las consideraciones precedentes, este Colegiado estima necesario preservar
las disposiciones normativas contenidas en los
Decretos de Urgencia impugnados que resulten
compatibles con las exigencias constitucionales
que prevn la emisin de este tipo de normas,
expurgando, todas aquellos supuestos que resultan fuera de las potestades que la Constitucin
reconoce al titular del Poder Ejecutivo. De este
modo, creemos, se logra armonizar, tanto la funcin que corresponde a este Tribunal conforme
al artculo 200.4 de la Constitucin, as como
tambin la que corresponde al Presidente de la
Repblica de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones, previsto en el artculo 118.1 de la misma
Ley Fundamental. Esto en la medida que los
Decretos de Urgencia, han sido emitidos con el
propsito de dar cumplimiento a este mandato
constitucional.
18. En tal sentido, este Colegiado siguiendo la
tipologa de sentencias desarrolladas en la jurisprudencia comparada, ha recogido una variedad
de frmulas intermedias entre la simple anulacin de una ley o su confirmacin de constitucionalidad (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3). Tales frmulas se han desarrollado en el
marco de la colaboracin que corresponde a los
poderes del Estado en la defensa de los derechos
118
fundamentales y la primaca constitucional. Estos mecanismo de colaboracin han permitido

no solo declarar la incompatibilidad de leyes
dictadas por el Parlamento, sino tambin, con
frecuencia, a travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a
efectos de promover su actuacin en determinado sentido, a efectos de no incurrir en supuestos
de evidente inconstitucionalidad.
19. A modo de ejemplo puede rescatarse en este
sentido: a) Sentencias interpretativas propiamente dichas. STC 0004-1996-AI; STC 0014-1996AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 00042005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reductoras: STC 0015-2001-AI / 0016-2001-AI /
0004-2002-AI (acumulados); STC 0010-2002AI; c) Sentencias aditivas e integrativas; STC
0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005PI (acumulados); d) Sentencias exhortativas y
de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI;
STC 0010-2002-AI; STC 0023-2003-AI.
20. Esta tipologa de decisiones, conforme hemos sealado () encuentran su fundamento
normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento le asiste legitimidad democrtica directa como representante de
la Nacin (artculo 93), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y bajo el ordenamiento jurdico constitucional]; por ello, el
juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que solo pueda
inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto
(control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los
artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin,
que la reconocen como norma jurdica (suprema);
ergo, interpretable; as como en el principio de
presuncin de constitucionalidad de las leyes,
derivado del artculo 93 de la Constitucin.
21. Dentro de esta tipologa de decisiones intermedias, las sentencias de integracin constitucional o llamadas por la doctrina italiana como
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
sentencias manipulativas constituyen una frmula excepcional que solo deben ser usadas en casos excepcionales y cuando, ()sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en
la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrtico
de derecho; d) Solo resultan legtimas en la medida de que se argumenten debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen
su dictado; y, e) La emisin de estas sentencias
requiere de la mayora calificada de votos de
los miembros del Tribunal Constitucional (STC
0030-2005-AI/TC FJ 61).
22. Si bien dichas restricciones toman en cuenta
que la norma objeto de integracin por parte del
Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impide para que este tipo de decisiones recaiga tambin sobre normas que tienen rango legal y que
por ese efecto han sido sometidas a un proceso
de inconstitucionalidad ante este Colegiado.
Podra incluso afirmarse que la presuncin de
constitucionalidad de un Decreto de Urgencia es
ms dbil que la que acompaa a la Ley del Parlamento y, por eso mismo, la labor de integracin por parte del Tribunal encuentra mayor legitimidad en aras de restablecer la constitucionalidad en el sistema jurdico. De manera que
creemos que la decisin que corresponde emitir
en esta ocasin, es una sentencia del gnero
manipulativa, y ms especficamente, una sentencia de integracin constitucional o tambin
llamada, manipulativa de acogimiento parcial
o reductora.
3.1. La sentencia interpretativa, integrativareductora
23. Las sentencias interpretativas de integracin
reductora, es en principio, una sentencia del gnero de estimacin parcial. Mediante este tipo
de decisiones, los Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las disposiciones sometidas a control que resultan
5
6
insoportablemente contrarias a la Constitucin,

dejando a salvo aquello que, resultando compatible con las exigencias constitucionales, logran
cumplir una finalidad en la direccin propuesta
por el legislador. Como se ha dicho, en estos
casos, La disposicin viene dividida en dos
partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional5. Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el
Tribunal o Corte, () procede a una modificacin e integracin de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que estas salen del
proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente del original6.
24. En consecuencia, el anlisis que este Tribunal procede a realizar de los Decretos de Urgencia sometidos a control, tanto en la forma
como en el fondo, permitir establecer, en qu
extremos estos resultan desnaturalizando el
carcter a que debe responder este tipo de disposiciones normativas. Antes sin embargo, conviene establecer el parmetro de control, puesto que entre los fundamentos de la demanda, se
ha planteado como argumento para establecer
la inconstitucionalidad de los cuestionados
Decretos, el que los mismos habran transgredido la Ley Universitaria, norma que los demandantes consideran parte del bloque de
constitucionalidad en lo que atae a los docentes universitarios.
4. El parmetro de control en el proceso de
inconstitucionalidad
25. En efecto, los demandantes sostienen que los
cuestionados decretos de urgencia (especficamente el Decreto de Urgencia 033-2005) transgreden la Ley Universitaria 23733, la cual, segn argumentan, tiene el carcter de norma interpuesta, es decir, forma parte del bloque de
constitucionalidad.
En ese sentido, corresponde determinar si efectivamente la Ley Universitaria 23733 forma parte
del bloque de constitucionalidad a efectos de
establecer el parmetro dentro del cual se debe
Ruggeri, Antonio y A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, terza edizione, Torino, 2004, pg. 141.
Romboli, Roberto, La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la inconstitucionalidad de las
leyes planteado en va incidental, en REDC, N 48, Madrid, 1996, Pg.64.
GACET
CETA
119

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
analizar la constitucionalidad de los decretos

impugnados.
4.1. El bloque de constitucionalidad
26. Con la finalidad de establecer si existe una
infraccin constitucional indirecta, a travs de
la vulneracin de la Ley Universitaria 23733
como parte integrante del bloque de constitucionalidad, es necesario analizar los lineamientos
bajo los cuales se rige esta nocin.
Como bien lo precisara Ignacio de Otto7, La
existencia de este llamado bloque de constitucionalidad no es mas que el resultado de que la
Constitucin haya introducido en la ordenacin
de las fuentes el criterio de la distribucin de
materias dando lugar as al fenmeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la
Constitucin atribuye la virtualidad de condicionar la creacin de otras que, sin embargo, son de
su mismo rango.
27. Ello pone en evidencia, como ya lo advirtiera en su momento Rubio Llorente, que la nocin
de bloque de constitucionalidad recogido tambin en nuestro sistema jurdico, no guarda parecido con la nocin introducida por la doctrina
francesa al referirse al bloc de constitutionnalit. Esto porque en Francia, dicha nocin se construy para ensanchar el contenido de una Constitucin escueta en su enunciado de derechos y,
por tanto, para otorgar jerarqua constitucional
a la declaracin de derechos de 1789, as como
al prembulo de la propia Constitucin de 1946,
anterior a la vigente que data de 1958. En el caso
de nuestros sistemas no obstante, la nocin de
bloque de constitucionalidad es bastante diferente. Se trata de una heterogeneidad de normas,
que formalmente no tienen la condicin de constitucionales, pero que no obstante ello, () su
comn naturaleza materialmente constitucional
hace imposible regatearles, al menos el adjetivo, y es esta tensin entre materia y forma la
que, naturalmente, ha llevado a la adopcin de
una denominacin que, separada de su significado originario, se adaptaba milagrosamente a
nuestras necesidades8.
7
8
120
28. Estas consideraciones tambin son sustancialmente vlidas para el caso peruano. Por bloque de constitucionalidad en el caso nuestro hay
que entender en efecto, no solo normas materialmente constitucionales, sino tambin normas
interpuestas en el control de constitucionalidad
como es el caso, por ejemplo, de las leyes que
delegan facultades al Poder Ejecutivo para que
legisle sobre determinadas materias conforme al
artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley de
delegacin forma parte del bloque y se convierte por tanto en parmetro para controlar la legislacin delegada. De manera que nuestra regulacin formal, tanto en el anterior artculo 22 de la
derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, como en la actual (artculo 79 del CPConst.), no se corresponden necesariamente con
lo que sucede en la prctica, cuando se incluye
en el concepto de bloque solo a las leyes orgnicas u otro tipo de leyes que regulan las atribuciones de los rganos del Estado (cursivas
agregadas).
29. En efecto, el vigente artculo 79 del CPConst., establece que Para apreciar la validez
constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los
rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (cursivas
agregadas).
30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha
dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 00132003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004AA/TC), puede ser entendido como aquella hiptesis de infraccin indirecta, al parmetro de
control, esto es, la norma de referencia a partir
de la cual el Tribunal evaluar la validez de la
ley cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que
esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango (STC 0047-2004-AI/
TC f.j. 128 ).
De Otto Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991, pg. 94-95.
Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, CEC, 1993, pg. 114
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
31. En esta misma direccin hemos precisado

que Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fundamento 4, in fine].
caso de autos, la Ley Universitaria puede ser

configurada como norma interpuesta o conformante de un bloque de constitucionalidad. La
demandante, parte del contenido del artculo 18
de la Constitucin, que contempla la garanta
institucional de la autonoma universitaria, para
concluir en que [...] no cabe duda que la ley
23733, resulta ser una norma interpuesta y que
forma parte del bloque de constitucionalidad, por
lo que, los decretos de urgencia, en este caso,
tambin generan infraccin constitucional indirecta [...]9.
32. Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben
cumplir los siguientes requisitos (STC 00202005-PI, fundamento 28).
34. Por su parte, la demandada precisa que No

basta para que una Ley pueda ser considerada
parte de dicho bloque, que la Constitucin haga
una referencia a ella, como en el caso del artculo 18 constitucional [...]10. A juicio de este Colegiado, el bloque de constitucionalidad no solo
se constituye en abstracto y a partir de un conjunto de premisas conceptuales o tericas. En la
medida de que se trata de un concepto operativo, que permite ampliar el parmetro de control
incluyendo como premisa mayor del razonamiento jurdico constitucional, otras disposiciones que tengan relacin causal con el juicio que
ha de realizarse en el control de constitucionalidad de las leyes, este Colegiado considera que
nada impide que determinadas disposiciones de
rango legal, en conjunto o por separado, puedan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a
hacer ms eficaz la labor de control del Tribunal, comportndose en determinadas circunstancias, como normas parmetro del control constitucional.
a) La regulacin de un requisito esencial del

procedimiento de produccin normativa.
En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional, estableci que el requisito de ratificacin de las ordenanzas distritales por
parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de la Ley 27972 Ley
Orgnica de Municipalidades, constituye un
requisito de validez de tales ordenanzas.
b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran encargadas
de configurar determinados derechos fundamentales.
c) La determinacin de las competencias o
lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales. Tal es el caso
de la Ley de Bases de la Descentralizacin.
Normas legales de esta categora servirn de
parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales.
4.2. La Ley Universitaria forma parte del
bloque de constitucionalidad para el presente caso?
33. A partir de las premisas establecidas precedentemente, debemos ahora examinar si para el
9
10
35. En tal sentido, la Universidad, es sin lugar a

dudas, una institucin de primera importancia
en la vida institucional de la nacin. Sobre todo
si vinculamos la autonoma universitaria con la
libertad de creacin, de investigacin y de divulgacin del conocimiento. Como lo precisa
Eduardo Garca de Enterra, Autonoma universitaria quiere decir, en primer trmino, libertad
de los docentes para poner en cuestin la ciencia recibida, para investigar nuevas fronteras de
lo cognoscible, para transmitir versiones propias de la ciencia, no reproductivas de versiones
Punto 6 del escrito de demanda.

Punto 2.2 del escrito de contestacin de la demanda.
GACET
CETA
121

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
establecidas. La autonoma universitaria es,

pues, en primer trmino, libertad de la ciencia
e incorporacin de esa libertad en el proceso
formativo11.
En el mismo sentido ha escrito Hberle, que
() toda libertad es libertad cultural, es decir, una libertad contemplada de forma realista
en su ntima implicacin en toda una trama de
objetivos educacionales y valores orientativos,
de varemos(sic) culturales y de vinculaciones
materiales; o sea, una libertad que tiene literalmente como objetivo y tarea a la cultura12.
36. Dichas libertades, sin embargo, solo son posibles de realizar a plenitud en el marco de las
obligaciones del Estado que se desprenden, tanto del derecho a la educacin como del propio
respeto a la autonoma universitaria. Se trata sin
duda de ponderar la exigencia de una educacin
universitaria de calidad basada en las libertades
aludidas, pero sin que de ello se desprenda una
ausencia total del Estado en la supervisin y control de la calidad del servicio pblico de la educacin universitaria, en un contexto donde confluyen gestores pblicos y privados.
37. En tal sentido, la autonoma universitaria
debe ser entendida como garanta institucional
de la universidad basada en los principios de
excelencia acadmica, investigacin libre y plural, sin que el Estado renuncie a su labor de supervisin y de control de la calidad de la educacin universitaria, mediante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la
vida universitaria la investigacin y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como
viene ocurriendo ltimamente con algunos de los
gestores de universidades privadas. En el caso
de la universidad pblica, la garanta institucional de la autonoma universitaria, supone entre
otras obligaciones del Estado, el de dotar a la
universidad del presupuesto adecuado para el
cumplimiento de sus fines institucionales
38. La autonoma universitaria es la expresin acadmica de la garanta institucional de la libertad
11
12
13
122
del pensamiento, indispensable para la creacin

cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus
profesores, sus estudiantes y toda su proyeccin
institucional, no es posible hablar de la cultura y
una nacin que no valora la cultura y la investigacin libre no puede proyectarse como sociedad libre y democrtica. El propio Derecho es
un conjunto de discursos y convicciones nacidos a partir de la reflexin racional y el conocimiento profundo de la naturaleza humana que
encontr en la Universidad la manera ms pacfica de acometer el progreso hacia la libertad.
De ah que las libertades de creacin, de comunicacin cultural, de enseanza y libertad de ctedra, requieren especial proteccin, por su ntima vinculacin con la propia dignidad del ser
humano y la creacin de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones ni
los permisos de las autoridades o los poderes
pblicos.
39. De este modo, cuando el artculo 18 de la
Constitucin hace alusin a la universidad como
comunidad de profesores alumnos y graduados, reconocindole autonoma, normativa, de
gobierno, acadmico administrativo y econmica, le est otorgando el estatus de garanta institucional, de manera que la Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede
ser desfigurada por el legislador ordinario dada
esa dimensin constitucional que le confiere la
Carta Fundamental. En tal sentido, se ha precisado que La institucin universitaria requiere
de mrgenes de libertad para la realizacin de
una adecuada y ptima prestacin del servicio
educativo. Efectuar injerencias irrazonables y
desproporcionadas en los mencionados mbitos
de autonoma solo producira la desnaturalizacin de una institucin a la que la Constitucin
le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez
que all se efecta la formacin profesional, la
difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica,
adems del desarrollo de una opinin pblica
crtica13.
Garca de Enterra, Eduardo, La autonoma universitaria, en Revista de Administracin Pblica, N 117, Madrid, 1988, pg. 12
Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la Cultura, Trad. De Emilio Mikunda, Tecnos, Madrid, 2000, Pg. 80.
STC 04232-2004-AA, fundamento 29.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
40. De manera que la regulacin de lo que concierne a la vida universitaria, entendida como
institucin de la cultura, no solo tiene amparo
constitucional, sino que sus desarrollos en la Ley
Universitaria, deben ser tomados como parmetro, en cuanto favorezcan a la mejor proteccin
constitucional de la autonoma universitaria
como institucin de la libertad cultural y cientfica. De ah que el artculo 53 de la Ley N 23733
al establecer que Las remuneraciones de los profesores de las Universidades pblicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales, debe ser tomado en cuenta en el presente caso, como parte del bloque de
constitucionalidad, en cuanto prev un estatus
remunerativo a los docentes universitarios que
garantice la investigacin y el desarrollo cultural de nuestro pas.
5. Anlisis del contenido de las disposiciones
impugnadas
41. Como ya se ha adelantado supra, si este Colegiado tuviera que actuar sin un marco de razonabilidad y ponderacin en sus decisiones como
contralor del orden constitucional, la decisin
en este caso no sera otra que la anulacin de
todos los decretos sometidos a control, en la
medida que sus contenidos exceden claramente
las materias objeto de regulacin de los Decretos de Urgencia y tampoco se ha podido acreditar la urgencia, necesidad e imprevisibilidad para
la actuacin extraordinaria por parte del Poder
Ejecutivo. No obstante, como tantas veces lo
hemos manifestado, al Tribunal no solo corresponde, en el proceso de inconstitucionalidad, la
valoracin en abstracto de las normas sometidas a control con el parmetro constitucional,
sino que, dada la dimensin subjetiva, tambin
presente en todo tipo de procesos constitucionales y no solo en los procesos de tutela de derechos, corresponde a este Colegiado, la valoracin de los efectos de una sentencia en dicho
sentido.
42. En tal sentido, la modulacin de los efectos
de la sentencia y la necesidad de ingresar al anlisis de fondo en este caso, encuentra respaldo,
en la necesidad de optimizar la defensa y proteccin de los derechos, en este caso, reclamados durante muchos aos por los docentes de las
universidades pblicas, pero adems de ello, en
la necesidad de preservar, conforme al principio
GACET
CETA
de correccin funcional, que el Poder Ejecutivo

pueda cumplir sin mayores interferencias, la funcin de cumplir y hacer cumplir la ley que le
corresponde conforme al artculo 118 inciso 1
de la Constitucin, en la medida que los Decretos de Urgencia cuestionados tienen como objetivo lograr el cumplimiento de la Ley Universitaria.
43. Con estas premisas, el Tribunal considera
necesario un pronunciamiento sobre el fondo en
el presente caso. En tal sentido, el anlisis que
sigue debe permitir el control constitucional de
los Decretos de Urgencia impugnados en este proceso, respecto de todo aquello que excede las facultades del Poder Ejecutivo para expedir este tipo
de normas, dejando a salvo aquello que resulte
compatible con tales facultades y competencias
y, al mismo tiempo, signifique la puesta en prctica del artculo 53 de la Ley Universitaria.
a) Anlisis del Artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005
44. En primer trmino, los demandantes cuestionan el Artculo 2 del Decreto Supremo 0332005. Consideran que este vulnera el artculo 2,
inciso 2) de la Constitucin referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa de
Homologacin a los docentes contratados, cesantes y jubilados; as como a los jefes de prctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues esta seala en su artculo 44
que los profesores universitarios son: Ordinarios,
Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este
artculo viola la reserva de ley, pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurdicamente un decreto de urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribucin y
competencia del Congreso.
45. Por su parte, la emplazada sostiene que el
artculo 44 de la Ley Universitaria al establecer
que los profesores de la Universidad son ordinarios, extraordinarios y contratados, excluye
a quienes desempearon la ctedra universitaria
y se encuentran en la calidad de cesantes y a
quienes son jefes de prctica. A ellos, la ley universitaria no les atribuye la calidad de profesores, por tanto el derecho a la homologacin previsto en su artculo 53 no les alcanza en forma
alguna. Con relacin a la exclusin de los profesores contratados, sostienen bsicamente que
conforme al artculo 46 de la Ley Universitaria,
123

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el ingreso a la carrera docente se realiza en condicin de profesor ordinario, por tanto cuando
el Decreto de Urgencia N 033-2005 hace referencia a profesores nombrados, est haciendo
referencia a los profesores ordinarios, excluyendo en efecto a los profesores contratados.
46. El artculo 2 del Decreto de Urgencia en cuestin establece lo siguiente: El Programa de
Homologacin se aplica solo a los docentes nombrados en las categoras Principal, Asociado y
Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a
dedicacin exclusiva, tiempo completo o parcial. A efectos de responder las cuestiones propuestas en la demanda, el Tribunal considera
necesario hacer un anlisis por separado de cada
uno de las categoras que los demandantes consideran arbitrariamente excluidos de la norma
bajo anlisis.
5.1. El tratamiento del Profesor Contratado
47. El artculo 44 de la Ley Universitaria clasifica a los profesores universitarios en ordinarios,
extraordinarios y contratados. Asimismo, establece categoras para cada uno de los tipos de
profesores. As, seala que los Profesores Ordinarios son: Principales, Asociados y Auxiliares.
Los Profesores Extraordinarios son: Emritos,
Honorarios, Investigadores y Visitantes. Adems,
define a los Profesores Contratados como aquellos que prestan servicios a plazo determinado y
en las condiciones que fija el respectivo contrato. Asimismo, precisa que los Jefes de Prctica,
Ayudantes de Ctedra o de Laboratorio y dems
formas anlogas de colaboracin a la labor de
profesor realizan una actividad preliminar a la
carrera docente.
48. A su turno, el artculo 46 establece la forma
de acceso a la carrera docente, estableciendo que
esta se realiza () en condicin de profesor
ordinario, se hace por concurso pblico de mritos y prueba de capacidad docente o por oposicin, y de acuerdo a las pautas que establezca al
respecto el Estatuto de cada Universidad. La promocin, ratificacin o separacin de la docencia se realizan por evaluacin personal, con citacin y audiencia del profesor. El Tribunal
considera que esta es la nota de distincin entre
un profesor contratado y uno que ha accedido
en calidad de nombrado para convertirse en profesor ordinario. Finalmente el artculo 49 de la
Ley Universitaria establece la categorizacin de
124
los Profesores Ordinarios en funcin a la dedicacin a la universidad, vale decir, el tiempo que
es brindado a las labores a la docencia universitaria que de acuerdo al artculo 43 del citado texto
legal es la investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin intelectual.
En tal sentido, seala que es profesor regular
cuando dedica su tiempo y actividad a las tareas
acadmicas descritas, a esta categora se le denomina tiempo completo. Un profesor regular
es de dedicacin exclusiva cuando tiene como
nica actividad ordinaria remunerada la que presta a la universidad; y por ltimo ser a tiempo
parcial cuando dedica a las tareas acadmicas
un tiempo menor que el de la jornada legal de
trabajo.
49. En tal sentido, el Tribunal considera que las
diferencias de tratamiento que realiza el cuestionado Decreto de Urgencia N 033-2005 en su
artculo 2 entre Profesores contratados y profesores nombrados u ordinarios, al excluir a los
primeros del beneficio de la homologacin, dicha exclusin no resulta arbitraria. Esto porque,
si bien la Ley Universitaria se refiere a los profesores universitarios como gnero que incluye
a todos aquellos que desarrollan actividad docente al margen del tipo de relacin laboral, y
los trata en tanto tales sin ninguna distincin; no
obstante, de ello no puede deducirse que tal equiparacin de tratamiento tenga que tambin extenderse al mbito remunerativo, pues resulta
razonable establecer distinciones en funcin del
rendimiento, de las categoras, de los niveles y,
por su puesto, a partir de la forma de acceso a la
carrera docente: como profesor ordinario y mediante concurso pblico de oposicin y mritos
de un lado, o en condicin de contratado y sin
los mecanismos de los concursos pblicos.
50. En consecuencia no existe trmino de comparacin vlido que permita establecer una exclusin arbitraria y contraria al principio de igualdad, entre un profesor contratado y uno que ha
accedido a la carrera docente mediante concurso pblico y que por tanto tiene la condicin de
profesor ordinario. El Profesor ordinario o nombrado ha accedido a un puesto en la carrera universitaria pblica cumpliendo una serie de requisitos y exigencias que no son los mismos para
el caso del profesor contratado, quien tiene como
marco que fija sus honorarios un contrato, mientras que en el caso del profesor nombrado, sus
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
remuneraciones se fija en la ley y se homologa al

de los magistrados del Poder Judicial, tal como lo
establece el artculo 53 de la Ley Universitaria.
derecho adquirido o derecho expectaticio, los

docentes cesantes, son prima facie siempre docentes [...].
De ah que la exclusin de los profesores contratados en los beneficios de la homologacin

no resulte incompatible con el parmetro previsto en el artculo 53 de la Ley Universitaria y
tampoco resulte lesivo del principio de igualdad
del artculo 2.2 de la Constitucin.
54. De este modo los recurrentes sostienen que

en relacin a los cesantes y jubilados, al igual
que en el caso de los profesores contratados y
los ayudantes de ctedra, se estara produciendo
una manifiesta discriminacin, que se concreta
en [...] una arbitraria exclusin de beneficios,
en el entendido de que la norma solo otorga ciertos privilegios o beneficios o prerrogativas a un
sector, en menoscabo de otro sector que se encuentra en la misma condicin jurdica.
5.2. El tratamiento del Jefe de prctica, Ayudante de Ctedra o de Laboratorio

51. Con relacin a la homologacin de los Jefes
de Prctica la demandante alega que la discriminacin se generara [...] por estar en la etapa de
formacin docente [...]14. De otro lado, el apoderado de la Presidencia del Consejo de Ministros seala que A ellos, la Ley Universitaria no
les atribuye la calidad de profesores, por tanto
el derecho a la homologacin previsto por su
artculo 53 no les alcanza de forma alguna15.
52. Sobre el particular, y a partir de la propia ley
universitaria este Colegiado concluye que la condicin del Jefe de Prctica, Ayudante de Ctedra
o de Laboratorio constituyen mecanismo de colaboracin o de iniciacin en la labor docente,
pero no constituyen, en sentido estricto una categora laboral propia de la carrera docente. En
tal sentido, el propio artculo 44 de la Ley Universitaria establece que este grupo de trabajadores realizan una actividad preliminar a la carrera
docente. Por tal motivo, no incluir a los Jefes de
Prctica dentro del mbito de aplicacin de la
homologacin tampoco afecta el principio-derecho de igualdad, previsto en el inciso 2, artculo 2 de la Constitucin.
5.3. El caso de los cesantes o jubilados
53. Finalmente, con relacin a los cesantes y jubilados, los demandantes sealan que, El caso
del art. 2 del D.U. 033-2005 viola, por otro lado,
a la condicin de los docentes cesante y jubilados que, despus de haber obtenido la universidad todos los mejores aos de vida til y laboral, justamente les premian excluyendo de un
beneficio que, al margen de la discusin como
14
15
55. El Tribunal considera que el anlisis de la

cuestin propuesta en este punto, pasa por establecer si en el marco de la propia Ley Universitaria puede extenderse los beneficios de un programa de homologaciones de los docentes universitarios tambin a los cesantes y jubilados.
Sobre el particular, debe observarse que el artculo 53 de la Ley Universitaria al establecer que
las remuneraciones () se homologan, ha precisado el supuesto de hecho sobre el que debe
recaer la homologacin.
56. En este punto debe tenerse en cuenta que
conforme hemos precisado en nuestra jurisprudencia, las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho
que responde a una justificacin y naturaleza
distintas a la remuneracin. En efecto, conforme hemos establecido, el derecho fundamental
a la pensin ()tiene la naturaleza de derecho
social de contenido econmico. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al
Estado social de Derecho, impone a los poderes
pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a
criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y
satisfacer los estndares de la procura
existencial(STC050-2004-AI/TC-Acumulados; f.j. 74). Distinto es el caso de la remuneracin, cuyo amparo constitucional se encuentra
previsto en el artculo 23 de la Constitucin que
establece, que nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
Punto 2 del escrito de demanda.

Punto 1.2 del escrito de demanda.
GACET
CETA
125

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En el caso de la pensin su justificacin se encuentra en el principio de solidaridad y en la

fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana; en el caso del derecho a la remuneracin, se trata de la proteccin del derecho al trabajo que incluye la necesaria contraprestacin.
57. De este modo, cuando el artculo 53 de la
ley universitaria establece que las remuneraciones de los docentes universitarios se
homologan con las de los magistrados del
Poder Judicial, es claro que la referencia es
inequvoca al derecho contenido en el artculo 23 de la Constitucin y no al derecho a la
pensin a que se refiere el artculo 11 de la ley
fundamental.
58. Si ello no fuera suficiente para desestimar el
pedido de homologacin de los docentes universitarios cesantes y jubilados, debe recordarse que
conforme a la reforma constitucional derivada
de la Ley 28389, ha quedado proscrita cualquier
nivelacin entre remuneraciones y pensiones. En
efecto, la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 establece que No
se podr prever en ellas [reglas pensionarias] la
nivelacin de las pensiones con las remuneraciones. Reforma Constitucional que fue luego
convalidada por el propio Tribunal al establecer
que la misma, [] permite la realizacin de los
valores superiores justicia e igualdad en materia
pensionaria. En ese sentido, la Ley N 28389 es
acorde con la finalidad constitucional antes mencionada, ms an si no se contrapone con el criterio de reajuste peridico de las pensiones que
prev la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de acuerdo con una distribucin equitativa del monto de la misma [STC
0050-2004-AI/TC].
59. Bajo tal premisa, el criterio desarrollado por
el Tribunal Constitucional y que se ha consolidado a travs de mltiples pronunciamientos
consiste en que [...] la propia Constitucin no
solo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en
actividad a futuro, sino que adems determina
que un pedido como el de los demandantes deba
16
126
ser desestimado en tanto que no resulta posible,

el da de hoy, disponer el pago de dinero en atencin a una supuesta disparidad pasada.16 En
consecuencia, este extremo de la demanda tambin debe ser desestimado.
b) Anlisis del Artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005
60. Con relacin al artculo 3 del aludido Decreto de Urgencia, los demandantes bsicamente
han sostenido que la incorporacin de una serie
de requisitos no previstos en la ley universitaria
como condiciones para la homologacin, generan un supuesto de desnaturalizacin que estara haciendo el referido decreto con relacin a la
Ley, generando que el programa de homologacin solo se establezca para un reducido grupo
de profesores, en la medida que en forma discriminatoria impone para acceder al citado programa, que los grados acadmicos sean de maestras y de doctorados; por lo que el Decreto de
urgencia viola frontalmente la ley 28603, norma que restablece sin condiciones la vigencia
del tantas veces aludido artculo 53 de la Ley
Universitaria.
61. Por su parte, el poder ejecutivo ha respondido sosteniendo que, los requisitos establecidos
no tienen nada de arbitrarios, son totalmente razonables para permitir el acceso a la enseanza
universitaria y al programa de homologacin, a
los mejores profesionales. Ahondando en estos
argumentos han sostenido adems que, la mejora de la condicin de vida de los docentes universitarios debe tambin reflejar una mejora en
la calidad de la educacin en la universidad pblica a efectos de restar diferencias frente a la
educacin privada.
62. El artculo 3 establece el Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos homologados.
Conforme a dicho cuadro, se aprecia 14 categoras a contemplar en el proceso de homologacin. El Tribunal considera que el contenido de
este artculo excede de manera manifiesta los
lmites que la Constitucin prev en el artculo
118.19 de la Constitucin para el caso de un
Decreto de Urgencia.
SSTC 02924-2004-AC, 03314-2005-PA, 05045-2006-PA y 02320-2007-PA.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Grado Acadmico
Tiempo Servicio
Auxiliar TC
Ttulo Profesional
Tiempo Servicio
Auxiliar DE
Ttulo Profesional
Asociado TC Ttulo Profesional

Asociado TC I
Al menos 3 aos
como Auxiliar
Asociado TC II Mster
5 o ms aos
como Auxiliar, o 7
aos deben ser
como asociado.
Asociado DE Ttulo Profesional

Asociado DE I
Al menos 3 aos
como Auxiliar
Asociado DE II Mster
5 o ms aos
como Auxiliar o 7
aos deben ser
como Asociado.
Principal TC Mster
Principal TC I
Al menos 5 Aos
como Asociado
Principal TC II Doctorado
10 o ms aos
como Asociado, a
5 aos deben ser
como Principal
Principal DE Mster
Principal DE I
Al menos 5 aos
como asociado
Principal DE II Doctorado
10 o ms aos
como Asociado, o
5 aos deben ser
como Principal
Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
100 % Juez
de Primera
Instancia
2,008
105% Juez
de Primera
Instancia
2,108
2,200
100% Vocal
Superior
3,008
2,300
106% Vocal
Superior
3,200
3,300
75% Vocal
Supremo
5,000
3,430
82% Vocal
Supremo
5,500
63. Ello no solo en atencin a que tales clasificaciones y condicionamientos no guardan ninguna relacin con la materia propia de un Decreto de Urgencia, sino tambin, tomando como
parmetro de control la ley universitaria, tales
requisitos no se encuentran contemplados como
supuestos para el programa de homologacin.
Si bien ello conducira a su expulsin del ordenamiento jurdico por ser contraria al bloque de
constitucionalidad, adems de no cumplir con
los requisitos que exige el artculo 118.19 tratndose de un Decreto de Urgencia, no obstante,
conforme ya se adelant supra y atendiendo a la
importancia que tiene esta norma de cara a los
fines que debe cumplir la universidad pblica
en el proceso de desarrollo del pas, tomando en
cuenta adems, la permanente postergacin a
que han sido sometidos los profesores universitarios a lo largo de los aos de vigencia de la
GACET
CETA
Ley Universitaria, este Tribunal considera conveniente realizar un anlisis de compatibilidad

constitucional en base al principio de interpretacin conforme a la Constitucin, de modo de
excluir todas aquellas consideraciones o aadidos contenidos en este artculo del Decreto de
Urgencia y que resulten contrarios al parmetro
de constitucionalidad, que para este efecto, como
ya se adelant, toma en cuenta no solo la Constitucin, sino tambin la ley universitaria.
64. En tal sentido, el artculo 44 de la Ley Universitaria establece que Los Profesores Ordinarios son de las categoras siguientes: Principales, Asociados y Auxiliares. A su turno el artculo 45 precisa que, Para el ejercicio de la
docencia ordinaria en la Universidad es obligatorio poseer grado acadmico de Maestro o Doctor o ttulo profesional, uno u otro, conferidos
por las Universidades del pas o revalidados segn ley.
65. En este sentido, cuando el artculo 53, tras
establecer que Las remuneraciones de los profesores de las Universidades pblicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales, precisa que la remuneracin, del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia; queda
claro para este Colegiado, que las nicas categoras que pueden admitirse en el marco del bloque de constitucionalidad a la hora de la homologacin, son las tres previstas en la Ley (principales, asociados y auxiliares).
66. Con relacin a lo que debe entenderse por
profesor regular, el artculo 49, precisa que este
se refiere al profesor a tiempo completo que dedica su tiempo y actividad a las tareas acadmicas indicadas en el artculo 43. En tal sentido,
la homologacin debe hacerse tal como prev el
artculo 53 de la Ley Universitaria que obliga a
que la remuneracin del profesor regular (entindase a tiempo completo) en la categora de auxiliar, no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia. De este modo, la homologacin
debe hacer desde el primer nivel, esto es, la que
corresponde al profesor auxiliar a tiempo completo, hasta el nivel ms alto, esto es, la categora de profesor principal a tiempo completo, que
debe corresponder al del magistrado supremo.
67. De este modo y, a efectos de lograr una
interpretacin conforme con el bloque de
127

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
constitucionalidad, respecto del contenido del

artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, este
Tribunal considera que las nicas equivalencias
que pueden convalidarse a partir de su anlisis
constitucional y conforme a lo desarrollado precedentemente seran las siguientes:
Categora de
Profesor conforme a la Grado Acadmico Tiempo Servicio
Ley N 23733
Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Auxiliar a Art. 45 de la Ley

tiempo com- Universitaria:
pleto
() poseer grado acadmico
de Maestro o
Doctor o ttulo
profesional, uno
u otro
Conforme al art.
48 de la L. Universitaria
100 % Juez
de Primera
Instancia
(CONFORME AL D.U.
N 033-2005)
2,008
Asociado a Art. 45 de la Ley

() poseer grapleto
do acadmico
de Maestro o
Doctor o ttulo
profesional, uno
u otro
Conforme al art.
100% Vocal
Superior
(CONFORME AL D.U.
N 0332005)
3,008
Principal a () poseer gratiempo com- do acadmico

de Maestro o
pleto
Doctor o ttulo
profesional, uno
u otro
Conforme al art.
82% Vocal
Supremo.
(CONFORME AL D.U.
N 033-2005)
5,500
68. Tal como se observa del recuadro, el Decreto de urgencia 033-2005 solo ha previsto la homologacin que puede hacerse compatible con
lo que prev la Ley Universitaria, para el caso
de los profesores auxiliares y asociados, mas no
lo ha hecho para el caso de los profesores principales. Esto porque al establecer como monto
homologable un tope que corresponde solo al
82% de la remuneracin bsica de los magistrados supremos, el Decreto de Urgencia en cuestin, ha incurrido en un supuesto claro de invalidez que no puede salvarse sino acudiendo a la
propia Ley Universitaria.
69. En tal sentido, este Colegiado considera que
siendo el mandato de la Ley Universitaria la homologacin en funcin de una escala proporcional entre docentes universitarios y jueces del
Poder Judicial, no se encuentra la razn suficiente o coherencia interna en el Decreto de Urgencia para no aplicar la misma regla de homologacin al 100% tambin para el caso de los profesores principales. En tal sentido, fijar como tope
el 82% y no el 100% no constituye un acto de
homologacin sino ms bien, un acto de evidente desnaturalizacin respecto del parmetro de
128
constitucionalidad de la referida disposicin. El

Tribunal considera que la nica manera de restablecer dicha anomala, sin afectar los derechos
de dicha categora de docentes, es mediante una
sentencia ablativo/sustitutiva. Esto es, sustituyendo dicha disposicin por la que prev la Ley
Universitaria que obliga a homologar, esto es,
equiparar a los profesores principales a la categora correspondiente.
70. En consideracin a ello, el Tribunal expulsa
dicho porcentaje debindose entender que a los
profesores principales a tiempo completo, les
corresponde como remuneracin el 100% de la
remuneracin bsica que percibe un magistrado
supremo del Poder Judicial en actividad, conforme lo ordena la Ley Universitaria, lo que a la
fecha asciende la suma de S/. 6,707.32 (nuevos
soles). La sustitucin que aqu opera, debe precisarse, no obedece a criterios de este Tribunal,
sino de manera estricta, constituye la aplicacin
exacta de lo que establece la propia Ley Universitaria. En tal sentido para el caso de los profesores principales el recuadro quedara reconstruido del siguiente modo. De este modo, todo
lo que ha sido introducido por el Decreto de
Urgencia y que resulta incompatible con lo previsto en la Ley Universitaria, debe tenerse por
no puesto.
Categora de
Profesor conforme a la Grado Acadmico Tiempo Servicio
Ley N 23733
Principal a Art. 45 de la Ley
pleto
() poseer grado acadmico
de Maestro o
Doctor o ttulo
profesional, uno
u otro
Conforme al art.
Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
100% Vocal
Supremo.
(CONFORME AL D.U.
N 033-2005)
6,707.32
c) Anlisis del Artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005

71. Con relacin al artculo 4, los demandantes
han expresado bsicamente que el contenido del
referido artculo no se condice con lo que la
Constitucin prev como objeto de regulacin
de los Decretos de Urgencia. Por su parte, el
Poder Ejecutivo ha respondido afirmando que
dado que el programa de homologaciones est
directamente relacionado con la mejora de la
enseanza universitaria, resulta ()razonable que se establezcan criterios de evaluacin,
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
porque el programa de homologacin no tiene

por finalidad incrementar las remuneraciones de
los profesores universitarios per se (como as parecen entenderlo los demandantes), sino mejorar la calidad de la educacin universitaria, por
lo que se hace necesario, establecer requisitos
en el acceso al programa de homologacin, teniendo en cuenta adems los requisitos establecidos en el Reglamento de Concurso de seleccin y nombramiento de jueces y fiscales.
8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el 10% del
puntaje total.
72. En efecto, el artculo 4 establece una serie

de criterios as como los valores que corresponde a cada uno de tales criterios a la hora de acceder a los beneficios de la homologacin. En tal
sentido se prev que, Las evaluaciones para el
ingreso, promocin y ratificacin de los docentes deben comprender necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:
10. Evaluacin de los alumnos: no menos del

1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtencin del grado de Maestro
y la obtencin del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial de no menos del
30%.
2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el
10% del puntaje total. Se debe privilegiar las
pasantas o cursos llevados en el extranjero
que impliquen calificacin en instituciones
pblicas o universidades acreditadas.
3. Trabajos de investigacin (sea para artculos de revistas o libros): hasta 10% del
puntaje total. Solo se considerarn los trabajos sujetos a evaluacin o jurado o comit
editorial o similar.
4. Informes del departamento: hasta el 10%
del puntaje total. En estos informes se deben
incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares.
5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.
6. Cargos directivos o apoyo administrativo:
hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye
los puntajes por la organizacin de eventos
(seminarios, simposios, congresos, etc.), excepto la participacin como ponente o panelista.
7. Elaboracin de materiales de enseanza:
hasta el 5% del puntaje total
GACET
CETA
9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un mayor puntaje
a las asesoras vinculadas a grados acadmicos (diferenciados entre s) y privilegiar los
que lleven a la obtencin del grado por parte
del alumno.
11. Actividades de proyeccin social: hasta el

73. Al respecto, debe mencionarse que la Ley
Universitaria en sus artculos 43 al 48 regula los
requisitos para el ingreso, la promocin y la ratificacin de los docentes universitarios, precisando que las evaluaciones para tales efectos
se realizan conforme a los criterios establecidos en el Estatuto de cada universidad. No obstante, los criterios que incorpora el Decreto de
Urgencia bajo anlisis, en la medida que pueden contribuir con la mejora de la calidad de la
educacin universitaria deben ser utilizados en
la medida que no se contrapongan a los criterios establecidos en la Ley Universitaria, sin
que en ningn caso puedan ser utilizados en el
proceso de homologacin como condicin o
requisito para el acceso a los montos que establezca el programa de homologacin en sus
distintas etapas.
d) Anlisis del Artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005
74. En lo que concierne al artculo 9, los demandantes han cuestionado que, aunque este artculo aparenta una naturaleza temporal, en la medida que se refiere a las condiciones para el segundo incremento que se realizar en el trimestre del ao 2006; no obstante, consideran que
en su inciso 2 al incorporar como requisitos para
la ejecucin del programa de homologaciones,
el cumplimiento de una serie de ratios, incurre
en una evidente inconstitucionalidad, por cuanto ello supone una intromisin a la garanta institucional que tiene las universidades sobre su
autonoma, por cuanto como se reitera en este
extremo argumentativo, la naturaleza jurdica de
los decretos de urgencia no les habilita a regular
129

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
materia reservada y propia del Congreso; y con

mayor razn, si el artculo 9.2 no tiene nada de
carcter(sic) econmico y financiero(punto 17
de la demanda). En el mismo sentido, tambin
consideran que la obligacin por parte de las
universidades de informar semestralmente al
Ministerio de Economa y Finanzas sobre el
cumplimiento de los ratios establecidos en el
numeral 2 del mismo artculo y que se recoge
en el artculo 9.3 del referido Decreto, resulta
tambin contrario a la Autonoma universitaria que
reconoce a las universidades el artculo 18 de la
Constitucin.
Por su parte, la emplazada ha sostenido bsicamente que el Congreso de la Repblica, mediante
Leyes N 29035, 29070 y 29137, habra, reafirmado la constitucionalidad de la existencia de
ratios que se constituyen como requisitos inherentes al proceso de homologacin (). Asimismo sostiene que, solicitar la inexistencia de
ratios, vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues, la homologacin universitaria debe
ir de la mano con garantizar elevar la calidad de
la educacin universitaria en la universidades
pblicas.
75. Como se observa, dos son las cuestiones centrales que los recurrentes impugnan en el caso
del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005;
a saber: a) la incorporacin de ratios en el proceso de homologacin; b) la fiscalizacin del
cumplimiento de dichos ratios. De este modo, si
el Tribunal considera que la imposicin de dichos ratios son contrarios con la naturaleza de
los Decretos de Urgencia, automticamente la
obligacin de reportar su cumplimiento decaera tambin.
76. Sobre el particular, este Colegiado debe reiterar una vez ms, que la homologacin, si bien
se ha concebido como un programa atendiendo a los compromisos del presupuesto pblico,
no obstante, no debe perderse de vista que no se
trata ni de un incentivo por la actividad docente,
ni tampoco un beneficio extra por el que los docentes deban de responder o dar cuenta en funcin de determinados criterios o ratios distintos
a los habituales que corresponda en su condicin de docentes de las universidades pblicas.
La homologacin es un derecho asignado conforme a ley en atencin a la especial naturaleza
del docente universitario y su naturaleza jurdica
130
es la que corresponde a la remuneracin. De

modo que la referencia a la homologacin no
es sino la forma de cuantificar el derecho a la
remuneracin que corresponde a esta actividad
y no puede estar sujeta ms que a las exigencias,
derechos, beneficios y responsabilidades que
establecen las leyes, reglamentos y estatutos para
los docentes universitarios de cada una de las
universidades pblicas, en la medida que se trata del derecho a la remuneracin prevista en el
artculo 23 de la Constitucin.
77. En tal sentido este Colegiado debe concluir
en este punto, que los incisos 2) y 3) del artculo
9 del Decreto de Urgencia 033-2005 resultan
inconstitucionales, en la medida en que imponen condiciones y obligaciones no previstas en
la Ley Universitaria para el otorgamiento del
derecho a la remuneracin homologada que corresponde a los docentes universitarios conforme al artculo 23 de la Constitucin, adems de
constituir materia ajena a la que debe ser regulada a travs de un Decreto de Urgencia pues no
tiene relacin ni vnculo con materia econmica
o financiera y ms bien constituye una forma de
injerencia en la autonoma reglamentaria de la
Universidad, lo que adems resulta contrario al
artculo 18 de la Constitucin conforme ha sido
desarrollado supra. Por estas mismas razones,
el Tribunal encuentra que tambin resulta inconstitucional por conexin el artculo 2.2 de la Ley
N 29137 que aprueba los trminos de continuacin del Programa de Homologacin de los Docentes de las Universidades Pblicas en la medida en que reitera el contenido del artculo 9.2
del Decreto de Urgencia bajo anlisis.
78. El Tribunal observa en este punto, que el
propio legislador ya ha aceptado la viabilidad
del programa de homologaciones sin el requisito contenido en el artculo 9.2 y, en consecuencia, sin mayores intervenciones en el mbito de
la autonoma universitaria. As lo ha expresado
cuando en el artculo 2.1 de la aludida Ley 29137,
al regular la homologacin correspondiente al
ao 2007, reconociendo las dificultades que vena generando la serie de trabas y requisitos impuestos, vino a establecer que, el incremento
dispuesto por la Dcima Tercera Disposicin
Final de la Ley N 29035 y por la Ley 29070 lo
otorguen en base a la escala establecida en el
anexo N 1 que forma parte de la presente Ley.
Esta disposicin se aplica sin el requisito del
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
cumplimiento de los ratios referidos en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia
N 033-2005.
79. Ello pone en evidencia ante este Colegiado
que ha sido el propio legislador quien ha constatado no solo la ausencia de argumentos que
avalen el establecimiento de tales requisitos, sino
su evidente falta de sentido prctico, lo que ha
hecho que dicha regulacin haya sido incumplida con autorizacin legal expresa. El Tribunal
concluye en este punto que el criterio ya ensayado por el legislador, es el que debe mantenerse
en todo el proceso de homologacin y en forma
definitiva, sin que pueda establecerse nuevos
requisitos u obligaciones a las universidades que
no se desprendan de la propia ley universitaria.
e) Anlisis conjunto de los dems artculos
impugnados del Decreto de Urgencia 033-2005
80. El cuestionamiento de los artculos 5, 6, 8, y
11 del referido Decreto de Urgencia, est en directa relacin a la inconstitucionalidad de los
artculos analizados precedentemente. En la
medida que todos estos artculos hacen referencia al proceso de homologacin tal como ha sido
concebido por el Decreto de Urgencia en cuestin, este Tribunal considera que su constitucionalidad se ve salvada a efectos de atender lo que
ha sido dispuesto en los fundamentos precedentes, esto es, un proceso de homologacin sin las
distorsiones que traa el texto original, sino en
el marco de lo que establece la Ley Universitaria y en especial, conforme al mandato claro y
preciso del artculo 53 de la referida Ley.
81. En este sentido, el Tribunal estima que un
proceso de homologacin establecido en etapas
y de manera gradual, como ha sido propuesto
por el propio Decreto de Urgencia bajo anlisis,
no resulta incompatible con el propsito del artculo 53 de la Ley universitaria, pero debe recordarse que dicho proceso no puede constituirse en una nueva forma de prolongar las demandas de los docentes universitarios. La razonabilidad de este proceso en el tiempo, depender
entonces de cun en serio asume esta vez sus
funciones el Poder Ejecutivo a efectos de dar
cumplimiento a la ley en cuestin, promoviendo las acciones necesarias a efectos de que la
homologacin no demore ms de lo previsto originariamente.
GACET
CETA
f) Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de

Urgencia 002-2006
82. Finalmente, respecto de los artculos 11 y
12 del Decreto de Urgencia N 002-2006, los
demandantes han sostenido bsicamente que
estos artculos suponen una suerte de cajn de
sastre en la medida que sus contenidos, una
vez ms, no se corresponderan con lo que debe
ser normado mediante Decretos de Urgencia.
En este sentido se afirma que, tanto el artculo 11.1 y el artculo 11.2, como el resto de normas relacionados con el sistema universitario,
deben ser comprendidas mediante una ley ordinaria.
83. Con relacin al artculo 12, la demanda reconoce que aparentemente dicha norma cumpli su cometido y ha dejado de tener eficacia
prctica, porque solo ha pretendido regular un
interregno comprendido para el ao 2006 (sic).
Coincidiendo en este punto, la emplazada ha
solicitado que con relacin a este extremo se
declare la sustraccin de la materia.
84. Conforme se desprende del artculo 11 del
Decreto de Urgencia bajo anlisis, este se encuentra relacionado con el contenido del artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, en la
medida que, regula supuestos para el cmputo
de los montos a abonar en los diferentes supuestos y categoras que estableca dicho precepto
normativo. En la medida que dicho artculo del
Decreto de Urgencia, ha sido declarado parcialmente inconstitucional, en cuanto estableca categoras no compatibles con la Ley Universitaria y desnaturalizaba la esencia de un Decreto
de Urgencia, este Colegiado precisa que dichas
disposiciones al margen de su vigencia temporal, sean tenidas en cuenta solo en aquellos extremos que resulten adecuados a los contenidos
del referido artculo 3, conforme a la modulacin de sus contenidos que resulte luego de la
publicacin de la presente sentencia. Similar criterio debe utilizarse con relacin al artculo 12
tambin cuestionado.
6. Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento o amparo en trmite ante
el poder Judicial.
85. En el trmite de la presente causa, los docentes universitarios tambin han expresado ante
este Tribunal su frustracin respecto al trmite
131

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
judicial de sus peticiones luego de que este Colegiado estableciera mediante precedente vinculante
contenida en la STC N 168-2005-PC/TC nuevas
reglas que habran desviado sus pretensiones de
homologacin hacia la va del proceso contencioso-administrativo en el Poder Judicial, lo que
consideran vulnera una vez ms sus derechos.
emplazadas el cumplimiento de la presente sentencia sin mayores dilaciones.
86. Este Colegiado debe precisar en este punto,

que las decisiones que se han venido dando en
aplicacin del precedente establecido en el referido caso, respondieron a las complejas operaciones del trmite de homologacin, situacin
que no dependa, como se ha podido constatar
tambin en el presente caso, solamente de ordenar la ejecucin de una ley que siendo precisa y
clara en su mandato, no obstante, requera de
regulaciones posteriores por parte del Poder Ejecutivo y, sobre todo, de la disponibilidad presupuestal para atender dichas demandas. Ello sin
embargo deber ahora revertirse luego de que
este Colegiado ha encontrado una salida constitucionalmente factible al problema de los Decretos de Urgencia cuya inconstitucionalidad se
impugna en este proceso.
HA RESUELTO
87. El Tribunal entiende en efecto, que las demandas que se vienen tramitando en el Poder
Judicial y que tienen como pretensin se disponga la homologacin de las remuneraciones de
los docentes de las universidades pblicas con
la de los magistrados del Poder Judicial, carecern de objeto una vez que este Colegiado publique la presente sentencia, puesto que en el marco de la presente sentencia el proceso de homologacin ser automtico y por el solo imperio
de la sentencia que as lo dispone.
2) Declarar INFUNDADA la demanda en los

dems extremos
88. En tal sentido, este Colegiado debe precisar

que los efectos de esta sentencia opera automticamente con efecto vinculante en todas las instancias del Poder Judicial en que se estuviera
tramitando una demanda que tenga como nica
pretensin el cumplimiento del artculo 53 de la
Ley Universitaria con relacin a los profesores
universitarios en actividad, ya sea travs del proceso de cumplimiento o del proceso contencioso-administrativo.
Emito el presente fundamento de voto por las

siguientes consideraciones:
89. En tales procesos, en aplicacin de la presente sentencia, los rganos judiciales correspondientes, dispondrn la conclusin de los referidos procesos declarando sin lugar el pronunciamiento sobre el fondo y ordenando a las instancias
132
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
1) Declarar FUNDADA en parte la demanda de
inconstitucionalidad; en consecuencia:
a) Inconstitucional el artculo 3 del Decreto de
Urgencia 033-2005, en la parte en que el
Poder Ejecutivo se excede en sus competencias establecidas en el artculo 118.19 de la
Constitucin, debiendo entenderse que el
referido artculo solo contiene las disposiciones a que se refiere el fundamento 70 de
esta sentencia.
b) Inconstitucional los incisos 2) y 3) del artculo 9 del Decreto de Urgencia N 033-2005;
as como por conexin, el artculo 2.2 de la
Ley N 29137.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
1. La Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per Fendup representada por su

apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, y ms
de 5,000 ciudadanos, interponen demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2, 3, 4, 5,
6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia N 033-2005,
as como de los artculos 11 y 12 del Decreto de
Urgencia N 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y
el 21 de enero de 2006, respectivamente.
Sostienen que las normas impugnadas establecen una postergacin o suspensin de la vigencia
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria,

Ley N 23733, que establece un rgimen de homologacin de las remuneraciones de los docentes universitarios con las remuneraciones de los
magistrados del Poder Judicial.
2. El Procurador Pblico de la Presidencia del
Consejo de Ministros en representacin del
Poder Ejecutivo, contesta la demanda expresando que los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia econmica y financiera, pues la homologacin solicitada por los
docentes tendr un impacto necesario en el
Presupuesto General de la Repblica. Seala
que el Decreto de Urgencia 033-2005 se adecua al test de proporcionalidad, es decir que
cumple con los principios de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad. Agrega que si el
programa de homologacin va a significar
mejoras a los docentes universitarios, resulta
razonable y proporcional establecer requisitos
para el acceso a dicho programa fundado en
los grados acadmicos obtenidos por los docentes porque este requisito resulta ser congruente con el propsito de la norma que es
mejorar la educacin universitaria.
3. Considero que el artculo 53 de la Ley 23733
Ley Universitaria que dispone la homologacin de los haberes de los docentes universitarios con el que corresponde a los Jueces de la
Nacin segn sus grados, trasgrede la Constitucin Poltica del Per en sus artculos 39 y 139
incisos 1 y 19, puesto que no encuentro razonable la homologacin sealada porque existe una
marcada diferencia entre las funciones, derechos,
prohibiciones y responsabilidades que tienen los
Jueces respecto de los docentes.
4. Tanto la docencia universitaria como la imparticin de justicia estn constitucionalmente
reconocidas y tienen finalidades distintas la una
de la otra. El artculo 43 de la Ley Universitaria
que guarda conformidad con el artculo 18 de
la Constitucin establece que Es inherente a
la docencia universitaria la investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin intelectual, mientras que para los Jueces la Constitucin les ha conferido la potestad de administrar justicia (artculo 138) de
forma nica y exclusiva (artculo 139 inciso
1 y 19). De ello se desprende que mientras unos
tienen la funcin pblica de formar a nuevos
GACET
CETA
profesionales, los otros ejercen un poder conferido por la propia Constitucin. Siendo esto as,
la responsabilidad que recae en los docentes es
menor a la de los Jueces. Por consiguiente estos
ltimos merecen un trato distinto, amn que una
remuneracin diferenciada.
5. Siguiendo esta misma lnea, en el captulo V
de la Ley Universitaria que trata sobre los profesores, no encontramos prohibiciones para el
desempeo de su labor, salvo aquellas que contravengan lo dispuesto en el artculo 51 de la referida ley, que seala los deberes de los docentes. Caso contrario, en el artculo 196 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, se detallan las prohibiciones a las que
estn sometidos los Jueces del Poder Judicial,
entre las que resaltan:
Artculo 196: Prohibiciones
()
3. Ejercer el comercio o la industria o cualquier actividad lucrativa ()
5. Ausentarse del local donde ejerce el cargo
durante el horario de despacho ()
6. Ejercer labores relacionadas con su funcin fuera del recinto judicial ()
En la vida prctica un docente universitario puede percibir remuneracin de una Universidad
Pblica, de una privada, crear empresa educativa, hacer negocios privados relacionados a su
especialidad, dictar clases en la maana en una
Universidad pblica y en la tarde en una privada, dictar clases en forma privada, por ejemplo;
dichas actividades no estn prohibidas ni mucho menos sancionadas; esto significa que el
mercado laboral est ampliamente abierto para
los docentes universitarios. En cambio los Jueces del Poder Judicial se encuentran prohibidos
de desempear cualquier otra funcin que contemple remuneracin econmica, salvo el dictado de clases fuera del horario destinado al Despacho Judicial y con un tope racional de horas
que no entorpezca la labor judicial. De ello se
desprende que la exclusividad de la funcin jurisdiccional a la que hace alusin el artculo 139
de la Constitucin, tambin implica una casi total exclusividad salarial, a la cual no estn sometidos los docentes universitarios.
133

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
6. Cabe precisar adems que el artculo 39 de la

Constitucin Poltica que hace referencia a la
funcin pblica, establece una jerarqua en cuanto al servicio a la Nacin, y en ella se encuentran
incluidos los Jueces Supremos, mas no los docentes universitarios; ello quiere decir que la
norma suprema les da un tratamiento distinto a
los Jueces precisamente en razn de su alta responsabilidad. Con este cuestionamiento no afirmo ni niego que los profesores universitarios en
reconocimiento a su delicada e importante labor
puedan ganar ms que los jueces ni tampoco a la
inversa que los jueces ganen ms que ellos; lo
que rechazo en mi posicin es la afirmacin misma de la homologacin pues por orden y seriedad los sistemas de haberes para ambas funciones del servicio pblico tienen que disponerse
en razones propias de unos y otros. Y es que no
podramos aceptar que una disposicin legal indique maana que el haber de los ingenieros,
arquitectos, mdicos, policas o militares etc.,
quienes tambin cumplen funciones sociales
especficas, tengan que ser necesariamente iguales a las que reciben los jueces del pas. Se trat
evidentemente, con la dacin de la denominada
Ley de Homologacin, de una disposicin poltica coyuntural, fatalmente irreflexiva o populista.
7. Por tanto, mi posicin podra determinarse por
hacer un voto por la declaracin de rechazo de
la demanda y declararla INFUNDADA, pero resulta que por leyes y disposiciones administrativas que han cobrado plena vigencia, el Estado
ha venido aceptando y consintiendo dicha homologacin y como consecuencia de ello la ha
venido pagando en cierto sector de servidores
pblicos, razn por la que el contenido de la pretensin tiende a exigir al Estado que cumpla con
el sector que falta o con otra parte de este sector,
habindose producido a travs de los aos reclamos y conciliaciones que ya no permiten el
mencionado rechazo.
Por lo antes mencionado, mi voto es porque se
declare FUNDADA la demanda.
COMENTARIO
El tema de la homologacin docente ha sido considerado por muchos como una quimera pues
tena la apariencia de simple mencin de buenas intenciones para el reconocimiento a la labor docente en la universidad pblica; desde el ao 1983, en el que se public la Ley Universitaria, nadie ha
visto que efectivamente dicha homologacin se cumpliera; por ello, para muchos la dacin de los
decretos de urgencia cuestionados en este proceso de inconstitucionalidad apareci como una
batalla ganada para el anhelo remunerativo de los profesores universitarios.
Sin embargo, no tardaron en aparecer diversos cuestionamientos a dichos dispositivos, sobre todo
con relacin a las calidades y requisitos que deban poseer los docentes para ser merecedores de las
escalas remunerativas correspondientes a las de los magistrados judiciales. Ello, llev a la institucin demandante a plantear ante el Supremo Tribunal una demanda que concluye aclarando y respondiendo la forma como deben ser aplicados dichos criterios.
Las sentencias intermedias
Son aquellas que saliendo del clsico esquema donde se declara optativamente la validez o nulidad
de una ley impugnada, introducen normas nuevas normas en el ordenamiento, y por lo tanto suponen
una actividad legislativa positiva. Desde hace mucho los Tribunales Constitucionales han dejado de
lado su sola labor de legislador negativo, asumiendo funciones positivas como creador de normas,
como veremos en esta sentencia.
Las sentencias interpretativas manipulativas (normativas)
Se trata de sentencias intermedias donde no se declara la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, sino ms bien se le somete a una operacin ablativa o reconstructiva.
134
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
La operacin ablativa reduce los alcances normativos de la ley impugnada ,eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significacin colisiona con la Constitucin. En
ese caso, se declara la nulidad de las expresiones impertinentes; lo que genera un cambio del
contenido preceptivo de la ley.
Por su parte, la operacin reconstructiva o de reposicin consiste en consignar el alcance normativo
de la ley impugnada agregndosele un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en
el texto por s mismo.
Como lo seala el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N 0004-2004-CC/TC, la existencia de
este tipo de sentencias se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan
presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia de los vacos legales que surgen
luego de la expulsin de una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurdico. As, en el
caso en comentario el Colegiado Constitucional considera que es necesario preservar las disposiciones normativas contenidas en los decretos de urgencia cuestionados.
Pero si bien, en virtud del principio de conservacin de la ley, el TC busca preservar dichas normas,
estima que solo ser respecto de aquellas que resulten compatibles con las exigencias constitucionales referidas a la emisin de los decretos de urgencia, y descartar los supuestos que no se correspondan con las facultades del ejecutivo para la emisin de este tipo de normas.
El aplicar esta tipologa no solo responde al principio de conservacin de la ley, sino tambin al
principio de interpretacin desde la Constitucin, es decir, el Tribunal tiene la obligacin de presumir
la constitucionalidad de las leyes, pudiendo considerarla inconstitucional solo cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad a las disposiciones constitucionales.
La Ley Universitaria como parte del bloque de constitucionalidad
En la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, se desarrolla lo pertinente a la infraccin indirecta de la Constitucin y al bloque de constitucionalidad, que no es otra cosa que una hiptesis de infraccin indirecta, donde el parmetro de control es la norma de referencia a partir de la cual el tribunal evaluar
la validez de la ley cuestionada, el mismo que est integrado por la Constitucin, pero tambin por
todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de equivalente rango.
Estas normas as incluidas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, y aunque no
por ello gozan del mismo rango que la Constitucin, actuarn como normas interpuestas; y su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a travs de un proceso de
inconstitucionalidad, acarrear la invalidez de estas sobre aquellas.
En el presente caso, en primer lugar, el TC considera que la ley de delegacin (que dio origen a las
normas cuestionadas) tambin forma parte del bloque y sirve por ello de parmetro para controlar
dicha legislacin delegada. Y, en segundo lugar, respecto de la Ley Universitaria, el Colegiado Constitucional considera que efectivamente forma parte del bloque de constitucionalidad toda vez que
prev un estatus remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigacin y el desarrollo cultural de nuestro pas.
Respecto de las materias constitucionalmente relevantes y la inconstitucionalidad de los decretos
de urgencia cuestionados
En esta sentencia, el Tribunal estima que en tanto son varios los extremos y temas cuestionados en el
presente proceso de inconstitucionalidad, resultan varias las materias relevantes a analizar. En esa
lnea, seala que su labor debe dirigirse a dejar a salvo lo que resulte compatible con las facultades y
competencias del ejecutivo y que signifique la puesta en prctica del tantas veces relegado y anhelado
GACET
CETA
135

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
artculo 53 de la Ley Universitaria, el cual seala que las remuneraciones de los profesores de las
universidades pblicas se homologan con las de los magistrados judiciales.
Ahora bien, los decretos cuestionados, excluyen de dicho programa de homologacin a los docentes
contratados, cesantes y jubilados; as como a los jefes de prctica. Respecto a ello, el Colegiado
estima que la diferenciacin contenida en el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 033-2005 no
resulta arbitraria ya que si bien la Ley Universitaria utiliza la expresin profesor universitario
para referirse a todos aquellos que desarrollan actividad docente, al margen del tipo de relacin
laboral que tengan, ello no significa que tal equiparacin tenga que ver con el mbito remunerativo.
Ms an, s resulta razonable que se establezcan distinciones entre ellos en funcin del rendimiento,
la categora, el nivel y a su calidad de docente como resultado de un concurso pblico o como un
docente contratado. Por lo tanto, analizado este extremo, el Tribunal Constitucional considera que
no se trata de un tratamiento arbitrario ni contrario al principio de igualdad.
Respecto de los jefes de prctica, ayudantes de ctedra o de laboratorio, el Alto Colegiado estima que
tampoco se produce una afectacin al principio-derecho de igualdad toda vez que estos no son docentes propiamente dichos, sino que estn en una etapa de iniciacin docente o de colaboracin, lo
cual no puede significar una categora laboral. Del mismo modo, se refiere al caso de los cesantes o
jubilados; en este caso considera el hecho fctico que las pensiones no son remuneraciones, puesto
que como se sabe responden a naturaleza distinta: al principio de solidaridad y no a la contraprestacin como en el caso de la remuneracin por el trabajo.
Con relacin al artculo 3 del Decreto de Urgencia N 033-2005 que incorpora condiciones para la
homologacin como los grados acadmicos de maestra y doctorado para acceder a determinados
niveles de ingresos, el tribunal considera que dicho Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos
homologados excede los lmites que la Constitucin prev para el caso de un decreto de urgencia. Por
lo tanto, estima pertinente la aplicacin de la tcnica ablativo/sustitutiva, es decir, sustituir dicho
cuadro por los criterios previstos originalmente en la Ley Universitaria, la cual obliga a homologar
a los profesores principales a la categora correspondiente; de ese modo, seala que lo introducido
por el decreto de urgencia se tiene por no puesto, conforme se aprecia de los fundamentos jurdicos
60 a 70 de la sentencia en comentario.
La misma tcnica utiliza para el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 033-2005, donde el Tribunal,
de conformidad con el bloque de constitucionalidad, estima que los criterios de dicha norma si bien
pueden contribuir a la mejora de la calidad de la educacin universitaria, deben ser utilizados sin
que se opongan a los criterios contenidos primigeniamente en la Ley Universitaria, es decir, no pueden ser utilizados en el proceso de homologacin como condicin o requisito para el acceso a los
montos que establezca el programa de homologacin.
Efectos de la sentencia normativa
Un importante aspecto de aplicacin prctica en tanto el Derecho debe responder a situaciones
reales ms que a meras consideraciones tericas es el hecho de que el Alto Colegiado no haya
soslayado que existen en trmite miles de procesos de cumplimiento o amparo, incluso muchos de
ellos derivados al proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.
Esto en atencin a que una vez publicada la sentencia en comentario, dichas demandas carecern de
objeto, pues el TC ya ha encontrado una salida y dado muchas respuestas al problema de los cuestionados decretos de urgencia en atencin y respeto a la Ley Universitaria como parte del bloque de
constitucionalidad. En ese sentido, declara que esta sentencia opera automticamente con efecto
vinculante en todas las instancias del Poder Judicial en que se estuviera tramitando una demanda de
esta naturaleza.
136
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Es decir, en aplicacin de esta sentencia, los rganos judiciales mutatis mutandis deben disponer la
conclusin de los procesos en trmite, declarando sin lugar el pronunciamiento de fondo y ordenando
al demandado el cumplimiento, sin mayores dilaciones, de los criterios establecidos en este proceso
de inconstitucionalidad.
BIBLIOGRAFA
LAMA MORE, Hctor E. Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipologa. Sentencias Interpretativas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 11, N 84, setiembre 2005.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Stima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000.
GACET
CETA
137

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La prohibicin de importar
vehculos usados y la proteccin
al medio ambiente
La Constitucin Ecolgica
Caso: World Cars Import
Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo, en la que se solicitaba la inaplicacin de las normas que
suspendan la importacin de vehculos usados a nuestro pas. As, el Colegiado justifica su decisin en la proteccin al medio ambiente, toda vez que
la contaminacin generada por estos vehculos pone en grave peligro no
solo al medio ambiente, sino la vida y la salud de la sociedad en su conjunto.
Asimismo, hace referencia a la Constitucin Ecolgica, referida al conjunto
de disposiciones constitucionales que protegen el medio ambiente, considerando el rol preponderante que tiene la tutela al medio ambiente dentro del
Estado Constitucional de Derecho.
EXP. N 03610-2008-PA/TC-ICA
WORLD CARS IMPORT
En Lima, a los 27 das del mes de agosto de 2008,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Mesa Ramrez, Presidente;
Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Vergara Gotelli
138
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Ica, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
1. De la demanda
Con fecha 18 de septiembre del 2007, World Cars
Import, representado por don Jos Ojeda Dvila, interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economa y Finanzas y el Ministerio
de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construccin, solicitando:
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La reposicin de su derecho a importar vehculos automotores para el transporte de carga de

las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros de las
categoras M1, M2 y M3, con motores Diesel,
sin lmite de antigedad.
El ingreso de dichos vehculos a cualquier Centro de Exportacin, Transformacin, Industria,
Comercializacin y Servicios - Ceticos, para su
reacondicionamiento.
Se le permita, alternativamente, ingresar sus
mercancas por el Puerto del Callao, o a travs
de los Ceticos.
Para tal efecto, solicita que se le declaren inaplicables los siguientes dispositivos legales:
a) El artculo 1 del Decreto Legislativo N 843
b) El artculo 1 del Decreto Supremo N 0172005-MTC
c) El Decreto de Urgencia N 079-2000
d) El Decreto de Urgencia N 086-2000
e) El Decreto Supremo N 045-2000-MTC
f) El Decreto Supremo N 017-2005-MTC
g) El Decreto Supremo N 042-2007-MTC
Fundamenta sus pretensiones en que las mencionadas normas resultan discriminatorias respecto de quienes no ostentan los recursos econmicos para adquirir vehculos con una antigedad de dos aos para los de carga de las categoras N1, N2 y N3, e inferiores a los 8 aos
para los vehculos de transporte de pasajeros de
las categoras M1, M2, y M3, y que las mencionadas disposiciones vulneran su derecho a la libertad de contratacin, pues, en la prctica, le
impide continuar recibiendo el suministro de
autos que ha celebrado con su proveedor en el
extranjero, lo que, a su vez, vulnera su derecho
al trabajo.
Agrega que es poco serio atribuirle a los vehculos que pretende importar el origen y de la causa
de los accidentes de trnsito que ocurren en nuestro pas, pues tal responsabilidad se debe fundamentalmente a los conductores. Por ltimo, sostiene que no puede ser considerado el ms grave
agente de contaminacin ambiental, pues ello
constituye una mera especulacin.
GACET
CETA
2. De los demandados
2.1 El Ministerio de Economa y Finanzas contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente toda vez que ha sido planteada extemporneamente e interpuesta ante
un rgano jurisdiccional incompetente, pues
no debi ser planteada en Ica, sino, por el contrario, en el domicilio en el que el demandante realice sus operaciones de importacin. Por
otro lado, indica que en tanto se cuestiona la
constitucionalidad en abstracto de las citadas
normas, las vas pertinentes para tal efecto son
el proceso de Inconstitucionalidad y el proceso de Accin Popular, ms an cuando el demandante no ha sealado en qu medida se
encuentra afectado por las normas cuya inaplicacin solicita.
En relacin al fondo de la controversia, manifiesta que el objetivo perseguido por la cuestionada
normatividad se encuentra destinado a renovar el
parque automotor a fin de reducir al mximo los
eventuales daos al medio ambiente.
Finalmente, solicita la intervencin litisconsorcial de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat).
2.2 El Ministerio de Transportes y Comunicaciones se apersona al proceso formulando excepcin de prescripcin en tanto las disposiciones legales cuestionadas estn vigentes hasta con
ms de siete aos de antigedad. Asimismo agrega que si bien se declar inconstitucional la suspensin de importaciones de autos usados, ello
no enerva la facultad estatal de restringir su ingreso al fijar requerimientos tcnicos mnimos,
y que, en todo caso, dichas disposiciones no son
de aplicacin para los importadores que puedan
acreditar fehacientemente el despacho o trnsito de las mercancas a nuestro pas, razn por la
cual la demanda es manifiestamente improcedente, toda vez que sus pretensiones se encuentran
destinadas a que se le otorguen derechos que
nunca tuvo.
2.3 Con fecha 13 de agosto del 2008, la Sunat
solicit su incorporacin a la presente causa en
su calidad de litisconsorte facultativo, la que fue
aceptada en esta sede constitucional el 5 de septiembre del ao en curso, limitando su participacin al Informe Oral.
139

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. Resolucin de primer grado

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de
la Corte Superior de Ica, mediante resolucin de
fecha 14 de abril del 2008 (fojas 396), desestim las excepciones planteadas y declar fundada la demanda, al considerar que la aplicacin
de las normas al recurrente supone la violacin
del principio de irretroactividad toda vez que,
conforme lo ha acreditado en autos (fojas 322),
ha suscrito un contrato de suministro a travs
del cual se compromete a adquirir peridicamente una cierta cantidad de vehculos, motivo por
el cual dispuso que el Ministerio de Economa y
Finanzas cumpla con expedir el respectivo cdigo liberatorio de importacin y otorgue una
tasa preferencial nacional de partidas.
4. Resolucin de segundo grado
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Ica (fojas 534), revocando la apelada, declar
improcedente la demanda, pues consider que
la recurrente interpuso la demanda de manera
extempornea, no resultando verosmil que el
contrato incorporado a los actuados haya sido
suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC
del demandante recin ha sido expedido el 2007.
FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
1. Tal como ha sido planteada la demanda el petitum de la misma se encuentra circunscrito a que
se le restituya a la recurrente su derecho a importar vehculos automotores para el transporte de
carga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categoras M1, M2 y M3, con motores
Diesel, sin ninguna restriccin cualitativa.
De manera accesoria a dicha pretensin, solicita que se le permita el ingreso de dichos vehculos a cualquier Centro de Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y Servicios - Ceticos, para su reacondicionamiento, y
que, alternativamente, se le permita ingresar dichas mercancas por el Puerto del Callao.
la demanda, esto es, que la persona que se sienta

afectada por la vulneracin o amenaza de vulneracin de un derecho, en el caso de acudir ante
el rgano Jurisdiccional para alcanzar la proteccin de este, a travs del Juez, deber satisfacer los presupuestos procesales de forma, y los
presupuestos procesales de fondo o materiales.
4. Los presupuestos procesales son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable
o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin
de que se concrete el poder-deber del Juez de
proveer sobre el mrito.
5. Los presupuestos procesales de forma son: la
demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos
procesales de fondo son: el inters para obrar, la
legitimidad para obrar y la posibilidad jurdica.
6. Estos presupuestos en el Proceso Civil Peruano son requisitos de admisibilidad de la demanda, de ah el nombre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciara proceso,
por lo que la legitimidad para obrar constituye
una condicin esencial para iniciar el proceso.
7. Cuando se plantea lo que es la legitimidad
para obrar se alude especficamente a la capacidad legal que tenga un demandante para interponer su accin y plantear su pretensin a efectos de que el juez analice y verifique tal condicin para admitir la demanda.
8. Que la legitimidad para obrar es la posicin
habilitante en la que se encuentra una persona
para poder plantear determinada pretensin en
un proceso. En este caso, la posicin habilitante
para poder plantear una pretensin en un proceso se le otorga a quien afirma ser parte en la relacin jurdico sustantiva que da origen al conflicto de intereses.
De la legitimidad para obrar del demandante
9. En ese sentido, tendr legitimidad para obrar,

en principio, quien en un proceso afirme ser titular del derecho que se discute. En el caso de la
Accin de Amparo, tienen inters subjetivo, legtimo y directo las personas fsicas o jurdicas debidamente representadas, cuyos derechos estn
contemplados en los incisos correspondientes del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
3. Para recurrir al rgano Jurisdiccional, se ha

establecido algunos requisitos que debe contener
10. Que en el caso de autos, conforme es de verse

de la demanda de amparo (f.43), quien recurre al
2. Para tal efecto solicita se le declaren inaplicables las Disposiciones Legales que invoca en su
demanda.
140
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
rgano Jurisdiccional es la persona de World

Cars Import; sin embargo, del comprobante de
Informacin Registrada, de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria Sunat
(f.3), se infiere que World Cars Import no se trata de una Persona Jurdica debidamente constituida, sino, por el contrario, dicha denominacin
corresponde al nombre comercial que utiliza don
Jos Martn Ojeda Dvila, persona natural con
negocio; consecuentemente, al haberse tramitado una demanda interpuesta por persona jurdica inexistente, la demanda no debi ser admitida hasta su previa regularizacin.
11. En la Decisin N 486, norma comunitaria
andina aplicable en materia de propiedad industrial, se define al nombre comercial como aquel
signo que identifica a una actividad econmica,
a una empresa o a un establecimiento mercantil,
reconocindose que una empresa puede tener
ms de un nombre comercial. Puede constituir
nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominacin social, razn social u otra designacin inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los
nombres comerciales son independientes de las
denominaciones o razones sociales de las personas jurdicas, pudiendo ambas coexistir1.
El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso y termina cuando cesa el uso del nombre o las actividades econmicas de la empresa o del establecimiento que
lo usa2. El registro del nombre comercial solo
tiene carcter declarativo3.
El nombre comercial carece de personalidad jurdica. En jurisprudencia del Tribunal Andino de
Justicia4 se ha reconocido expresamente que:
El ordenamiento andino ha diferenciado al
nombre comercial de la razn o denominacin social de la empresa, determinando que
esta ltima es una figura independiente asignada a personas jurdicas para su identificacin y permitindoles a estas dos figuras coexistir.
1
2
3
4
12. Sin embargo, dada la controversia de autos,

respecto de los peligros a la seguridad vial y los
daos al medio ambiente y a la salud pblica
que suponen la importacin de vehculos automotores usados, y teniendo en cuenta que los
invocados derechos a la libertad de contratacin
y a la libertad de trabajo no son absolutos, sino
que deben ser compatibilizados con otros derechos y bienes constitucionalmente legtimos, el
Tribunal Constitucional estima que, en virtud de
los principios procesales previstos en el artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, previa
pronunciamiento respecto a la excepcin de prescripcin.
De la excepcin de prescripcin
13. Respecto a la excepcin de prescripcin formulada tanto por la Procuradora del Ministerio
de Economa y Finanzas como por la del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en el
sentido de que el plazo para la interposicin de
la demanda ha prescrito, este Tribunal ha sealado en diversa jurisprudencia que procede el
amparo cuando el acto lesivo es causado por
normas autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin, sino
que la afectacin se produce desde la vigencia
de la propia norma (SSTC Ns 2302-2003-AA/
TC, Fundamento 7; 1314-2000-AA/TC, 5042000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002AA/TC, 487-2003-AA/TC).
14. En el presente caso, nos encontramos frente
a normas que varan e incluyen requisitos para
importar vehculos usados, esto es, limitativa de
las actividades comerciales que realiza la empresa, cuyos efectos tienen una incidencia inmediata en la esfera de los derechos del recurrente,
no resultando necesario acto posterior de aplicacin alguno, procediendo el amparo contra
ellas.
15. Consecuentemente, encontrndonos frente a
una supuesta afectacin de naturaleza continuada,
Artculo 190 de la Decisin N 486.

Proceso 26-IP-97. En: Gaceta N 359.
GACET
CETA
141

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
su impugnacin a travs del proceso de amparo

no est sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo
ha sostenido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el
artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional.
generalidad de las circunstancias se prohbe, con

base en la preservacin del orden pblico y con
la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia.
Anlisis del caso concreto
21. En el caso de autos, el actor sostiene que

World Cars Import ha suscrito un contrato de
compraventa de suministro con fecha 15 de enero del ao 2000, periodo en la cual se encontraba vigente el Decreto Legislativo 843, disposicin legal que permita la importacin de vehculos automotores de transporte usados de carga o
pasajeros con una antigedad no mayor de 5
aos.
16. A juicio de este Tribunal, la controversia radica en determinar si la aplicacin de las citadas
normas vulneran el principio de irretroactividad
de la ley y los invocados derechos a la libre contratacin y a la libertad de trabajo.
17. Sin embargo, como qued expuesto con
meridiana claridad supra, este Colegiado aprecia que los invocados derechos a la libertad de
contratacin y a la libertad de trabajo no son
absolutos, sino que deben ser compatibilizados
con otros derechos y bienes constitucionalmente legtimos, como la proteccin de los daos al
medio ambiente y a la salud pblica. En ese sentido, ser tambin en virtud de estos ltimos que
el Tribunal Constitucional emitir su pronunciamiento a fin de justificar la validez, o no, de las
impugnadas disposiciones, en tanto restringen
la importacin de vehculos automotores usados.
La alegada vulneracin del principio de irretroactividad de la ley
18. Se alega vulneracin al principio de irretroactividad de la ley. Que uno de los principios
mas elementales que rigen la aplicacin de la
ley es su irretroactividad, lo que significa que
esta no debe tener efectos hacia atrs en el tiempo; sus efectos solo operan despus de la fecha
de su promulgacin.
19. La irretroactividad es un principio que reza
con la relacin jurdica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo decir
que a la ley no hay que darle efecto retroactivo
en perjuicio de persona alguna, salvo en materia
penal cuando favorece al reo5, porque los beneficios o perjuicios de una retroaccin recaen exclusivamente sobre las personas que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurdico,
y nunca sobre las cosas.
20. La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual en la
142
EXP. N 1939-2004-HC/TC.
22. Sin embargo, no aparece de autos que don

Jos Martn Ojeda Dvila, quien se denomina
representante del nombre comercial antes referido, haya importado vehculo alguno antes de
la expedicin de la norma acotada ni con posterioridad a su vigencia, como tampoco durante la
vigencia de las normas cuya inaplicacin solicita, mxime si del comprobante de informacin
registrada del citado contribuyente, corriente a
fojas 686, se infiere que durante los aos 2000 a
2007 no tuvo actividad comercial. Y ms an,
de las pruebas aportadas en autos aparece que la
inscripcin que primigeniamente efectuara el
denominado representante fue dada de baja de
oficio con fecha 29 de septiembre de 1997, y de
manera definitiva el 20 de marzo del ao 2000,
esto es, despus de dos meses en que suscribiera
el aparente contrato de suministro, condicin en
la que sigui hasta que se reinscribi el 20 de
marzo del 2007.
23. Consecuentemente, no se puede solicitar la
restitucin de un derecho cuando no se ha acreditado de manera fehaciente que ha venido importando vehculos y que a la dacin de las disposiciones legales cuya inaplicacin solicita le
han sido restringidas; mxime si no ha presentado licencia de importacin que acredite la operatividad de la actividad alegada. A mayor abundamiento, el contrato de suministro que anexa
como medio de prueba no solo resulta inverosmil, en razn a que atendiendo a las consideraciones expuestas no se pudo haber suscrito un contrato de suministro con una empresa inexistente,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
pues la supuesta persona jurdica con quien se

celebr el contrato no es ms que un nombre
comercial, por lo que en ese sentido, el acto efectuado carece de validez al amparo de lo dispuesto en el artculo 140 del Cdigo Sustantivo.
24. Asimismo, conforme a lo prescrito por el
artculo 103 de la Constitucin, la ley se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos,
razn por la cual las normas cuestionadas resultan plenamente aplicables para las personas que
se dediquen a la actividad de importacin de
vehculos usados como el que pretende ejercer
don Jos Martn Ojeda Dvila, segn se puede
advertir de la documentacin presentada por
Sunat. En consecuencia, de los fundamentos expuestos se puede advertir que no se ha producido la invocada afectacin del principio de irretroactividad de la ley.
26. En esta lgica,la realizacin de la actividad

econmica debe sujetarse a las normas ambientales expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a travs de un desarrollo econmico sostenible, y con el control de las autoridades ambientales8, lo que constituye una
concretizacin de la responsabilidad social de
las empresas9. Ahora bien, ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurdicas, sino tambin
ir ms all del cumplimiento invirtiendo en el
entorno local y contribuyendo al desarrollo de
las comunidades en que se inserta, sobre todo
de las comunidades locales10.
Restricciones al Libre Comercio y a la Libre

Contratacin en salvaguarda del derecho a la
vida y a un medio ambiente equilibrado
27. Bajo ningn punto de vista, el sistema productivo puede extraer recursos naturales ni producir desechos ilimitadamente, pues lo que se
busca es un desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus
propias necesidades11, y lo que tambin se persigue es que la utilizacin de los bienes ambientales para el consumo no se financien incurriendo en deudas sociales para el porvenir12.
25. Corresponde al Estado la planificacin de

una poltica que concilie, a travs de la ponderacin, las tensiones propias que se suscitan entre
la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las
libertades econmicas, y de otro lado, a los particulares, el solidario deber de conservar el medio ambiente, pues conseguir bienestar y un
nivel de vida digno, es un deber conjunto, tanto
de la sociedad como del propio individuo y el
Estado, pero no exclusivamente de este6, pues
como se sabe, en el Estado Social y Democrtico de Derecho el crecimiento econmico no puede ni debe reirse con el derecho a la plenitud
de la vida humana; no puede superponerse al
resguarde la dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado, sino de la
sociedad en su conjunto7.
28. En efecto, la Economa Social de Mercado

condiciona la participacin de los grupos econmicos en armona con el bien comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites
para que la democracia constitucional no sea un
espacio donde se impongan las posiciones de los
ms poderosos econmicamente en detrimento
de los bienes jurdicos protegidos constitucionalmente13, dado que toda la riqueza del pas
en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad se encuentra subordinada al inters
general, por lo que se hace necesario superar
una perspectiva puramente conservacionista en
la proteccin del medio ambiente, al intentar
armonizar el derecho al desarrollo indispensable para la satisfaccin de las necesidades
humanas con las restricciones derivadas de la
proteccin al medio ambiente14.
6
7
8
9
10
11
12
13
14
STC N 02016-2004-AA/TC.
STC N 00048-2004-AA/TC.
Sentencia T-046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
STC N 04223-2006-PA/TC.
STC N 1752-2004-AA/TC.
Definicin empleada por primera vez en 1987 en la Comisin Mundial del Medio Ambiente de la ONU.
STC N 00048-2004-PI/TC.
STC N 00048-2004-PI/TC.
GACET
CETA
143

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
29. Por ello, el desarrollo sostenible importa que

los procesos de inversin no se entiendan y manejen nicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y ecolgicos). Esto
significa que el valor de los servicios y los bienes medioambientales debe estimarse en el proceso de formacin de las decisiones e incorporarse al mismo15.
del respeto de los miembros de la sociedad, al

extenderse incluso hacia generaciones futuras.
As pues, si bien la funcin social de la propiedad persigue que los beneficios de aquella rediten tanto para el propietario como para la comunidad, a travs de su funcin ecolgica se
busca que ese provecho se logre sin daar el
medio ambiente.
30. Por consiguiente,cuando entran en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos econmicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que
resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de
la Constitucin se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservacin de la especie, as
como tambin de las dems especies, como ya
se ha dicho16.
33. Sobre el particular, este Tribunal entiende

que la tutela del medio ambiente se encuentra
regulada en nuestra Constitucin Ecolgica,
que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitucin que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que ocupa un lugar medular
en nuestra Ley Fundamental.
31. No debemos olvidar que el medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involucra aspectos relacionados con el manejo, uso,
aprovechamiento y conservacin de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas,
la proteccin de la diversidad biolgica y cultural, el desarrollo integrante de este mundo natural17, en tanto forma parte del entorno vital del
ser humano, se constituye en un objetivo social
cuya realizacin encuentra pleno sustento en la
mejora de la calidad de vida de la poblacin, y,
por tanto, constituye un verdadero derecho fundamental para el hombre.
32. Del mismo modo, el contenido esencial del
derecho de propiedad no solo puede determinarse
nicamente bajo la ptica civilista de los intereses particulares, ni desde su funcin social, si es
que se le niega su inherente funcin ecolgica,
entendida no como mero lmite externo a su
definicin o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo18, que va ms all
15
16
17
18
19
20
144
La Constitucin Ecolgica
34. Tal como en su momento fue desarrollado

por la Corte Constitucional Colombiana19, en
criterio que es compartido por este Tribunal, la
Constitucin Ecolgica tiene una triple dimensin:
-
Como principio que irradia todo el orden jurdico puesto que es obligacin del Estado
proteger las riquezas naturales de la Nacin.
Como derecho de todas las personas a gozar

de un ambiente sano, derecho constitucional
que es exigible por diversas vas judiciales.
Como conjunto de obligaciones impuestas a

las autoridades y a los particulares, en su
calidad de contribuyentes sociales20.
35. Como bien lo ha sealado Adame Goddard

el reconocimiento de los derechos sociales
como deberes de solidaridad sirve a su vez para
que cada individuo dirija sus mximos esfuerzos a la obtencin de aquellos bienes que representan sus derechos sociales, superando de
este modo la visin paternalista que exige que
Cfr. Meter Dogs y Bernd Von Droste, El desarrollo sostenible. El papel de la inversin, En: Medio ambiente y desarrollo
sostenible. Ms all del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, Pgs.90 y 91.
STC N 00048-2004.PI/TC.
STC 37/1987 del Tribunal Constitucional Espaol.
Agregado nuestro.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la satisfaccin de necesidades est nicamente

en manos del Estado21.
que intervienen en accidentes tienen ms de

10 aos de antigedad.
Las consecuencias generadas por la importacin de vehculos usados sobre la salud y la

vida de la poblacin en el Per
vi. La antigedad mxima de vehculos del servicio pblico permitida en pases como
Mxico (10 aos), Argentina (10 aos), Chile (12 aos), Colombia (20 aos) es muy inferior a la antigedad permitida en el Per,
de 30 aos. Este dato contrasta dramticamente con la tasa de mortalidad en accidentes de trnsito que exhibe el Per, de 25 muertos por cada 10,000 vehculos, la ms alta de
la regin, pese a que su tasa de motorizacin
es la ms pequea, pues solamente alcanza a
49 vehculos por cada 1,000 habitantes.
36. Tambin parece oportuno para este Tribunal

referirse a las consecuencias generadas por la
importacin de vehculos usados sobre la salud
y, principalmente sobre la vida de la poblacin
en el Per. En tal sentido, el Stimo Informe de
Observancia Pblica Estudio de Casos de Accidentes Fatales en Lima Metropolitana: Causas
y Alternativas de Solucin, elaborado por el Centro de Investigacin y de Asesora del Transporte Terrestre (CIDATT) ha determinado con claridad la relacin causa-efecto que existe entre la
mayor antigedad y obsolescencia de los vehculos, y la mayor incidencia de accidentes22, segn
se aprecia a continuacin de la muestra tomada
entre enero y junio del 2007, a saber:
i. De los vehculos de transporte pblico de
pasajeros involucrados en accidentes de trnsito, el 79% registran una antigedad mayor
a 10 aos.
ii. Tratndose de vehculos privados, el 62%
registra una antigedad mayor de 10 aos.
iii. Tratndose de vehculos de transporte de
carga, el 79% registra una antigedad mayor
a 10 aos.
iv. El promedio de antigedad de los vehculos
de transporte pblico de pasajeros que intervienen en accidentes de trnsito es de 15
aos; los de transporte privado que intervienen en dichos eventos de 13 aos; y los de
transporte de carga que intervienen en accidentes de 22 aos.
v. Bajo el criterio de que la mayor cantidad de
vehculos usados que ingresan al pas lo hacen por Ceticos y Zofratacna para el cambio
de timn, el aludido informe ha verificado que
7 de cada 10 station wagon que intervienen
en accidentes de trnsito son de timn cambiado, y que el 64% de los mismos vehculos
21
22
37. Esta relacin causa-efecto tambin se pone

de manifiesto con los mayores flujos de importacin de vehculos usados y el incremento de
infecciones respiratorias agudas en nios menores de 5 aos, lo cual ha sido advertido por el
Informe Defensorial N 116 (fojas 114 de autos)
sobre La Calidad del Aire en Lima y su Impacto
en la Salud y Vida de sus Habitantes, pues de
los 437,275 casos que se presentaron en 1995,
en el 2005 esta cifra se increment a 1105,575
casos, identificndose al parque automotor como
la mayor fuente de contaminacin al generar el
86% de los gases contaminantes, siendo igualmente importante mencionar que, de acuerdo con
el mismo CIDATT, el 63% de los vehculos ingresados al Sistema de Transporte Terrestre entre 1991 y 2004 son vehculos usados con motor
diesel, que en el caso particular del Per posee
un muy alto nivel de azufre.
38. A mayor abundamiento, el Cuarto Informe
de Observancia Pblica: Externalidades negativas generadas por la importacin de vehculos
usados sobre la salud y la vida de la poblacin
en el Per, de abril de 2005 y tambin elaborado
por CIDATT (fojas 135 a 158 de autos) ya haba
determinado que la importacin de vehculos
usados era la principal responsable de la alta
contaminacin ambiental y sus impactos sobre
la salud y la vida de la poblacin; que es un factor contributivo en el incremento de la severidad de los accidentes de trnsito; que la masiva
GODARD, Jorge Adame. Derechos Fundamentales y Estado. Instituto de Investigaciones Jurdicas N 96: Mxico.2002.Pag. 82.
Tomado de www.cidatt.com.pe
GACET
CETA
145

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
importacin de vehculos usados ha generado

profundas distorsiones en el mercado del transporte pblico de pasajeros y carga, que est impidiendo su renovacin, deteriorando la seguridad y calidad del servicio; que el 92% de los
importadores de vehculos usados han recurrido
a un comportamiento tributario inadecuado; que
los trabajadores que laboran en los Ceticos lo
hacen en condiciones de subempleo; y que en
tal momento (ao 2005) solo el Per y Bolivia
permiten que los vehculos usados importados
reacondicionados (cambio de timn de la derecha a la izquierda) sean empleados para el
transporte pblico de pasajeros y de carga.
39. Por tal motivo, estando a que el demandante
cuestiona la regulacin estatal vinculada a la
imposicin de restricciones cualitativas al ingreso de vehculos usados, el Tribunal Constitucional evaluar la intervencin normativa conforme a la tcnica del test de proporcionalidad, el
cual, segn se desarroll en las SSTC Ns 00452004-AI y 0004-2006-AI/TC, involucra la evaluacin de la intervencin normativa en base a
los tres subprincipios que lo conforman; esto es,
a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto.
a) Anlisis de Idoneidad.- Refiere que toda injerencia en los derechos fundamentales, debe
ser apta o capaz para fomentar un objetivo
constitucionalmente legtimo. Resulta obvio,
tal como fluye de lo actuado, que las medidas estatales adoptadas persiguen fines constitucionalmente legtimos, como son la salvaguarda del derecho a la vida, a la salud y a
un medio ambiente equilibrado, y que las
medidas sub exmine devienen en adecuadas e idneas para la consecucin de la finalidad a la que se dirigen, no resultando excesiva porque, a diferencia de otros pases de
la regin, no se prohbe la actividad sino que
a travs de normas se cumple una funcin
regulatoria en un mbito determinado.
b) Anlisis de Necesidad.- Determina que para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn
23
146
otro medio alternativo que revista, por lo

menos, la misma aptitud para alcanzar el
objetivo propuesto y que, sea ms benigno
con el derecho afectado. El principio de necesidad supone, en este punto, la evaluacin
de la intensidad con el que el medio elegido
puede afectar los derechos en cuestin, a
efectos de analizar si dicha intensidad puede
ser morigerada o reducida sin poner en riesgo la finalidad constitucional a la que intentan servir las normas adoptadas y, al mismo
tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de otros. Conforme a Robert Alexy,
los principios de idoneidad y de necesidad
conciernen a la optimizacin relacionada con
aquello que es fcticamente posible23. En
el presente caso, a juicio de este Colegiado,
no existe ningn otro medio alternativo que
sea adecuado para alcanzar el objetivo propuesto y que a la vez, sea ms benigno, razn por la cual, dicha restriccin es un medio necesario en tanto no hay medidas alternativas igualmente eficaces. Es necesaria,
adems, porque las estadsticas que antes se
han detallado determinan que hay una relacin causa-efecto, pues a mayor obsolescencia de los vehculos usados, mayor probabilidad de accidentes de trnsito, toda vez que
se trata de vehculos que ya cumplieron su
vida til.
c) Anlisis de Proporcionalidad stricto sensu.Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea proporcional, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser
por lo menos equivalente o proporcional al
grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados:
el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental. As pues, tales limitaciones suponen al recurrente, y en general, a los importadores, restricciones de baja intensidad que
no afectan el contenido esencial de sus derechos econmicos fundamentales, debido a
que la importacin de autos usados no se
encuentra per se proscrita a diferencia de
ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin. En: Jueces y ponderacin argumentativa. Mxico:
UNAM, 2006. p. 2.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
otros pases de la regin sino regulada y

razonablemente restringida con la imposicin de medidas legislativas limitadoras.
40. Por tanto queda claro que, si la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la
proteccin del medio ambiente es una obligacin no solo estatal sino de la sociedad en su
conjunto, tales limitaciones al recurrente devienen a todas luces proporcionales pues dicha intervencin de menor intensidad optimiza en
mayor medida la salvaguarda del medio ambiente
y, en especial, el derecho a la vida y a la integridad de la poblacin.
41. Ahora bien, el Tribunal Constitucional estima pertinente resaltar que si bien el recurrente
ha cuestionado la constitucionalidad de tales
medidas, simplemente se ha limitado a sealar,
de manera vaga, que sus derechos, entre ellos,
su derecho a la libre contratacin, vienen siendo
conculcados, sin tomar en consideracin, por un
lado, que el ejercicio de ningn derecho fundamental puede efectuarse al margen de los principios, valores y dems derechos fundamentales
que la Constitucin reconoce, y por otro, desconociendo adems la funcin supervisora y reguladora del Estado, ms an en un sector estratgico como el transporte, que es tan trascendente
para el progreso econmico y la cohesin del
pas.
42. Si bien el ejercicio del citado derecho fundamental garantiza, por un lado, la autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al cocelebrante, y por otro, la autodeterminacin para decidir,
de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual, es obvio que no puede ser apreciado como una isla, pues de lo contrario se desconocera que tanto individuo y sociedad no son
categoras aisladas y contradictorias, sino dos
trminos en implicacin recproca, toda vez que
su ejercicio no puede amparar la desproteccin
de otros bienes constitucionales.
43. En esa lnea y conforme ya se ha desarrollado en la STC N 2945-2003-AA/TC, la nocin
24
25
de Estado social y democrtico de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el
mnimo de posibilidades que tornan digna la
vida. En efecto, no es un concepto limitado a
la idea restrictiva de peligro de muerte, que dara lugar al amparo de tutela solo en el evento
de encontrarse el individuo a punto de fenecer
o de perder una funcin orgnica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto ms amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendindose al objetivo
de garantizar tambin una existencia en condiciones dignas24.
44. La vida, entonces, ya no puede entenderse
tan solo como un lmite al ejercicio del poder,
sino fundamentalmente como un objetivo que
gua la actuacin positiva del Estado, el cual
ahora est comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad de la poblacin.
45. Este Tribunal considera que ante los hechos
que son de conocimiento de la opinin pblica,
respecto de los peligros que representa para la
sociedad la circulacin de esta clase de vehculos usados con el timn cambiado y el aumento
en los niveles de contaminacin25 que supondra
su ingreso, es evidente que la regulacin estatal
cuenta con un mayor campo de actuacin, en la
medida que otros valores constitucionales superiores como el derecho a la vida misma se encuentra en juego.
Por todas estas razones, tales restricciones tcnicas resultan razonables en atencin a la tutela
de los bienes jurdicos indicados en los prrafos
anteriores, por lo que corresponde desestimar la
presente demanda.
De la contaminacin del aire
46. No obstante lo expuesto, llama la atencin
de este Colegiado el desinters tanto del Estado
como de la sociedad en su conjunto, sobre la
problemtica del aire, razn por la que se hace
necesaria una intervencin concreta, dinmica y
eficiente del Estado dado que el derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y, como
Sentencia T - 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.

Como los Informes Defensoriales Ns 106 y 136.
GACET
CETA
147

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
tal, de ineludible atencin, no siendo constitucionalmente admisible el diferimiento de tales

polticas pblicas.
47. Y es que como ha expresado la Corte Colombiana atentar contra la salud de las personas por la afectacin del medio ambiente dentro
del cual deben desarrollarse como seres vivientes, adems de poner en peligro una vida en condiciones saludables, como ocurre en el presente
caso, atenta contra la dignidad humana y, adicionalmente, lesiona el derecho a la integridad
personal, al verse transformados negativamente
los estados fsicos de las personas, pudindose
traducir en una posible amenaza del derecho a
la vida de los mismos, dada la conexidad innegable entre unos y otros26.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. INVOCAR a los Poderes Ejecutivo y Legislativo a tomar medidas encaminadas a la solucin de la problemtica de la contaminacin del
aire, los niveles de accidentalidad y la renovacin del parque automotor.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto por los fundamentos
siguientes:
Petitorio de la demanda
1. Que con fecha 18 de setiembre de 2007 la
empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economa y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin con la finalidad de que se le reponga su derecho a importar
26
148
Sentencia T - 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
vehculos automotores para el transporte de carga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros
de las categoras M1, M2 y M3, con motores
diesel, sin limite de antigedad. Tambin solicita el ingreso de dichos vehculos a cualquier
Centro de Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y Servicios - Ceticos,
para su reacondicionamiento, debindosele permitir alternativamente, ingresar sus mercancas
por el Puerto del Callao, o a travs de los CETICOS.
Para ello solicita se declare la inaplicabilidad del
artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, del
artculo 1 del Decreto Supremo N 017-2005MEC, del Decreto de Urgencia N 079-2000, del
Decreto de Urgencia N 086-2000, del Decreto
Supremo N 045-2000-MTC, del Decreto Supremo N 017-2005-MTC y del Decreto Supremo
N 042-2007-MTC.
Considera la empresa demandante que dichos
dispositivos legales son discriminatorios, puesto que se afecta los derechos econmicos de
empresas que no pueden adquirir vehculos con
una antigedad de dos aos para los de carga de
las categoras N1, N2 y N3, e inferiores a los 8
aos para los vehculos de transportes de pasajeros de las categoras M1, M2 y M3. En consecuencia seala que dichos dispositivos legales
afectan sus derechos constitucionales a la libertad de contratacin, ya que se le est restringiendo el suministro de autos que ha celebrado con
su proveedor en el extranjero, lo que a la vez
vulnera su derecho al trabajo.
Seala que no se puede atribuir como causa de
los accidentes de transito que ocurren en el pas
a la importacin de vehculos ya que existen varios factores, fundamentalmente lo conductores.
Finalmente afirma que no se puede considerar a
dichos vehculos como principal agente de contaminacin ambiental ya que ello es mera especulacin.
Contestacin de la demanda
2. El Ministerio de Economa y Finanzas contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente en atencin a que ha sido planteada
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
extemporneamente e interpuesta ante un rgano incompetente ya que no debi haber sido interpuesta en Ica sino en el domicilio en el que el
demandante realice sus operaciones de importacin. Tambin seala que la pretensin de la demandante debi haber sido planteada a travs
del proceso de inconstitucionalidad o del proceso de accin popular. Respeto a las normas cuestionadas seala que el objetivo principal perseguido mediante estas son renovar el parque automotor a fin de reducir al mximo los eventuales daos al medio ambiente.
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones
se apersona al proceso deduciendo la excepcin
de prescripcin, puesto que las disposiciones
legales cuestionadas tienen ms de 7 aos de
vigencia. Adems agrega que si bien se declar
inconstitucional la suspensin de importaciones
de autos usados, ello no enerva la facultad estatal de restringir su ingreso al fijar requerimientos tcnicos mnimos.
La Sunat con fecha 13 de agosto de 2008 solicit su incorporacin al proceso en calidad de litisconsorte facultativo, siendo aceptada con fecha 5 de setiembre de 2008, limitando su participacin al informe oral.
Pronunciamiento de las instancias precedentes
3. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil
de la Corte Superior de Ica, mediante resolucin
de fecha 14 de abril de 2008 (fojas 396), desestim las excepciones planteadas y declar fundada la demanda, considerando que la aplicacin de las normas cuestionadas supone la vulneracin del principio de irretroactividad toda
vez ha suscrito un contrato de suministro a travs del cual se compromete a adquirir peridicamente una cierta cantidad de vehculos. Por
tal razn se dispuso que el Ministerio de Economa y Finanzas cumpla con expedir el respectivo cdigo liberatorio de importacin y otorgue
una tasa preferencial nacional de partidas.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ica revocando la apelada declar improcedente la demanda considerando que la recurrente interpuso la demanda fuera del plazo
establecido por ley, no resultando verosmil que
el contrato incorporado a los actuados haya sido
suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC
del demandante recien ha sido espedido el 2007.
GACET
CETA
Titularidad de los derechos fundamentales

4. En la causa N 00901-2007-PA/TC emit un
fundamento de voto en el que expres que:
La Constitucin Poltica del Per de 1993
ha sealado en su artculo 1 parte de derechos fundamentales que La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado. agregando en su artculo 2 que
toda persona tiene derecho (...), refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a
la que hace referencia sin lugar a dudas el
citado artculo 1.
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
la interpretacin de los Derechos Constitucionales, que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Per es parte.
De lo expuesto en el fundamento precedente se
colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los
tratados internacionales en los que el Per es
parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de
los Tratados Internacionales para interpretar los
derechos constitucionales protegidos por el Cdigo Procesal Constitucional. La Declaracin
Universal de Derechos Humanos, como su
misma denominacin seala, declara derechos
directamente referidos a la persona humana,
precisando as en su artculo 1 que: Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros, nominado en el artculo 2 la enumeracin de los derechos que se les
reconoce.
Tambin es importante sealar que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica expresa en el
149

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
artculo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo
referencia marcada al precisar que los derechos
reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona humana.
En conclusin extraemos de lo expuesto que las
disposiciones internacionales al proteger los
derechos referidos a la persona humana estn
limitando al campo de las denominadas acciones de garantas constitucionales a los procesos
contemplados por nuestro Cdigo Procesal
Constitucional.
Por ello es que expresamente el artculo 37 del
Cdigo Procesal Constitucional seala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo
son los que enumera el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, referida obviamente a los
derechos de la persona humana, exceptuando el
derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho est protegido por el proceso de hbeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hbeas data para los
que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa
naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
De lo expuesto queda claro que cuando la Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo
hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia
l pues se encuentran canalizados los diversos
atributos, facultades y libertades, siendo solo l
quien puede invocar su respeto y proteccin a
ttulo subjetivo y en sede constitucional.
La persona jurdica
El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el tema
de personas colocando en la Seccin Primera
a las Personas Naturales (personas humanas), y
en la Seccin Segunda a las Personas Jurdicas.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
ordinaria ha contemplado tal separacin precisando los derechos y obligaciones de una y otras.
En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar
la decisin libre de varias personas naturales de
150
formar un conglomerado con objetivo igual pero

con identidad propia distinta a la de cada una de
las personas naturales que crearon dicha persona ideal. Dotada as de derechos y obligaciones la persona jurdica tiene atribuciones que
no corresponden a los derechos de las personas
naturales que la crearon con entera libertad. Cabe
por ello recalcar que los fines de la persona jurdica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunin de
estas se da por intereses comunes, y que conforman un inters propio y distinto a los intereses
personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominacin
legal de persona jurdica.
Las personas jurdicas que tienen inters de lucro destinan sus actividades en funcin de los
capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinarn al fin de cuentas a estas personas naturales y
en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma
en el lenguaje mercantil que la persona jurdica
ms que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurdicas denominadas empresas consideran
que se les ha vulnerado un derecho fundamental
directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idneo
para la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los
encargados de velar por la defensa y proteccin
de estos derechos, tambin protegidos por el
amplio manto de la Constitucin Poltica del
Estado. Sin embargo, estas empresas cada vez
que ven afectados sus intereses econmicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional
que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinacin
arbitraria, adems de ser anormal y catica,
coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la
sociedad la idea de un afn invasorio que por
cierto no tiene este colegiado.
En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la
va especfica para solicitar la restitucin de los
derechos particulares de sus integrantes como
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
el caso de las asociaciones para las que la ley

destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
las personas jurdicas tienen tambin derechos
considerados fundamentales por la Constitucin,
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la tutela urgente
en sede constitucional exclusivamente para la
solucin de conflictos en temas de solo inters
de la persona humana.
De lo expuesto concluyo afirmando que si bien
este Tribunal ha estado admitiendo demandas de
amparo presentadas por personas jurdicas, esta
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado
como consecuencia la amparizacin fabricada por empresas para la defensa de sus intereses
patrimoniales, utilizando los procesos de la sede
constitucional destinados exclusivamente a la
solucin de los conflictos sobre derechos de la
persona humana. Por ello por medio del presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo
lo que nos es propio, dejando por excepcin
eventuales casos en los que la persona jurdica
no tenga a donde recurrir, encontrndose en una
situacin de indefensin total para defenderse
de la vulneracin de derechos constitucionales
que pongan en peligro su existencia.
La legitimidad para obrar activa
5. Considero importante realizar algunas precisiones respecto a las afirmaciones vertidas en el
proyecto en mayora sobre la legitimidad para
obrar activa. En los fundamentos 7, 8 y 9 se hace
mencin a la legitimidad para obrar, especificando en el fundamento 9 que (...) En el caso de la
Accin de Amparo tienen inters subjetivo, legtimo y directo las personas fsicas o jurdicas
debidamente representadas, cuyos derechos estn contemplados en los incisos correspondientes al artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Per.
6. La legitimidad para obrar que puede ser activa o pasiva segn corresponda al demandante o
al que debe ser emplazado con la pretensin
del actor, no es sino la identidad que ha de exigirse para que los sujetos procesales, en este
GACET
CETA
caso demandante y demandado, sean las mismas

personas que conformaron la relacin material
o sustantiva; es decir demandante y demandado
que como sujetos procesales son los que realizan la actividad que les corresponde dentro del
proceso, para ser considerados como tales y formar as los sujetos de la relacin procesal, deben ser las mismas personas que conformaron
la relacin material, o dicho en otro modo, quienes realizan los actos dentro del proceso como
sujetos principalsimos deben ser las mismas
personas que realizaron los actos propios en la
relacin antecedente material o sustantiva. Esta
identidad trajo como consecuencia que a travs
de los siglos se confundiera al sujeto de la relacin procesal denominado demandado con el que
resultaba pretensamente ser el responsable o
deudor dentro de la relacin material, conclusin que determin una discusin que se prolong en los tiempos. ltimamente el procesalista espaol Juan Montero Aroca nos ense en
un Congreso Internacional de Derecho Procesal
auspiciado por la Universidad de Lima que la
legitimidad para obrar o legitimidad procesal,
para no caer en la confusin antes descrita, no
es sino la designacin que hace el demandante
para que en el proceso actu como demandado
quien l considera ser su deudor o responsable,
porque dentro de la confusin aludida la legitimidad para obrar que es institucin eminentemente procesal, pues se relaciona con la validez
de dicha relacin, nada tiene que ver con la responsabilidad que es precisamente el tema de fondo. Hasta aqu la cosa resulta clara tratndose
desde luego de lo que entendemos de responsabilidad emanada de los contratos, pues fcil es
identificar a las personas que intervinieron en
esas relaciones sustantivas para obligarlas a que
sean las personas que realicen los actos jurdicos procesales. La dificultad se presenta para
establecer la identificacin correspondiente tratndose de la denominada responsabilidad extracontractual. Por eso Montero Aroca seala que
al final el legitimado como demandado (legitimidad procesal pasiva) no es sino el sujeto a
quien el actor califica de deudor para el cumplimiento de la obligacin asumida tanto dentro de
una relacin material contractual como en una
relacin material extracontractual. La legitimidad procesal activa puede as resultar caprichosa porque como deca Jorge Peyrano cualquiera
puede demandar a cualquiera, por cualquier cosa,
151

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
con cualquier grado de razn o sin ella; ciertamente esta posibilidad es fcil situar en la denominada legitimidad para obrar activa ordinaria,
lo que no resulta cuando se trata de la legitimidad activa extraordinaria, caso del artculo 203
de la Constitucin Poltica del Per en vigencia
que seala excepcionalmente quienes son los
nicos llamados a demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, se trata
pues de una legitimidad para obrar extraordinaria que como tal solo puede nacer de la ley o,
como en este caso, de la propia Constitucin
Poltica del Estado.
En conclusin la legitimidad tiene que ver necesariamente con los sujetos que realizan la actividad procesal y no con las materias que es lo
que va a distinguir al proceso ordinario en sus
distintos campos competenciales y al campo
constitucional residual. En este se delimita el
acceso a solo la proteccin de los derechos que
incumben a la persona humana, dejando en sede
ordinaria los reclamos ajenos a este. Es en este
aspecto en que no concuerdo con la ponencia ya
que no considero que las personas jurdicas puedan acudir a la va constitucional de amparo,
proceso excepcional y residual, para resolver sus
conflictos, puesto que la finalidad de los procesos constitucionales es la defensa de los derechos de la persona humana, siendo evidente entonces que el proceso constitucional de amparo
est destinado solo a la defensa de los derechos
fundamentales de la persona humana.
En el presente caso
7. De autos se observa que la empresa demandante tiene como objetivo principal la continuidad de sus actividades econmicas, como es la
importacin de vehculos automotores para el
transportes N1, N2 y N3, y de pasajeros de las
categoras M1, M2 y M3, con motores Diesel,
sin lmite de antigedad, motivo por el cual solicita la inaplicacin de una serie de dispositivos legales.
8. Es preciso sealar que si bien he manifestado
anteriormente que el proceso constitucional de
amparo est destinado a la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana y
no a la defensa de derechos constitucionales de
las personas jurdicas, ya que estas tienen expeditas la va ordinaria para resolver sus conflictos de tipo eminentemente patrimonial, en
152
el presente caso se presenta una cuestin singular en la que este colegiado ya ha tenido un pronunciamiento de fondo causa en la que intervine en atencin a las repercusiones sociales que
esta implicaba, por lo que en atencin a ello
considero que es preciso realizar un pronunciamiento de fondo en este caso ya que la temtica
trada est vinculada al servicio de transporte pblico. Respecto a ello este colegiado en la STC
N 7320-2005-AA/TC, caso de los Buses Camin, ha manifestado que () Conforme a lo
expuesto en la STC N 2945-2003-AA/TC, actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta los postulados que
tienden a asegurar el mnimo de posibilidades
que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya
no puede entenderse tan solo como un lmite al
ejercicio del poder, sino fundamentalmente como
un objetivo que gua la actuacin positiva del
Estado, el cual ahora est comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre
otros, el derecho a la vida y a la seguridad.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y
el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del
derecho a la vida, pues este derecho constituye
su proyeccin; resulta el de mayor connotacin
y se erige en el presupuesto ontolgico para el
goce de los dems derechos, ya que el ejercicio
de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
poder no tiene sentido o deviene intil ante la
inexistencia de vida fsica de un titular al cual
puedan serle reconocidos.
9. En el presente caso la empresa demandante
solicita la inaplicacin de normas destinadas a
regular la importacin de vehculos automotores, considerando que con estas se vulneran sus
derechos constitucionales. De la revisin de autos y conforme lo expresado en la citada jurisprudencia el Estado tiene como funcin primordial la proteccin y seguridad de la sociedad,
por lo que puede legtimamente tomar las medidas necesarias para ello. Debe tenerse presente que en el caso de autos no solo se discute un
tema de importacin de vehculos sino que existe temtica relevante como es el derecho a la vida
y a la seguridad de la sociedad ya que dichos
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
transportes formaran parte del servicio pblico

que se brindar a la sociedad, para lo cual deben
exigirse todas las medidas de seguridad tendientes a garantizar un servicio optimo a la sociedad.
10. Por lo expuesto concluyo declarando infundada la demanda considerando que la aplicacin
de las normas cuestionadas estn basadas en el
bienestar de la sociedad, por lo que no puede
acusar la empresa demandante la vulneracin de

sus derechos constitucionales en desmedro de
los derechos constitucionales de la sociedad,
especialmente la salud y la vida.
En consecuencia es por estas razones que considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA.
S. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
NOTA DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 44.- Plazo de interposicin de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento.
Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la
demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles
despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:
1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden
respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2. Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo
se inicia en dicho momento.
3. Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha
en que haya cesado totalmente su ejecucin.
4. La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo.
5. Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista.
6. El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proceda.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional desestima la demanda de amparo interpuesta por la empresa World Cars
Import contra el Ministerio de Economa y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construccin; por lo que no podr continuar con la importacin de vehculos usados al
pas. No obstante, aun cuando esta sentencia aborda algunos temas ya desarrollados anteriormente
(tutela al medio ambiente, ponderacin entre los derechos a la vida, integridad y salud pblica; y las
libertades de contratar y de trabajo), el Tribunal hace referencia, aunque brevemente, a un tema de
suma importancia: la Constitucin Ecolgica. En ese sentido, es de inters la exhortacin realizada
a los poderes Ejecutivo y Legislativo a tomar medidas encaminadas a la solucin de la problemtica
de la contaminacin del aire y la renovacin del parque automotor como un factor que incide directamente en este deterioro paulatino.
La parte demandante solicit que se restituya su derecho a importar vehculos automotores para el
transporte de carga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros, categoras M1, M2 y M3, con
motores disel sin restricciones de antigedad. Asimismo, como pretensin accesoria, solicit que se
le permita el ingreso de esos vehculos a cualquier centro de exportacin, transformacin, industria,
GACET
CETA
153

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
comercializacin y servicios Ceticos para su reacondicionamiento y que, alternativamente, se le
permita ingresar dichas mercancas por el Puerto del Callao o a travs de los referidos centros; para
lo cual solicita la inaplicabilidad del artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, el artculo 1 del
Decreto Supremo N 017-2005-MTC, el Decreto de Urgencia N 079-2000, el Decreto de Urgencia
N 086-2000, el Decreto Supremo N 045-2000-MTC, el Decreto Supremo N 017-2005-MTC y el
Decreto Supremo N 042-2007-MTC.
Legitimidad para obrar del demandante
Dentro del trmite de este proceso de amparo, el tribunal apreci la existencia de una irregularidad
referida a la legitimidad de obrar del demandante, al haberse tramitado una demanda interpuesta
por una persona jurdica inexistente, toda vez que World Cars Import no se encontraba debidamente
constituida, siendo que esta denominacin corresponda al nombre comercial que utilizaba una persona natural con negocio. En consecuencia, la demanda no debi ser admitida hasta su regulacin.
As, el Tribunal Constitucional aprovecha esta oportunidad para referirse al nombre comercial. En
efecto, tras definirlo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 190 de la Decisin N 486 (norma de la Comunidad Andina en materia de propiedad industrial), como aquel signo que sirve para
identificar una actividad econmica, a una empresa o establecimiento mercantil, reconocindose
adems que una persona puede tener ms de un nombre comercial. Entonces, considerando los peligros de la seguridad vial y los daos al medio ambiente y la salud pblica que ocasiona la importacin de vehculos automotores usados y la relatividad de los otros derechos en juego (libertades de
contratar y de trabajo), estos ltimos deben compatibilizarse con otros derechos y bienes constitucionales legtimos. Es por ello que el Colegiado, en aplicacin de los principios procesales constitucionales previstos en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, decide
ingresar a resolver el fondo de la causa.
Excepcin de prescripcin
Por otro lado, el Tribunal Constitucional resuelve la excepcin de prescripcin interpuesta por los emplazados, toda vez que la norma cuyos efectos se impugnan, produce una afectacin continuada en el tiempo;
por lo que su impugnacin en sede constitucional a travs del proceso de amparo no est sujeta a un
plazo de prescripcin, segn lo previsto en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional.
Vulneracin del principio de irretroactividad de la ley
Una vez resueltas estas cuestiones iniciales, el Colegiado ingresa propiamente al fondo de la controversia. El primer aspecto que resuelve es el referido a la alegada vulneracin del principio de
irretroactividad de la ley. As, seala que en la medida en que la persona jurdica demandante, y
con quien se celebra el contrato de suministro de vehculos presentado como medio probatorio, no
existe por ser solo un nombre comercial, resulta inverosmil. En consecuencia, entiende que, de
acuerdo con el artculo 140 del Cdigo Civil, el acto carece de validez. De ello se concluye que al
no haberse acreditado que la demandante vena importando vehculos y que las normas cuestionadas le afectan, no puede solicitarse la restitucin de los derechos que alega. Asimismo, ratifica que,
segn la teora de los hechos cumplidos contenida en el artculo 103 de la Constitucin, la ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes desde su entrada en
vigencia y no tienen fuerza ni efectos retroactivos, por lo tanto, las normas resultan plenamente
aplicables para las personas que se dedican a importar vehculos segn se aprecia de los documentos de la Sunat. En ese sentido, el Colegido concluy que no se habra lesionado el principio
de irretroactividad de la ley.
154
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Proteccin del derecho al medio ambiente: la Constitucin Ecolgica
Ahora bien, como inicialmente se mencion, el aspecto ms saltante de esta sentencia lo constituye el
desarrollo que hace el tribunal respecto de la afectacin al derecho que tenemos a un medio ambiente
sano y adecuado, para culminar refirindose a la Constitucin Ecolgica (denominacin ya empleada por la Corte Constitucional colombiana). En ese sentido, destaca la necesidad de instaurar una
poltica que logre conciliar las tensiones que se suscitan entre la tutela del derecho al medio ambiente
y el ejercicio de las libertades econmicas y, por otro lado, a los particulares, el solidario deber de
conservar el medio ambiente.
En ese sentido, a travs de un repaso por la jurisprudencia emitida por el Colegiado sobre la materia,
se rescatan algunos importantes temas: el logro de un desarrollo econmico sostenible que se basa en
la sujecin de las actividades econmicas a las normas ambientales, entre otros temas.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional establece, como tema medular, que la tutela del medio ambiente se encuentra regulada en la Constitucin Ecolgica, la que es definida como el conjunto de
disposiciones de nuestra Constitucin que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el
medio ambiente (f. j. 33). Ahora bien, en criterio que reproduce nuestro tribunal, la Corte Constitucional colombiana ha sealado la triple dimensin que ostenta: a) como principio que irradia todo el
ordenamiento jurdico, al ser obligacin del Estado proteger las riquezas naturales; b) como derecho
de todas las personas a gozar de un ambiente sano, el que puede ser exigible en la va judicial; y, c)
como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares en su calidad de
contribuyentes sociales.
La afectacin de otros derechos fundamentales: la vida y la salud pblica
Sobre las consecuencias que genera la importacin de vehculos usados sobre la salud pblica y la
vida, el Tribunal Constitucional ha sealado la relacin causa-efecto existente entre la obsolescencia
de los vehculos y la mayor incidencia de accidentes (informe elaborado por el Centro de Investigacin y de Asesora del Transporte Terrestre). Ms an, esta relacin se pone de manifiesto con los
flujos de importacin de vehculos usados y el incremento de infecciones respiratorias que sufren los
nios menores de cinco aos. De otro lado, se recuerda que anteriormente ya se haba determinado
que la importacin de vehculos usados era la principal responsable de la alta contaminacin ambiental y sus impactos sobre la salud y la vida de la poblacin, adems de haber generado graves
distorsiones en el mercado de transporte pblico de pasajeros y carga, entre otros.
Por este motivo, y segn lo resuelto en anterior oportunidad por el Colegiado (STC Exp. N 0452004-AI/TC y STC Exp. N 0004-2006-PI/TC), se analiza la regulacin estatal vinculada a la imposicin de restricciones cualitativas al ingreso de vehculos usados, de conformidad con el principio de
proporcionalidad.
Por ltimo, seal que la vida debe entenderse como un objetivo que gua la actuacin positiva del
Estado, el cual debe cumplir el encargo social de garantizar este derecho. En ese sentido, el Estado
cuenta con un mayor campo de actuacin, en la medida que otros valores constitucionales superiores,
como el derecho a la vida, se encuentran en juego.
Aplicacin del test de proporcionalidad
As, determin que la medida era idnea para la consecucin de los fines que persegua (defensa del
derecho a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado), por lo que la medida sometida al test
no resultaba excesiva al no prohibirse la actividad, sino que se regula en un mbito determinado.
GACET
CETA
155

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Adems, la normativa super el subexamen de necesidad, ya que a criterio del Tribunal no exista
una medida alternativa igualmente eficaz y que sea ms benigna; aunado a ello, seala que tambin
es necesaria en la medida en que se ha establecido la relacin causa-efecto, pues a mayor obsolescencia de los vehculos usados, mayor es la probabilidad de accidentes.
Finalmente, se super el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que las restricciones impuestas a los importadores son de baja intensidad y no afectan el contenido esencial de
sus derechos fundamentales de carcter econmico; adems de lograr la salvaguarda del medio
ambiente y, en particular, del derecho a la vida y a la integridad de la poblacin; debido a que la
importacin de autos usados no se encuentra per se proscrita, sino regulada y restringida razonablemente con la imposicin de medidas limitativas.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional refiere que el demandante ha sealado vagamente que se han
vulnerado sus derechos fundamentales (como a la libre contratacin), sin considerar que el ejercicio
de los derechos no puede efectuarse al margen de los principios, valores y dems derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, adems de desconocer la funcin supervisora y reguladora
del Estado, sobre todo en un sector como el transporte. Por estas razones es que considera que no se
puede apreciar aisladamente este derecho, ya que su ejercicio no puede amparar la desproteccin de
otros bienes constitucionales.
Para concluir, el colegiado advierte el desinters del Estado y de la poblacin sobre la problemtica
de la contaminacin del aire, motivo por el que considera necesaria una intervencin oportuna y
eficaz del Estado, en tanto el derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y de ineludible
atencin, no siendo constitucionalmente admisible el diferimiento de tales polticas pblicas.
BIBLIOGRAFA
CASTELLANO BRUNELLO, Fabricio. Algunas reflexiones sobre la problemtica de los

intereses difusos en defensa del medio ambiente y la accin de amparo: comentario de jurisprudencia. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Volumen 2, nmero 21, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2003, pp. 19-24.
PIERI BELMONTE, Daniel A. El medio ambiente y la accin de amparo. En: Jurisprudencia Argentina. Nmero Especial: Derecho Ambiental. Segunda parte, fascculo N 4. Editorial
Jurisprudencia Argentina S. A., Buenos Aires, 24 de julio de 2002, pp. 45-49.
156
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Precisin de los supuestos para

dictar la medida de impedimento de
salida del pas
Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo
SUMILLA
Con motivo de este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional aborda una

medida restrictiva de la libertad de trnsito: el impedimento de salida del
pas. Esta es definida como una medida coercitiva personal adicional a la
comparecencia con restricciones, destinada a asegurar su vigencia y eficacia, es decir, se busca evitar la fuga del imputado. Para ello, el Tribunal
Constitucional puntualiza los requisitos que debe cumplir el dictado de una
medida de esta naturaleza. En consecuencia, si la autoridad judicial ordena
levantar la medida, su continuidad constituir un acto inconstitucional.
EXP. N 03016-2007-PHC/TC-LIMA
CARLOS ALBERTO VICTORIO TREJO
En Lima, a los 23 das del mes de octubre de
2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia
la siguiente sentencia
contra el Jefe de la Divisin de Requisitorias de

la Polica Nacional del Per (PNP), don Jess
Alpaca Ruiz, y contra el comisario de la Comisara de Villa El Salvador PNP, don Eduardo
Baca Cornejo, alegando la vulneracin de su
derecho constitucional a la libertad personal.
ANTECEDENTES
Refiere que hace 30 das aproximadamente, se

aperson a la Comisara de Villa El Salvador
PNP, a fin de obtener su certificado de antecedentes policiales; que sin embargo, los emplazados le denegaron dicho documento, as como
pretendieron detenerlo, aduciendo que se encontraba requisitoriado como Carlos Victorio Trejo, pese a haber manifestado que su verdadero
nombre es Carlos Alberto Victorio Trejo.
Agrega asimismo, que el comisario de dicha
dependencia policial le manifest que inmediatamente comunicara a la Divisin de Requisitorias PNP para que se constituyan a su domicilio y procedan a su captura.
Con fecha 15 de febrero de 2007, el recurrente

interpone demanda de hbeas corpus y la dirige
Realizada la investigacin sumaria y tomadas

las declaraciones explicativas, el recurrente se
ASUNTO
por don Carlos Alberto Victorio Trejo contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 62, su fecha 3 de abril de 2007, que declar improcedente la demanda de autos.
GACET
CETA
157

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ratifica en lo expuesto en su demanda, y precisa

que los emplazados trataron de detenerlo de
manera verbal, ya que le hicieron esperar por ms
dos horas aproximadamente, habindosele tomado incluso la impresin de sus huellas digitales,
para finalmente informarle que no le entregaran
dicho certificado, y que ms bien se apersone a
Arambur, pues tiene problemas judiciales
como Carlos Victorio Trejo. Por su parte, el
emplazado comisario, don Eduardo Baca Cornejo, seala que la unidad policial que dirige no
expide los certificados de antecedentes policiales, sino ms bien el personal procedente de la
Dinincri PNP, quienes ocupan un lugar en el
mbito de dicha Comisara, pero que orgnicamente no dependen de dicha dependencia policial y mucho menos estn a su cargo. De otro
lado, el Jefe de la Divisin de Requisitorias PNP,
don Jess Alberto Alpaca Ruiz, seala que efectuada la revisin del archivo informtico de capturas de dicha unidad policial se advierte que no
pesa orden judicial de captura alguna ni de impedimento del pas contra Carlos Alberto Victorio Trejo; empero, indica que s existe un
impedimento de salida del pas contra Carlos
Victorio Trejo, dispuesto por el 40 Juzgado
Penal de Lima en el proceso penal N 324-97,
por el delito contra la Administracin Pblica.
El Quincuagsimo Sexto Juzgado en lo Penal de
Lima, con fecha 21 de febrero de 2007, declar
improcedente la demanda por considerar que el
accionante en ningn momento ha sufrido detencin corporal por parte de las autoridades judiciales emplazadas ni de ninguna otra.
La recurrida confirma la apelada, por similares
fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. Del anlisis de lo expuesto en la demanda, as
como de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad pretende
el accionante es que este Tribunal Constitucional deje sin efecto el impedimento de salida del
pas decretado en su contra, recado en el proceso penal N 324-97, segn el oficio N 324-97MCHO de fecha 9 de julio de 1997. Y es que, en
el recurso de apelacin (fojas 40), el recurrente
seala que la juez constitucional no ha tenido en
cuenta que la Cuarta Sala Penal para Procesos
158
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima remiti un oficio al Jefe de la Divisin de Identificacin PNP a efectos de que se
anulen los antecedentes policiales que se hubieran generado en su contra. Y ms an, seala
que esta ltima entidad no habra cumplido con
el mandato del Poder Judicial para que se deje
sin efecto el impedimento de salida del pas para
Carlos Victorio Trejo o Carlos Alberto Victorio Trejo.
La suplencia de queja deficiente y el deber de
proteccin de los derechos fundamentales
2. En efecto, aun cuando el accionante en su demanda alega como actos lesivos el de haberlo
hecho esperar por ms de dos horas o el de haber pretendido detenerlo, se advierte que lo que
cuestiona en puridad es el mantenimiento del
impedimento de salida del pas impuesto en su
contra, segn refiere, pese a existir un mandato
judicial que ordena el levantamiento de dicha
medida, lo cual constituira una afectacin al
derecho a la libertad individual en su expresin
de libertad de trnsito.
3. Respecto de dicho supuesto, el mismo que no
ha sido cuestionado de manera explcita por el
recurrente, aunque s de manera implcita, este
Tribunal Constitucional considera que debe ser
analizado de acuerdo con la suplencia de queja
deficiente. Y es que el hecho de que en la demanda no se alegue la afectacin de un determinado derecho, y que por lo mismo, el contradictorio constitucional no gire en torno a l, no es
bice para que este Colegiado no pueda pronunciarse sobre ese u otros derechos eventualmente
lesionados; pues es facultad del juez constitucional el adecuar la pretensin a fin de otorgar
proteccin constitucional al quejoso en aquellos
casos en los que se advierta un error o una omisin en el petitorio. A diferencia de los jueces
ordinarios, quienes en la mayora de los casos
mantienen una vinculacin rgida con la ley, a
los jueces constitucionales les es exigible suplir
los actos procesales defectuosos, precisamente
debido al deber especial de proteccin de los
4. En efecto, este Alto Tribunal tiene atribuidas
suficientes facultades para realizar cuantas gestiones sean necesarias para formarse un criterio
slido respecto a la existencia de actos que resulten lesivos a los derechos fundamentales. Ello,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
entre otras cosas, supone que el juez constitucional no est supeditado a lo alegado y a lo pretendido por las partes en sus escritos iniciales,
sino ms bien se encuentra en aptitud de delimitar el objeto del proceso y pronunciarse solo respecto de aquello que sea de relevancia constitucional. No se trata de que el juez constitucional
se pronuncie respecto de todo lo alegado y pretendido [sin omitir nada ni aadir cuestiones no
hechas valer] sino, especficamente, sobre aquello que forme parte de su conviccin institucional. Lo aqu expuesto no impide ni relativiza la
tutela efectiva de los derechos fundamentales,
aun en el caso de que determinado extremo no
forme parte del petitum; pues es evidente que
all donde el ejercicio de una atribucin exclusiva vulnere o amenace un derecho fundamental,
el Tribunal Constitucional no solo puede sino
que debe, legtimamente, pronunciarse sobre la
eventual vulneracin o amenaza de violacin de
dicho derecho.
5. De modo similar, en anterior jurisprudencia
(Exp. N 0569-2003-AC FJ 8), este Colegiado
ha tenido la oportunidad de sealar que el juez
constitucional () nicamente podr desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de
otorgar una proteccin eficaz a los derechos
constitucionales lesionados [esto es, siempre a
favor del quejoso y nunca en contra de l], cuando ello devenga de una voluntad implcita del
recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda, tal como se advierte en el caso constitucional de autos, pues
se estara vulnerando el derecho a la libertad individual del recurrente en su expresin de libertad de trnsito.
Derecho a la libertad de trnsito
6. La Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas
corpus procede cuando se amenace o viole el
derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos. A su vez, el artculo 2 del
Cdigo Procesal Constitucional establece que los
procesos constitucionales de hbeas corpus (...)
proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales por accin u omisin de actos
de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.
7. El derecho a la libertad de trnsito, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
GACET
CETA
se encuentra establecido por el artculo 13.2 de la

Declaracin Universal de Derechos Humanos,
los artculos 12.2 y 12.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo
22.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que estatuyen: Toda persona
tendr derecho a salir libremente de cualquier
pas, incluso del propio, y que Los derechos
antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas
en la ley (...).
8. Por su parte, el artculo 2, inciso 11, de la Constitucin Poltica del Per establece que toda persona tiene derecho A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de
l y entrar en l, salvo limitaciones por razones
de sanidad o por mandato judicial o aplicacin de
la ley de extranjera. Asimismo, el artculo 25,
inciso 6, del Cdigo Procesal Constitucional
establece que procede el hbeas corpus ante la
accin u omisin que amenace o vulnere El
derecho de los nacionales o de los extranjeros
residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.
9. A su turno, en sentencia anterior (Exp. N 28762005-PHC FJ 11) este Tribunal Constitucional ha
tenido la oportunidad de precisar que: La facultad de libre trnsito comporta el ejercicio del
atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho
del territorio, as como a ingresar o salir de l,
cuando as se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad. Ms an, deviene en una
condicin indispensable para el libre desarrollo
de la persona, toda vez que se presenta como el
derecho que tiene toda persona para ingresar,
permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional.
Pero como todo derecho fundamental, la libertad de trnsito no es un derecho absoluto, ya que
puede y debe ser limitado por las razones sealadas supra. Por consiguiente, en este proceso constitucional debe ser materia de anlisis las razones
que motivan la vigencia del impedimento de salida del pas decretado contra el recurrente, y si
aquellas son conformes con la Constitucin.
159

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El impedimento de salida del pas

10. La medida provisional personal de impedimento de salida del pas no tiene una regulacin
propia en el Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940, pero s en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal conforme lo establecen los artculos 295
y 296 respectivamente. De igual modo se encuentra regulada por el artculo 2, inciso 2), de la Ley
N 27379 que seala que esta medida coercitiva
se adoptar en tanto resulte indispensable para
los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitacin ms intensa de la libertad
personal. Cabe precisar que con esta intervencin
no se afecta en estricto a la libertad personal, sino,
como dijimos supra, a la libertad de trnsito,
ambas conformantes de la libertad individual. De
ah que cualquier persona nacional o extranjera,
no estando detenida, esto es, gozando plenamente de su derecho a la libertad personal, se vea impedida de transitar libremente por el territorio
nacional y a salir de l y entrar en l.
11. Conviene puntualizar que no toda intervencin a un derecho fundamental per se resulta inconstitucional, pero s puede resultarlo cuando
la misma no se ajuste plenamente al principio
de proporcionalidad. Y es que si bien, es atribucin del juez penal dictar las medidas coercitivas pertinentes a fin de asegurar el normal desarrollo y fines del proceso, y por tanto, puede
imponer el impedimento de salida del pas, dicha medida coercitiva con independencia de la
nueva normativa procesal penal debe reunir,
por lo menos, los siguientes requisitos:
a. Debe ser ordenada, dirigida y controlada por
autoridad judicial. Lo que significa que solo
mediante decisin judicial se puede imponer la medida provisional personal de impedimento de salida del pas.
b. La decisin judicial debe contener los datos
necesarios de la persona afectada. Lo que
supone que dicha decisin mnimamente
debe contener los nombres y apellidos completos de la persona afectada; el nmero de
su Documento Nacional de Identidad; el rgano jurisdiccional que lo dispone; el nmero o identificacin del expediente y el delito
por el cual se le investiga o procesa. Estos
mismos requisitos deben ser registrados por
la autoridad administrativa competente.
160
c. Debe estar debidamente fundamentada y

motivada. Lo que significa que deben sealarse las razones o motivos que supuestamente justifican la imposicin de dicha medida, y en su caso, de la prolongacin de su
mantenimiento mientras dure el proceso.
d. Debe sealarse la duracin de la medida. Si
bien la norma preconstitucional no seala un
plazo de duracin del impedimento de salida del pas; ello no obsta para que el juez de
la causa, en cada caso concreto, seale un
plazo determinado, o de ser el caso, establezca la prolongacin de su mantenimiento
mientras dure el proceso; en este ltimo caso,
deber ser dictado razonablemente atendiendo a las necesidades que existan al interior
de cada proceso, tales como el asegurar la
presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo, el evitar que se
perturbe la actividad probatoria y la efectividad de las sentencias.
En cualquier caso, esta medida no puede durar
ms all de lo que puede durar el proceso penal,
pues, existiendo sentencia condenatoria con
mandato de detencin no hay razn alguna para
mantener su vigencia. O ms an, si se trata de
procesos fenecidos con sentencia absolutoria o
de un sobreseimiento, resultar totalmente arbitrario que dicha medida subsista.
12. El impedimento de salida del pas es una
medida coercitiva personal adicional a la de comparecencia con restricciones, en cuanto que tambin est destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparencia restringida (evitando la
fuga del imputado). Pues, tal como ha sealado
la doctrina procesal penal, el impedimento de
salida del pas, si bien no supone la posibilidad
absoluta de evitar la posible fuga, s la hace ms
difcil, y por ende, la disminucin en el riesgo
de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado
ver dificultada su intencin de huir al extranjero, y ms an, la de subsistir y trabajar en el otro
pas. Asimismo, esta medida provisional personal puede ser acumulada a la detencin preliminar; pero no resulta preciso que pueda adicionarse a la detencin preventiva, mucho menos a
la de mandato de comparecencia simple.
13. Por ltimo, si bien la comparecencia restringida permite mantener en libertad al procesado,
ello no puede conllevar una renuncia por parte
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
del juez sobre la necesidad de garantizar la presencia del imputado en el proceso y la efectividad de las sentencias. De ah que se haga necesaria la imposicin del impedimento de salida
del pas en los casos en que exista un riesgo no
grave de fuga o de perturbacin de la actividad
probatoria, pues, si lo que en realidad existe es
un peligro procesal grave e inminente, lo que
corresponde en tal caso no es en puridad el impedimento de salida adicionada al mandato de
comparecencia con restricciones, sino el mandato de detencin, esto ltimo, bajo la premisa
de que cuanto mayor sea el riesgo, mayor ha de
ser la intensidad de la intervencin, empero,
siempre sujeta al principio de proporcionalidad.
Anlisis del caso materia de controversia
constitucional
14. En el caso constitucional de autos, tal como
se dijo supra, el recurrente alega la violacin de
su derecho a la libertad de trnsito a propsito
de la vigencia de un antiguo mandato de impedimento de salida del pas dictado en su contra
al interior de un proceso penal, no obstante que
por la documentacin que ha presentado habra
concluido el mismo. En concreto, solicita que
se ordene a quien corresponda se disponga el
levantamiento de dicha medida con el objeto de
que cese el agravio y se le restituya su derecho
constitucional a la libertad de trnsito.
15. De la instrumental que corre en estos autos,
se aprecia que el Cuadragsimo Juzgado Penal
de Lima dispuso abrir instruccin contra el accionante por el delito de ejercicio ilegal de la
profesin y otro, en agravio de la Comunidad de
Manas y otro, proceso en el cual el juez de la
causa remiti el oficio N 324-97-MCHO de fecha 9 de julio de 1997 al Jefe de Requisitorias
PNP a efectos de que se registre el impedimento
de salida del pas en contra de Victorio Trejo
Carlos (fojas 27). Asimismo, se aprecia que la
Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en
Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima
expidi en el expediente N 1398-02 la resolucin de fecha 14 de octubre de 2002 (fojas 45),
disponiendo no haber mrito para pasar a juicio
oral contra el ahora accionante por los delitos
de ejercicio ilegal de la profesin y otro, en agravio de la Comunidad de Manas y otro, remitiendo el oficio N 1389-2002 de fecha 24 de enero
de 2003 al Jefe de la Divisin de Identificacin
GACET
CETA
PNP a efectos de que se efecte la anulacin de

los antecedentes generados contra Carlos Alberto Victorio Trejo (fojas 46).
16. De lo expuesto, se advierte que tanto el oficio que ordena el registro del mandato de impedimento de salida del pas contra Victorio Trejo Carlos (fojas 27) como la resolucin expedida por la Sala Penal Superior que dispone no
haber mrito para pasar a juicio oral y el oficio
para que sean anulados los antecedentes generados contra Carlos Alberto Victorio Trejo (de
fojas 45 y 46), estn directamente referidos al
proceso penal aperturado contra el ahora accionante Carlos Alberto Victorio Trejo. Ms an,
si este, en el fundamento 4 de su recurso de apelacin ha sealado que se encuentra debidamente acreditado que el Jefe de la Divisin de Requisitorias no ha cumplido con el mandato del
Poder Judicial para que se deje sin efecto el impedimento de salida del pas, para Carlos Victorio Trejo o Carlos Alberto Victorio Trejo, con lo
que queda demostrado que los denunciados han
violado la libertad individual del recurrente (fojas 40).
De otro lado, a fojas 25, se aprecia que el Jefe de
la Divisin de Requisitorias PNP, don Jess Alpaca Ruiz, ha sealado que mi accionante Carlos Alberto Victorio Trejo, a la fecha no registra orden de captura alguna ni impedimento de
salida del pas dispuesto por Juzgado alguno,
indicando que existe en el sistema informtico
de la Polica Nacional un impedimento de salida a nombre de Carlos Victorio Trejo por delito
contra la administracin pblica dispuesto por
el 40 Juzgado Penal de Lima (...), siendo este
la causa de la probable notificacin verbal efectuado por la Comisara de Villa El Salvador
(sic), advirtindose que se trata de la misma
medida cautelar personal.
17. Dentro de este marco de consideraciones,
se aprecia que la medida de impedimento de salida del pas decretada contra el recurrente actualmente se encuentra vigente, pese a haber fenecido el proceso penal seguido en su contra en
el 2004, por lo que este Tribunal Constitucional
considera que la Administracin Pblica, a travs de sus autoridades competentes, ha actuado
y viene actuando de manera inconstitucional al
afectar gravemente y de modo permanente al
derecho a la libertad de trnsito del accionante,
161

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
dando lugar con ello a un estado de cosas contrario a la Constitucin. En efecto, se ha verificado que dicha medida se viene manteniendo de
manera indefinida, injustificada e inconstitucional, ms all del tiempo razonable que el estado
de las cosas exige, esto es, pese a haber fenecido
el proceso penal en su contra, por lo que la misma deviene en innecesaria. Dicha vigencia resulta an ms grave, ya que, adems de ser inconstitucional, carece de los datos necesarios que
permitan identificar correctamente a las personas, por lo que se convierte en un peligro latente
e inminente para otras personas que igualmente
podran ser las potenciales vctimas de la afectacin al derecho constitucional a la libertad de
trnsito.
18. Finalmente, por lo expuesto, este Alto Tribunal considera que la medida de impedimento
de salida del pas contra el accionante resulta
incompatible con las formas de restriccin a la
libertad de trnsito previstas por la Constitucin
y las leyes pertinentes que emergen de ella, por

lo que la demanda debe ser estimada.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Disponer que la Administracin Pblica, a travs de la Divisin de Requisitorias de la Polica
Nacional del Per, deje sin efecto el impedimento
de salida decretado contra la persona de don
Carlos Victorio Trejo o don Carlos Alberto Victorio Trejo, recado en el Exp. N 1398-02 (antes Exp. N 324-97); asimismo, se abstengan de
incurrir nuevamente en actos similares.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo VIII del Ttulo Preliminar.- El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errneamente.
Declaracin Universal de Derechos Humanos

Artculo 13.()
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas.
().
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 12.()
2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando estas se
hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico,
la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los
dems derechos reconocidos en el presente Pacto.
().
COMENTARIO
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia respecto al impedimento de salida del

pas. As, tras sealar que, de conformidad con el principio de suplencia de la queja deficiente, la
pretensin del recurrente consiste en dejar sin efecto el impedimento de salida del pas que ha sido dictado
en su contra y que anteriormente haba sido levantado por la autoridad judicial correspondiente, siendo
162
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
que la polica no haba cumplido con dicho mandato; declara fundada la demanda de hbeas corpus.
En efecto, en esta oportunidad el Tribunal no analiza la proporcionalidad de la medida impuesta,
sino si esta debe continuar vigente y si con ello se produce o no una lesin a sus derechos fundamentales. En ese sentido, concluye el Colegiado que la vigencia de la medida da lugar a un estado de
cosas contrario a la Constitucin (o estado de cosas inconstitucional), al mantenerse de manera
indefinida, injustificada y, con ello, inconstitucional; toda vez que deviene en innecesaria segn se
desprende de las circunstancias actuales del demandante.
Aplicacin del principio de suplencia de la queja deficiente
En esta ocasin, el Tribunal Constitucional advierte que lo pretendido por el demandante es la vigencia arbitraria de una orden de impedimento de salida del pas. Y es que, aun cuando inicialmente este
haya alegado que el hecho de tenerlo esperando en la dependencia policial por ms de dos horas o
que se le haya pretendido detener son actos que atentaban contra su derecho fundamental a la libertad personal; el Colegiado seala que lo que en puridad persigue es que se levante la medida dictada
en su contra; toda vez que la autoridad judicial correspondiente ha ordenado su levantamiento. Para
ello, el Tribunal hace uso del principio de suplencia de la queja deficiente. En tal sentido, resulta de
utilidad realizar algunas precisiones sobre este principio.
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional consagra el principio de
iura novit curia, sealando que el rgano judicial competente debe aplicar el derecho que corresponde al proceso, aunque este no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. En
efecto, cuando se presente alguna falencia en el petitorio del demandante es necesario que el Tribunal, tras advertir esta deficiencia, analice qu es lo que realmente solicita el demandante, con la
finalidad de brindar una mejor tutela de los derechos invocados. Asimismo, la doctrina reconoce el
principio de suplencia de la queja, el cual cuenta con tres dimensiones: 1) la facultad de corregir el
derecho constitucional invocado (iura novit curia); 2) la facultad del juez para emitir un pronunciamiento que va ms all de lo peticionado por el recurrente en la demanda y; finalmente, 3) la facultad
del juez para suplir los errores en los agravios contenidos en los medios impugnatorios presentados1.
As, como bien seala el propio Tribunal, es facultad del juez constitucional el adecuar la pretensin
a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso en aquellos casos en los que se advierta un error
o una omisin en el petitorio (f. j. 3). En efecto, seal que en aquellos casos en que el demandante no
alegue correctamente el derecho, los jueces tienen la obligacin de suplir los actos procesales defectuosos, teniendo en consideracin el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que
tienen2, a la vez que deben tenerse presente los principios pro actione y de celeridad y economa
procesales.
Y es que el Tribunal Constitucional, por su parte, tiene las facultades para realizar los actos necesarios con la finalidad de formarse criterio sobre la existencia de un acto que lesione los derechos
fundamentales. Igualmente, aadi que el juez constitucional no est obligado a pronunciarse sobre
todas las pretensiones de las partes en el proceso constitucional, sino sobre aquellas que teniendo
relevancia constitucional sirvan para la formacin de su conviccin institucional.
Ahora bien, es importante sealar que, tal cual se desprende del fundamento jurdico 5 de la sentencia comentada, el Tribunal identifica que se estara vulnerando el derecho a la libertad de trnsito
como expresin de la libertad personal. Debe considerarse que el petitorio original del demandante,
1
2
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo. En: Cathedra. Espritu del
Derecho. Ao VI, N 10, Lima, 2003, p. 147 y ss.
STC Exp. N 0569-2003-AC/TC, f. j. 8.
GACET
CETA
163

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
aun cuando sostena que la vulneracin provena de hechos distintos a los que finalmente reconoce el
Tribunal como generadores de una lesin inconstitucional, la afectacin producida recaa sobre el
mismo derecho.
Ahora bien, en cuanto al impedimento de salida del pas, el Tribunal seala que con esta restriccin
no se estara afectando la libertad personal sino la libertad de trnsito, ambas confortantes de la
libertad individual. En ese sentido, interesa establecer la diferencia entre ambas. As, tenemos que
para algunos autores, el derecho a la libertad personal abarca la dimensin fsica de la libertad en
general, que supone autodeterminacin sin interferencias3.
Justamente, el Tribunal Constitucional ha establecido que la Accin de Hbeas Corpus, garanta
tpica de la libertad individual entendida como libertad personal, fsica y de libre trnsito, procede
ante el hecho u omisin, perpetuado por cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o derechos constitucionales conexos4. De lo sealado, y lo confusa
que ha sido hasta ahora la delimitacin jurisprudencial de ambos derechos que ha dado el Tribunal,
no se puede establecer con absoluta claridad la distincin.
Respecto al impedimento de salida del pas, tenemos que constituye una medida coercitiva personal,
adicional a la comparecencia restringida, en la medida en que persigue asegurar el cumplimiento
efectivo de esta medida5; esto es, evitar la fuga del imputado. Ahora bien, como seala el profesor San
Martn Castro, esta medida cautelar, tambin tiene por objeto el aseguramiento de la prueba, por lo
que se extiende incluso a los testigos6.
Considerando ello, el Tribunal establece que la imposicin de una medida de esta naturaleza no
constituye en todos los casos en que se imponga una vulneracin del mencionado derecho, en tanto
que toda intervencin en un derecho fundamental no es lesiva per se; sino en aquellos casos en los
que no haya superado los exmenes del principio de proporcionalidad. Asimismo, en esta oportunidad precisa cules son los requisitos que deben cumplirse a efectos de que este mandato sea constitucional. Encontramos entonces:
-
Debe ser ordenada, dirigida y controlada por una autoridad judicial, de lo que se desprende que
solo por una orden judicial podr levantarse esta prohibicin.
La decisin judicial debe contener los datos necesarios de la persona afectada, con lo cual se
garantizan requisitos mnimos pero indispensables para su cumplimiento efectivo. Entre estos
datos se deben incluir los nombres y apellidos (completos) de la persona sobre la que recae, el
nmero de su documento de identidad, el rgano judicial que lo dispone, el nmero del expediente
y el delito que se le imputa o por el que se le investiga. Todos estos requisitos deben ser verificados
por una autoridad competente.
Debe ser debidamente fundamentada y motivada. Y es que estas dos son garantas mnimas exigibles en todo proceso. Para ello, deben sealarse las razones o motivos que justifican la imposicin de esta medida y, de ser el caso, su prolongacin.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El proceso de hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005,
pp. 99-101.
STC Exp. N 0927-96-HC/TC, f. j. 1.
STC Exp. N 1077-2002-HC/TC.
P. 1166.
4
5
6
164
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
-
Debe sealarse la duracin de la medida, debido a que la norma preconstitucional no establece

un plazo para la duracin de esta medida, es el juez penal quien debe, discrecionalmente, establecerlo, teniendo en cuenta las condiciones especiales de cada caso; es decir, se debe verificar caso
por caso su duracin. En cuanto a su prolongacin durante un proceso penal en curso, el juez
debe tener presente las necesidades dentro del proceso, a fin de asegurar la presencia del imputado y que se logre un normal desenvolvimiento del proceso, que no se perturbe la actividad probatoria y que se logre la efectividad de las sentencias tambin.
En consecuencia, de todo lo dicho podemos establecer que en el presente caso, el Tribunal verific
que habiendo declarado la autoridad judicial el levantamiento de la medida, se ha producido una
lesin al derecho fundamental en juego, toda vez que se mantena vigente un mandato indefinidamente que restringa su libre trnsito cuando el proceso penal en su contra haba culminado, por lo que
devino en innecesaria. Asimismo, el Tribunal considera la especial gravedad que se presenta en este
caso cuando seala que esta medida debi contar con los datos necesarios para identificar a la
persona correctamente, por lo que se convierte en un peligro para potenciales vctimas que pudieran
ver afectado su derecho a la libertad de trnsito con esta medida.
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis

comparativo. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Ao VI, N 10, Lima, 2003, p. 147 y ss.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El proceso de hbeas corpus en el Cdigo Procesal

Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp. 99-101.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, segunda edicin,
Grijley, Lima, abril 2006, pp. 1166-1168.
GACET
CETA
165

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal

por parte de los procesados, constituyen
amenazas ciertas e inminentes?

Caso: Luz Hortencia Loayza Surez
(Publicada en la pgina web del TC el 15/10/2008)
SUMILLA
En el presente caso, la controversia constitucional radica en conocer si las

amenazas alegadas por la demandante constituyen lesiones pasibles de ser
tuteladas a travs del proceso de hbeas corpus. Ello ser posible en la medida que cumplan con los requisitos de certeza e inminencia. Recordemos
que las agresiones directas no constituyen la nica forma de contravenir los
derechos fundamentales, sino que cabe tambin la amenaza a estos. As, agresin directa y amenaza constituyen trasgresiones contrarias al ordenamiento
jurdico pasibles de proteccin por los procesos constitucionales.
LUZ HORTENCIA LOAYZA SUREZ
2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Mesa Ramrez,
Presidente; Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular de los magistrados Mesa
Ramrez, Eto Cuz y lvarez Miranda.
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por Luz Hortencia Loayza Surez, contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, conformada por los votos
166
de fojas 1223, 1228 y 1301, su fecha 23 de abril

y 12 de junio de 2008, respectivamente, que declar improcedente la demanda de hbeas corpus de autos.
II. ANTECEDENTES
Con fecha 6 de febrero de 2008, Luz Hortencia
Loayza Surez interpone demanda de hbeas
corpus en contra de la Junta de Fiscales Supremos conformada por Gladys Echaiz Ramos,
Percy Pearanda Portugal, Pablo Snchez Velarde y Jos Antonio Pelez Bardales, que expidi
las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del
1 de febrero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS
(del 2 de enero de 2008) y 060-2007-MP-FNJFS (del 7 de diciembre de 2007), a fin de que se
declaren nulas y se confirme su traslado definitivo a la ciudad de Lima, toda vez que su derecho a la vida e integridad personal habran sido
objeto de amenaza de violacin.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Sostiene que, como titular de la Tercera Fiscala

Provincial Mixta de Maynas del Distrito Judicial de Loreto, la recurrente debi conocer la
investigacin preliminar seguida en contra de
Fernando Zevallos Gonzales por la comisin del
delito de trfico ilcito de drogas; propiciando
con su actuacin funcional que esta persona sea
procesada y condenada. Por lo que, tal como ha
tomado conocimiento la recurrente, el referido
seor Zevallos habra dispuesto atentar contra
su vida por venganza.
Ante tal situacin, aduce que se suscitaron los
siguientes hechos: i) con fecha 11 de agosto de
2006, la recurrente solicit a la Fiscala de la
Nacin su traslado de la Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas a una plaza del mismo
nivel jerrquico en la ciudad de Lima por razones de seguridad (solicitud que obra a f. 283);
ii) con fecha 28 de setiembre de 2006, la Fiscala de la Nacin mediante Resolucin N 11772006-MP-FN (f. 293) resolvi no ha lugar al traslado solicitado por la seora Luz Hortencia Loayza Surez; iii) contra la resolucin precedentemente citada interpuso recurso de apelacin, el
mismo que fue resuelto con fecha 9 de noviembre de 2006, mediante Resolucin N 054-2006MP-FN-JFS (f. 297), declarando FUNDADO
el Recurso de Apelacin interpuesto, y, revocando la apelada, se orden CONCEDER a la
citada Fiscal Traslado Provisional a la ciudad de
Lima; iv) el 11 de setiembre de 2007 a travs
del Oficio N 1809-2007-MP-DS-Loreto (f. 300),
el Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial
de Loreto, Luis Hiplito Muoz Rodrguez, aduciendo que el traslado de la recurrente a la ciudad de Lima tena carcter provisional y que las
razones de seguridad que lo sustentaron ya no
existan, solicit a la Fiscala de la Nacin que
se sirva disponer su inmediato retorno a la Fiscala Provincial de origen; v) en tal sentido,
mediante Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS
(f. 56), de fecha 7 de diciembre de 2007, la Junta de Fiscales Supremos resolvi dar por concluido el traslado provisional concedido; vi) contra dicha resolucin se present recurso de reconsideracin (f. 57), el mismo que fue declarado infundado mediante Resolucin N 001-2008MP-FN-JFS (f. 315), de fecha 2 de enero de
2008; y, vii) finalmente, ante este hecho, la recurrente plantea recurso de nulidad y mediante
Resolucin N 027-2008-MP-FN-JFS (f. 82), de
GACET
CETA
fecha 1 de febrero de 2008, la Junta de Fiscales

Supremos declar no HA LUGAR a la peticin
de nulidad de oficio.
Asimismo, la recurrente advierte que el Ministro del Interior, conocedor de la realidad precedentemente descrita, mediante Oficio N 0032008-IN/0101 (f. 88), de fecha 3 de enero de
2008, comunic a la Presidenta de la Junta de
Fiscales Supremos que de acuerdo a lo informado por la Direccin Nacional Contra el Trfico Ilcito de Drogas de la Polica Nacional del
Per (Dirandro-PNP), la referida magistrada
debe permanecer en la ciudad de Lima, bajo las
medidas de seguridad provistas por la Polica
Nacional del Per, ya que su retorno a la ciudad
de Maynas por las carencias de personal y de
recursos de la zona pondra en riesgo su vida.
Por ello, convencida de que existe una grave
amenaza contra su vida e integridad personal
promueve el presente hbeas corpus con la intencin que se declare la suspensin e inaplicacin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FNJFS (del 1 de febrero de 2008), 001-2008-MPFN-JFS (del 2 de enero de 2008) y 060-2007MP-FN-JFS (del 7 de diciembre de 2007), expedidas por la emplazada, y se confirme su traslado definitivo a la ciudad de Lima.
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima,
mediante resolucin de fecha 6 de febrero de
2008 (f. 112), resolvi declarar improcedente de
plano la demanda de hbeas corpus por considerar que las resoluciones cuestionadas no pueden ser consideradas como judiciales propiamente dichas y, de otro lado, porque no existe conexidad entre los hechos alegados y la libertad
individual de la actora. La recurrida, sin embargo, revoc la apelada y dispuso que los actuados
sean remitidos a otro juez penal con el propsito de que se admita a trmite la demanda y se
lleve a cabo la investigacin sumaria respectiva
(resolucin que obra a f. 415).
Una vez admitida a trmite la demanda de hbeas corpus (f. 447), durante la investigacin
sumaria se tom las declaraciones del Fiscal
Percy Pearanda Portugal (f. 697), Pablo Snchez Velarde (f. 701), Jos Antonio Pelez Bardales (f. 705) y Gladys Margot Echaiz Ramos
(f. 709) como miembros de la Junta de Fiscales
Supremos emplazada, los mismos que coincidieron en: i) que la demandante fue nombrada en el
167

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cargo de Fiscal Provincial Titular de la Tercera

Fiscala Provincial Mixta de Maynas conforme
a la Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 794-2005-CNM en estricta aplicacin del artculo 42 del derogado Reglamento
de Concursos para la Seleccin y Nombramiento de Jueces y Fiscales, y, que si bien es cierto
inicialmente postul a una plaza de igual nivel
en la ciudad de Lima, tambin lo es que haciendo uso de su derecho reconocido en el citado
artculo 42 solicit voluntariamente la plaza que
ocupa; ii) que las resoluciones cuestionadas que
ordenan dar por concluido el traslado provisional concedido y, en consecuencia, su retorno a
la plaza de origen, no producen afectacin alguna a su derecho de libertad individual ni a otros
derechos conexos; iii) que tomando en consideracin el Oficio remitido por el Fiscal Superior
Decano de Loreto y, de otro lado, el hecho de
que la demandante no haya comunicado la existencia actual de otros supuestos que hagan presumir la existencia de riesgo sobre su seguridad
personal, la Junta de Fiscales Supremos expidi
la Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS ordenando la conclusin del traslado provisional concedido; iv) que el traslado que se orden a favor
de la demandante fue de naturaleza provisional
y que la resolucin en que se fund no fue objeto de impugnacin por lo que dicho acto administrativo se ha entendido como firme y consentido; y, v) que la resistencia de la demandante a
cumplir con lo ordenado por la Junta de Fiscales Supremos constituye un franco desacato a la
autoridad, causa un grave perjuicio a la imagen
institucional del Ministerio Pblico y genera un
mal precedente que no se puede aceptar, seala
la Junta de Fiscales Supremos.
Asimismo, se recibi la manifestacin de la favorecida (f. 714), la misma que se ratific en
todos los extremos de su demanda y narr detalladamente los distintos hechos de naturaleza
amenazante vertidos contra su persona, a propsito de la investigacin preliminar que en su
calidad de fiscal realiz en contra de Fernando
Zevallos, Jorge Chvez Montoya y otros personajes ms vinculados a la organizacin criminal
que lidera el primero.
El Cuadragsimo Sexto Juzgado Especializado
en lo Penal de Lima, mediante resolucin de fecha 24 de marzo de 2008 (f. 759), declar improcedente la demanda de hbeas corpus por
168
considerar que no se ha configurado la certeza e

inminencia de la amenaza de violacin a la integridad personal invocada por la recurrente y, de
otro lado, porque, tal como se seala en la demanda, lo que estara cuestionando son los efectos de las resoluciones expedidas por la emplazada y este hecho no puede ser objeto de revisin en sede del proceso de hbeas corpus.
La recurrida confirma la apelada mediante sentencia conformada por los votos concurrentes de
las vocales Altabs Kajatt (f. 1223), Carbonel
Vlchez (f. 1228) y el vocal dirimente Chvez
Hernndez (f. 1301), por similares argumentos.
III. FUNDAMENTOS
1. Del anlisis y contenido de la demanda se aprecia que el objeto perseguido con el hbeas corpus es que se declare la suspensin e inaplicacin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FNJFS (de 1 de febrero de 2008), 001-2008-MPFN-JFS (de 2 de enero de 2008) y 060-2007-MPFN-JFS (de 7 de diciembre de 2007), expedidas
por la Junta de Fiscales Supremos emplazada, y
se confirme su traslado definitivo a la ciudad de
Lima ya que su derecho de integridad personal
estara siendo objeto de amenaza de violacin.
En consecuencia, la principal controversia constitucional materia de anlisis es determinar si en
el presente caso se configura una amenaza cierta e inminente al derecho a la integridad personal de la demandante que justifique, por cuestiones de seguridad, su permanencia en la ciudad de Lima.
2. Antes de entrar a resolver la cuestin de fondo es necesario ratificar la clara posicin de este
Tribunal Constitucional en relacin con el mandato constitucional del deber del Estado de luchar eficazmente contra el narcotrfico (artculos 2.4.f y 8 de la Constitucin). En la STC 00062008-PI/TC, STC 0020-2005-AI/TC y 00212005-AI/TC (FJ 138-139) se dijo:
[c]abe recordar que el deber constitucional
del Estado de combatir el trfico ilcito de
drogas (artculo 8 de la Constitucin), no
puede agotarse en el mero diseo de polticas, sino en la ejecucin de polticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una infraccin

constitucional por parte de las autoridades
gubernamentales responsables. Y es que no
puede olvidarse que el carcter pluriofensivo del delito de trfico ilcito de drogas en
relacin con los valores bsicos del orden
constitucional (), pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza
la propia existencia del Estado.
ms adelante en el fundamento 6 de la presente

sentencia, sino tambin porque el Ministerio Pblico tendra que establecer necesariamente un
tratamiento similar a otros fiscales que hayan
investigado o investiguen a personas o poderosas organizaciones vinculadas con el trfico ilcito de drogas o el terrorismo; de lo contrario
se estara quebrando tambin el principio de
igualdad consagrado en el artculo 2.2 de la
Constitucin .
3. Por ello, en aras de su seguridad integral el

Estado, de acuerdo con el artculo 44 de la Constitucin, tiene el mandato de proteger a la poblacin contra las amenazas a su seguridad y, en
especial, a quienes desde la funcin pblica tienen la grave responsabilidad de perseguir y combatir el trfico ilcito de drogas en el marco del
Estado constitucional y democrtico de Derecho.
6. Asimismo, la pretendida certeza e inminencia

de la alegada es insuficiente para llegar a tal conclusin, por cuanto si bien los elementos que
obran en el expediente (folios 54 y 55, respectivamente), tales como la Nota Informativa N 1104-06-EEIP-DIRANDRO-PNP, de 5 de abril de
2006, en la cual se advierte la posibilidad de que
se atente contra la integridad de la demandante;
as como la Nota Informativa N 006-DIRANDRO-PNP/EEIP, de 19 de febrero de 2006, que
da cuenta de un hurto frustrado en el domicilio de
la recurrente en la ciudad de Lima, son elementos
que producen sospecha, pero esta requiere de un
grado de certeza e inminencia para su tutela constitucional. Por el contrario, la existencia de estas
notas informativas, lo que hacen precisamente es
desvirtuar esa certeza e inminencia, en la medida
que las autoridades correspondientes pueden y
deben adoptar las disposiciones necesarias, como
reforzar el resguardo policial, a fin de prevenir
cualquier posible atentado contra la integridad
personal de la demandante.
4. El Tribunal Constitucional, por otro lado, ha

sealado reiteradamente que
[l]a amenaza de violacin contra un derecho fundamental en consonancia con lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional, debe ser de cierta e inminente realizacin. En ese sentido tal como
lo ha sostenido este Tribunal, para que exista certeza de la amenaza del derecho a la libertad, se requiere la existencia de un conocimiento seguro y claro de dicha amenaza,
dejando de lado conjeturas o presunciones.
Asimismo el concepto de inminencia implica que el atentado contra la libertad individual est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal
a los simples actos preparatorios (Cfr., a
modo de ejemplo, STC 2435-2002-HC/C;
STC 0008-2005-PHC/TC, STC 03944-2007PHC/TC).
5. En el presente caso, es de advertir que tal certeza e inminencia no se configura, pues del hecho que la demandante haya participado de la
investigacin fiscal de Fernando Zevallos Gonzales (cuya demanda de hbeas corpus, por cierto, fue desestimada por este Colegiado en la STC
04052-2007-PHC/TC, entre otras) no se deriva necesariamente con certeza la inminencia de
que se fuera a atentar contra la vida e integridad
de la recurrente, mxime si en ella han participado otros funcionarios pblicos y los miembros
de la Dirandro. Ello no solo por lo que se seala
GACET
CETA
7. Ello debido a que la persecucin, investigacin y judicializacin del delito de trfico ilcito
de drogas acarrea un grado mayor de razonabilidad y de riesgo, que todos los funcionarios y
autoridades del Estado deben estar comprometidos a asumir desde que se incorporan al servicio pblico, claro est que con las medidas de
seguridad personal y/o familiar que amerite en
cada caso especfico.
8. Debe decirse tambin, de otro lado, que la razn principal que alega la recurrente de un supuesto atentado contra su vida e integridad personal proviene del hecho de haber investigado
Fernando Zevallos Gonzales. Sin embargo, es
pertinente precisar que, tal como lo ha precisado el Ministerio Pblico en su escrito de 6 de
octubre de 2008 (el mismo que obra en el cuaderno de Tribunal Constitucional), Fernando
169

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Zevallos Gonzales no ha sido condenado por la

actividad funcional de la recurrente, sino por la
labor realizada por otros fiscales y finalmente
por la Fiscala Suprema Transitoria a cargo de la
Fiscal Mara Lourdes Loayza Grate. La investigacin, como seala el Ministerio Pblico, que
correspondi a la recurrente ha dado lugar ciertamente a un proceso penal en curso, pero por el
delito de lavado de dinero y que ser objeto de
otra sentencia.
9. De otro lado, si bien este Colegiado desestima, por infundada, la presente demanda de hbeas corpus, ello no es bice para que a la recurrente se le otorgue, preventivamente, todas las
garantas policiales necesarias para salvaguardar
su integridad fsica y la de su familia, a fin de
que pueda seguir cumpliendo, como titular de la
Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas, el
mandato constitucional de conducir desde su
inicio la investigacin de los delitos y ejercitar
la accin penal de oficio o a pedido de parte, tal
como lo dispone el artculo 159 de nuestra Ley
Fundamental.
10. Ms an si la recurrente fue nombrada en el
cargo de Fiscal Provincial Titular de la Tercera
Fiscala Provincial Mixta de Maynas conforme
a la Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 794-2005-CNM en estricta aplicacin del artculo 42 del derogado Reglamento
de Concursos para la Seleccin y Nombramiento de Jueces y Fiscales, y que si bien es cierto
inicialmente postul a una plaza que no gan
de igual nivel en la ciudad de Lima, tambin lo
es que haciendo uso de su derecho reconocido
en el citado artculo 42 solicit voluntariamente
la plaza que ocupa.
11. Como ha advertido el Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial de Loreto, Luis Hiplito
Muoz Rodrguez, en su Oficio N 1809-2007MP-DS-Loreto (f. 300) dirigido a la Fiscala de
la Nacin, mediante Resolucin N 223-2005MP-DS-LORETO, de fecha 22 de julio de 2005,
mi despacho autoriz a la Dra. Loayza para que
viaje a la ciudad de Lima a fin de efectuar una
investigacin preliminar contra la persona de
170
Jorge Chvez Montoya (a) polaco, Fernando

Zevallos Gonzales y otros, desplazamiento que
al vencer los 30 das fue sucesivamente ampliado por Resoluciones de Fiscala de la Nacin1,
hasta que mediante Resolucin de Fiscala de
la Nacin N 346-2006-MP-FN, de fecha 28
de marzo de 2006, se dio por concluido su desplazamiento y se dispuso su retorno a su puesto
en la ciudad de Iquitos, nombrndose como
su reemplazante para continuar esa investigacin
preliminar al Fiscal Provincial doctor Eduardo
Octavio Castaeda Garay, pese a lo cual ella se
empecin en permanecer indebidamente en la
ciudad de Lima, siendo muy pocos los das que
a partir de entonces vino a la ciudad de Iquitos,
hasta que finalmente la ltima vez que estuvo
en esta ciudad fue el 20 de julio de 2006 fecha
desde la cual no ha vuelto, pues mediante sucesivas licencias por enfermedad o sin goce de
haber se qued en Lima para gestionar ante la
Superioridad su traslado por razones de seguridad ().
12. Como consecuencia de ello, la recurrente ha
presentado repetidas solicitudes de ampliacin
de permiso para desplazarse a la ciudad de Lima
a fin de realizar labor investigadora y luego sucesivas licencias por enfermedad; lo cual ha propiciado el abandono del despacho y el retraso de
las causas que le fueran asignadas, por lo que tal
como advierte el Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial de Loreto en su Oficio N 1809-2007MP-DS-Loreto (f. 300) se tuvo que comisionar
sus labores casi de manera permanente a una Fiscala adjunta. Por todo ello, considerando que en
el presente caso no se ha configurado la amenaza
cierta e inminente de violacin invocada por la
recurrente, cabe desestimar la demanda en aplicacin, a contrario sensu, del artculo 2 de Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus; en consecuencia, ordena que Luz Hortencia
Resolucin N 1735-2005-MP-FN del 9 de setiembre de 2005, por sesenta das; Resolucin N 2091-2005-MP-FN del 24 de
noviembre de 2005, por treinta das; Resolucin N 2265-2005-MP-FN del 30 de diciembre de 2005, por treinta das; y, Resolucin N 084-2006-MP-FN del 25 de enero de 2006, por sesenta das.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Loayza Surez retorne, con las medidas de seguridad correspondientes, como titular a la Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas del
Distrito Judicial de Loreto y ejerza sus funciones de acuerdo con la Constitucin y la ley.
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO;
BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYN
los procesos constitucionales estableci una clasificacin de aquellos actos lesivos que califican para recibir tutela constitucional. En esta
oportunidad, partiendo de la primigenia delimitacin aludida y atendiendo a algunos criterios
particulares recogidos por la doctrina, esbozaremos una clasificacin ms amplia de los actos
reputados como lesivos de derechos fundamentales:
a) Segn el tiempo de su realizacin2
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS MESA RAMREZ, ETO CRUZ Y LVAREZ MIRANDA
Actos pretritos: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de

voluntad suscitados en el pasado que solo
requerirn la tutela jurisdiccional constitucional a condicin de que se acredite que los
derechos fundamentales vinculados a ellos,
sea por una violacin o amenaza de violacin de los mismos, pueden ser objeto de
reparacin mediante la intervencin jurisdiccional.
Actos presentes: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de

voluntad que se vienen realizando al momento de la interposicin del proceso constitucional; y que seguirn subsistiendo hasta el
momento de resolver en ltima instancia.
Actos de tracto sucesivo: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han generado y se
seguirn generando sin solucin de continuidad; es decir, tienen una ejecucin sucesiva,
y sus efectos se producen y reproducen peridicamente.
Actos en expectativa: Son aquellos que no

se han realizado en su integridad pero que
desde ya se convierten en una amenaza cierta e inminente de violacin de un derecho
constitucional.
Con el mximo respeto por la opinin mayoritaria, formulamos voto estimatorio, el mismo que
fundamos en las siguientes consideraciones.
Petitorio
1. Del anlisis y contenido de la demanda se aprecia que el objeto perseguido con el hbeas corpus es que se declare la suspensin e inaplicacin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FNJFS (del 1 de febrero de 2008), 001-2008-MPFN-JFS (del 2 de enero de 2008) y 060-2007MP-FN-JFS (del 7 de diciembre de 2007), expedidas por la emplazada, y se confirme su traslado definitivo a la ciudad de Lima ya que su derecho de integridad personal viene siendo objeto de amenaza de violacin.
. La configuracin del acto lesivo como presupuesto fundamental para la procedencia de
los procesos constitucionales
2. El acto lesivo de un derecho fundamental o
reclamado como lo denomina la doctrina
mexicana , debe reunir necesariamente algunas
caractersticas para que se concretice la participacin de la justicia constitucional y se logre la
reposicin del derecho o los derechos constitucionales al estado anterior a su violacin o amenaza de violacin.
3. En la sentencia recada en el Expediente N 32832003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque y otra,
este Colegiado a fin de puntualizar cules son los
supuestos vlidos que habilitan la procedencia de
b) Segn el modo de afectacin

-
Actos positivos: Son aquellos que implican

por parte del agresor un hacer o amenaza
de hacer algo, es decir, la lesin o amenaza
de lesin se configura por un acto comisivo.
Para este punto a) debe confrontarse la STC recada en el Expediente N 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque y
otra, Fj. 4.
GACET
CETA
171

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Actos omisivos: En este caso la afectacin

del derecho fundamental se configura con el
no hacer o abstencin por parte del agresor. Ahora bien, no toda abstencin configura un acto lesivo; es necesario que la actividad que no se realice sea de cumplimiento
obligatorio. Un claro ejemplo lo constituye
el ocio legislativo, vale decir, situaciones que
de acuerdo a la Constitucin deben ser desarrolladas y regladas, sin embargo el Parlamento ha hecho caso omiso a su funcin de
legislar.
c) En funcin a su reparabilidad
-
Actos reparables: El artculo 1 del Cdigo

Procesal Constitucional establece expresamente que la finalidad de los procesos constitucionales es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional. En tal sentido, los
actos reclamados para que sean tales deben
permitir su reparacin o restitucin.
Actos irreparables: Si el acto lesivo que se

invoca ya ces, este no podr ser tutelado a
travs del proceso constitucional; tal como
lo ha sealado la norma procesal constitucional en su artculo 5 inciso 5 (causales de
improcedencia).
d) Segn la subsistencia de la lesin

-
Actos subsistentes: La lesin que se alega

tiene que ser vigente y si se trata de una amenaza de violacin, esta tiene que ser cierta e
inminente (artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional). El juez constitucional al
momento de resolver tiene que verificar la
subsistencia de la afectacin.
Actos insubsistentes: Si la vigencia del acto
reclamado ya ces o carece de vigencia, la
demanda devendr en improcedente. No obstante, el juez constitucional atendiendo al
agravio producido podr pronunciarse sobre
el fondo precisando los alcances de su decisin y disponiendo que el agresor no vuelva
a incurrir en las mismas acciones que motivaron la interposicin del proceso (artculo
1 del CPCt., in fine).
e) Segn la evidencia de la lesin

-
172
Actos manifiestos: El acto lesivo que se

cuestiona en un proceso constitucional tiene
que ser indubitable, claro, cierto, manifiesto

y, en todo caso, la agresin deber ser contrastada con una prueba mnima pero suficiente que acredite el hecho invocado.
-
Actos no manifiestos: Si el acto lesivo no

es manifiesto, no es real y requiere, por el
contrario, de actuacin probatoria para su
constatacin, entonces la va adecuada para
su proteccin resulta ser la jurisdiccin ordinaria.
4. El fin que persiguen los procesos constitucionales tal como advierte de manera expresa el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional
es otorgar proteccin a los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
estos, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo. Por
tanto, no cabe la procedencia del Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data o Cumplimiento, si
es que el acto lesivo ya ces o no puede ser reputado como tal.
. El hbeas corpus preventivo: alcances y
condiciones
5. Si bien es cierto que la recurrente en su escrito de demanda no ha precisado cul es el tipo de
hbeas corpus que promueve, consideramos
atendiendo a los hechos invocados y al alcance
del petitorio solicitado, que el hbeas corpus
presentado es uno de tipo preventivo.
6. En ese sentido, cabe recordar, de acuerdo a la
tipologa delineada por el Tribunal Constitucional (STC N 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina
Mabel Aponte Chuquihuanca), que el hbeas
corpus preventivo podr ser utilizado en los
casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza
cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia.
Es decir, el hbeas corpus preventivo opera en
aquellos casos que se produzca la amenaza objetiva de violacin de la libertad personal o de
todos aquellos derechos constitucionales conexos con ella.
7. En cuanto a los alcances del hbeas corpus
preventivo, cabe sealar que estos se fundan en
la voluntad y en el fin garantista de la Constitucin. Cuando se establece en el artculo 2 inciso
24) de la ley fundamental el derecho de libertad
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
individual se refleja la intencin constitucional

de que ninguna persona puede ver restringido
su derecho, salvo que incurra en uno de los supuestos excepcionales que la propia norma constitucional prescribe. En consecuencia, por qu
esperar una situacin arbitraria y restrictiva para
hacer efectiva la garanta protectora del hbeas
corpus si es que existen indicios suficientes que
demuestran la prxima privacin de la libertad?
La obligacin del juez constitucional es evitar,
en el mejor de los casos, que una amenaza de
violacin de un derecho constitucional se concretice en un verdadero acto lesivo y ello se
materializa con la estimacin del hbeas corpus
preventivo.
8. En lo que respecta a las condiciones para que
proceda el hbeas corpus preventivo, como ya
se estableci en su oportunidad, la amenaza tiene que ser cierta y no presunta, as como inminente. No obstante ello, tambin consideramos
que habilita la procedencia del hbeas corpus
preventivo razones fundadas que conlleven la
creencia de la existencia de amenaza, pues como
dice Pontes de Miranda, para el xito del hbeas
corpus preventivo bastan indicios vehementes de
una futura privacin de la libertad, esto es, razones fundadas para creer en la existencia de la
amenaza, o seria posibilidad del acto coactivo, e
incluso, en caso de duda habr que otorgarlo3.
9. Ahora bien, este nuevo supuesto no debe ser
entendido en trminos amplios, ni significa que
la existencia de una mnima sospecha de amenaza autoriza al juez constitucional para estimar
el hbeas corpus planteado. Por el contrario, este
supuesto tiene que ser analizado caso por caso y
solo si existen situaciones objetivas, razonables
y por qu no dudosas de que nos encontramos
ante una situacin de amenaza, proceder el hbeas corpus de tipo preventivo.
. El derecho de integridad personal dentro
del mbito de proteccin del proceso de hbeas corpus
10. El proceso constitucional de hbeas corpus
fue concebido como el instrumento non plus ultra para la tutela de la libertad individual y as
ha sido entendido por el legislador peruano a lo

largo de nuestra historia constitucional. Sin embargo, el constituyente de 1993 opt por complementar dicha concepcin y estableci en el
artculo 200, inciso 1), de la ley fundamental que
el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionalmente conexos.
11. Es decir, el proceso constitucional de hbeas
corpus aun cuando tradicionalmente fue concebido como un recurso o mecanismo procesal
orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal; su evolucin no solo positiva, sino tambin jurisprudencial, dogmtica y doctrinaria revela un propsito garantista que trasciende el objetivo descrito para convertirse en una verdadera va de
proteccin de lo que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana,
correspondiente no solo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relacin directa con la
salvaguarda del referido equilibrio.
12. En esa lgica es que el Cdigo Procesal Constitucional ha recogido en su artculo 25 una relacin enunciativa de derechos que tambin forman parte del mbito de proteccin del proceso
libertario, siendo uno de ellos el derecho de integridad personal.
13. Y ello por cuanto el derecho de integridad
personal est entroncado con el derecho a la seguridad personal, puesto que supone la conviccin y certeza del respeto de uno mismo por parte de los dems, en tanto se ejercita un derecho y
se cumple con los deberes jurdicos. En efecto,
la seguridad personal representa la garanta que
el poder pblico ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la persona o desvanecer la sensacin
de tranquilidad y sosiego psquico y moral que
debe acompaar la vida coexistencial.
Cfr. Pontes de Miranda, Histria e prtica do hbeas corpus; citado por Sags, Nstor Pedro (1998) Derecho Procesal Constitucional. Hbeas Corpus. 3ra. Ed. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 224.
GACET
CETA
173

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El derecho a la integridad personal reconoce el

atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse
medidas o tratamientos susceptibles de anular,
modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las
facultades corpreas.
El reconocimiento de la indemnidad humana, in
totum, se expresa, como regla general, en la no
privacin de ninguna parte de su ser. Por ende,
proscribe toda conducta que inflija un trato que
menoscabe el cuerpo o el espritu del hombre
(STC N 2333-2004-HC/TC, caso Natalia Foronda Crespo y otras).
encontramos frente a un acto lesivo que requiere de tutela constitucional:

-
Atendiendo al tiempo de su realizacin, el

acto lesivo invocado es pretrito (la Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS que dispone
dar por concluido el traslado provisional de
la recurrente a la ciudad de Lima y ordena su
retorno a Maynas aconteci en diciembre del
ao pasado y los efectos de dicha decisin
constituiran la amenaza de violacin, la misma que debiera ser reparada).
De acuerdo al modo de afectacin, el acto lesivo es positivo (ya que la presunta amenaza
se configurara con la expedicin de la aludida Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS por
parte de la Junta de Fiscales Supremos).
Atendiendo a su reparabilidad, nos encontramos ante un acto lesivo reparable (al estar vigentes sus efectos, si es que se corrobora la existencia de la amenaza de violacin, el juez constitucional tendra que reponer las cosas a su estado anterior).
En funcin a la subsistencia de la lesin, el

acto lesivo es uno subsistente (los efectos de
la decisin expedida por la emplazada y que
constituiran la amenaza de violacin a la
integridad personal de la recurrente todava
estn vigentes ya que la decisin cuestionada no ha cambiado).
. Anlisis del caso concreto

14. En el presente caso, la recurrente solicita que
se declare la suspensin e inaplicacin de las
Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del 1
de febrero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS (del
2 de enero de 2008) y 060-2007-MP-FN-JFS (del
7 de diciembre de 2007), expedidas por la Junta
de Fiscales emplazada, y se confirme su traslado definitivo a la ciudad de Lima ya que su derecho de integridad personal viene siendo objeto de amenaza de violacin.
Al respecto, debe sealarse que en el escrito de
demanda presentado tambin se invoc la afectacin al debido proceso, a propsito de la actuacin desplegada por la emplazada al momento de expedir sus resoluciones. No obstante ello,
entendemos basados en el contenido normativo del artculo VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional que el acto
lesivo en el presente caso se configura con la
decisin por parte de la emplazada de dar por
concluido el traslado provisional de la recurrente a la ciudad de Lima y ordenar su retorno a
Maynas, toda vez que este hecho podra constituir una seria amenaza de violacin a su derecho
de integridad personal. Por tanto, en torno a esta
situacin particular es que girar el anlisis del
caso y tomaremos la decisin correspondiente.
15. Ahora bien, tal como se seal en el fundamento 2, supra, de esta sentencia, el acto lesivo debe reunir necesariamente algunas caractersticas para que se concretice la participacin de la justicia constitucional. Por ello, siguiendo la clasificacin delineada en anteriores oportunidades y en este mismo pronunciamiento, se analizar si en el caso sub litis nos
174
En consecuencia, habindose demostrado que el

acto lesivo invocado por la recurrente puede ser
reputado como tal y ameritara la participacin
de la jurisdiccin constitucional a fin de otorgarle la debida proteccin que merece, iniciaremos el respectivo anlisis de fondo que amerita
la cuestin controvertida.
16. La demandante mediante escrito de fecha 11
de agosto de 2006 (f. 283) se dirige a la Fiscala
de la Nacin para solicitar su traslado de la Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas a una
plaza del mismo nivel jerrquico en la ciudad de
Lima por razones de seguridad (basada en los
arts. 1 y 4 del Reglamento de Traslado de Fiscales Titulares, Resolucin N 003-2001-MP-FNJFS), toda vez que fue objeto de intimidaciones,
amenazas y asalto a domicilio con quebrantamiento de cerraduras como consecuencia de haber participado en la investigacin preliminar seguida en contra de Fernando Zevallos Gonzales
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
por la comisin del delito de trfico ilcito de

drogas y haber propiciado con su actuacin funcional que esta persona sea denunciada, detenida, procesada y condenada.
Con fecha 14 de diciembre de 2007, la recurrente present recurso de reconsideracin

(f. 57) contra la Resolucin N 060-2007MP-FN-JFS y la emplazada mediante Resolucin N 001-2008-MP-FN-JFS (f. 315),
de fecha 2 de enero de 2008, declar infundado el Recurso de Reconsideracin interpuesto, confirmando en todos sus extremos
la resolucin impugnada y dando por agotada la va administrativa.
Ante este hecho, la recurrente plantea recurso de nulidad y mediante Resolucin N 0272008-MP-FN-JFS (f. 82), de fecha 1 de febrero de 2008, la Junta de Fiscales Supremos declar no HA LUGAR a la peticin
de nulidad de oficio.
Ante dicha solicitud, tal como se ha referido en

los antecedentes considerados en la presente sentencia, aconteci lo siguiente:
-
Con fecha 28 de setiembre de 2006, la Fiscala de la Nacin mediante Resolucin

N 1177-2006-MP-FN (f. 293) resolvi No
ha lugar al traslado solicitado por la seora
Luz Hortencia Loayza Surez, (), debiendo permanecer en su plaza de origen y dispuso que el seor Fiscal Superior Decano
de Loreto, contine adoptando las medidas
necesarias para que la entidad competente
brinde la seguridad personal a la seora Luz
Hortencia Loayza Surez.
Contra la resolucin precedentemente citada interpuso recurso de apelacin, el mismo
que fue resuelto por la Junta de Fiscales Supremos con fecha 9 de noviembre de 2006,
mediante Resolucin N 054-2006-MP-FNJFS (f. 297), declarando FUNDADO el
Recurso de Apelacin interpuesto, y, revocando la apelada, orden CONCEDER a la
citada Fiscal Traslado Provisional a la ciudad de Lima.
El 11 de setiembre de 2007 a travs del Oficio N 1809-2007-MP-DS-Loreto (f. 300),
el Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial de Loreto, Luis Hiplito Muoz Rodrguez, aduciendo que el traslado de la Fiscal
Luz Hortencia Loayza Surez a la ciudad de
Lima tena carcter provisional y que las razones de seguridad que lo sustentaron ya no
existan, solicit a la Fiscala de la Nacin
que se sirva disponer su inmediato retorno a
la Fiscala Provincial de origen.
En tal sentido, mediante Resolucin N 0602007-MP-FN-JFS (f. 56), de fecha 7 de diciembre de 2007, la Junta de Fiscales Supremos resolvi dar por concluido el traslado
provisional concedido y dispuso que a partir de la fecha, la doctora Luz Hortencia Loayza Surez reasuma sus funciones como Fiscal Provincial Titular Mixta de la Tercera
Fiscala Provincial Mixta de Maynas del Distrito Judicial de Loreto.
GACET
CETA
17. No obstante, consideramos que las decisiones de la emplazada materializadas en las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del 1 de febrero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS (del 2 de
enero de 2008) y 060-2007-MP-FN-JFS (del 7
de diciembre de 2007) deben quedar sin efecto
y, en consecuencia, la demanda debe ser estimada habida cuenta que:
i) Efectivamente, la recurrente ha tenido una
participacin activa en la denuncia y concretizacin del proceso penal seguido en
contra de Fernando Zevallos Gonzales y ello
se desprende de los distintos actuados que
obran en el expediente, del escrito de solicitud presentado por la fiscal demandante e
incluso de la Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 229-2007CNM del 12 de julio de 2007, toda vez que
advierten que:
-
La recurrente al asumir en el mes de abril de

2005 su cargo como titular de la Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas del Distrito Judicial de Loreto debi participar en
la causa seguida contra Ramiro Prez Crdova (alias Gato) por trfico ilcito de drogas, en agravio del Estado, la que se tramitaba ante el Tercer Juzgado Penal de Maynas, causa en la que result comprendida la
persona de Jorge Chvez Montoya (alias Polaco), de la cual se deriv por mandato de
mi despacho una investigacin preliminar
contra Fernando Zevallos Gonzales (alias Lunarejo) y otros, por delitos de Trfico ilcito
175

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de drogas, homicidio calificado y otros, en

agravio del Estado4.
-
En tal sentido, a solicitud del Director de la

Direccin Antridrogas de la PNP, por resolucin N 1735-2005-MP-FN de 9 de setiembre de 2005, se dispuso el desplazamiento
de la fiscal Loayza Surez a la ciudad de Lima
por 60 das, para que contine con la investigacin preliminar por los delitos de homicidio, contra la fe pblica y otros en contra
de Jorge Chvez Montoya y otros, que haba
iniciado en Maynas; y, el 22 de setiembre de
2005, la citada doctora Loayza ampla la investigacin preliminar contra Jorge Chvez
Montoya y un grupo de personas por delito
de lavado de activos5.
En consecuencia, el 18 de noviembre de
2005, a solicitud de la fiscal Loayza Surez,
el Juzgado penal de Turno de Lima dispuso
la detencin preliminar de Fernando Zevallos Gonzales por delito de Trfico Ilcito de
Drogas y otros, medida que se ejecut el 19
del mismo mes y ao, y el 3 de diciembre de
2005 la recurrente formaliza denuncia penal
ante el Tercer Juzgado Mixto de Maynas contra Fernando Zevallos Gonzales, Jorge
Chvez Montoya y otros, por delito de Trfico Ilcito de Drogas, homicidio, asociacin
ilcita para delinquir, coaccin, fe pblica y
tenencia ilegal de armas6.
En consecuencia, resultara vlido pensar o
suponer, como lo hace la recurrente, que una
persona como Fernando Zevallos Gonzales
condenada no solo por el delito de narcotrfico sino tambin vinculada con el asesinato de testigos claves en los procesos donde tiene participacin, que forma parte de
una red criminal, apelando a sus sentimientos de venganza, pueda disponer acto alguno que atente contra la vida o integridad de
las personas que estuvieron relacionadas con
su detencin y procesamiento.
4
5
6
7
8
9
176
ii) Tal como afirma, la recurrente ha sido objeto de amenazas contra su integridad personal, las mismas que se corroboran con las
Notas Informativas expedidas por la Polica
Nacional del Per y el pronunciamiento del
Ministerio del Interior:
-
El 19 de febrero de 2006, durante su permanencia en Lima para realizar actuaciones investigatorias en el proceso seguido contra
Fernando Zevallos, el domicilio de la recurrente, ubicado en el distrito de Miraflores,
fue violentado (las puertas de acceso fueron
manipuladas, se cortaron los cables de alarma y no hubo sustraccin alguna de pertenencias que se encontraban al interior)7.
El 5 de abril de 2006, la Oficina de Inteligencia Dirandro de la PNP informa que a travs de la lnea de recompensa una persona
no identificada y que habra egresado recientemente de un establecimiento penitenciario
avis que dos sicarios tendran planificado
atentar ese da y en horas de la noche contra
la vida de la recurrente8.
El 26 de diciembre de 2007, la Dirandro inform que a propsito de la diligencia realizada el pasado 11 de diciembre con el reo
Jorge Chvez Montoya (alias Polaco), se
tom conocimiento de que Fernando Zevallos Gonzales continuaba en su intento de atentar contra la vida de la recurrente por venganza, toda vez que fue esta la responsable de su
detencin y posterior procesamiento9.
El 3 de enero de 2008, el Ministro del Interior comunica a la Presidencia de la Junta de

Fiscales Supremos que de acuerdo a lo informado por la Direccin Nacional Contra
el Trfico Ilcito de Drogas de la Polica
Nacional del Per (Dirandro-PNP), la referida magistrada debe permanecer en la ciudad de Lima, bajo las medidas de seguridad
provistas por la Polica Nacional del Per,
ya que su retorno a la ciudad de Maynas por
Escrito de solicitud presentado por la recurrente que obra a f. 283 del expediente principal.
Cfr. Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 229-2007-CNM del 12 de julio de 2007 en http://www.cnm.gob.pe/
cnm/archivos/pdf/2007/gpd/PDRFN229-2007-CNM.pdf
Ibidem.
Nota Informativa N 006-DIRANDRO PNP/EEIP que obra a f. 55 del expediente principal.
Nota Informativa N 004-06-EEIP-DIRANDRO PNP que obra a f. 54 del expediente principal.
Nota Informativa N 121-12-2007-DIRANDRO PNP/EEIP que obra a f. 193 del expediente principal.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
las carencias de personal y de recursos de la

zona pondra en riesgo su vida.
iii) Asimismo, si bien es cierto que el Fiscal
Superior Decano del Distrito Judicial de Loreto, Luis Hiplito Muoz Rodrguez, mediante Oficio N 1809-2007-MP-DS-Loreto (f. 300), solicit a la Fiscala de la Nacin
que se sirva disponer el inmediato retorno
de la recurrente a la Fiscala Provincial de
origen aduciendo a) que el traslado concedido en su oportunidad tuvo carcter provisional; b) que la ausencia de la recurrente gener un desequilibrio en la prestacin funcional del servicio debiendo, en consecuencia,
comisionar sus labores casi de manera permanente en una fiscala adjunta; y, c) que las
razones de seguridad que avalaron el traslado inicial ya no existen; siendo esta peticin
atendida por la Junta de Fiscales Supremos
mediante Resolucin N 060-2007-MP-FNJFS; tambin es cierto que dichas razones
argumentativas no solo para formular un
pedido sino tambin para resolverlo no se
condicen con los parmetros de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, no se puede validar en trminos constitucionales la
obligacin del deber funcional para justificar la ausencia de proteccin y garanta
efectiva de un derecho fundamental.
iv) A mayor argumento, cabe indicar tambin
que la Juez con la cual la recurrente particip en la labor investigatoria en contra de
Fernando Zevallos fue trasladada por disposicin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a la ciudad de Lima atendiendo a razones de seguridad (Resolucin Administrativa N 223-2007-P-CSJLI-PJ que obra a f. 75).
En ese sentido, es de sealarse que el artculo 158 de la Constitucin establece que los
miembros del Ministerio Pblico tienen los
mismos derechos y prerrogativas que los del
Poder Judicial, por ello, no hay justificacin
razonable para que apelando a criterios como
el de autonoma institucional, se otorgue un
trato diferenciado a dos personas que se han
encontrado inmersas en una misma investigacin y han sido objeto de amenazas contra
su integridad personal por tal hecho.
18. En sntesis, como se ha dicho, una de las
condiciones para que proceda el hbeas corpus
GACET
CETA
preventivo es que existan razones fundadas, indicios vehementes o serias posibilidades de una
futura restriccin a la libertad individual o derechos conexos. En el caso de autos, con los elementos mnimos ofrecidos pero suficientes, llegamos a la conclusin de que efectivamente,
como consecuencia de la actuacin funcional
desplegada por la recurrente, su derecho de integridad personal podra verse afectado, ya que
independientemente de que la Fiscal recurrente
no estuviera actualmente vinculada con algn
proceso seguido en contra de Fernando Zevallos, su actuacin crucial fue propiciar la detencin y el proceso penal en contra de este. Y, frente
a tal situacin, dados los hechos acontecidos
(Vide fundamento 17 apartado ii), supra) optamos por una posicin preventiva, ms an si,
como ha sealado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso de la Masacre de
Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de
enero de 2006, es obligacin de los Estados
()adoptar las medidas necesarias, no solo a
nivel legislativo, administrativo y judicial, mediante la emisin de normas penales y el establecimiento de un sistema de justicia para prevenir,
suprimir y castigar la privacin de la vida [y dems derechos humanos] como consecuencia de
actos criminales de otros individuos; y como se
ha establecido en el punto 5 de las Directrices
sobre la Funcin de los Fiscales (aprobadas por
el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana-Cuba del 27
de agosto al 7 de septiembre de 1990), las autoridades proporcionarn proteccin fsica a los fiscales y a sus familias en caso de que su seguridad personal se vea amenazada como consecuencia del desempeo de sus funciones; por lo que
la demanda debe ampararse en aplicacin del artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, estimamos que se debe
declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus; en consecuencia, dejar sin efecto las Resoluciones Ns 060-2007-MP-FN-JFS, 001-2008MP-FN-JFS y 027-2008-MP-FN-JFS expedidas
por la emplazada, y disponer el traslado de Luz
Hortencia Loayza Surez a una plaza vacante de
igual jerarqua y especialidad en alguna Fiscala
del Distrito Judicial de Lima.
SS. MESA RAMREZ; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
177

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar (...).
Ahora bien, en el mismo sentido ha quedado establecido en el numeral 1 del artculo 25 del Cdigo
Procesal Constitucional que quien vea afectado su derecho a la intergidad personal podr solicitar
tutela constitucional va el proceso de hbeas corpus.
Los procesos constitucionales tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal, segn lo prescribe el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. No obstante ello, esta no es la nica norma que
hace referencia, dentro del citado cdigo, a las amenazas. As, en el artculo 2 se seala que
los procesos llamados de la libertad (hbeas corpus, amparo y hbeas data) proceden cuando
se amenace o viole los derechos constitucionales (resaltado nuestro). No obstante lo hasta
ahora sealado, queda pendiente mencionar que la propia Constitucin en su artculo 200,
numeral 1 (para el caso especfico), establece que proceder el hbeas corpus frente a cualquiera que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos conexos a ella (resaltado
nuesto).
Adicionalmente a la jurisprudencia a que hace referencia el Tribunal Constitucional en esta

oportunidad, el Colegiado se ha pronunciado en el mismo sentido en otra ocasin, en donde
ha hecho hincapi en la especial complejidad que reviste el delito de trfico ilcito de drogas
en el mbito nacional e internacional. All seal que [l]a obligacin constitucional de combatir esta actividad ilcita tiene correlato en las diversas obligaciones internacionales contradas por el Estado en esta materia. As, la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York
1961) en la que asumi el deber de adoptar las medidas adecuadas para evitar el cultivo de
esta planta, adems de erradicar su cultivo ilcito del territorio nacional. Por otra parte, en el
caso de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas en 1988 (posteriormente ratificado en 1992), el Estado asumi el compromiso de adoptar las medidas necesarias que le permitan una real y efectiva represin del
narcotrfico, las que con pleno respeto de los derechos fundamentales de quienes participen
de estas actividades, garanticen la plena y efectiva vigencia de los valores y bienes constitucionales en juego. Adicionalmente, se hace mencin al Memorndum de Entendimiento Subregional de Cooperacin Antidrogas entre Argentina, Bolivia, Chile, Per y Uruguay y, el
Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalizacin Internacional de Drogas (STC Exp. N
7624-2005-PHC/TC, ff. jj. 23-26).
Constitucin Poltica
Artculo 8.- El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de
txicos sociales.
Constitucin Poltica
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin (...).
178
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El 2 de julio de 2008 fue publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional la resolucin que
rechaz el hbeas corpus interpuesto a favor de Fernando Zevallos Gonzles contra el fiscal de la
Primera Fiscala Provincial Especializada en Delito de Trfico Ilcito de Drogas, don Ivn Leudicio Quispe Mansilla. En consecuencia, fue ratificada la investigacin preliminar, as como el posterior proceso penal seguido en su contra por el delito de lavado de activos.
Mediante la resolucin recada en el Exp. N 4052-2007-PHC/TC, el Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda incoada en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, por estimar que los hechos invocados y el petitorio no responden al contenido
constitucionalmente protegido a travs del proceso de hbeas corpus. En la demanda, Fernando
Zevallos alegaba una supuesta vulneracin de sus derechos al debido proceso, especficamente del
derecho de defensa, y a la inviolabilidad de sus comunicaciones. En cuanto a la primera de las
referidas imputaciones, seal que el fiscal emplazado valid las actuaciones llevadas a cabo por la
fiscal Luz Loayza Surez (la actual demandante), la que continu realizando una serie de actos de
investigacin en su contra, a pesar de haber sido removida del cargo. Zevallos aleg que no se le
notificaron los cargos que se le imputaban oportunamente, adems que no se permiti a su abogado
defensor la lectura de los actuados; as como cuestionar la denuncia formulada en su contra por
haberse sustentado en los correos electrnicos obtenidos ilegalmente de su computadora personal y
un CPU incautados al momento de su detencin. En esa oportunidad, el colegiado fundament su
decisin en la concepcin amplia del hbeas corpus que acoge la Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional en su artculo 25, in fine, segn el cual procede no solo para la proteccin del derecho
a la libertad personal, sino tambin para la defensa de los derechos conexos a ella.
Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole (...).
Constitucin Poltica
Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los
intereses pblicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos en que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la
Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.

Artculo VIII T. P.- El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda
al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
COMENTARIO
En principio, debemos sealar que la ahora ex fiscal Luz Loayza Surez dej su cargo de titular de la
Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas al conocer la sentencia materia de comentario. Y es que
GACET
CETA
179

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el mximo intrprete de la Constitucin declar infundada la demanda interpuesta por la entonces
fiscal Loayza, quien solicit la nulidad de las resoluciones del Ministerio Pblico que promovan su
retorno a la ciudad de Maynas. Adems de ello, su pretensin se haca extensiva a lograr su traslado
definitivo a la ciudad de Lima y, como lgica consecuencia de lo pedido, el otorgamiento de una plaza
vacante equivalente en este distrito judicial, por ser objeto de amenazas contra su vida y la de sus
familiares al haber participado en las investigaciones del sonado caso Zevallos.
As, el Tribunal Constitucional consider que, de lo sealado por la demandante y de las pruebas
aportadas al proceso, no se verificaba la existencia de una amenaza cierta e inminente al derecho a la
integridad fsica de la fiscal, por lo que declar infundada la demanda. No obstante, la sentencia
precisa que a los encargados de perseguir el delito de trfico ilcito de drogas debe otorgrseles las
medidas de seguridad personal y/o familiar necesarias para el ejercicio de las delicadas e importantes labores que realizan. En efecto, en el caso particular precis que se le deba brindar a la demandante las garantas policiales necesarias a fin de prevenir cualquier posible atentado contra su
integridad personal y la de su familia. Finalmente, la resolucin cuenta con un voto singular suscrito
por tres magistrados, quienes consideraron que se produjo un acto lesivo y que s se verific una
amenaza real al derecho a la integridad fsica de la recurrente, por lo que la demanda debi ser
declarada fundada. Analicemos entonces algunas de las cuestiones ms importantes que le sirvieron
al Tribunal Constitucional para resolver el fondo del asunto.
Los derechos presuntamente vulnerados: la vida y la integridad personal
La primera consideracin que debemos hacer est vinculada a los derechos cuya vulneracin se
alega. En efecto, en este caso la demandante alega amenazas a sus derechos a la vida e integridad
personal en su condicin de fiscal de la Tercera Fiscala de Maynas por parte de Fernando Zevallos, con motivo de las investigaciones que se seguan en su contra por el delito de trfico ilcito de
drogas. Ahora bien, convendra desarrollar el contenido del derecho a la integridad personal, a efectos
de poder analizar, ms adelante, si se produjo o no una lesin a este derecho de la demandante.
El derecho a la integridad personal fue consagrado en el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin,
al reconocer que toda persona tiene derecho a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. Asimismo la Norma Fundamental tambin ha prescrito en el literal h del
numeral 24 del artculo 2 que [n]adie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica. En el
mismo sentido, ha sido recogido en la Convencin Americana de Derechos Humanos que en el numeral 1 de su artculo 5 establece que [t]oda persona tiene derecho a que se respete su integridad
fsica, psquica y moral. Las regulaciones descritas corresponden entonces a una visin amplia de
este derecho, la que tambin se aprecia con claridad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As, se ha sealado que el derecho a la integridad personal abarcara actos lesivos contra los
aspectos fsico, psicolgico y moral1.
Por otro lado, debemos sealar que cuando hablamos de este derecho nos estamos refiriendo a un
atributo vinculado de manera indesligable a la dignidad humana, as como a los derechos a la vida,
a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar2, junto a los cuales se constituye en
uno de los derechos bsicos de la persona humana3. En ese orden de ideas se ha pronunciado la Corte
1
2
3
180
STC Exp. N 0022-2004-HC/TC, f. j. 2.

STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.
STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, f. j. 6.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Constitucional colombiana cuando seala que el derecho a la integridad fsica es una prolongacin
del derecho a la vida, que adems es una manifestacin directa del principio de la dignidad humana,
impone tanto el respeto por el derecho a la no violencia fsica y moral, como el derecho al mximo
trato razonable y la mnima disminucin del cuerpo y el espritu4.
Ahora bien, de los mbitos de proteccin que forman el contenido del derecho a la integridad personal, el Tribunal Constitucional ha sealado que la dimensin fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo humano y, en general de la salud del cuerpo5. Entonces, a travs
de la prohibicin de afectar este derecho se persigue preservar el organismo en su conjunto (miembros, rganos, tejidos, clulas, etc.), as como el estado de salud de la persona. Por lo tanto, una
afectacin a este plano se produce cuando se generan en el cuerpo incapacidades, deformaciones,
mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, entre otras afectaciones que puedan alterar su normal desenvolvimiento.
En cuanto a la integridad moral, tenemos que guarda relacin con el mbito espiritual de la persona.
Es decir, asegura el respeto del desarrollo de la vida personal segn sus valores, derivados de la
libertad de conciencia. Por lo tanto, se encuentra vinculada a las propias convicciones religiosas,
polticas, filosficas y culturales de la persona que hacen que esta transcienda su realidad fsicosomtica, emotiva e intelectual y ocupe un lugar en la sociedad, con las ideas propias sobre s mismo
y el mundo que la rodea6. En efecto, este mbito est estrechamente vinculado al desarrollo de la
personalidad y del proyecto de vida en sociedad, de conformidad con sus convicciones. Por otra
parte, el derecho a la integridad psquica persigue la proteccin del estado psicolgico de la persona,
proscribiendo cualquier conducta que pueda alterar su equilibrio. Es importante destacar que las
afectaciones de este derecho se consuman con actos que vicien la voluntad, el consentimiento de la
persona, sin que con ello se produzca algn tipo de restriccin o privacin de la libertad corporal.
Por otra parte, es interesante volver sobre un pronunciamiento de reciente data. Nos referimos a lo
establecido por el Tribunal en la STC Exp. N 1317-2008-PHC/TC (caso Tudela), en el que se ha
establecido que cuando los hijos desean tener libre acceso a visitar y estar en contacto con el padre,
las restricciones al establecimiento armnico, continuo, solidario de las relaciones familiares, que
impide el vnculo afectivo que todo estrecho nexo consanguneo reclama, (...) inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad fsica, psquica y moral de la persona, protegida
por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional7.
Finalmente, no olvidemos que la recurrente hace alusin a la lesin a su derecho a la vida. En ese
sentido, debemos recordar lo sealado por el tribunal en anterior oportunidad, en donde ha mencionado que El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es
posible la existencia de los dems derechos8. En ese sentido, no estamos hablando solo de un derecho
fundamental reconocido, sino tambin de un valor superior al ordenamiento jurdico.
4
5
6
7
8
Sentencia N T-645/96, M. P. Alejandro Martnez Caballero.

STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f.j. 2.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2007, p. 58.
F. j. 22.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 5.
GACET
CETA
181

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Proteccin de los derechos presuntamente vulnerados a travs del hbeas corpus
Desde sus orgenes, el proceso de hbeas corpus ha sido identificado con el derecho a la libertad
personal, cuando la libertad era entendida en un sentido restringido en comparacin con la concepcin actual de la doctrina y la jurisprudencia. As, apareci como una garanta judicial que se encarga de proteger especficamente la libertad personal. No obstante, con el devenir del tiempo esta
concepcin restringida fue variando hasta el actual estado de las cosas, en el cual se maneja un
criterio amplio respecto al mbito de proteccin de este proceso constitucional de la libertad.
Basta mencionar que, desde una mirada restringida, el hbeas corpus se entenda vinculado, nicamente, a la proteccin del derecho fundamental a la libertad personal y a un ncleo duro de derechos
fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad
(artculo 2, inciso 24, de la Constitucin), a la libertad de trnsito ius movendi e ius ambulandi
(artculo 2, inciso 11, de la Constitucin) y a la integridad personal (artculo 2, inciso 24, literal h, de
la Constitucin)9. Sin embargo, esta definicin era incompleta y dejaba desprotegidos algunos otros
derechos. De este modo y como consecuencia lgica de los cambios sociales y jurdicos, la concepcin se ampli, abarcando un espectro ms amplio. As, el tribunal seal que desde una interpretacin constitucional del principio in dubio pro hmine (artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional), se debe acoger una concepcin amplia del proceso constitucional de hbeas corpus. En consecuencia, no es razonable establecer, a priori y en abstracto, un numerus clausus
de derechos fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluirlos a efectos de su proteccin. Esto porque, muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a
la libertad personal implica la vulneracin de otros derechos distintos a los que usualmente se le
vincula, tales como el derecho a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), el derecho de
residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad de comunicacin (artculo
2, inciso 4, de la Constitucin) e, inclusive, el derecho al debido proceso sustantivo y adjetivo (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin)10.
En ese sentido, tal como se desprende de la naturaleza de este derecho cuyo contenido ha sido
descrito en las lneas precedentes y los mbitos o planos que protege, el propio colegiado ha ratificado que el proceso de hbeas corpus es el mecanismo idneo para su tutela; considerando, claro
est, que los derechos presuntamente amenazados constituyen el ncleo duro del derecho a la libertad personal desde sus inicios. Por lo tanto, en esta oportunidad el hbeas corpus interpuesto por Luz
Loayza resultaba la va adecuada para tutelar sus derechos.
Una vez hechas estas precisiones, resulta de importancia conocer qu tipo de afectacin se estara
produciendo en el presente caso. En efecto, como se desprende del petitorio de la demanda, la demandante alega que ha sido objeto de amenazas en contra de su vida y la de su familia. Como se sabe, las
amenazas tambin pueden ser objeto de control de constitucionalidad, siempre que cumplan con los
requisitos de certeza e inminencia, criterios que han sido desarrollados jurisprudencialmente por el
Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades11. Pasemos, entonces, a revisar brevemente lo
referido a la amenaza como categora y sus requisitos, as como la modalidad de hbeas corpus que
se utiliza en estos casos.
9
10
11
182
STC Exp. N 9057-2005-PHC/TC, f. j. 1.

Ibdem, f. j. 2.
STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, f. j. 32 y STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f. j. 13; entre otras.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El hbeas corpus preventivo: proteccin constitucional frente a las amenazas a la libertad personal
o derechos conexos a ella
El hbeas corpus preventivo es aquella modalidad que se emplea ante la amenaza de violacin de
derechos fundamentales; es decir, cuando sin que se concrete ninguna privacin efectiva de la libertad, existe una amenaza cierta e inminente de que ella se produzca con vulneracin de la Constitucin
y la ley12. No se advierten posibles o probables agravios, sino que los actos que estn destinados a
concretar esta vulneracin deben encontrarse en ejecucin13.
La finalidad de los procesos constitucionales a que se refiere el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional es la de proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a
la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (). En el mismo sentido, encontramos lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin, que al efecto seala que el
hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnere o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En
efecto, nos encontramos entonces ante dos tipos de lesin de derechos fundamentales: las agresiones
directas y las amenazas de agresin. Como se advierte, este tipo de proceso se utiliza en los casos en
que se produzca la ltima de estas opciones.
Una vez sealados los tipos de lesiones que pueden sufrir los derechos fundamentales, nos queda
claro cundo se produce un acto lesivo, mientras que en el caso de la amenaza la situacin es un poco
ms confusa. En ese sentido, cabe preguntarse, cules son los elementos que debe reunir toda amenaza para considerarse potencialmente lesiva de derechos fundamentales? El artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional nos ayuda a zanjar el asunto, al sealar que esta debe ser cierta e inminente.
El Tribunal Constitucional, desde su jurisprudencia, ha considerado que la inminencia de que se
produzca un acto que lesione el derecho a la libertad personal o derechos conexos a ella significa que
se trata de un atentado contra la libertad que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios. Tambin como ha reiterado el
tribunal en su jurisprudencia, siguiendo a Ignacio Burgoa, la inminencia se aprecia tras hacer la
diferenciacin entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. En cuanto a los primeros, se
tiene que son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder en el tiempo; mientras que los segundos son aquellos que estn prximos a realizarse, esto es, que su comisin es casi segura y ocurrir
en un tiempo breve.
Por otro lado, cuando hablamos de certeza, nos referimos a un conocimiento seguro y claro de la
amenaza del derecho a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones de su produccin14.
As, ha sealado el tribunal que la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. En efecto, debe ser
conocida como verdadera, segura e indubitable; que se manifieste en actos o palabras que no dejen
duda alguna de su ejecucin y propsito en un plazo inmediato y previsible15.
12
13
14
15
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f.j. 6.d.

MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus. Gaceta jurdica, Lima, julio de 2007, p.58. Hacemos la salvedad de que
el autor hace referencia especficamente al arresto arbitrario.
Puede revisarse las STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f.j.2; STC Exp. N 029-2004-HC/TC, f.j. 3; STC 1815-2003-HC/TC f.j. 2; y
STC Exp. N 3171-2003-HC/TC, f.j. 1; entre otras.
STC Exp. N 0399-96-HC/TC y 5414-2005-PHC/TC, entre otras.
GACET
CETA
183

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Sobre el caso concreto
Una vez aclaradas estas cuestiones, pasaremos a analizar el caso en concreto. Como se puede apreciar del fundamento 1 de la sentencia, el tribunal identifica adecuadamente la controversia constitucional, al sealar que esta consiste en determinar si se configura o no una amenaza cierta e inminente
al derecho a la integridad personal de la recurrente, que justifique, por cuestiones de seguridad, su
permanencia en la ciudad de Lima para el ejercicio de su cargo.
Sobre el particular, compartimos la decisin del Tribunal Constitucional, en la medida en que estimamos que no se verifica ni la certeza ni la inminencia de los actos que se alegan como amenazas. Y es
que no existe un conocimiento seguro y claro de la supuesta amenaza; sino que se tratara de presunciones sobre los actos que se han producido y que la recurrente considera tienen por finalidad atentar
contra ella. Por otra parte, la inminencia tampoco ha sido demostrada, toda vez que los actos que
configuran una lesin a su derecho a la integridad (a travs de una nota informativa de la polica en
la que se advierte de la posibilidad de que se atente contra su integridad, una nota informativa que da
cuenta de un hurto frustrado en su domicilio, entre otros) no estn por suceder prontamente, ni se
encuentran en proceso de ejecucin. Al menos, de la informacin de la sentencia no es posible desprender estas caractersticas. Adicionalmente, quisiramos mencionar que concordamos con el colegiado cuando este seala que el hecho de haber participado en la investigacin, adems de otras
autoridades competentes, no hace especialmente que su vida se encuentre en peligro, toda vez que los
funcionarios que ejercen este cargo conocen de las dificultades que deben enfrentar; lo contrario
significara que cualquier autoridad que investigue al crimen organizado (trfico ilcito de drogas,
secuestradores o, inclusive, terroristas) podra solicitar su traslado.
Al margen de lo sealado, con esto no pretendemos soslayar en modo alguno la posibilidad de la
perpetracin de actos que atenten contra su vida o la de su familia; no obstante, estos actos no
cumplen con los requisitos necesarios para constituir una amenaza pasible de ser tutelada en la va
constitucional. En ese sentido, estimamos que existen algunas otras medidas que podran coadyuvar
a la proteccin (en una lgica preventiva) de la recurrente. Ello, por ejemplo, podra darse si se le
brindan todas las garantas policiales idneas para el ejercicio de un cargo como el de fiscal, a fin de
que pueda continuar con sus labores. Justamente, el tribunal no pasa por alto esta situacin, como se
afirma en el fundamento 9 de la sentencia en donde hace la misma recomendacin a las autoridades
correspondientes. Y es que, a pesar de que la polica, a travs de un documento oficial, seale que
por falta de presupuesto y efectivos en la zona se hace imposible la proteccin a la recurrente, lo que
constituye un grave peligro a su vida, demuestra solamente la ineficacia del Estado para cumplir sus
obligaciones. Ms an si consideramos que el artculo 44 de la Constitucin, interpretado de conformidad con el artculo 8, contiene un mandato de proteccin a la poblacin de las amenazas a su
seguridad y de lo cual se desprende, con mayor razn, la de quienes tienen la delicada tarea de
perseguir y combatir el trfico ilcito de drogas, como bien seala el tribunal.
Cabe resaltar que se adjunta a esta sentencia el voto de tres magistrados (Eto Cruz, Mesa Ramrez y
lvarez Miranda), quienes hacen algunas afirmaciones que sera interesante comentar. Por ejemplo,
en lo que se refiere a las condiciones para la procedencia del hbeas corpus preventivo, sealan que
aun cuando la amenaza debe ser cierta e inminente y no presunta, tambin consideramos que habilita [su] () procedencia razones fundadas que conlleven la creencia de la existencia de amenaza
()16. De ello se desprende la generacin de un nuevo supuesto, tal como ellos mismos lo afirman
16
184
Fundamento 8 del voto singular.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
cuando establecen que este nuevo supuesto no debe ser entendido en trminos amplios, ni significa
que la existencia de una mnima sospecha de amenaza autoriza al juez constitucional para estimar el
hbeas corpus planteado. Por el contrario, este supuesto tiene que ser analizado caso por caso y solo
si existen situaciones objetivas, razonables y por qu no dudosas de que nos encontramos ante una
situacin de amenaza, proceder el hbeas corpus de tipo preventivo17.
Debemos sealar que el argumento que sustenta el voto singular y que lleva a los tres magistrados
firmantes a considerar que la demanda debi ser declarada fundada es precisamente el nuevo
supuesto de amenaza consistente en la creencia de la existencia de amenaza. Bajo este criterio
bastante endeble por cierto cualquier conducta podra vlidamente encajar dentro de esta condicin. Adicionalmente, y ya para culminar, se seala que de encontrarnos ante una situacin dudosa,
es decir, no saber si estamos o no frente a una amenaza, tambin procedera el hbeas corpus. En
otras palabras, cualquier creencia de que existe una amenaza, en una situacin dudosa, bastara
para acudir a la va constitucional y, peor an, los jueces constitucionales estaran en la obligacin
de tutelar meros indicios, que por ms razonable que resulten, requieren de criterios ms objetivos
como la certeza y la inminencia.
BIBLIOGRAFA
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El Hbeas Corpus en el Cdigo Procesal Constitucional. Una aproximacin con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Jurista Editores. Lima, febrero de 2005.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2007.
17
Fundamento 9 del voto singular.
GACET
CETA
185

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Procedencia del recurso de agravio constitucional

para la ejecucin de sentencias
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC

Caso: Banco Continental
Sentido del fallo: Fundado el recurso de agravio
SUMILLA
En esta resolucin se desarrollan los criterios del nuevo supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional para el caso en que las
instancias judiciales desnaturalicen las sentencias del mximo colegiado
constitucional durante la fase de ejecucin.
EXP. N 02090-2008-PC/TC-LIMA
BANCO CONTINENTAL
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 10 de octubre de 2008
VISTO
contra la Resolucin N 3, de 5 de octubre de
2006, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que en ejecucin
de sentencia declar la nulidad, en parte, de la
resolucin del juzgado de primera instancia que
aprob la pericia de liquidacin de intereses; y,
ATENDIENDO A
1. Que a fojas 543 de autos corre el recurso del
Banco Continental, de 25 de abril de 2007, mediante el que este recurre la aludida Resolucin
N 3 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
186
de Lima, tras considerar que incumple la sentencia de este Colegiado. Ello, toda vez que
modifica lo resuelto en cuanto al establecimiento del inicio del cmputo de los intereses en
una fecha distinta a la expresamente determinada en la sentencia constitucional; en consecuencia, aduce que se infringe el alcance de la
cosa juzgada constitucional establecida en la
STC N 1020-2000-AC.
El objeto del proceso de cumplimiento
2. Que el Tribunal Constitucional, conforme a
los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, en
la STC N 168-2005-PC/TC (fundamento 9) reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, afirmndose la plena vigencia del orden constitucional. Este derecho garantiza que un acto idneo sea tambin eficaz, sin el cual el ciudadano se hallara en situacin de indefensin frente al Estado y sus diversas dependencias, si es
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
que estas se negaran a cumplir con una obligacin a su cargo.

El derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales como manifestacin del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva
3. Que la funcin jurisdiccional no puede concluir solo con la definicin de los intereses y
derechos fijados en una litis; sino que es necesario que se ejecute lo resuelto. Lo que es lo
mismo, la actividad del rgano jurisdiccional
debe ser efectiva, pues en caso contrario, no se
brindara la tutela requerida ni los procesos podran cumplir plenamente sus fines.
4. Que por ello este Colegiado ha reconocido el
derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional que, evidentemente, debe ser
efectiva. De ah que en la STC N 4119-2005PA /TC (fundamento 64), haya establecido que:
Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En ese sentido, el derecho
al cumplimiento efectivo y, en sus propios
trminos, de aquello que ha sido decidido en
el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta
obligacin constitucional se desprende adems de los convenios internacionales de los
que el Per es parte.
Antecedentes del caso
5. Que el 21 de octubre de 1999, el Banco Continental interpuso accin de cumplimiento contra el Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado (en adelante
FONAFE) y el Ministerio de Economa y Finanzas (en adelante MEF), a fin de que ambas instituciones den cumplimiento a lo establecido en
el artculo 2 del Decreto Supremo N 007-99-EF1.

Dicho expediente fue signado con el N 10202000-AC/TC.
6. Que en dicho proceso recay la sentencia constitucional de fecha 8 de agosto de 2002, que declar fundada la demanda, y cuyo fallo reproducimos
REVOCANDO la recurrida que, revocando
la apelada, declar improcedente la accin
de cumplimiento; y, reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena al
Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado y al Ministerio de Economa que procedan a dar
cumplimiento a la obligacin contenida en
el artculo 2 del Decreto Supremo N 00799-EF a favor del Banco Continental.
7. Que derivado de dicho mandato, el juzgado
de ejecucin aprob (fojas 427) la liquidacin
de intereses legales en funcin al informe pericial desarrollado a estos efectos, el mismo que
fijaba como fecha de inicio del clculo el 29 de
febrero de 1992 para un grupo de acciones, y el
18 de marzo de 1994 para otro, con lo que el
monto total a devolver por este concepto ascenda a la suma de S/. 15023,984.31.
8. Que tal resolucin fue impugnada por la parte
demandada, y la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante auto de fecha 5
de octubre de 2006 (fojas 498) resolvi lo siguiente:
Declarar NULA EN PARTE la resolucin nmero sesenta y cuatro de fecha 25 de noviembre
del 2005, inserto a fojas 427, en el extremo que
tiene por aprobada la liquidacin de intereses en
la suma de S/. 15023,984.31.
ORDENAR se proceda a una nueva liquidacin
de intereses legales, asumiendo [como] inicio del
clculo la fecha de expedicin del D.S. N 04497-EF, esto es, el 30 de abril de 1997.
Artculo 2.- La devolucin a que se refiere el Artculo 3 del Decreto Supremo N 044-97-EF, es aplicable nicamente a las
empresas de economa mixta y empresas privadas, que fueron titulares de las referidas acciones, en cuyo caso, se aplicar el
valor de cierre de la cotizacin del da 16 de mayo de 1994, ms los intereses generados por los depsitos efectuados de dichos
fondos en el Banco Central de Reserva del Per. Asimismo, dicha devolucin se efectuar en moneda nacional al tipo de cambio
de la fecha de firma del acuerdo a que se hace referencia en el prrafo siguiente.
La devolucin antes sealada, se realizar una vez que la empresa beneficiaria cumpla con suscribir un acuerdo con la Oficina
de Instituciones y Organismos del Estado, en el cual se fijarn las condiciones en que se efectuar la devolucin, extinguindose
cualquier derecho, accin o pretensin derivado o vinculado a la transferencia en forma errnea de Acciones Clase A y B
representativas del capital social de la Compaa Peruana de Telfonos.
GACET
CETA
187

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
9. Que contra dicha resolucin, el Banco Continental interpuso Recurso de Agravio Constitucional, que fue declarado improcedente segn resolucin que corre a fojas 551. Interpuesto el recurso de queja, este es declarado
fundado por este Tribunal mediante Resolucin N 168-2007-Q/TC, de fecha 27 de noviembre de 2007. De forma que este Colegiado
queda habilitado para conocer del presente recurso, segn prev el artculo 19 del Cdigo
Procesal Constitucional.
10. Que la resolucin recada en la queja referida
permiti al Tribunal Constitucional establecer un
nuevo supuesto de procedencia del Recurso de
Agravio Constitucional en caso de que instancias
judiciales, en la fase de ejecucin de sus sentencias, las desnaturalicen. En ese orden de ideas, en
la referida queja se formulan los siguientes principios interpretativos (fundamento 8).
Primero.- El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que ha sido
preservado mediante sentencia estimatoria del
Tribunal en el trmite de un proceso constitucional.
Segundo.- El Tribunal resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que result violado con la decisin del
juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para
que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin de sus
sentencias en sus propios trminos.
Tercero.- El rgano judicial correspondiente se
limitar a admitir el recurso de agravio constitucional y corresponder a este colegiado dentro
del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecucin. En cualquier
caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia ante la negativa del rgano judicial, a travs
del recurso de queja a que se refiere el artculo
19 del CPConst.
188
11. Que de esta forma se garantiza que los justiciables puedan aspirar a la tutela judicial efectiva, haciendo que las sentencias que expida este
Colegiado sean eficaces. De lo contrario, cualquier rgano judicial puede interpretar a su
libre albedro cul es el alcance de cualquier sentencia constitucional, violando adems directamente el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que la sentencia que
cause ejecutoria en los procesos constitucionales, (...) se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda.
Si no existiese este mecanismo, el Tribunal Constitucional no tendra capacidad material de hacer que se cumplan sus resoluciones, con lo que
el justiciable se encontrara en un verdadero estado de indefensin; tal como acontece en el presente caso, en el que la ejecucin de sentencia
dictada por esta mxima instancia constitucional viene durando seis aos.
Anlisis de la controversia generada en ejecucin de sentencia
12. Que el Banco Continental alega que la resolucin impugnada, al establecer como fecha de
inicio del cmputo de intereses el 30 de abril de
1997, est desconociendo lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en el fundamento 3.f de la
STC N 1020-2000-AC/TC, a saber:
3. En lo que respecta al fondo del asunto, el
Tribunal estima que la demanda debe estimarse toda vez que:
()
f. Debe, finalmente, tomarse en cuenta que
la obligacin econmica a la que se refiere
el decreto supremo objeto de reclamo, tampoco naci con dicha norma, sino que se retrotrae al Decreto Supremo N 008-92-TC,
de fecha 19 de febrero de 1992, y a diversas
normas posteriores, que lo nico que demuestran es que el Estado, en todo momento, ha venido prorrogando sucesivamente el
cumplimiento de dicha obligacin, y que la
creacin del requisito del acuerdo previo
constituye, dentro de dicho contexto, una
nueva forma de un cumplimiento2
Por error mecanogrfico debi decir incumplimiento en vez de un cumplimiento.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
13. Que este Tribunal considera necesario enfatizar que la referida STC N 1020-2000-AC/TC
constituye, para todo efecto, el nico pronunciamiento que resuelve el fondo de la controversia
que la recurrente plante a travs del proceso de
cumplimiento. En consecuencia, el solo mrito
de esta sentencia es el que determina el contenido y alcance de la reparacin derivada a favor
del demandante.
Siendo este el estado actual de la cuestin, entonces lo que corresponde a este Colegiado es
analizar y valorar lo referido nicamente a la ejecucin de dicha sentencia; es decir, si la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima desnaturaliza o no lo resuelto en la misma.
Sobre la determinacin del plazo desde el cual
debe computarse el inicio de la obligacin econmica a favor del recurrente
14. Que el extremo de la controversia planteado en el presente recurso de agravio, referido a
la determinacin del plazo desde el cual debe
computarse el inicio de la obligacin econmica a favor del recurrente, ha sido determinado
en el fundamento 10 de la resolucin recada en
el Expediente N 0168-2007-Q/TC, en los siguientes trminos:
10. Que en el presente caso se aprecia que la
Resolucin N 3 de fecha 5 de octubre de
2006 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, relativa al inicio del cmputo de los intereses, conlleva un desconocimiento y una modificacin de lo dispuesto en la STC 1020-2000-AC, de fecha 25
de abril de 2003, pues esta ha sealado expresamente en su fundamento 3.f que la
obligacin econmica a la que se refiere el
decreto supremo objeto de reclamo [Decreto Supremo N 007-99-EF, del 25 de enero
de 1999], tampoco naci con dicha norma,
sino que se retrotrae al Decreto Supremo N
008-92-TC, de fecha 19 de febrero de 1992,
y a diversas normas posteriores, que lo nico que demuestran es que el Estado, en todo
momento, ha venido prorrogando sucesivamente el cumplimiento de dicha obligacin,
y que la creacin del requisito del acuerdo

previo constituye, dentro de dicho contexto,
una nueva forma de un cumplimiento3 de una
obligacin principal y prioritaria. As, la
decisin de la Sala Superior, al ser contraria
al propio sentido literal de la sentencia del
Tribunal Constitucional, impide que la ejecucin de la misma se realice conforme a
sus propios trminos, tal como consagra el
artculo 22 del CPConst. (nfasis nuestro).
En consecuencia, debe entenderse que el nacimiento de la obligacin econmica se da a partir
del Decreto Supremo N 008-92-TC, de fecha
19 de febrero de 1992.
15. Que en dicho sentido, no debera resultar cuestin problemtica la fecha de inicio del cmputo
de los intereses, porque la sentencia del Tribunal dispone sin que haya posibilidad de interpretacin en contrario, como fecha del nacimiento de la obligacin econmica el 19 de febrero de 1992, lo que como lgica consecuencia
significa que los intereses deben computarse
desde la fecha de inicio de la obligacin econmica del Estado a favor del Banco Continental,
y no desde la fecha de promulgacin del Decreto Supremo N 004-97-EF, de fecha 29 de abril
de 1997, es decir, cinco aos despus, tal como
ser determinado infra.
Sobre el clculo de los intereses
16. Que en lo referente al otro extremo de la
pretensin, es decir, el clculo de los intereses,
cabe sealar que si bien el Tribunal Constitucional no puede arrogarse las funciones del juez
ordinario en materia de liquidacin de intereses
generados derivados de una deuda; s es competente cuando se compruebe una manifiesta vulneracin de un derecho constitucional. Lo cual
queda verificado en el caso sub litis al haberse
afectado el derecho del recurrente a la ejecucin
de las sentencias constitucionales en sus propios
trminos, como garanta que integra el contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva consagrado en el artculo 139, inciso 3),
de la Constitucin.
17. Que en lo que a la materia corresponde, es
posible afirmar que el pago de intereses en su
Por error mecanogrfico debi decir incumplimiento en vez de un cumplimiento.
GACET
CETA
189

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
fundamento es inherente al pago del capital que se

adeuda, es decir, no es posible deducir que la naturaleza de los intereses de una obligacin sea independiente del capital, ni que un capital del que se
ve privado una persona no genere intereses, de conformidad con el artculo 1232 del Cdigo Civil.
18. Que en el caso sublitis, ello supone que los
intereses sean considerados parte de la obligacin
de pago de un capital, lo que no solo deriva de la
naturaleza de este instituto, sino que es la propia
ley, a saber, el Decreto Supremo N 008-92-TC,
de fecha 19 de febrero de 1992, la que los hizo
nacer con el capital.
19. Que al respecto, el voto de nuestros colegas,
en su fundamento 16, establece una diseccin
de capital e intereses como si fueran independientes, haciendo que estos ltimos se computen cinco aos despus del nacimiento de la obligacin,
siendo que esta interpretacin va en contra de lo
sealado de manera expresa por el artculo 2 del
Decreto Supremo N 007-99-EF, cuando seala
que la devolucin del valor de las acciones de la
Compaa Peruana de Telfonos (en adelante
CPT) que fueran propiedad de empresas de economa mixta (como fue el caso del Banco Continental) deba efectuarse a un valor de cotizacin de las acciones en la Bolsa, ms los intereses generados por el depsito de dichos fondos
en el Banco Central de Reserva.
20. Que por tanto, este Colegiado no comparte
el criterio sostenido conforme al cual se pretende desconocer el mandato concreto contenido en
la STC N 1020-2000-AC/TC, al sealarse que
la misma no ha fijado fecha a partir de la cual
deben computarse los intereses. Reiteramos que
la sentencia de este Colegiado, siguiendo el mandato legal, ha sealado la fecha del nacimiento de
la obligacin econmica (19 de febrero de 1992),
y ello significa que el derecho a cobrar intereses
ha nacido en esa fecha y que no es necesaria ninguna operacin ni determinacin posterior.
21. Que asimismo, la profusa secuencia de normas reglamentarias existentes no hace otra cosa
que revelar la razn por la que el Banco Continental se vio obligado a interponer la demanda
de cumplimiento ante la variacin de las condiciones que efectu el propio Estado de manera
sucesiva, para no cumplir con su obligacin, siendo algunas de ellas:
190
El Decreto Supremo N 008-92-TC, del 19

de febrero de 1992, que estableci la transferencia de las acciones de CPT al Estado a
ttulo oneroso, debiendo abonar este a cada
entidad o empresa transfiriente el monto resultante de la venta de dichas acciones a terceros, en el momento en que el Gobierno
decida esta ltima venta o transferencia.
El Decreto Supremo N 005-92-TC, publicado el 14 de agosto de 1992, modifica las condiciones de la transferencia de las acciones
de CPT a favor del Estado, sealando que este
debe abonar como precio a cada entidad o
empresa transfiriente el valor nominal de las
acciones a la fecha de la operacin. Dispuso
tambin que la cancelacin del precio de transferencia se realizar en el momento en que el
estado venda las acciones a terceros.
La referencia al Decreto Supremo N 09-94PCM y al Decreto Supremo N 044-97-EF

resultan irrelevantes para los efectos de este
anlisis, porque lo nico que hacen es referir cambios en las personas jurdicas dentro
del Estado.
De la propia glosa del Decreto Supremo N 0022000-EF, queda claro el derecho del recurrente respecto de los intereses desde la transferencia de acciones a COFIDE:
asimismo, en el artculo 2 se establece que
respecto de las acciones transferidas con arreglo al D.S. N 008-92-TC, la devolucin se
realizar conforme a lo previsto en dicha
norma as como en la N 005-92-TC, reconocindose intereses desde la fecha de la
transferencia de acciones a Cofide, siendo
el inters el establecido por el artculo 1244
del Cdigo Civil, (nfasis nuestro).
22. Que en cuanto a la referencia sobre el convenio previsto en el artculo 2 del Decreto Supremo N 007-97-EF, que obra en autos como
convenio de devolucin, de fecha 21 de julio
de 2006, este no tuvo como propsito crear o
definir la existencia de obligaciones a cargo del
Estado frente al Banco. Se suscribi, nicamente, para efectos de regular las condiciones en las
que se pagara una obligacin preexistente y exigible a favor del recurrente, como acreedor, la
misma que fuera declarada mediante sentencia
constitucional.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Si bien el tema de los intereses, conforme establece el numeral segundo de dicho convenio,
estaba condicionado a () que se resuelvan
todas las apelaciones en trmite, y que de esa
forma quede determinado definitivamente el
monto por dicho concepto. Y si: De ser el caso,
el monto a pagar por concepto de intereses ser
reajustado conforme a lo que determine el Poder Judicial, es claro que la firma del mismo se
hizo en el entendimiento de que la fecha de la
obligacin econmica ya estaba fijada y que el
Poder Judicial lo nico que deba hacer era cumplir en ejecucin de sentencia lo que este Tribunal Constitucional ya haba resuelto, por lo tanto, nos encontramos ante un supuesto de cosa
juzgada constitucional.
23. Que a mayor abundamiento, nicamente era
necesario establecer el factor, puesto que el primer prrafo del artculo 2 del Decreto Supremo
N 007-99-EF establece el pago de los intereses
remitiendo a los generados por los depsitos
efectuados de dichos fondos en el Banco Central de Reserva del Per. Tanto es as que el
Decreto Supremo N 002-2000-EF seala que el
inters a pagar es el establecido por el artculo
1244 del Cdigo Civil.
24. Que por lo expuesto, los argumentos de la
resolucin recurrida permiten concluir que, en
ejecucin de sentencia, la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima ha desvirtuado y vulnerado lo resuelto por el Tribunal
Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per y con los votos singulares de los magistrados Mesa Ramrez, Calle
Hayen y Eto Cruz, que se adjunta
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional; y en consecuencia, NULA la resolucin N 3, del 5 de octubre de 2006, expedida
por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, ordenando que prosiga la secuela de ejecucin de la sentencia constitucional de acuerdo a su naturaleza y tomando en
cuenta los considerandos antes expuestos.
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO;
BEAUMONT CALLIRGOS, LVAREZ MIRANDA
GACET
CETA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS MESA RAMREZ Y CALLE HAYEN

Con pleno respeto por la opinin de nuestros
colegas, mediante el presente voto dejamos constancia de nuestro parecer, el cual sostenemos en
las consideraciones siguientes:
1. Conforme al recurso de fecha 25 de abril de
2007, obrante a fojas 543, el Banco Continental
a travs de su apoderado recurre contra la Resolucin N 3, expedida por la Sexta Sala Civil de
la Corte Superior de Lima, de fecha 5 de octubre de 2006, por considerar que la misma incumple la sentencia constitucional expedida por el
Tribunal Constitucional, en sus propios trminos, ya que modifica lo resuelto por el Supremo
Intrprete de la Constitucin al establecer el inicio del cmputo de los intereses en una fecha
distinta a la expresamente determinada por el
Tribunal Constitucional, infringiendo los trminos de la cosa juzgada constitucional establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional. La sentencia a la que se alude es la recada
en el Exp. N 1020-2000-AC/TC.
Del proceso de cumplimiento y su objeto
2. Este Colegiado, en la STC N 0168-2005PC/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de octubre de 2005, ha perfilado el Proceso de Cumplimiento segn el modelo de jurisdiccin constitucional establecido en la
Constitucin Poltica del Estado de 1993. All,
el Tribunal Constitucional evidenci la naturaleza constitucional del Proceso de Cumplimiento, expresando que:
el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la
constitucionalidad de los actos legislativos
y de los actos administrativos (ambos en su
dimensin objetiva), procurndose que su
vigencia sea conforme a dicho principio. Sin
embargo, no solo basta que una norma de
rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y
fondo que le impone la Constitucin, las
normas del bloque de constitucionalidad o
la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas
sean eficaces(f. 8).
191

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. De all que, sobre esta base y de conformidad

con los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, el
Tribunal Constitucional reconoci:
la configuracin del derecho constitucional
a asegurar y exigir la eficacia de las normas
legales y de los actos administrativos (f. 9);
Correspondiendo justamente la defensa y proteccin de dicho derecho al Proceso de Cumplimiento.
Del derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales
4. El Tribunal tambin ha reconocido el derecho
a la ejecucin de resoluciones judiciales como una
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional, la misma que debe ser efectiva. As en la STC
N 4119-2005-PA/TC ha sealado que
Si bien nuestra Carta Fundamental no se
refiere en trminos de significado a la efectividad de la tutela jurisdiccional, resulta
claro que la tutela jurisdiccional que no es
efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible
del derecho a la tutela jurisdiccional a que
se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta obligacin constitucional se desprende adems de los convenios internacionales de los que el Per es parte (f. 64).
5. El 21 de octubre de 1999, el Banco Continental
interpuso accin de cumplimiento (Exp. N 10202000-AC/TC) contra el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado (FNFAEE) y el Ministerio de Economa
y Finanzas (MEF), con el objeto que (...) se les
ordene el cumplimiento de lo establecido en el
Decreto Supremo N 007-99-EF (...) en los trminos sealados en el artculo 2 de la referida
norma. Dicha disposicin cuyo cumplimiento
fue materia del proceso, expresamente estableca lo siguiente:
Artculo 2.- La devolucin a que se refiere
el Artculo 3 del Decreto Supremo N 04497-EF, es aplicable nicamente a las empresas de economa mixta y empresas privadas,
que fueron titulares de las referidas acciones, en cuyo caso, se aplicar el valor de cierre de la cotizacin del da 16 de mayo de
192
1994, ms los intereses generados por los

depsitos efectuados de dichos fondos en el
Banco Central de Reserva del Per. Asimismo, dicha devolucin se efectuar en moneda nacional al tipo de cambio de la fecha de
firma del acuerdo a que se hace referencia
en el prrafo siguiente.
La devolucin antes sealada, se realizar una
vez que la empresa beneficiaria cumpla con
suscribir un acuerdo con la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado, en el cual se
fijarn las condiciones en que se efectuar la devolucin, extinguindose cualquier derecho, accin o pretensin derivado o vinculado a la transferencia en forma errnea de Acciones Clase A
y B representativas del capital social de la
Compaa Peruana de Telfonos.
6. Alegaba el Banco Continental haber presentado, hasta en dos oportunidades, el convenio
de devolucin a que se refiere el segundo prrafo de la norma glosada, sin que las demandadas
hubieran cumplido con la devolucin ni con la
suscripcin del referido convenio.
7. Por sentencia fechada el 8 de agosto de 2002,
el Tribunal Constitucional fall:
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar improcedente la accin de cumplimiento; y, reformndola, la
declara FUNDADA; en consecuencia, ordena al Fondo Nacional de Financiamiento de
la Actividad Empresarial del Estado y al
Ministerio de Economa que procedan a dar
cumplimiento a la obligacin contenida en
el artculo 2 del Decreto Supremo N 00799-EF a favor del Banco Continental.
8. En ejecucin de la citada sentencia, se suscit
una controversia respecto a la fecha a partir de la
cual deba computarse los intereses a que se refiere el artculo 2 del D.S. N 007-99-EF (lo cual
evidentemente tena consecuencias directas sobre
el monto de los mismos), pues el juzgado de ejecucin aprob (fojas 427) la liquidacin de intereses legales sobre la base del informe pericial
que fijaba como fecha de inicio del clculo el 29
de febrero de 1992 para un grupo de acciones, y
el 18 de marzo de 1994 para otro, por lo que el
monto total a devolver por este concepto ascenda a S/. 15023,984.31. Los recursos impugnatorios contra este auto fueron finalmente resueltos
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima, mediante auto de fecha 5 de
octubre de 2006 (fojas 498), que resuelve:
(i) Declarar NULA EN PARTE la resolucin nmero sesenta y cuatro de fecha
25 de noviembre del 2005, insert[a] a fojas 427, en el extremo que tiene por aprobada la liquidacin de intereses en la suma
de S/. 15023,984.31.
(ii) ORDENAR se proceda a una nueva liquidacin de intereses legales, teniendo asumiendo (sic) inicio del clculo la fecha de
expedicin del D.S. N 044-97-EF, esto es,
el 30 de abril de 1997.
9. Contra dicha resolucin el Banco Continental interpone Recurso de Agravio Constitucional, y, al ser este declarado improcedente por la
Sala (fojas 551), se interpone recurso de queja,
el mismo que es resuelto por este Tribunal (Exp.
N 168-2007-Q/TC), declarndolo fundado; y,
por ende, quedando habilitado este Colegiado
para conocer el asunto.
10. Al resolver la queja, el Tribunal Constitucional estableci un nuevo supuesto de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional
ante el incumplimiento de sus fallos en los procesos de ejecucin de sentencias, formulando los
siguientes principios interpretativos aplicables
a este supuesto:
Primero.- El recurso de agravio a favor del
cumplimiento de las sentencias del Tribunal
Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de
un proceso constitucional.
Segundo.- El Tribunal resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que result violado con
la decisin del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo
que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin de sus sentencias en sus propios trminos.
Tercero.- El rgano judicial correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio
GACET
CETA
constitucional, y corresponder a este Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de
sus sentencias, cuando son desvirtuadas o
alteradas de manera manifiesta en su fase de
ejecucin. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso
de queja a que se refiere el artculo 19 del
CPConst (f. 8).
11. Es bajo este parmetro que ingresamos a
analizar y valorar en el presente caso si con lo
resuelto por la recurrida se est incumpliendo,
desvirtuando o alterando de manera manifiesta
su sentencia emitida en el expediente N 10202000-AC/TC.
12. Alega la recurrente que con la resolucin atacada, en cuanto fija el cmputo de intereses a
partir del 30 de abril de 1997, se est desconociendo y desnaturalizando lo resuelto por el Tribunal Constitucional, pues este, en el fundamento jurdico 3 de la sentencia determin que la
obligacin se retrotrae al Decreto Supremo N 08892-TC del 19 de febrero de 1992. En dicho fundamento, literal f, este Colegiado expres que
Debe, finalmente, tomarse en cuenta que la
obligacin econmica a la que se refiere el decreto supremo objeto de reclamo, tampoco naci con dicha norma, sino que se retrotrae al
Decreto Supremo N 088-92-TC, de fecha 19
de febrero de 1992, y a diversas normas posteriores, que lo nico que demuestran es que el
Estado, en todo momento, ha venido prorrogando sucesivamente el cumplimiento de dicha obligacin, y que la creacin del requisito
del acuerdo previo constituye, dentro de dicho
contexto, una nueva forma de un cumplimiento de una obligacin principal y prioritaria.
13. A nuestro juicio queda claro que aun cuando
en el citado fundamento se hace referencia a que
la obligacin econmica se retrotrae al Decreto Supremo N 008-92-TC, de fecha 19 de febrero de 1992, y a diversas normas posteriores, no se est fijando la fecha a partir de la
cual deben computarse los intereses, sino que
dicha mencin solo es utilizada para evidenciar mejor (como seguidamente a dicha frase
se expone) cmo es que el Estado ha venido
prorrogando sucesivamente el cumplimiento
de dicha obligacin.
193

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
14. El mandato a cumplir, segn el petitorio y lo

resuelto por el Tribunal al estimar la demanda,
fue la obligacin contenida en el artculo 2 del
Decreto Supremo N 007-99-EF. Evidentemente y dado que se trata de una disposicin jurdica incompleta, la completitud en el cumplimiento
del mandato solo podr darse teniendo en cuenta las otras disposiciones de las que deriva o se
remite, as como las dictadas con anterioridad o
posterioridad que se le vinculan directamente y/o
condicionan, amplan, modifican, restringen, precisan o interpretan su alcance y contenido.
15. As, y sin ser exhaustivos, el artculo 2 del
Decreto Supremo N 007-99-EF se encuentra
directamente vinculado con las siguientes normas, sin cuya consideracin no sera posible
determinar su contenido normativo pleno a ser
cumplido:
a. Decreto Supremo N 008-92-TC, de 18 de
febrero de 1992 que establece la transferencia a favor de COFIDE de la propiedad de
las acciones de la Clase B, representativas
del capital social de la CPT S.A.
b. Decreto Supremo N 005-92-TC, de 12 de
agosto de 1992, cuyo artculo 2 establece que
la transferencia se realizar a ttulo oneroso,
debiendo COFIDE abonar como precio a
cada entidad o empresa transfiriente el valor
nominal de las acciones a la fecha de la operacin.
c. Decreto Supremo N 09-94-EF, de 4 de marzo de 1994, cuyo artculo 4 establece que las
acciones de Clase B que no llegaron a ser
transferidas a COFIDE de acuerdo a lo previsto por el D.S. N 008-92-TC, pasan a ser
propiedad de CONADE.
d. Decreto Supremo N 044-97-EF, de 29 de
abril de 1997, cuyo artculo 1 precisa que los
recursos generados como consecuencia de la
venta de las acciones a la Operadora Internacional constituyen ntegramente ingreso
del Tesoro Pblico.
Asimismo, el artculo 3, que establece que
la devolucin del importe correspondiente a
las transferencias realizadas por entidades
privadas y empresas de economa mixta y
vendidas a la Operadora Internacional, ser
realizada por el Tesoro Pblico, segn instrucciones expresas de la COPRI.
194
e. Decreto Supremo N 002-2000-EF, de 14 de

enero de 2000, cuyo artculo 1 (en cuanto al
caso que nos ocupa) precisa que la frmula
de devolucin de importes a que se refiere el
artculo 2 del D.S. N 007-99-EF (cuyo cumplimiento justamente fue materia de la demanda), es aplicable, en el caso de las empresas mixtas, nicamente a las acciones que
indirectamente eran de propiedad de inversionistas privados, al momento de efectuarse la transferencia a COFIDE, considerndose para el efecto el porcentaje de participacin mantenido por inversionistas privados en el capital de la respectiva empresa.
Asimismo, en el artculo 2 se establece que, respecto de las acciones transferidas con arreglo al
D.S. N 008-92-TC, la devolucin se realizar
conforme a lo previsto en dicha norma, as como
en la N 005-92-TCC, reconocindose intereses
desde la fecha de la transferencia de acciones a
COFIDE, siendo el inters el establecido por el
Artculo 1244 del Cdigo Civil.
16. Como se ha expresado, el Tribunal Constitucional no ha fijado la fecha de inicio de clculo de los intereses derivados de la obligacin
establecida en el artculo 2 del Decreto Supremo N 007-99-EF esta corresponda ser determinada sobre la base de dicha norma y otras conexas en la etapa de ejecucin, sede en la cual
deba fijarse el modo en que dicha obligacin ha
de cumplirse. De all justamente que el referido
artculo en su segundo prrafo expresamente
estipula que:
la devolucin (...), se realizar una vez que
la empresa beneficiaria cumpla con suscribir el acuerdo con la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado, en el cual se
fijarn las condiciones en que se efectuar la
devolucin (...).
17. Aun cuando a este punto ya resulta evidente
que el Recurso de Agravio Constitucional carece de fundamento, es del caso agregar, adems, que el acuerdo antes referido, que condicionaba el cumplimiento de la obligacin,
ha sido suscrito entre los representantes tanto
del FONAFE como del Banco Continental el
da 21 de julio de 2006 (tres meses antes que
la recurrida). En dicho Convenio de Devolucin se acord, conforme a lo determinado por
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
el Juez de ejecucin, que por valor de las

acciones se deba devolver la suma de
S/. 6933,692.00; y por concepto de intereses
la suma de S/. 15023,984.00, este ltimo
monto condicionado
a que se resuelvan todas las apelaciones en
trmite, y que de esa forma quede determinado definitivamente el monto por dicho
concepto. De ser el caso, el monto a pagar
por concepto de intereses ser reajustado
conforme a lo que determine el Poder Judicial (numeral segundo).
18. En consecuencia, no se evidencia de autos
que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Proceso de Cumplimiento seguido por el Banco Continental contra el FONAFE
y otro (Exp. N 1020-2000-AC/TC) estuviera
siendo desvirtuada o incumplida en su proceso
de ejecucin; por lo que el recurso deviene en
infundado.
Por estas razones, consideramos que se debe
declarar INFUNDADO el Recurso de Agravio
Constitucional y ordenar que el rgano jurisdiccional correspondiente contine con el trmite
de ejecucin.
SS. MESA RAMREZ; CALLE HAYEN
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

ETO CRUZ
Con el respeto que se merecen mis colegas magistrados emito el siguiente voto al discernir
de la posicin que mantienen. Las razones que
sustentan mi voto son la que a continuacin
expongo:
Determinacin del problema a dilucidar
1. En la etapa de ejecucin los demandantes han
alegado que se viene desnaturalizando la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 1020-2000-AC/TC, de fecha 8 de
agosto de 2002, puesto que se quiere computar
el pago de intereses a partir de 1997 y no desde
1992, fecha en que se efectu la transferencia.
Por tal motivo, la demandante interpuso recurso
de agravio constitucional contra la Resolucin
3 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha 5 de octubre de 2006,
que rechazaba su argumentacin y ordenaba la
cancelacin de los intereses desde 1997.
GACET
CETA
2. Dicho recurso fue declarado improcedente,

ante lo cual se interpuso recurso de queja, el
mismo que fue resuelto por este Tribunal mediante la Resolucin del Expediente 0168-2007Q/TC, por el que reconoce un nuevo supuesto
para la interposicin del recurso de agravio constitucional, relacionado a la ejecucin de la demanda.
3. Antes de proseguir, debo expresar mi conformidad con la precitada resolucin que resuelve
la queja interpuesta. Es efectivamente un nuevo y oportuno supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional. No reconocerlo significara afectar gravemente la eficacia de
las sentencias que este Colegiado emite, lo que
perjudica no solo al litigante, sino a la propia
institucionalidad de la jurisdiccin constitucional. De nada sirve la expresin de tutela de los
derechos fundamentales si es que esta no tiene
un correlato prctico que efectivamente modifique o extinga la situacin jurdica y fctica
vulneratoria de derechos constitucionales. Debo
advertir no obstante, que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional tendr que ser prolija
al momento de explicar las razones que llevan
a aceptar este tipo de quejas, ya que de lo contrario podran generarse situaciones en donde
la problemtica se centre en temas de detalle
que en nada se vinculan a la materia constitucional.
4. Volviendo a lo argumentado por la parte demandante, puesto que se trata de una sentencia
recada en un proceso de cumplimiento en donde lo que se analiza esencialmente es: i) la existencia de un mandato, y ii) la renuencia de la
Administracin frente a dicho mandato, se pasar a revisar la normativa y los antecedentes que
generaron dicha sentencia. En tal sentido, para
analizar la procedencia del pago de lo ordenando por el artculo 2 del Decreto Supremo 00799-EF, se pasar a revisar los Decretos Supremos Ns 005-92-TCC, 008-92-TC, 044-97-EF y
002-2000-EF, los mismos que son relevantes
para comprender el problema suscitado.
a) Antecedentes normativos
5. En el contexto de los preparativos de la privatizacin de la Compaa Peruana de Telfonos
S.A. (CPT) se dispuso centralizar en una sola
entidad las acciones de la CPT, buscando con
195

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ello tener un mejor y ms ordenado manejo de

la participacin del Estado en el patrimonio de
la CTP para su futura transferencia al sector privado. En virtud de ello, se emiti el Decreto
Supremo N 008-92-TC que orden a las entidades de propiedad del Estado que transfieran
a Inversiones Cofide S.A. la propiedad de las
acciones clase B representativas del capital
social de la CPT.
6. El Decreto Supremo N 005-92-TC, dispuso
similar medida sobre la Acciones clase A, especificando que el monto a pagar sera el valor
nominal de las acciones. Se agreg, adems, que
la cancelacin del precio de transferencia se realizara en el momento en que el Estado vendiera
las acciones a terceros. Claramente se aprecia
de estos dos dispositivos que las acciones transferidas son aquellas que se encontraban en posesin del Estado.
7. En 1997 se expide el Decreto Supremo N 04497-EF, en el que se explica que en forma errnea, acciones de clase A y B representativas del capital social de la CTP pertenecientes a
empresas privadas y de economa mixta, fueron incluidas dentro del listado de entidades del
Estado y vendidas a la Operadora Internacional
(penltimo considerando). En virtud de ello, el
artculo 3 dispuso la devolucin del importe correspondiente en cada caso por el Tesoro Pblico
a travs de la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado, segn instrucciones expresas de la Comisin de Promocin de la Inversin Privada-COPRI.
8. Por su parte, el Decreto Supremo N 007-99EF determin la metodologa de valorizacin
aplicable a la devolucin de recursos generados
por la transferencia de acciones clase A y B,
cuyos titulares haban sido empresas privadas o
de economa mixta. Seala el artculo 2 lo siguiente:
La devolucin a que se refiere el Artculo 3
del Decreto Supremo N 044-97-PCM, es
aplicable nicamente a las empresas de economa mixta y empresas privadas, que fueron
titulares de las referidas acciones, en cuyo
caso, se aplicar el valor de cierre de la cotizacin del da 16 de mayo de 1994, ms los intereses generados por los depsitos efectuados
de dichos fondos en el Banco Central de Reserva del Per. Asimismo, dicha devolucin se
196
efectuar en moneda nacional al tipo de cambio de la fecha de firma del acuerdo a que se
hace referencia en el prrafo siguiente.
La devolucin antes sealada, se realizar una
vez que la empresa beneficiaria cumpla con suscribir un acuerdo con la Oficina de Instituciones
y Organismos del Estado, en el cual se fijarn
las condiciones en que se efectuar la devolucin, extinguindose cualquier derecho, accin
o pretensin derivado o vinculado a la transferencia en forma errnea de Acciones Clase A
y B representativas del capital social de la
Compaa Peruana de Telfonos.
Precisamente esta es la disposicin cuyo cumplimiento se solicitaba en el caso del Expediente N 1020-2000-AC/TC. Siendo ello as, es este
el mandato del cual debera deducirse desde
cundo y cmo deben cancelarse el capital y los
intereses generados. Sin embargo, y como se
aprecia, ello no est del todo establecido en la
disposicin.
9. Por su parte, el Banco Continental fue, desde
el ao 1968 hasta 1995, una empresa de economa mixta, es decir, una empresa de derecho privado en la que el Estado tena participacin. En
este caso, la participacin privada consista en
2.45% (ver informe pericial de parte a folios
345) del total de las acciones del Banco. Por
consiguiente, era claro que estaba comprendido
en los supuestos establecidos en el Decreto Supremo N 044-97-EF.
b) Sentencia recada en el Expediente N 10202000-AC/TC
10. En la sentencia del Expediente N 10202000-AC/TC, este Tribunal estim que la Administracin haba sido renuente al cumplimiento de lo establecido en el artculo 2 del Decreto
Supremo N 007-99-EF. Al respecto, no puedo
dejar de precisar que encuentro opinable que la
norma contenga un mandato cierto, claro y liquido, ms an si es vista bajo la luz del precedente establecido en la sentencia del Expediente N 0168-2005-PC/TC, que si bien es posterior a la sentencia bajo comentario, brinda un
anlisis sinttico de la jurisprudencia del Tribunal sobre este proceso (aunque debo tambin
expresar mis reparos en cuanto mantengo la posicin ms cercana a concebir este proceso como
uno constitucionalizado antes que uno de tipo
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
constitucional). Al margen de ello, lo cierto es

que nos encontramos frente a una sentencia del
Tribunal Constitucional que debe ser cumplida
de conformidad a sus propios trminos.
11. Ahora bien, la sentencia explica, adems, que
si bien la devolucin ordenada estaba condicionado, a la suscripcin de un acuerdo con la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado,
ello no deba ser comprendido de manera tal que
este requisito deba quedar sometido a la discrecionalidad de una de las partes, puesto que se
llegara al absurdo de que el mandato normativo
poda ser incumplido ad infinitum. Por consiguiente, se declar fundada la demanda, expresando que la obligacin econmica a la que se
refiere el decreto supremo objeto de reclamo
tampoco naci con dicha norma, sino que se retrotrae al Decreto Supremo N 008-92-TC, de
fecha 19 de febrero de 1992. De igual manera
refiri que lo prioritario segua siendo la devolucin de recursos, por lo que, al margen de que
el referido acuerdo tenga que referirse necesariamente a la metodologa por aplicarse a dicha
devolucin, y en tal sentido s forme parte del
mismo, queda claro que el acuerdo previo no
puede ni debe desnaturalizarla (subrayado agregado) (sic). Por ltimo, en el fallo de la sentencia bajo estudio se orden el cumplimiento del
artculo 2 del Decreto Supremo N 007-99-EF.
12. No obstante la aparente claridad de lo fallado, en ningn momento se destaca o estipula el
monto exacto a cancelar, puesto que ello, segn
lo expone el propio artculo 2, se realizar en
base al acuerdo en donde se fijarn las condiciones en que se efectuar la devolucin. As, del
artculo analizado tampoco se desprende una
fecha exacta a partir de la cual deba computarse
el pago de intereses. Las argumentaciones propuestas por las partes (que a continuacin revisaremos) son interpretaciones de la sentencia que
en esta instancia tendrn que ser analizadas y
ponderadas.
c) Etapa de ejecucin de sentencia
13. El primer problema surgido en esta etapa
radic en determinar el monto del capital a cancelar, ya que el monto que resultaba de los informes elaborados por las entidades estatales determinaban un monto con el que los demandantes no se encontraban de acuerdo. Ello gener
que el juez de ejecucin llamase a los peritos
GACET
CETA
economistas Gladis Encalada Baca y Elmer

Cruzado Quiroz a fin de que se determine el
monto real de las 505.692 acciones transferidas. Los peritos precisaron que el capital
adeudado ascenda a S/. 6,933,037.32 y el inters a S/. 15,023,984.31.
14. Los representantes del Estado cuestionaron
el informe pericial, argumentando que no se haba tomado en cuenta el Decreto Supremo N 0022000-EF, que estableca la metodologa y frmula para la devolucin de los importes que se
refiere el Decreto Supremo N 007-99-EF. El juez
de ejecucin rechaz lo solicitado, disponiendo, no obstante, que los peritos indiquen las razones que han determinado la fecha del inicio
del clculo de los intereses. Por medio de la Resolucin 64, de fecha 25 de noviembre de 2005,
se da por absuelto lo ordenado a los peritos. Frente a ello, los representantes del Estado interponen medio impugnatorio contra dicha resolucin,
siendo este resuelto favorablemente por la Sala
Segunda en la Resolucin 3, la misma que es
materia del presente recurso de agravio constitucional, tal como se indica en el fundamento 1,
supra.
15. Los jueces que suscriben la opinin mayoritaria de la referida Resolucin 3 consideran que
el Decreto Supremo N 008-92-TC claramente
orden la transferencia de acciones del capital
social de la CPT pertenecientes al Estado. Estiman que esta disposicin no tiene incidencia en
el Decreto Supremo N 044-97-EF, que ordena
la devolucin de las acciones de clase A y B
pertenecientes a empresas privadas y de economa mixta que, en forma errnea fueron incluidas dentro del listado de entidades del Estado y
vendidas a la Operadora Internacional. En virtud de ello, estiman que se corrigi el error y se
orden la devolucin del importe correspondiente. En tal sentido, de acuerdo al artculo 1333
del Cdigo Civil, la constitucin de la mora del
deudor se produce desde que el acreedor exige
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de
la obligacin, y habindose originado esta con
el decreto supremo aludido, los intereses deben
calcularse desde tal fecha.
16. Es de precisar que las partes ya haban suscrito un convenio (folios 574) por medio del cual
el Estado se compromete a cancelar el monto
del capital (de acuerdo a la pericia realizada) en
diferentes armadas, dejando el asunto relativo a
197

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
los intereses a lo que resuelva el Poder Judicial

en la etapa de ejecucin.
Anlisis del problema
17. El problema a dilucidar consiste en determinar si efectivamente se ha desnaturalizado lo
decidido por el Tribunal Constitucional en la
sentencia del Expediente N 1020-2000-AC/TC,
especficamente en lo referido al clculo de los
intereses. De un lado, los demandantes entienden que los intereses deberan computarse desde que se efectu la transferencia, esto es, desde
1992 y 1994 (dependiendo de la clase de acciones transferidas). Por su parte, los representantes del Estado argumentan que la obligacin debe
computarse desde la emisin del Decreto Supremo N 044-97-EF, disposicin que reconoci el
error y dispuso la devolucin del importe de las
acciones transferidas.
18. Estimo conveniente referir que el problema
respecto de la ejecucin de la Sentencia bajo
anlisis encuentra su dilucidacin en el Decreto
Supremo N 002-2000-EF, de enero de 2000. Es
por ello que llama poderosamente la forma como
el Decreto Supremo 002-2000-EF ha sido ignorado en todo el trmite de ejecucin de la sentencia, soslayado primeramente por el juez de ejecucin y luego por las partes. Si bien se hace referencia del mismo en el acuerdo suscrito entre
el Banco y los representantes del Estado, materialmente no se aprecia su efectiva aplicacin.
19. El referido decreto, que fuera emitido hasta
tres aos antes de la sentencia del Tribunal Constitucional4, regulaba la frmula para la devolucin de los importes referidos en el artculo 2
del Decreto Supremo N 007-99-EF. Es decir,
frente a la generalidad de lo ordenado en este
decreto, se expidi una norma que coadyuve a
la cancelacin de la obligacin surgida por la
transferencia de las acciones de la CPT.
20. As, el artculo 1, apartado iii), del Decreto
Supremo N 002-2000-EF dispone que, tratndose de acciones transferidas por empresas de economa mixta, la devolucin de importes se efectuar considerndose para este efecto el porcentaje de participacin mantenido por inversionistas
198
privados en el capital de la respectiva empresa de

economa mixta. Seguidamente, en el artculo 2
se reconocen los intereses desde la fecha en que
se produjo la transferencia de las acciones de la
CPT a inversiones COFIDE, es decir, desde 1992.
21. Si se toma en cuenta nicamente el artculo
2, se tiene que la posicin de la demandada resulta coherente, ya que se indica claramente que
el cmputo de los intereses debe realizarse desde la emisin de los Decretos Supremos que dispusieron la transferencia de las acciones. Por el
contrario, si nos detenemos en el artculo 1, podremos apreciar que en la ejecucin y en el informe pericial no se ha aplicado el Decreto Supremo N 002-2000-EF. En dicho informe, as
como en la resolucin judicial que ordena que
se lleve a cabo la pericia no se motiva adecuadamente las razones por las cuales no se aplica el
mencionado decreto.
22. La parte demandante alega que este decreto
desnaturaliza la decisin del Tribunal. No estimo
que eso sea correcto. El artculo 2 del Decreto
Supremo N 007-99-EF regula la metodologa de
pago, pero no dispone exactamente el monto
lquido que ir a recibir por el capital o intereses. Es por ello que se emite el Decreto Supremo
N 002-200-EF, en el cual se especifica la manera
como se realizar la determinacin del monto
adeudado. Todo ello se efecta dentro de un margen de razonabilidad y coherencia con los Decretos Supremos N 008-92-TC, 005-92-TCC e inclusive con el 007-99-EF, ya que si es que el importe de las acciones debe ser devuelto, debe considerarse el porcentaje de la participacin que los
privados tenan en dicha empresa mixta. Y es que
no result errneo que se disponga a las entidades del Estado la transferencia de las acciones de
la CPT, lo errneo fue que ello alcance a acciones
que se encontraban en propiedad de los privados.
Por lo tanto, es claro que la devolucin debe efectuarse proporcionalmente a la participacin privada existente al momento de la participacin.
23. En consecuencia, estimo que el cumplimiento
del artculo 2 del Decreto Supremo N 007-99-EF
debe ser complementado con lo dispuesto por el
Decreto Supremo 002-20002-EF, lo que no ha
De acuerdo a la pgina web del Tribunal Constitucional, la sentencia bajo comentario fue publicada el 25 de abril de 2003.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
ocurrido. Por lo tanto, observo que hay una serie de equivocaciones al momento de determinar el monto a cobrar, por lo que el juez de ejecucin debera tomar en cuenta tales consideraciones y efectuar nuevamente dicho trmite. Ello
con la finalidad de ejecutar la sentencia de conformidad con las normas establecidas. En virtud
de lo anteriormente dicho, la solicitud del Banco Continental no encuentra asidero legal, por
lo que debe ser rechazada, y, a su vez, es menester ordenar al Juez de ejecucin que proceda de
conformidad a lo expuesto.
24. Este razonamiento responde a la funcin institucional del Tribunal Constitucional de velar
por la correcta ejecucin de sus sentencias. Esto
permite una adecuada evaluacin de lo actuado
por el juez de ejecucin, yendo ms all de lo
que las partes hayan podido alegar.
Por estos motivos, considero que el recurso de
agravio constitucional debe ser declarado INFUNDADO, debiendo proceder de conformidad
con lo expuesto.
SS. ETO CRUZ
COMENTARIO
Comnmente el tema de la ejecucin de sentencias pasa por un incumplimiento del demandado a

acatar con lo ordenado por el juez constitucional; sin embargo, en el caso en comentario se trata de
una inejecucin de sentencia que resulta de una interpretacin discordante entre el rgano que resolvi el expediente en ltima instancia (Tribunal Constitucional) y el colegiado que resolvi la apelacin referida a la liquidacin de intereses devenida de la sentencia del mximo colegiado constitucional en la etapa de ejecucin de sentencia.
El recurso de queja
El antecedente de la resolucin en comentario es el recurso de queja Exp. N 0168-2007-Q/TC, que
segn lo previsto en el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional y lo establecido en los artculos 54 al 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, son conocidos por el colegiado
constitucional cuando se interponen contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto examinar que dicha denegatoria sea acorde al marco constitucional y legal
vigente.
El recurso de queja es uno de los recursos ordinarios del proceso constitucional (apelacin, queja y
reposicin). Este recurso no tiene causas especficas en la ley para su admisin (a diferencia de la
casacin en el proceso civil). Se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco
das siguientes a la notificacin de la denegatoria. La sala, que declara fundada la queja, conocer
del recurso de agravio constitucional, ordenando al juez respectivo el envo del expediente, dentro del
tercer da, bajo responsabilidad.
En dicha resolucin, que resolvi la queja 0168-2007-Q/TC, el Tribunal Constitucional estableci
algunos principios interpretativos aplicables para este nuevo supuesto de procedencia del recurso de
agravio, referido al incumplimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en la fase de ejecucin
de sentencias, que encuentra su fundamento en los principios de economa procesal e informalismo,
consagrados en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
La ejecucin de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos
A travs de este tipo de procesos, el Tribunal Constitucional genera rdenes a los poderes pblicos y
tambin a los particulares, de este modo, la ejecucin de la sentencia constitucional supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el Tribunal Constitucional opere generando consecuencias fcticas en el mbito de los derechos fundamentales. La ejecucin es, por tanto, el instituto jurdico que
GACET
CETA
199

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
permite que el discurso argumentativo del Tribunal cobre vida, transformando un estado de cosas
o situaciones concretas en el plano de los hechos1.
Nuevo supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional
El establecimiento de este nuevo supuesto se basa en el ejercicio del derecho a la ejecucin de las
resoluciones judiciales como manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el mismo
que est reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Si bien la citada norma no
hace referencia expresa a la efectividad de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende
de su interpretacin, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). De ese modo, se busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance prctico y se cumpla, de manera que no se
convierta en una simple declaracin de intenciones 2.
La ejecucin de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la eficacia de los derechos fundamentales, por ello, el objetivo de establecer un nuevo supuesto de procedencia para el
RAC es evitar que se desnaturalicen las sentencias emitidas por el mximo Tribunal, es decir, evitar
colocar al justiciable en estado de indefensin cuando otro rgano judicial interprete a su libre albedro los alcances de cualquier sentencia constitucional, dado que las sentencias deben ser actuadas
en sus propios trminos.
Asimismo, debe recalcarse, como se seala en la STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, que el juez constitucional competente para ordenar y ejecutar el cumplimiento o la ejecucin de las decisiones emitidas en los procesos constitucionales no es un mero tramitador de las decisiones de otras instancias,
sino, principalmente, el garante de los derechos y las garantas previstas en nuestro ordenamiento
constitucional, y el responsable por la proteccin oportuna y pronta de los derechos constitucionales
conculcados. (f.j. 52).
Incluso, seala dicha sentencia en el f.j. 63 que en caso de que los jueces ejecutores no cumplan
con actuar diligentemente para ejecutar las decisiones firmes recadas en los procesos constitucionales, las partes interesadas debern poner estos hechos en conocimiento de las autoridades administrativas competentes Odicma, Ocma, Oficina de Control Interno del Ministerio Pblico, Consejo
Nacional de la Magistratura, entre otras, para que determinen si, en su actuacin, el juez ejecutor
ha incurrido en responsabilidad funcional, sea administrativa o penal, independientemente de otras
que se deriven y cuyo ejercicio podra ser de accin privada.
Respecto al caso concreto
Entendemos que en estricto respeto a la cosa juzgada, no puede cuestionarse la decisin tomada en
su momento por el TC en la STC Exp. N 1020-2000-AC en lo que se refiere al inicio del plazo para
contabilizar los intereses, en tanto est arreglada a Derecho, pues de su lectura se tiene que en el
fundamento 3.f de dicha sentencia se establece que la obligacin econmica reclamada se retrotrae a
la dacin del Decreto Supremo N 008-92-TC, de fecha 19 de febrero de 1992, por lo que la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima desnaturaliza dicha decisin, en
tanto los intereses deben computarse desde la fecha de inicio de la obligacin econmica del Estado
a favor del Banco Continental.
1
2
200
Cfr. STC Exp. 04119-2005-PA/TC.

Cfr. STC Exp. N 0015-2005-PI/TC.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Como se sabe, una sentencia est conformada por: ratio decidendi, obiter dicta y decisum; siendo ello
as, de la lectura ntegra de la resolucin final que resuelve el proceso de cumplimiento originario,
debe colegirse que el tema de los intereses no mereca nuevo anlisis, pues ya estaba resuelto en los
fundamentos jurdicos de la sentencia en ejecucin. Ello no puede ser sometido a la absoluta discrecionalidad de los rganos constitucionales facultados para ello.
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de

los derechos fundamentales. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, 2008.
CAIRO ROLDN, Omar. El Tribunal Constitucional y la ejecucin de las sentencias en los

procesos constitucionales de tutela de los derechos. Palestra del Tribunal Constitucional. Lima,
Palestra, 2007.
GACET
CETA
201

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El estado de cosas inconstitucional puede ser

declarado en un proceso de inconstitucionalidad?
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC

Caso: Aclaracin de sentencia de inconstitucionalidad
sobre la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre
cultivo de la planta de hoja de coca
Sentido del fallo: Corrije error material y
desestima pronunciamiento
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/10/2008)
SUMILLA
Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional no pueden ser objeto de impugnacin. No obstante ello, es posible solicitar la aclaracin
de lo resuelto, sin que esto signifique realizar una nueva evaluacin sobre
el fondo del asunto o la interpretacin de alguno de sus fundamentos.
Simplemente se trata de una aclaracin sobre lo ya decidido, bien sea de
oficio o a pedido de parte. A travs de esta solicitud, se persigue entonces
corregir algn error material u omisin en que hubiere incurrido el Tribunal Constitucional y no otros asuntos como que se declare un estado de
cosas inconstitucional.
EXP. N 00006-2008-PI/TC-LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA
Lima, 25 de setiembre de 2008
VISTA
La solicitud de aclaracin presentada por don
Ricardo Ral Castro Verapatio respecto de la
sentencia emitida por este Colegiado con fecha
11 de junio del 2008 y su aclaratoria de fecha 11
de agosto de 2008 y,
ATENDIENDO A
1. Que conforme lo establece el artculo 121 del
Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal
puede, de oficio o a instancia de parte, aclarar
algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en el que hubiere incurrido en la
emisin de sus resoluciones.
202
2. Que aun cuando mediante la resolucin aclaratoria de fecha 11 de agosto de 2008, este Colegiado procedi a subsanar la parte resolutiva del
fallo contenido en su sentencia del 11 de junio
de 2008, luego de detectar la presencia de un
error material referido a la numeracin de la
norma declarada inconstitucional (deba decir
Ordenanza Regional 002-2007 y no Ordenanza
Regional N 022-2008), se aprecia que el mismo error se reitera en el numeral 4.1 de la mencionada sentencia, circunstancia que evidentemente puede y debe ser enmendada.
3. Que con relacin al pedido del solicitante para
que este Colegiado se pronuncie por la declaratoria de un estado de cosas inconstitucionales
por haberse omitido en la sentencia un pronunciamiento en tal sentido, este Tribunal Constitucional considera inviable dicho extremo de la
solicitud, pues el objetivo del proceso de inconstitucionalidad se circunscribe o limita a la evaluacin abstracta de la compatibilidad o no de la
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
norma objeto de impugnacin, mas no as a pedidos ajenos a la naturaleza del citado proceso.
4. Que sin embargo y habida cuenta del carcter
especial de la figura invocada por el solicitante
as como en atencin a una finalidad estrictamente pedaggica, este Tribunal considera pertinente precisar que el llamado estado de cosas
inconstitucionales es una opcin que solo cabe
utilizarse en los procesos de tutela de derechos
(hbeas corpus, amparo, hbeas data y proceso
de cumplimiento) mas no as en procesos constitucionales orgnicos como el de inconstitucionalidad.
5. Que la consideracin precedente responde a
la diferencia existente entre los efectos que acompaan a una sentencia de hbeas corpus o amparo y los que corresponden a la sentencia emitida
en un proceso de inconstitucionalidad. Los efectos de las primeras son, como es bien sabido, de
alcance particular o concreto y se circunscriben
a conductas inconstitucionales (actos, omisiones
o amenazas) que por lo general suelen afectar a
especficas o determinadas personas. Precisamente por ello y solo para aquellos casos en los
que por excepcin se constata que las conductas
cuestionadas pueden afectar a un nmero indeterminado de personas es que se acude a instituciones como la planteada por el solicitante. En
tales circunstancias y a fin de evitar la innecesaria reiteracin de demandas sobre un asunto respecto del cual el juzgador constitucional ya se
pronunci (y por lo tanto ya se conoce su posicin al respecto), es que se opta por declarar el
estado de cosas inconstitucionales fundamentalmente con el propsito que la autoridad, funcionario o persona, proceda en lo sucesivo de la
manera como el juez constitucional lo viene estableciendo en su sentencia.
6. Que definitivamente no es el contexto descrito el que corresponde a las sentencias de inconstitucionalidad, pues estas ltimas tienen efectos generales y vinculan a todos los poderes pblicos por mandato expreso del artculo 81 del
Cdigo Procesal Constitucional en concordancia con el artculo 204 de la Constitucin.
Siendo su incidencia totalizadora y no existiendo posibilidad alguna de desvincularse de
GACET
CETA
sus mandatos, carece de todo sentido establecer

un estado de cosas inconstitucionales va sentencia de inconstitucionalidad, cuando el mandato del Tribunal Constitucional tiene para todos sus efectos alcances erga omnes.
7. Que lo hasta aqu sealado no significa naturalmente que no pueda presentarse en los hechos
un supuesto de desacato o inobservancia a lo
sentenciado por el Tribunal Constitucional, como
por lo dems ha sucedido en el caso de la Ordenanza Regional 002-2007 declarada inconstitucional. Sin embargo, la manera de corregir dichos excesos no pasa por habilitar una institucin como la invocada, pues ello supondra una
desconfianza en los propios efectos generales y
por dems vinculantes que acompaan a la sentencia de inconstitucionalidad. Este Colegiado
por consiguiente, consecuente con su propia jurisprudencia, sabr defender sus fueros, en la
hiptesis de que nuevas normas pretendan desconocer lo resuelto.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
1. Corregir el error material en que se ha incurrido en el numeral 4.1 de la Sentencia de autos,
el cual queda redactado del siguiente modo:
Con fecha 19 de marzo del 2008, el demandante interpuso demanda de inconstitucionalidad solicitando, como pretensin principal, se expulse del ordenamiento jurdico Peruano los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N 002-2007 emitida por el Gobierno
Regional de Puno. Agrega a su pedido, como
pretensin accesoria declarar inconstitucionales los dems artculos de la cuestionada
Ordenanza en razn de su conexidad.
2. Declarar sin lugar el pedido de pronunciamiento sobre estado de cosas inconstitucionales.
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
203

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 121.- Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnacin alguna. En
el plazo de dos das a contar desde su notificacin o publicacin tratndose de las resoluciones
recadas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte,
puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese incurrido.
Estas resoluciones deben expedirse, sin ms trmite, al segundo da de formulada la peticin. (...).
Artculo 81.- Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin
efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos
retroactivos. Se publican ntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el
da siguiente de su publicacin (...).
Artculo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
COMENTARIO
La presente resolucin constituye una aclaracin del proceso de inconstitucionalidad iniciado por el
Presidente de la Repblica, cuestionando la constitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la Ordenanza
Regional N 022-2007, emitida por el Gobierno Regional de Puno, que declaraba la planta de hoja de
coca como patrimonio cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico, histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como smbolo del pueblo quechua-aymara en Puno. Esta demanda fue declarada
fundada por el Tribunal Constitucional. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
121 del Cdigo Procesal Constitucional, en esta oportunidad se solicita que el Tribunal declare el
estado de cosas inconstitucional ante la rebelda del gobierno regional demandado, al dictar normas
contrarias a la Constitucin, ms an, considerando que el Colegido ya se ha pronunciado sobre el
particular.
Solicitud de aclaracin
Como sabemos, contra las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional no cabe cuestionamiento alguno; esto es, no cabe la interposicin de medio impugnatorio alguno. En efecto, segn lo
dispone el numeral 2 del artculo 202 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional conoce, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
procesos de inconstitucionalidad. En el mismo sentido, encontramos la previsin contenida en numeral 1 del artculo 202 de la Norma Fundamental, cuando establece que, en materia de procesos de
inconstitucionalidad, el Alto Tribunal constituye la nica instancia; cerrando con ello la posibilidad
de una posterior revisin.
No obstante lo sealado, esto no significa que en los hechos no existan situaciones en las que las
partes en un proceso no se sientan afectadas en sus derechos con el pronunciamiento de cierre de la
204
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
jurisdiccin nacional. En efecto, numerosos son los casos en los que se ha acudido a la jurisdiccin
internacional con la finalidad de solicitar tutela (sistema interamericano o universal de proteccin de
derechos humanos). Esta posibilidad ha sido establecida en el artculo 121, in fine, del Cdigo Procesal Constitucional cuando seala que no obstante la solicitud de aclaracin o el recurso de reposicin que haya sido interpuesto, el acceso a los tribunales internacionales no requiere su resolucin,
en vista que, en ninguno de los casos, lo resuelto por el Tribunal ser modificado.
De lo dicho, se desprende que existe una posibilidad de solicitar la aclaracin de algn concepto (de
la redaccin de la sentencia) o la correccin de algn error material u omisin en que se hubiere
incurrido al momento de resolver. Sobre el particular, debemos sealar que existe la posibilidad de
que esta subsanacin o aclaracin sea realizada de oficio por el propio tribunal, o a pedido de la
parte interesada. Recordemos que no es posible la revisin del fondo de lo resuelto, ya que no constituye una instancia ms de revisin del proceso constitucional.
Ahora bien, el plazo para presentar esta solicitud es de dos das contados desde la notificacin de la
sentencia en caso de los procesos de libertad o de su publicacin en los de inconstitucionalidad.
Asimismo, el Colegiado constitucional debe resolverlos dentro del plazo de dos das de presentada la
solicitud.
Estado de cosas inconstitucional
El tema que suscita un pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional lo constituye el pedido
de declaracin de un estado de cosas inconstitucional presentado. Y es que, se consider que el
Tribunal omiti en la sentencia un pronunciamiento sobre el particular. En efecto, el Tribunal Constitucional no ha emitido un pronunciamiento en ese sentido, toda vez que, como bien seala en la
resolucin objeto de comentario, en el proceso de inconstitucionalidad resulta inviable, por la naturaleza del proceso, la aplicacin de esta tcnica; esto es, el proceso de inconstitucionalidad tiene por
finalidad la evaluacin abstracta de la compatibilidad de la norma con la Constitucin.
Debemos sealar, en primer lugar, que los efectos de las sentencias emitidas en los procesos constitucionales de la libertad, son inter partes; es decir, vinculan exclusivamente a las partes intervinientes
en el proceso. No obstante, la excepcin se presenta en este caso (declaracin del estado de cosas
inconstitucional) en el que, cuando una persona haya obtenido una sentencia en su favor, y un tercero
realice actos (o pretenda realizarlos) que generen similares agravios en sus derechos fundamentales, en
principio, simplemente deberan oponerse al vencido en trminos del Tribunal Constitucional. Sin
embargo, con la finalidad de evitar que en los casos en los que se presenten agravios similares, frente
a terceras personas distintas, estas tengan que iniciar un nuevo proceso judicial, se declara el estado
de cosas inconstitucional.
Cuando constatamos la vulneracin repetida y constante de los derechos fundamentales, que afectan
a varias personas y cuya solucin no depende solamente de la intervencin de una autoridad nicamente, sino que intervienen distintas entidades estatales, se evidencia un problema estructural del
Estado.
Recordemos que el estado de cosas inconstitucional puede ser definido como el conjunto de hechos
(acciones u omisiones) que pueden emanar de una autoridad pblica y que vulnera de manera constante los derechos fundamentales; o, incluso en aquellos casos en que se presenta un problema estructural que no solo compromete a una autoridad, sino que implica a la estructura, organizacin y
funcionamiento del propio Estado; esto es, el establecimiento de polticas pblicas que atenten de
manera sistemtica los derechos fundamentales. En otra palabras, las rdenes emitidas se dirigen a
lograr la adopcin de una serie de medidas o decisiones del Estado, con la finalidad de que se logren
GACET
CETA
205

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
superar las arbitrariedades, ineficiencias u omisiones en las que haya incurrido el Estado. No obstante, lo hasta aqu sealado, varios son los cuestionamientos que se han hecho a esta tcnica. As, se
le acusa de que con ella la Corte ordena un gasto que no est presupuestado, que modifica la programacin del presupuesto que se encontraba definida; o que est definiendo polticas pblicas, prioridades que ya haban sido diseadas con anticipacin por el legislador o el ejecutivo, y que, incluso,
venan siendo implementadas y que deben verse modificadas sobre la base de lo resuelto por los
jueces constitucionales. Ante ello, se debe considerar que la aplicacin del estado de cosas inconstitucionales persigue, a travs del principio de colaboracin eficaz o armoniosa entre los poderes, la
superacin de las deficiencias en las que pueda incurrir el Estado con el nimo de mejorar la capacidad institucional y asegurar con ello la proteccin efectiva de los derechos fundamentales.
De lo aqu definido, podemos resear, como lo ha hecho la Corte Constitucional colombiana1, una
serie de condiciones o requisitos que deben verificarse a efectos de declarar el estado de cosas inconstitucional. As, tenemos: a) la vulneracin generalizada de derechos fundamentales; b) estas
vulneraciones deben afectar a un gran nmero de personas; c) que las autoridades hayan omitido
cumplir con sus obligaciones, con lo cual, incumplen su deber de garanta de los derechos fundamentales, y d) la existencia de un problema que compromete la actuacin de varias autoridades de distintos rganos o entidades del Estado, que requiere del esfuerzo conjunto para la adopcin de medidas
y la solucin del problema.
En el Per, el estado de cosas inconstitucional fue declarado por primera vez en el caso Julia Eleyza
Arellano Serqun (STC Exp. N 2579-2003-HD/TC)2, en el cual el Tribunal Constitucional, siguiendo
la lnea de lo ya sealado en Colombia, seala que todos los poderes pblicos tienen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales, y que la fuerza de irradiacin de estos los hace
exigibles para todos lo operadores estatales, con la finalidad de optimizar su ejercicio3. Y es que,
existe detrs de esto un problema de comprensin del rol de los derechos fundamentales para el
fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho.
Asimismo, ha sealado el Tribunal que [e]sta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad,
comporta que, una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales, se efecte un requerimiento
especfico o genrico a un (o unos) rgano(s) pblico(s), a fin de que, dentro de un plazo razonable,
realicen o dejen de realizar una accin u omisin, per se, violatoria de derechos fundamentales, que
repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la
declaracin. Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos
casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una violacin
generalizada de derechos fundamentales de distintas personas4.
2
3
4
206
El primer pronunciamiento de la Corte Constitucional colombiana en el cual se aplica esta tcnica es la SU-599 de 1997, MP
Eduardo Cifuentes Muoz. Con posterioridad, dicha corporacin ha emitido una serie de sentencias de tutela, en las que ha
aplicado esta tcnica tambin. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-068 de 1998, Alejandro Martnez Caballero;
T- 153 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muoz; SU-250 de 1998, MP Alejandro Martnez Caballero; T-590, MP Alejandro Martnez Caballero; T-606 de 1998, MP Jos Gregorio Hernndez Galindo; SU-090 de 2000, MP Eduardo Cifuentes Muoz; T-847 de
2000, MP Carlos Gaviria Daz; T-1695 de 2000, MP Marta Victoria Schica Mndez; entre otros.
Este no es el nico pronunciamiento sobre el tema que podemos encontrar en la jurisprudencia nacional. Tenemos tambin el
recado en la sentencia del Exp. N 3179-2004-AA/TC, ff. jj. 12-16, caso Gloria Marlene Yarlequ Torres.
Fundamento jurdico 19.
dem.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Puede controlarse constitucionalmente la

tipificacin de un delito realizada por el juez
ordinario a travs del hbeas corpus?
Caso: Toms Alejandro Morn Ortega
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
SUMILLA
Anteriormente, cuando se haca referencia a la revisin constitucional de

las resoluciones judiciales, se pensaba que esta solo proceda en casos en
los que se hubiesen vulnerado exclusivamente derechos fundamentales de
orden procesal. No obstante ello, el Tribunal Constitucional, desde hace
algn tiempo, interpreta que todos los poderes pblicos se encuentran
obligados al respeto, proteccin y tutela de todos los derechos fundamentales, sin distincin alguna. En efecto, actualmente podemos sealar que
es posible ejercer el control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales emanadas de la justicia ordinaria con la finalidad de juzgar si las
actuaciones jurisdiccionales se ajustan o no a la Constitucin y sus valores. Para estos efectos, el Colegiado dise un canon de control especial
que servir de parmetro.
ANTECEDENTES
TOMS ALEJANDRO MORN ORTEGA
Con fecha 15 de octubre de 2007, el recurrente

interpone demanda de hbeas corpus y la dirige
contra los integrantes de la Segunda Sala Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, los seores Biaggi Gmez, Quesada Muante y Carrera Conti, por haber vulnerado el principio de legalidad penal, as
como su derecho a la tutela procesal efectiva.

En Lima, (Arequipa) a los 22 das del mes de
setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los Magistrados
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Toms Alejandro Morn Ortega contra
la resolucin expedida por la Tercera Sala Penal
para Procesos con Reos en Crcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, a fojas 98, su fecha
29 de noviembre de 2007, que declar improcedente la demanda de hbeas corpus de autos.
GACET
CETA
Refiere que el titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de Lima formaliz denuncia penal
en su contra por la presunta comisin de los delitos de apropiacin ilcita (artculo 190 del Cdigo Penal), uso indebido de informacin privilegiada (artculo 251-A, segundo prrafo del
Cdigo Penal), as como del delito informtico
previsto en el artculo 207-A del Cdigo Penal,
concordado con el inciso 1 del artculo 207-C
207

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de dicho cuerpo normativo. Seala adems que

dicha denuncia fue desestimada por el Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima mediante resolucin de fecha 14 de septiembre de 2006, la
cual fue impugnada, elevndose los actuados a
la sala emplazada. Seala tambin que el rgano
jurisdiccional demandado, mediante resolucin
de fecha 8 de agosto de 2007 (Exp. N 13092006), revoc la decisin cuestionada, disponiendo adems que se inicie instruccin en contra del recurrente. Alega que la mencionada resolucin le genera indefensin, por cuanto: a)
no se cumplen los requisitos legalmente exigibles para que se configure el delito de apropiacin ilcita, debido a que nicamente se limit a
suscribir (en calidad de Gerente del Banco Santander Central Hispano) la Clusula Adicional
de Levantamiento de Hipoteca de la Escritura
Pblica de compraventa del inmueble perteneciente a los seores Nakamine Sakuma, por lo
que no se apropi de los cheques que estos presentaron a fin de levantar la referida hipoteca,
agregando que los cheques presuntamente apropiados fueron emitidos por el Banco de Crdito
del Per a la orden de Banco Santander Central
Hispano (lo que determina que este ltimo era
el nico titular de los cheques, y por ende, de los
fondos que representan), por lo que no se configura un perjuicio en contra de los presuntos agraviados; b) el tipo penal previsto en el artculo
207-A del Cdigo Penal recin fue incorporado
al Cdigo Penal mediante Ley N 27309 de fecha 17 de julio de 2000, por lo que no se encontraba vigente cuando se habran producido los
hechos investigados; c) el delito previsto en el
artculo 251-A supone el uso indebido de informacin privilegiada dentro del mercado de valores, a fin de obtener un beneficio o evitar un
perjuicio de carcter econmico en las operaciones que se efecten en dicho mbito, lo que no
se presenta en el caso de autos; y d) habra operado el plazo de prescripcin respecto del presunto delito de apropiacin ilcita, toda vez que
los hechos materia de investigacin que lo configuraran (la firma de la Escritura Pblica de
compraventa) ocurrieron con fecha 25 de mayo
de 2000.
El Cuadragsimo Noveno Juzgado Penal de
Lima, con fecha 17 de octubre de 2007, declar
improcedente la demanda, por considerar que la
resolucin cuestionada no vulnera el principio
208
de legalidad ni el derecho a la tutela procesal

efectiva del recurrente, toda vez que a) los hechos que se le atribuye al recurrente se habran
cometido hasta el ao dos mil uno, fecha en la
cual ya se haba incorporado al Cdigo Penal el
delito informtico; y, b) los argumentos expuestos en la demanda no pueden ser analizados en
la va constitucional, por cuanto corresponden
ser analizados por el juez ordinario que ejerza
jurisdiccin sobre los hechos materia de investigacin.
La recurrida confirm la demanda por los mismos fundamentos
FUNDAMENTOS
1. El demandante alega que la resolucin de fecha 8 de agosto de 2007, mediante la cual la sala
emplazada dispone iniciar instruccin contra el
recurrente, resulta vulneratoria del principio de
legalidad penal, as como de su derecho a la tutela procesal efectiva, debido a que: a) no se cumplen los requisitos legalmente exigibles para que
se configure el delito de apropiacin ilcita; b)
el delito previsto en el artculo 251-A del Cdigo Penal supone el uso indebido de informacin
privilegiada dentro del mercado de valores, a fin
de obtener un beneficio o evitar un perjuicio de
carcter econmico en las operaciones que se
efecten en dicho mbito, lo que no se presenta
en el caso de autos; c) el tipo penal previsto
en el artculo 207-A del Cdigo Penal recin
fue incorporado al Cdigo Penal mediante Ley
N 27309 de fecha 17 de julio de 2000, por lo
que no se encontraba vigente a la fecha en que
presuntamente se habran producido los hechos
investigados; y, d) habra operado el plazo de
prescripcin respecto del presunto delito de apropiacin ilcita, toda vez que los hechos materia
de investigacin ocurrieron con fecha 25 de mayo
de 2000.
Anlisis de la controversia
Indebida tipificacin del delito de apropiacin
ilcita
2. Respecto de los extremos de la demanda en
donde se alega la indebida tipificacin de los
delitos de apropiacin ilcita (artculo 190 del
Cdigo Penal) y de uso indebido de informacin
privilegiada (artculo 251-A del Cdigo Penal)
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
sobre los hechos investigados cabe decir que este

Tribunal en reiterada jurisprudencia ha sealado que aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la aplicacin de una norma de rango legal, as como la labor de subsuncin de los hechos investigados en el tipo penal correspondiente, deben ser declaradas improcedentes toda vez
que son aspectos que corresponde dilucidar al
juez ordinario en ejercicio de las atribuciones
conferidas por la Constitucin y la ley. No obstante lo anterior, ha sealado este Tribunal que
(s)olo excepcionalmente quepa efectuar un
control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin al principio de legalidad
penal y, en concreto en aquellos casos en los
que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez penal se aparte del tenor literal del
precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En
consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la
base de consideraciones de orden penal, de
acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmtica penal que se estime la ms adecuada, la
justicia constitucional, en cambio, se encarga
de determinar si la resolucin judicial cuestionada afecta a derechos constitucionales (Cfr.
STC Exp. N 2758-2004-PHC/TC, caso Bedoya de Vivanco, FJ N 8).
tanto que los bienes muebles referidos (dos cheques de gerencia) fueron entregados al Banco
Santander Central Hispano, quien es titular de
los mismos (por haberse emitido a su orden) por
expresa voluntad de los supuestos agraviados,
habiendo cumplido dicha entidad con la obligacin convenida, con lo que el supuesto agraviado en el proceso penal en ningn momento habra sido titular o propietario de los bienes materia de la presunta apropiacin ilcita. Asimismo afirma que no corresponde imputarle el delito de apropiacin ilcita al recurrente debido a
que nicamente se limit a suscribir (en su calidad de Gerente del Banco Santander Central
Hispano) la Clusula Adicional de Levantamiento de hipoteca de compraventa del inmueble perteneciente a los seores Nakamine Sakuma.
3. El recurrente, atendiendo a que el artculo

190 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de
apropiacin ilcita, establece que el que, en su
provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero
o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que
produzca obligacin de entregar, devolver o
hacer un uso determinado, refiere que el juez
en el auto de apertura de instruccin pretende
atribuirle indebidamente un delito (delito de
apropiacin ilcita) que resulta material y jurdicamente imposible que pudiera cometerse respecto a los cheques del Banco Santander Central Hispano contra los supuestos agraviados.
Afirma el recurrente que no se ha producido una
apropiacin indebida de un bien mueble de los supuestos agraviados por parte de los denunciados en
5. Asimismo, el recurrente seala que el delito

de uso indebido de informacin privilegiada, tipificado en el artculo 251-A del Cdigo Penal,
est referido a un supuesto distinto al que se
imputa en el caso especfico. Afirma que el tipo
penal previsto en el artculo supone un uso indebido de informacin privilegiada en el mercado de valores, a fin de obtener un beneficio o
evitar un perjuicio de carcter econmico en las
inversiones que se efecten en ese mercado, es
decir, en las Bolsas de Valores o eventualmente
en cualquier mecanismo de inversin de fondos
y valores.
GACET
CETA
4. Al respecto, cabe decir que la pretensin referida a la indebida tipificacin del delito de apropiacin ilcita debe ser declarada improcedente,
en virtud del artculo 5, inciso 1), del Cdigo
Procesal Constitucional, el cual establece: No
proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado. En el presente caso, la determinacin de
los aspectos cuestionados concierne exclusivamente a la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser objeto de anlisis en los procesos constitucionales de la libertad.
Indebida tipificacin del delito de uso indebido de informacin privilegiada
6. Al respecto, en este caso concreto cabe recurrir al examen para el control constitucional de
las resoluciones judiciales ordinarias el cual, si
bien ha sido referido por este Tribunal en el caso
209

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de procesos de amparo contra resoluciones judiciales (como ocurre en el supuesto de la sentencia recada en el Expediente N 03179-2004AA/TC) tambin resulta aplicable en el caso
de procesos constitucionales de hbeas corpus,
donde se precisa el objeto y la medida de la revisin del fondo y la forma del fallo judicial ordinario.
7. Dicho canon interpretativo, al igual que en el
caso de los procesos de amparo contra resoluciones judiciales, est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de
razonabilidad, el Tribunal Constitucional
debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que
est siendo demandado.
(b) Examen de coherencia o racionalidad.- El
examen de coherencia exige que el Tribunal
Constitucional precise si el acto lesivo del
caso concreto se vincula directamente con el
proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efecte
una revisin total del proceso ordinario, si
tal revisin no guarda relacin alguna con el
acto vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen
de suficiencia, el Tribunal Constitucional
debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar
a precisar el lmite de la revisin del proceso
judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
8. De tal manera, el examen constitucional sobre el proceso judicial no solo hace justiciables
los actos objetos de controversia, sino tambin
la aplicacin de una norma legal, en tanto causa
de la lesin judicial in iudicando o in procedendo. En el primer supuesto, para examinar si constitucionalmente existe una falsa o errnea aplicacin o interpretacin de la ley al caso concreto y, en el segundo supuesto, para verificar constitucionalmente si se han producido vicios adjetivos de procedimiento que afecten un derecho
210
fundamental. No es lo mismo examinar judicialmente los hechos lesivos que sostienen una demanda, que limitarse a enjuiciar si fue correcto
o no el entendimiento de la ley por el juez.
9. As, al Tribunal Constitucional no le corresponde pronunciarse sobre interpretaciones de la
legalidad cuando no dependa de ellas, de manera directa, la realizacin del derecho fundamental demandado.
10. En tal sentido, este Tribunal se ha pronunciado en la sentencia recada en el Expediente
N 649-2002-AA/TC, recurso extraordinario interpuesto por Calcosza S.A. contra la sentencia
expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que declar infundado el proceso de amparo. En dicho fallo, el
Tribunal Constitucional estableci que b) la
inconstitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolucin del proceso, pues el acto
concreto de aplicacin se produjo con el cierre
de la partida, teniendo como fundamento el precitado artculo 171, c) No es posible interpretar
el citado artculo de conformidad con la Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional y vulneratorio de los derechos de defensa e
igualdad, conforme se ha sostenido en los fundamentos precedentes.
11. Dada la fuerza normativa de la Constitucin,
el supremo intrprete de la Constitucin, tal
como lo ha mencionado en jurisprudencia uniforme, debe preferir las normas constitucionales sobre una disposicin legal y/o una sentencia judicial, con lo cual cumple con su funcin
de control de la Constitucin (de conformidad
con el artculo 201 de la Constitucin) y el
principio jurdico de la supremaca constitucional (de conformidad con los artculos 51 y 138,
segundo prrafo, de la Constitucin), para lo
cual este Tribunal Constitucional recurre al test
de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad esbozado, en la medida que le permite, ponderadamente, valorar la validez de la sentencia
judicial y/o la compatibilidad de la norma impugnada.
12. De tal manera, respecto al examen de razonabilidad en el presente caso, distinguimos que el
Tribunal Constitucional asume competencia para
revisar si objetivamente el proceso judicial es relevante para resolver el derecho constitucional
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
subjetivo demandado, particularmente en lo que

concierne al auto apertorio de instruccin del proceso, donde se concretara la principal lesin que
configurara la indebida tipificacin del delito de
uso indebido de informacin privilegiada.
13. Sobre el examen de coherencia o racionalidad, se desprende del caso que el acto lesivo (es
decir, la indebida tipificacin del delito) se vincula directamente con el proceso o decisin judicial impugnada, debido a que si el primero no
se hubiera producido, no se habra extendido un
auto de apertura de instruccin contra el recurrente.
14. Asimismo, acerca del examen de insuficiencia, cabe decir que para cautelar el derecho fundamental vulnerado se requiere un acto cuya intensidad permita declarar la nulidad del auto de
apertura de instruccin en el extremo que resulta lesivo, dejando a criterio del juez ordinario,
en caso que este lo considere adecuado, que se
dicte un nuevo auto de apertura de instruccin
en el proceso.
15. Habiendo concluido con el anlisis del examen constitucional sobre el proceso judicial,
cabe analizar si se ha producido una indebida
tipificacin del delito de uso indebido de informacin privilegiada recogido por el artculo 251A del Cdigo Penal, con lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia para evaluar las
cuestiones de fondo que entraa el recurso de
agravio constitucional.
16. Este Tribunal establece que se afectan derechos constitucionales toda vez que el juez penal
se aparta del tenor literal del precepto al imputarlo a un supuesto distinto, como ocurre en el
presente caso. En tal sentido, cabe decir que el
artculo 251-A del Cdigo Penal establece una
sancin de carcter penal para aquel que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carcter econmico en forma directa o a travs de terceros mediante el uso de informacin privilegiada. Cabe precisar que conforme se ha establecido en doctrina:
la referencia al objeto material informacin

privilegiada, dentro de la estructura tpica
del artculo 251-A del Cdigo Penal, se erige como un elemento normativo jurdico del
tipo, pues exige una remisin interpretativa a la normativa extrapenal para fijar su
contenido1.
17. En tal sentido, la remisin a la normativa
extrapenal que determina el tipo debe hacerse al
Texto nico Ordenado de la Ley de Mercado de
Valores, Decreto Supremo N 93-2002-EF, norma especial que define la nocin de informacin privilegiada. As, en aplicacin del artculo 40 de la Ley de Mercado de Valores se entiende por informacin privilegiada cualquier
informacin proveniente de un emisor referida
a este, a sus negocios o a uno o varios valores
por ellos emitidos o garantizados, no divulgada
al mercado y cuyo conocimiento pblico, por su
naturaleza sea capaz de influir en la liquidez, el
precio o la cotizacin de los valores emitidos.
Comprende, asimismo, la informacin reservada a que se refiere el artculo 34 de la Ley de
Mercado de Valores (es decir, aquella que se
le asigna tal carcter porque su divulgacin prematura pueda acarrear perjuicio al emisor en
mercado de valores) y aquella que se tiene de
las operaciones de adquisicin o enajenacin a
realizar por un inversionista institucional en el
mercado de valores, as como aquella referida a
las ofertas pblicas de adquisicin.
18. En el presente caso, resulta evidente que no
nos encontramos ante un supuesto donde haya
informacin privilegiada en el sentido expresado en materia de mercado de valores, el cual
configure el supuesto de hecho que resulta sancionable por la normativa penal econmica, debido a que la informacin aludida no cumple con
los supuestos de procedencia de informacin
requeridos (proveniente de una sociedad emisora), de contenido (referido a una sociedad emisora, a sus negocios o a uno o varios valores por
ellos emitidos o garantizados), con carcter confidencial (no divulgadas en el mercado) ni con
GARCA ARN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal. En: Estudios de
Poltica Criminal. Madrid. N XVI (1993). pp. 68 y ss. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos. La criminalizacin de las transacciones burstiles con informacin privilegiada: el delito de insider trading. En: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/
pdf/Reano1.pdf.
GACET
CETA
211

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
capacidad, por su naturaleza, de influir en valores mobiliarios emitidos (en la liquidez, el precio o la cotizacin de valores emitidos); sino por
el contrario, ante una afectacin al principio de
legalidad por parte de la calificacin expresada
por el juez en el auto de apertura de instruccin
que obra en autos de fojas 52 a 56.
19. En lo que concierne al extremo de la demanda en el que se alega que el tipo penal previsto
en el artculo 207-A del Cdigo Penalque se
le imputa no se encontraba vigente al momento
en que presuntamente se habran cometido los
hechos delictivos que lo configuran, lo que violara el principio de legalidad que garantiza la
prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal (lex praevia), el actor aleg que los hechos materia de investigacin que presuntamente
configuraran el delito previsto en el artculo 207A del Cdigo Penal (firma de la escritura pblica de compraventa de bienes inmuebles) ocurrieron con fecha 25 de mayo de 2000, es decir,
con posterioridad a la entrada en vigencia del
artculo 207-A del Cdigo Penal, el cual fue incorporado a dicho cuerpo normativo mediante
Ley N 27309, publicada en el diario oficial El
Peruano con fecha 17 de julio de 2000 por lo
resultara retroactiva, lo que vulnera el principio de legalidad penal. Al respecto, la sala emplazada en el auto de apertura de instruccin se
habra limitado a referir que existen indicios suficientes para que tal ilcito sea materia de instruccin en dicha va judicial.
20. Sobre lo anterior, es pertinente decir que tal
como ha establecido este Tribunal sobre el derecho a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales en las SSTC Ns 03943-2006-AA/TC
y 6712-2005-HC/TC, este derecho implica:
(...) que cualquier decisin cuente con un
razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara,
lgica y jurdica los fundamentos de hecho y
derecho que la justifican, de manera tal que
los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido
o en otro, estn en la aptitud de realizar los
actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivacin es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela
procesal efectiva (STC 6712-2005-HC/TC).
212
21. Asimismo, este Tribunal ha desarrollado el

asunto de la debida motivacin respecto al auto
de apertura de instruccin, sealando que aquel
que no permita al imputado conocer de manera
cierta los cargos que se le imputan resulta vulneratorio del derecho de defensa (Exp. N 81252005-PHC/TC). Ello se deduce del artculo 77
del Cdigo de Procedimientos Penales, el que
establece como requisitos para el dictado del auto
de apertura de instruccin que de los actuados
aparezcan indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito,
que se haya individualizado a los inculpados, y
que la accin penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal.
Del mismo modo, constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artculo 139, inciso 14 de la Constitucin, el
conocer de forma clara los hechos que se imputan. Por tanto, no basta la plena individualizacin de los autores o partcipes.
22. Conforme a lo anterior, en el presente caso,
en el auto de apertura de instruccin no constan
indicios que puedan considerarse suficientes o
elementos de juicio reveladores de la existencia
de un delito informtico en los trminos del artculo 207-A del Cdigo Penal, por lo que el derecho a la debida motivacin de resoluciones
como garanta del debido proceso respecto a la
imputacin de delito informtico se estara vulnerando por motivacin insuficiente a la luz de
la sustancia que se est decidiendo, ms an teniendo en cuenta que se ha cuestionado que los
hechos materia de investigacin que presuntamente configuraran el delito previsto en el artculo 207-A del Cdigo Penal (firma de la escritura
pblica de compraventa de bienes inmuebles)
ocurrieron con fecha 25 de mayo de 2000, es
decir, con posterioridad a la entrada en vigencia
del artculo 207-A del Cdigo Penal, el cual fue
incorporado a dicho cuerpo normativo mediante Ley N 27309, publicada en el diario oficial
El Peruano con fecha 17 de julio de 2000.
Prescripcin de la accin penal respecto al
delito de apropiacin ilcita
23. Respecto del extremo de la demanda en el
que se alega que habra operado el plazo de prescripcin respecto del presunto delito de apropiacin ilcita, toda vez que los hechos materia de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
investigacin que lo configuraran (la firma de

la escritura pblica de compraventa) ocurrieron
con fecha 25 de mayo de 2000, es preciso sealar que la resolucin cuestionada en el presente
proceso constitucional nicamente dispone que
se dicte auto de apertura de instruccin en contra del demandante.
24. A partir de ello, este Colegiado considera que
el cuestionamiento realizado en sede constitucional afirmando el vencimiento del plazo de
prescripcin del delito de apropiacin ilcita resulta prematuro. Por ende, este extremo de la
demanda tambin debe ser declarado improcedente, en virtud de lo dispuesto en el artculo 5
inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda
en los extremos referidos a la indebida aplicacin del tipo penal de apropiacin ilcita y la
prescripcin de la accin penal respecto del delito de apropiacin ilcita.

2. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
corpus respecto a la imputacin sobre delito informtico y la indebida tipificacin del delito de
uso indebido de informacin privilegiada por
haberse acreditado la violacin del principio de
legalidad.
3. Declarar NULA la resolucin de fecha 8 de
agosto de 2007, expedida por la Segunda Sala
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima en el proceso
penal N 1309-2006, mediante la cual se abre
instruccin.
4. Disponer, si el juez penal lo considera adecuado, que se dicte un nuevo auto de apertura de
instruccin, teniendo en consideracin los fundamentos que sustentan la presente.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 251-A.- Beneficio econmico por uso de informacin privilegiada
El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carcter econmico en forma directa o a
travs de terceros, mediante el uso de informacin privilegiada, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) aos.
Si el delito a que se refiere el prrafo anterior es cometido por un director, funcionario o empleado
de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin, de las entidades supervisoras de los
emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversin en
valores, de las administradoras de fondos de inversin, de las administradoras de fondos de pensiones, as como de las empresas bancarias, financieras o de seguros, la pena no ser menor de
cinco (5) ni mayor de siete (7) aos.
La tesis segn la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede nicamente por violacin
del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos
derechos en relacin con los rganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una
negacin inaceptable en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, sobre la vinculatoriedad de los otros derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales
procesales, as como la exigencia de respeto, tutela y promocin nsitos en cada uno de ellos
(STC Exp. N 3179-2004-AA/TC, 10/10/2008, f. j. 18).
Constitucin Poltica
Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo
e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.
GACET
CETA
213

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Constitucin Poltica
Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.
Constitucin Poltica
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
TUO de la Ley de Mercado de Valores, D. S. N 93-2002-EF

Artculo 40.- Para los efectos de esta ley, se entiende por informacin privilegiada cualquier informacin referida a un emisor, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o garantizados, no divulgada al mercado; y cuyo conocimiento pblico, por su naturaleza, sea capaz de
influir en la liquidez, el precio o la cotizacin de los valores emitidos. Comprende, asimismo, la
informacin reservada a que se refiere el artculo 34 de esta Ley y aquella que se tiene de las
operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores, as como aquella referida a las ofertas pblicas de adquisicin.
TUO de la Ley de Mercado de Valores, D. S. N 93-2002-EF

Artculo 34.- Puede asignarse a un hecho o negociacin en curso el carcter de reservado, cuando
su divulgacin prematura pueda acarrear perjuicio al emisor.
El acuerdo respectivo debe ser adoptado por no menos de las tres cuartas () partes de los miembros del Directorio de la sociedad de que se trate o del rgano que ejerza sus funciones. En defecto
del Directorio o del referido rgano, el acuerdo de reserva debe ser tomado por todos los administradores.
Cdigo Penal
Artculo 207-A.- El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de
computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro
similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una
base de datos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin
de servicios comunitarios de cincuentids a ciento cuatro jornadas.
Si el agente actu con el fin de obtener un beneficio econmico, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor de ciento
cuatro jornadas.
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan. ()
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
14.El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda
persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin.
()
214
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de hbeas corpus por vulnerarse el
principio de legalidad penal, as como el derecho a la tutela procesal efectiva del demandante, en el
proceso penal que se segua en su contra por los delitos de apropiacin ilcita, uso indebido de
informacin privilegiada y delito informtico. No obstante, lo destacable de esta sentencia es la
aplicacin que hace del examen para controlar la constitucionalidad de las resoluciones judiciales
ordinarias, el que, si bien ha sido empleado en procesos de amparo contra resoluciones judiciales, a
criterio del Colegiado, es perfectamente aplicable al proceso de hbeas corpus. En ese sentido, despus de aplicar el test para controlar la constitucionalidad de las resoluciones judiciales emitidas por
la justicia ordinaria, concluye que el examen constitucional sobre el proceso judicial no solo hace
justiciables los actos objetos de controversia, sino tambin la aplicacin de una norma legal, en tanto
causa de la lesin judicial in iundicando o in procedendo. De tal modo que el Tribunal Constitucional solo debe conocer las interpretaciones de la legalidad, cuando depende directamente de ellas la
realizacin del derecho fundamental.
Control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias
Respecto al canon interpretativo utilizado por el Tribunal Constitucional para controlar la constitucionalidad de las resoluciones judiciales ordinarias, tenemos que el Colegiado haba establecido en
su STC Exp. N 3179-2004-AA/TC, que este se encuentra compuesto por tres exmenes: a) el examen
de razonabilidad, mediante el cual el tribunal verifica que la revisin de todo el proceso judicial
ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho
fundamental alegado; b) el examen de coherencia o racionalidad, que exige que el Colegiado precise
si el acto lesivo en el caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que
se impugna, con lo cual se busca dotar de absoluta legitimidad al tribunal para realizar una revisin
de todo el proceso ordinario y; finalmente, c) el examen de suficiencia, a travs del cual el Alto
Tribunal debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a
precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
En esa medida, y considerando la fuerza normativa de la Constitucin como norma suprema del
ordenamiento jurdico (artculos 51 y 138 de la Constitucin), as como su naturaleza de mximo
intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin); el Tribunal Constitucional interpreta
que existe la obligacin de preferir las normas constitucionales sobre una disposicin legal y/o una
sentencia judicial. As, analiza la resolucin judicial a la luz de los tres exmenes antes mencionados.
Entonces, analicemos paso a paso cada uno de los componentes de este canon interpretativo.
En primer lugar, se distingue claramente que en lo referido al auto apertorio de instruccin del
proceso, donde se concretara la lesin a la indebida tipificacin del delito de uso indebido de informacin privilegiada, el Colegiado asume competencia para revisar si el proceso judicial es objetivamente relevante para resolver el derecho constitucional subjetivo demandado. Por otro lado, respecto
al segundo examen, el de coherencia o racionalidad, tenemos que la indebida tipificacin del delito
(acto presuntamente lesivo) se vincula de manera directa con el proceso y, especialmente, con la
decisin judicial que se impugna, toda vez que de no haberse producido el primero de ellos, no se
habra dictado el auto de apertura de instruccin contra el ahora demandante. Finalmente, tras el
tercero de los exmenes, el que verifica la suficiencia, se tiene que para tutelar el derecho fundamental lesionado se necesita de un acto cuya intensidad permita declarar la nulidad del auto apertorio de
instruccin en el extremo que resulta lesivo, dejando a criterio del juez ordinario, de ser el caso, que
GACET
CETA
215

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
se dicte un nuevo auto apertorio de instruccin en el proceso. Posteriormente, el propio Colegiado
concluy despus de este anlisis, que s tena competencia ratione materiae para evaluar las cuestiones sustantivas del presente caso. Por lo tanto, procedi a verificar si se haba producido una indebida tipificacin del delito de uso indebido de informacin privilegiada contemplado en el artculo
251-A del Cdigo Penal.
Una vez establecida su competencia, el Colegiado constitucional entrando al anlisis del fondo del
asunto propiamente, seal que se afectan derechos constitucionales en la medida en que el juez
penal se aparta del tenor literal del precepto penal, al imputarlo a un supuesto distinto, situacin que
estima ocurre en esta oportunidad. As, de conformidad con lo dispuesto en el Texto nico Ordenado
de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Supremo N 93-2002-EF (artculos 34 y 40), el Colegiado
considera evidente, en estos trminos, que no se halla ante un supuesto de configuracin del elemento
normativo jurdico del tipo (informacin privilegiada), debido a que la informacin aludida no
cumple con los supuestos de procedencia de informacin requeridos. Recordemos que en este caso
nos encontramos frente a una norma que exige una remisin normativa extrapenal para fijar su
contenido (norma penal en blanco). En consecuencia, el tribunal entiende que el supuesto de hecho
pasible de sancin penal no se configura en este caso, al no cumplir la informacin referida con los
requisitos establecidos en la ley correspondiente (supuestos de procedencia de la informacin, en
cuanto a su contenido, su naturaleza confidencial, entre otros); constituyendo una vulneracin al
principio de legalidad penal expresada en la defectuosa calificacin realizada por el juez penal (ordinario) en el auto de apertura de instruccin.
Principio de legalidad penal
Ahora bien, igualmente el beneficiario aleg la vulneracin de la irretroactividad de la ley penal
respecto al delito informtico que se le imputaba (tipificado en el artculo 207-A del Cdigo Penal),
debido a que al momento de ocurridos los hechos delictivos (el 25 de mayo de 2000), an no se
encontraba vigente la Ley N 27309 (que entr en vigencia el 17 de julio de 2000) que lo regula, con
lo cual se habra lesionado el principio de legalidad que garantiza la prohibicin de la aplicacin
retroactiva de la ley penal (lex praevia). No obstante ello, de lo sealado por el tribunal no se desprende mayor argumentacin sobre este tema. Y es que, solo hace mencin a lo alegado por el beneficiario, haciendo hincapi principalmente en la insuficiente motivacin del auto de apertura de instruccin, en la media que este solo se limita a sealar la existencia de indicios suficientes que
motivan el inicio del proceso penal.
Resulta pertinente mencionar, como seala el Urquizo Olaechea1, que el principio de legalidad es la
racionalizacin del ius puniendi y constituye una afirmacin positiva de seguridad jurdica. Este
principio, a su vez, garantiza las siguientes prohibiciones: a) de aplicar retroactivamente la ley penal
(lex praevia); b) de aplicar otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); c) de analoga (lex stricta);
d) de establecer clusulas legales indeterminadas (lex certa). En el mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional, al sealar que [e]l principio de legalidad penal est previsto en el artculo
2, inciso 24, ordinal d de la Constitucin, segn el cual (...) nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Al respecto,
cabe sealar que en sentencia anterior (Exp. N 0010-2002-AI/TC), este Colegiado sostuvo que el
principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas
216
URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. Grfica Horizonte. Lima, 2000, p. 19.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
deben estar claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la
aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho
que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales
indeterminadas (lex certa)2.
Asimismo, la legalidad penal se configura a la vez como principio y como derecho subjetivo. As, en
cuanto principio constitucional, informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el
Poder Legislativo al momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin de derecho fundamental, garantiza a toda persona
sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una
norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en
una norma jurdica3.
Evaluacin del juez constitucional
Ahora bien, debemos destacar el hecho de que el anlisis que realiza el juez constitucional es distinto
al del juez penal. En efecto no puede acudirse al hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse
asuntos resueltos, como [lo] es la determinacin de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la
proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin, y no a revisar si el modo como se han
resuelto las controversias de orden penal es el ms adecuado conforme a la legislacin ordinaria. En
cambio, no puede decirse que el hbeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los
derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando
ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben
guardarse en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por
vaciar de contenido el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el
debido proceso no tengan valor normativo4.
Derecho a la motivacin
Es as que el tribunal determin que se estara vulnerando el derecho a la debida motivacin de las
resoluciones, ya que en el auto de apertura de instruccin cuestionado la sala emplazada se habra
limitado a sealar que existan indicios suficientes para que el ilcito fuera materia de instruccin, sin
mayores referencias a su aplicacin en el tiempo, como ya mencionamos anteriormente; con lo cual
no se le permiti al beneficiario conocer cules eran los cargos que se le imputaban, lo que atenta
contra su derecho a la defensa (numeral 14 del artculo 139 de la Constitucin). En efecto, respecto
al derecho a la motivacin el tribunal tiene dicho que [e]ste derecho implica que cualquier decisin
cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara,
lgica y jurdica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los
destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en otro, estn
en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho5. Entonces, este derecho
se constituye en un presupuesto fundamental para el adecuado ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.
2
3
4
5
STC Exp. N 5815-2005-PHC/TC, f.. j. 1.

STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 7.
STC Exp. N 6712-2005-PHC/TC, f. j. 10.
GACET
CETA
217

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Finalmente, la motivacin debida se constituye en un principio y, a la vez, una garanta de la administracin de justicia. Su contenido constitucional ha sido desarrollado en la jurisprudencia constitucional, la cual establece que a travs de este derecho se garantiza que la decisin expresada en el fallo
o resolucin sea consecuencia de una deduccin razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoracin jurdica6. Adems de ello, entre otras cosas, la motivacin debe ser a) suficiente; es decir, debe expresar por s misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla; y,
b) razonada; es decir, que debe observar la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos
los factores que justifiquen la adopcin de esta medida cautelar. Es importante sealar que en el caso,
el auto apertorio de instruccin emitido por los rganos jurisdiccionales no han respetado lo establecido por el Colegiado constitucional, puesto que como ya dijimos ni siquiera se ha respondido a la
pretensin del beneficiario.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un

viejo criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen 12, N 99, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2006, pp. 55-73.
LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la

sentencia 3179-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Volumen 13, N 100, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2007, pp. 39-48.
218
dem.
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I.
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Caractersticas de los derechos fundamentales
Carcter inalienable de los derechos fundamentales
[D]ebemos precisar que cuando el artculo 1208 del Cdigo Civil establece que: Pueden
cederse derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa, ello se
refiere a derechos de naturaleza patrimonial, mas no a derechos de naturaleza constitucional o
fundamental.
RTC Exp. N 06436-2007-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 14 de octubre de 2008
2. Eficacia de los derechos fundamentales
Efectos horizontales o inter privatos de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales de la persona humana detentan un efecto horizontal o inter privatos. Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que
todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del
principio de dignidad (artculos 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La dignidad de la persona humana trae consigo una
proyeccin universal frente a todo tipo de destinatario, respecto de los derechos fundamentales,
de modo que no hay mbito social exento del efecto normativo y regulador de dichos derechos
pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el antedicho valor normativo que se sustenta en el principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales
vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de Derecho Privado, lo cual
implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos no
deben contradecir a la Constitucin tratndose de los derechos fundamentales de la persona
humana.
STC Exp. N 02049-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 11 de noviembre de 2008
GACET
CETA
219

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. Interpretacin de los derechos fundamentales
Interpretacin conforme a los tratados internacionales de derechos

humanos
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a la

interpretacin de los derechos constitucionales, que El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
humanos as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos, constituidos por tratados de los que el Per es parte. De lo expuesto () se colige que
los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Per es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 06294-2007-PA/TC, f. j. 3
4. Test de proporcionalidad
Subexmenes del test de proporcionalidad
[E]l Tribunal Constitucional evaluar la intervencin normativa conforme a la tcnica del test de
proporcionalidad, el cual, involucra la evaluacin de la intervencin normativa en base a los tres
subprincipios que lo conforman; esto es, a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad en
sentido estricto.
a) Anlisis de idoneidad.- Refiere que toda injerencia en los derechos fundamentales, debe ser
apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Resulta obvio, tal como
fluye de lo actuado, que las medidas estatales adoptadas persiguen fines constitucionalmente
legtimos, como son la salvaguarda del derecho a la vida, a la salud y a un medio ambiente
equilibrado, y que las medidas sub examine devienen en adecuadas e idneas para la consecucin de la finalidad a la que se dirigen, no resultando excesiva porque, a diferencia de otros
pases de la regin, no se prohbe la actividad sino que a travs de normas se cumple una
funcin regulatoria en un mbito determinado.
b) Anlisis de necesidad.- Determina que para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho
afectado. El principio de necesidad supone, en este punto, la evaluacin de la intensidad con el
que el medio elegido puede afectar los derechos en cuestin, a efectos de analizar si dicha
intensidad puede ser morigerada o reducida sin poner en riesgo la finalidad constitucional a la
que intentan servir las normas adoptadas y, al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente
los derechos de otros. Conforme a Robert Alexy, los principios de idoneidad y de necesidad conciernen a la optimizacin relacionada con aquello que es fcticamente posible. En
el presente caso, a juicio de este Colegiado, no existe ningn otro medio alternativo que sea
adecuado para alcanzar el objetivo propuesto y que a la vez, sea ms benigno, razn por la
cual, dicha restriccin es un medio necesario en tanto no hay medidas alternativas igualmente eficaces. Es necesaria, adems, porque las estadsticas que antes se han detallado
determinan que hay una relacin causa-efecto, pues a mayor obsolescencia de los vehculos
usados, mayor probabilidad de accidentes de trnsito, toda vez que se trata de vehculos que
ya cumplieron su vida til.
220

S
TENDENCIAS
c) Anlisis de proporcionalidad stricto sensu.- Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea proporcional, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo
menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la
afectacin del derecho fundamental. As pues, tales limitaciones suponen al recurrente, y en
general, a los importadores, restricciones de baja intensidad que no afectan el contenido esencial de sus derechos econmicos fundamentales, debido a que la importacin de autos usados
no se encuentra per se proscrita a diferencia de otros pases de la regin sino regulada y
razonablemente restringida con la imposicin de medidas legislativas limitadoras.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 39
II.
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho a la vida
Derecho a la vida digna
En efecto, [El derecho a la vida] no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de

muerte, que dara lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto
de fenecer o de perder una funcin orgnica de manera definitiva; sino que se consolida como un
concepto ms amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendindose al objetivo
de garantizar tambin una existencia en condiciones dignas.
La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino
fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora est
comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a
la seguridad de la poblacin.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, ff. jj. 43 y 44
2. Derecho de asociacin
Contenido constitucional: atributo de autoorganizacin
[D]entro de ese mismo derecho de asociacin o, dicho de otro modo, dentro de su contenido constitucionalmente protegido tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su
propia organizacin, la cual se materializa a travs del estatuto. En definitiva la potestad normativa
de una asociacin tiene como fundamento el derecho de asociacin, de modo que constituye un
atributo constitucional de toda asociacin. Desde esta perspectiva debe entenderse que esta potestad
no deriva de la facultad dispuesta por el Cdigo Civil y por ello de un mbito de mera legalidad
ordinaria, sino que haya fundamento directo en el derecho fundamental de asociacin.
Aun cuando la potestad normativa privada de la asociacin supone el ejercicio de un derecho
fundamental, que vienen a ser el derecho de asociacin, ello no implica que las normas que proceden de ella se hallen exentas de un control de constitucionalidad, cuando resulten contrarias a
derechos constitucionales. Por el contrario tal control resulta inexorable en virtud del efecto inter
privatos de los derechos constitucionales.
GACET
CETA
221

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Contenido constitucional: garanta a los asociados del ejercicio y goce

de sus derechos
El derecho de asociacin est reconocido por el artculo 2, inciso 13, de la Constitucin. Entre
otros aspectos de su mbito de proteccin, este derecho garantiza al asociado la conservacin de
esa condicin y el correlativo ejercicio o goce los derechos que se derivan de dicha condicin.
Significa esto que los derechos de un asociado, reconocidos en los respectivos Estatutos, solo
pueden ser restringidos a travs de un previo procedimiento, el cual a su vez debe satisfacer las
exigencias del derecho al debido proceso y de los principios a l inherentes. En tal sentido si se
restringe el ejercicio o goce de derechos de un asociado sin haber existido previamente un procedimiento orientado a tal efecto, se habr lesionado, no solo, como resulta obvio, el derecho a un
debido proceso, sino tambin, de manera directa, el derecho de asociacin.
STC Exp. N 2868-2007-PA/TC, f. j. 11
Restricciones al derecho de invitacin de un asociado vulnera el derecho de asociacin
Esta norma es incompatible [el estatuto] con el derecho de asociacin y concretamente contraria
con el pleno e igualitario ejercicio y goce de los derechos derivados de la condicin de asociado
de una persona natural a una persona jurdica. Tal incompatibilidad deviene particularmente grave cuando la restriccin del derecho de invitacin del asociado tiene lugar sin mediar fundamento
objetivo y razonable que justifique tal restriccin y sin que hubiese preexistido un procedimiento
previo, con las garantas propias de un debido proceso, donde se haya adoptado tal restriccin en
base a una situacin agraviante para la asociacin que racionalmente puede ser expuesta motivadamente, pues el actor acredita su condicin de asociado, y la emplazada al admitir el hecho de la
prohibicin se apoya en una facultad que no tiene, puesto que el hecho de no aceptarse como
asociado a una persona exige para sustentar la prohibicin de la referida invitacin que el rechazo
haya sido en razones justificadas segn la moral y las buenas costumbres. No es incompatible con
el derecho de asociacin la potestad de la asociacin de restringir un derecho de los asociados,
pero s que tal restriccin tenga lugar sin sustentarse en un fundamento objetivo y razonable y sin
un procedimiento previo donde el asociado tenga el pleno ejercicio de defenderse, tal como es el
caso de la norma estatutaria objeto de control de constitucionalidad.
STC Exp. N 02049-2007-PA/TC, f. j. 6.1
3. Derecho a la igualdad
La igualdad como principio y derecho
La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la
convivencia armnica en sociedad y es tambin un principio rector de la organizacin del Estado
Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos y de los particulares.
En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idntica situacin, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminacin se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 17
222

S
TENDENCIAS
[L]a clusula constitucional de la igualdad tiene dos modos de ser interpretada, como derecho a
ttulo subjetivo y como principio constitucional. Como lo primero, permite que cualquier sujeto
titular de derechos o libertades, ejerza sus opciones o lleve a efecto sus decisiones de forma igual
o semejante al resto, sin que exista ningn motivo carente de justificacin, mediante el cual, se vea
discriminado de alguna forma, sea por actos u omisiones provenientes del Estado o incluso, por
aquellas que puedan verse generadas por voluntad o decisin de los sujetos privados o particulares. Como lo segundo, representa la expresin jurdica de un valor esencial en el desenvolvimiento de todo Estado y la sociedad. Segn esta visin, toda conducta proveniente del Estado, de sus
poderes pblicos o del medio social, debe encontrarse exenta de comportamientos discriminatorios o diferenciados a menos que estos se encuentren sustentados en razones debidamente justificadas. Sobre este ltimo aspecto cabe reiterar (), que el principio de igualdad, no significa la
proscripcin de cualquier variante de trato discriminatorio, sino nicamente de aquellas que no
obedezcan a razones objetivas y razonables. Por consiguiente, no est prohibido que el legislador
pueda introducir tratamientos diferenciados sino que dicha diferenciacin resulte grotesca o arbitraria, sea por no poseer un elemento objetivo que la justifique o una justificacin razonable que
la respalde.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 4
Principios incluidos en el derecho a la igualdad: de no discriminacin

y de proteccin
Cabe destacar que la no discriminacin y la igualdad de trato son complementarias, siendo el

reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta
forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminacin, mediante el cual
se prohbe diferencias que no se puedan justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el
principio de proteccin, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecucin
de la igualdad real o positiva.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 18
Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley
A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite
cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicacin o interpretacin de la ley implica
que un mismo rgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentacin suficiente y razonable que
lo justifique.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 16
Discriminacin: definicin
Las Naciones Unidas han definido la discriminacin como toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el
nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o
GACET
CETA
223

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos

humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 16
Discriminacin basada en la diferencia de personas
[L]a presunta lesin del derecho a la igualdad debe descartarse debido a que el recurrente no ha
propuesto un trmino de comparacin vlido y legal (lo que implica que las situaciones en comparacin no deben reir con la ley). Como ya lo ha explicitado este Tribunal: (...) para plantear un
supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la diferencia de personas es preciso que se
proponga un tertium comparationis vlido, esto es, un trmino de comparacin que sea suficiente
y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante situaciones fcticas iguales, uno de los
sujetos de la relacin ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que
lo legitimen [].
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC, f. j. 10
Discriminacin por sexo constituye una forma de violencia contra la mujer
La discriminacin contra la mujer es un fenmeno social que an pervive en las sociedades, lo

cual genera una vulneracin del derecho a la igualdad sin sufrir discriminacin por ninguna razn,
motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la discriminacin basada en
el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad;
y que, sin duda, la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer es un asunto
de trascendencia social as como una obligacin internacional del Estado.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 9
Discriminacin contra la mujer: implicancias
[L]a expresin discriminacin contra la mujer comprende toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Para el caso que nos ocupa, esta Convencin reafirma que la discriminacin contra la mujer
comprende toda distincin de trato por razn de sexo que: (i) con intencin o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los
derechos humanos de la mujer en la esfera pblica y en la esfera privada; o (iii) sea un obstculo
para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
Discriminacin contra la mujer: situaciones que abarca
[C]ubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de resultados

(igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminacin contra la mujer abarca toda
diferencia de trato (distincin, exclusin o restriccin) por motivos de sexo que: a) intencionada o
224

S
TENDENCIAS
no intencionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer

los derechos de la mujer en las esferas domestica y pblica; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer
los derechos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 25
Obligacin estatal de proteccin contra la discriminacin de la mujer
En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas jurdicas, polticas,
planes, programas y prcticas) que permiten compensar las desventajas histricas y sociales que
impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas
oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva.
En tal lnea, el Tribunal Constitucional, ha destacado que es deber del Estado ser el promotor de
la igualdad sustancial entre los individuos mediante acciones positivas o de discriminacin
inversa.
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que ciertas desigualdades de hecho legtimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin
que tales situaciones contraren la justicia. Ello debido a que pueden ser un vehculo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurdicamente dbiles.
Por lo tanto, la prohibicin internacional de discriminacin basada en el sexo busca promover la
igualdad real de las mujeres. Acorde con este propsito, el Estado peruano ha asumido la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el
hombre y la mujer o para remover los obstculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la
igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir proteccin frente a la
discriminacin; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminacin tanto en la esfera
pblica como en el mbito privado; y de adoptar medidas de accin positiva para acelerar la
igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, ff. jj. 27 al 29
Derecho a no ser discriminado por razn de sexo: mandatos de optimizacin
El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibicin de discriminaciones directas, a travs de la cual toda norma, poltica o acto del
empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro
sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligacin de exigir un trato jurdico indiferenciado
para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibicin de la discriminacin
indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurdicos formalmente neutros, pero de los cuales se
derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que
tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 47
Trato desigual no necesariamente constituye trato discriminatorio
[T]anto la prohibicin de discriminacin como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificacin objetiva y razonable, es decir, que el
GACET
CETA
225

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los
mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminacin constitucionalmente prohibida, sino solo aquella que no est razonablemente justificada.
Teniendo en cuenta lo sealado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una
discriminacin constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca
una desigualdad, sino que esta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que no todo tratamiento jurdico diferente es
propiamente discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por
s misma, de la dignidad humana.
En la lgica descrita el principio de igualdad no supone, como es evidente, la posibilidad de una

interpretacin formalista, mediante la cual se excluya toda posibilidad de trato diferenciado, sino
nicamente la necesidad de que aquellos que reconoce o permite el ordenamiento, se encuentren
debidamente sustentados. Con ello y en cada oportunidad en que la ley haga distingos, el intrprete constitucional se encontrar en la inexorable obligacin de examinar primero, las opciones
permisivas y restrictivas reconocidas por el ordenamiento fundamental en relacin con los temas
involucrados en dicho tratamiento distinto, y posteriormente, si conforme a dichas opciones, existe o no la posibilidad de justificar el mismo, apelando para tal efecto y como elementos de medicin a los estndares de razonabilidad y proporcionalidad.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 5
Trato diferenciado busca eliminar las brechas sociales y econmicas
[E]n relacin con el principio de igualdad tiene que ver no solo y como parece obvio decirlo, con
la visin negativa o abstencionista anteriormente graficada, sino con la idea de asumirlo como una
directriz que faculta al Estado a promover condiciones mediante las cuales, la igualdad pueda
considerarse real y efectiva, aspecto especialmente gravitante en el presente caso, pues como
luego se ver, las alternativas de tratamiento diferenciado, no siempre responden a la idea de
tratar igual a los iguales o diferente a los desiguales, sino a la necesidad de superar las ya conocidas brechas de distincin econmica social que impiden el desarrollo y consolidacin del pas. En
este ltimo aspecto, se aprecia la necesidad de analizar si la exclusin alegada por la recurrente
resulta o no justificada.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 6
Igualdad de trato en las relaciones laborales
[E]n la relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin.

Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestacin del derecho a la igualdad en el mbito de las relaciones labores.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional, () ha sealado que el principio constitucional de
igualdad de trato en el mbito laboral hace referencia a la regla de no discriminacin en materia
laboral, el cual especficamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad
226

S
TENDENCIAS
asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo

y de tratamiento durante el empleo.
Discriminacin laboral: concepto
La discriminacin en el entorno laboral es un fenmeno social cotidiano y universal que provoca

desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y econmicas que debilitan la
cohesin y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicacin de la discriminacin laboral tiene por
finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, religin,
opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole.
En este contexto, la discriminacin laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un
trabajador por razn de su origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma o de cualquier otra ndole. En buena cuenta, la discriminacin en
el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas caractersticas, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraa un menoscabo de derecho a la
igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser
humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
La discriminacin laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religin, las ideas polticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideracin los mritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminacin vulnera
la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo)
y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus
aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en funcin de sus mritos.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 41
Manifestaciones de la discriminacin laboral
[L]a discriminacin laboral tambin puede venir agravada por la violencia (fsica o psicolgica),
u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categoras de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la vctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en l.
La discriminacin laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar este.
Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza,
sexo, religin u orientacin sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminacin laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo poltico minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son vctimas de acoso laboral por motivo de su afiliacin sindical.
GACET
CETA
227

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Clase de discriminacin laboral: directa e indirecta
La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurdicas, las polticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas como la opinin poltica, el estado civil,
el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientacin sexual, entre otros motivos, sin tomar
en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel
o complexin fsica, es una forma de discriminacin directa.
En cambio, la discriminacin es indirecta cuando ciertas normas jurdicas, polticas y actos del
empleador de carcter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente
perjudiciales en gran nmero de integrantes de un colectivo determinado, sin justificacin alguna
e independientemente de que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de
trabajo de que se trate, pues la aplicacin de una misma condicin, un mismo trato o una misma
exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtencin de un puesto de
trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingstica no es requisito
indispensable para su desempeo es una forma de discriminacin indirecta por razn de la nacionalidad o la etnia de origen.
Tambin puede haber discriminacin indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categoras especficas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones,
siempre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables.
Derecho a la igualdad ante la ley en la relacin laboral
El derecho a la igualdad est consagrado en el artculo 2, numeral 2 de la Constitucin Poltica,

y, en el mbito laboral, se desarrolla especficamente en el artculo 26, numeral 1 de la Constitucin Poltica, as se consagra como uno de los principios que regulan la relacin laboral la igualdad de oportunidades sin discriminacin. En esa misma lnea el artculo 1 de la Declaracin
Universal de los Derecho Humanos exige que los tratamientos diferenciados estn plenamente
justificados de modo objetivo y razonable, ms an cuando los responsables de realizarlo lo
efecten en el ejercicio de funciones pblicas.
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 14
4. Derecho a la intimidad
Contenido constitucional
[E]l derecho a la intimidad, debe recordarse que la intimidad es una manifestacin de la vida
privada, que tiene parte de su concrecin de carcter econmico en el secreto bancario y la reserva tributaria. En este caso, no obstante, se cuestiona la intervencin de la Administracin en
mbitos que supuestamente no tendran relevancia tributaria, por lo que se estara vulnerando la
intimidad del recurrente. El derecho a la intimidad reconocido en el artculo 2, inciso 7, implica:
(...) la posibilidad de excluir a los dems en la medida que protege un mbito estrictamente
personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realizacin del ser humano, a travs del
libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin.
228

S
TENDENCIAS
De esta manera, no solo se hace hincapi en un mbito negativo de su configuracin, sino tambin
en el positivo.
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 04616-2007-PA/TC, f. j. 4
5.
Derecho al debido proceso
5.1.
Derecho de defensa
[E]ste Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que el derecho de defensa garantiza que los
justiciables no puedan quedar en indefensin. Como tal, la garanta de no quedar en estado de
indefensin se proyecta a lo largo de todo el proceso y, por su propio efecto expansivo, contiene,
a su vez, un conjunto de garantas mnimas que en todo momento deben respetarse ().
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 6
[E]l derecho de defensa garantiza que los justiciables en la tutela de sus derechos e intereses (no
interesando la naturaleza sea civil, penal, etc.) no queden en estado de indefensin y tengan la
oportunidad de contradecir los actos procesales que afecten a una de las partes o a un tercero con
inters.
RTC Exp. N 05942-2007-PA/TC, f. j. 5
El derecho de defensa consagrado en el artculo 139, numeral 14 de la Constitucin Poltica, est

previsto para proteger a la persona del estado de indefensin en cualquier etapa del proceso
judicial o del procedimiento administrativo sancionador. Ha quedado sentado que el pase a retiro
por renovacin no constituye una sancin por una conducta antijurdica, y por tanto en l no tiene
lugar el ejercicio del derecho de defensa.
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 7
5.2.
Derecho a la motivacin
El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que
con la decisin emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas.
As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir
una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 8
Al respecto, el artculo 139 inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per establece los principios
y derechos de la funcin jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional;
GACET
CETA
229

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que
informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de
los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve
a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 2099-2008-PHC/TC, f. j. 2
Debida motivacin de las resoluciones judiciales
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, segn reiterada jurisprudencia de

este Tribunal, comporta el derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos.
Es decir, que la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la
Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa de los justiciables; sin embargo, cabe advertir que la Constitucin no garantiza una
determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese
una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 5
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las
causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada
decisin. Esas razones, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable
al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de
pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces
ordinarios.
En tal sentido, (...) el anlisis de si en una determinada resolucin judicial se ha violado o no el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolucin cuestionada, de modo que las dems piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestin solo pueden ser evaluados para contrastar las
razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluacin o anlisis. Esto, porque en
este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mrito de la causa, sino el anlisis
externo de la resolucin, a efectos de constatar si esta es el resultado de un juicio racional y
objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solucin de
un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretacin y aplicacin del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoracin de los hechos.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 6
[L]a necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el
ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la motivacin se garantiza por un lado, que la administracin de justicia se lleve
230

S
TENDENCIAS
a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculo 138 de la Constitucin) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. El Tribunal Constitucional ha
sostenido () que dicho derecho no garantiza una determinada extensin de la motivacin o que se
tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la
defensa, ni se excluye que se pueda presentar la figura de la motivacin por remisin.
STC Exp. N 01699-2008-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 5608-2007-PHC/TC, f. j. 1
La motivacin de las resoluciones judiciales constituye una garanta que asegura que quien adopta
la decisin no lo hace por capricho, con apoyo insuficiente en un Estado de Derecho, sino que
tiene datos objetivos para respaldarla. Ese dato objetivo tradicionalmente se ha entendido como
referido a las normas jurdicas. Existen razones, sin embargo, para extender este razonamiento a
las alegaciones de las partes, los hechos acreditados en el expediente y las pruebas. En lo que aqu
importa, un rgano judicial no podra sustentar su decisin en hechos que no hayan sido alegados
por las partes, ni resolver sobre pretensiones que no hayan sido formuladas (congruencia).
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que:
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales se respeta siempre que exista
fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s mismo, exprese una
suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta un
supuesto de motivacin por remisin.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 6
Debida motivacin como garanta del justiciable
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en
el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento
jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7
Supuestos de afectacin del contenido constitucional del derecho a

una debida motivacin
[E]ste Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado

de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola el
derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la
misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo
intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento
fctico o jurdico.
GACET
CETA
231

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
b) Falta de motivacin interna del razonamiento. La falta de motivacin interna del razonamiento [defectos internos de la motivacin] se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez
en su decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el mbito
constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la
decisin asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su correccin lgica o
desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas. El control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del juez constitucional cuando las premisas de las
que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica. Esto ocurre por lo general en los casos difciles, como los identifica Dworkin, es decir, en
aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretacin de disposiciones normativas. La motivacin se presenta en este caso como una garanta para validar las
premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su
decisin: 1) ha establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha llegado a la conclusin de
que el dao ha sido causado por X, pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho
con la participacin de X en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificacin de la premisa fctica y, en consecuencia, la aparente correccin formal del razonamiento
y de la decisin podrn ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la
justificacin externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en lnea de principio, que el hbeas corpus no puede reemplazar la actuacin del juez ordinario en la valoracin de los medios de prueba, actividad que
le corresponde de modo exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento o la carencia de
argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratndose de problemas de interpretacin, para respaldar las razones
jurdicas que sustentan determinada comprensin del derecho aplicable al caso. Si el control
de la motivacin interna permite identificar la falta de correccin lgica en la argumentacin
del juez, el control en la justificacin de las premisas posibilita identificar las razones que
sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificacin externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisin judicial en el Estado democrtico, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentacin de su decisin y a no dejarse persuadir por la simple lgica formal.
d) La motivacin insuficiente. Se refiere, bsicamente, al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est
debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia,
no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es
que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz
de lo que en sustancia se est decidiendo.
e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones
que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). Desde
luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas
232

S
TENDENCIAS
las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin,
constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin
de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3
y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse
sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante l formuladas.
f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable
una especial justificacin para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando,
como producto de la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la
libertad. En estos casos, la motivacin de la sentencia opera como un doble mandato, referido
tanto al propio derecho a la justificacin de la decisin como tambin al derecho que est
siendo objeto de restriccin por parte del Juez o Tribunal.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7
Falta de motivacin interna: incoherencia narrativa
La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de trasmitir, de

modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin, producindose as una manifiesta
incoherencia narrativa, y cuya consecuencia lgica puede ser la inversin o alteracin de la realidad de los hechos, lo que la hace incongruente e inconstitucional.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 20
5.3.
Derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley
[E]l derecho al juez predeterminado por ley o juez natural, reconocido en el artculo 139 inciso
3 de la Constitucin [seala que] Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin. El contenido de este derecho plantea dos exigencias: en primer
lugar que quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizndose as
la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisin especial creada ex
profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales o que dicho juzgamiento pueda realizarse por
comisin o delegacin, o que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse al conocimiento de
un asunto que debe ser ventilado ante rgano jurisdiccional, y, en segundo lugar, exige que la jurisdiccin y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignacin de
competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc.
RTC Exp. N 00158-2008-PHC/TC, f. j. 3
Como expresin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
[E]ste Colegiado ha reconocido el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como
GACET
CETA
233

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional que, evidentemente, debe ser efectiva. De ah
que (), haya establecido que:
Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En
ese sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido
decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se
refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta obligacin constitucional se desprende adems
de los convenios internacionales de los que el Per es parte.
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC, f. j. 5
Eleccin del rgano judicial por una de las partes no vulnera el derecho al juez predeterminado en la ley
Y es que si bien el recurrente alega la violacin de su derecho al juez predeterminado en la ley,

conforme lo ha establecido este Tribunal, no forma parte del contenido constitucionalmente protegido de tal derecho la eleccin, a criterio de una de las partes, de determinada jurisdiccin o
determinado juez para el conocimiento de una causa cualquiera.
RTC Exp. N 06156-2007-PA/TC, f. j. 5
5.4.
Derecho a una resolucin fundada en derecho
Afectacin constitucional
[E]n el presente caso el hecho descrito como presuntamente lesivo del derecho a una resolucin
fundada en derecho tiene relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho. En efecto, la objecin de la recurrente es que la sentencia de vista cuestionada afecta
aquel derecho debido a que desconoce que el ingreso a la carrera administrativa no puede efectuarse de manera automtica a travs de una accin judicial; ya que se estara contraviniendo ()
el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276 que informa que el ingreso de un servidor, vencido
tres aos consecutivos, se realizar previa evaluacin favorable y siempre que exista plaza vacante; aade que la decisin afectara tambin otras disposiciones. En este orden de cosas, en concepto de la recurrente, la sentencia impugnada por la cual se reconoce a los demandantes como
trabajadores bajo el rgimen de servicios personales habra incurrido en infraccin, entre otras, de
la referida disposicin. Ahora bien, si como sostiene la recurrente la decisin adoptada en la
resolucin cuestionada no constituye una conclusin que se funde en las premisas normativas
aplicables al caso, se estara eventualmente ante la afectacin del derecho a una resolucin fundada en derecho.
RTC Exp. N 06151-2007-PA/TC, f. j. 4
6. Derecho a la libertad personal
Lmites al derecho a la libertad personal: intrnsecos y extrnsecos
El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artculo 2,

inciso 24), ordinales a y b, establece que est sujeto a regulacin, de modo que puede ser
restringido o limitado mediante ley. A tal efecto, los lmites que puede imponrsele son intrnsecos
234

S
TENDENCIAS
y extrnsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin,

mientras que los segundos provienen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en
la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 00287-2008-PHC/TC, f. j. 2
Libertad de trnsito: contenido constitucional
El derecho a la libertad de trnsito, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se

encuentra establecido por el artculo 13.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
los artculos 12.2 y 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo
22.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que estatuyen: Toda persona
tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio, y que Los derechos
antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas
en la ley (...).
Por su parte, el artculo 2, inciso 11, de la Constitucin Poltica del Per establece que toda
persona tiene derecho A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir
de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicacin
de la ley de extranjera. Asimismo, el artculo 25, inciso 6, del Cdigo Procesal Constitucional
establece que procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere El
derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio
nacional, salvo mandato judicial o aplicacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
Atributos de la libertad de trnsito: ius movendi et ambulandi
A su turno, en sentencia anterior () este Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de

precisar que: La facultad de libre trnsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin a las
propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir de l, cuando as se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un
elemento conformante de la libertad. Ms an, deviene en una condicin indispensable para el
libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene toda persona
para ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional.
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC, f. j. 9
7. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado
No debemos olvidar que el medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involucra
aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservacin de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la proteccin de la diversidad biolgica y cultural, el desarrollo integrante de este mundo natural, en tanto forma parte del entorno vital del ser humano, se
constituye en un objetivo social cuya realizacin encuentra pleno sustento en la mejora de la
GACET
CETA
235

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
calidad de vida de la poblacin, y, por tanto, constituye un verdadero derecho fundamental para el
hombre.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 31
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el

desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho de
gozar de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.
En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio
ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y,
en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de
cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad
(artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara,
as, carente de contenido.
Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con
mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el
medio ambiente.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, f. j. 12
Tensiones con las libertades econmicas y preservacin de bienes y

derechos de las generaciones futuras
Corresponde al Estado la planificacin de una poltica que concilie, a travs de la ponderacin,

las tensiones propias que se suscitan entre la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las libertades econmicas, y de otro lado, a los particulares, el solidario deber de conservar el medio
ambiente, pues conseguir bienestar y un nivel de vida digno, es un deber conjunto, tanto de la
sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de este, pues como se
sabe, en el Estado Social y Democrtico de Derecho el crecimiento econmico no puede ni debe
reirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la
dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado, sino de la sociedad en su
conjunto.
En esta lgica, la realizacin de la actividad econmica debe sujetarse a las normas ambientales
expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a travs de un desarrollo econmico
sostenible, y con el control de las autoridades ambientales, lo que constituye una concretizacin
de la responsabilidad social de las empleados. Ahora bien, ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurdicas, sino tambin ir ms all del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se
inserta, sobre todo de las comunidades locales.
Bajo ningn punto de vista, el sistema productivo puede extraer recursos naturales ni producir
desechos ilimitadamente, pues lo que se busca es un desarrollo que satisfaga las necesidades del
236

S
TENDENCIAS
presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus
propias necesidades, y lo que tambin se persigue es que la utilizacin de los bienes
ambientales para el consumo no se financien incurriendo en deudas sociales para el
porvenir.
Economa social de mercado y la proteccin del medio ambiente
() la economa social de mercado condiciona la participacin de los grupos econmicos en

armona con el bien comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la
democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de los bienes jurdicos protegidos constitucionalmente,
dado que toda la riqueza del pas en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad se
encuentra subordinada al inters general, por lo que se hace necesario superar una perspectiva
puramente conservacionista en la proteccin del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho
al desarrollo indispensable para la satisfaccin de las necesidades humanas con las restricciones derivadas de la proteccin al medio ambiente.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 28
8. Derecho de propiedad
Contenido constitucional y su funcin ecolgica
Del mismo modo, el contenido esencial del derecho de propiedad no solo puede determinarse
nicamente bajo la ptica civilista de los intereses particulares, ni desde su funcin social, si es
que se le niega su inherente funcin ecolgica, entendida no como mero lmite externo a su
definicin o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo, que va mas all del
respeto de los miembros de la sociedad, al extenderse incluso hacia generaciones futuras. As
pues, si bien la funcin social de la propiedad persigue que los beneficios de aquella rediten
tanto para el propietario como para la comunidad, a travs de su funcin ecolgica se busca que
ese provecho se logre sin daar el medio ambiente.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j.32
Derecho de propiedad debe ser ejercido respetando el Patrimonio Cultural de la Nacin
[C]onviene precisar que el derecho constitucional de propiedad, como todos los dems derechos fundamentales, no es un derecho absoluto. En consecuencia, debe ser ejercido con
estricto respeto por el Patrimonio Cultural de la Nacin, siendo que este es un bien de relevancia constitucional que el Estado est en la obligacin de proteger (artculo 21 de la Constitucin).
RTC Exp. N 03495-2008-PA/TC, f. j. 6
GACET
CETA
237

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La posesin no forma parte del contenido constitucional del derecho a

la propiedad
[S]i bien la posesin es uno de los atributos de la propiedad, no est referida al contenido esencial de la misma, pues su anlisis depende nicamente de consideraciones de ndole legal.
RTC Exp. N 01717-2008-PA/TC, f. j. 4
9.
Derecho del consumidor
La Constitucin prescribe, en su artculo 65, la defensa de los intereses de los consumidores y

usuarios a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir que establece un principio rector para
la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el
artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la
actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio
lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa
de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la
facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin
determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos del
consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los
consumidores o usuarios dos obligaciones genricas, a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin
en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidoras o usuarias.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 20
10. Libertad de empresa
Lmites a la libertad de trabajo y empresa: moral, salud y seguridad

pblica
Sobre la supuesta afectacin a los derechos constitucionales a la libertad de trabajo y a la libertad

de empresa, este Tribunal considera que para estimar la misma el ejercicio de tales derechos no
debe de haber excedido los lmites que la Constitucin les impone, habiendo respetado bienes de
relevancia constitucional tales como la moral, la salud y la seguridad pblicas (artculo 59).
En lo que al caso de autos corresponde, la actividad de servicio de transporte de pasajeros y carga
se encuentra ntimamente vinculada a la garanta de la seguridad pblica, en resguardo de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad [artculo 2, inciso 1), de la Constitucin]. Al
respecto, este Colegiado seal [] que las municipalidades, en uso de sus funciones especficas, pueden ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios
cuando su funcionamiento est prohibido legalmente o constituya peligro o riesgo para la seguridad
238

S
TENDENCIAS
de las personas y la propiedad privada o la seguridad pblica, o cuando infrinjan las normas
reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil.
STC Exp. N 01738-2008-PA/TC, f. j. 2
III. TEORA DEL ESTADO
1. Modelo de Estado
Estado Social y Democrtico de Derecho
[E]l Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del
Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y
pretende conseguir su mayor efectividad dotndolos de una base y un contenido material, a partir
del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
trminos en implicacin recproca.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 14
() el Tribunal Constitucional lo ha puesto [en]relieve en ms de una ocasin, nuestro modelo constitucional, reconoce un Estado Social y Democrtico de Derecho, en cuyo esquema
los roles de bienestar y prosecucin de la igualdad ocupan un papel preponderante. Dentro
del mismo la tarea de remover los obstculos que impidan consolidar tales objetivos resultan
de suyo permanentes y se concretizan en cada oportunidad en que tras optarse por alternativas de poltica econmica o social, se garantiza que las medidas susceptibles de adoptarse,
respeten los propios derechos y valores constitucionales. Sin estos ltimos, simplemente no
hay opcin que puede reputarse como legtima ni capacidad que pueda invocarse como indeterminada.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 22
2. Deberes constitucionales del Estado
Combatir el trfico ilcito de drogas
Antes de entrar a resolver la cuestin de fondo es necesario ratificar la clara posicin de este
Tribunal Constitucional en relacin con el mandato constitucional del deber del Estado de luchar
eficazmente contra el narcotrfico () se dijo:
[C]abe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de drogas
(artculo 8 de la Constitucin), no puede agotarse en el mero diseo de polticas, sino en la ejecucin de polticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una infraccin constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables. Y es que no puede olvidarse que el carcter pluriofensivo del
delito de trfico ilcito de drogas en relacin con los valores bsicos del orden constitucional (),
pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado.
Por ello, en aras de su seguridad integral el Estado, de acuerdo con el artculo 44 de la Constitucin, tiene el mandato de proteger a la poblacin contra las amenazas a su seguridad y, en
especial, a quienes desde la funcin pblica tienen la grave responsabilidad de perseguir y
GACET
CETA
239

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
combatir el trfico ilcito de drogas en el marco del Estado Constitucional y Democrtico de

Derecho.
STC Exp. N 03335-2008-PHC/TC, f. j. 2
Promover el bienestar general
Tal como est concebida la Constitucin, el rol del Estado en materia econmica, no puede ser
entendida como una limitada actitud de plena neutralidad poltico-econmica, sino debe ser una
gua conveniente para el desarrollo adecuado del pas, pues no es posible olvidar que segn la
misma Norma Fundamental, en su artculo 44: (...) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (...). Sin llegar a los
extremos de ser intervensionista y menos an de ser un mero observador de la realidad nacional,
el Estado debe actuar segn el rol asignado en el marco constitucional, y segn lo que se conoce
como una Economa social de mercado () tal como lo establece el artculo 58 de la Constitucin, modelo tributario del Estado Democrtico y Social de Derecho (artculo 43 de la Constitucin) que rige a nuestro pas. Bajo este marco debe analizarse la situacin de exoneracin tributaria solicitada por el recurrente, en tanto es parte de la problemtica del transporte terrestre de
pasajeros.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 1
Funcin orientadora y correctiva: evitar los abusos de los agentes

econmicos
Como parte de su funcin orientadora y correctiva, el Estado ha de evitar los abusos por parte de
los agentes econmicos, orientando siempre el desarrollo nacional, y lgicamente centrando sus
actuaciones, segn lo prev el artculo 58 de la Constitucin, en reas tan diversas como son las
(...) de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Su funcin
supervisora y correctiva o reguladora, en correlacin con el pleno respeto del pluralismo econmico (artculo 60 de la Constitucin), debe ser plenamente admitida en una ESM como es la
nuestra. Es as como el rol asignado al Estado, () puede presentar diversas caractersticas: a) el
Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relacin con la promocin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para
escoger las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por
el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos. De
lo afirmado, se puede insistir en lo que ya el Tribunal Constitucional ha afirmado (): (...) las
polticas pblicas, que se realicen como expresin de obligaciones concretas para garantizar
estos derechos, protegen la dignidad humana. Del mismo modo, ha precisado, que no solo el
Estado tiene esta obligacin, sino que, segn los deberes de solidaridad, los miembros de la
comunidad tienen la misma obligacin. De esta manera, el individuo supera la visin paternalista que tiene del Estado con relacin a la satisfaccin de estos derechos, y as, tambin, intenta
conseguir aquellos bienes que le permitan el goce efectivo de sus derechos econmicos (...). Por
tal razn, existen mbitos de la Economa en que es necesario propiciar un verdadero desarrollo
en virtud de las necesidades sociales. Pero no solamente se requiere una orientacin de las actividades econmicas necesarias para el desarrollo real del pas, sino tambin, en algunos casos, es
imprescindible una responsable intervencin ordenadora.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 4
240

S
TENDENCIAS
IV. TEORA DE LA CONSTITUCIN
1. Teora de las fuentes del Derecho

1.1 Normas jurdicas
Ley del Presupuesto Nacional: naturaleza, caractersticas y vigencia
Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la naturaleza jurdica de la Ley Anual del Presupuesto
consider que dicha institucin deba entenderse a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de
ellas la perspectiva jurdica. Segn este aspecto, El presupuesto emana de un acto legislativo que
otorga eficacia y valor jurdico a la poltica econmica. El presupuesto surge de la accin parlamentaria en una ley con trmite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la importancia
que tiene per se; adems de tener una vigencia limitada y predeterminada con una funcin especfica y constitucionalmente diferida. Dado su carcter jurdico, se presenta como la condicin legal
necesaria para que el Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias. La vigencia limitada constituye una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de anualidad, y
por el cual la ejecucin presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y
extinguible de un ao calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre. Dicha caracterstica que la distingue de otras normas determina que la previsin de gastos e ingresos se
efecta anualmente, por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 4
Decretos de urgencia: requisitos para su expedicin
Como se sealara en los acpites precedentes, la expedicin de un Decreto de Urgencia, al ser

extraordinario, debe responder: a) a una situacin de necesidad y urgencia; b) que no haya podido
ser prevista oportunamente; c) debiendo tratarse de una situacin que de no actuar de modo inmediato puede ponerse en grave riesgo el inters nacional, finalmente; d) la materia o contenido de
los decretos de urgencia debe estar referida a situaciones relacionadas con la economa o las
finanzas pblicas.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 11
Decretos de urgencia: materias que regula
Respecto al requisito que exige que los Decretos de Urgencia versen sobre materia econmica y
financiera tal como se lee en el artculo 118.19 de la Constitucin, el anlisis debe desarrollarse
atendiendo a los efectos que pueda causar la materia regulada. Es decir, debe de tratarse de algn
tipo de impacto en la caja fiscal cuya atencin no puede esperar el trmite parlamentario habitual,
de manera que el principio de legalidad presupuestaria se ve excepcionado a efectos de no dejar
sin respuesta oportuna dicha situacin extraordinaria. En este extremo, si bien el control resulta
siendo amplio, en la medida que la mayora de las decisiones legislativas tienen alguna incidencia
econmica o financiera, no obstante, este Tribunal entiende que la naturaleza de los decretos de
urgencia debe estar referida a cubrir exigencias econmicas que no pueden esperar el ciclo normal
de la legislacin ordinaria.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 13
GACET
CETA
241

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Decreto de urgencia: control de constitucionalidad
Si bien () [las] restricciones toman en cuenta que la norma objeto de integracin por parte del
Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impide para que este tipo de decisiones recaiga tambin
sobre normas que tienen rango legal y que por ese efecto han sido sometidas a un proceso de
inconstitucionalidad ante este Colegiado. Podra incluso afirmarse que la presuncin de constitucionalidad de un decreto de urgencia es ms dbil que la que acompaa a la Ley del Parlamento y,
por eso mismo, la labor de integracin por parte del Tribunal encuentra mayor legitimidad en aras
de restablecer la constitucionalidad en el sistema jurdico. De manera que creemos que la decisin
que corresponde emitir (), es una sentencia del gnero manipulativa, y ms especficamente,
una sentencia de integracin constitucional o tambin llamada, manipulativa de acogimiento
parcial o reductora.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 22
1.2 Validez de las normas
Validez de las normas en materia de justicia constitucional
Una norma se encuentra vigente desde el da siguiente al de su publicacin, salvo disposicin

contraria de la misma norma que postergue su vigencia en todo o en parte (artculo 109 de la
Constitucin), y pierde vigencia con su derogacin; empero, cabe sealar que las normas derogadas, de conformidad con la dogmtica jurdica relativa a la aplicacin de la ley en el tiempo,
puede tener efectos ultractivos. La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una
categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior
(v.g. una norma con rango de ley) ser vlida solo en la medida en que sea compatible formal y
materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por
su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declarar su inconstitucionalidad,
cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de este Tribunal
que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin), quedando impedida su aplicacin a los
hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso,
podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que esta
versaba sobre materia penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley N 26435 - Orgnica del
Tribunal Constitucional).
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 2
1.3 Aplicacin de las normas en el tiempo
Principio de irretroactividad de la ley: concepto y naturaleza jurdica
Se alega vulneracin al principio de irretroactividad de la ley. [U]no de los principios ms elementales que rigen la aplicacin de la ley es su irretroactividad, lo que significa que esta no debe tener
efectos hacia atrs en el tiempo; sus efectos solo operan despus de la fecha de su promulgacin.
La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual en la generalidad de las circunstancias se prohbe, con base en la preservacin del orden pblico y con la
finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia.
242

S
TENDENCIAS
Principio de irretroactividad de la ley: efectos recaen sobre sujetos de

la relacin
La irretroactividad es un principio que reza con la relacin jurdica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna, salvo en materia penal cuando favorece al reo, porque los beneficios
o perjuicios de una retroaccin recaen exclusivamente sobre las personas que son los sujetos
activos y pasivos en todo negocio jurdico, y nunca sobre las cosas.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 20
2. Bloque de constitucionalidad
Definicin y normas que conforman el bloque de constitucionalidad
Por bloque de constitucionalidad en el caso nuestro hay que entender en efecto, no solo normas
materialmente constitucionales, sino tambin normas interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para
que legisle sobre determinadas materias conforme al artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley
de delegacin forma parte del bloque y se convierte por tanto en parmetro para controlar la
legislacin delegada. De manera que nuestra regulacin formal, tanto en el anterior artculo 22 de
la derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, como en la actual (artculo 79 del CPConst.), no se corresponden necesariamente con lo que sucede en la prctica, cuando se incluye en
el concepto de bloque solo a las leyes orgnicas u otro tipo de leyes que regulan las atribuciones de los rganos del Estado (cursivas agregadas).
En efecto, el vigente artculo 79 del CPConst, establece que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales,
las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia
o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona.
El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades
(), puede ser entendido como aquella hiptesis de infraccin indirecta, al parmetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley
cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta
confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.
En esta misma direccin hemos precisado que Las normas del bloque de constitucionalidad son
aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares
de estos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos
[].
Por su parte, la demandada precisa que No basta para que una Ley pueda ser considerada parte de
dicho bloque, que la Constitucin haga una referencia a ella, como en el caso del artculo 18
constitucional [...]. A juicio de este Colegiado, el bloque de constitucionalidad no solo se constituye en abstracto y a partir de un conjunto de premisas conceptuales o tericas. En la medida de
que se trata de un concepto operativo, que permite ampliar el parmetro de control incluyendo
como premisa mayor del razonamiento jurdico constitucional, otras disposiciones que tengan
relacin causal con el juicio que ha de realizarse en el control de constitucionalidad de las leyes,
GACET
CETA
243

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
este Colegiado considera que nada impide que determinadas disposiciones de rango legal, en
conjunto o por separado, puedan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a hacer ms eficaz la
labor de control del Tribunal, comportndose en determinadas circunstancias, como normas parmetro del control constitucional.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 28 al 31 y 34
Requisitos de las normas interpuestas
Respecto a las () normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben cumplir los
siguientes requisitos:
a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa. En la STC
0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional, estableci que el requisito de ratificacin de las
ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de la
Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, constituye un requisito de validez de tales
ordenanzas.
b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las
leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran encargadas de configurar
determinados derechos fundamentales.
c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos
constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Normas legales de
esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 32
3. Constitucin Ecolgica
Concepto
[E]ste Tribunal entiende que la tutela del medio ambiente se encuentra regulada en nuestra Constitucin Ecolgica, que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitucin
que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que ocupa un
lugar medular en nuestra Ley Fundamental.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 33
Triple dimensin de la Constitucin Ecolgica
Tal como en su momento fue desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana, en criterio
que es compartido por este Tribunal, la Constitucin Ecolgica tiene una triple dimensin:
-
Como principio que irradia todo el orden jurdico puesto que es obligacin del Estado proteger las riquezas naturales de la Nacin.
Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que
es exigible por diversas vas judiciales.
244

S
TENDENCIAS
Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares, en su calidad

de contribuyentes sociales.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 34
V.
RGIMEN ECONMICO
1. Modelo de economa social de mercado
Caractersticas del modelo de economa social de mercado: representacin de valores constitucionales
[N]uestro rgimen econmico segn el artculo 58 de la Constitucin, se ejerce dentro de una

economa social de mercado. Esta es representativa de los valores constitucionales de la libertad
y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y
promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado. De
manera que dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente,
el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que, evidentemente
no supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 15
Caractersticas del modelo de economa social de mercado: inters

social
[E]n la ESM [Economa Social de Mercado] lo ms relevante es el inters social que debe guiar
la actuacin del Estado, entendida como un mecanismo de coordinacin de informacin, con la
correspondiente dimensin tcnica neutral. Y si bien el mercado es ajeno a valoraciones ticas,
este Tribunal ha entendido, () que (...) dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos. Asimismo, esta condicin de
social del Estado se configura como un criterio hermenutico de las clusulas constitucionales, lo
que permite que dentro del Estado, () (...) se reconozca la existencia de una clusula general
de mandato que obliga a la intervencin del Estado cuando la realidad socioeconmica se haya
desvinculado, o peor an, contravenga directamente el bienestar social. En este marco, el Estado est constreido, segn lo sealado por el artculo 59 de la Constitucin, a brindar las oportunidades de superacin que correspondan a los sectores que sufren cualquier desigualdad, como se
ha alegado del transporte terrestre con relacin al martimo y areo.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 8
Rol de los particulares en la actividad econmica de conformidad con

los principios de nuestro rgimen econmico
Este Colegiado ya ha sealado cul es el rol del Estado en la actividad econmica de los particulares segn los principios establecidos en la Constitucin de 1993. [E]ste Tribunal dict las pautas
GACET
CETA
245

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de interpretacin de los principios que inspiran nuestro rgimen econmico, sealando, en primer
lugar, que de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas del Estado Social y
Democrtico de Derecho.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 13
VI. RGANOS E INSTITUCIONES DEL ESTADO
1.
Tribunal Constitucional
1.1.
Potestades
Pronunciamiento sobre el fondo
Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio),
en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no
existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido
en grado para vincular a quien todava no es demandado porque no ha sido emplazado por notificacin expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trmite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es el recurso
interpuesto y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propsito de vincular al pretenso
demandado con lo que resulte de la intervencin de este tribunal en relacin especifica al auto
cuestionado. Cabe mencionar que el articulo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia del
articulo 427 del Cdigo Procesal Civil en su parte final que dice: Si la resolucin que declara la
improcedencia fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para
ambas partes, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las
posibilidades que seala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).
RTC Exp. N 03864-2007-PA/TC, f. j. 3
Lmites: principio de limitacin en sus pronunciamientos
[A]l concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de

limitacin aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal
de alzada) la limitacin de solo referirse al tema del cuestionamiento a travs del recurso de
agravio constitucional, y nada ms. Por ello es que el recurso de apelacin concedido y notificado
al que debera ser considerado demandado, si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce
efectos para ambas partes.
RTC Exp. N 03864-2007-PA/TC, f. j. 4
2.
Ministerio Pblico
2.1.
Funciones del Ministerio Pblico
Promover la labor de la funcin jurisdiccional bajo el principio de legalidad
[D]e acuerdo a la Norma Fundamental el Ministerio Pblico es un rgano autnomo cuya principal funcin es promover la realizacin de la funcin jurisdiccional con arreglo al principio de
246

S
TENDENCIAS
legalidad, en defensa de los intereses pblicos tutelados por el derecho. Bajo esta perspectiva se
entiende que el Fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue, vale
decir, que realiza su funcin persiguiendo el delito con denuncias y acusaciones, pero no juzga ni
decide, toda vez que la administracin de justicia es atribucin del Poder Judicial.
RTC Exp. N 01097-2008-PHC/TC, f. j. 4
Emisin de dictmenes: ausencia de facultades coercitivas contra la

libertad personal
() b) que el artculo 159, inc. 6 de la Constitucin establece que le corresponde al Ministerio

Pblico emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla; c)
que al respecto este Colegiado ha referido () que la funcin del Ministerio Pblico no es en ningn
caso decisoria ni sancionatoria, pues no dispone de facultades coactivas ni de decisin directa en lo
que resuelva la judicatura; por lo tanto, su actuacin, la cual es conforme al ordenamiento constitucional y legal, no comporta amenaza o violacin del derecho a la libertad personal ().
STC Exp. N 03341-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 03310-2008-PHC/TC, f. j. 4
[R]especto a la supuesta afectacin a los derechos invocados por parte del fiscal emplazado,
cabe enfatizar que en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha sealado que las actuaciones del
Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (). En efecto, si bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio Pblico en
el marco de la investigacin preliminar, as como la formalizacin de la denuncia, se encuentran
vinculadas al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, sin embargo no
tiene facultades para coartar la libertad individual ().
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 11
Actividad postulatoria o requirente
[L]os recurrentes pretenden la nulidad de la investigacin fiscal, no obstante que este es un acto
de carcter eminentemente postulatorio y que el Ministerio Pblico carece facultades para restringir por s mismo la libertad individual, razn por la cual, dicha investigacin fiscal no tiene en
modo alguno incidencia directa en el derecho de la libertad individual ().
RTC Exp. N 02592-2008-PHC/TC, f. j. 3
Vinculacin con los principios de interdiccin de la arbitrariedad y

debido proceso
[E]ste Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Ministerio
Pblico en la investigacin preliminar, al formalizar la denuncia o al emitir la acusacin fiscal,
se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso,
tambin lo es que dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar
GACET
CETA
247

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la libertad individual. Las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso
decisorias sobre lo que la judicatura resuelva.
RTC Exp. N 01097-2008-PHC/TC, f. j. 5
[L]a actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar o al momento de

formalizar la denuncia se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al
debido proceso, tambin lo es que dicho rgano autnomo no tiene facultades para restringir o
limitar la libertad individual.
RTC Exp. N 02589-2008-PHC/TC, f. j. 4
Presupuestos a cumplirse en la formalizacin de la denuncia
Bajo este marco de consideraciones, se aprecia que las disposiciones legales citadas sealan
presupuestos bsicos que deben ser expresados con carcter obligatorio tanto por el representante
del Ministerio Pblico como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o al
dictar el auto apertorio de instruccin, segn sea el caso, lo que puede quedar resumido en lo
siguiente: a) La existencia de suficientes elementos reveladores de la comisin de un delito; b) La
individualizacin del presunto autor o partcipe; c) Que la accin penal no haya prescrito o concurra una causa de extincin de la accin penal; d) La delimitacin fctica precisa de los hechos
denunciados; e) El sealamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputacin; f) La
calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc.
Sobre la base de lo expuesto, no cabe la menor duda que tanto el fiscal como el juez penal se
encuentran obligados ope legis al control de la correccin jurdica del juicio de imputacin penal,
por lo que se debe verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los presupuestos sealados, sea al momento de formalizar la denuncia o al expedirse el auto apertorio de instruccin, en
lo que corresponda.
3. Fuerzas Armadas
Control constitucional del pase a retiro por renovacin de cuadros
[E]n concordancia con los artculos 167 y 168 de la Constitucin y aplicable tambin al caso de
la Polica Nacional del Per, no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se sustraiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluacin nicamente deba realizarse
en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa regulacin legal solo
podr ser considerada como vlida si es que se encuentra conforme con la Constitucin, y el
ejercicio de tal competencia ser legtima, si es que, al mismo tiempo, se realiza respetando los
derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad
ante la ley, al honor y buena reputacin, al trabajo, etc..
RTC Exp. N 03864-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 3
248

S
TENDENCIAS
Criterios que debe cumplir el pase a retiro por renovacin de cuadros
[H]ay una serie de criterios que se ha establecido en dicho precedente referidos a los derechos
fundamentales de la persona y al pase a la situacin de retiro por causal de renovacin de cuadros en
las Fuerzas Armadas, as como las pautas para la elaboracin del anlisis que corresponde en esta
materia. Al respecto este Tribunal Constitucional estima que, en el caso de autos, no es preciso
realizar el anlisis de adecuacin con relacin a: (i) la discrecionalidad de la decisin, (ii) el concepto de inters pblico, y (iii) el concepto de arbitrariedad, pues todos estos conceptos son sin duda
aplicables al caso de autos, anlogamente a lo resuelto para el Caso Callegari ya referido.
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 5
Renovacin de cuadros no es una sancin por lo que no cobra relevancia el derecho de defensa
En la lnea de lo afirmado por este Tribunal respecto a que el acto de la Administracin, generador del pase a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional, no constituye una sancin, ni el proceso mismo tiene la naturaleza de un procedimiento administrativo sancionador, se concluye que la evaluacin del ejercicio del derecho de
defensa, por la propia naturaleza del acto, carece de relevancia en el presente anlisis.
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 8
Razonabilidad y proporcionalidad: principios que debe seguir el pase

de retiro por renovacin de cuadros
Asimismo no se advierte razonabilidad entre el hecho generador o propulsor de la decisin o

medida adoptada y el efecto logrado; es decir, si lo que se pretende es la reduccin del nmero de
efectivos en forma equilibrada y gradual, tampoco queda claro cul es el sustento que confirme
que el pase a retiro del actor coadyuva a la consecucin de tal fin, ni tampoco si tal pase, en efecto,
es el nico medio para lograrlo; ello en consonancia con la proporcionalidad, () no es ms que
una modalidad de la razonabilidad, denominada razonabilidad instrumental. En la resolucin ministerial se cita la intervencin de una Junta Calificadora, sin embargo no se mencionan cules han
sido los criterios objetivos ni los estndares de evaluacin empleados que justifican los resultados
de la evaluacin realizada (...).
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 12
4. Corte Suprema
Control constitucional de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Justicia de la Repblica es un rgano que

pertenece al Poder Judicial y este, al igual que cualquier otro poder pblico, se encuentra sujeto a
control. El control en el mbito de la justicia constitucional, sin embargo, no comprende cualquier
manifestacin de las competencias que la Constitucin y las leyes le hayan concedido, sino solo
de aquellas en las que pueda haberse vulnerado el contenido constitucionalmente protegido de los
Como tantas veces ha afirmado el Tribunal Constitucional el control que ejerce no pasa por determinar el derecho material (ordinario) discutido en el caso, sino tan solo si el rgano de la jurisdiccin
GACET
CETA
249

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ordinaria ha cumplido su deber de respetar y garantizar los derechos fundamentales en el seno del
proceso judicial en el cual se ha hecho ejercicio de su competencia. Entre otros muchos supuestos,
el Tribunal Constitucional ha entendido que tiene competencia ratione materiae para verificar si
un rgano judicial, en el ejercicio de sus competencias, ha incumplido el deber de motivacin o si
su decisin es posible de reputarse como una simple va de hecho, por no tener amparo en una
norma jurdica permisiva.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 4
Su vinculacin al principio de interdiccin de la arbitrariedad
La Corte Suprema, como cualquier otro poder pblico, se encuentra sujeta al principio de interdiccin de la arbitrariedad. Este es un principio que se deriva a su vez de los principios de supremaca constitucional y del Estado de Derecho. En efecto, en un Estado de Derecho no existen
poderes pblicos soberanos, cuyas competencias puedan ejercerse de cualquiera manera. Como
lo ha expresado Eduardo Garca de Enterra:
Que no hay competencias soberanas de nadie es el primer principio del Estado de Derecho; que
ninguna puede ser ejercida arbitrariamente es la consecuencia (...).
Por ello, este Tribunal ha sostenido que:
(...) no pueden admitirse como razonables o coherentes interpretaciones tendientes a convalidar
ejercicios irregulares o arbitrarios de las funciones conferidas a los rganos pblicos, puesto que
un Estado solo puede predicarse como de Derecho cuando los poderes constituidos no solo se
desenvuelvan con autonoma en el ejercicio de sus competencias, sino que, sobre todo, respeten
plenamente y en toda circunstancia los lmites y restricciones funcionales que la misma Carta
establece, sea reconociendo derechos elementales, sea observando los principios esenciales que,
desde el Texto Fundamental, informan la totalidad del ordenamiento jurdico.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 3
Potestad para pronunciarse sobre el fondo del asunto
[D]ado que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica tiene completo acceso al juicio sobre el
juicio (juicio sobre la motivacin), as como al juicio sobre el hecho (juicio de mrito), es esta la
instancia que est plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido
en la sentencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de
correccin lgica de las premisas o de las conclusiones, as como la carencia o incoherencia en la
narracin de los hechos; pero adems para verificar la deficiencia en la justificacin externa,
incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba
indiciaria le genera conviccin, solo que en este ltimo caso como qued dicho deber cumplirse con el imperativo constitucional de la debida motivacin ().
RTC Exp. N 03864-2007-PA/TC, f. j. 34
Respecto a las potestades de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de

Casacin, estimamos que ninguna norma procesal le impide al Tribunal pronunciarse acerca de
los hechos ni entrar en el fondo a la valoracin de la prueba. Ms bien su deber de motivacin de
las resoluciones presupone que al determinar si una norma ha sido mal aplicada, o inaplicada o
250

S
TENDENCIAS
interpretada de manera errnea respecto de un caso, se deba evaluar si un hecho ha sido bien
subsumido en el presupuesto de hecho de una norma. Tal subsuncin presupone, desde luego,
determinar (y calificar) cul es el hecho en cuestin, y esto solo puede lograrse revisando el
expediente. Por tanto, es inconsecuente sostener que la Corte, al analizar la concurrencia de causales alegadas por las partes, no pueda apreciar los hechos del caso, como se ha alegado en la
demanda.
Otro tanto sucede respecto a la capacidad para pronunciarse acerca del fondo. En efecto, a este
respecto el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil establece que cuando el Recurso de Casacin
es declarado fundado por cualesquiera de las dos primeras causales, la Corte puede revocar la
decisin de la instancia inferior, lo que por s mismo determina la necesidad y correccin de un
pronunciamiento sobre el fondo por parte de la Corte en estos casos. Lo dicho hasta aqu, por
cierto no implica que la Corte de Casacin pueda revalorizar las pruebas actuadas y, menos an,
discutir acerca de argumentaciones de fondo que no han sido planteadas por las partes.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 8
Principio dispositivo y el recurso de casacin: Tantum devolutum quantum appellatum
No obstante lo dicho, tambin es cierto que el ejercicio de las competencias por parte de la Corte
de Casacin se encuentra sujeto a determinados lmites. Uno de ellos, cabe recordar, es el principio dispositivo de los medios impugnatorios: Tantum devolutum quantum appellatum. La Corte
solo puede pronunciarse acerca de los hechos alegados por las partes, siempre que estos se encuentren comprendidos en las causales de Casacin. Esto, claro est, a su vez, encuentra una
excepcin o relativizacin en las genricas facultades nulificantes de la Corte, pero esta relativizacin solo es procedente cuando est en controversia o en disputa la aplicacin de normas de
orden pblico o que tengan relacin con la proteccin de derechos fundamentales y respecto de
las cuales se aprecien afectaciones que revistan una especial gravedad y flagrancia.
Por tanto, la Corte, de acuerdo con las causales relativas a la interpretacin o aplicacin del
derecho material, no tiene facultades inquisitivas o la posibilidad de alegar malas interpretaciones
o fundamentos de oficio. Lo contrario sera admitir que la Corte, respecto de temas que involucran
de manera prcticamente exclusiva la voluntad de los particulares, se convierta en una parte ms:
mejor dicho, acte como juez y parte. Esto es inadmisible y determina un exceso en el ejercicio
de sus facultades por la Corte de Casacin. Tambin una violacin flagrante del principio de
congruencia, con repercusiones sobre el derecho al debido proceso.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 10
5. Universidades
Autonoma universitaria como garanta institucional
[L]a autonoma universitaria debe ser entendida como garanta institucional de la universidad
basada en los principios de excelencia acadmica, investigacin libre y plural, sin que el Estado
renuncie a su labor de supervisin y de control de la calidad de la educacin universitaria, mediante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la investigacin y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene ocurriendo ltimamente con algunos de los gestores de universidades privadas. En el caso de la universidad pblica,
la garanta institucional de la autonoma universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado,
GACET
CETA
251

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el de dotar a la universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines institucionales.
La autonoma universitaria es la expresin acadmica de la garanta institucional de la libertad del
pensamiento, indispensable para la creacin cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus
profesores, sus estudiantes y toda su proyeccin institucional, no es posible hablar de la cultura y
una nacin que no valora la cultura y la investigacin libre no puede proyectarse como sociedad
libre y democrtica. El propio Derecho es un conjunto de discursos y convicciones nacidos a
partir de la reflexin racional y el conocimiento profundo de la naturaleza humana que encontr
en la Universidad la manera ms pacfica de acometer el progreso hacia la libertad. De ah que las
libertades de creacin, de comunicacin cultural, de enseanza y libertad de ctedra requieren
especial proteccin, por su ntima vinculacin con la propia dignidad del ser humano y la creacin
de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones ni los permisos de las
autoridades o los poderes pblicos.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 38
[C]uando el artculo 18 de la Constitucin hace alusin a la universidad como comunidad de

profesores alumnos y graduados, reconocindole autonoma, normativa, de gobierno, acadmico
administrativo y econmica, le est otorgando el estatus de garanta institucional, de manera que la
Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser desfigurada por el legislador
ordinario dada esa dimensin constitucional que le confiere la Carta Fundamental. En tal sentido, se
ha precisado que La institucin universitaria requiere de mrgenes de libertad para la realizacin de
una adecuada y ptima prestacin del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas en los mencionados mbitos de autonoma solo producira la desnaturalizacin de
una institucin a la que la Constitucin le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que all se
efecta la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica, adems del desarrollo de una opinin pblica crtica.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 39
La Ley Universitaria forma parte del bloque de constitucionalidad
[L]a regulacin de lo que concierne a la vida universitaria, entendida como institucin de la

cultura, no solo tiene amparo constitucional, sino que sus desarrollos en la Ley Universitaria,
deben ser tomados como parmetro, en cuanto favorezcan a la mejor proteccin constitucional de
la autonoma universitaria como institucin de la libertad cultural y cientfica. De ah que el artculo 53 de la Ley 23733 al establecer que Las remuneraciones de los profesores de las Universidades pblicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales,
debe ser tomado en cuenta en el presente caso, como parte del bloque de constitucionalidad, en
cuanto prev un estatus remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigacin
y el desarrollo cultural de nuestro pas.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 40
Diferencias entre un profesor universitario ordinario y uno contratado

en el marco de la Ley Universitaria
A su turno, el artculo 46 establece la forma de acceso a la carrera docente, estableciendo que
252

S
TENDENCIAS
esta se realiza () en condicin de profesor ordinario, se hace por concurso pblico de mritos
y prueba de capacidad docente o por oposicin, y de acuerdo a las pautas que establezca al respecto el Estatuto de cada Universidad. La promocin, ratificacin o separacin de la docencia se
realizan por evaluacin personal, con citacin y audiencia del profesor. El Tribunal considera
que esta es la nota de distincin entre un profesor contratado y uno que ha accedido en calidad de
nombrado para convertirse en profesor ordinario. Finalmente el artculo 49 de la Ley Universitaria establece la categorizacin de los Profesores Ordinarios en funcin a la dedicacin a la universidad, vale decir, el tiempo que es brindado a las labores a la docencia universitaria que de acuerdo al artculo 43 del citado texto legal es la investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin intelectual. En tal sentido, seala que es profesor regular cuando dedica su
tiempo y actividad a las tareas acadmicas descritas, a esta categora se le denomina tiempo completo. Un profesor regular es de dedicacin exclusiva cuando tiene como nica actividad ordinaria remunerada la que presta a la universidad; y por ltimo ser a tiempo parcial cuando dedica a
las tareas acadmicas un tiempo menor que el de la jornada legal de trabajo.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 48
Homologacin de remuneraciones entre los profesores universitarios y

los magistrados del Poder judicial
[C]uando el artculo 53, tras establecer que Las remuneraciones de los profesores de las Universidades pblicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales,
precisa que la remuneracin, del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera
Instancia; queda claro para este Colegiado, que las nicas categoras que pueden admitirse en el
marco del bloque de constitucionalidad a la hora de la homologacin, son las tres previstas en la
Ley (principales, asociados y auxiliares).
Con relacin a lo que debe entenderse por profesor regular, el artculo 49, precisa que este se
refiere al profesor a tiempo completo que dedica su tiempo y actividad a las tareas acadmicas
indicadas en el artculo 43. En tal sentido, la homologacin debe hacerse tal como prev el
artculo 53 de la Ley Universitaria que obliga a que la remuneracin del profesor regular (entindase a tiempo completo) en la categora de auxiliar, no puede ser inferior a la del Juez de Primera
Instancia. De este modo, la homologacin debe hacer desde el primer nivel, esto es, la que corresponde al profesor auxiliar a tiempo completo, hasta el nivel ms alto, esto es, la categora de
profesor principal a tiempo completo, que debe corresponder al del magistrado supremo.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 65 y 66
La homologacin como derecho y su naturaleza jurdica
[E]ste Colegiado debe reiterar una vez ms, que la homologacin, si bien se ha concebido como
un programa atendiendo a los compromisos del presupuesto pblico, no obstante, no debe perderse de vista que no se trata ni de un incentivo por la actividad docente, ni tampoco un beneficio
extra por el que los docentes deban de responder o dar cuenta en funcin de determinados criterios o ratios distintos a los habituales que corresponda en su condicin de docentes de las universidades pblicas. La homologacin es un derecho asignado conforme a ley en atencin a la especial naturaleza del docente universitario y su naturaleza jurdica es la que corresponde a la remuneracin. De modo que la referencia a la homologacin no es sino la forma de cuantificar el derecho
a la remuneracin que corresponde a esta actividad y no puede estar sujeta ms que a las exigencias,
derechos, beneficios y responsabilidades que establecen las leyes, reglamentos y estatutos para los
GACET
CETA
253

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
docentes universitarios de cada una de las universidades pblicas, en la medida que se trata del
derecho a la remuneracin prevista en el artculo 23 de la Constitucin.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 76
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I.
PROCESOS CONSTITUCIONALES
1.
Aspectos generales
1.1.
Finalidad de los procesos constitucionales
[L]a finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primaca de la Constitucin y

tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir asegurar la vigencia del contenido constitucionalmente protegido de esos derechos ().
RTC Exp. N 00158-2008-PHC/TC, f. j. 2
[E]l artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el proceso de amparo tiene
como finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional.
STC Exp. N 245-2008-PA/TC, f. j. 4
1.2. Principios procesales constitucionales
Principio de suplencia de queja deficiente
[E]ste Tribunal Constitucional considera que [la pretensin] deber (sic) ser analizad[a] de acuerdo con la suplencia de queja deficiente. Y es que el hecho de que en la demanda no se alegue la
afectacin de un determinado derecho, y que por lo mismo, el contradictorio constitucional no
gire en torno a l, no es bice para que este Colegiado no pueda pronunciarse sobre ese u otros
derechos eventualmente lesionados; pues es facultad del juez constitucional el adecuar la pretensin a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso en aquellos casos en los que se advierta
un error o una omisin en el petitorio. A diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayora
de los casos mantienen una vinculacin rgida con la ley, a los jueces constitucionales les es
exigible suplir los actos procesales defectuosos, precisamente debido al deber especial de proteccin de los derechos fundamentales. En efecto, este Alto Tribunal tiene atribuidas suficientes
facultades para realizar cuantas gestiones sean necesarias para formarse un criterio slido respecto a la existencia de actos que resulten lesivos a los derechos fundamentales. Ello, entre otras
cosas, supone que el juez constitucional no est supeditado a lo alegado y a lo pretendido por las
partes en sus escritos iniciales, sino ms bien se encuentra en aptitud de delimitar el objeto del
proceso y pronunciarse solo respecto de aquello que sea de relevancia constitucional. No se trata
de que el juez constitucional se pronuncie respecto de todo lo alegado y pretendido [sin omitir
254

S
TENDENCIAS
nada ni aadir cuestiones no hechas valer] sino, especficamente, sobre aquello que forme parte
de su conviccin institucional. Lo aqu expuesto no impide ni relativiza la tutela efectiva de los
derechos fundamentales, aun en el caso de que determinado extremo no forme parte del petitum;
pues es evidente que all donde el ejercicio de una atribucin exclusiva vulnere o amenace un
derecho fundamental, el Tribunal Constitucional no solo puede sino que debe, legtimamente,
pronunciarse sobre la eventual vulneracin o amenaza de violacin de dicho derecho. De modo
similar, en anterior jurisprudencia (), este Colegiado ha tenido la oportunidad de sealar que el
juez constitucional () nicamente podr desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de
otorgar una proteccin eficaz a los derechos constitucionales lesionados [esto es, siempre a favor
del quejoso y nunca en contra de l], cuando ello devenga de una voluntad implcita del recurrente
a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda ().
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC, ff. jj. 3 al 5
Principio iuria novit curia
[E]n aplicacin del principio iura novit curia, establecido en el Art. VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal tiene el poder-deber de identificar la norma jurdica que sirve de fundamento a la pretensin solicitada, aun cuando esta no se encuentre expresamente invocada en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal subsanar el error de derecho cometido por la demandante ().
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 4
1.3. Supuestos de procedencia

a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales
Caractersticas de la amenaza: certeza e inminencia
[L]a amenaza de violacin contra un derecho fundamental en consonancia con lo dispuesto por
el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, debe ser de cierta e inminente realizacin. En
ese sentido tal como lo ha sostenido este Tribunal, para que exista certeza de la amenaza del
derecho a la libertad, se requiere la existencia de un conocimiento seguro y claro de dicha amenaza, dejando de lado conjeturas o presunciones. Asimismo el concepto de inminencia implica que
el atentado contra la libertad individual est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin,
no reputndose como tal a los simples actos preparatorios.
STC Exp. N 03335-2008-PHC/TC, f. j. 4
[E]l Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 2 que los procesos constitucionales
de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta
y de inminente realizacin; c) que refirindose a los presupuestos de certeza e inminencia para
que se configure la amenaza de violacin de un derecho constitucional, este Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia () que deben reunirse determinadas condiciones: i)
respecto de la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, que se trate de un atentado a la
libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose
GACET
CETA
255

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
como tal a los simples actos preparatorios; y ii) respecto a la certeza de la amenaza, que exista
un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 03341-2008-PHC/TC, f. j. 3
El artculo 2 [del Cdigo Procesal Constitucional] exige para la amenaza en hbeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realizacin, es decir, que en cualquier
momento puede convertirse en una violacin real. De autos se colige que no existe afectacin o
vulneracin de la libertad individual ya que la resolucin que se cuestiona no limita en s misma la
libertad ambulatoria del favorecido, por lo que no constituye amenaza ni violacin de la libertad
individual.
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 4
b) Tutela urgente
Tutela urgente en el proceso de amparo
Sobre el particular () este Tribunal ha interpretado () que el proceso de amparo (...) ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin
Poltica del Estado ().
RTC Exp. N 0062-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 01931-2007-PA/TC, f. j. 2
[E]l Tribunal Constitucional ha interpretado () que el proceso de amparo () ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos
directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Per. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el
demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo
extraordinario. Asimismo, ha establecido que solo en los casos en que () [las] vas ordinarias
no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo.
STC Exp. N 245-2008-PA/TC, f. j. 8
c) Titularidad de derechos fundamentales
Acreditacin de la titularidad como presupuesto de procedencia
[S]egn el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el objeto de los procesos de tutela de
los derechos es reponer las cosas al estado anterior a la violacin de un derecho. Tal finalidad
de estos procesos presupone que quien promueva la demanda pueda acreditar la titularidad del
256

S
TENDENCIAS
derecho cuyo ejercicio invoca como lesionado, a fin, precisamente, de volverse las cosas al estado
anterior.
RTC Exp. N 01561-2008-PA/TC, f. j. 6
1.4. Causales de improcedencia

a) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria
La jurisdiccin ordinaria como va especfica e igualmente satisfactoria
[D]e acuerdo al inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando existan vas procedimentales, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (); es decir, si el afectado dispone de otros mecanismos en la va judicial ordinaria que tienen tambin la finalidad de
proteger el derecho constitucional presuntamente vulnerado y son igualmente idneos para la
defensa de sus derechos que considera lesionados debe acudir a ellos debido al carcter residual
del proceso de amparo.
STC Exp. N 245-2008-PA/TC, f. j. 7
El proceso contencioso-administrativo como va especfica e igualmente

satisfactoria
[E]l acto administrativo cuestionado puede ser dilucidado a travs del proceso contenciosoadministrativo establecido en la Ley N 27584. Dicho procedimiento constituye en los trminos
sealados en el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, una va procedimental especfica para restituir los derechos constitucionales presuntamente vulnerados a travs de la declaracin de invalidez de los actos administrativos y, a la vez, tambin es una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del proceso constitucional, tanto ms si el esclarecimiento de los hechos requiere de un proceso con etapa probatoria.
RTC Exp. N 00805-2008-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 01931-2007-PA/TC, f. j. 3
b) Falta de agotamiento de las vas previas
Agotamiento de la va previa en materia arbitral
[E]l control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo
Procesal Constitucional, vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, inciso 4, del precitado cdigo no proceden los procesos constitucionales
cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo
arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un
proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo.
RTC Exp. N 02094-2007-PA/TC, f. j. 2
GACET
CETA
257

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
c) Conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno
Excepcin a la improcedencia: lesiones al derecho al debido procedimiento administrativo
Como cuestin previa, corresponde sealar que conforme al artculo 5.9 del Cdigo Procesal
Constitucional, no resulta posible recurrir al amparo para resolver conflictos que involucren a
entidades del Estado.
No obstante ello, a travs de la () este Tribunal estableci que proceden los procesos de amparo
entre entidades del Estado cuando estos estn destinados a tutelar el derecho al debido procedimiento administrativo, como es el caso de autos.
1.5. Sentencia
Ejecucin de sentencias constitucionales
[A travs de la ejecucin de las sentencias] se garantiza que los justiciables puedan aspirar a la
tutela judicial efectiva, haciendo que las sentencias que expida este Colegiado sean eficaces. De
lo contrario, cualquier rgano judicial puede interpretar a su libre albedro cul es el alcance de
cualquier sentencia constitucional, violando adems directamente el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales, se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Si no existiese
este mecanismo, el Tribunal Constitucional no tendra capacidad material de hacer que se cumplan sus resoluciones, con lo que el justiciable se encontrara en un verdadero estado de indefensin ().
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC, f. j. 11
Estado de cosas inconstitucional: procesos en los que se declara
[E]l llamado estado de cosas inconstitucionales es una opcin que solo cabe utilizarse en los
procesos de tutela de derechos (hbeas corpus, amparo, hbeas data y proceso de cumplimiento)
mas no as en procesos constitucionales orgnicos como el de inconstitucionalidad.
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC, f. j. 4
Efectos de las sentencias de los procesos constitucionales: diferencias
[Respecto] a la diferencia existente entre los efectos que acompaan a una sentencia de hbeas
corpus o amparo y los que corresponden a la sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad. Los efectos de las primeras son, como es bien sabido, de alcance particular o concreto y se
circunscriben a conductas inconstitucionales (actos, omisiones o amenazas) que por lo general
suelen afectar a especficas o determinadas personas. Precisamente por ello y solo para aquellos
casos en los que por excepcin se constata que las conductas cuestionadas pueden afectar a un
nmero indeterminado de personas es que se acude a instituciones como la planteada por el solicitante. En tales circunstancias y a fin de evitar la innecesaria reiteracin de demandas sobre un asunto
respecto del cual el juzgador constitucional ya se pronunci (y por lo tanto ya se conoce su posicin
al respecto), es que se opta por declarar el estado de cosas inconstitucionales fundamentalmente
258

S
TENDENCIAS
con el propsito que la autoridad, funcionario o persona, proceda en lo sucesivo de la manera

como el juez constitucional lo viene estableciendo en su sentencia.
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC, f. j. 5
Inaplicabilidad del estado de cosas inconstitucional en los procesos

de inconstitucionalidad
[L]as sentencias de inconstitucionalidad, () tienen efectos generales y vinculan a todos los

poderes pblicos por mandato expreso del artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional en
concordancia con el artculo 204 de la Constitucin. Siendo su incidencia totalizadora y no existiendo posibilidad alguna de desvincularse de sus mandatos, carece de todo sentido establecer un
estado de cosas inconstitucionales va sentencia de inconstitucionalidad, cuando el mandato del
Tribunal Constitucional tiene para todos sus efectos alcances erga omnes. [L]o hasta aqu sealado no significa naturalmente que no pueda presentarse en los hechos un supuesto de desacato o
inobservancia a lo sentenciado por el Tribunal Constitucional (). Sin embargo, la manera de
corregir dichos excesos no pasa por habilitar una institucin como la invocada, pues ello supondra una desconfianza en los propios efectos generales y por dems vinculantes que acompaan a
la sentencia de inconstitucionalidad. Este Colegiado por consiguiente, consecuente con su propia
jurisprudencia, sabr defender sus fueros, en la hiptesis de que nuevas normas pretendan desconocer lo resuelto.
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC, ff. jj. 6 y 7
2. Recursos
2.1. Recurso de Agravio Constitucional (RAC)
RAC ante la denegatoria en segunda instancia de las demandas en los

procesos de libertad
[E]l artculo 200, inciso 2, de la Constitucin, vigente al momento de expedir la citada resolucin, seala que corresponde al Tribunal Constitucional Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004,
estatuye que el recurso de agravio constitucional procede contra la resolucin de segundo grado
que declara infundada o improcedente la demanda.
RTC Exp. N 02723-2008-PHC/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00283-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 06417-2007-PA/TC, ff. jj. 2 al 4
RAC ante la inobservancia de precedente vinculante
[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado
GACET
CETA
259

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
(), que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00126-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00129-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00158-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00144-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00144-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00205-2008-Q/TC, ff. jj. 1 al 3
RTC Exp. N 00202-2008-Q/TC, ff. jj. 1 al 3
RTC Exp. N 00214-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00215-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 04386-2008-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 04251-2008-PA/TC, f. j. 1
[E]l Tribunal Constitucional (), ha precisado, con carcter vinculante, que procede admitir el
Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una
decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece
el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 03974-2008-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 04252-2008-PA/TC, f. j. 1
RAC a favor de la ejecucin de sentencias: principios interpretativos
[El] Tribunal Constitucional establecer un nuevo supuesto de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional en caso de que instancias judiciales, en la fase de ejecucin de sus sentencias,
las desnaturalicen. En ese orden de ideas, en la referida queja se formulan los siguientes principios interpretativos:
Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que result violado con la decisin del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para que
260

S
TENDENCIAS
la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin de sus sentencias en sus propios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio constitucional y corresponder a este colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de
incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en
su fase de ejecucin. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19 del CPConst..
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC, f. j. 10
3. Proceso de amparo
Objeto del amparo
[D]ado que la titularidad del derecho se encuentra en discusin, y que el objeto del amparo no es
declararla, sino restablecer su ejercicio en caso haya sido lesionada, este Tribunal no puede
ingresar a evaluar el fondo de la controversia. En definitiva, se trata de un caso en el que est
ausente un presupuesto procesal del amparo.
RTC Exp. N 01561-2008-PA/TC, f. j. 8
Competencia territorial
[E]l artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional, antes de la modificatoria dispuesta por la
Ley 28946, estableci que Son competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin del
demandante, el Juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el
afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin.
RTC Exp. N 07322-2006-PA/TC, f. j. 5
Legitimidad para obrar en el proceso de amparo
[T]endr legitimidad para obrar, en principio, quien en un proceso afirme ser titular del derecho
que se discute. En el caso de la Accin de Amparo, tienen inters subjetivo, legtimo y directo las
personas fsicas o jurdicas debidamente representadas, cuyos derechos estn contemplados en
los incisos correspondientes del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 9
[Q]ue si bien es cierto que el fin de los procesos constitucionales es tutelar la supremaca jurdica
de la Constitucin y los derechos fundamentales, tambin es verdad que la tutela de tales derechos
se refiere al ejercicio legtimo de los mismos. Por lo tanto, en la medida en que los derechos
fundamentales tienen una dimensin subjetiva y objetiva, la legitimidad procesal en el proceso
constitucional de amparo, en casos como el presente, no solo debe ser evaluada desde el punto de
vista adjetivo o formal sino tambin desde la ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio
se debe realizar sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello,
respetando el marco legal establecido. Ms an si se trata de una actividad econmica que requiere,
GACET
CETA
261

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales especficas para su ejercicio regular.

RTC Exp. N 00255-2008-PA/TC, f. j. 4
3.1. Amparo contra resoluciones judiciales
Amparo contra resoluciones judiciales: impedimento de replantear lo

resuelto en va ordinaria
[E]l amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que
contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia del Poder Judicial ().
RTC Exp. N 0947-2007-PA/TC, f. j. 3
[El] Tribunal tiene establecido que (...) el amparo contra resoluciones judiciales no tiene por
objeto el de constituirse en una instancia de prolongacin del debate judicial realizado en el
mbito de la jurisdiccin ordinaria (). En el mismo sentido se ha afirmado que no es competencia de los jueces constitucionales el (...) revisar las sentencias dictadas por los jueces ordinarios
que acten en la esfera de su competencia respetando debidamente los derechos fundamentales de
orden procesal () [as,] conforme a nuestra reiterada y uniforme jurisprudencia, (...) la determinacin de cul sea la norma aplicable para resolver una controversia suscitada en el mbito de la
jurisdiccin ordinaria, es un tema que no est dentro de la competencia ratione materiae del proceso constitucional de amparo. Tenemos dicho, en efecto, que el amparo contra resoluciones
judiciales no es un instrumento procesal que (...) mediante su utilizacin el Juez Constitucional
pueda evaluar si la aplicacin de una norma legal se ha efectuado correctamente (o no) al resolverse un caso.
RTC Exp. N 05951-2007-PA/TC, f. j. 6
[E]l recurrente pretende oponerse a la ejecucin de un mandato judicial que ha sido expedido
luego de un largo proceso judicial donde las partes han tenido ocasin de discutir cada una de sus
pretensiones, as como acreditar los hechos que ahora el recurrente pretende volverlos a discutir.
En cualquier caso, el proceso de amparo contra resolucin judicial no puede ser usado por los
litigantes como mecanismo de distraccin o estrategia legal para retardar el cumplimiento de una
sentencia, o peor an, para pretender sustituir el debate judicial que ha concluido con sentencia
firme.
RTC Exp. N 05522-2007-PA/TC, f. j. 6
Amparo contra resoluciones judiciales: firmeza de la resolucin
[C]onforme a lo previsto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo contra

resoluciones judiciales procede frente a resoluciones judiciales firmes, dictadas con manifiesto
agravio a la tutela judicial o al debido proceso, de lo que se desprende que no puede ser utilizado
como medio para cuestionar la actuacin regular de los rganos jurisdiccionales en el ejercicio de
sus competencias conforme a la Constitucin y las leyes en los distintos procesos judiciales, ni
262

S
TENDENCIAS
mucho menos para pretender imponer a los rganos judiciales un determinado sentido en sus
fallos acorde con los intereses de alguna de las partes.
RTC Exp. N 04796-2007-PA/TC, f. j. 5
[Para] la procedencia del amparo para cuestionar una resolucin judicial obtenida con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva exige que la resolucin que se cuestiona sea una resolucin
firme, es decir, que previamente se haya agotado los medios impugnativos que ofrece el proceso
cuya irregularidad se invoca, resultando impertinente acudir al proceso constitucional si es que
ello no ha ocurrido.
RTC Exp. N 05944-2007-PA/TC, f. j. 5
Amparo contra resoluciones judiciales: violacin de derechos fundamentales sustantivos
[E]l cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario es posible en un proceso

de amparo, siempre y cuando las resoluciones judiciales objetadas hayan afectado derechos fundamentales sustantivos.
RTC Exp. N 05031-2007-PA/TC, f. j. 3
Amparo contra resoluciones judiciales: agravio manifiesto a los derechos fundamentales
[E]l proceso de amparo en general y el amparo contra resoluciones judiciales en particular, no

pueden constituirse en mecanismos de articulacin procesal de las partes, para convertir a este
colegiado en instancia revisora de la demanda por el Poder Judicial pues lo contrario ser extender el debate de las cuestiones procesales ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que fuere. El amparo contra resoluciones judiciales requiere como presupuestos procesales
indispensables la constatacin de un agravio manifiesto a la tutela judicial o el debido proceso
(artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional) o que comprometa seriamente el contenido protegido de algn derecho de naturaleza constitucional (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional). Sin estos presupuestos bsicos la demanda resultar improcedente y as deber ser
declarada por el juzgador constitucional.
RTC Exp. N 01436-2008-PA/TC, f. j. 3
[P]ara la procedencia de cualquier modalidad de amparo contra resoluciones judiciales se requiere la puesta en evidencia de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales por parte de
los rganos judiciales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Tal agravio no puede
consistir en la simple denuncia de situaciones o hechos que no pueden corroborarse de manera
objetiva, o peor an, que tales situaciones se construyan de manera irresponsable, al margen de
los argumentos o situaciones expresadas con claridad por las instancias judiciales al negar una
determinada pretensin que vuelve a ser materia de evaluacin en el proceso de amparo. En tal
sentido, cuando se trata de articular el proceso de amparo para reiterar un pedido que ha sido
previamente rechazado por las instancias judiciales emplazadas con el proceso de amparo, este
GACET
CETA
263

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Colegiado considera que constituir elemento central de la argumentacin de la demanda la ausencia manifiesta de motivacin o la absoluta incorreccin en que hubiera incurrido el rgano judicial al
negar tal pretensin, lo que desnaturaliza por completo la resolucin judicial en cuestin.
RTC Exp. N 02983-2007-PA/TC, f. j. 4
Ante la vulneracin del debido proceso en el auto apertorio de instruccin
[T]ratndose del cuestionamiento de una resolucin que dispone se abra instruccin con el argumento de una indebida o deficiente motivacin, la pretensa vulneracin no puede ser conocida a
travs del habeas corpus sino del amparo puesto que dicho auto, en puridad, no est vinculado
directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, por lo que no existe ninguna incidencia con el derecho a la libertad individual. Teniendo en cuenta ello el actuar del juez penal est
dentro de sus facultades, decir lo contrario sera limitar el accionar de los jueces, fiscalizando sus
resoluciones, interfiriendo en procesos de su exclusividad. En este sentido, si se denuncia que el
juez ordinario, abusando de sus facultades evacua una resolucin que abre instruccin contra
determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estara acusando la
violacin del debido proceso ya sea este formal o sustantivo, para lo que resulta va idnea la del
amparo reparador.
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 5
3.2. Amparo contra normas
Procedencia contra normas autoaplicativas
[E]ste Tribunal ha sealado en relacin a la procedencia del amparo contra normas legales autoaplicativas que: () la procedencia de este instrumento procesal est supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma
operativa o denominada tambin de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se
encuentre sujeta a la eficacia inmediata de algn acto posterior o a una eventual reglamentacin
legislativa, en la medida en que adquiera su eficacia plena en el mismo momento en que entra en
vigencia. En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo s podr prosperar ().
RTC Exp. N 01677-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
3.3. Amparo arbitral
Supuestos de improcedencia
[S]i bien el Tribunal Constitucional ha establecido la posibilidad del control constitucional de un

laudo arbitral mediante el proceso de amparo, tambin es verdad que dicho control no puede
constituir en ningn caso un mecanismo de sustitucin del juicio arbitral sobre las cuestiones de
fondo decididas por los rbitros. En tal sentido est establecido que el proceso de amparo resulta
improcedente en los siguientes supuestos:
a) () cuando se cuestione actuaciones previas a la expedicin del laudo. En tales casos, se
264

S
TENDENCIAS
deber esperar la culminacin del proceso arbitral;

b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo ser improcedente cuando no se agote la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos
respectivos (apelacin o anulacin), ();
c) () cuando se cuestione la interpretacin realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas
legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela
procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta
por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para fortalecer
la institucin del arbitraje;
d) La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los rbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje,
salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoracin o calificacin que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo;
e) Quien alega la violacin de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el trmite del arbitraje, deber acreditarlos de manera
objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido dicha irregularidad, as como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneracin.
RTC Exp. N 5771-2007-PA/TC, f. j. 4
3.4 Amparo electoral
Objeto del amparo electoral: determinacin de responsabilidad
[E]l Tribunal Constitucional ha establecido que en atencin a la seguridad jurdica que debe rodear
todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su
conjunto (JNE, ONPE, Reniec artculos 178, 182 y 183 de la Constitucin), en ningn caso la
interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue
su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendr
en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad
popular a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin haya sido manifestada en las urnas.
En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendr por objeto determinar las responsabilidades a
que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00145-2008-PA/TC, f. j. 2
4. Proceso de cumplimiento
Finalidad
Si bien es cierto que el proceso de cumplimiento tiene por finalidad esencial proteger la eficacia
de las normas legales y de los actos administrativos, tambin puede servir, en aquellos casos en
que el mandato cuyo cumplimiento se exige est directamente relacionado con uno o ms derechos fundamentales, como un medio de proteccin indirecta de tales derechos. As, en el proceso
de cumplimiento no solo se examina: a) si el funcionario o autoridad pblica ha omitido cumplir
una actuacin administrativa debida que es exigida por un mandato contenido en una ley o en un
GACET
CETA
265

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
acto administrativo; sino, adems, b) si este funcionario o autoridad pblica ha omitido realizar un
acto jurdico debido, ya sea que se trate de la expedicin de resoluciones administrativas o del
dictado de reglamentos, de manera conjunta o unilateral ().[E]l proceso de cumplimiento no
puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento formal del mandato contenido en
una norma legal o un acto administrativo, sino, ms bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz
de tal mandato. Por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servir para exigir a la
autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, ff. jj. 9 y 18
Doble naturaleza: como proceso subjetivo y objetivo
[E]l proceso de cumplimiento, como todos los procesos constitucionales, ostenta una doble naturaleza, es decir, tiene una naturaleza objetiva, en tanto mecanismo de proteccin de principios y
valores que informan todo el ordenamiento jurdico, y una naturaleza subjetiva, en tanto es un
medio de tutela para la afectacin de derechos fundamentales. En consecuencia, el proceso de
cumplimiento no solamente debe procurar que se logre la eficacia del ordenamiento jurdico,
asegurando que tanto las normas legales como los actos administrativos surtan plenos efectos,
sino, adems, la tutela de aquellos derechos fundamentales vinculados a aquella norma legal o
acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, f. j. 10
Legitimidad para obrar en el proceso de cumplimento
De conformidad con el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, cualquier persona est en
la capacidad de iniciar un proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. En el caso sub jdice, tratndose de una ordenanza municipal, (), la cual, segn el artculo
200, inciso 4), de la Constitucin, es una norma con rango de ley, cualquier persona est legitimada para obrar como parte activa en el presente proceso.
No obstante ello, la legitimidad para obrar del demandante se encuentra sustentada adems en su
calidad de Presidente de la Asociacin de Propietarios del Barrio Quillcay, en tanto ostenta un
inters directo en el cumplimiento de la Ordenanza en cuestin, por cuanto representa los intereses de los vecinos que se ven afectados directamente por la permanencia de los comerciantes
informales en su zona de residencia.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, ff. jj. 3 y 4
Requisitos de la norma o acto administrativo
[E]ste Tribunal ha sealado que para que mediante un proceso de la naturaleza que ahora toca
resolver que, como se sabe, carece de estacin probatoria, se pueda expedir una sentencia
estimatoria, es preciso que, adems, de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato previsto en la ley o en un acto administrativo rena determinados requisitos; a saber: a) Ser
un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de
la norma legal; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de
ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) Ser incondicional; excepcionalmente, podr tratarse
266

S
TENDENCIAS
de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de

actuacin probatoria.
RTC Exp. N 03421-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 03419-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 03923-2008-PC/TC, f. j. 3
Con respecto a los requisitos (), se observa que el mandato contenido en la norma cuyo cumplimiento se pretende en la presente demanda (), cuenta con las siguientes caractersticas:
(i) Es un mandato vigente, por cuanto a la fecha no se observa que la Ordenanza Municipal ()
haya sido derogada de modo expreso o tcito.
(ii) Es un mandato cierto y claro, por cuanto la norma establece concretamente las consecuencias
de su inobservancia, siendo que, del artculo 25, literal i), se desprende indubitablemente que
una vez vencido el plazo estipulado, lo cual tuvo lugar el 31 de julio de 2004, las vas ubicadas dentro de la Zona de Excepcin Temporal deben ser desocupadas, a fin de dar paso al
tratamiento urbanstico comercial propuesto por el Gobierno Provincial.
(iii) Es un mandato que no se encuentra sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares, en
tanto la norma establece claramente un plazo en concreto y las consecuencias derivadas del
vencimiento de dicho plazo, sin que para ello sea necesaria la realizacin de interpretaciones
y deducciones que no fluyen naturalmente de la Ordenanza bajo anlisis.
(iv) Es un mandato cuya condicin se ha cumplido, por cuanto el plazo establecido en el artculo 25,
literal i), de la Ordenanza cuyo cumplimiento se pretende, (), se ha vencido en exceso a la
fecha de interposicin de la presente demanda, (), habiendo transcurrido ms de dos aos.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, f. j. 7
5. Proceso de hbeas corpus
La determinacin de la responsabilidad penal
Si bien queda claro que quienes han sido condenados en virtud de una ley que ha sido reformada
establecindose una pena ms benigna tienen el legtimo derecho de solicitar la sustitucin de la
pena sobre la base del mandato expresado en el artculo 103 de la Constitucin, ello no implica que
la concesin de la misma sea una atribucin conferida a la justicia constitucional. Y es que, como ya
lo ha sealado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la determinacin de la responsabilidad
penal es competencia exclusiva de la justicia ordinaria, aspecto que tambin involucra la graduacin
de la pena impuesta en sede penal. En este sentido no cabe sino recalcar que la asignacin de la pena
obedece a una declaracin previa de culpabilidad realizada por el juez ordinario, quien en virtud de
la actuacin probatoria realizada al interior del proceso penal llega a la conviccin sobre la comisin
de los hechos investigados, la autora de estos y el grado de participacin de los inculpados. En tal
sentido, el quantum de la pena obedece, pues, a un anlisis del juez ordinario, quien sobre la base de
los criterios mencionados fijar una pena proporcional a la conducta sancionada.
STC Exp. N 05565-2007-PHC/TC, f. j. 6
GACET
CETA
267

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La determinacin de la penalidad: tipo base o agravantes
[D]eterminar si corresponde la aplicacin del tipo base o del tipo agravado a determinada conducta que configura un ilcito penal es un asunto de mera legalidad, correspondiendo a este Colegiado examinar la razonabilidad de la motivacin en los extremos establecidos por el artculo
139.5 de la Constitucin, lo que en el caso de autos es corroborado por el propio contenido de la
sentencia que se impugna, donde se determina no solo la responsabilidad penal de la favorecida
sino tambin las razones de la sancin impuesta.
[S]i bien en el caso de autos falta el juzgamiento y sentencia de los coacusados, en caso que el
resultado de la investigacin pudiera afectar la resolucin impugnada, la parte interesada dispone
de los medios procesales previstos para variar no solo el tipo penal, sino tambin la pena impuesta, lo que en nada impide que habiendo determinado el juzgador su responsabilidad penal, le
imponga la sancin que a su criterio corresponda dentro de los parmetros del proceso penal y de
la normatividad aplicable, como efectivamente ha ocurrido.
RTC Exp. N 05110-2007-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5
Correcta aplicacin de un dispositivo legal se dilucida en sede ordinaria
[L]a pretensin de los demandantes versa estrictamente sobre la correcta aplicacin de una norma de rango legal, aspecto que de conformidad con lo sealado en reiterada jurisprudencia de este
Tribunal, compete resolver de manera exclusiva al juez ordinario y no al juez constitucional, por
lo que la correcta interpretacin y aplicacin de la agravante por la cual fueron condenados los
recurrentes es un aspecto que deber ser resuelto en la va ordinaria.
RTC Exp. N 02511-2006-PHC/TC, f. j. 3
Dictamen fiscal acusatorio no puede ser revisado en el proceso de

hbeas corpus
[E]l proceso constitucional de hbeas corpus no debe ser utilizado para cuestionar un dictamen
fiscal acusatorio que es resultado de una actividad investigatoria afianzada en elementos probatorios que sustentan la incriminacin penal y cuyo valor se pretenda enervar en sede constitucional,
lo cual, como es evidente, es un aspecto que debe ser objetado en la jurisdiccin ordinaria y no en
la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza.
RTC Exp. N 01097-2008-PHC/TC, f. j. 3
Revaloracin y reexamen de los hechos y medios probatorios
[E]l demandante ha hecho uso del hbeas corpus concibindolo como una instancia revisora,
toda vez que lo que en puridad pretende es que se lleve a cabo un reexamen del proceso penal en
el que fue condenado mediante sentencia ejecutoriada, acusndose con tal propsito una supuesta
afectacin al principio acusatorio y una errnea tipificacin de su conducta, materia que evidentemente excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad (ms an si el objetado
delito fue materia de la correspondiente denuncia penal, fojas 109), puesto que la revisin de una
decisin final, que implica un juicio de reproche penal, as como la subsuncin de conductas en
determinado tipo penal, son aspectos que no compete a la justicia constitucional.
RTC Exp. N 00956-2008-PHC/TC, f. j. 4
268

S
TENDENCIAS
[E]n el presente caso se advierte que lo pretendido por el recurrente en sede constitucional es que
se realice la valoracin de los medios probatorios aportados en el proceso penal y se examine el
pronunciamiento de la sentencia que lo condena y la confirmatoria. Al respecto cabe indicar, tal
como este Tribunal viene subrayando en su reiterada jurisprudencia, () que los procesos constitucionales no pueden servir de recursos indirectos; que si bien los derechos cuya tutela se exige
son susceptibles de ser protegidos mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad penal que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas, as como la subsuncin de las conductas en
determinado tipo penal son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria, y no de la justicia constitucional, dado que ello excede el objeto de los procesos constitucionales.
RTC Exp. N 00150-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 00701-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02165-2008-PHC/TC, f. j. 2
[D]e la revisin de autos se desprende que lo que en puridad pretende el recurrente es el reexamen de los medios probatorios; sin embargo, no es funcin del juez constitucional el determinar la
responsabilidad penal y, en tal sentido, hacer una valoracin de los medios probatorios que a tal
efecto se incorporen al proceso penal, siendo ello competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
En ese sentido al advertirse que la reclamacin no est referida al contenido constitucionalmente
protegido por el hbeas corpus ().
RTC Exp. N 01996-2008-PHC/TC, f. j. 4
Proceso de hbeas corpus no es va indirecta de revisin
[E]ste Tribunal Constitucional considera que el hbeas corpus contra resoluciones judiciales
firmes no puede ni debe ser utilizado como un deux ex machina, esto es, como algo trado desde
afuera para resolver una situacin, donde se pretenda replantear una controversia ya resuelta
debidamente por los rganos jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser utilizado, s y solo s,
cuando sea estrictamente necesario, con el nico propsito [finalidad constitucionalmente legtima] de velar por que en el ejercicio de una funcin no se menoscaben la vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales reconocidos a los justiciables, y que ello signifique una restriccin al
derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 40
[C]abe subrayar que el proceso constitucional de hbeas corpus no debe ser utilizado como va
indirecta para revisar una decisin jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal
sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas, aspectos que son propios de
la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza.
RTC Exp. N 00217-2008-PHC/TC, f. j. 6
RTC Exp. N 2410-2008-PHC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
269

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
RTC Exp. N 00701-2008-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 02165-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]l proceso constitucional de hbeas corpus no debe ser utilizado como va indirecta para dilucidar temas de naturaleza administrativa o cuestionar pronunciamientos judiciales que no inciden
en los derechos de la libertad, toda vez que la justicia constitucional examina casos de otra naturaleza ().
RTC Exp. N 02067-2008-PHC/TC, f. j. 4
5.1 Concepciones del hbeas corpus
Concepcin amplia del proceso de hbeas corpus
[L]a Constitucin de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus, ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez, el Cdigo Procesal
Constitucional en el artculo 25, in fine, establece que el hbeas corpus tambin procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del
debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
RTC Exp. N 03838-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 03786-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 01097-2008-PHC/TC, f. j. 2
5.2. Requisitos de procedencia: conexidad con el derecho a la libertad

individual
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori la amenaza o afectacin de los derechos conexos a la
libertad individual puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus, pues para su
procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito
comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los
actos que dicen constituir una amenaza o violacin a los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos al derecho a la libertad individual. Justamente, sobre el particular, este Tribunal en
reiterada jurisprudencia ha precisado que para que la alegada amenaza o vulneracin a los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus
estas deben redundar en una amenaza o afectacin a la libertad individual .
RTC Exp. N 03838-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 03786-2008-PHC/TC, f. j. 3
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus, este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del derecho a la defensa, as
270

S
TENDENCIAS
como al principio de legalidad penal; ello ha de ser posible siempre que exista conexin entre este
o estos y el derecho a la libertad individual, de modo que la afectacin al derecho constitucional
conexo tambin incida negativamente en la libertad individual ().
RTC Exp. N 02589-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]l hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a tutelar la libertad individual y derechos conexos. Asimismo la debida motivacin de las resoluciones es un elemento del debido
proceso, el mismo que en tanto derecho conexo con la libertad individual (artculo 25 del Cdigo
Procesal Constitucional, in fine) puede ser tutelado mediante hbeas corpus siempre que de la
alegada vulneracin del debido proceso se desprenda una restriccin de la libertad individual.
[L]a relacin de conexidad del debido proceso con la libertad individual se configura, por ejemplo, cuando la pena impuesta es privativa de libertad, lo que ha permitido a este Tribunal en dichos
casos emitir una resolucin de fondo determinando si ha sido vulnerado el debido proceso.
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual amenaza o vulneracin del derecho al
debido proceso, ms especficamente al derecho a un investigador policial imparcial y a la
presuncin de inocencia, ello ha de ser posible siempre que exista conexin entre estos y el derecho fundamental a la libertad individual, de modo que la amenaza o afectacin al derecho constitucional conexo tambin incida negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en
el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por el
accionante como lesivos a los derechos constitucionales conexos en modo alguno tienen incidencia directa sobre su libertad personal y la de los favorecidos, sea como amenaza o como violacin,
esto es, no determinan restriccin o limitacin alguna a su derecho a la libertad individual.
RTC Exp. N 03838-2008-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 03786-2008-PHC/TC, f. j. 4
5.3. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales
Presupuestos de procedencia
[E]l Cdigo Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artculo 4, segundo prrafo, prev la
revisin de una resolucin judicial va proceso de hbeas corpus siempre que se cumpla con
ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. As taxativamente se precisa
que: El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta
la libertad individual y la tutela procesal efectiva. De ello se infiere que la admisin a trmite de
un habeas corpus que cuestiona una resolucin judicial solo procede cuando:
a) Exista resolucin judicial firme.
b) Exista vulneracin MANIFIESTA
c) Y que dicha vulneracin sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 4
GACET
CETA
271

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Firmeza de las resoluciones
[C]abe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el
proceso constitucional de hbeas corpus; antes bien y en lnea de principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes que vulneren en forma manifiesta la libertad individual o los derechos
conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto procesal alegado de lesivo, previamente
haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una
resolucin judicial firme no ha sido posible conseguir en va judicial la tutela del derecho fundamental presuntamente vulnerado (libertad individual o conexos a ella), quien dice ser agredido en
su derecho podr acudir al proceso constitucional, a efectos de solicitar su tutela.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 4
[L]a Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a este. De otro lado, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el
proceso constitucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando
dentro del proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los
recursos que otorga la ley para impugnarla o cuando habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelacin.
RTC Exp. N 0451-2007-PHC/TC, f. j. 2
Excepciones a la firmeza de la resolucin judicial
[C]onforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, constituye un requisito de procedibilidad del hbeas corpus contra resolucin judicial la firmeza de la resolucin cuestionada. Sin
embargo, tal como lo ha sealado este Tribunal, () existen ciertas situaciones en las que de
manera excepcional, no resulta exigible el agotamiento de los recursos, a saber: a) que no se haya
permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso judicial de la materia; b)
que haya retardo injustificado en la decisin sobre el mencionado recurso; c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresin; d) que no se resuelvan los
recursos en los plazos fijados para su resolucin. En tal sentido, el alegado retardo injustificado
en la decisin sobre la concesin del recurso interpuesto contra el mandato de detencin ameritara emitir una resolucin de fondo sobre los cuestionamientos al mandato de detencin.
De este modo, en un caso, la negativa injustificada de conceder el recurso interpuesto contra el
mandato de detencin, autorizara a resolver sobre el fondo el cuestionamiento contra el mandato
de detencin as como a disponer la pronta resolucin del recurso. De otro lado, en caso de que s
se hubiera concedido el referido recurso, el cuestionamiento de la detencin resultar improcedente por falta de firmeza y la pretendida falta de pronunciamiento sobre el recurso interpuesto
resultar infundada.
272

S
TENDENCIAS
Auto apertorio de instruccin y su revisin en el proceso de hbeas

corpus
Ahora bien, respecto al requisito de resolucin firme cabe precisar que este Tribunal en
reiterada jurisprudencia ha sealado que el auto de apertura de instruccin constituye una
resolucin que resulta inimpugnable por ausencia de una previsin legal que prevea un recurso
con este fin. Siendo as, una alegacin como la planteada en la demanda contra este auto se
volvera irresoluble hasta el momento de la finalizacin del proceso penal mediante sentencia o
por alguna causal de sobreseimiento, lo que no se condice con el respeto del derecho al debido
proceso y a la tutela procesal efectiva, mientras que respecto a la incidencia negativa sobre el
derecho a la libertad individual o derechos conexos a ella, estando a que en el caso concreto, la
resolucin judicial que se cuestiona da por iniciado un proceso penal contra los procesados con
mandato de comparecencia restringida, mantenindose as las restricciones a la libertad individual, este Tribunal tiene competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad constitucional del acto judicial cuestionado.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 4
Canon interpretativo para el control constitucional de las resoluciones

judiciales
[E]ste Colegiado () ha precisado que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legtimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el
examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe
evaluar si la revisin del (...) proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado.
b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise
si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...) la decisin judicial que se
impugna (...).
c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe
determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el
lmite de la revisin [de la resolucin judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 10
6. Proceso de inconstitucionalidad
Diferencia entre los efectos de una norma derogada y una declarada

inconstitucional
En suma, la declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se concluye que
no toda norma vigente es una norma vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida
de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus
efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad
GACET
CETA
273

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre
materia penal o tributaria.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 2
Identificacin de las disposiciones inconstitucionales en la demanda
[C]uando se solicita a este Tribunal que declare la inconstitucionalidad de una norma con
rango de ley, y que tal impugnacin se sustente en criterios de validez material, es preciso no
solo que se identifiquen las disposiciones o preceptos de dicha fuente, sino, adems, que se
identifique la norma constitucional lesionada por cada uno de dichos dispositivos, detallndose
los argumentos jurdico-constitucionales por los que, a su juicio, debera declararse su invalidez. A travs de dicho criterio, recogido, por lo dems, en los incisos 2) y 3) del artculo 101 del
Cdigo Procesal Constitucional, se quiere poner en evidencia que a los legitimados activamente para iniciar el proceso no solo se les ha confiado la posibilidad de abrir la va para que el
Tribunal pueda pronunciarse, sino tambin la de colaborar con la justicia del Tribunal en un
pormenorizado anlisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo, por ello, hablar de
una carga del recurrente y en los casos en que esta no se observe, de una falta de diligencia
procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la fundamentacin que razonablemente
es de esperar.
RTC Exp. N 0015-2008-PI/TC, f. j. 2
Tipologa de las sentencias de inconstitucionalidad
[E]ste Colegiado siguiendo la tipologa de sentencias desarrolladas en la jurisprudencia comparada, ha recogido una variedad de frmulas intermedias entre la simple anulacin de una ley
o su confirmacin de constitucionalidad. Tales frmulas se han desarrollado en el marco de la
colaboracin que corresponde a los poderes del Estado en la defensa de los derechos fundamentales y la primaca constitucional. Estos mecanismo de colaboracin han permitido no solo
declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia,
a travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de
promover su actuacin en determinado sentido, a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 18
Fundamento constitucional de las sentencias interpretativas
Esta tipologa de decisiones, conforme hemos sealado () encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento le asiste legitimidad democrtica directa como representante de la Nacin (artculo 93), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y bajo el ordenamiento jurdico constitucional]; por ello, el juez tiene el
deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que solo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente
dichas se encuentra en los artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin, que la reconocen como
274

S
TENDENCIAS
norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado del artculo 93 de la Constitucin.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 20
Sentencias manipulativas: excepcionalidad
Dentro de esta tipologa de decisiones intermedias, las sentencias de integracin constitucional o

llamadas por la doctrina italiana como sentencias manipulativas constituyen una frmula excepcional que solo deben ser usadas en casos excepcionales y cuando, () sean imprescindibles a
efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el
Estado social y democrtico de derecho; d) Solo resultan legtimas en la medida de que se argumenten debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo
expuesto, justifiquen su dictado; y, e) La emisin de estas sentencias requiere de la mayora
calificada de votos de los miembros del Tribunal Constitucional .
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 21
Sentencias interpretativas de integracin reductora
Las sentencias interpretativas de integracin reductora, es (sic) en principio, una sentencia del
gnero de estimacin parcial. Mediante este tipo de decisiones, los Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las disposiciones sometidas a control que resultan insoportablemente contrarias a la Constitucin, dejando a salvo aquello que, resultando compatible
con las exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la direccin propuesta por el
legislador. Como se ha dicho, en estos casos, La disposicin viene dividida en dos partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional. Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el Tribunal o Corte, () procede a una modificacin e integracin
de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que estas salen del proceso constitucional
con un alcance normativo y un contenido diferente del original.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 23
7. Proceso competencial
Legitimidad para obrar: activa y pasiva
[C]orresponde al Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia que se susciten

y que opongan al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales conforme, lo
dispone el inciso 3 del artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per, en concordancia con el
inciso 1 del artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional. Al respecto advierte de autos, con
relacin a los sujetos procesales, que tanto el demandante como el demandado, en la medida de
que se trata del poder ejecutivo y un gobierno regional - tienen legitimidad activa y pasiva respectivamente en la presente causa. [C]on referencia a la pretensin del proceso competencial, el
artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional establece que El conflicto se produce cuando
alguno de los poderes o entidades estatales (...) adoptan decisiones (...), afectando competencias
o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro (...).
RTC Exp. N 00002-2008-PCC/TC, ff. jj. 2 y 3
GACET
CETA
275

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
[E]l Tribunal Constitucional conoce de los conflictos de competencia que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que
delimiten los mbitos propio de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales municipales, y que opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos
regionales y municipales; 2) A dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o
3) A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a
estos entre s, tal como lo dispone el inciso 3 del artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per,
en concordancia con el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional.
[U]no de los requisitos que debe cumplirse para interponer una demanda de conflicto de competencia es que los sujetos involucrados en el conflicto cuenten con legitimidad activa. En tal sentido, (), la legitimidad para accionar en este tipo de procesos se encuentra reservada a los Poderes del Estado, rganos constitucionales, gobiernos regionales y gobiernos locales, mas no a los
sindicatos, toda vez que estos estn comprendidos en el elenco de rganos que ostentan las competencias o atribuciones asignadas en el elenco de rganos que ostentan las competencias o atribuciones asignadas por la Constitucin o la Ley Orgnica.
RTC Exp. N 00004-2008-PCC/TCC, ff. jj. 2 y 3
276
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Comentarios a la sentencia recada

en el Exp. N 728-2008-HC/TC
(Caso Giuliana Llamoja)
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE*
RESUMEN
El autor analiza crticamente la conocida sentencia emitida en el caso

Giuliana Llamoja. Al respecto, seala que la sentencia presenta graves
errores, entre ellos, haber variado la pretensin de la recurrente sin
suficiente explicacin y utilizar un parmetro cuestionado para analizar el contenido de la resolucin judicial. Asimismo, considera que existe cierto favoritismo del Tribunal, que le hace desdear la forma como
se valoraron las pruebas y fue motivada la ejecutoria. Ello, adems,
reavivara el debate sobre las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.
I. INTRODUCCIN
Es de pblico conocimiento la dramtica situacin judicial actual de la seorita Giuliana Llamoja, la cual adems fue tratada de manera reiterada por la prensa nacional. Asimismo, es
conocido por todos que fue condenada a 20 aos
de pena privativa de libertad con fecha 26 de
julio de 2006 por la Tercera Sala Penal para
Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima, al haberse determinado su responsabilidad penal por la comisin del delito de parricidio en contra de su progenitora. Asimismo,
dicha condena fue confirmada posteriormente
por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica con fecha
22 de enero de 2007 (Exp. N 3651-2006), rebajando, sin embargo, la penalidad impuesta a
12 aos de pena privativa de libertad.
Ante ello es que la seorita Llamoja interpone
demanda de hbeas corpus cuestionando ambas resoluciones judiciales, la cual fue declarada improcedente tanto en primera como en segunda instancia, llegando el caso a sede del
Tribunal Constitucional. Es en dicha instancia que, mediante sentencia recada en el Exp.
N 728-2008-HC/TC, se declar fundada en
Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
GACET
CETA
279
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES

AL PENAL
PROCESAL
parte la demanda de hbeas corpus interpuesta y, por ende, nula la Ejecutoria Suprema
N 3651-2006, toda vez que el Tribunal Constitucional consider que se haba vulnerado el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
En virtud de ello, el presente trabajo se concentrar en analizar el fallo expedido por el
mximo intrprete de la Constitucin (Exp.
N 728-2008-HC/TC). A tal efecto, se analizar, en un primer momento, el aspecto formal
del fallo en cuestin (esto es, la procedibilidad
de la demanda), para luego dar paso al anlisis
de fondo, que comprender la evaluacin del
fallo a la luz del derecho presuntamente vulnerado en el presente caso (el derecho a la debida
motivacin). Posteriormente, se proceder a
tratar de definir las verdaderas razones por las
cuales se habra expedido el fallo bajo comentario, lo cual adems implicar sealar brevemente el estado de la cuestin referido a los
conflictos entre las competencias existentes
entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Finalmente, se expedirn las conclusiones respectivas.
II. ANLISIS DEL CASO
1. Aspecto procedimental de la sentencia
Antes de analizar el fondo del fallo, nos centraremos en evaluar los aspectos procesales de
la sentencia en cuestin; en tal sentido, examinaremos de manera breve la pretensin establecida en la demanda formulada en el presente caso, y si dicho petitorio tiene en algn modo
contenido constitucional para ser tutelado por
el hbeas corpus, lo que inexorablemente conllevar a examinar el principio procesal de suplencia de la queja (cuya omisin es evidente
en el presente caso). Posteriormente, se proceder a considerar los criterios esgrimidos por
el Tribunal Constitucional para analizar resoluciones judiciales.
1
2
280
1.1. Pretensin de la demanda: omisin del

principio de suplencia de la queja deficiente?
En tanto los procesos constitucionales (que son
el objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional) tienen como misin la tutela de los
derechos fundamentales, as como garantizar la
supremaca del la Constitucin, es innegable
que estos deben de nutrirse de las instituciones
clsicas del Derecho Procesal, las cuales deben de ser matizadas en correspondencia con
la finalidad ltima a la que estos aspiran. En tal
sentido, no cabe duda que instituciones como
la legitimacin procesal, la actividad probatoria, los medios impugnatorios o las medidas
cautelares deben de ser incorporados en los procesos constitucionales, para que estos puedan
alcanzar los objetivos para los cuales fueron
creados1; en virtud de ello es posible colegir
que los procesos constitucionales, en tanto de
manera genrica constituyen un conjunto de
actos que tienen por finalidad la satisfaccin
de una pretensin, se encuentran sujetos a diversos principios de naturaleza procesal. Asimismo, respecto a este punto, cabe hacer la diferencia entre principios del proceso y principios del procedimiento, ambos aplicables a los
procesos constitucionales: los primeros son indispensables para la existencia de un proceso,
mientras que los segundos identifican la presencia de un determinado sistema procesal2.
Dentro de estos ltimos, de carcter eminentemente publicstico, se encuentran aquellos que
caracterizan a los procesos constitucionales, y
se encuentran recogidos en su gran mayora en
el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional (direccin judicial del proceso, gratuidad,
economa procesal, inmediacin, entre otros).
Ahora bien, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional consagra el principio iura novit curia, en los trminos siguientes: El rgano jurisdiccional
SORIA LUJN, Daniel. Procesos constitucionales y principios procesales. En: Proceso y Justicia. N 5, 2005, pp. 9-10.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 50.
ANLISIS Y CRTICA
competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
Sin embargo, la doctrina reconoce de manera
ms amplia lo que se conoce como el principio
de suplencia de la queja, el cual tiene tres dimensiones, a saber: a) facultad del juez de corregir el derecho constitucional invocado (lo que
vendra a ser el mencionado principio iura novit curia, por lo que este se integrara al mencionado principio de suplencia de la queja); b)
facultad del juez para emitir un pronunciamiento
ms all de los trminos de la demanda, lo que
constituye una excepcin del principio de congruencia procesal; y, c) facultad del juez para
suplir los errores en los agravios contenidos en
los diversos medios impugnatorios presentados
por el demandante3. Cabe sealar, asimismo,
que si bien el mencionado principio de la suplencia de la queja, no encuentra reconocimiento expreso en el Cdigo Procesal Constitucional, ha sido objeto de pronunciamiento por parte
del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, entre los que cabe destacar la sentencia
recada en el Exp. N 569-2003-AC/TC (caso
Nemesio Echevarra Gmez, fundamento 3) la
cual seala lo siguiente:
() Tal facultad (suplencia de la queja deficiente) es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurdico,
para adecuar su pretensin a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso, en
aquellos casos en los que se advierta un
error o una omisin en el petitorio.
As, a diferencia de los jueces ordinarios,
quienes en la mayora de los casos mantienen una vinculacin rgida con la ley, el
deber de suplir los actos defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del juez
constitucional, debido al deber especial de
que informa los procesos constitucionales
(la cursiva es nuestra).
De lo expuesto a partir de la doctrina y la jurisprudencia, es posible inferir que el principio de

suplencia de queja deficiente, esencialmente,
permite al juez constitucional adecuar la pretensin o el petitorio del recurrente, a fin de
otorgar una mejor tutela de sus derechos fundamentales (ello, adems, en consonancia con
otros principios procesales que rigen los procesos constitucionales, como el principio pro
actione, el de economa procesal, etc.).
Ahora bien, con respecto a la sentencia de autos, se advierte del tenor de los antecedentes
que la pretensin de la recurrente en el presente hbeas corpus iba dirigida bsicamente a
cuestionar la valoracin de los medios probatorios realizada por la justicia ordinaria, tanto
en la sentencia condenatoria como en la ejecutoria suprema cuestionadas. Ello, bsicamente
en atencin a lo siguiente: a) empieza sealando cmo ocurrieron los hechos, desde su punto
de vista, que llevaron al fatal desenlace que es
conocido por todos, afirmando de manera implcita que la muerte de su progenitora se debi
a un hecho fortuito; b) cuestiona la valoracin
realizada por los rganos jurisdiccionales ordinarios respecto a las heridas presentadas tanto
por la occisa como por la recurrente; c) cuestiona la determinacin de la responsabilidad
penal atribuida, sobre la base de que no existira, a su parecer, medio probatorio alguno que
concluya fehacientemente que la demandante
acab con la vida de la agraviada, tomando en
cuenta adems de que nunca existi intencionalidad de su parte de llegar a dicho resultado;
y, d) alega, de manera general, que existi por
parte de los tribunales penales una parcializacin en su contra, en la medida que la condena
ha sido producto de manipulacin de pruebas,
adems de basarse en premisas falsas. Respecto
a ello, cabe sealar que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que
aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la
valoracin de los medios probatorios ofrecidos
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo, p. 159. Citado en SORIA LUJN, Daniel. Ob. cit.,
pp. 19-20.
GACET
CETA
281

AL PENAL
PROCESAL
en el proceso ordinario, as
como aquellas dirigidas a rebatir la responsabilidad penal
realizada por el juez penal son
aspectos que no pueden ser
materia de anlisis en la justicia constitucional, por cuanto
competen de manera exclusiva a la justicia ordinaria; en tal
sentido, la demanda deba de
ser declarada improcedente, en
aplicacin de lo prescrito en el
artculo 5, inciso 1 del Cdigo
Procesal Constitucional4.
la libertad individual), ello no

implica que el tribunal pueda
... a pesar de que
pronunciarse sin lmites en los
los procesos consticasos que son materia de su
tucionales, y en escompetencia, ya que de lo conpecial el hbeas cortrario el mximo intrprete de
pus, ... deben de hala Constitucin atentara concer buscar prevaletra el principio general de secer el fondo sobre la
guridad jurdica, presente en
forma, ello no exime
a que exista un mnitodo el ordenamiento jurdico.
mo de formalidad ...
En otras palabras, a pesar de
la cual, siempre debe
que los procesos constitucioser exigible.
nales, y en especial el hbeas
corpus, debido a la finalidad
que cumplen, deben de hacer
Sin embargo, y contra todo
pronstico, el tribunal consider que dicha pre- buscar prevalecer el fondo sobre la forma, ello
tensin ms bien se subsuma en el contenido no exime a que exista un mnimo de formaliconstitucionalmente protegido del derecho a la dad en dichos procesos, la cual, siempre debe
debida motivacin de las resoluciones judicia- ser exigible.
les, afirmando que la demandante en realidad
cuestionaba que la sentencia condenatoria, as 1.2. Procedencia del proceso de hbeas corcomo su confirmatoria, se haba basado en cri- pus contra resoluciones judiciales
terios abiertamente desproporcionados, irracio- Respecto del tema en cuestin, se ha escrito
nales e ilgicos, sostenidos en falacias, hechos mucho, por lo que nicamente cabe sintetizar
falsos, falsa motivacin; adems de haber exis- lo ya afirmado por la doctrina y la jurisprudentido una manipulacin de pruebas y alteracin cia del Tribunal Constitucional: es posible indel orden de los hechos en perjuicio de la recu- terponer procesos de hbeas corpus para cuesrrente. Sobre ello consideramos que el Tribu- tionar resoluciones judiciales, siempre y cuannal Constitucional, en puridad, vari la origi- do estas tengan la calidad de firmes, de confornal pretensin de la demandante, sin justificar midad con lo dispuesto por el artculo 4 de la
en modo alguno su accionar; en ese sentido, si Ley N 28237, Cdigo Procesal Constituciobien el principio de suplencia de la queja, tal nal. Al respecto, cabe sealar que el requisito
como se ha expuesto anteriormente, permite en de firmeza aludido se refiere a que la resolucin
efecto que el juez constitucional pueda adecuar que se cuestiona tiene que haber sido impugnala pretensin de la demanda para una mejor da de manera previa en el mismo proceso orditutela de los derechos fundamentales, dicha va- nario, de acuerdo con los mecanismos que la
riacin debe de realizarse sealando de mane- ley franquea (Cfr. STC Exp. N 4107-2004-HC/
ra expresa cul es la facultad que permite rea- TC, caso Leonel Richi Villar de la Cruz); de lo
lizar dicha actuacin. Y es que, por ms que el contrario, la demanda ser declarada improceproceso de hbeas corpus se rija por el princi- dente5. Sin embargo, conviene sealar que este
pio de informalismo (en la medida que tutela requisito de firmeza, de acuerdo con el tribunal
282
Cfr. STC Exp. N 2713-2007-HC/TC, caso Hernn Rojas Varillas, f. j. 2; Exp. N 1156-2007-HC/TC, caso Lupe Daz Bardales, f.
j. 2; Exp. N 2556-2007-HC/TC, caso Ezra Yehezkel y otros, f. j. 2; Exp. N 4423-2005-HC/TC, caso Jos Guerra Alfonso, f. j. 2;
Exp. N 886-2007-HC/TC, caso Werner Guevara Vargas, f. j. 2; entre otros.
Cfr. STC Exp. N 557-2007-HC/TC, caso Hitler Huamanchao Prado, f. j. 3; Exp. N 1773-2005-HC/TC, caso Orlando Montesinos
Torres, f. j. 3; Exp. N 5465-2007, caso Amparo Aroni Quispe, f. j. 6; Exp. N 2242-2007-HC/TC, caso Flix Laynes Ziga, f. j. 5;
entre otros.
ANLISIS Y CRTICA
(siguiendo la jurisprudencia emitida por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos), excepcionalmente no puede ser exigido en determinados supuestos: a) no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que contempla
el proceso judicial de la materia; b) que haya
retardo injustificado de la decisin sobre el
mencionado recurso; c) que, a causa del agotamiento de los recursos, pudiera convertirse en
irreparable la agresin; d) que no se resuelvan
los recursos en los plazos fijados (Cfr. STC Exp.
N 2909-2004-HC/TC, caso Kouri Buchamar)
Respecto del caso de autos, en la medida que la
recurrente cuestion una condena que haba sido
confirmada por la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, cumpli con el requisito de
firmeza exigido por el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Sin embargo, nos detendremos a analizar un
apartado de la sentencia bajo anlisis, y que hace
referencia al aludido canon para el control
constitucional de las resoluciones judiciales.
Al respecto, tal como lo seala la propia sentencia, dicho canon fue esgrimido y aplicado
inicialmente en la sentencia recada en el Exp.
N 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Collca). Ahora bien, el mencionado pronunciamiento constituye un caso polmico dentro del tema
referido al control de las resoluciones judiciales dentro de los procesos judiciales, toda vez
que ampla el mbito de control por parte de la
justicia constitucional sobre dichos instrumentos: de una tesis admisoria moderada, la cual
postula que el control constitucional de las resoluciones judiciales nicamente se debe realizar en caso de que se vulnere el derecho a la
tutela procesal efectiva, se adopta una tesis admisoria amplia, la cual propugna que el control de las resoluciones judiciales debe de tener
como parmetro todos los derechos fundamentales, y no solo aquellos de naturaleza procesal6. En tal medida, el Tribunal Constitucional
en dicho caso estableci la posibilidad de pronunciarse sobre la vulneracin de cualquier
derecho fundamental a partir del fallo contenido en una resolucin judicial, lo que en definitiva implica analizar el fondo de la pretensin,
en una suerte de tercera instancia judicial7.
Es sobre dicho contexto en el cual se establecen los criterios adoptados y utilizados por el
Tribunal Constitucional en la sentencia en mencin para realizar el control sobre las resoluciones judiciales: los exmenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia responden, pues,
a esa idea de que el juez constitucional puede
revisar los fallos por parte del rgano jurisdiccional sin ningn lmite, pudiendo inclusive
evaluar el fondo de la pretensin, en caso de
que se alegue la vulneracin de un derecho de
carcter fundamental; lo cual no deja de ser polmico, toda vez que vuelve a incidir en el difuso tema de las competencias de la justicia ordinaria y la justicia constitucional, el cual analizaremos ms adelante. Sin embargo, a partir de
la adopcin de los criterios sealados se puede
colegir de antemano cul es la intencin por
parte del tribunal de manera previa sobre este
caso: debe de existir un pronunciamiento sobre
el fondo de la pretensin, lo que implica un
anlisis del fallo adoptado por el Poder Judicial
y, por ende, una nueva valoracin de los medios
probatorios actuados en el proceso ordinario
cuestionado (cosa que creemos que finalmente
se hizo). Ahora bien, respecto de los mencionados criterios de razonabilidad, coherencia y suficiencia, parecera ser que el tribunal pretende
establecer parmetros objetivos de anlisis para
la resolucin de este tipo de controversias; sin
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales: un escenario de constante evolucin.
En: Luis Castillo Crdova (coordinador). En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hbeas corpus. Palestra, Lima,
2008, pp. 83-84.
En el mencionado caso Apolonia Collca, la recurrente cuestionaba la afectacin de su derecho de propiedad sobre un vehculo
a partir de la resolucin judicial expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho. A partir de ello y de la
legislacin correspondiente, el Tribunal Constitucional determin que la demandante no tena vinculacin alguna con los hechos
delictivos que originaron la incautacin de su vehculo. Sin embargo, la demanda fue declarada improcedente debido a que el
vehculo haba sido incautado antes de que la demandante adquiera la propiedad sobre el bien.
GACET
CETA
283

AL PENAL
PROCESAL
embargo, siguiendo a Espinosa-Saldaa Barrera, la determinacin de los alcances de dichos

criterios () tienen el riesgo de depender en
mucho de la subjetividad de quines sean jueces constitucionales, pues ellos o ellas son finalmente los que especificarn en cuales casos
se materializara la revisin de lo resuelto por
la judicatura ordinaria, tarea que haran en base
a parmetros cuya objetividad puede ser puesta en entredicho con relativa facilidad. La posibilidad de justificar la revisin de cualquier resolucin judicial firme, se abre as con una hasta cierto punto preocupante discrecionalidad, y
el riesgo de que el justiciable pueda querer convertir al hbeas corpus en un nuevo espacio para
debatir lo ya discutido por la judicatura ordinaria, desafortunadamente, se hace ms explcito
que nunca, con todo lo que esto pueda acarrear8. En tal sentido, consideramos que los
criterios de razonabilidad, coherencia y suficiencia sealados, en realidad, permiten justificar la intromisin del juez constitucional en
el mbito que es propio del juez ordinario (y en
este caso, del penal), sobre la pretendida tutela
de los derechos fundamentales ante resoluciones judiciales.
De acuerdo con el anlisis realizado hasta este
punto, llegamos a la conclusin de que el Tribunal Constitucional ya haba adoptado una
decisin premeditada de pronunciarse sobre el
fondo de la pretensin, rechazando, por ende,
cualquier posibilidad de declarar improcedente la demanda. Asimismo, sobre la base del
mencionado canon de control de resoluciones
judiciales, es posible advertir que el mximo
intrprete de la Constitucin buscaba realizar
un anlisis mismo del pronunciamiento del Poder Judicial y de la valoracin probatoria realizada en dicha sede de los hechos acaecidos (lo
cual, en definitiva, no forma parte de sus atribuciones). Dichas aseveraciones sern demostradas en las lneas que siguen.
284
Ibd., p. 84.
2. Aspecto sustantivo de la sentencia
En el presente apartado, en principio analizaremos el aspecto de fondo de la sentencia bajo

anlisis, es decir, la pretendida vulneracin del
derecho a la debida motivacin. Posteriormente, evaluaremos, a partir del anlisis descrito, la
verdadera intencin del tribunal a partir del fallo
mencionado. Por ltimo, evaluaremos brevemente el conflicto entre el Tribunal Constitucional y
el Poder Judicial a la luz de la sentencia.
2.1. Se ha vulnerado en realidad el derecho
a la debida motivacin en el presente caso?
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales se encuentra consagrado de
manera explcita en el artculo 139, inciso 5 de
la Constitucin, por lo que constituye un principio que informa la funcin jurisdiccional, y a
su vez, un derecho fundamental de los justiciables. Bsicamente, este derecho fundamental
requiere que los pronunciamientos que emite
el rgano jurisdiccional se encuentren debidamente motivados, por lo que, de acuerdo con el
Tribunal Constitucional, para el cumplimiento
del derecho en mencin mnimamente se exige
en una resolucin judicial: a) fundamentacin
jurdica, que no implica la sola mencin de las
normas a aplicar al caso, sino la explicacin y
la justificacin de por qu tal caso se encuentra
o no dentro de los supuestos que contemplan
tales normas; b) congruencia entre lo pedido y
lo resuelto, que implica la manifestacin de los
argumentos que expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y, c) que por
s misma exprese una suficiente justificacin de
la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin
por remisin (Cfr. STC Exp. N 4348-2005-PA/
TC, caso Gmez Macahuachi). Sin embargo, es
preciso sealar que en la sentencia bajo anlisis
en el presente trabajo, el tribunal desarrolla los
diversos supuestos en los cuales se lesionara
ANLISIS Y CRTICA
el derecho fundamental a la debida motivacin

de las resoluciones judiciales, los cuales en definitiva amplan el mbito de proteccin del
derecho a la debida motivacin.
En referencia a ello, consideramos que la determinacin del contenido del derecho a la debida motivacin constituye en verdad un aspecto
favorable para los justiciables, toda vez que les
va a permitir conocer en qu situaciones se atentara contra el contenido constitucionalmente
protegido de dicho derecho, lo cual a su vez
permitir que se pueda acudir a la va jurisdiccional para su tutela. No obstante ello, y sin
perjuicio de lo expuesto, consideramos que era
necesario previamente que el tribunal en el presente caso se pronunciase sobre el objetivo o la
finalidad que el ejercicio de dicho derecho busca en el marco de un Estado Democrtico y
Social de Derecho, o en otros trminos, las razones que justificaran el respeto y el cumplimiento del derecho a la debida motivacin.
Recin despus de definir dichas razones, se
poda pasar a definir su contenido esencial, toda
vez que consideramos que es a partir de la finalidad en que se puede determinar las dimensiones del mbito constitucionalmente protegido.
Asimismo, y en relacin con ello, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en diversas jurisprudencias se ha pronunciado sealando que el efectivo cumplimiento del derecho a
la debida motivacin cumple diversas finalidades: a) garantiza que el ejercicio de la administracin de justicia se halla con sujecin a la
Constitucin y a la ley (Cfr. STC Exp. N 43482005-PA/TC, caso Gmez Macahuachi; Exp.
N 1230-2002,HC/TC, caso Tineo Cabrera; Exp. N 8125-2005-HC/TC, caso Jeffrey
Immelt); b) garantiza un adecuado ejercicio del
derecho de defensa de los justiciables (Cfr. STC
Exp. N 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Medina; Exp. N 1230-2002,HC/TC, caso Tineo
Cabrera; Exp. N 8125-2005-HC/TC, caso Jeffrey Immelt); c) permite que la ciudadana en
general realice un control de la actividad jurisdiccional (Cfr. STC Exp. N 2244-2004-AA/

TC, caso Ercilla Snchez).
Sin embargo, es preciso indicar que dichos objetivos no son los nicos. En tal sentido, y siguiendo a Colomer Hernndez9, el derecho a la
debida motivacin cumple diversas finalidades,
tanto al interior del proceso (dimensin endoprocesal), la cual se encuentra relacionada tanto con las partes procesales como con el propio
rgano jurisdiccional (denominado auditorio
tcnico); como tambin exterior al proceso mismo (dimensin extraprocesal), la cual adems
se encuentra vinculada con la sociedad en general (auditorio general). En tal sentido, las funciones que cumple el derecho a la debida motivacin son las siguientes:
a) Funcin endoprocesal
-
Relativas a las partes procesales: i) permite ejercer el derecho de defensa; ii) permite
determinar el contenido exacto de la decisin pronunciada (funcin interpretativa);
iii) posibilita que las partes puedan conocer
la valoracin realizada por el juez respecto
de sus respectivas argumentaciones
Relativas al rgano jurisdiccional: i) constituye un mecanismo de autocontrol de la

decisin por parte del juez que emitir el
fallo (lo que vendra a constituir un control
ex ante); ii) permite que los rganos jurisdiccionales superiores puedan controlar y
verificar la regularidad del ejercicio de la
potestad jurisdiccional por los rganos inferiores; iii) permite que el ad quem pueda
interpretar y determinar el contenido exacto de la decisin del a quo.
b) Funcin extraprocesal
-
Relativas a la sociedad: i) permite verificar

las opciones valorativas que fueron asumidas por el rgano jurisdiccional, las cuales
deben de ser congruentes con los valores
COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2003, pp. 118-141.
GACET
CETA
285

AL PENAL
PROCESAL
imperantes de la sociedad; ii) permite enjuiciar el grado de eficiencia de la actuacin jurisdiccional; iii) permite
que la sociedad aprenda
sobre las consecuencias
jurdicas que pueden
ocasionar sus conductas.
agraviada del delito de parricidio, respectivamente; b) la

incoherencia narrativa que pre... nos asombra la
senta el voto del magistrado diligereza adoptada
rimente, respecto a las lesiopor el propio Tribunal
Constitucional al prones producidas por parte de la
nunciarse de maneoccisa; y, c) la ausencia de mera exclusiva y negadio probatorio directo que detiva por un medio
termine que la inculpada ha
probatorio, sin realirealizado la conducta delictiPor consiguiente, es precizar un anlisis inteva de matar a la agraviada, as
so sealar que a partir de los
gral de la resolucin
como la falta de razonamiento
objetivos sealados es que
cuestionada.
lgico que permita, sobre la
se debe de interpretar el
base de la institucin de la
contenido del mbito consprueba indiciaria, demostrar la
titucionalmente protegido
del derecho fundamental a
comisin del acto fatal por parla debida motivacin de las resoluciones judi- te de la demandante. A continuacin, comenzaciales; solo as podemos comprender la im- remos a analizar de manera detallada los funportancia de la motivacin de las resolucio- damentos esgrimidos por el Tribunal Constitunes dentro de un Estado Social y Democrtico cional en la sentencia bajo mencin, contrasde Derecho a cabalidad. Ntese, asimismo, que tndolos con los fundamentos de hecho y de
la importancia del derecho a la debida moti- derecho establecidos en el texto de la Ejecutovacin no solo implica, como se entenda de ria Suprema N 3651-2006.
manera clsica, un derecho exigible para el justiciable a fin de ejercer su derecho de defensa, A. Falta de motivacin interna: correccin
lgica e incoherencia narrativa
y por consiguiente, como una carga para el rgano jurisdiccional; es posible afirmar tambin El Tribunal Constitucional ha sealado en el
que la motivacin constituye una garanta po- fundamento N 7, literal b de la sentencia conssitiva para el propio Poder Judicial, ya que fa- titucional bajo anlisis que uno de los supuescilita el control jurisdiccional por parte de los tos que vulneraran el derecho a la debida morganos jerrquicos superiores, al poder co- tivacin de las resoluciones judiciales lo consnocer la justificacin del a quo, y de esta ma- tituye la falta de motivacin interna del razonera, poder tomar un mayor conocimiento del namiento, la cual se presenta en una doble dicaso, con la intencin ltima de expedir un mensin; a) por un lado, cuando existe invalifallo acorde con la Constitucin. Por otro lado, dez de una inferencia a partir de las premisas
es conveniente resaltar adems que la motiva- que establece previamente el juez en su decicin cumple tambin diversas funciones para sin (correccin lgica); y, b) por otro lado,
con la sociedad en general. En suma, pues, el cuando existe incoherencia narrativa, que a la
derecho a la debida motivacin constituye un postre se presenta como un discurso absolutabastin fundamental dentro del Estado Social mente confuso incapaz de transmitir, de modo
coherente, las razones en las que se apoya la
y Democrtico de Derecho.
Ahora bien, en el fallo en cuestin, el Tribunal decisin (coherencia narrativa).
afirma que la ejecutoria suprema de la Corte

Suprema cuestionada atenta contra el derecho
a la debida motivacin de las resoluciones judiciales en razn de que: a) la menor cantidad
de heridas presentadas por la recurrente, y a su
vez, la mayor cantidad de heridas presentadas
por la occisa, determinan la calidad de autora y
286
A.1. Al respecto, el tribunal considera que la

ejecutoria cuestionada carece de correccin lgica por cuanto, tomando un mayor valor a criterios cuantitativos, determina la responsabilidad penal de la recurrente por la comisin del
delito de parricidio sobre la base de haber infligido mayores heridas a la occisa, cuando ello
ANLISIS Y CRTICA
no es necesariamente cierto, toda vez que una

persona puede ser responsable por el delito en
mencin aunque haya infligido pocas heridas
en comparacin con la parte agraviada. Pues
bien, al respecto consideramos que dicha afirmacin no es cierta, por las siguientes razones:
a) La conviccin a la que arriba la sala suprema referida a la excesiva violencia con
la que habra actuado la recurrente en la
comisin de los hechos delictivos no se realiza nicamente en virtud de la cantidad de
heridas presentadas por la inculpada y la
vctima. En tal sentido, el fundamento undcimo de la sentencia cuestionada analiza
el hecho referido a la desproporcin de cortes referidos, pero tambin establece la actitud violenta de la demandante en virtud
de que: i) habra infligido cortes a la agraviada cuando esta se encontraba de espaldas, y ii) el hecho declarado por la propia
inculpada con presencia del representante
del Ministerio Pblico y de su abogado defensor referido a que en el momento de la
pelea, a la vctima se le cay el cuchillo que
tena, y que a pesar de ello, la recurrente
an la segua atacando. Asimismo, lo que s
logra determinar la sala suprema a partir de
los hechos aludidos es que la demandante
no habra actuado en legtima defensa.
b) La determinacin de la responsabilidad penal no se basa nicamente en la desproporcin de la cantidad de cortes presentados por la recurrente y la vctima. Respecto a ello, es preciso sealar que la responsabilidad penal determinada por la sala suprema ha sido realizada sobre la base de diversos medios probatorios, los cuales se encuentran sealados de manera expresa en la
ejecutoria cuestionada y que resumiremos
brevemente: i) testimoniales que acreditan
el maltrato a la cual era objeto la recurrente
por parte de la agraviada, inclusive en pblico (fundamento sptimo); ii) diversos dictmenes periciales psicolgicos que determinaron que: la recurrente albergaba sentimientos negativos con respecto de su figura
materna; presentaba una tendencia a tener
comportamientos violentos, y; que se encontraba consciente al momento de realizarse
GACET
CETA
el hecho delictivo, adems de no presentar

remordimiento alguno respecto al trgico
desenlace (fundamento octavo); iii) la recurrente previamente al acto delictivo haba planeado eliminar a la occisa mediante
la ingesta de veneno, lo cual, de acuerdo
con el propio texto de la ejecutoria suprema, fue afirmado por la propia demandante
en su manifestacin policial y judicial (fundamento noveno); iv) el da de los hechos,
la occisa inicialmente agredi de manera
verbal a la recurrente (fundamento dcimo);
como resultado de la pelea sostenida entre
la recurrente y la occisa, ambas sufrieron
diversos cortes en el cuerpo, siendo la occisa quien recibi mayor cantidad de cortes;
adems de que la agraviada recibi cortes
mientras que se encontraba de espaldas y
que, por declaracin de la propia demandante en la etapa de investigacin preliminar, a la occisa se le cay el arma que tena
en las manos, y a pesar de ello, la recurrente sigui atacndola (fundamento undcimo); la actitud adoptada por la demandante
luego de realizado el evento delictivo, que
de acuerdo con el peritaje psicolgico practicado, revela una frialdad afectiva respecto del hecho acontecido (fundamento duodcimo). Es a partir del fundamento dcimo tercero que la sala suprema, luego de
haber sealado todos los medios probatorios, determina que la demandante tuvo la
intencionalidad de matar a la agraviada.
A partir de lo expuesto, nos asombra la ligereza adoptada por el propio Tribunal Constitucional al pronunciarse de manera exclusiva y
negativa por un medio probatorio, sin realizar
un anlisis integral de la resolucin cuestionada. En virtud de ello, somos de la opinin de
que en el presente caso el mximo intrprete de
la Constitucin ms bien realiz una verdadera
actividad de valoracin probatoria, al referir que
no necesariamente quien infringe mayor cantidad de heridas en una pelea violenta es el responsable del evento delictivo. Dicha afirmacin
constituye su opinin respecto de los hechos
expuestos, mas el examen de constitucionalidad exigido al invocar el derecho a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales no
287

AL PENAL
PROCESAL
implica que el tribunal manifiesta su visin sobre los medios probatorios, sino que atiende ms
bien a analizar si la resolucin cuestionada se
encuentra motivada, y nada ms, tal como lo
haba sealado en reiterada jurisprudencia.
A.2. Asimismo, el tribunal afirma de que la sentencia adolece de coherencia narrativa, toda vez
que en el voto del magistrado supremo dirimente Romn Santisteban, se afirma de que en un
primer momento la occisa haba agarrado un
cuchillo de cocina para atacar a la inculpada;
sin embargo, en un segundo momento, se afirma ms bien que la occisa habra realizado los
ataques a la demandante mediante un objeto
duro y contundente o por sus propios puos,
mientras que aquella habra utilizado un cuchillo, por lo que se evidenciara que el ataque es
desproporcional.
Al respecto, y de acuerdo con una lectura atenta del voto dirimente sealado, somos de la opinin de que, de manera reiterada, existe una
visin sesgada por parte del Tribunal Constitucional sobre los hechos narrados en la ejecutoria suprema, lo que francamente nos asombra.
En tal sentido, en el fundamento dcimo cuarto del voto dirimente cuestionado se seala de
manera expresa que, de acuerdo con los protocolos mdicos, tanto la inculpada como la occisa sufrieron cortes en el cuerpo, existiendo
desproporcin entre estos (la agraviada presentaba ms de 60 heridas cortantes, mientras la
inculpada solo 4), los cuales fueron realizados
por arma blanca. Sin embargo, tambin se seala que la inculpada, adems de presentar cortes en el cuerpo (los cuales, como se seal,
fueron realizados por arma blanca), tambin
presentaba excoriaciones y equimosis, los que
de acuerdo con el dictamen referido, fueron producidos por () un objeto contundente que
no puedo ser identificado por ausencia de huellas (), no descartndose la posibilidad de que
hayan sido hechas por las propias manos de las
contendientes.
Es a partir de all que se debe de leer el fundamento dcimo sptimo cuestionado, el cual
menciona que () la occisa privilegi la agresin con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios
288
puos), la encausada utiliz primordialmente

el arma cortante que portaba en la manos. Con
ello, lo que se expresa claramente en la resolucin es que la occisa no solo atac a la inculpada
con arma blanca, sino que tambin le infligi
lesiones con un objeto duro y contundente, que
pudieron ser realizadas por sus propios puos.
En sntesis, podemos concluir respecto de este
punto que no existe vulneracin del derecho a
la debida motivacin en la ejecutoria cuestionada toda vez que: a) no se presenta el supuesto de correccin lgica, en la medida que la
determinacin de la responsabilidad penal no
se realiza nicamente en virtud del hecho de la
desproporcin de cortes mostrados por la occisa y la inculpada, sino que se concluye a dicho
resultado sobre la base de diversos medios probatorios que se encuentran expresamente sealados; b) no se presenta el supuesto referido a
la coherencia narrativa, toda vez que no existe
incongruencia en el voto dirimente, al sealar
de manera expresa que la inculpada recibi
cortes en el cuerpo, pero tambin present diversas lesiones que fueron causadas por un objeto duro y contundente.
B. Falta de justificacin externa: prueba indiciaria
De acuerdo con el fundamento 7, literal c) de la
sentencia en mencin, otro supuesto que podra
lesionar el derecho a la debida motivacin de
las resoluciones judiciales se configura en caso
de que existan deficiencias en la motivacin
externa; justificacin de las premisas. A tal
efecto, el control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el juez
no han sido confrontadas o analizadas respecto
de su validez fctica o jurdica. Y sobre la base
de ello, el tribunal seala que no se establecen
las razones fcticas que vinculen a la recurrente con el resultado que se le imputa. Sin lugar a
duda, con dicha afirmacin, en estricto, el tribunal se encuentra sealando de que no hay
medio probatorio alguno que incrimine a la recurrente con el delito, lo que sin duda constituye, otra vez, un tema de valoracin probatoria
(y lo que resulta ms curioso es que en reiteradas oportunidades el tribunal trata de sealar
ANLISIS Y CRTICA
de que no est realizando un anlisis de la valoracin que de los medios probatorios ha realizado el juez penal, tratando de enfatizar ello,
como si fuese consciente de su accionar). Sin
embargo, posteriormente a dicha afirmacin, el
tribunal analiza la institucin de la prueba indiciaria, sealando de manera extensa de que si
bien es posible que los rganos jurisdiccionales
a falta de medios probatorios directos puedan
pronunciarse en materia penal sobre la base de
la institucin de la prueba indiciaria, en el presente caso no se ha realizado un adecuado uso
de esta, dado que no se ha respetado los supuestos que la habilitan. A continuacin, nos abocaremos a analizar dicho extremo.
Con respecto al tema de la prueba indiciaria, el
tribunal considera que es vlido que mediante
la prueba indiciaria se emita una condena. Pero
dado que en el tema penal se restringe el derecho a la libertad individual, es necesario e indispensable que el derecho a la debida motivacin rija plenamente. Para llegar a dicho resultado, se debe establecer que entre el hecho base
(que debe estar debidamente probado) y el hecho indicio (o la consecuencia que se pretende
demostrar) debe existir una regla de la lgica,
mxima de la experiencia o conocimiento cientfico, la cual debe encontrarse explicitada en
la sentencia. Al respecto, consideramos que dicha exigencia se torna razonable, especialmente si hablamos de prueba indiciaria, dada la
posible restriccin que puede sufrir el derecho
a la libertad individual en el marco de un proceso penal; en tal sentido, coincidimos con el
argumento esgrimido por el tribunal.
Sin embargo, con lo que no podemos coincidir
es con respecto al grado de exigencia presentado para la motivacin de la regla de la lgica,
mxima de la experiencia o conocimiento cientfico. De acuerdo con el Tribunal, se tiene que
hacer expresa en la sentencia qu regla de la
lgica, mxima de la experiencia o conocimiento cientfico se encuentra utilizando el rgano
jurisdiccional para poder utilizar la prueba
indiciaria (fundamento 27). Y ello, a nuestro
parecer, constituye una exigencia, por decirlo
as, que linda con lo risible. Qu podemos definir como una regla de la lgica, mxima de la
GACET
CETA
experiencia o conocimiento cientfico? En estos casos nos referimos a reglas que son de conocimiento universal (en el caso del conocimiento cientfico), o al menos generalizadas por
un gran nmero de personas (en el caso de las
reglas de la lgica y las mximas de la experiencia). Dichas reglas son el resultado del proceso de evolucin de la historia humana, la cuales se han ido perfeccionando gradualmente, y
que se encuentran presentes en nuestra vida
cotidiana.
Dicho esto es necesario que dichas reglas sean
explicitadas en una sentencia? Nos imaginamos un caso como el siguiente: Dos hombres
(A y B) se encuentran discutiendo en una azotea. Posteriormente, uno de ellos (B) aparece
tirado en el pavimento. Cmo tiene que fundamentar el juez, para imputarle el crimen al
otro sujeto? De acuerdo con el tribunal, se tendra que decir lo siguiente: dado que A y B se
encontraban discutiendo, es posible inferir, que
A empuj a B hacia el precipicio, debido a que
de acuerdo con la primera ley de Newton (que
establece que un cuerpo permanece en reposo
a menos que una fuerza actu sobre l) es lgico que ello ocurra. Asimismo, B cay al pavimiento y dicha cada fue el resultado de la
muerte, dado que de acuerdo con la ley de gravedad, todo cuerpo tiende a caer al suelo. Por
lo tanto, A es autor del delito de homicidio.
Sin comentarios.
Y es que, tal como el propio concepto de prueba indiciaria lo exige, se trata, de manera esencial de probar la existencia de un hecho determinado y una consecuencia jurdica natural a
esta, a partir de ciertos hechos cuya probanza
es necesaria. Tal como lo mencionamos lneas
arriba, el razonamiento lgico existente entre
los hechos probados y el hecho que se quiere
demostrar responde, en efecto, a las reglas de la
lgica, las mximas de la experiencia y el conocimiento cientfico. Sin embargo, estas reglas,
por ser de conocimiento generalizado (y que,
por lo tanto, resultan ser tan obvias), pueden
inferirse naturalmente a partir de los hechos probados, sin que sea necesaria una exigente actividad interpretativa. De lo contrario, opinamos que
la exigencia de motivacin se desnaturalizara
289

AL PENAL
PROCESAL
completamente. Aplicado ello al caso concreto, podemos afirmar que, tal como se ha sealado expresamente, existen suficientes medios
probatorios que acreditan la intencionalidad por
parte de la recurrente de eliminar a la agraviada; e inclusive, se encuentra demostrado que
entre la agraviada y la occisa existi una pelea
con arma blanca, llegando ambas a inferirse
mutuamente cortes en el cuerpo. Asimismo, se
encuentra acreditado de que la agraviada muri a partir de dicha pelea, producto de un corte
en la arteria cartida, que le produjo la muerte.
Dicho esto qu ms se tiene que expresar para
satisfacer la exigencia de motivacin de la prueba indiciaria por parte del Tribunal? Inclusive,
es posible afirmar adems que, conforme al criterio sealado por el Tribunal Constitucional
espaol (sealado en la sentencia cuestionada),
la Corte Suprema tambin debati los argumentos de defensa esgrimidos por la recurrente, los
que esencialmente atendieron a cuestionar aspectos formales presentados durante el proceso penal (como la calidad de testigos, la validez de las pericias, as la constitucin del abogado de la parte civil, tal como se advierte del
fundamento primero de la Ejecutoria N 36512006); sin embargo, tambin se lleg a admitir
por parte de dos magistrados supremos la tesis
de que la agraviada habra actuado en legtima
defensa (votos de los magistrados Gonzales
Campos y Vega Vega).
Como sntesis de este punto, llegamos a la conclusin de que la sala suprema, en el fundamento
dcimo tercero de la Ejecutoria Suprema
N 3651-2006 cuestionada, ha hecho uso de la
institucin de la prueba indiciaria de manera
adecuada. Esto es, sobre la base de diversos medios probatorios actuados en el proceso penal
(los cuales adems se encuentran sealados de
manera expresa en la ejecutoria cuestionada),
la Corte Suprema ha determinado la responsabilidad penal de la demandante. Conexo a ello,
cabe decir que la exigencia del Tribunal Cons-
10
11
290
titucional para la validez de la prueba indiciaria, consistente en que se seale de manera explcita la regla de la lgica, la mxima de la
experiencia, o el conocimiento cientfico que
se est utilizando, constituye un requisito irrazonable que puede llevar a absurdos, desnaturalizando por completo la institucin de la prueba indiciaria.
2.2. La verdad detrs de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
Tal como lo seala Atienza, en la filosofa de la
ciencia se suele distinguir entre el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin,
los cuales, si bien son propios de las teoras cientficas, se pueden trasladar vlidamente a la teora de la argumentacin jurdica. En lo que concierne al contexto de descubrimiento, este se
refiere a los mviles que llevaron al juez a tomar una determinada decisin, entre los que se
encuentran los mviles psicolgicos, el contexto
social, las circunstancias ideolgicas, etc. (lo
que se denominara, en estricto, explicacin).
Por otro lado, se encuentra el contexto de justificacin, que se refiere ms bien a la actividad
mediante la cual el rgano jurisdiccional hace
patentes las razones por las cuales el pronunciamiento es aceptable desde el punto de vista
del ordenamiento jurdico (lo que ms bien se
conocera como justificacin)10. Asimismo, y
sobre la base de lo dicho anteriormente, la motivacin de las resoluciones judiciales ha de ser
siempre una justificacin de la decisin en ellas
contenida, y nunca una simple explicacin11.
Dicho esto, emitiremos algunas opiniones surgidas a partir del anlisis de la sentencia de hbeas corpus bajo comentario:
a) La decisin adoptada por el Tribunal, de
acuerdo con lo expuesto en el presente trabajo resulta totalmente parcializada. Sobre
este punto, ha quedado demostrado que el
anlisis realizado por el mximo intrprete
ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2004, pp. 31-32.
COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 39.
ANLISIS Y CRTICA
de la Constitucin ha sido totalmente sesgado: se ha examinado de manera parcial

extractos de la ejecutoria suprema cuestionada, y no de manera integral, como debi
haberse realizado.
Asimismo, el tribunal en la extensa sentencia bajo comentario ha tenido la intencin
de justificar desde la ptica del Derecho
Constitucional (y en estricto, desde el derecho a la debida motivacin) la razonabilidad jurdica de su fallo. En otros trminos,
desde una perspectiva del contexto de justificacin, el tribunal ha justificado su fallo. Sin embargo, desde la perspectiva del
contexto de descubrimiento (que se encuentra ntimamente ligada con la actividad de
resolucin de la sentencia), es palpable que
la decisin expedida en la sentencia bajo
anlisis ha sido influenciada por mviles ajenos a lo jurdico (religiosos, ideolgicos, sociales) para arribar a dicha conclusin. En
otras palabras, creemos que el tribunal se
ha sensibilizado con el caso en cuestin; no
puede existir otra manera de poder excusar
el presente fallo. Al respecto, creemos que
la situacin de la recurrente es trgica y dramtica (la cual, adems, fue mediatizada en
gran medida por la prensa sensacionalista).
Sin embargo, en la labor de defensa de derechos constitucionales, somos de la opinin
de que la actuacin de los magistrados del
Tribunal Constitucional se debe ceir a lo
dispuesto por la Constitucin, sin ms ni
menos. Y es que no es posible que un rgano tan importante como el Tribunal Constitucional se deje influenciar por agentes extraos que influyan directamente en la resolucin de los casos.
b) Sin embargo, lo peor de todo es que, si su
intencin era de algn modo favorecer a la
recurrente, lo hicieron de la manera equivocada, ya que declararon la nulidad de la
ejecutoria suprema, pero dejaron a salvo la
sentencia condenatoria de primera instancia, por lo cual la recurrente todava sigue
privada de su libertad. Asimismo, el fallo
del Tribunal Constitucional ha llegado inclusive a atentar contra el derecho a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales.
GACET
CETA
Aunque parezca increble, el propio Tribunal Constitucional ha infringido el derecho

a la debida motivacin en el presente caso
(en el aspecto referido al principio de congruencia), en la medida de que, al declarar
la inconstitucionalidad de la ejecutoria suprema cuestionada, tena la obligacin de
analizar la constitucionalidad de la sentencia condenatoria emitida en primera instancia, dado que esta tambin se encontraba cuestionada en el petitorio, adems de
que, tal como se advierte del fundamento
N 11, el propio tribunal seal que la constitucionalidad de la ejecutoria suprema impedira revisar el fallo emitido en primera
instancia; por interpretacin a contrario sensu, si es que se evidenciaba la inconstitucionalidad de la ejecutoria suprema, el alto
colegiado tena la obligacin de revisar la
sentencia condenatoria expedida en primera instancia. Y no lo hizo.
c) Finalmente, se podra inferir tambin que
el tribunal tena intenciones de cumplir una
funcin pedaggica con respecto a los rganos jurisdiccionales, en la medida que
pretenda establecer parmetros objetivos
que cumplir para satisfacer la exigencia de
motivacin contenida en el artculo 139, inciso 5 de la Constitucin. Y es que es conocido de sobra que los rganos jurisdiccionales, influenciados por una cultura legalista enraizada fuertemente, consideran que la
exigencia de motivacin se cumple nicamente con sealar los artculos legales aplicables al caso. Si este era la finalidad pretendida por el Tribunal Constitucional, consideramos que se pudo desarrollar dicha labor en otros casos, en los cuales la falta de
motivacin resulta palmaria, y no en este,
en los cuales era evidente que la pretensin
de la actora se reduca a un tema de valoracin probatoria, forzndose indebidamente
la figura.
2.3. Tribunal Constitucional vs. Poder Judicial: un conflicto de nunca acabar
Finalmente, consideramos necesario sealar un
tema importante que ya ha sido debatido por la
doctrina, y que nuevamente ha vuelto a salir a
291

AL PENAL
PROCESAL
la luz como resultado del pronunciamiento analizado: el

conflicto existente entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.
Sin embargo, tal como se encuentran asignados los roles,

... es necesario
constituye una consecuencia
considerar la existenlgica asegurar que el Tribucia de lmites entre
ambas instituciones:
nal Constitucional, al afirmar
una delimitacin jursu calidad de rgano de conAl respecto, y siguiendo a Cardico-material de lo
trol de la Constitucin (artcupio Marcos, la disputa entre
que es propio del Trilo 201), se sita en un rango
bunal Constitucional y
ambos entes constitucionales
jerrquico mayor respecto al
lo que corresponde al
encuentra su origen en la proPoder Judicial en el caso de los
Poder Judicial, la que
pia configuracin de la Consprocesos constitucionales. A
debe surgir tambin
titucin: desde el momento en
tal efecto, las disposiciones
de la propia Norma
que la Norma Fundamental
establecidas en los artculos VI
Fundamental ...
atribuye la facultad al Tribunal
y VII del Cdigo Procesal
Constitucional de poder declaConstitucional (referidas al
rar la inconstitucionalidad de
cumplimiento de la doctrina
las normas de manera general y abstracta me- jurisprudencial, as como de los precedentes)
diante el denominado control concentrado (ar- buscan, pues, garantizar el cumplimiento de los
tculo 204 de la Constitucin), y a su vez, fa- fallos expedidos por el mximo intrprete de la
culta a que el Poder Judicial pueda inaplicar Constitucin, lo cual nos parece correcto. No
una ley por contravenir a la Constitucin en el obstante ello, es necesario considerar la exiscaso concreto a travs del denominado control tencia de lmites entre ambas instituciones: una
difuso (artculo 138 de la Constitucin); ello delimitacin jurdico-material de lo que es propuede generar conflictos respecto a la facultad pio del Tribunal Constitucional y lo que corresde interpretar las normas legales a la luz de la ponde al Poder Judicial, la que debe surgir tamConstitucin. Asimismo, el conflicto tambin bin de la propia Norma Fundamental13, si bien
se genera en la medida de que la propia Consti- es cierto que finalmente la demarcacin de los
tucin asigna al Tribunal Constitucional la ca- lmites depender de cada caso concreto, ponlidad de ltima instancia en los procesos cons- derando los derechos fundamentales y bienes
titucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas constitucionales en juego. Sobre ello, sin ludata y cumplimiento (artculo 202, inciso 2 de gar a duda consideramos que la jurisprudenla Constitucin), atribuyndole jerarqua sobre cia del Tribunal Constitucional ha jugado un
los rganos judiciales que resuelven en prime- papel muy importante, toda vez que de manera y segunda instancia dichos procesos (lo que ra paulatina ha venido sealando tanto en su
incluye, por cierto, a la propia Corte Suprema doctrina constitucional como en precedentes
de Justicia de la Repblica en el caso de los de observancia obligatoria las situaciones paprocesos de amparo contra resoluciones judi- sibles de ser analizadas en la va constituciociales); adems de que se habilita a la va consnal, y aquellas que constituyen materia exclutitucional el control de resoluciones judiciales siva de la justicia ordinaria.
emanadas en procesos ordinarios, lo cual, en
definitiva, de algn modo implica un reproche Sin embargo, queremos hacer hincapi, sitcnico respecto a la calidad de los pronuncia- guiendo a Csar Landa, en el sentido de que si
mientos emitidos por los jueces ordinarios en bien a partir de la propia estructura normativa
constitucional y legal, es posible considerar la
la labor jurisdiccional12.
12
13
292
CARPIO MARCOS, Edgar. Relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. En: Actualidad Jurdica. Tomo 148,
Gaceta Jurdica, marzo de 2006, pp. 154-155.
Ibd., pp. 156-157.
ANLISIS Y CRTICA
obligatoriedad de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en lo que concierne al mbito de tutela de los derechos fundamentales y
de la supremaca constitucional, es preciso sealar adems que () el respeto a las decisiones del Tribunal Constitucional no es un respeto unilateral, es decir, que se deriva del solo
hecho de provenir de aquel, sino que el Tribunal Constitucional lo debe obtener a travs de
la legitimidad de sus resoluciones; es decir, de
la adecuacin, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto en las sentencias que dicte, as
como de su previsibilidad y autocontrol de sus
decisiones. La legitimidad del Tribunal Constitucional y de sus decisiones es el elemento principal para hacer que sus resoluciones no pretendan ser cuestionadas por el Poder Judicial14.
Sin lugar a dudas, la legitimidad, tal como se
ha sealado, es el elemento fundamental para
considerar vlidos y, por ende, eficaces a los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
A partir de ello, y en concordancia con el trabajo realizado, solo nos queda afirmar que la sentencia bajo anlisis carece por completo de legitimidad: un pronunciamiento abiertamente
parcializado, cuyo anlisis solo se centra en
examinar determinadas pruebas y que, peor an,
transgrede de manera palmaria el derecho fundamental a la debida motivacin de las resoluciones judiciales no puede, a nuestro parecer,
ser objeto de cumplimiento alguno. Asimismo,
del propio petitorio de la demanda es posible
advertir que la pretensin de la recurrente atenda esencialmente a cuestionar la valoracin que
de los medios probatorios se haba realizado
en sede penal (y que de acuerdo con reiterada
jurisprudencia, como se seal, es un tema que
no es propio de la justicia constitucional), y que,
a pesar de ello, el tribunal, forzando la figura,
analiz el fondo de la pretensin valorando
nuevamente los medios probatorios, vulnerando, por consiguiente, la competencia del Poder
Judicial.
14
III. CONCLUSIONES
1. La presente sentencia adolece de graves

errores. En lo que concierne al aspecto formal, es posible advertir que el Tribunal
Constitucional ha variado la pretensin de
la recurrente, la cual iba dirigida a rebatir la
valoracin de los medios probatorios realizada por el Poder Judicial, manifestando que
su pretensin ms bien iba dirigida a cuestionar la motivacin de la sentencia. En todo
caso, si el tribunal consideraba pertinente
reformular el petitorio, pudo haberlo hecho,
pero tuvo, asimismo, que hacer expreso el
principio que le faculta realizar dicho cambio, el cual es el de suplencia de la queja. Y
ello debido a que inclusive en los procesos
constitucionales de la libertad, como el hbeas corpus, es necesario respetar una formalidad mnima para garantizar el principio de seguridad jurdica.
2. Asimismo, y siguiendo con el aspecto formal, es preciso sealar que los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional para
valorar la validez constitucional de las resoluciones judiciales (razonabilidad, coherencia y suficiencia), fueron extrados de
una sentencia cuestionable (Exp. N 031792004-AA/TC, caso Apolonia Collca), en
donde se ampli el parmetro de anlisis de
los pronunciamientos del Poder Judicial.
Igualmente, la doctrina ha puesto reparos
en los criterios mencionados, toda vez que
la aplicacin de estos depende mucho de la
subjetividad del juez constitucional, careciendo, por ende, de objetividad.
3. En lo que se refiere al aspecto sustantivo,
somos de la opinin de que el tribunal ha
realizado un anlisis completamente parcializado, en la medida de que no se ha revisado la ejecutoria suprema en su integridad.
As, no se evidencian los supuestos de correccin lgica y coherencia narrativa por
LANDA ARROYO, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 320.
GACET
CETA
293

AL PENAL
PROCESAL
cuanto en los propios fundamentos del fallo se expresan de manera clara y detallada
los medios probatorios que acreditaran la
intencionalidad de la recurrente en cometer
el delito que se le imput (por lo que no se
reduce nicamente a la cantidad de las heridas presentadas entre la recurrente y la occisa), adems de que en el propio voto dirimente se establece que las lesiones causadas a la recurrente se realizaron tanto con
un arma blanca como tambin con un objeto duro y contundente. Asimismo, tampoco
existe una falta de justificacin externa, por
cuanto la ejecutoria cuestionada imputa la
responsabilidad a partir de la institucin de
la prueba indiciaria, la cual consideramos
que se ha aplicado correctamente. Sobre
ello, creemos que la exigencia establecida
por el Tribunal Constitucional consistente
en que en el caso de la prueba indiciaria es
necesario que se seale de manera expresa
la regla de la lgica, mxima de experiencia o conocimiento cientfico utilizado es
totalmente irrazonable, en la medida que,
al ser un conocimiento de universal aceptacin y perceptible en nuestra vida diaria, su
inferencia al caso concreto resulta obvia.
Caso contrario, se desnaturalizara dicha institucin.
4. De acuerdo con el fallo emitido por el Tribunal, y en especial, de acuerdo con la forma
como se resolvi el caso, se pueden avizorar
intenciones de favorecer a la recurrente. Al
respecto, no negamos que la situacin de la
demandante sea trgica, sin embargo, en el
presente caso, los magistrados del Tribunal
Constitucional debieron guiar su actuacin
nicamente de conformidad con la Constitucin, la cual adems delimita sus competencias. Sin embargo, si esa fue la intencin
del Tribunal Constitucional, debemos de
indicar que la forma como resolvieron fue
equivocada, toda vez que, si bien declararon la nulidad de la ejecutoria suprema cuestionada, dejaron a salvo la sentencia condenatoria de primera instancia, por lo que la
recurrente todava sigue privada de su libertad. Asimismo, con el fallo emitido, el
294
Tribunal Constitucional ha vulnerado el

derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, en la medida que no se
pronunciaron respecto de la constitucionalidad de la sentencia de primera instancia,
la cual tambin fue cuestionada en el petitorio de la demanda.
Desde otra perspectiva, si el tribunal quera cumplir una funcin pedaggica con su
sentencia (al establecer los parmetros que
suponen una vulneracin del derecho a la
debida motivacin), consideramos que pudieron desarrollar dicha labor en otro caso
en donde s se evidencie una vulneracin
del derecho en mencin, y no en el presente caso, en donde claramente se forz la
figura.
5. Por ltimo, el presente fallo constitucional
revive los problemas de competencia existentes entre el Tribunal Constitucional y el
Poder Judicial. Al respecto, es preciso sealar que la propia configuracin de la Constitucin hace proclive la existencia de dicho conflicto. Sin embargo, es necesario
reconocer que la propia Norma Fundamental reconoce al Tribunal Constitucional
como rgano contralor de la Constitucin,
por lo que su jerarqua en materia constitucional es indiscutible.
No obstante, ello no implica que los pronunciamientos emitidos por el mximo intrprete de la Constitucin sean de obligatorio cumplimiento nicamente en virtud del
rango constitucional atribuido, sino que es
necesario que dichos pronunciamientos sean
legtimos, en el sentido de que se respeten
en estos los principios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad. Sobre la base
de ello, consideramos que en el presente
caso el fallo emitido carece por completo
de legitimidad, toda vez que se evidencia
un anlisis completamente parcializado,
carente de sentido, en donde se ha forzado
la situacin para poder pronunciarse a favor de la recurrente, a pesar de que el caso
era manifiestamente improcedente por un
tema de valoracin probatoria.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Determinacin de la duracin del

plazo razonable de detencin
judicial preventiva
STC N 02437-2007-PHC/TC
Caso: Wilmer Yarlequ Ordinola
SUMILLA
El Tribunal Constitucional seala que la determinacin de la razonabilidad

de duracin del plazo de detencin preventiva atiende a tres criterios, entre
los que se encuentra la actuacin procesal del inculpado. As, precis que el
juez penal tena competencia para determinar si la conducta del procesado
generaba un retraso injustificado en la duracin del proceso. En efecto, el
derecho de defensa asegura que el inculpado haga uso adecuado de los medios que la ley le ofrece, pero tambin le garantiza que haga uso de la denominada defensa obstruccionista, que debe ser valorada de forma distinta
para determinar la razonabilidad del plazo.
WILMER YARLEQU ORDINOLA
En Lima, a los 7 das del mes de octubre de 2008,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
por don Reynaldo Yarlequ Ordinola a favor de
don Wilmer Yarlequ Ordinola, contra la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
GACET
CETA
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 292,

su fecha 2 de marzo de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de diciembre de 2006, don San
Robledo Garca interpone demanda de hbeas
corpus a favor de don Wilmer Yarlequ Ordinola y la dirige contra la juez del Segundo Juzgado
Penal Especial de Lima, doa Magali Bscones
Gmez-Velsquez, solicitando se deje sin efecto el mandato de detencin dictado en el proceso penal N 044-02 y se disponga la inmediata
libertad del favorecido por exceso de detencin.
Alega que el beneficiario se encuentra privado
de su libertad desde el da 26 de noviembre de
2003 en la Crcel Regional de Northern Neck
295

AL PENAL
PROCESAL
en el condado de Warsaw del estado de Virginia

en los Estados Unidos de Norteamrica, por el
supuesto delito de homicidio calificado y lesiones graves, habiendo transcurrido en exceso el
plazo mximo de 36 meses que prev la normativa legal para la detencin, pues no se ha dictado sentencia en primer grado, lo que afecta al
debido proceso y la tutela procesal efectiva.
Realizada la investigacin sumaria, con fecha
12 de diciembre de 2006, se recab la toma de
dicho de la juez emplazada, quien seala que
no recuerda la medida restrictiva de la libertad
que impuso al favorecido por cuanto los procesados eran veinticinco y estuvo avocada al conocimiento de dicha causa por el trmino de
una semana, y que si dict mandato de detencin en su contra lo hizo cindose a la Constitucin y las normas procesales. Agrega que hace
mucho tiempo ha perdido jurisdiccin en todos
los casos en los que viene siendo instruido el
favorecido, pues tiene entendido que las causas
se acumularon y se encuentran ante la Primera
Sala Penal Especial.
El Cuadragsimo Quinto Juzgado Penal de Lima,
con fecha 8 de enero de 2007, declara infundada
la demanda por considerar que la detencin dentro de un proceso de extradicin activa no es
computable para los fines del plazo ya que la
conducta deliberada del favorecido es la que lo
mantiene fuera del territorio nacional.
La recurrida confirma la apelada por su mismo
fundamento y agrega que la demora del proceso
de extradicin activa no es imputable a la juez
emplazada.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se disponga la
inmediata excarcelacin del favorecido alegndose que sufrira prisin preventiva por un periodo de tiempo que excede el plazo mximo
legalmente determinado por el artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal sin haberse dictado sentencia en primera instancia, en la instruccin que
se le sigue por los delitos de homicidio calificado, secuestro agravado y desaparicin forzada,
Expediente N 09-2008 (antes Expediente
N 03-2003) Caso Cantuta tramitado ante la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, pues se estara afectando
296
sus derechos al debido proceso, en su manifestacin del plazo razonable, y a la libertad personal.
2. Cabe indicar que, si bien el recurrente solicita
se deje sin efecto el mandato de detencin contenido en el Auto de Apertura de instruccin dictado en el proceso N 044-02 (fojas 34), se advierte de los hechos en que se funda la demanda
que no se explicitan los argumentos jurdicoconstitucionales por los que, a juicio del demandante, se debera declarar su nulidad, lo que en
principio comportara el rechazo de la demanda
[Cfr. STC recadas en los expedientes Ns 10992007-PHC/TC y 3666-2007-PHC/TC]; sin
embargo este Colegiado ingresar al anlisis de
fondo en la medida en que los hechos acusados
de vulneratorios a los derechos del beneficiario
tienen contenido constitucional en el derecho a
la libertad personal, hechos que a continuacin
se resumen as: i) la detencin en crcel extranjera en mrito al proceso de Extradicin Activa
(fojas 55) solicitado por el Primer Juzgado Penal Especial de Lima en el proceso penal N 092008 (antes N 03-2003), y ii) el supuesto exceso de detencin que viene cumpliendo en espera
de que se resuelva su situacin jurdica.
constitucional
3. El derecho a la libertad personal, como todo
derecho fundamental, no es absoluto; el artculo
2, inciso 24), ordinales a y b, establece que
est sujeto a regulacin, de modo que puede ser
restringido o limitado mediante ley. A tal efecto,
los lmites que puede imponrsele son intrnsecos
y extrnsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin,
mientras que los segundos provienen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en
la necesidad de proteger o preservar otros bienes,
valores o derechos constitucionales.
4. Al respecto este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial
preventiva es una medida provisional que como
ltima ratio limita la libertad fsica, pero no por
ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado. Y
es que el mandato de detencin es una medida
por la que puede optar un juez para asegurar la
presencia del inculpado en el proceso y el xito
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
del proceso penal ya que legalmente se justifica

siempre y cuando existan motivos razonables y
proporcionales para su dictado.
5. En este contexto, tambin ha subrayado que
la justicia constitucional es la competente para
realizar un control constitucional de la resolucin judicial firme que decreta el mandato de
detencin o desestima la variacin de esta medida cautelar, siempre y cuando tal pronunciamiento judicial afecte un derecho fundamental
como lo es el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales respecto a la concurrencia
simultnea de los tres presupuestos legales contenidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal (en caso del mandato de detencin) o respecto al prrafo final de este dispositivo legal
(en caso de desestimacin de la solicitud de variacin del mandato de detencin); sin embargo, no es la competente para determinar la configuracin de cada presupuesto legal o la concurrencia de las circunstancias que legitiman la
adopcin o mantenimiento de la medida cautelar provisional. [Cfr. STC N 1999-2006-PHC/
TC y STC N 3011-2007-PHC/TC, entre otras].
6. Ahora bien, en cuanto a los derechos cuyo
agravio se acusa este Colegiado ha sealado que
(...) El derecho a que la prisin preventiva no
exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al
pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que debe
guardar la aplicacin de la prisin provisional
para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita
del derecho a la libertad personal reconocido en
la Carta Fundamental (artculo 2, inciso 24, de
la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el
respeto a la dignidad de la persona humana (...).
[STC N 2915-2004-HC/TC].
7. Respecto al plazo de detencin preventiva, el
artculo 137 del Cdigo Procesal Penal establece que su duracin para los procesos ordinarios
es de 18 meses. Adems, prescribe que Tratndose de procedimientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
naturaleza compleja seguidos contra ms de diez
imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, el plazo lmite de detencin se
duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado
la sentencia de primer grado, deber decretarse
GACET
CETA
la inmediata libertad del inculpado, debiendo el

Juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.
Al respecto, en la sentencia recada en el Expediente N 0330-2002-HC/TC, caso James Ben
Okoli y otro, este Tribunal ha sealado que, vencido el plazo lmite de detencin sin haberse dictado sentencia en primer grado, la dplica procede automticamente, y que su prolongacin
hasta por un plazo igual al lmite se acordar
mediante auto debidamente motivado.
Asimismo, este dispositivo legal seala en su
quinto prrafo que:
(...) No se tendr en cuenta para el cmputo
de los plazos establecidos en este artculo, el
tiempo en que la causa sufriere dilaciones
maliciosas imputables al inculpado o su defensa (el subrayado es nuestro).
8. Ahora bien, la Ley N 24710, publicada en el
diario oficial El Peruano el 27 de junio de 1987,
conocida como la Ley de Extradicin, seala
respecto a la extradicin activa (artculo 4) que
La persona procesada, acusada o condenada
como autor, cmplice o encubridor de un delito
cometido en el territorio peruano que se encuentre en otro Estado podr ser extraditada a fin de
ser procesada o de cumplir la penalidad que
como reo presente le haya sido impuesta. De
otro lado seala en su artculo 23, inciso 3, que:
Concedida la extradicin, el gobierno entregar el extraditado al agente o al representante diplomtico del Estado solicitante.
La entrega, sin embargo, no ser realizada
sin que el Estado solicitante asuma los compromisos siguientes: (...) 3.- Computarse a
favor del extraditado el tiempo transcurrido
desde su prisin, durante la decisin de la
extradicin.
9. Respecto a la razonabilidad del plazo de detencin este Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el caso Federico
Tiberio Berrocal Prudencio (Expediente N 29152004-HC/TC FFJJ 26 y 31) que: [e] En lo que
respecta a la valoracin de la actividad procesal
del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso
regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del
297

AL PENAL
PROCESAL
ejercicio legtimo de los derechos que el Estado

Constitucional permite) de la denominada defensa obstruccionista (signo inequvoco de la
mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional) [...]
En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del imputado.
10. De las normas y el criterio jurisprudencial
antes sealados resulta claro que:
a) El dispositivo legal contenido en el artculo 23, inciso 3, de la Ley N 24710 no hace
ms que reconocer a favor de la persona detenida con fines de extradicin el cmputo
de la detencin sufrida con motivo del proceso de extradicin a efectos de determinar
un eventual exceso de detencin judicial
preventiva (conforme al artculo 137 del Cdigo Procesal Penal), optimizando de esa
manera el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la libertad personal
del extraditurus.
b) Si bien el juez penal puede disponer de oficio la libertad por exceso de detencin preventiva de un procesado, en principio, ello
no resulta de aplicacin automtica por el
transcurso de tiempo que cuenta el detenido
desde el da que fue privado de su libertad
judicialmente a la fecha que reclama su libertad bajo esta figura procesal, sino que tal
determinacin est sujeta: i) a la contabilizacin del periodo de tiempo efectivo de privacin de la libertad en mrito al proceso
penal en el que reclama su libertad por exceso de detencin; y, ii) al descuento que realice el juez de la causa respecto al tiempo que
la causa habra sufrido dilaciones maliciosas imputables a la conducta obstruccionista
del imputado o su defensa.
11. De los autos y las instrumentales remitidas
a este Tribunal por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
mediante Oficio N 09-2008-1 SPE/CSJL de
fecha 5 de marzo de 2008 (fojas 31 del Cuadernillo del Tribunal Constitucional), se aprecia que:
a) mediante Resolucin de fecha 24 de enero de
2003 se abri instruccin con mandato de detencin en contra del beneficiario por los delitos de homicidio calificado, secuestro agravado
y desaparicin forzada de personas, Caso Cantuta (Expediente N 03-2003 que, a la fecha, se
298
tramita en el Expediente N 09-2008), proceso

penal en el que los imputados son ms de diez;
b) mediante Resolucin de fecha 22 de julio de
2003 fue declarado reo ausente; c) mediante
hoja informativa de fecha 16 de octubre de 2003
INTERPOL WASHINGTON comunica a
INTERPOL LIMA la localizacin del beneficiario en el Estado de Virginia; d) mediante solicitud de fecha 31 de octubre de 2003, el mencionado rgano judicial solicit la extradicin
activa del favorecido a los Estados Unidos de
Norteamrica; e) el beneficiario alega que se
encontrara detenido desde el da 26 de noviembre de 2003 en la Crcel Regional de Northern
Neck en el condado de Warsaw del estado de
Virginia en los Estados Unidos de Norteamrica [a la espera de los trmites de proceso de
extradicin activa iniciada por el Estado Peruano]; f) con fecha 6 de diciembre de 2006 el recurrente postula la presente demanda de hbeas
corpus con el objeto de que el juez constitucional aprecie el pretendido exceso de detencin
preventiva y disponga su inmediata libertad; y,
g) que el beneficiario ha sido puesto a disposicin del rgano judicial requirente con fecha 3
de enero de 2008 e internado en el Establecimiento Penitenciario de Miguel Castro Castro;
resultando que la medida de detencin provisional que sufre, como consecuencia del aludido proceso penal, dimana del auto de apertura
de instruccin.
12. En el caso concreto, si bien es cierto que la
medida de detencin provisional que sufre el
favorecido [a la fecha] dimana del auto de apertura de instruccin dictado en el mes de enero
de 2003, tambin lo es que la supuesta fecha de
detencin en mrito al proceso penal por el cual
se tramit su extradicin as como la duracin
de esta no se encuentra acreditada. En efecto,
conforme se aprecia de la traduccin notarial del
historial de prisin del favorecido emitida por
la Oficina del Fiscal de los Servicios Oficiales
de Justicia de los Estados Unidos (adjuntada por
la defensa del favorecido mediante escrito de
fecha 5 de mayo de 2008, fojas 213 del cuadernillo del Tribunal Constitucional) el alegado ingreso a la prisin en los Estados Unidos de Norteamrica en el mes de noviembre de 2003 se
habra realizado por el delito de inmigracin
y no como se aduce en los Hechos de la demanda, situacin que en todo caso debe ser
valorada por la judicatura ordinaria a fin de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
determinar el periodo de tiempo de carcelera

efectiva que se habra sufrido en mrito al proceso de extradicin en cuestin. De otro lado, si
bien se debe computar la detencin sufrida con
motivo del proceso de extradicin a efectos de
determinar un eventual exceso de detencin judicial preventiva tambin es cierto que la supuesta conducta obstruccionista mostrada por el beneficiario tendra que ser valorada por la judicatura ordinaria que conoce del proceso penal.
13. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada toda vez que, en el presente caso, la apreciacin de la figura procesal de la libertad por exceso
de detencin se encuentra sujeta a una valoracin
probatoria que excede la actividad probatoria que
puede desplegarse en los procesos de tutela de

urgencia de los derechos fundamentales, por lo
que tal determinacin corresponde a la justicia
ordinaria.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos.
Publquese y notifquese
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Penal

Artculo 137.- Duracin de la detencin
La detencin no durar ms de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho
meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos
en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Tratndose de procedimientos por delitos de
trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra
ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, el plazo lmite
de detencin se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la
detencin podr prolongarse por un plazo igual.
Cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera
sustraerse a la accin de justicia o perturbar la actividad probatoria, la detencin podr prolongarse hasta por un plazo igual.
La prolongacin de la detencin se acordar mediante auto debidamente motivado, de oficio
por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado.
Contra este auto procede el recurso de apelacin, que resolver la sala, previo dictamen del
fiscal superior dentro del plazo de setenta y dos horas.
El cmputo del plazo a que se refiere el primer prrafo de este artculo, cuando se trate de
procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no considerar el tiempo transcurrido
hasta la fecha del nuevo auto apertorio de instruccin. En los casos en que se declare la
nulidad de procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que
se dicte el nuevo auto de detencin.
Una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detencin se prolongar hasta la
mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.
No se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo
en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.
La libertad ser revocada si el inculpado no cumple con asistir, sin motivo legtimo a la
primera citacin que se le formule cada vez que se considere necesaria su concurrencia.
GACET
CETA
299

AL PENAL
PROCESAL
El juez deber poner en conocimiento de la sala la orden de libertad, como la de prolongacin

de la detencin. La sala, de oficio o a solicitud de otro sujeto procesal, o del Ministerio
Pblico, y previo informe del juez, dictar las medidas correctivas y disciplinarias que correspondan.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la necesidad de que

la demanda cuente con los argumentos jurdico-constitucionales necesarios para acreditar la
vulneracin del derecho y su conexidad con el derecho a la libertad personal, con la finalidad
de que el hbeas corpus proceda. De este modo, en la STC del Exp. N 1099-2007-PHC/TC,
seal Cabe indicar que en el caso de autos no emitiremos pronunciamiento en cuanto a la
pretendida nulidad de la resolucin que confirma el mandato de detencin dictado en contra
de los demandantes ni en cuanto a la peticionada comparecencia simple, por cuanto las mismas se encontraran sustentadas en la supuesta afectacin al principio ne bis in idem y no en
un eventual agravio constitucional a los derechos de la libertad, pues para ingresar al anlisis
de fondo de una resolucin judicial en sede constitucional se requiere, adems del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, que se expongan los argumentos jurdico-constitucionales por los que, a juicio de los demandantes, se debera declarar su nulidad (f. j. 2). Y
mediante RTC del Exp. N 3666-2007-PHC/TC En este sentido, el anlisis de una resolucin judicial en sede constitucional requiere, adems del cumplimiento de los requisitos de
procedibilidad, que se expongan los argumentos jurdico-constitucionales por los que, a juicio del demandante, se debera declarar su nulidad. (Cfr. STC recadas en los Expedientes
N 10197-2006-PHC/TC y 01099-2007-PHC/TC) (f. j. 3).
Constitucin Poltica
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe.
b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda interpuesta a favor de Wilmer Yarlequ Ordinola, miembro del grupo Colina (grupo paramilitar que habra ejecutado las matanzas
en los casos Barrios Altos y la Cantuta, entre otros actos que violaron derechos humanos). En
esta sentencia, consolida su criterio jurisprudencial sobre el repudio y erradicacin de las violaciones de derechos humanos, as como de la impunidad en la que pretendan ubicarse los agresores o supuestos responsables. Asimismo, ha mostrado una clara lnea jurisprudencial para erradicar la impunidad en materia de corrupcin y narcotrfico.
Como se advierte del texto de la sentencia, el demandante sostiene que Wilmer Yarlequ Ordinola (que es el beneficiario de la demanda) ha sido recluido, el 26 de noviembre de 2003, en la
Crcel Regional de Northern Neck en el condado de Warsaw del estado de Virginia (Estados
Unidos de Amrica). La detencin, segn el demandante, se efectu debido a la imputacin que
se le formul por la supuesta comisin del delito de homicidio calificado y lesiones imputados en
el proceso seguido en su contra por el caso La Cantuta, en el Per. Asimismo, seala que a la
fecha han transcurrido ms de 36 meses (plazo mximo establecido en el artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal) sin que el rgano jurisdiccional haya emitido sentencia de primera instancia y
300
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
que, en consecuencia, corresponde que se ordene su libertad. Esta situacin, conforme se argumenta en la demanda, afectara el derecho al debido proceso (plazo razonable) y a la libertad
personal.
Sobre la procedencia del hbeas corpus y la aplicacin del principio iura novit curia
El Tribunal Constitucional precisa que de acuerdo con los artculos 200.1 de la Norma Fundamental, y 5.1 y 25 del CPConst., el objeto del proceso de hbeas corpus es defender a las personas de aquel acto lesivo que lesione o amenace con afectar el derecho a la libertad personal o los
derechos conexos. En ese sentido, la pretensin de la demanda debe alegar la vulneracin a un
derecho fundamental por actos que afecten cualquier facultad o que restrinjan cualquier conducta que se ejerza a travs del derecho cuya tutela se persiga.
As, sobre el caso que se resuelve, el Tribunal Constitucional advirti que el demandante no
expuso sus fundamentos jurdico-constitucionales, lo cual comportara la declaracin de improcedencia de la demanda. No obstante, decidi ingresar a analizar el fondo de la controversia
pues identific que los hechos alegados s encierran una relacin directa con el derecho a la
libertad personal del beneficiario.
Como se advierte, el Colegiado est facultado a ingresar a analizar el fondo de la controversia
constitucional a pesar de que los derechos alegados no correspondan con los hechos que se
reputan como lesivos, siempre que tales hechos tengan una relacin directa con la afectacin de
otro derecho fundamental. Esta facultad viene impuesta por el artculo VIII del Ttulo Preliminar
del CPConst., mediante el cual El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. La finalidad de la aplicacin de este principio responde a la necesidad que existe de
lograr que los fines de los procesos constitucionales se concreticen1. As, solo a travs de esta
justificacin el juez podr desvincularse de la pretensin de la demanda.
Sobre el particular, el Tribunal ha sealado que si bien el juez constitucional tiene la posibilidad
de adecuar la pretensin del afectado con el objeto de tutelar el derecho que se est viendo
afectado, aun cuando este no haya sido alegado expresamente en la demanda o lo haya sido
errneamente, dicha facultad debe ser ejercida considerando los lmites que le impone los hechos alegados por las partes, as como sus derechos fundamentales. En ese sentido, la variacin
de la pretensin no puede basarse sobre una variacin que de los hechos pueda realizar el
juzgador2. Es decir, le da al juez el poder-deber de alterar la fundamentacin jurdica de la
pretensin constitucional, adecundola al derecho que considera comprometido.
Empero, como hemos mencionado, la aplicacin de este principio no le permite al juez alterar
los hechos que fundamentan la pretensin. De esta manera, el juez no podra basar su decisin
en hechos que no han sido alegados por ninguna de las partes procesales. En efecto, los hechos
que sustentan el proceso se producen con anterioridad al inicio del proceso, por lo que pertenecen a las partes y el juez no puede disponer sobre ellos, sino solo fundamentar su posicin sobre
ellos. Entonces, la aplicacin de este principio no puede desconocer el principio de congruencia o
la relacin que debe existir entre el petitum y la causa pretendi, al momento de emitir la sentencia.
Estos fines, como ya se conoce, han sido reconocidos en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y
se refieren a la garanta tanto de la vigencia del principio de supremaca constitucional como de la vigencia de los derechos
fundamentales.
Ver CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo. En: Ctedra. Espritu
del Derecho. Ao VI, N 10, Grijley, Lima, 2003, pp. 147-163.
GACET
CETA
301

AL PENAL
PROCESAL
Igualmente, conviene sealar que el Tribunal Constitucional ha precisado que solo se podr
alterar la pretensin cuando esta se desprenda de la voluntad implcita del demandante. Evidentemente, esta voluntad implcita se desprende de los hechos que se consignan en el caso.
Asimismo, esta adecuacin debe hacerse hacia el derecho correcto, el cual debe ser objeto de
proteccin del proceso en que se requiere su tutela3. Esto es, si en el presente caso, el Tribunal
hubiera identificado que, de acuerdo con los hechos alegados, lo que se ha vulnerado es un
derecho que recibe proteccin por el proceso de amparo, y no por el hbeas corpus, la demanda
debera ser declarada improcedente4.
Un tema por dems importante es el relacionado a la competencia de la jurisdiccin constitucional; es decir, debe evaluarse si se trata de una materia que no tiene relevancia constitucional o
que aun tenindola no es objeto de pronunciamiento del proceso constitucional. Tal es el caso,
por ejemplo, del principio de in dubio pro reo, que a tenor de lo que sostiene el Tribunal Constitucional, es competencia de la jurisdiccin ordinaria su aplicacin y respeto y tal no puede ser
controlado por el mencionado Tribunal. Empero, de otra parte, s es susceptible de ser controlado por la jurisdiccin constitucional el principio de presuncin de inocencia. Pero tambin es
posible que la demanda adolezca de otro tipo de causal de improcedencia que haga que la
jurisdiccin constitucional no tenga competencia para conocer de la controversia ante ella sometida. En consecuencia, si adolece de alguna causal de improcedencia, no ser posible aplicar
este principio, salvo que tales causales hayan sido subsanadas.
Sobre el derecho a la libertad personal y detencin judicial preventiva
En la presente sentencia, el Tribunal seal que el pronunciamiento se centrar en absolver dos
cuestiones: a) la detencin en crcel extranjera a propsito del procedimiento de extradicin
activa que se sigue; y, b) el supuesto exceso de detencin que padecera.
En primer lugar, el Tribunal ha precisado que [s]e trata de un derecho subjetivo en virtud del
cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. As, reconociendo su
importancia contina sealando que La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad
personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en
la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales 5. De esta manera, se advierte que se reconoce la doble significacin de este derecho, el
mbito subjetivo y el mbito objetivo, respectivamente6. As comprendida la libertad personal,
debe aclararse que esta est destinada a proteger la libertad fsica, esto es, comportamientos
tangibles, no a conductas inmateriales. Y puede materializarse tanto en una conducta positiva
como en una conducta negativa7.
3
4
5
6
7
302
STC Exp. N 905-2001-AA/TC, f. j. 4.

Empero, se debe advertir que habrn casos en los que el Tribunal Constitucional opt por adecuar las formas del proceso
constitucional al que corresponda. Sobre el particular consultar SEVILLA TORELLO, Catherine. Conversin de un proceso
constitucional en otro. Reflexiones en torno a la adecuacin de los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 4,
Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 479-486.
STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, f. j. 11.
Ver comentario a la STC del Exp. N 3361-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2008, pp, 253-257.
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal. (Detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo Blanch.
Valencia, 2005, pp. 33-35.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Respecto de este derecho, destaca que la libertad personal, como todo derecho fundamental, est
sujeta a regulacin y a las limitaciones que imponga la ley de acuerdo con los literales a y b del
numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin. As, nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Y, del mismo modo, no se permite forma
alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. En ese
sentido, ha precisado que los lmites que se imponen a la libertad personal pueden ser intrnsecos, esto es, aquellos que se deducen de su propia naturaleza. Por su parte, los lmites extrnsecos son los que se desprenden y provienen del ordenamiento jurdico y que se configuran con el
objeto de proteger otros bienes, valores o derechos constitucionales.
De esto se desprende que la Constitucin ha dispuesto que las restricciones que puedan imponerse a la libertad personal solo puedan establecerse por ley; esto es, se establece una reserva de
ley. Ello quiere decir que no todo acto que afecte el contenido de este derecho es inconstitucional, per se. Pero adems de ello, nuestra Constitucin precisa los rganos o autoridades competentes para privar de la libertad a una persona8. As, seala que el rgano competente para
ordenar la detencin de una persona es el juez; sin embargo, la Polica ser competente para
detener a una persona si es que esta ha sido encontrada en flagrante delito. Ahora bien, como se
recuerda, recientemente, el Cdigo Procesal Penal ha previsto la figura del llamado arresto
ciudadano, el cual ha sido cuestionado por su constitucionalidad, pues se estara brindando a
un particular una potestad que la Constitucin no le ha encomendado.
Empero, sobre esto ltimo, es preciso sealar, como lo mencionamos antes, que mediante ley se
pueden establecer otras formas de restriccin. Ello, evidentemente, solo ser constitucional si es
que la medida regulada persigue un fin constitucionalmente vlido y supera el test de proporcionalidad. As contamos con una disposicin constitucional (artculo 38) por la cual se les impone
deberes a los ciudadanos para el respeto de los derechos fundamentales, as como para la vigencia del Estado Democrtico.
Ahora bien, retornando al tema de los lmites, como mencionamos no toda restriccin es invlida
si es que su adopcin responde a la proteccin de otros bienes constitucionales. Esto ocurre con
la detencin judicial preventiva. Consideramos pertinente recordar que cuando se trata de resoluciones judiciales que terminan por restringir derechos fundamentales, el juez tiene la obligacin de motivar la resolucin que ordena la restriccin de manera especial. A esto el Tribunal
Constitucional le ha denominado motivaciones cualificadas9.
En esta sentencia, el Colegiado seala, nuevamente, que la detencin judicial preventiva no es
una medida per se inconstitucional que afecta la libertad personal. Tiene naturaleza de medida
cautelar personal; en ese sentido, para su dictado debe acreditarse cuando menos que existan
medios probatorios suficientes que acrediten que es muy probable que el procesado haya cometido los delitos que se le imputan; as como exista el peligro de fuga o de perturbacin de la
actividad probatoria. Adems, como lo precisa el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, la
sancin a imponerse debe ser mayor de cuatro aos.
De este modo, al tratarse de una medida cautelar su adopcin no debe representar una afectacin al principio de presuncin de inocencia, por lo que no puede asumirse como el adelanto de
la sancin penal que se podra imponer. Es por ello, que el mandato debe respetar los principios
8
9
Sobre el particular revsese EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 27-92.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.f. En esta sentencia, el Tribunal precisa que cuando se trate del rechazo de una
demanda o de una resolucin cuyo fallo restrinja derechos fundamentales, el juez tiene la obligacin de motivar especialmente
su decisin.
GACET
CETA
303

AL PENAL
PROCESAL
de proporcionalidad, razonabilidad, provisionalidad, excepcionalidad y subsidiariedad. Como

ya lo ha precisado el Tribunal en anteriores oportunidades, la detencin preventiva es la medida
ms grave que puede adoptarse en desmedro de la libertad personal, por ello solo puede adoptarse si es que no existe otra medida que logre los mismos fines que persigue la detencin: la
consecucin adecuada del proceso.
As, tambin el colegiado ha sostenido que el juez constitucional no es competente para analizar
los supuestos que fundamentaron el mandato de detencin, sino solo la constitucionalidad de su
dictado, esto es, si es que se ha afectado un derecho fundamental de manera irrazonable.
Al justiciable que es objeto de una detencin le asiste el derecho a que el periodo o duracin de
su detencin sea razonable. Este derecho es una manifestacin implcita en el derecho a la libertad personal. La duracin del plazo mximo de detencin, de acuerdo con el artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal, es de 18 meses, el que puede ser duplicado si se presenta alguna de las
situaciones enunciadas. Esta duplicacin puede ser automtica10. Por otro lado, si se pretende la
extensin de este ltimo plazo deba motivarse debidamente en una resolucin en atencin a los
criterios que se han desarrollado para determinar la duracin razonable del plazo de detencin.
De este modo, se tomar en cuenta la celeridad e idoneidad con la que se ha desempeado el
rgano jurisdiccional, la actuacin procesal del procesado y de su defensa, as como la complejidad del asunto. Estos elementos deben ser evaluados por el juez ordinario.
Con relacin al plazo de detencin durante el periodo que dura el procedimiento de extradicin,
seal que para que el Estado recepcionante entregue al extraditado al Estado solicitante, se
deben cumplir ciertos requisitos entre los cuales se encuentra la obligacin de computar a favor
del extraditado el plazo de detencin durante el procedimiento de extradicin.
En el caso, el Tribunal advierte que para analizar la razonabilidad del plazo debe evaluarse,
como ya mencionamos, la actividad procesal del detenido, de manera que debe distinguirse el
uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la
pasividad absoluta del procesado. Si bien ambas son legtimos mecanismos de defensa, su evaluacin tiene distinta consecuencia a efectos de computar el plazo razonable. La conducta obstruccionista del imputado debe ser demostrada por el juzgador.
De ah que, si bien el plazo de detencin cumplido durante el procedimiento de extradicin debe
ser contabilizado para determinar si se ha incurrido en un exceso de detencin preventiva; ello
no quiere decir que esta sea automtica. En efecto, sostiene el Tribunal, el juez penal competente
debe computar el periodo de detencin y realizar el descuento del tiempo de detencin que haya
sufrido el detenido por su accionar malicioso en el proceso o en su defensa. De constatarse que
se ha incurrido en un exceso de duracin del plazo, la libertad del procesado puede ser ordenada
de oficio por el juez.
Finalmente, atendiendo a las consideraciones desarrolladas en su pronunciamiento, el colegiado concluye que si bien la orden de detencin se dict en enero de 2003, la fecha de la detencin
efectiva no est acreditada. Asimismo, verifica que la detencin del beneficiario en Estados
Unidos de Amrica se dio con ocasin de la supuesta comisin del delito de inmigracin y no por
el procedimiento de extradicin que inici el Per. En consecuencia, declar infundada la demanda, pues consider que el juez penal es el competente para contabilizar el periodo real de
detencin que sufri Yarlequ debido al procedimiento de extradicin.
10
304
STC Exp. N 0330-2002-PHC/TC, f. j. 3.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis

comparativo. En: Ctedra. Espritu del Derecho. Ao VI, N 10, Grijley, Lima, 2003, pp.
147-163.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La excarcelacin por vencimiento del plazo (razonable) en la

detencin judicial preventiva. En: Normas Legales: Anlisis jurdico. Tomo 352, Normas
Legales, Trujillo, setiembre de 2005.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 27-92.
SAAVEDRA ROJAS, Edgar. La detencin preventiva y su crisis: perspectiva procesal y penitenciaria. En: Derecho & Sociedad. Ao 5, Ns 8-9, Lima, 1994.
SEVILLA TORELLO, Catherine. Conversin de un proceso constitucional en otro. Reflexiones

en torno a la adecuacin de los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 4,
Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 479-486.
GACET
CETA
305

AL PENAL
PROCESAL
Sobre la suficiencia de la motivacin en el

auto de abrir instruccin
Caso: Luis Ballesteros Olazbal
SUMILLA
En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional record

los alcances del derecho de motivacin, en particular, con relacin al auto de
abrir instruccin. As, precis que esta resolucin comporta la determinacin
especfica del hecho atribuido as como la determinacin especfica del tipo
penal aplicable a ese hecho. De esta manera, el derecho a la defensa se ve
garantizado, toda vez que el imputado conocer claramente los hechos y cargos que se formulan en su contra.
EXP. N 01924-2008-PHC/TC-LAMBAYEQUE
LUIS BALLESTEROS OLAZBAL Y
OTRA
En Lima (Chiclayo), a los 3 das del mes de octubre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesa
Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Naldo Miguel Reupo Musayon, abogado defensor de don Luis Ballesteros Olazbal y
doa Teresa del Pilar Maco de Ballesteros, contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho
Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, de fojas 41, su fecha 19 de febrero de 2008, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de enero de 2008, don Luis Ballesteros Olazbal y doa Teresa del Pilar Maco
306
de Ballesteros interponen demanda de hbeas

corpus y la dirigen contra el juez del Primer Juzgado Penal de Lambayeque, don Jos Luis Chanam Parraguez; y contra el Procurador Pblico
a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, a fin de que se declare la nulidad del proceso penal que se le sigue por el delito de falsificacin de documentos, alegando la vulneracin
de los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Refieren que se ha expedido el auto apertorio de
instruccin en su contra por el delito de falsificacin de documentos sin haberse especificado
la modalidad delictiva en la que habran incurrido, esto es, no se ha precisado si se trata de documento pblico o privado; no obstante ello,
refieren que el juez emplazado, sin revisar de
oficio todo lo actuado y corregir dicha irregularidad ha puesto los autos para sentenciar. Agregan, que el delito de falsificacin de documentos prev dos modalidades delictivas con penalidades distintas; sin embargo, en el referido auto
apertorio de instruccin no se ha sealado en cual
de las modalidades delictivas habran incurrido,
esto es, no se ha precisado si la Escritura Pblica que es la falsificada es un documento pblico
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
o privado (sic). Por ltimo, seala que tal imprecisin afecta tambin el derecho a la defensa, toda vez que al no estar informados con certeza de los cargos imputados se ven imposibilitados de defenderse correctamente sobre hechos
concretos.
El Segundo Juzgado Penal de Chiclayo, con fecha 24 de enero de 2008, declara improcedente
la demanda por considerar que la pretensin
planteada debe ser resuelta en el propio proceso
penal.
La recurrida confirma la apelada, por considerar que en el auto apertorio de instruccin s se
ha especificado la conducta desarrollada por los
procesados.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que este
Tribunal declare la nulidad del auto apertorio
de instruccin de fecha 29 de setiembre de 2004,
y consecuentemente la nulidad de todo el proceso penal que se les sigue a los accionantes por el
delito de falsificacin de documentos, por cuanto, segn refieren los demandantes, no se ha sealado de manera especfica la modalidad delictiva en la que habran incurrido, esto es, no se ha
precisado si se trata de un documento pblico o
privado, lo cual afectara el derecho constitucional al debido proceso, ms concretamente, el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales y el derecho a la defensa.
El hbeas corpus contra resoluciones judiciales
2. La Constitucin establece expresamente en su
artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4, segundo prrafo, que el hbeas corpus procede
cuando una resolucin judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
3. En efecto, cabe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control
por el proceso constitucional de hbeas corpus;
antes bien y en lnea de principio, solo aquellas
resoluciones judiciales firmes que vulneren en
GACET
CETA
forma manifiesta la libertad individual o los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto procesal alegado de lesivo, previamente haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de
obtener una resolucin judicial firme no ha sido
posible conseguir en va judicial la tutela del
derecho fundamental presuntamente vulnerado
(libertad individual o conexos a ella), quien dice
ser agredido en su derecho podr acudir al proceso constitucional, a efectos de solicitar su tutela.
4. Ahora bien, respecto al requisito de resolucin firme cabe precisar que este Tribunal en
reiterada jurisprudencia ha sealado que el auto
de apertura de instruccin constituye una resolucin que resulta inimpugnable por ausencia de
una previsin legal que prevea un recurso con
este fin. Siendo as, una alegacin como la planteada en la demanda contra este auto se volvera
irresoluble hasta el momento de la finalizacin
del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento, lo que no se condice con el respeto del derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, mientras que
respecto a la incidencia negativa sobre el derecho a la libertad individual o derechos conexos
a ella, estando a que en el caso concreto, la resolucin judicial que se cuestiona da por iniciado
un proceso penal contra los procesados con mandato de comparecencia restringida, mantenindose as las restricciones a la libertad individual,
este Tribunal tiene competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad constitucional
del acto judicial cuestionado.
El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales y el derecho a la defensa
5. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, segn reiterada jurisprudencia de este Tribunal, comporta el derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. Es decir, que la exigencia de
que las decisiones judiciales sean motivadas en
proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que
los jueces, cualquiera sea la instancia a la que
pertenezcan, expresen el proceso mental que los
ha llevado a decidir una controversia, asegurando
307

AL PENAL
PROCESAL
que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a

la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar
un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables; sin embargo, cabe advertir que
la Constitucin no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una
suficiente justificacin de la decisin adoptada,
aun si esta es breve o concisa (Exp. N 12302002-HC/TC. FJ 11).
6. Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que el derecho de defensa garantiza que los justiciables no puedan quedar en
indefensin. Como tal, la garanta de no quedar
en estado de indefensin se proyecta a lo largo
de todo el proceso y, por su propio efecto expansivo, contiene, a su vez, un conjunto de garantas mnimas que en todo momento deben respetarse (Exp. N 2439-2003-HC/TC. FJ 2).
Estructura y contenido de la denuncia fiscal
y del auto apertorio de instruccin
7. El artculo 94, inciso 2, de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, establece que:
(...). Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor
[Juez Penal]. En este ltimo caso, expondr
los hechos de que tiene conocimiento, el
delito que tipifican y la pena con que se
sanciona, segn ley; la prueba con que
cuenta y la que ofrece actuar o que espera
conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarar
as; o cuando se hubiese reunido la prueba
que estimase suficiente proceder a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como
se deja establecido en el presente artculo.
Por su parte, el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que:
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos
aparecen indicios suficientes o elementos
de juicio reveladores de la existencia de un
308
delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal

no ha prescrito o no concurra otra causa de
extincin de la accin penal. El auto ser
motivado y contendr en forma precisa los
hechos denunciados, los elementos de
prueba en que se funda la imputacin, la
calificacin de modo especfico del delito
o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares
de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y
las diligencias que deben practicarse en la
instruccin.
8. Bajo este marco de consideraciones, se aprecia que las disposiciones legales citadas sealan
presupuestos bsicos que deben ser expresados
con carcter obligatorio tanto por el representante del Ministerio Pblico como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o al dictar el auto apertorio de instruccin,
segn sea el caso, lo que puede quedar resumido en lo siguiente: a) La existencia de suficientes elementos reveladores de la comisin de un
delito; b) La individualizacin del presunto autor o partcipe; c) Que la accin penal no haya
prescrito o concurra una causa de extincin de
la accin penal; d) La delimitacin fctica precisa de los hechos denunciados; e) El sealamiento de los elementos de prueba en que se
funda la imputacin; f) La calificacin de modo
especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc.
9. Sobre la base de lo expuesto, no cabe la menor duda que tanto el fiscal como el juez penal
se encuentran obligados ope legis al control de
la correccin jurdica del juicio de imputacin
penal, por lo que se debe verificar con criterio
constitucional el cumplimiento de los presupuestos sealados, sea al momento de formalizar la
denuncia o al expedirse el auto apertorio de instruccin, en lo que corresponda.
La determinacin especfica de la imputacin
en el auto apertorio de instruccin
10. Cabe sealar que si bien la calificacin del
tipo penal es atribucin del juez penal, la tutela
jurisdiccional efectiva se concreta a travs de
las garantas que, dentro de un iter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo, el rgano
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
jurisdiccional, cuando imparte justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Norma Suprema establece como
lmites del ejercicio de la funcin asignada.
11. En este sentido, resulta pertinente puntualizar que la determinacin especfica de la imputacin en el auto apertorio de instruccin comporta no solo la determinacin especfica del
hecho atribuido, sino tambin la determinacin
especfica del tipo penal aplicable a ese hecho.
Y ello es as, ya que todo imputado debe conocer no solo de manera expresa, cierta e inequvoca, los cargos que se le formulan sino tambin en igual sentido la calificacin jurdica de
estos.
12. Ahora, si bien en varias oportunidades este
Tribunal ha emitido pronunciamientos estimatorios respecto al cuestionamiento del auto apertorio de instruccin en los cuales no se haba
sealado de manera especfica la modalidad delictiva (STC N 3390-2005-PHC, caso Toledo
Manrique; STC N 9727-2005-PHC, caso Ramrez Miranda; STC N 9544-2006-PHC, caso
Pearanda Castaeda; STC N 9811-2006-PHC,
caso Horqque Ferro; STC N 0214-2007-PHC,
caso Huaco Velsquez; STC N 1132-2007-PHC,
caso Berckemeyer Prado); ello no obliga a que
este Colegiado en todos los casos tenga que pronunciarse en el mismo sentido, pues es evidente
que pueden presentarse diversos casos en los que
una circunstancia de esta naturaleza per se no
resulta vulneratoria de derechos fundamentales;
tal sera el caso de que, pese a no haberse sealado de manera especfica la modalidad delictiva en la que habra incurrido el imputado, de la
lectura del contenido del auto apertorio de instruccin s se desprende la naturaleza jurdica
(pblico o privado) del documento cuya falsificacin se atribuye, naturalmente esta circunstancia debe ser evaluada en cada caso concreto.
El tipo penal de falsificacin de documentos
en el Cdigo Penal peruano
13. El artculo 427 del Cdigo Penal que contiene la descripcin tpica del delito de falsificacin de documentos establece que:
El que hace, en todo o en parte, un documento
falso o adultera uno verdadero que pueda dar
origen a derecho u obligacin o servir para
probar un hecho, con el propsito de utilizar
GACET
CETA
el documento, ser reprimido, si de su uso

puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de diez aos (...) si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico
o cualquier otro trasmisible por endoso o al
portador y con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro aos, (...)
si se trata de un documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de su
uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.
14. Tal como se puede apreciar, el tipo penal en
mencin seala dos conductas tpicas sancionadas penalmente. La primera hace referencia al
acto de falsificacin de un documento, sea en
todo o en parte, con el nico fin de que el mismo
sustente un determinado hecho. La segunda conducta (prevista en el segundo prrafo del citado
artculo) alude ms bien a la utilizacin del documento adulterado como si fuese legtimo. Asimismo, resulta pertinente precisar que el ordenamiento penal sustantivo asigna distintas penalidades para dichas conductas dependiendo de
si el instrumento fraguado es pblico o privado.
La naturaleza jurdica de los documentos en
el ordenamiento jurdico peruano
15. Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax,
planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la
modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en
general y dems objetos que recojan, contengan
o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado.
16. Tal como lo disponen los artculos 235 y 236
del Cdigo Procesal Civil se considera documento pblico al otorgado por funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, y a la
escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la
materia; mientras que se considera documento
privado a todo aquel que no tiene las caractersticas del documento pblico. La legalizacin o
certificacin de un documento privado no lo
convierte en pblico.
309

AL PENAL
PROCESAL

constitucional
17. En el caso constitucional de autos, del auto
apertorio de instruccin de fecha 29 de setiembre de 2004, que obra a fojas 10, se aprecia que:
(...) la denunciada Teresa del Pilar Maco de
Ballesteros (...) toma posesin junto con su
esposo el denunciado Luis Ballesteros Olazbal, despojando de esta forma de los bienes que le corresponden por herencia la agraviada, que para este despojo han falsificado
la firma de la difunta abuela, confeccionando una supuesta donacin y por lo cual
demostrado una falsa escritura, por ante la
notaria Bonilla quien informe que ante su
acervo documentario no existe tal escritura,
hechos que han quedado debidamente probados con el dictamen pericial de grafotecnia forense 153/2004 (...) que concluye claramente que la firma cuestionada la extinta
Estela Elisa Torres de Monja (...) no proviene del puo grfico de la antes mencionada
es falsificada (sic).
SE RESUELVE: Abrir instruccin en va
sumaria contra Teresa del Pilar Maco de Ballesteros y Luis Ballesteros Olazbal en la
comisin del delito contra la Fe Pblica en
su modalidad de Falsificacin de Documentos en agravio de Dorina Mercedes Odar
Torres y Estado Peruano, dictndose contra
los inculpados medida coercitiva de comparecencia restringida (sic).
18. Llegado a este punto, de la revisin del auto
apertorio de instruccin de fecha 29 de setiembre de 2004 (fojas 10), si bien se aprecia que no
se ha sealado de manera especfica en su parte
resolutiva la modalidad delictiva en la que habran incurrido los accionantes; sin embargo,
dicho acto per se y conforme a lo antes expuesto
no constituye una vulneracin del derecho a la
310
debida motivacin de las resoluciones judiciales o al derecho a la defensa, pues, de la parte

considerativa de la referida resolucin se aprecia con claridad y precisin los hechos que se
imputan a los accionantes, siendo evidente la
calificacin jurdica de los mismos. En concreto, se advierte que se ha sealado con certeza
los cargos imputados, y que no se les ha restringido la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad
delictiva determinada y, muchos menos, la posibilidad de aportar pruebas.
19. Finalmente, en la medida en que una omisin como la antes reseada constituye en principio el incumplimiento de una obligacin legal
del juez penal, independientemente de si con ello
se afecta o no derechos fundamentales, el justiciable tiene expedito su derecho para acudir a
las instancias correspondientes a efectos de dilucidarse las presuntas responsabilidades. En el
caso concreto, este Tribunal Constitucional considera pertinente remitir copias certificadas de
todo lo actuado al rgano de Control de la Magistratura para los fines pertinentes.
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
2. Remitir copia certificada de todo lo actuado a
la Oficina Distrital de Control de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, a efectos de que se proceda conforme a lo
expuesto en el fundamento 19 de la presente.
SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional ha desarrollado con profundidad el contenido del derecho de motivacin sealado en el numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin. As, ha recogido los
criterios desarrollados en los votos singulares de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva
Orlandini, los cuales han sido adoptados por la RTC del Exp. N 3943-2006-PA/TC (f. j. 4)
as como por la STC del Exp. N 00728-2008-PHC/TC (f. j. 7). En dichas resoluciones, el
Tribunal Constitucional precisa una serie de supuestos en los que el derecho de motivacin
podra verse afectado por la actividad jurisdiccional del juez. As, indica que entre estos
supuestos contamos con: a) la inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b) la falta
de motivacin interna del razonamiento; c) las deficiencias en la motivacin externa (justificacin de las premisas); d) la motivacin insuficiente; e) la motivacin sustancialmente incongruente; y, finalmente, f) se requerir motivacin cualificada cuando se trate de una resolucin que rechace una demanda o cuando se pretenda restringir derechos fundamentales.
En diversas oportunidades el colegiado constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre el objeto de los procesos constitucionales, en general, y del hbeas corpus, en particular. As, ha sealado que dentro de su objeto de proteccin quedan excluidas todas aquellas
materias relacionadas con asuntos de mera legalidad o que deban ser resueltas con exclusividad por el juez penal competente; dejando para la jurisdiccin constitucional el control de
resoluciones judiciales, cuando estas hayan afectado un derecho constitucional, que en el
caso del hbeas corpus se tratar del derecho al debido proceso en conexin con la libertad
personal. As, tambin lo ha reiterado en recientes pronunciamientos como la RTC Exp.
N 05110-2007-PHC/TC (ff. jj. 4 y 5) y la RTC Exp. N 02511-2006-PHC/TC (f. j. 3), entre
otras.
Cdigo Procesal Civil
Artculo 235.- Documento pblico
Es documento pblico:
1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y,
2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley
de la materia.
La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original si est certificada por
auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda.
Artculo 236.- Documento privado
Es el que no tiene las caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin
de un documento privado no lo convierte en pblico.
COMENTARIO
El Tribunal, en esta oportunidad, se pronuncia sobre la constitucionalidad de un auto de abrir

instruccin que es cuestionado por el demandante porque supuestamente afectara sus derechos
a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, lo que a su vez devendra en una afectacin al derecho de defensa. Dicha afectacin, sostiene el demandante, se produce en tanto que en
el auto impugnado no se ha precisado si el delito de falsificacin de documentos imputado se
refiere a un documento de carcter privado o pblico.
En ese orden de ideas, para resolver el caso el Tribunal resalt la trascendencia del derecho a la
motivacin de las resoluciones. De este modo, indic en primer lugar que la motivacin cumpla
GACET
CETA
311

AL PENAL
PROCESAL
un papel fundamental para garantizar que la administracin de justicia se realice de acuerdo

con la Constitucin y las leyes. Pero tambin es necesario precisar que adems la motivacin es
una garanta para la independencia e imparcialidad con la que debe impartir justicia el rgano
jurisdiccional. En efecto, exponiendo los argumentos que sustentan la decisin judicial, es la
nica forma de saber que este rgano no tuvo otra motivacin subjetiva de carcter personal o
poltica. En ese sentido, tambin podramos sostener que es una garanta para que la justicia se
imparta bajo parmetros jurdicos y no por asuntos econmicos ligados con la corrupcin.
Pero adems, tambin es importante el respeto de este derecho para el justiciable, en tanto que
puede ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Forma parte de este derecho que el procesado conozca, de manera cierta e inequvoca, todos los cargos que se formulan en su contra con
exactitud, as como los hechos que los sustentan1. En ese sentido, se ha afirmado que la motivacin, de acuerdo con el numeral 5 del artculo 139 de la Norma Fundamental, comporta el
derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con
las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos (f. j. 5)2. Empero, ello
no exige constitucionalmente al juzgado a que resuelva atendiendo a una determinada extensin
de la motivacin, sino que se requiere solo y necesariamente que la motivacin sea suficiente en
s misma para producir certeza acerca de la relacin entre los argumentos esbozados por el
juzgador y su decisin final. Es decir, tiene que advertirse suficiencia de justificacin de los
argumentos para adoptar la decisin final.
Como queda claro de la jurisprudencia del Tribunal, no toda afectacin al derecho al debido
proceso, a la motivacin (en este caso) puede representar la necesidad de declarar la nulidad del
proceso. Esto es, no cualquier anomala puede ser tutelada en sede constitucional. Como se
advierte, debe ser notorio el estado de indefensin en que se coloca al procesado para que tal
afectacin o anomala exija del juez constitucional un pronunciamiento que retrotraiga las cosas
al estado anterior a la afectacin o amenaza de afectacin. De ah que, como en el caso que se
comenta, el Tribunal estimara que aun cuando no se haya consignado expresamente que la
comisin del delito que se le imputa al recurrente es sobre la base de haberse falsificado un
documento privado o pblico, era evidente que del texto de la resolucin se desprenda la naturaleza del documento.
Ahora bien, con relacin a la necesidad de motivar del auto que abre instruccin, el Tribunal
indic que tanto el representante fiscal como el rgano jurisdiccional deban considerar al momento de formalizar denuncia como al momento de emitir el auto de abrir instruccin los siguientes requisitos: a) la existencia de suficientes elementos reveladores de la comisin de un
delito; b) la individualizacin del presunto autor o partcipe; c) que la accin penal no haya
prescrito o concurra una causa de extincin de la accin penal; d) la delimitacin fctica precisa
de los hechos denunciados; e) el sealamiento de los elementos de prueba en que se funda la
imputacin; f) la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, etc. (f. j. 8).
Sobre este tema, precisa el Tribunal que el tanto el fiscal como el juez tienen la obligacin de
aplicar y observar estos aspectos con criterio constitucional, esto ser, procurando no dejar en
1
2
312
As tambin lo seala la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8.2.b y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en su artculo 14.3.a.
Sobre el particular ver comentario a la STC del Exp. N 2901-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica,
Lima, enero de 2008, pp. 248-252. Ver tambin comentario a la STC del Exp. N 43.41-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 3, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008, pp. 165-171. Finalmente, ver comentario de la STC del Exp. N 00728-2007PA/TC. En: Gaceta Constitucional, N 7, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, pp. 147-150.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
estado de indefensin al procesado, garantizndole el ejercicio de todos los mecanismos procesales orientados a ese fin. Esta garanta debe extenderse a lo largo del proceso, incluso desde la
etapa prejurisdiccional. En efecto, como se recordar, el Tribunal ya ha sealado que aun cuando la investigacin a cargo del Ministerio Pblico no se da en ejercicio de la funcin jurisdiccional, en estricto, s le son exigibles las garantas del debido proceso en tanto obedezcan a la
naturaleza del procedimiento de investigacin3.
Respecto del control que realiza el juez constitucional a travs del hbeas corpus, el Tribunal
precis que si bien es competencia del juez penal la determinacin y calificacin de los hechos y
del tipo penal, al juez constitucional le compete verificar si se ha producido una afectacin a la
tutela procesal efectiva. De esto podemos concluir que es evidente que el ejercicio de la funcin
jurisdiccional deba realizarse en atencin a parmetros constitucionales ya delineados por el
TC.
Como se puede observar, esta exigencia de identificar exactamente los hechos y el tipo penal se
desprende de las obligaciones que el principio de legalidad y de seguridad jurdica le impone al
juez. Esto es, esta identificacin no puede exceder los lmites que impone al poder punitivo del
Estado estos principios. El juez no podra identificar como hechos delictivos aquellos que estrictamente no se cien al tipo penal previsto por el legislador.
BIBLIOGRAFA
ANGULO ARAUJO, Robert Aldo. La Sentencia Margarita: derecho de defensa y necesidad de precisar de modo especfico la calificacin jurdica del hecho imputado en el auto de
apertura de instruccin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen 11, N 84, Gaceta
Jurdica, Lima, setiembre de 2005, pp. 211-219.
CARO CORIA, Dino Carlos y ROBLES MONTOYA, Jaime scar. La procedencia de la

anulacin del auto de abrir instruccin por falta de motivacin a travs del hbeas corpus. En:
Actualidad Jurdica. N 160, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2007, pp. 168-172.
Ver comentario de la STC del Exp. 3553-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008,
pp. 284-288.
GACET
CETA
313

AL PENAL
PROCESAL
El anlisis del cumplimiento de las reglas

de conducta es competencia de
la jurisdiccin ordinaria
STC N 05859-2007-PHC/TC
Caso: Tito Correa Snchez
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
SUMILLA
El Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial acerca del objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus, el cual es la proteccin de la
libertad personal y de los derechos conexos. En ese sentido, seal que las
reglas de conducta establecidas con la suspensin de la condena es competencia de la jurisdiccin ordinaria. Al juez constitucional le corresponde analizar, en estricto, la afectacin a un derecho constitucional.
EXP. N 05859-2007-PHC/TC-CAJAMARCA
TITO CORREA SNCHEZ
VISTO
por don Tito Correa Snchez contra la resolucin de la Primera Sala Especializada Penal de
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de
fojas 91, su fecha 11 de octubre de 2007, que
declar infundada la demanda de hbeas corpus
de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 17 de setiembre de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus
contra la Segunda Sala Especializada Penal de
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca y la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, por atentar contra los
derechos a la legalidad penal y procesal, al debido
314
proceso y a la tutela procesal jurisdiccional, a la

motivacin y a la prohibicin de revivir procesos fenecidos, al emitir las resoluciones recadas en los Expedientes N 0033-2005 y 35432006, respectivamente, por las que se revoca de
manera extempornea una suspensin de la condena condicional que ya haba sido rehabilitada; en tal sentido solicita que se declare nula
e inaplicable la resolucin suprema de fecha 15
de noviembre de 2006. Sostiene que en el Expediente N 0103-2002 se le impuso una condena
condicional por parte del Segundo Juzgado Penal de Cajamarca, condena que fue de 3 aos y
cuya ejecucin fue suspendida por el periodo de
prueba de 2 aos, pena de la que fue rehabilitado por resolucin del 9 de marzo de 2007, la
misma que qued consentida; sin embargo, la
Sala Superior emplazada ha revivido un proceso fenecido respecto del cual ya se encontraba
rehabilitado y de manera ilegal y arbitraria ha
revocado extemporneamente la suspensin de
la condena condicional.
2. Que la Constitucin establece expresamente
en el artculo 200.1 que a travs del hbeas corpus se protege tanto la libertad individual como
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
los derechos conexos a ella. No obstante, tambin

debe tenerse presente que no cualquier reclamo
que alegue la presunta afectacin del derecho a
la libertad individual o derechos conexos puede
dar lugar a la interposicin de una demanda de
hbeas corpus, pues para ello debe analizarse
previamente si los actos reclamados afectan el
contenido constitucionalmente protegido de los
derechos presuntamente afectados, conforme lo
establece el artculo 5.1 del Cdigo Procesal
Constitucional.
3. Que en lo que importa a la supuesta rehabilitacin de la que habra sido objeto, cabe sealar
que debe revisarse dos extremos:
a. Respecto de la resolucin de fecha 15 de julio de 2004, que lo declara rehabilitado
(f. 20), este Colegiado considera que aquella
no puede surtir efecto alguno toda vez que desnaturaliza y contradice la sentencia recada en
el Expediente N 2002-103, dado que aquella
condena al demandante a 3 aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin
por el periodo de prueba de 2 aos, si la sentencia fue expedida el 23 de abril de 2003, el
periodo de prueba en modo alguno poda haber vencido el 15 de julio de 2004, por lo que
dicha resolucin adolece de nulidad y no puede pretenderse que aquella pueda modificar
los extremos de la precitada sentencia.
b. En lo que importa a que el nuevo delito que
habra cometido el demandante ha sido luego
de vencido el periodo de prueba, cabe precisar que para determinar ello, resulta necesario
contar con los elementos probatorios idneos

que permitan establecer al juzgador, tanto en
sede ordinaria como en sede constitucional,
si es que durante el periodo de prueba se ha
respetado las reglas de conducta dispuestas
por el juez penal sentenciador, lo que no ocurre
en el presente caso pues no es posible apreciar si el ahora demandante domiciliaba en
el lugar sealado, si ha comparecido todos
los fines de mes para informar y justificar
sus actividades, si ha reparado el dao causado con el delito y si se ha abstenido de ingerir licor o de portar objetos peligrosos susceptibles de ser utilizados en la comisin de
otro delito.
4. Que en consecuencia lo alegado por el demandante no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual, tanto ms cuando las resoluciones impugnadas se encuentran adecuadamente
motivadas.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal
Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
hbeas corpus.
HAYEN; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 57.- Requisitos
El juez podr suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever
que esta medida le impedir cometer nuevo delito.
El plazo de suspensin es de uno a tres aos.
La suspensin de la pena no proceder si el agente es reincidente o habitual.
GACET
CETA
315

AL PENAL
PROCESAL

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional en la resolucin materia de comentario, recuerda que el proceso de

hbeas corpus, de conformidad con el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin, protege el
derecho a la libertad personal y los derechos conexos. En efecto, el juez constitucional debe
evaluar si los hechos alegados como lesivos estn relacionados directamente con el contenido
constitucional del derecho que se protege por este proceso. De esta manera, declar improcedente la demanda presentada por considerar que no era competencia del juez constitucional la
revisin material de resoluciones judiciales que han sido emitidas de acuerdo con el derecho de
motivacin.
Recurdese, asimismo, que no solo basta alegar los hechos vinculados al contenido constitucional del derecho fundamental afectado, sino es que debe quedar acreditada, en caso del hbeas
corpus contra resoluciones judiciales, la relacin entre el derecho al debido proceso y el derecho
a la libertad personal1; de lo contrario, la demanda deber ser derivada a un proceso de amparo
(considerando las reglas de adecuacin establecidas por el Tribunal Constitucional), pues este
ltimo protege al debido proceso de manera autnoma.
En este caso, el demandante alega la afectacin a sus derechos a la legalidad penal y procesal,
a la motivacin y a la prohibicin de revivir procesos fenecidos. Sostiene que el acto lesivo se
configura por la emisin del emplazado de dos resoluciones en diferentes expedientes, mediante
las cuales se revoca la suspensin de la condena condicional que ya habra sido cumplida. As,
en un primer proceso fue condenado a tres aos de pena privativa de libertad, la cual fue suspendida concedindosele un periodo de prueba de dos aos, y mediante una resolucin posterior se
emite una resolucin que rehabilita la penal. Empero la emplazada ha revocado la suspensin de
la condena a pesar de que ya existe una resolucin que rehabilit la pena impuesta.
De lo sostenido por la demanda, el Tribunal Constitucional concluy que la resolucin que lo
rehabilita no puede surtir efecto alguno, pues haba sido emitida antes de que haya transcurrido
el periodo de prueba. Empero, respecto de la alegacin sobre el vencimiento del periodo de
prueba al momento de la comisin del nuevo delito, precis que para que el juez constitucional
y el juez ordinario puedan determinar que ha transcurrido adecuadamente el periodo de prueba,
se debe establecer en sede ordinaria el cumplimiento de las reglas de conducta que asisten a la
suspensin de la condena. En consecuencia, desestim la demanda tras considerar que la resolucin cuestionada no afecta el derecho de motivacin.
En efecto, estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional en sealar que es competencia de
la jurisdiccin ordinaria la determinacin del cumplimiento de las reglas de conducta. Es de
advertirse que no basta con la constatacin del cumplimiento formal de las reglas de conductas
impuestas durante el periodo de prueba, sino que se exige que el juez penal garantice que los
fines constitucionales de la pena (la resocializacin y readaptacin social) se hayan cumplido en el
316
STC Exp. N 06204-2006-PHC/TC, f. j. 2-6; STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.h.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
penado2. Esto tampoco le corresponde al juez constitucional, que es competente para analizar si la
resolucin judicial adolece de una debida motivacin o afecta otro derecho constitucionalmente
protegido por el hbeas corpus.
Por otro lado, se debe precisar que si hubiera sido vlida la resolucin que rehabilita al condenado y declara que se ha cumplido con las reglas de conducta, el Tribunal hubiera tenido que
declarar fundada la demanda por afectacin del derecho a la cosa juzgada. Dicha resolucin,
en cambio, al ser invlida, no poda causar algn beneficio en el goce de la libertad personal. En
este mismo sentido, el Tribunal ha dicho: De ah que toda previsin que favorezca al derecho
subjetivo a la libertad personal ms all de su contenido constitucionalmente protegido, solo
resultar vlida si no afecta de modo desproporcionado el cuadro material de valores reconocido en la Carta Fundamental; es decir, en la medida en que no vace los contenidos o desvirte las
finalidades que los otros derechos fundamentales (en sus dimensiones subjetiva y objetiva) cumplen en el ordenamiento jurdico o, en general, aquellas que cumplen los bienes esenciales a los
que la Constitucin explcita o implcitamente concede proteccin, por resultar imprescindibles
para la consolidacin de todo Estado Social y Democrtico de Derecho, y para que este pueda
hacer frente a toda amenaza contra los principios constitucionales en que se sustenta 3.
BIBLIOGRAFA
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (Detencin, privacin y

restriccin de libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 33.
MESA RAMREZ, Carlos. Clases de hbeas corpus y derechos protegidos. En: Actualidad
Jurdica. N 133, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2004, pp. 15-25.
MESA RAMREZ, Carlos. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N 118, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2008, pp. 57-71.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica,
tercera edicin, Lima, 2007, pp. 654.
PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defensa de los derechos
constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138, Gaceta
Jurdica, Lima, mayo de 2005, pp. 142-146.

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad.
STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, f. j. 27.
GACET
CETA
317

AL PENAL
PROCESAL
El principio acusatorio garantiza la

imparcialidad del juzgador y el derecho
de defensa del acusado

Caso: Tefilo Auccatoma Ramos
SUMILLA
El Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio sobre las caractersticas

que el principio acusatorio brinda al sistema procesal peruano. As, expres
que no puede existir juicio sin acusacin, que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada, y que no
pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que
cuestionen su imparcialidad.
EXP. N 00956-2008-PHC/TC-AYACUCHO
TEFILO AUCCATOMA RAMOS
VISTO
por don Tefilo Auccatoma Ramos, contra la
resolucin de la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Ayacucho de fojas 83, su
fecha 29 de enero de 2008, que declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 7 de enero de 2008 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra
el Juez Penal del Mdulo Bsico de Justicia de
la Provincia de Huanta, los vocales integrantes
de la Sala Mixta de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, seores Molina
318
Ordez, Crdova Ramos y Rojas Ruiz de Castilla y los vocales integrantes de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, seores Mendoza Ramrez, Palacios Villar, Cabanillas Zaldvar, Balczar Zelada
y Lecaros Cornejo, con el objeto de que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin
dictado en su contra mediante Resolucin de
fecha 26 de octubre de 2001 y consecuentemente de la sentencia condenatoria, su confirmatoria por resolucin superior y de la ejecutoria suprema de fecha 27 de agosto de 2003, recadas
en la instruccin que se le sigui por los delitos
del trfico ilcito de drogas en su modalidad agravada y tenencia ilegal de armas de fuego (Expediente N 2001-274); el actor acusa una vulneracin del principio acusatorio, lo que afecta su
derecho a la libertad personal.
Refiere que la apertura de instruccin en su contra se realiz tipificando [su conducta] de manera errnea y genrica, pues fue sentenciado por el
delito de tenencia ilegal de armas cuando dicho
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
ilcito no fue materia de imputacin en el cuestionado auto de apertura ni en el auto ampliatorio de instruccin, lo que afecta sus derechos al
debido proceso, a la presuncin de inocencia,
de defensa y de legalidad.
2. Que la Constitucin establece expresamente
en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante no cualquier reclamo que alegue afectacin
del derecho a la libertad individual o derechos
conexos puede reputarse efectivamente como tal
y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
3. Que este Tribunal ha tenido oportunidad de
sealar que: La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) Que no puede existir
juicio sin acusacin, debiendo ser formulada
esta por persona ajena al rgano jurisdiccional
sentenciador (...); b) Que no puede condenarse
por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden
atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad. (Cfr. Expediente N 2005-2006-PHC/TC).
4. Que del anlisis de los autos se advierte que
el demandante ha hecho uso del hbeas corpus
concibindolo como una instancia revisora, toda
vez que lo que en puridad pretende es que se
lleve a cabo un reexamen del proceso penal en

el que fue condenado mediante sentencia ejecutoriada, acusndose con tal propsito una supuesta afectacin al principio acusatorio y una errnea tipificacin de su conducta, materia que evidentemente excede el objeto de los procesos
constitucionales de la libertad (ms an si el
objetado delito fue materia de la correspondiente
denuncia penal, fojas 109), puesto que la revisin
de una decisin final, que implica un juicio de
reproche penal, as como la subsuncin de conductas en determinado tipo penal, son aspectos
que no compete a la justicia constitucional.
5. Que por consiguiente la demanda debe ser
rechazada en aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 1, del
Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los
hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad personal.
RESUELVE
hbeas corpus de autos.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que el derecho al debido

proceso recibe doble proteccin por los procesos constitucionales. Por un lado, el amparo le
brinda proteccin autnoma (numeral 16 del artculo 37), es decir, no requiere acreditarse la
afectacin de otro derecho para que el debido proceso sea tutelado. Por otro lado, el proceso
de hbeas corpus protege el derecho al debido proceso (artculo 4 y ltimo prrafo del artculo 25 del CPConst.) siempre que su afectacin incida directamente en el contenido del derecho a la libertad personal.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de hbeas corpus interpuesta con

el objeto de que se declare la nulidad del auto que abre instruccin contra el recurrente por la
supuesta comisin de los delitos de trfico ilcito de drogas en su modalidad agravada y tenencia
ilegal de armas; as como de la sentencia condenatoria. El recurrente indica que se ha vulnerado
GACET
CETA
319

AL PENAL
PROCESAL
el principio acusatorio y el derecho de defensa, lo cual ha incidido en una afectacin al derecho

a la libertad personal. El acto lesivo alegado consiste en que se le sancion por la comisin del
delito de tenencia ilegal de armas, delito que no fue objeto del auto de abrir instruccin.
Sobre el principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ha dicho1 que este caracteriza al sistema procesal penal de la siguiente manera: a) Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada esta por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador (...); b) Que no
puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada;
c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad. De ah que se haya afirmado que este principio vincula al rgano jurisdiccional a la acusacin fiscal, con el respeto de las normas del proceso penal2.
Ahora bien, el principio acusatorio3 tiene por finalidad resguardar la imparcialidad del juzgador, por eso implica que el rgano que juzga nunca sea el mismo que realiza las investigaciones.
Como se advierte, este principio implica una distribucin de roles en el proceso penal. En nuestro caso, el rgano encargado de llevar a cabo las investigaciones es el Ministerio Pblico (los
numerales 1 y 4 del artculo 159 del texto constitucional), que es un rgano autnomo, de acuerdo con el artculo 158 de la Constitucin.
Empero, la vinculacin del rgano jurisdiccional a la acusacin fiscal se da por el principio
acusatorio; el principio de congruencia o correlacin tambin le exige al juez que haya relacin
de coherencia lgica entre lo acusado y lo condenado, con lo cual se garantiza que la calificacin jurdica realizada e impulsada por el Ministerio Pblico se respete hasta la emisin de la
sentencia. Pues bien, esta vinculacin no despoja al juez para adecuarse o adaptarse a la acusacin fiscal, siempre que no desvirte los hechos contenidos en ella, as como el bien jurdico que
se pretende proteger por el delito imputado4.
Como se advierte, el principio acusatorio est relacionado con el derecho de defensa y con el
principio de non reformatio in peius. En efecto, no permite que en apelacin el rgano de segunda instancia se pronuncie por temas que no fueron invocados por el apelante, de manera que se
incremente el quantum de la sancin penal (o en todo caso la imputacin de un tipo penal ms
grave)5.
Igualmente, si el rgano judicial termina imponindole una sancin penal por un tipo que no fue
objeto de acusacin o del auto de abrir instruccin, no cabe duda de que se est restringiendo su
derecho de defensa, pues no se le ha permitido emplear los medios procesales necesarios para
contradecir los hechos que sustentan el tipo por el que se le conden. As, podemos citar el literal
a del numeral 3 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que toda persona tiene derecho a que en la tramitacin de un proceso penal (entre otros) se
respete el debido proceso; en consecuencia, debe garantizrsele tambin el derecho a que se le
informe sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusacin formulada contra ella. En ese mismo sentido la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en el literal b del numeral 2 de su artculo 8, ha reconocido el derecho de toda
persona de que se le comunique previa y detalladamente de la acusacin formulada en su contra.
1
2
3
4
5
320
STC Exp. N 2005-2006-PHC/TC, f. j. 5.

STC Exp. N 4799-2007-PHC/TC, f. j. 9.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 tomos, Grijley, Lima, 2006, pp. 124-127.
STC Exp. N 2179-2006-PHC/TC, f. j. 6; STC Exp. N 402-2006-PHC/TC, f. j. 11.
Ver comentario a la STC del Exp. N 3671-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008,
pp. 276-281.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
En el caso resuelto, el Tribunal Constitucional advirti que la vulneracin alegada no era real,
pues constaba en el expediente del proceso penal que el delito por tenencia ilegal de armas haba
sido incorporado en la acusacin. Sobre el particular, es necesario indicar que si bien es cierto
que no es competencia del juez constitucional determinar si la subsuncin del tipo penal se ha
realizado adecuadamente o si la conducta acusada de ilcita ha sido adecuadamente tipificada,
s es competencia del juez constitucional analizar si la resolucin cuestionada vulnera algn
derecho fundamental de orden procesal en conexin con la libertad personal, entre los que se
encuentra el derecho de motivacin6. Esto ltimo le permitir revisar los argumentos desarrollados por el rgano judicial tanto al rgano de segunda instancia, como al juez constitucional al
que se somete a revisin la resolucin cuestionada.
BIBLIOGRAFA
BIDART CAMPOS, Germn. Nulidad en condena penal y reformatio in peius. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Volumen 2, N 3, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 1996, pp. 193-197.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. La prohibicin de la reformatio in peius y otras

consideraciones sobre el art. 300 del Cdigo de Procesos Penales. En: Actualidad Jurdica.
N 94, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2001, pp. 55-57.
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La crisis del principio acusatorio. A propsito de la declaracin de nulidad por parte de la Corte Suprema de la Repblica. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Volumen 14, N 118, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, pp. 47-54.
LAMAS PUCCIO, Luis. La reforma constitucional en materia penal: principio de legalidad

y reserva de ley. En: Actualidad Jurdica. N 100, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2002,
pp. 171-175.
MONTERO AROCA, Juan. El principio acusatorio entendido como eslogan poltico. En:
Ius et veritas. Volumen 16, N 33, Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho, Lima, diciembre de 2006, pp. 208-219.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. La aplicacin retroactiva de las leyes de ejecucin penal: un anlisis crtico a las resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional, una
defensa al principio de legalidad. En: Revista Jurdica del Per. Volumen 54, N 58, Normas
Legales, Trujillo, setiembre/octubre de 2004, pp. 229-246.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. El principio acusatorio en el nuevo Cdigo Procesal

Penal. En: Actualidad Jurdica. N 147, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2006, pp. 122-127.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Otra vez el principio acusatorio. Comentario a la

Queja N 1678-2006 (precedente vinculante). En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen
13, N 106, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2007, pp. 259-269.
Ver STC Exp. N 00728-2007-PA/TC. En: Gaceta Constitucional. N 7, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, pp. 147-150. Tambin ver STC del Exp. N 00728-2008-PHC/TC, en la cual se adoptan los criterios establecidos en el fundamento de voto de
Gonzales Ojeda expuestos en la STC del Exp. N 01744-2005-PA/TC.
GACET
CETA
321

AL PENAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
I. DE LA PENA
Sustitucin de las penas y su posible revisin en sede constitucional
[N]o puede acudirse a la justicia constitucional a fin de solicitar la sustitucin de pena, ya que
dicha pretensin buscara que este Tribunal se constituya en una instancia suprajudicial, lo que
sin duda excedera el objeto de los procesos constitucionales de la libertad y el contenido constitucionalmente protegido de los derechos garantizados por el hbeas corpus, siendo en dichos
supuestos de aplicacin el artculo 5,1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Otra sera la situacin si se advirtiese una negativa injustificada por parte del rgano jurisdiccional de absolver la solicitud de sustitucin de pena pretendida por los sentenciados, en cuyo
caso la pretensin podr ser estimada y ordenarse al rgano jurisdiccional que proceda a determinar una pena concreta conforme al nuevo marco legal. Por el contrario, en caso de que el
rgano jurisdiccional s hubiera atendido el pedido de sustitucin de pena, corresponder declarar infundada la pretensin. Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal a travs de
varios fallos en los que se ha desestimado la demanda al comprobarse que el rgano jurisdiccional ya haba procedido a efectuar la sustitucin de pena.
II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La subsuncin del tipo penal
[Se] estableci como regla general que (...) la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la
justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea [que forme parte del] mbito de competencia de los jueces constitucionales.
RTC Exp. N 2761-2008-PHC/TC, f. j. 3
322

S
TENDENCIAS
III. TIPOS PENALES
1. Delito de falsificacin de documentos
Conductas tpicas del ilcito falsificacin de documentos
[E]l tipo penal en mencin seala dos conductas tpicas sancionadas penalmente. La primera
hace referencia al acto de falsificacin de un documento, sea en todo o en parte, con el nico fin
de que el mismo sustente un determinado hecho. La segunda conducta (prevista en el segundo
prrafo del citado artculo) alude ms bien a la utilizacin del documento adulterado como si
fuese legtimo. Asimismo, resulta pertinente precisar que el ordenamiento penal sustantivo asigna
distintas penalidades para dichas conductas dependiendo de si el instrumento fraguado es pblico
o privado.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 14
DERECHO PROCESAL PENAL

I.
EXTRADICIN
1. Extradicin activa
Garantas a guardarse en la extradicin activa: cmputo del tiempo de

prisin
[L]a Ley de Extradicin, seala respecto a la extradicin activa (artculo 4) que La persona
procesada, acusada o condenada como autor, cmplice o encubridor de un delito cometido en el
territorio peruano que se encuentre en otro Estado podr ser extraditada a fin de ser procesada o
de cumplir la penalidad que como reo presente le haya sido impuesta. De otro lado seala en su
artculo 23, inciso 3, que:
Concedida la extradicin, el Gobierno entregar el extraditado al agente o al representante diplomtico del Estado solicitante. La entrega, sin embargo, no ser realizada sin que el Estado solicitante asuma los compromisos siguientes: (...) 3.- Computarse a favor del extraditado el tiempo
transcurrido desde su prisin, durante la decisin de la extradicin.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 8
Cmputo del plazo de detencin en el proceso de extradicin
a) El dispositivo legal contenido en el artculo 23, inciso 3, de la Ley N 24710 no hace ms que
reconocer a favor de la persona detenida con fines de extradicin el cmputo de la detencin
sufrida con motivo del proceso de extradicin a efectos de determinar un eventual exceso de
detencin judicial preventiva (conforme al artculo 137 del Cdigo Procesal Penal), optimizando de esa manera el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad
personal del extraditurus.
GACET
CETA
323

AL PENAL
PROCESAL
b) Si bien el juez penal puede disponer de oficio la libertad por exceso de detencin preventiva
de un procesado, en principio, ello no resulta de aplicacin automtica por el transcurso de
tiempo que cuenta el detenido desde el da que fue privado de su libertad judicialmente a la
fecha que reclama su libertad bajo esta figura procesal, sino que tal determinacin est sujeta:
i) a la contabilizacin del periodo de tiempo efectivo de privacin de la libertad en mrito al
proceso penal en el que reclama su libertad por exceso de detencin; y, ii) al descuento que
realice el juez de la causa respecto al tiempo que la causa habra sufrido dilaciones maliciosas
imputables a la conducta obstruccionista del imputado o su defensa.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 10
II. PRINCIPIOS PROCESALES PENALES
1. Principio de retroactividad benigna de la norma penal
[C]onforme a ello en nuestro ordenamiento jurdico rige, en principio, la aplicacin inmediata de

las normas. En el Derecho Penal sustantivo la aplicacin inmediata de las normas determina que
a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisin. Asimismo, la aplicacin inmediata de las normas tiene su excepcin en la aplicacin retroactiva de la ley penal cuando esta resulte favorable al procesado ().
De all se advierte que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicacin de una norma
jurdica penal posterior a la comisin del hecho delictivo, con la condicin de que dicha norma
contenga disposiciones ms favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepcin al
principio de irretroactividad de la aplicacin de la ley y se sustenta en razones poltico-criminales,
en la medida que el Estado no tiene inters (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en
virtud del principio de humanidad de las penas, que se fundamenta en la dignidad de la persona
humana (artculo 1 de la Constitucin).
2. Principio acusatorio
Caractersticas
[L]a vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada esta por persona
ajena al rgano jurisdiccional sentenciador (...); b) Que no puede condenarse por hechos distintos
de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador
poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad.
RTC Exp. N 00956-2008-PHC/TC, f. j. 3
324

S
TENDENCIAS
III. AUTO QUE ABRE INSTRUCCIN
1. Presupuestos a cumplirse en dictado del auto que abre instruccin
[P]resupuestos bsicos que deben ser expresados con carcter obligatorio tanto por el representante del Ministerio Pblico como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o
al dictar el auto apertorio de instruccin, segn sea el caso, () [seran]: a) La existencia de
suficientes elementos reveladores de la comisin de un delito; b) La individualizacin del presunto autor o partcipe; c) Que la accin penal no haya prescrito o concurra una causa de extincin de
la accin penal; d) La delimitacin fctica precisa de los hechos denunciados; e) El sealamiento
de los elementos de prueba en que se funda la imputacin; f) La calificacin de modo especfico
del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc.
Sobre la base de lo expuesto, no cabe la menor duda que tanto el fiscal como el juez penal se
encuentran obligados ope legis al control de la correccin jurdica del juicio de imputacin penal,
por lo que se debe verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los presupuestos sealados, sea al momento de formalizar la denuncia o al expedirse el auto apertorio de instruccin, en
lo que corresponda.
El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales establece como requisitos para el dictado
del auto de apertura de instruccin, que de los actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a los inculpados y que la accin penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin
penal. Sin embargo constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artculo 139.14 de la Constitucin, el conocer de forma clara los hechos que se imputan. En este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal, ya
que ha sealado que en caso el auto apertorio de instruccin no permita al imputado conocer de
manera cierta los cargos que se le imputan, resulta vulneratorio del derecho de defensa (). Por
tanto no basta la plena individualizacin de los autores o partcipes si es que la misma no incluye
la conducta concreta que se imputa.
STC Exp. N 03702-2007-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 5608-2007-PHC/TC, f. j. 3
2. Determinacin especfica del tipo penal en el auto de abrir instruccin
Cabe sealar que si bien la calificacin del tipo penal es atribucin del juez penal, la tutela
jurisdiccional efectiva se concreta a travs de las garantas que, dentro de un iter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo, el rgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que
la Norma Suprema establece como lmites del ejercicio de la funcin asignada.
En este sentido, resulta pertinente puntualizar que la determinacin especfica de la imputacin en
el auto apertorio de instruccin comporta no solo la determinacin especfica del hecho atribuido,
sino tambin la determinacin especfica del tipo penal aplicable a ese hecho. Y ello es as, ya que
GACET
CETA
325

AL PENAL
PROCESAL
todo imputado debe conocer no solo de manera expresa, cierta e inequvoca, los cargos que se le
formulan sino tambin en igual sentido la calificacin jurdica de estos.
Firmeza del auto que abre instruccin
El sentido de resolucin judicial firme tratndose de un auto de apertura de instruccin, no

puede medirse por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a travs de remedios o recursos, sino a travs de la contradiccin o defensa que constituye el ingrediente principal
de la tutela judicial efectiva. Y es que el proceso penal se instaura frente al conflicto que implica
la denuncia de la concurrencia de una conducta, atribuida a una persona determinada, que contraviene una norma que previamente ha calificado de ilcito tal comportamiento en sede penal y que
ha causado un doble dao que es menester castigar y reparar, dao concreto, inmediato y directo
que tiene como agraviado al directamente afectado y dao abstracto, mediato e indirecto a la
sociedad. El proceso se abre para ello, para solucionar dicho conflicto, constituyendo as solo el
instrumento del que se sirve el Estado para decir el derecho al momento de la solucin.
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 4
IV. DECLARACIN INSTRUCTIVA
Doble condicin de la declaracin instructiva
La declaracin instructiva, tal como ya lo ha sealado este Tribunal, pone a conocimiento del
imputado la existencia de un proceso penal seguido en su contra y participa de una doble condicin:
ser medio de investigacin y medio de defensa. Como medio de investigacin la ley procesal impone su actuacin, al juez o al fiscal, para indagar en relacin con los cargos formulados en su contra,
en tanto que, como medio de defensa, permite al procesado conocedor de los actos imputados
formular sus descargos con el objeto de desvirtuarlos, a la par que designar abogado defensor.
STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC, f. j. 7
V.
LA PRUEBA PENAL
Prueba penal indirecta
[S]i bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias
fcticas que, aun indirectamente s van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales
hechos. De ah que sea vlido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal
indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las
presunciones. En consecuencia, a travs de la prueba indirecta, se prueba un hecho inicial - indicio, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del
hecho final - delito a partir de una relacin de causalidad inferencia lgica.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 25
326

S
TENDENCIAS
Prueba indiciaria y su debida motivacin: exigencia de conexin lgica y pluralidad de indicios en principio
[S]i el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta,
a su vez, significa la privacin de la libertad personal, entonces, con mayor razn, estar en la
obligacin de darle el tratamiento que le corresponde; solo as se podr enervar vlidamente el
derecho a la presuncin de inocencia, as como se justificar la intervencin al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida motivacin
de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artculo 139, inciso 5, de
la Constitucin. En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar
claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo
que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en
tanto que conexin lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe
responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los
conocimientos cientficos.
Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de
indicios, pues su variedad permitir controlar en mayor medida la seguridad de la relacin de
causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, tambin se admite que
no existe obstculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo
indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante
al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que
se refuercen entre s.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26
Prueba indiciaria: exteriorizada y explicitada
[S]i bien la conviccin es individual o personal del juzgador, tambin lo es que mnimamente debe
exteriorizarse el proceso razonable lgico utilizado para llegar a dicha conviccin. Entenderlo de
otro modo supone la aceptacin prctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente
por encima de un deber constitucional, inequvocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva
estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a travs de la prueba
indiciaria, si es que no se ha sealado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su
aplicacin. Ello aqu significa dejar claro cmo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se
quiere que definitivamente se ajusten al nico modelo posible en este caso: el constitucional.
() se aprecia que la Sala Penal Suprema sustent la sentencia condenatoria sobre la base de la
prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta evidente que no ha explicitado o
exteriorizado dicho razonamiento lgico, esto es, no ha explicitado qu regla de la lgica, qu
mxima de la experiencia o qu conocimiento cientfico le ha motivado dicha conclusin. No ha
motivado debidamente el procedimiento de la prueba indiciaria. En consecuencia, al no haber
obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema) resulta una vez ms arbitraria y, por tanto,
inconstitucional. Es constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaria si en la
sentencia no se explicita el procedimiento del razonamiento lgico que le permiti llegar a la
conclusin? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se seale solo el hecho
consecuencia y falte el hecho base y ms an que falte el enlace o razonamiento deductivo.
GACET
CETA
327

AL PENAL
PROCESAL
Prueba indiciaria: su debida motivacin, probanza y explicitacin como

desvirtuadores del derecho a la presuncin de inocencia
En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivacin del procedimiento de la prueba
indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por la justicia constitucional comparada. [Donde se]
ha precisado que:
El derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la conviccin judicial en un proceso
penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presuncin debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios
han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el rgano judicial
debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha
llegado a la conclusin de que el procesado realiz la conducta tipificada como delito (). En
definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deber precisar, en primer lugar,
cules son los indicios probados y, en segundo trmino, cmo se deduce de ellos la participacin del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con
posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario,
pues (), que el rgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas sino tambin los
elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a
entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su
conviccin sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia y, una
vez alegada en casacin la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, al Tribunal
Supremo incumbe analizar no solo si ha existido actividad probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas
exigencias constitucionales.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 30
Presupuestos legitimadores de la prueba indiciaria enervantes de la

presuncin de inocencia
[L]os presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria, nica manera que permite
enervar la presuncin de inocencia.
Que, respecto al indicio, (a) este hecho base ha de estar plenamente probado por los diversos
medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento
real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar los indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no solo se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s (); que, en
lo atinente a la induccin o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda
plenamente a las reglas de la lgica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho
consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 31
328

S
TENDENCIAS
VI. MEDIOS IMPUGNATORIOS
El recurso de revisin ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
[R]especto al anlisis de la resolucin de la Sala Penal Permanente este Colegiado encuentra que
este responde a la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y la comprensin bsica del recurso de revisin, el que conforme a la regulacin procesal
vigente es medio extraordinario que permite la revaloracin de una sentencia condenatoria y en la
que la legitimacin est reservada solo al Fiscal Supremo en lo penal o al condenado, conforme se
desprende del artculo 362 del Cdigo de Procedimientos Penales, establecindose adems que
Si el condenado fuere incapaz, podr ser promovida por su representante legal; y si hubiera
fallecido o estuviere imposibilitado de hacerlo, por su cnyuge, sus ascendientes, descendientes y
hermanos, en ese orden. Dicha regulacin procesal se mantiene en los mismos trminos en el
nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 (artculo 440).
RTC Exp. N 09511-2006-PA/TC, f. j. 6
VII. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Citacin para lectura de sentencia no vulnera el derecho a la libertad

personal
[L]a citacin para la diligencia de lectura de sentencia no configura una amenaza a la libertad
individual del recurrente, toda vez que este est obligado en su condicin de procesado a acudir
al local del Juzgado cuantas veces sea requerido para los fines que deriven del propio proceso.
Asimismo, la determinacin de su inocencia o culpabilidad no es una materia que sea de competencia de la justicia constitucional, y mucho menos puede pretenderse que en esta sede se emita un
pronunciamiento exculpatorio antes que el proceso penal ordinario culmine.
STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC, f. j. 14
() una citacin judicial para concurrir a un acto de lectura de sentencia no puede ser entendida
ni concebida como una amenaza para la libertad individual, toda vez que presupone, a priori, que
un juez decida en contra del justiciable echa por tierra el principio constitucional de presuncin de
inocencia (.)
STC Exp. N 03341-2008-PHC/TC, f. j. 3
2. Detencin judicial preventiva
Constitucionalidad de la detencin judicial preventiva
[L]a detencin judicial preventiva es una medida provisional que como ltima ratio limita la
libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida
punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado. Y es que el mandato de
detencin es una medida por la que puede optar un juez para asegurar la presencia del inculpado
GACET
CETA
329

AL PENAL
PROCESAL
en el proceso y el xito del proceso penal ya que legalmente se justifica siempre y cuando existan
motivos razonables y proporcionales para su dictado.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 4
Al respecto, () la detencin judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad
fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni
afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y
cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado.
STC Exp. N 00287-2008-PHC/TC, f. j. 3
Control constitucional del mandato de detencin judicial preventiva
[L]a justicia constitucional es la competente para realizar un control constitucional de la resolucin judicial firme que decreta el mandato de detencin o desestima la variacin de esta medida
cautelar, siempre y cuando tal pronunciamiento judicial afecte un derecho fundamental como lo
es el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales respecto a la concurrencia simultnea
de los tres presupuestos legales contenidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal (en caso
del mandato de detencin) o respecto al prrafo final de este dispositivo legal (en caso de desestimacin de la solicitud de variacin del mandato de detencin); sin embargo, no es la competente
para determinar la configuracin de cada presupuesto legal o la concurrencia de las circunstancias
que legitiman la adopcin o mantenimiento de la medida cautelar provisional.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 5
[E]s pertinente subrayar que si bien es cierto que mediante un hbeas corpus contra resolucin
judicial se puede cuestionar la arbitrariedad de un mandato judicial de detencin y en tal sentido
efectuar un control de la debida motivacin del auto que dispone tal medida cautelar, tambin lo
es que los procesos constitucionales de la libertad no son la va idnea para efectuar una valoracin de los hechos ni de las pruebas que son materia del proceso que se sigue ante la justicia
ordinaria. As () El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia
en cada caso de las circunstancias que legitiman la adopcin o mantenimiento de la detencin
judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que
la medida cautelar haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carcter excepcional de la institucin en referencia ().
RTC Exp. N 01462-2008-PHC/TC, f. j. 3
Condiciones para mantener vigente el mandato de detencin judicial

preventiva
[L]a detencin judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su
dictado. En efecto, las medidas coercitivas, adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo
largo del proceso, estar siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que
330

S
TENDENCIAS
posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los cuales la medida se adopt, la misma sea variada.
En tal sentido, tanto la resolucin que resuelve el pedido de variacin del mandato de detencin,
as como la que la confirma, deben cumplir con la exigencia constitucional de la motivacin
resolutoria.
STC Exp. N 00287-2008-PHC/TC, f. j. 4
Variacin del mandato de detencin judicial preventiva
[C]uando se analiza un determinado proceso constitucional de hbeas corpus, en el que se cuestiona un supuesto agravio a la libertad personal, configurado en la presunta inconstitucionalidad
de la resolucin judicial firme que deniega la variacin del mandato de detencin, la justicia
constitucional es competente para examinar si la resolucin cuestionada cumple la exigencia constitucional de la motivacin resolutoria respecto al prrafo final del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal y no para determinar la concurrencia de las circunstancias que legitiman el mantenimiento de dicha medida cautelar provisional ().
STC Exp. N 00287-2008-PHC/TC, f. j. 6
3. La garanta de la prohibicin de prisin por deudas no alcanza al pago

impuesto por sentencia condenatoria
[C]uando la Constitucin prohbe la prisin por deudas, con ello busca garantizar que las personas
no sufran restriccin de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen
se encuentra en relaciones de orden civil, y que la nica excepcin a dicha regla es, como la propia
Constitucin lo seala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales
casos estn de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo
caso el juez competente puede ordenar la restriccin de la libertad individual del obligado. Sin
embargo, tal precepto y la garanta que ella contiene no se extiende al caso del incumplimiento de
pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el
enriquecimiento del erario nacional o el carcter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad
individual del condenado, sino fundamentalmente la propia eficacia del poder punitivo del Estado y
los principios que debajo de ella subyacen, como son el control y la regulacin de las conductas de
acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran dignos de ser tutelados.
STC Exp. N 00838-2008-PHC/TC, f. j. 3
Revocacin de la suspensin de condena por incumplimiento del pago

impuesto en sentencia como regla de conducta
[E]n la sentencia condenatoria () la exigencia de la citada regla de conducta constituye una

obligacin de orden penal donde cabe que se le revoque judicialmente la suspensin de la pena, ya
que es una verdadera condicin de la ejecucin de la sancin penal, en cuyo caso su incumplimiento s puede legitimar la cuestionada decisin revocatoria. Entonces el recurrente no puede
sostener que dicha regla sea de naturaleza civil, entendindose esta como una simple obligacin
de pagar una suma de dinero.
STC Exp. N 00838-2008-PHC/TC, f. j. 5
GACET
CETA
331

AL PENAL
PROCESAL
Discusin sobre cuadernillo de multas corresponde ser dilucidado en

el proceso ordinario
[D]el anlisis de la demanda se advierte que el recurrente, en puridad, cuestiona aspectos procesales referidos al cuaderno de multa (), lo que en modo alguno incide en la libertad individual.
En tal sentido, la demanda debe ser declarada improcedente.
RTC Exp. N 01308-2008-PHC/TC, f. j. 4
4. Sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales
[E]l dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, s lo hace
cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente
o en todo caso legtimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos
constitucionales y legales establecidos para su adopcin. La arbitrariedad en tanto es irrazonable
implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea ms bien fruto
del decisionismo que de la aplicacin del derecho; que est ms prxima a la voluntad que a la
justicia o a la razn; que sus conclusiones sean ajenas a la lgica, ser obviamente una sentencia
arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 8
VIII. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
1. Derecho de defensa
Dimensiones del derecho de defensa en el proceso penal
[E]l ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble
dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el
mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho
delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y
patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho
en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin.
STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC, f. j. 5
Renuncia del inculpado a la defensa tcnica
[E]l Cdigo de Procedimientos Penales (artculo 121) prev la posibilidad de que el inculpado
rinda su declaracin instructiva sin contar con un abogado defensor, nicamente con la condicin
de que sea mayor de edad y que sepa leer y escribir. Asimismo dicha situacin debe constar en el
acta que sobre dicha diligencia se realice, la misma que tiene que ser suscrita por el propio inculpado para tener validez.
332

S
TENDENCIAS
La renuncia a la defensa tcnica y el estado de indefensin
[N]o es posible reconocer el ejercicio del derecho de defensa por s mismo (sin asistencia letrada) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario implicara someterlo a un estado de indefensin por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento
del Derecho y de la tcnica de los procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta el
principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes ().
En esa lnea de razonamiento, [se] () considera que la misma situacin de indefensin se genera
en el caso de que sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento de rendir su declaracin instructiva. Y es que la presencia del abogado defensor en la situacin
mencionada busca que (...) se vean satisfechas cumplidamente las reglas del juego de la dialctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el
imputado por falta de conocimientos tcnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad fsica de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en inters del imputado ().
La imputacin del ilcito que se realiza en la parte considerativa y no

resolutiva no vulneran los derechos a una debida motivacin y defensa
[S]i bien se aprecia que no se ha sealado de manera especfica en su parte resolutiva la modalidad delictiva en la que habran incurrido los accionantes; sin embargo, dicho acto per se y conforme a lo antes expuesto no constituye una vulneracin del derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales o al derecho a la defensa, pues, de la parte considerativa de la referida
resolucin se aprecia con claridad y precisin los hechos que se imputan a los accionantes, siendo
evidente la calificacin jurdica de los mismos. En concreto, se advierte que se ha sealado con
certeza los cargos imputados, y que no se les ha restringido la posibilidad de declarar y defenderse
sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, mucho menos, la posibilidad de aportar pruebas.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 18
2. Debida motivacin
El auto de abrir instruccin
En cuanto al alegato de que el auto de apertura de instruccin carece de una debida motivacin,
cabe sealar que dicha alegacin pasa por verificar con criterio constitucional el cumplimiento de
los requisitos que legitiman esta resolucin, y que el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales ofrece como mximos resguardos para asegurar la posicin del imputado, al prescribir
que El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos
de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos
que se atribuyen al denunciado.
STC Exp. N 2099-2008-PHC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
333

AL PENAL
PROCESAL
3. Plazo razonable
[E]l derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se infiere de los derechos al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artculo 139.3 de la Constitucin,
implicando no solo la proteccin contra dilaciones indebidas sino tambin garantiza al justiciable
frente a procesos excesivamente breves cuya configuracin est prevista con la finalidad de impedir una adecuada composicin de la litis o de la acusacin penal [].
RTC Exp. N 02793-2008-PHC/TC, f. j. 4
El plazo razonable en la detencin preventiva
Respecto al plazo de detencin preventiva, el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal establece
que su duracin para los procesos ordinarios es de 18 meses. Adems, prescribe que Tratndose
de procedimientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o
del Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado la
sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez
disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales. Al respecto (), vencido el plazo lmite de detencin sin haberse dictado sentencia en primer grado, la
dplica procede automticamente, y que su prolongacin hasta por un plazo igual al lmite se
acordar mediante auto debidamente motivado ().
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 7
Determinacin de la razonabilidad del plazo de detencin: conducta

procesal del detenido
Respecto a la razonabilidad del plazo de detencin () [e]n lo que respecta a la valoracin de

la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso
distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos
que el Estado Constitucional permite) de la denominada defensa obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional) [...] En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del
imputado.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 9
4. Presuncin de inocencia
El texto constitucional () en su artculo 2, inciso 24, literal e), () supone, en primer lugar,
que por el derecho a la presuncin o estado de inocencia toda persona es considerada inocente
antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinar
si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no
ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria
334

S
TENDENCIAS
debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la
valoracin razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 36
Relacin con la valoracin de los medios probatorios por el juez
[C]abe anotar que tanto la presuncin de inocencia como el indubio pro reo inciden sobre la
valoracin probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a
falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, mantenindose inclume, y en el segundo
caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para
despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la
entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, ser absolutoria, bien por
falta de pruebas (presuncin de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas desde el
punto de vista subjetivo del juez genera duda de la culpabilidad del acusado (indubio pro reo), lo
que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 37
Proteccin constitucional del derecho a la presuncin de inocencia
[C]ualquier denuncia de afectacin a la presuncin de inocencia habilita a este Tribunal Constitucional verificar solamente si existi o no en el proceso penal actividad probatoria mnima que
desvirte ese estado de inocencia (valoracin objetiva de los medios de prueba). Y es que, ms
all de dicha constatacin no corresponde a la jurisdiccin constitucional efectuar una nueva
valoracin de las mismas, y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y
trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los rganos jurisdiccionales ordinarios
().
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 38
5. Principio in dubio pro reo
El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea ms favorable a este (la absolucin por contraposicin a la condena). Si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no est expresamente
reconocido en el texto de la Constitucin, tambin lo es que su existencia se desprende tanto del
derecho a la presuncin de inocencia, que s goza del reconocimiento constitucional, como de la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado
(artculo 1 de la Carta Fundamental).
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 36
No recibe proteccin por los procesos constitucionales
[E]n cuanto al principio in dubio pro reo que () forma parte del convencimiento del rgano
judicial, pues incide en la valoracin subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, este no
GACET
CETA
335

AL PENAL
PROCESAL
goza de la misma proteccin que tiene el derecho a la presuncin de inocencia. En efecto, no

corresponde a la jurisdiccin constitucional examinar si est ms justificada la duda que la certeza sobre la base de las pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondra que el juez constitucional ingrese en la zona (dimensin fctica) donde el juez ordinario no ha tenido duda alguna
sobre el carcter incriminatorio de las pruebas.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 38
DERECHO PENITENCIARIO
I.
EJECUCIN DE LA PENA
1. Rgimen penitenciario
Finalidad del rgimen penitenciario
La Constitucin seala en su artculo 139, inciso 22, que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez,
es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado (), que
los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas
que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido
atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la
sociedad contra el delito.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 2
2. Beneficios penitenciarios
Naturaleza jurdica y su diferencia de los derechos fundamentales
[E]ste Tribunal ha sealado () que, en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos
fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que
puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones
jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. Por otro lado, no cabe
duda de que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin,
revocacin o restriccin del acceso a los mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables,
por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la
motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 4
336

S
TENDENCIAS
Beneficios penitenciarios se rigen por normas penitenciarias y no por

normas penales materiales
En cuanto a la supuesta afectacin a los principios de irretroactividad de la ley y de la aplicacin

de la ley ms favorable al reo en materia penal (establecidos en el artculo 103 de la Constitucin,
este Supremo Intrprete de la Constitucin ha sealado () que pese a que existe un nexo entre
la ley penal (que califica la conducta antijurdica y establece la pena) y la penitenciaria (que
regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta), esta ltima no tiene la naturaleza
de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisin con otras leyes imponga al
juzgador la obligacin de aplicar la ley ms favorable. Desde esa perspectiva, atendiendo a que
las normas que regulan el acceso a los beneficios penitenciarios no son normas penales materiales
sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como normas
procedimentales, puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin,
la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 5
Normas procesales penales y los beneficios penitenciarios se rigen

por el principio tempus regis actum
[e]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece
que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse
el acto. [No obstante, se considera asimismo que] la legislacin aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el que atae a los beneficios penitenciarios, est representado
por la fecha en el cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario,
esto es, el momento de la presentacin de la solicitud para acogerse a este.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 6
Liberacin condicional: requisitos para otorgarlo
[E]l artculo 53 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que La liberacin condicional se concede al sentenciado que ha cumplido la mitad de la pena, siempre que no tenga proceso pendiente
con mandato de detencin. Por tanto, el beneficio penitenciario de liberacin condicional, el
cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los
requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que realice el juez respecto a cada interno en
concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto
resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y, por tanto, que le
corresponda su reincorporacin a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal ()
que seal que La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado
beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumpli o no los
supuestos formales que la normativa contempla (...). En tal sentido, la concesin o denegatoria
de un beneficio penitenciario a un interno y la determinacin en contrario en cuanto a otro no
afecta el derecho a la igualdad ante la ley, pues tal decisin la efecta el juez atendiendo concurrentemente al cumplimiento de los requisitos legales y a la estimacin que obtenga de una eventual rehabilitacin y resocializacin respecto a cada interno en concreto.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
337
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El despido discriminatorio
por razn de gnero
Lesly Elvira CASTAEDA VELSQUEZ *
RESUMEN
En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional verific que la demandante fue despedida como consecuencia de que se encontraba en estado de embarazo, con lo que se trasgredi su derecho a la igualdad y a la
no discriminacin por razn de sexo.
INTRODUCCIN
Un tema importante para analizar en el Derecho del Trabajo est relacionado con la efectividad prctica de aquellos derechos que, sin
tener un origen propiamente laboral, deben ser
respetados dentro de la relacin de trabajo por
estar ntimamente ligados a la naturaleza humana del trabajador.
El derecho a la igualdad constituye uno de estos preceptos, pues si bien ha sido reconocido
por nuestro ordenamiento como un derecho en
materia laboral, tiene su fundamento en la propia

naturaleza personal del trabajador, quien al ingresar a una relacin laboral no se despoja de aquellos derechos fundamentales que le corresponden
de manera intrnseca, sino que encuentra un
nuevo mbito de actuacin para que estos puedan ser materializados.
Especial inters guarda el derecho a la igualdad
y no discriminacin, pues, conforme se ha podido apreciar a lo largo del tiempo, ha sido necesario ir delimitando poco a poco los alcances y
Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente del rea de Derecho Laboral
y de Seguridad Social del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados Abogados.
GACET
CETA
341
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
el contenido de la proteccin
que se brinda a las personas
que, por diferentes razones
como el sexo, la edad, religin, su afiliacin sindical,
etc., puedan ser materia de tratos discriminatorios en la relacin de trabajo.
Debemos destacar
que no todo trato diferenciado resulta inconstitucional, pues es vlido que
se establezcan ciertas
diferencias y desigualdades, a condicin de que
estas no sean arbitrarias
o irrazonables, ya que de
tener dicho carcter, resultaran discriminatorias, ...
En el presente artculo, nos

centraremos en analizar los
criterios que deben tomarse
en cuenta para determinar
cundo la conclusin del
vnculo laboral lesiona el derecho a la igualdad y la no
discriminacin de la mujer
embarazada, tema de especial importancia en
nuestro ordenamiento, por la proteccin privilegiada que, al menos normativamente, se ha
tratado de brindar a las mujeres que se encuentra en este estado. En este sentido, analizaremos
la reciente sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional sobre esta materia, recada sobre
el Expediente N 05652-2007-PA/TC, en la que
luego de realizar un anlisis sobre el derecho a
la igualdad, los derechos humanos de la mujer y
la discriminacin por razn de sexo, se concluye que la mujer est protegida contra todo despido por razn de su condicin durante el periodo de embarazo.
I. CONSIDERACIONES GENRICAS SOBRE EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A

LA NO DISCRIMINACIN
En principio, debemos establecer que el tema

de la igualdad tiene una doble dimensin pues,
por un lado, se trata de un principio rector de
todo el ordenamiento jurdico y, de otro lado,
se trata de un derecho constitucional subjetivo,
que confiere a toda persona el derecho a ser
tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de ninguna forma de discriminacin.
Garca Toma indica que la igualdad como principio se constituye en la pauta rectora de la
342
organizacin y actuacin del Estado deviniendo, por ende, en una

regla bsica que el cuerpo poltico debe garantizar, preservar y dar
contenido a travs de la dacin de
leyes y actos administrativos. Por
otro lado, indica que la nocin
de igualdad como derecho es percibida como una facultad o atribucin exigible individual o colectivamente, por medio de la cual
las personas deben ser tratadas simtrica y homlogamente, tanto
en el contenido de las leyes como
en la aplicacin de las mismas,
siempre que no existan razones
fundadas para un trato distinto1.
Reconocer estas dimensiones de la igualdad

implica que si bien encontraremos en la Constitucin un artculo en el que se regule el derecho a la igualdad ante la ley y la prohibicin de
discriminacin, este principio supone tambin
una regla esencial que debe ser observada en el
desarrollo legislativo y en la aplicacin de los
derechos reconocidos en la Constitucin.
Ahora, el derecho a la igualdad no puede ser
entendido como un derecho autnomo, en la
medida que opera cuando se vincula con el goce
de los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales, tal como ha
sido establecido en la sentencia recada sobre
el Expediente N 00261-2003-AA/TC en la que
el Tribunal Constitucional establece que la
naturaleza jurdica de la igualdad reposa en una
condicin o presupuesto indispensable para el
ejercicio de los distintos y plurales derechos
individuales. Es decir, que funciona en la medida en la que se encuentra conectado con los
restantes derechos.
Sobre este punto Eguiguren, citando a Garca
Morillo, indica que es difcil pensar en una
violacin del derecho a la igualdad que no comporte, simultneamente, la vulneracin de otro
derecho, porque la especfica naturaleza de la
GARCA TOMA, Vctor. El principio-derecho a la igualdad. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Ao XI, N 13, Grijley, Lima, 2008,
p. 134.
ANLISIS Y CRTICA
igualdad ante la ley exige que su trasgresin se

proyecte sobre algn campo material concreto;
pues no se viola la igualdad en abstracto, sino
en relacin con, o ms bien, en la regulacin,
ejecucin o aplicacin del acceso a los cargos
pblicos, la libertad de residencia, el derecho
al trabajo, la tutela judicial efectiva, etc.2, motivo por el cual este derecho es calificado como
uno de contenido relacional.
determinar cundo nos hallamos ante un trato

discriminatorio por razn de gnero en materia
laboral, analizaremos conceptos y clasificaciones del derecho a la igualdad y el derecho a la
no discriminacin tomando como base la relacin de trabajo.
Tomando en cuenta que este derecho busca regular de manera uniforme las situaciones similares, se puede afirmar que este consiste en la
ausencia de discriminacin, preferencia o privilegio de unos seres humanos sobre otros. De
esta manera, se entiende que la igualdad y la no
discriminacin son conceptos complementarios,
siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio3.
Partiendo de la premisa de que el principio de

igualdad incluye la obligacin objetiva de un
trato semejante por parte de las autoridades
pblicas, as como el derecho subjetivo a ser
tratado igual, se puede determinar que este derecho se manifiesta tanto en el mbito pblico
como en el mbito privado.
Sobre este punto, debemos indicar que la discriminacin consiste en toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basa en
determinados motivos, como la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social,
la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas4.
Debemos destacar que no todo trato diferenciado resulta inconstitucional, pues es vlido
que se establezcan ciertas diferencias y desigualdades, a condicin de que estas no sean
arbitrarias o irrazonables, ya que de tener dicho carcter, resultaran discriminatorias, supuesto que si se encuentra prohibido en nuestro ordenamiento jurdico.
Ahora, tomando en cuenta que nos interesa
analizar especficamente los criterios para
2
3
4
II. CLASIFICACIONES DEL DERECHO A LA

IGUALDAD Y EL DERECHO A LA NO
DISCRIMINACIN
En el mbito pblico, el principio de igualdad

se manifiesta en el derecho de igualdad ante la
Ley, que obliga al Estado en cualquier manifestacin de su actuacin, a tratar igualmente a
todas las personas.
La igualdad ante la Ley tiene dos componentes, los cuales son: a) la igualdad de la ley o en la
ley; y, b) la igualdad en la aplicacin de la ley.
El primero de estos presupuestos impone un
lmite constitucional a la actuacin del legislador, en la medida que este no podr aprobar
leyes cuyo contenido contravenga el principio de igualdad al que tienen derecho todas
las personas.
Por otro la lado, la igualdad en la aplicacin
de la ley, impone una obligacin a todos los
rganos pblicos incluyendo a lo rganos jurisdiccionales en virtud de la cual estos no
pueden aplicar la ley de una manera distinta a
personas que se encuentren en casos o situaciones similares.
Sobre este tema, debemos dejar a salvo la posibilidad de que se establezca un trato desigual
ante la ley y en la aplicacin de la ley, que ser
EGUIGUREN PRAELI, Francisco, Principio de igualdad y derecho a la no discriminacin. En: Ius et veritas. Ao VIII, N 15,
Lima, p. 64.
Fundamento 18 de la sentencia recada sobre el Exp. N 05652-2007-PA/TC.
Comit de Derechos Humanos de la ONU. Observacin General N 18: No discriminacin, prrafo 7.
GACET
CETA
343
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
considerado vlido por nuestro ordenamiento

si tiene una intencionalidad legtima, determinada, concreta y especfica, de acuerdo con
juicios de valor generalmente aceptados, que
buscan colocar en una situacin de igualdad a
aquellos que se encuentran en situaciones de
desigualdad material, lo cual se denomina discriminacin inversa. Si bien este tema ser tocado al momento de analizar la sentencia recada sobre el Expediente N 05652-2007- PA/
TC, es necesario delimitar que resulta vlido
dentro de nuestro ordenamiento constitucional
establecer este tipo de diferenciaciones a efectos de tratar de equiparar la situacin en la que
se encuentran determinados grupos de individuos que se encuentran postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas
oportunidades.
En el mbito privado, es decir, en el mbito de
las relaciones entre particulares, el principio de
igualdad se manifiesta en la igualdad de trato,
obligando a los particulares a no diferenciar a
las personas, salvo que exista una razn vlida.
Por su parte, el principio de no discriminacin,
al ser definido como la exclusin de todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situacin inferior o ms desfavorable que el conjunto, sin una razn vlida ni legtima, clasifica a los actos discriminatorios en
directos o indirectos, lo cual permite comprender que este tipo de prcticas no siempre se
manifiestan de manera explcita5.
Ahora, tal como se seala en la sentencia recada sobre el Expediente N 0008-2005-AI, en el
caso de la discriminacin por accin directa, la
conducta del empleador forja una distincin
basada en una razn inconstitucional. En esta
hiptesis, la intervencin y el efecto perseguible
se fundamentan en un juicio y en una decisin
carente de razonabilidad y proporcionalidad.
5
6
7
344
Este sera el caso de la negacin de acceso al

empleo derivada de la opcin poltica o el despido por el solo hecho de actividades sindicales, etc.
La discriminacin indirecta, por su parte, se
manifiesta cuando las medidas aparentemente
neutras adoptadas y/o aplicadas por igual sobre todos causan un impacto adverso sobre un
colectivo en proporcin mayor que sobre los
dems, haya o no haya intencin lesiva en el
agente6. Tal sera el caso, por ejemplo, de las
reglas de evaluacin laboral sobre la base de
exigencia de conocimientos no vinculados con
la actividad laboral del o los trabajadores.
III. DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO
DISCRIMINACIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL Y
LEGAL
En nuestra Constitucin Poltica, el derecho a

la igualdad est regulado de manera genrica
en el inciso 2 del artculo 2, en el que se establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, declarando que nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
Conforme se aprecia, este artculo regula tanto
la igualdad ante la ley como la prohibicin de
la discriminacin, conceptos que, conforme
seala Blancas, tienen un distinto mbito de
eficacia, pues mientras la igualdad ante la ley
tiene eficacia vertical, esto es, exigible entre los
ciudadanos y el Estado, pues es este quien a
travs de sus poderes puede vulnerar este derecho al dictar o aplicar la ley; la prohibicin de
discriminacin posee adems eficacia horizontal o inter privatos, o sea resulta exigible entre
particulares, pues los actos discriminatorios
pueden tener como agente a cualquier persona
o institucin7.
HUERTA, Luis. El derecho a la igualdad: Su desarrollo en la Constitucin. En: El derecho fundamental de igualdad. Palestra
Editores, Lima, 2006, p. 71.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Primera edicin, Ara Editores, Lima, 1997, pp. 114-115.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Primera edicin, Ara editores, Lima, 2002,
pp. 302-304.
ANLISIS Y CRTICA
En el marco concreto de las relaciones de trabajo, el inciso 1) del artculo 26 de la Constitucin, regula como derecho de los trabajadores
la igualdad de oportunidades sin discriminacin.
Si bien, como seala Sanguinetti, esta prescripcin normativa podra dar lugar a interpretaciones contradictorias, toda vez que la igualdad de oportunidades opera en el plano del acceso al empleo, el hecho de que se haga referencia a que este principio debe ser respetado
en la relacin de trabajo, es decir, a lo largo
de su desenvolvimiento y no solo en el momento
de su constitucin, implica establecer que el
mismo excluye todo tipo de discriminacin en
todo aspecto de la relacin laboral8.
En tal contexto, el mismo autor establece que
la cobertura del principio de igualdad y no discriminacin es plena dentro de la Constitucin
de 1993, abarcando dos aspectos nucleares:
a) La denominada igualdad ante la ley, entendida como el derecho de los sujetos que intervienen en las relaciones laborales.
b) El derecho de los trabajadores a no ser discriminados por el empleador en la fase de constitucin y en el desarrollo de la relacin de trabajo9.
Ahora, en el mbito legal y, ms especficamente, en el mbito laboral privado, el Decreto Supremo N 003-97-TR, contempla el tema de la
igualdad y la no discriminacin en la extincin
del vnculo laboral, al establecer que constituyen actos de hostilidad equiparables al despido
los actos de discriminacin por razn de sexo,
raza, opinin o idioma.
Asimismo, regula en su artculo 29 que se configura el despido nulo cuando tiene por motivo
la afiliacin a un sindicato; el presentar una
queja o participar en un proceso contra el empleador; la discriminacin por razn de sexo,
raza, religin, opinin, o idioma; el embarazo,
si el despido se produce durante la gestacin o
durante los 90 das posteriores al parto, etc.
8
9
Conforme se aprecia, en la mayora de estos

supuestos, se trata de proteger el derecho de no
discriminacin al momento de concluir el vnculo laboral, negando efectos jurdicos a la voluntad extintiva del empleador que se sustente
en mviles contrarios al derecho a la igualdad.
Sobre este punto, debemos indicar que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido
tres elementos que configuraran un acto discriminatorio, que a continuacin mencionamos:
a) Un hecho que establezca una distincin, exclusin o preferencia.
b) Un motivo determinante de dicha diferencia (raza, color, opinin, religin y otros).
c) El resultado objetivo de esta diferenciacin
de trato, que consistir en la anulacin o
alteracin de la igualdad de oportunidades
o de trato, en el empleo y la ocupacin.
(Cas. N 853-2002-Lima del 30 de setiembre de 2003).
Estos tres criterios resultan importantes a efectos de definir cundo nos hallamos ante tratos
discriminatorios en la relacin de trabajo, con
la consecuencia inmediata que acarreara advertir su presencia en un caso concreto, como
sera el privar de efectos a la decisin extintiva
que rena estos presupuestos.
Ahora bien, a efectos de ir adentrndonos al
tema materia de anlisis, debemos indicar que
la proteccin de la mujer embarazada en materia constitucional, tal como ha sido analizada
en la sentencia recada sobre el Expediente
N 05652-2007-PA/TC, ser enfocada a la luz
del derecho a la igualdad y a la no discriminacin que ha sido regulada de manera genrica
en la Carta Magna.
IV. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN
POR RAZN DE GNERO
El Tribunal Constitucional ha establecido en el

fundamento 47 de la Sentencia recada sobre el
Expediente N 05652-2007 que el derecho
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 84.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 85.
GACET
CETA
345
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En la sentencia, materia de
fundamental a no ser discrimianlisis en el presente comennado por razn de gnero imtario, se hace mencin a una
plica dos mandatos. El primero
... si bien el hombre
serie de normas internacionade ellos est relacionado a la
podra ser objeto de un
les que regulan la proteccin
prohibicin de discriminaciones
trato discriminatorio por
de la mujer frente a actos disdirectas, a travs de la cual toda
razn de su sexo, es macriminatorios10, tomndose la
norma, poltica o acto del emnifiesto que este factor
pleador que dispense un trato
definicin contenida en el argeneralmente afecta a la
diferente y perjudicial en funtculo 1 de la Convencin
mujer, a la que generalcin de la pertenencia a uno u
sobre la Eliminacin de todas
mente se le concede un
otro sexo es inconstitucional, lo
trato diferenciado, en aslas formas de Discriminacin
pectos tales como el acque comporta la obligacin de
contra la Mujer para concepceso al empleo, remuneexigir un trato jurdico indifetualizar este tipo de discrimiraciones, o estabilidad
renciado para hombres y mujenacin como toda distinlaboral, etc.
res como regla general. El secin, exclusin o restriccin
gundo es la prohibicin de la
basada en el sexo que tenga
discriminacin indirecta, es depor objeto o por resultado
cir, de aquellos tratamientos jumenoscabar o anular el recordicos formalmente neutros, pero de los cua- nocimiento, goce o ejercicio por la mujer, indeles se derivan consecuencias desiguales o per- pendientemente de su estado civil, sobre la base
judiciales por el impacto diferenciado o desfa- de la igualdad del hombre y la mujer, de los devorable que tiene sobre los miembros de uno u rechos humanos y las libertades fundamentales
otro sexo.
en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Ya hemos analizado precedentemente los criterios sobre la base de los cuales se diferencian En este contexto, el Tribunal establece que esta
los actos de discriminacin directa, frente a los definicin cubre tanto la igualdad de oportuniactos de discriminacin indirecta; en esta medi- dades (igualdad formal) como la igualdad de
da, nos centraremos en analizar el tema espec- resultados (igualdad de facto), sealando, asifico de la discriminacin por razn de gnero.
mismo, que la discriminacin contra la mujer
abarca toda diferencia de trato (distincin, exSobre este tema, debemos indicar que si bien el
clusin o restriccin) por motivo de sexo que:
hombre podra ser objeto de un trato discriminatorio por razn de su sexo, es manifiesto que Con intencin o sin ella sea desfavorable
este factor generalmente afecta a la mujer, a la
para la mujer.
que generalmente se le concede un trato diferen Sea un obstculo para que la sociedad en su
ciado, en aspectos tales como el acceso al emconjunto reconozca los derechos humanos
pleo, remuneraciones, o estabilidad laboral, etc.
de la mujer en la esfera pblica y en la esfeEl sustento de por qu se produce este tipo de
ra privada.
discriminacin est ligado a diversos aspectos,
Sea un obstculo para que las mujeres gocomo son los prejuicios sobre su limitacin fcen y ejerzan plenamente de todos sus desica, que hacen que este gnero sea relevado de
rechos humanos.
actividades de alto riesgo, o prejuicios ligados a
una menor capacidad intelectual y/o productiva, Ahora, tomando en cuenta que se busca promoque, obviamente, no tiene ningn sustento.
ver la igualdad real de las mujeres, se considera
10
346
En la sentencia se hace referencia a la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la mujer y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer.
ANLISIS Y CRTICA
que los Estados deben adoptar medidas positivas que permitan compensar las desventajas
materiales que impidan a las mujeres actuar en
igualdad de condiciones, por lo que se consideran vlidas las desigualdades jurdicas o de
facto que puedan servir como un medio para
proteger a quienes aparezcan como jurdicamente dbiles, situacin que constituye la denominada discriminacin inversa.
Se debe analizar que en la realidad peruana, la
discriminacin contra la mujer es un problema
latente, pues si bien desde hace mucho tiempo
se han establecido postulados genricos en instrumentos nacionales e internacionales para la
eliminacin de todo tratamiento discriminatorio, an persisten prcticas que vulneran especficamente al colectivo femenino, especialmente en aspectos ligados al propio gnero, tal como
analizaremos a continuacin.
V. DISCRIMINACIN DE LA MUJER POR
RAZONES INTRNSECAS AL GNERO:
EL EMBARAZO
La conclusin del vnculo laboral por razn de

embarazo constituye uno de las manifestaciones ms latentes de la vulneracin del derecho
a la no discriminacin por razn de gnero dentro de nuestra realidad nacional. Y es que, si
bien se puede reconocer igualdad de oportunidades a ambos sexos para acceder a un puesto
de empleo o para gozar de determinadas condiciones laborales y remunerativas, el embarazo constituye un presupuesto particular solo
atribuible al sexo femenino, sobre la base del
cual se puede decidir de manera ilegtima la conclusin del vnculo laboral.
Sobre este punto, se ha establecido que la discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no
solo en la pura y simple constatacin del sexo
de la vctima, sino tambin en la concurrencia
de razones o circunstancias que tengan con el
sexo una conexin directa e inequvoca, como
sera el caso del embarazo, circunstancia que
solo puede estar relacionada al sexo femenino.
La decisin de extinguir el vnculo laboral tomando en cuenta esta situacin constituye de
manera manifiesta una discriminacin por razn
GACET
CETA
de sexo que, de conformidad a lo establecido

en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin Poltica, no se encuentra permitida en nuestro ordenamiento, por lo que no debe surtir ningn
efecto jurdico.
Sobre este tema, el TC seala que el despido
de una trabajadora por razn de embarazo constituye una forma de discriminacin directa basada en el sexo, toda vez que esta situacin excluye la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida.
Y es que es manifiesto que si el fundamento
para la conclusin del vnculo se encuentra en
una caracterstica intrnseca del sexo femenino,
tal decisin carece de un criterio objetivo, siendo imposible que se analice la razonabilidad y la
proporcionalidad de una medida como esta.
Tal como se indica en la sentencia recada sobre el Expediente N 05652-2007, sobre la base
del derecho a la igualdad de oportunidades y
de trato para las trabajadoras, puede concluirse
que la mujer embarazada est protegida contra
todo despido por razn de su condicin durante el periodo de embarazo, lo cual en el mbito
de la actividad privada, incluso, se encuentra
establecido en el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que considera nulo el
despido que se produce en cualquier momento
del periodo de gestacin o dentro de los noventa das posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.
Sobre este punto, debemos hace notar que la
notificacin documental al empleador implicar la aplicacin de una presuncin con base en
la cual se considerar al despido realizado durante el periodo de tiempo antes indicado como
discriminatorio, a menos, claro est, que el
empleador logre acreditar la causa justa del
despido llevado a cabo contra la trabajadora que
se encuentra en esta situacin.
Debemos hacer notar que en la sentencia a la
que hacemos referencia se seala que la carga
de acreditar la existencia de este trato discriminatorio tendr que materializarse con base en la
presencia de indicios que generen una razonable
347
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
sospecha, apariencia o presuncin a favor de

semejante alegato, para lo cual se requiere, por
lo menos de prueba indiciaria.
Sobre este punto, consideramos importante advertir que el tema de la prueba resulta vital a
efectos de establecer la proteccin efectiva que
se podr realizar a favor de la trabajadora que
haya sido objeto de este trato discriminatorio,
pues es evidente que si se busca una proteccin
en la va constitucional mediante una accin de
amparo, la prueba que acredite el trato discriminatorio, si bien podra basarse en indicios,
tendr que ser determinante, pues en el supuesto contrario, la accin simplemente podr ser
desestimada por la existencia de puntos controvertidos que, de conformidad a lo establecido en la sentencia recada sobre el Caso Bayln
Flores, no pueden ser admitidos dentro de este
tipo de procesos constitucionales.
Una situacin como esta, en el mbito de la
actividad privada, tal vez no generara mayor
inconveniente, pues el artculo 29 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, regula al despido por
razn de embarazo como una de las causales
del despido nulo, razn por la cual, aun en la va
del proceso ordinario laboral, se otorgar a la
trabajadora una proteccin restitutoria que implicar la privacin de efectos jurdicos a la decisin extintiva tomada por el empleador, con la
consiguiente reposicin en el puesto de trabajo.
Sin embargo, al momento de analizar este tema
en el mbito de la actividad pblica, al no existir una regulacin expresa sobre esta materia,
consideramos que la nica forma de obtener una
real y eficaz proteccin contra un despido discriminatorio por razn de embarazo, ser posible a travs del proceso de amparo, pues si se
decide realizar este trmite en la va contencioso-administrativa, se tendr que adaptar una
demanda de este tipo a las pretensiones expresamente reguladas en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo que, si bien
permite contradecir en la va judicial el acto
administrativo mediante el que se concluye de
manera ilegtima el vnculo laboral, no ofrecer una proteccin oportuna frente a la vulneracin de este derecho constitucional, tomando
348
la carga procesal actual que ostentan estos rganos jurisdiccionales.

Esto depender, obviamente, de que tan determinante pueda ser la prueba documental o indiciaria a efectos de establecer que el despido
tuvo como base una discriminacin por razn
de gnero, pues si se logra acreditar de manera
manifiesta una afectacin a este derecho constitucional, se podr obtener de manera clere
una proteccin restitutoria en la va de amparo,
sin embargo, nos preguntamos, que tanto ms
se podran afectar los derechos fundamentales
de la trabajadora en aquellos casos en los que
la prueba aportada ya sea indiciaria o documental, no resulte determinante para establecer que
en un caso determinado se ha producido una
conclusin del vnculo laboral tomando como
base la circunstancia de su embarazo.
Solo dejamos abierta esta consideracin en el
presente trabajo, toda vez que es manifiesto que
la proteccin de la discriminacin a las mujeres que se encuentren en esta situacin, si bien
ha tratado de ser objeto de proteccin constitucional, podra dejar cabos sueltos que no permitiran una verdadera materializacin del
principio de igualdad por razn de gnero en
la realidad, lo cual resultara manifiestamente
inadmisible con base en los principios rectores que regulan nuestro ordenamiento legal y
constitucional.
VI. CONCLUSIONES
El derecho a la igualdad implica un principio rector de nuestro ordenamiento jurdico y un derecho subjetivo objeto de proteccin constitucional.
Cualquier trato diferenciado hacia una persona, que no guarde un correlato objetivo y razonable, constituir un acto discriminatorio.
La Constitucin protege el derecho a la

igualdad y no discriminacin dentro de la
relacin de trabajo.
Tomando en cuenta la proteccin por razn

de gnero, se concluye que la mujer est protegida contra todo despido por razn de su
condicin durante el periodo de embarazo.
ANLISIS Y CRTICA
RESOLUCIN
EXP. N 05652-2007-PA/TC-LIMA
ROSA BETHZAB GAMBINI VIDAL
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre de
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por doa Rosa Bethzab Gambini Vidal contra
la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 183, su
fecha 11 de junio de 2007, que declara fundada
la excepcin de caducidad e improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de octubre de 2004 la recurrente
interpone demanda de amparo contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana
(SBLM) y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (Mimdes), solicitando que se deje sin
efecto el despido discriminatorio del que habra
sido objeto; y que en consecuencia se ordene su
reposicin en su puesto de trabajo, con el abono
de las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta haber ingresado a laborar en la SBLM
como apoderada judicial de la Oficina de Asesora Jurdica mediante contratos de servicios no
personales, desde el 1 de diciembre de 2001 hasta
el 24 de mayo de 2004, por lo que al haber acumulado ms de 1 ao de servicios ininterrumpidos le resulta aplicable la Ley N 24041. Alega
que ha sido objeto de despido discriminatorio
por razn de sexo, debido a que se encuentra
embarazada; hecho este que haba comunicado
a la SBLM.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contesta la demanda manifestando que
la demandante no ha sido despedida discriminatoriamente, sino que con fecha 30 de junio de
2004 venci el plazo de duracin de su contrato
GACET
CETA
de servicios no personales; razn por la cual

su relacin se extingui. Agrega que la Ley
N 24041 no es aplicable a la demandante, porque no ingres a la carrera administrativa mediante concurso pblico conforme lo establece
el Decreto Legislativo N 276.
La Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana propone las excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y de prescripcin, y contesta la demanda sealando que no
conoca la situacin de embarazo de la demandante. Agrega que la demandante fue contratada
mediante contratos de servicios no personales,
por lo que no le es aplicable la Ley N 24041.
El Quincuagsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declar infundadas las
excepciones propuestas y fundada en parte la
demanda, en el extremo que solicita la reposicin de la demandante, por considerar que en
autos se encuentra acreditado que esta fue contratada para realizar labores de naturaleza permanente por ms de un ao ininterrumpido, resultando de aplicacin el artculo 1 de la Ley
N 24041; e infundada en el extremo que solicita
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
La recurrida, revocando la apelada, declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente
la demanda, por estimar que la demandante interpuso la demanda cuando el plazo establecido
en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional haba transcurrido en exceso.
FUNDAMENTOS
1. Procedencia de la demanda
1. Antes de ingresar al fondo de la controversia,
es preciso determinar si la demanda fue interpuesta dentro del plazo establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), debido a que en el inciso 10) del artculo 5 se establece que no proceden los procesos
constitucionales cuando [h]a vencido el plazo
para interponer la demanda, con excepcin del
proceso de hbeas corpus.
2. Sobre el particular debe tenerse presente que
el supuesto despido de la demandante se ejecut
el 21 de mayo de 2004, es decir, que a partir de
349
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
dicha fecha se debe comenzar a computar el plazo de prescripcin para interponer la presente
demanda. Debe sealarse que el cmputo del
plazo de prescripcin se suspendi el 17 de junio y desde el 14 de julio hasta el 10 de setiembre de 2004, por la huelga de los trabajadores
del Poder Judicial. Siendo ello as, a la fecha de
interposicin de la presente demanda, esto es, al
13 de octubre de 2004, no haba transcurrido en
exceso el plazo de prescripcin previsto en el
artculo 44 del CPConst., por lo que la excepcin de prescripcin propuesta deviene en infundada.
razn es el hecho de estar embarazada, lo cual

vulnera el derecho a la igualdad y no discriminacin por razn de sexo reconocido en el artculo 2, inciso 2) de la Constitucin.
3. De otra parte es necesario establecer cul es

el rgimen laboral al cual habra estado sujeta la
demandante, a efectos de poder determinar la
competencia de este Tribunal para conocer la
controversia planteada. Al respecto, cabe sealar que de los alegatos de las partes y de las pruebas obrantes en autos, queda demostrado que la
recurrente ingres en la SBLM cuando ya se
encontraba vigente la Tercera Disposicin Transitoria y Complementaria de la Ley N 26918,
que estipula que los trabajadores de las Sociedades de Beneficencia Pblica estn sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada; razn
por la cual a la demandante no le es aplicable la
Ley N 24041.
6. Por su parte la SBLM manifiesta que la demandante ingres a prestar servicios mediante
contratos de servicios no personales, por lo que
no ha podido ser despedida discriminatoriamente. Asimismo refiere que desconoca que la demandante estaba embarazada y que la extincin
de la relacin se produjo en forma automtica al
haberse cumplido el plazo de duracin del ltimo contrato.
4. Sin embargo, en aplicacin del principio iura

novit curia, establecido en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal tiene el poder-deber de identificar la norma jurdica que sirve de fundamento a la pretensin solicitada, aun cuando esta no
se encuentre expresamente invocada en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal
subsanar el error de derecho cometido por la
demandante en el extremo que pretende su reposicin en aplicacin de la Ley N 24041, ya
que estuvo sujeta al rgimen laboral de la actividad privada.
1.1. Delimitacin del petitorio y de las materias controvertidas
5. La demandante pretende que se ordene su reposicin en el puesto de trabajo que vena desempeando por cuanto ha sido objeto de un despido
discriminatorio por razn de sexo. Alega que
la SBLM ha utilizado la terminacin del plazo
del contrato para encubrir un despido discriminatorio por razones de gnero y cuya verdadera
350
Asimismo argumenta que los contratos civiles suscritos con la SBLM encubran, en realidad, una
relacin laboral caracterizada por la subordinacin
y dependencia con la que ha prestado sus labores,
por lo que, en aplicacin del principio de primaca
de la realidad, concluye en que la relacin que
mantuvo con la SBLM se convirti en una relacin laboral de naturaleza indeterminada.
7. Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes y en atencin a los criterios de
procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
N 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el
presente caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido discriminatorio por razn de sexo.
8. Debe precisarse al respecto que el pronunciamiento que se vertir en primer lugar, se circunscribir en determinar qu tipo de relacin hubo
entre la demandante y la SBLM, esto es, si hubo
una relacin laboral encubierta o una verdadera
relacin civil, para efectos de aplicar el principio de primaca de la realidad y, a partir de all,
considerar los contratos civiles como contratos
de trabajo de duracin indeterminada. En segundo lugar, si se determina que entre las partes hubo
una relacin laboral, corresponder analizar si
la demandante ha sido objeto de un despido discriminatorio por razn de sexo al encontrarse embarazada, ya que solo poda ser despedida por
causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
9. Pues bien, teniendo presente que la cuestin
que se plantea en el presente proceso de amparo
ANLISIS Y CRTICA
consiste en determinar la existencia de un despido discriminatorio por razn de sexo, motivado

por el embarazo y consiguiente maternidad de la
recurrente, este Tribunal Constitucional considera necesario abordar las siguientes materias:
a. La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
b. La igualdad y obligacin de no discriminacin.
c. La proteccin internacional de la mujer y sus
derechos humanos.
d. La discriminacin y la igualdad en materia
laboral.
e. La discriminacin por razn de sexo: el embarazo.
La discriminacin contra la mujer es un fenmeno social que an pervive en las sociedades,
lo cual genera una vulneracin del derecho a la
igualdad sin sufrir discriminacin por ninguna
razn, motivo o circunstancia. En lo que al caso
incumbe cabe enfatizar que la discriminacin
basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a
la integridad; y que, sin duda, la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la
mujer es un asunto de trascendencia social as
como una obligacin internacional del Estado.
2. La igualdad de derechos de hombres y
mujeres en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
10. La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. As,
en el Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos bsicos, el
de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana, en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres. Adems, en el artculo 1 de
la Carta se proclama que uno de los propsitos
de las Naciones Unidas es realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas sin
hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
11. Sobre la base de la igualdad de derechos de
todo ser humano y del principio de dignidad, la
GACET
CETA
Declaracin Universal de Derechos Humanos,

en su artculo 2, proclama que toda persona podr gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin.
12. De manera similar, el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), el artculo 2.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y
el artculo 3 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas las personas
sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
13. De este modo, en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos existe una clusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una clusula que contiene la prohibicin de
una serie de motivos concretos de discriminacin
lo que constituye una explcita interdiccin de
determinadas diferencias histricamente muy
arraigadas y que han situado a grupos de la poblacin en posiciones, no solo desventajosas, sino
contrarias a la dignidad de la persona humana.
14. Estos principios generales, basados tanto en
la costumbre como en los tratados internacionales, han sido interpretados y aplicados por los
sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia, los Comits de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas y especialmente por la legislacin y jurisprudencia de los pases miembros de
la ONU. A la luz de este ordenamiento supranacional, este Tribunal Constitucional puede afirmar que la igualdad de los hombres y de las
mujeres, as como la prohibicin de discriminacin contra la mujer, son normas imperativas del
Derecho Internacional (Ius Cogens) que no admiten disposicin en contrario, de acuerdo con
el artculo 53 de la Convencin de Viena del
Derecho de los Tratados de 1969.
351
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
2.1. La igualdad y la obligacin de no discriminacin

15. La obligacin de no discriminacin se encuentra prevista de manera expresa en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 3 del Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
16. La obligacin de no discriminacin no debe
confundirse con el derecho de toda persona a ser
tratada igual ante la ley, tanto en la formacin de
la norma como en su interpretacin o aplicacin.
Las Naciones Unidas han definido la discriminacin como toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religin, la opinin poltica o de otra
ndole, el origen nacional o social, la posicin
econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas 1.
A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la
ley, consiste en evitar que a una persona se le
limite cualquier otro de sus derechos, por los
motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la
igualdad en la aplicacin o interpretacin de la
ley implica que un mismo rgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para
lo cual debe ofrecer una fundamentacin suficiente y razonable que lo justifique.
17. La igualdad, en tanto principio, es uno de
los pilares del orden constitucional que permite
la convivencia armnica en sociedad y es tambin un principio rector de la organizacin del
Estado Social y Democrtico de Derecho y de
la actuacin de los poderes pblicos y de los
1
2
352
particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a
quienes se encuentran en una idntica situacin,
debido a que los derechos a la igualdad y a la no
discriminacin se desprenden de la dignidad y
naturaleza de la persona humana.
18. Cabe destacar que la no discriminacin y la
igualdad de trato son complementarias, siendo
el reconocimiento de la igualdad el fundamento
para que no haya un trato discriminatorio. De
esta forma, la igualdad de las personas incluye:
(i) el principio de no discriminacin, mediante
el cual se prohbe diferencias que no se pueda
justificar con criterios razonables y objetivos; y
(ii) el principio de proteccin, que se satisface
mediante acciones especiales dirigidas a la consecucin de la igualdad real o positiva.
19. Sin embargo, tanto la prohibicin de discriminacin como el derecho a la igualdad ante la
ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificacin objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que
todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos
y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminacin constitucionalmente prohibida, sino solo aquella que
no est razonablemente justificada.
20. Teniendo en cuenta lo sealado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es
una discriminacin constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que esta no debe
ser justificada objetivamente. En este sentido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado que no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio, porque no
toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana2.
21. En conclusin, la prohibicin de discriminacin es una obligacin general de los Estados en materia de derechos humanos, que les
Comit de Derechos Humanos de la ONU. Observacin General N 18: No discriminacin, prrafo 7.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada
con la naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984. Serie A, N 4, prr. 56.
ANLISIS Y CRTICA
impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdiccin, ya sea por motivos de
origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social,
idioma, o de cualquier otra ndole.
3. La proteccin internacional de la mujer y
sus derechos humanos
22. La proteccin de la igualdad de derechos de
la mujer ha sido ampliada y reforzada con la
Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (DEDM), la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer (CEDM) y el
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (PFCEDM), porque a
pesar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas
en todas las sociedades.
23. Segn el artculo 1 de la CEDM la expresin
discriminacin contra la mujer comprende
toda distincin, exclusin o restriccin basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
24. Para el caso que nos ocupa, esta Convencin
reafirma que la discriminacin contra la mujer
comprende toda distincin de trato por razn de
sexo que: (i) con intencin o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstculo para
que la sociedad en su conjunto reconozca los
derechos humanos de la mujer en la esfera pblica y en la esfera privada; o (iii) sea un obstculo para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
25. De la definicin de discriminacin contra la
mujer de la CEDM puede deducirse que cubre
tanto la igualdad de oportunidades (igualdad
formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que
la discriminacin contra la mujer abarca toda
diferencia de trato (distincin, exclusin o restriccin) por motivos de sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfavorezca a la
mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto
reconocer los derechos de la mujer en las esferas domstica y pblica; o, c) impida a la mujer
gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.
26. De otra parte conviene destacar que en el
artculo 4 de la CEDM se reconoce que la igualdad jurdica de la mujer no garantiza automticamente su trato en igualdad de condiciones,
por lo que para acelerar la igualdad real de la
mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo,
los Estados pueden aplicar medidas positivas
de carcter correctivo mientras persistan las
desigualdades.
27. En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas jurdicas, polticas, planes, programas y prcticas) que permiten compensar las desventajas histricas y
sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener
las mismas oportunidades, es decir, que tienen
la finalidad de conseguir una mayor igualdad
social sustantiva. En tal lnea, el Tribunal Constitucional, en la STC N 0001/0003-2003-AI/TC,
ha destacado que es deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante acciones positivas o de discriminacin inversa.
28. En igual sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sealado que ciertas
desigualdades de hecho legtimamente pueden
traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que tales situaciones contraren la justicia. Ello debido a que pueden ser un vehculo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurdicamente dbiles3.
29. Por lo tanto, la prohibicin internacional de
discriminacin basada en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con
Ibdem.
GACET
CETA
353
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
este propsito, el Estado peruano ha asumido la

obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre
el hombre y la mujer o para remover los obstculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir proteccin
frente a la discriminacin; de tomar las medidas
necesarias para eliminar la discriminacin tanto
en la esfera pblica como en el mbito privado;
y de adoptar medidas de accin positiva para
acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y
la mujer.
3.1. Los derechos humanos de la mujer
30. Cuando se utiliza la expresin derechos
humanos de la mujer se est haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tratan especficamente
los derechos asociados con la condicin de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio
de los dems derechos humanos reconocidos en
los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos ni los derechos fundamentales en la
Constitucin Poltica.
31. Con este reconocimiento especfico de derechos humanos se procura eliminar la discriminacin contra la mujer en la vida econmica,
social, poltica y pblica de los pases. Entre ellos
cabe destacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. As se tiene:
a. El derecho a votar en todas las elecciones y
referndums pblicos y ser elegibles para
todos los organismos cuyos miembros sean
objeto de elecciones pblicas (artculo 7.a).
b. El derecho a participar en la formulacin de
las polticas gubernamentales y en la ejecucin de estas, y ocupar cargos pblicos y ejercer todas las funciones pblicas en todos los
planos gubernamentales (artculo 7.b).
c. El derecho a participar en organizaciones y
asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pblica y poltica del pas (artculo 7.c).
d. La igualdad de condiciones para representar
a su gobierno en el plano internacional y para
participar en la labor de las organizaciones
internacionales (artculo 8).
354
e. La igualdad de derechos que los hombres

para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad (artculo 9.1).
f. La igualdad de derechos que los hombres en
la esfera de la educacin (artculo 10).
g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a elegir libremente profesin y empleo, al ascenso, a la estabilidad
en el empleo, a todas las prestaciones y otras
condiciones de servicio, a la formacin profesional, al readiestramiento, incluido el
aprendizaje, la formacin profesional superior y el adiestramiento peridico, a la igual
remuneracin, inclusive prestaciones, y a la
igualdad de trato con respecto a un trabajo
de igual valor, as como a la igualdad de trato con respecto a la evaluacin de la calidad
del trabajo (artculo 11.1. a, b, c y d).
h. Los derechos a la proteccin de la salud, a la
seguridad en las condiciones de trabajo, a la
seguridad social y a las vacaciones pagadas
(artculo 11.1. e y f).
i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener prstamos bancarios, hipotecas y otras
formas de crdito financiero y a participar en
actividades de esparcimiento, deportes y en
todos los aspectos de la vida (artculo 13).
j. El derecho a una idntica capacidad jurdica
en materias civiles (artculo 15.2).
k. El derecho al igual acceso a los recursos judiciales, que comprende el trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes y los tribunales (artculo 15.2).
l. El derecho a circular libremente y la libertad
para elegir su residencia y domicilio (artculo 15.4).
m. El derecho para elegir libremente cnyuge y
contraer matrimonio solo por su libre albedro
y su pleno consentimiento (artculo 16.a y b).
n. Los mismos derechos y responsabilidades
que los hombres durante el matrimonio y con
ocasin de su disolucin y como progenitores, cualquiera que sea su estado civil (artculo 16.c y d).
o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a
ANLISIS Y CRTICA
la informacin, la educacin y los medios

que les permitan ejercer estos derechos (artculo 16.e).
3.2. Las obligaciones del Estado para eliminar la discriminacin contra la mujer
32. Segn el artculo 2 de la CEDM, los Estados
Partes condenan la discriminacin contra la
mujer en todas sus formas, convienen en seguir,
por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer y, con tal objeto, se
comprometen a:
a. Consagrar, si an no lo han hecho, en sus
constituciones nacionales y en cualquier otra
legislacin apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por
ley u otros medios apropiados la realizacin
prctica de ese principio.
b. Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de
otro carcter, con las sanciones correspondientes, que prohban toda discriminacin
contra la mujer.
c. Establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto
de discriminacin.
d. Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica
de discriminacin contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones pblicas
acten de conformidad con esta obligacin.
e. Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.
f. Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carcter legislativo, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, usos y prcticas
que constituyan discriminacin contra la
mujer.
g. Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminacin contra la mujer.
33. Entre las medidas que el Estado peruano ha
adoptado para eliminar la discriminacin, tanto
GACET
CETA
en la esfera pblica como en el mbito privado,

cabe destacar las siguientes:
a. La Ley N 27270, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de mayo de 2000, que
incorpora el Captulo IV al Ttulo XIV-A del
Cdigo Penal, y que tipifica en el artculo
323 a la discriminacin como delito. Asimismo, la ley referida modific la Ley N 27270,
estableciendo que las ofertas de empleo y
acceso a medios de formacin educativa no
podrn contener requisitos que constituyan
discriminacin, anulacin o alteracin de
igualdad de oportunidades o de trato.
b. La Ley N 27387, publicada en el diario oficial
El Peruano el 29 de diciembre de 2000, que
modific el artculo 116 de la Ley N 26859,
Orgnica de Elecciones, que estableca por
primera vez un sistema de cuotas del 25%
de candidatas mujeres como mnimo, incrementndola a 30%.
c. La Ley N 27680, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de marzo de 2002, que
reforma el Captulo XIV del Ttulo IV de la
Constitucin Poltica para incluir en las normas sobre las Elecciones Regionales y Municipales una cuota especial de representacin por gnero.
d. La Ley N 27683, de Elecciones Regionales,
publicada en el diario oficial El Peruano el
25 de marzo de 2002, que establece que las
listas de candidatos deben estar conformadas por no menos de un 30% de hombres o
mujeres.
e. La Ley N 27734, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2002, que
modific el artculo 10 de la Ley N 26864,
de Elecciones Municipales, que estableca
por primera vez un sistema de cuotas del 25%
de candidatas mujeres como mnimo, incrementndola a 30% o ms para acceder al
Congreso.
f. La Ley N 28094, de Partidos Polticos, publicada en el diario oficial El Peruano el 1
de noviembre de 2003, que estatuye que en
las listas de candidatos para cargos de direccin del partido poltico as como para los
candidatos a cargos de eleccin popular, el
nmero de mujeres u hombres no puede ser
inferior al 30% del total de candidatos.
355
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
g. El Decreto Supremo N 009-2005-MIMDES,

publicado en el diario oficial El Peruano el
15 de setiembre de 2005, que aprob el Plan
Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006-2010.
h. El Plan Nacional de Derechos Humanos
2006-2010, adoptado a travs del Decreto
Supremo N 017-2005-JUS del 11 de diciembre de 2005, en el cual se establece acciones
y metas completas para el reconocimiento y
proteccin de los derechos humanos de las
mujeres.
i. La Ley N 28983, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, publicada en
el diario oficial El Peruano el 16 de marzo
de 2007, que constituye una norma de desarrollo constitucional del derecho a la igualdad reconocido en el artculo 2, inciso 2) de
la Constitucin, y que tiene por objeto establecer el marco normativo, institucional y de
polticas pblicas en los mbitos nacional,
regional y local, para garantizar a mujeres y
hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y
autonoma, impidiendo la discriminacin en
todas las esferas de su vida, pblica y privada, y propendiendo a la plena igualdad.
j. El Decreto Supremo N 004-2008-MIMDES,
publicado en el diario oficial El Peruano el
4 de abril de 2008, que precisa que los estatutos de todas las formas de organizacin
jurdica sin fines de lucro debern adecuarse
a las normas de la Constitucin Poltica y de
la ley relativa a la igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres.
4. La igualdad y la discriminacin en materia
laboral
34. El inciso 1), del artculo 26 de la Constitucin Poltica reconoce que en la relacin laboral
se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio
laboral constituye una manifestacin del derecho a la igualdad en el mbito de las relaciones
labores.
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N 008-2005-PI/TC, ha sealado
que el principio constitucional de igualdad de
trato en el mbito laboral hace referencia a la
356
regla de no discriminacin en materia laboral, el

cual especficamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura,
en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de
tratamiento durante el empleo.
36. La discriminacin en el entorno laboral es
un fenmeno social cotidiano y universal que
provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y econmicas que debilitan la cohesin y la solidaridad sociales. Por
ello, la erradicacin de la discriminacin laboral tiene por finalidad promover la igualdad de
oportunidades a fin de que tanto hombres como
mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientacin
sexual, religin, opinin, condicin econmica,
social, idioma, o de cualquier otra ndole.
37. En este contexto, la discriminacin laboral
se produce cada vez que se escoge o rechaza a
un trabajador por razn de su origen, sexo, raza,
color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma o de cualquier
otra ndole. En buena cuenta, la discriminacin
en el entorno laboral supone dispensar un trato
distinto a las personas atendiendo a ciertas caractersticas, como pueden ser la raza, el color o
el sexo, lo cual entraa un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a
la libertad de trabajo, debido a que la libertad
del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
38. La igualdad en el trabajo ha sido un tema
recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organizacin
Internacional de Trabajo (OIT). As, en la Declaracin de Filadelfia, se reconoce que todos
los seres humanos, sin distincin de raza, credo
o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y en igualdad de oportunidades.
En igual sentido, en la Declaracin de la OIT
relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiter el
principio constitucional de la eliminacin de la
discriminacin en materia de empleo y ocupacin, confirmndose as el propsito universal
de erradicar la discriminacin en el mundo del
ANLISIS Y CRTICA
trabajo mediante la promocin de la igualdad de

trato y de oportunidades.
Entre los primeros instrumentos elaborados por
la OIT con el objetivo especfico de promover
la igualdad y eliminar la discriminacin en el
trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre
igualdad de remuneracin, as como el Convenio y la Recomendacin 111 sobre la discriminacin en el empleo y la ocupacin.
4.1. La discriminacin laboral y sus clases
39. En el apartado a), del artculo 1.1 del Convenio 111 se define la discriminacin laboral
como cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religin, opinin poltica, ascendencia nacional
u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en
el empleo y la ocupacin.
40. La proteccin contra la discriminacin en el
empleo y la ocupacin es aplicable a todos los
sectores del empleo y la ocupacin, tanto pblicos como privados, y abarca el acceso a la educacin, la orientacin y la formacin profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la Administracin Pblica;
el acceso a los servicios de colocacin o tercerizacin; el acceso a las organizaciones de trabajadores; la promocin profesional; la seguridad
del empleo; la negociacin colectiva; la igualdad de remuneracin por trabajos de igual valor;
el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y
otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo,
los periodos de descanso y las vacaciones.
41. La discriminacin laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos
favorable debido a determinados criterios, como
el sexo, el color de su piel, la religin, las ideas
polticas o el origen social, entre otros motivos,
sin tomar en consideracin los mritos ni las
calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminacin vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades
de los hombres y las mujeres para desarrollar su
potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos
de ser remunerados en funcin de sus mritos.
GACET
CETA
La discriminacin laboral tambin puede venir

agravada por la violencia (fsica o psicolgica),
u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas
categoras de trabajadores, como es el caso de
las mujeres. En consecuencia, puede influir en
la capacidad de la vctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en l.
42. La discriminacin laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al
dejar este. Las personas pueden ser excluidas o
incluso disuadidas de aspirar a un empleo por
motivos de raza, sexo, religin u orientacin
sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminacin laboral
cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo poltico minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son vctimas de acoso laboral por motivo de su afiliacin sindical.
43. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Segn
el artculo 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una
prctica perfectamente legtima. Por lo tanto, en
este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no
se considerarn discriminatorias.
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminacin laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del
Estado y las motivadas por imperativos especiales de proteccin, esto es, aquellas dirigidas a
atender necesidades especficas en el mbito de
la salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para
quienes tienen necesidades particulares por razones de gnero, o de discapacidad mental, sensorial o fsica.
44. La discriminacin en el trabajo puede ser
directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurdicas, las polticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas como la opinin poltica, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el
357
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
color de la piel o la orientacin sexual, entre otros

motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye
a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexin fsica, es
una forma de discriminacin directa.
45. En cambio, la discriminacin es indirecta
cuando ciertas normas jurdicas, polticas y actos del empleador de carcter aparentemente
imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran nmero de integrantes de un colectivo determinado, sin justificacin alguna e independientemente de que
estos cumplan o no los requisitos exigidos para
ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues
la aplicacin de una misma condicin, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige
a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la
obtencin de un puesto de trabajo al dominio de
un idioma en particular cuando la capacidad lingstica no es requisito indispensable para su
desempeo es una forma de discriminacin indirecta por razn de la nacionalidad o la etnia de
origen.
Tambin puede haber discriminacin indirecta
cuando se dispensa un trato diferenciado a categoras especficas de trabajadores, traducida en
menores prestaciones sociales o remuneraciones,
siempre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables.
46. El derecho a la igualdad y la prohibicin de
discriminacin en el empleo y la ocupacin se
encuentra reconocida tanto en el rgimen laboral que regula la actividad pblica como en el
rgimen laboral que regula la actividad privada.
As, el inciso a), del artculo 24 del Decreto Legislativo N 276 establece que son derechos de
los servidores pblicos de carrera hacer carrera
pblica en base al mrito, sin discriminacin
poltica, religiosa, econmica, de raza o de sexo,
ni de ninguna otra ndole. En cambio, el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justificacin discriminatoria.
4.2. La discriminacin laboral por razn de
sexo: el embarazo
47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo incluye dos mandatos. El
358
primero es la prohibicin de discriminaciones

directas, a travs de la cual toda norma, poltica
o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia
a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligacin de exigir un trato jurdico
indiferenciado para hombres y mujeres como
regla general. El segundo es la prohibicin de la
discriminacin indirecta, es decir, de aquellos
tratamientos jurdicos formalmente neutros, pero
de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y
desfavorable que tiene sobre los miembros de
uno u otro sexo.
48. De este modo, en el caso de las mujeres la
prohibicin de discriminacin por razn de sexo
tiene su razn de ser en la necesidad de terminar
con la histrica situacin de inferioridad de la
mujer en la vida social, poltica y jurdica. Por
ello, para asegurar la igualdad real de la mujer
en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibicin de todo tipo discriminacin
por razn de sexo.
49. La discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se
fundan no solo en la pura y simple constatacin
del sexo de la vctima, sino tambin en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexin directa e inequvoca. Es decir, que la discriminacin laboral por razn de sexo comprende no solo
los tratamientos peyorativos fundados en la constatacin directa del sexo, sino tambin aquellos
que se basen en circunstancias que tengan una
directa conexin con el sexo.
50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide
de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminacin por razn de
sexo proscrita por el inciso 2) del artculo 2 de
la Constitucin Poltica.
51. La proteccin de la mujer no se limita a la
de su condicin biolgica durante el embarazo
y despus de este, ni a las relaciones entre la
madre y el hijo durante el periodo que sigue al
embarazo y al parto, sino tambin se extiende
al mbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relacin laboral, razn por la cual
ANLISIS Y CRTICA
condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artculo 23
de la Constitucin Poltica prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.
52. Por ello, el despido de una trabajadora por
razn de su embarazo constituye una discriminacin directa basada en el sexo, como tambin
lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneracin inferior al de un trabajador por un
mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminacin directa porque excluyen la posibilidad
de justificar, objetivamente, la razonabilidad y
proporcionalidad de la medida.
53. En este sentido, el apartado d), del artculo
5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo
no constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo. De otra parte,
segn el artculo 4.1 de la Recomendacin 95,
el periodo durante el cual ser ilegal para el
empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del da en que le haya
sido notificado el embarazo por medio de un
certificado mdico.
54. Asimismo debe tenerse presente que el artculo 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la
discriminacin basada en la maternidad. De ah
que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el
embarazo como criterio para la contratacin o
el despido de empleadas, y de adoptar todas las
medidas necesarias para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia
con las responsabilidades del trabajo, concedindoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de
los hijos y una proteccin especial de la salud
durante el embarazo.
55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la
igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada est protegida contra todo despido por
razn de su condicin durante el periodo de
embarazo. Es ms, el inciso e) del artculo 29
del Decreto Supremo N 003-97-TR prescribe
que el despido se considera nulo si se produce
en cualquier momento del periodo de gestacin
o dentro de los noventa das posteriores al parto,
GACET
CETA
siempre que el empleador hubiere sido notificado

documentalmente del embarazo en forma previa
al despido.
56. De otra parte conviene sealar que cuando
se sostenga que se es objeto de una conducta
discriminatoria, debe acreditarse la existencia de
indicios que generen una razonable sospecha,
apariencia o presuncin en favor de semejante
alegato, para lo cual se requiere, por lo menos,
la prueba indiciaria.
5. Anlisis de la controversia
57. Teniendo en consideracin los criterios expuestos se analiza a continuacin, la cuestin
planteada en el presente proceso de amparo. Para
ello debe tenerse presente que mediante el principio de primaca de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo
que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el terreno de los hechos.
58. En el presente caso con los contratos obrantes en autos se advierte que la demandante suscribi contratos de servicios no personales con
la SBLM para que preste sus servicios desde el
1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de
2004; esto es, para que preste servicios sin estar
subordinada, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribucin;
sin embargo, con el Memorndum Mltiple
N 043-2004-OGAF/SBLM, de fecha 12 de
mayo de 2004, obrante a fojas 8, se acredita que
la SBLM le imparta rdenes, ya que mediante
este documento le record cul era su horario de
refrigerio y que en caso de incumplimiento sera
excluida de la SBLM.
59. Por lo tanto, habindose determinado que la
demandante al margen de lo consignado en el
texto de los contratos de servicios no personales
suscritos ha desempeado labores en forma
subordinada y permanente, debe aplicarse a su
caso el principio de la primaca de la realidad,
en virtud del cual queda establecido que entre
las partes ha habido una relacin de naturaleza
laboral y no civil; por lo que la SBLM, al haber
despedido a la demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada
con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo.
359
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
60. Sin perjuicio de la conclusin antedicha, este

Tribunal considera que la SBLM tambin ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se advierte claramente que ha sido objeto
de un despido discriminatorio directo por razn
de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes a fojas 6 y 16, mediante las cuales la demandante le comunic a la SBLM que se encontraba
embarazada; y esta, a pesar de conocer su estado
grvido, decidi despedirla bajo el argumento de
que el plazo de su contrato haba vencido.
61. En lo que respecta al extremo referido al pago
de las remuneraciones dejadas de percibir, al tener tal pretensin naturaleza resarcitoria y no
restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser
la va idnea para reclamarlo, razn por la cual
queda a salvo el derecho de la demandante de
acudir a la va correspondiente.
62. Habindose acreditado que la SBLM vulner el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el
artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional,
ordenar que asuma los costos del proceso, los
cuales debern ser liquidados en la etapa de ejecucin de la presente sentencia.
360
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin de caducidad.
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
3. Ordenar que la Sociedad de Beneficencia de
Lima Metropolitana reincorpore a doa Rosa
Bethzab Gambini Vidal como trabajadora en el
cargo que desempeaba o en otro de similar nivel o categora, en el plazo de cinco (5) das,
bajo apercibimiento de aplicarse las medidas
coercitivas prescritas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, con el abono de los
costos del proceso.
4. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de
la demanda en que se solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El despido nulo
Un anlisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Brigitte CASTILLO GARCA*
RESUMEN
El despido nulo es una institucin introducida por la legislacin laboral y

que ha merecido un interesante desarrollo jurisprudencial. As, este artculo
desarrolla la definicin de este tipo de despido, los supuestos que lo configuran, cmo incide en los derechos de igualdad y de no discriminacin y,
finalmente, cul es su relacin con el despido arbitrario. La aproximacin a
estos temas es realizada teniendo especialmente en cuenta los derechos constitucionales, as como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En el presente artculo examinaremos la figura

del despido nulo enfocndonos principalmente
en su tratamiento legislativo y constitucional por
el ordenamiento peruano, as como en su aplicacin por los tribunales en la prctica jurisdiccional y la trascendencia de sus fallos en el
marco de la relacin laboral.
El despido nulo es una innovacin que introdujo la Ley de Productividad y Competividad Laboral (LPCL), no contemplada por la legislacin
anterior sobre la materia, debido a que la causa
que origina el despido, son de actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurdico.
Con vistas a evaluar este despido, explicaremos en primer lugar su definicin y las causas
principales que lo configuran, analizaremos algunas jurisprudencias relevantes respecto a la
configuracin de este despido, as como su repercusin en los derechos de igualdad y no discriminacin, para as por ltimo establecer sus
diferencias con el despido arbitrario.
En este sentido y habiendo delimitado los puntos de nuestro estudio, a continuacin pasaremos a analizar cada uno de ellos a fin de poder ofrecer un mejor enfoque del tema y poder establecer al mismo tiempo los criterios
Licenciada en Derecho por la Universidad de Piura, con Estudios de Investigacin Jurdica en la Universidad Austral de Buenos
Aires-Argentina.
GACET
CETA
361
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
constitucionales con los que deben ser tratados

este despido en una relacin laboral.
I. HACIA UNA DEFINICIN
1. Elementos para un concepto
El despido es nulo cuando su causa pone de

manifiesto una discriminacin o una violacin
de derechos o libertades del trabajador reconocidos en la Constitucin y en la ley. Se encuentra tipificado en el artculo 29 de la LPCL1. As,
el despido nulo es aquel despido por decisin
unilateral del empleador que implica una vulneracin de derechos constitucionales, razn
por la cual tambin se le denomina despido discriminatorio.
En este tipo de despidos no hay una causa justificada y existe una motivacin subjetiva del
empleador que constituye el verdadero motivo
del despido pero que permanece oculta, pues el
empleador no manifiesta externamente su verdadera motivacin o esconde el despido en una
aparente causa justificada que obviamente luego no puede probar.
Como vemos, estos casos afectan gravemente
el ordenamiento jurdico porque se vulneran
los derechos del trabajador no solo como tal
sino tambin como persona. Por eso, estos
actos no tienen eficacia jurdica para terminar
el contrato de trabajo, y al ser nulos, indirectamente confieren al trabajador el derecho a
la reposicin en el puesto de trabajo (ltimo
prrafo del artculo 34)2. La nulidad no es subsanable en estos casos, y el despido se toma
como no producido.
En efecto, la consecuencia de este despido es
su nulidad, es decir, no tiene efectos y por tanto
carece de eficacia para extinguir el vnculo laboral por lo que se repone al trabajador a su
puesto de trabajo.
1
2
3
4
362
En cuanto a sus vas procesales, se puede accionar por nulidad de despido. En este sentido
si se declara fundada la pretensin procede la
reposicin del trabajador en el centro de trabajo. Sin embargo, al declararse nulo un despido,
tambin cabe la posibilidad de que el trabajador pueda optar por la indemnizacin correspondiente en caso de despido arbitrario (artculo
38)3. En este ltimo caso el trabajador tendr
que pedirlo en el petitorio de la demanda la
nulidad del despido, y una vez declarada la nulidad en el momento de la ejecucin se podr
inclinar por la indemnizacin correspondiente.
Esto se da cuando hay fricciones con el empleador y actos de hostilidad. Es importante
recordar que la reposicin y la indemnizacin
son acciones excluyentes.
En cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con el artculo 27 inciso 3 de la LPCL al
trabajador le corresponde probar:
-
La existencia del vnculo laboral.
El despido.
La causal de despido nulo que motiv su cese.
En cuanto a sus causales, el artculo 29 de la

LPCL establece una lista con los supuestos que
configuran a este despido, esta lista puede parecer nmerus clausus (taxativa), sin embargo
no lo es, porque dentro de ella se encuentra
como causal de despido la discriminacin que
como sabemos engloba muchos otros supuestos, convirtiendo a esta lista en un nmerus apertus. En efecto, hay dos leyes especficas que
regulan causales de discriminacin, la Ley
N 27050 y la Ley N 26626, las cuales establecen causales que pueden incluirse dentro del
inciso d del artculo 29 de la LPCL y ampliar
as los supuestos de despido4.
Artculo 29 de la LPCL: Es nulo el despido que tenga por motivo ().

Artculo 34 de la LPCL: En los casos se despido nulo, si se declarar fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su
empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin prevista en el artculo 38.
Artculo 38 de la LPCL: La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual
por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones.
Ley 27050: Ley general de las personas con discapacidad, que tambin prev una casual de despido nulo.
Ley 26626: Ley Plan Contrasida.
ANLISIS Y CRTICA
Por ltimo no hay que dejar de tener en cuenta

que para demandar la nulidad del despido la
ley no prev el requisito de que el trabajador
labore cuatro horas promedio, pues el artculo
22 de la LPCL solo se refiere al despido por
causa justa.
2. Causales
Las causales del despido nulo se encuentran

contempladas en el artculo 29, el cual establece lo siguiente:
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga
por motivo:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad;
c) Presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del
artculo 255;
d) La discriminacin por razn de sexo,
raza, religin, opinin o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en
cualquier momento del periodo de gestacin
o dentro de los noventa das posteriores al
parto. Se presume que el despido tiene por
motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa
para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo
en forma previa al despido y no enerva la
facultad del empleador de despedir por causa justa.
Corresponde a continuacin analizar cada una
de estas causales.
5
6
a) Afiliacin a un sindicato o la participacin sindical
El artculo 2 inciso 13 de la Constitucin regula el derecho a la asociacin, y ms concretamente el artculo 28 de esta reconoce expresamente los derechos de sindicacin, negociacin
colectiva y huelga, garantizando de esta manera la libertad sindical6.
Todos estos derechos son regulados tambin por
la Ley N 25593 llamada Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo (LRCT) y por el convenio 87 de la OIT que en su artculo 2 expresa lo
siguiente: Los trabajadores y los empleadores,
sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como
el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos de las mismas. Por tanto, cualquier trabajador puede, sin
autorizacin previa, afiliarse al sindicato que
estime conveniente.
De esta forma, se busca proteger el derecho a
la libertad sindical junto con todos aquellos
derechos que este acarree como por ejemplo:
actos previos a la formacin del sindicato, negociacin colectiva y huelga.
Esta causal involucra a todos los trabajadores,
salvo a los trabajadores calificados de direccin
y de confianza. As lo seala el artculo 12 de la
LRCT: No pueden afiliarse salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo permita.
Se trata de una causal de difcil probanza, donde los requisitos para su configuracin consisten en que el empleador conozca del hecho de
la asociacin sindical, que el despido sea posterior a la sindicacin y que se pruebe que la
causa del despido fue esa y no otra.
b) Ser candidato a representante de los
trabajadores
Esta es una causal especfica porque solo se

refiere a representantes y candidatos.
Artculo 25, inciso f de la LPCL: Son causas de despido () f) Los actos de violencia, grave indisciplina y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes ().
Artculo 2, inciso 13 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho a asociarse y a construir fundaciones y diversa formas de
organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley.
Artculo 28 de la Constitucin: El estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga.
GACET
CETA
363
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En este sentido el artculo 46 del Reglamento

de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (RLPCL) seala que para demandar
la nulidad, se considera la condicin de candidatos a:
-
Tratndose de candidatos a representantes

de los trabajadores debidamente inscritos,
desde los treinta (30) das anteriores a la
realizacin del proceso electoral, hasta treinta (30) das despus de concluido este.
Tratndose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) das despus de
haber cesado en el cargo.
Con ello, tanto la ley como el reglamento establecen el mbito temporal de la representacin
de los trabajadores. No obstante, cabe sealar
que el artculo 46 del RLPCL en su ltimo prrafo aclara que dicha proteccin alcanza solo
en ambos casos a quienes postulen, han sido
elegidos o han cesado en cargos que gozan del
fuero sindical, conforme a ley.
El fuero sindical es una institucin del derecho
colectivo de trabajo que garantiza a los dems
trabajadores que no sern despedidos sin justa
causa y esto se encuentra regulado en el artculo 30 de la LRCT7. Dicha proteccin no solo
abarca el despido sino que se hace extensiva a
los traslados geogrficos del trabajador.
As, el fuero sindical garantiza a sus miembros
la proteccin contra el despido sin causa justificada a travs de la nulidad de despido (artculo 31 de la LRCT).
Como dijimos, la proteccin alcanza a quienes
postulan, son elegidos o cesan, siempre que
gocen del fuero sindical (se da proteccin a los
trabajadores representantes a no ser trasladados o despedidos).
De acuerdo con lo establecido por el inciso a)
del artculo 31 de la LRCT el fuero sindical
7
8
364
ampara a los miembros de los sindicatos en

formacin, desde la presentacin de la solicitud de registro y hasta tres meses despus. Aqu
no se menciona para nada al representante de
los trabajadores pero por este inciso b del artculo 29 de la LPCL estara dentro de la proteccin de la norma frente al despido nulo.
c) Despido por represalia
Se refiere a presentar una queja o participar en

un proceso administrativo o judicial en contra
del empleador; salvo que se configure falta grave de acuerdo con el inciso f del artculo 25 de
la LPCL.
En este caso el despido realizado se da como
reaccin al ejercicio regular del derecho de defensa que tiene el trabajador.
Tanto en la ley como el reglamento no se hacen
distinciones respecto del resultado del procedimiento (no es necesario que el resultado del
procedimiento sea favorable al trabajador).
La carga de la prueba le corresponde al trabajador quien tiene que acreditar:
-
La existencia de los procesos administrativos o judiciales en contra de su empleador,

iniciados por el trabajador.
El nexo causal entre los procesos y el acto

de despido, generalmente el nexo causal
utilizado es el tiempo.
El artculo 47 del RLPCL nos dice que se requiere adems de la existencia de los procedimientos administrativos o judiciales, que el acto
de despido deba estar precedido de actos del
empleador que evidencien el impedimento a
que los trabajadores reclamen8. De este modo
el trabajador se encuentra protegido contra el
despido por iniciar o por participar en un proceso o procedimiento, por lo que por cualquiera de dichos actos est protegido contra el
despido nulo.
Artculo 30 de la LRCT: El fuero sindical garantiza a determinados trabajadores a no ser despedidos ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa, sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptacin.
Artculo 47 del RLPCL: Se configura la nulidad de despido, si la queja o reclamo, ha sido planteado contra el empleador ante las
autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que est precedido de actitudes o conductas del empleador
que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La proteccin se extienden hasta tres
meses de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
ANLISIS Y CRTICA
Por lo tanto, podemos concluir que el despido

debe producirse, despus de presentada la queja o iniciado el proceso, dentro de un plazo razonable, y que el empleador no haya expresado
ni motivado su decisin de despedir al trabajador (no hay causa justa).
De conformidad con el artculo 48 de la LPCL,

se considera como trato discriminatorio a la
notable desigualdad no fundada en razones objetivas o al trato marcadamente diferenciado.
Es la causal ms difcil de configurar en la prctica debido a su gran subjetividad.
Se discute si este reclamo o queja del trabajador debe ser nicamente del tipo laboral, sin
embargo, la razn de la norma es proteger al
trabajador sin importar si el proceso es penal,
laboral, etc.
Por consiguiente el empleador puede en funcin de su poder de direccin sancionar de

manera distinta a sus trabajadores cuando cometan una falta pero siempre basndose en causas objetivas, nunca puede por tanto cometer
abusos ni discriminaciones.
La proteccin se extiende hasta tres meses de

expedida la resolucin consentida que cause
estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento (artculo 47 del RLPCL), por lo que dicha proteccin es temporal. De acuerdo con este
artculo se configura la accin de nulidad de
despido si la queja se realiza contra el empleador ante autoridades competentes y se acredita
que est precedido de conductas del empleador de impedir que se realicen dichos reclamos.
Este ltimo requisito parece innecesario pues
no necesariamente el empleador puede cometer dichos actos previos, basta con que lo despida por haber iniciado dicho proceso o procedimiento para que obtenga la proteccin contra
el despido nulo.
No obstante lo expuesto, en caso de que incurrirse en el inciso f del artculo 25, la causal de
nulidad de despido se desvirta; es decir, si se
presenta el proceso y la queja y luego se incurre
en el inciso f del artculo 25 se entiende que se le
despide por falta grave y no por reaccin del inicio del proceso o de la participacin en l.
d) Discriminacin como causal de despido
Aqu se protege el derecho reconocido en el

artculo 2 inciso 2 de la Constitucin9. Dicho
artculo a su vez debe ser concordado con el
artculo 3 de la Constitucin puesto que la discriminacin puede abarcar muchos ms supuestos, como la edad y determinadas condiciones
personales del trabajador.
Ahora bien, por leyes especiales, como son la

Ley N 27050 referida a personas con incapacidad (artculo 31 inciso 2) y la Ley N 26626
referida a la regulacin de personas infectadas
con VIH (artculo 6), se han incluido causales
especficas de discriminacin que se configuran por el trato discriminatorio a las personas
protegidas por estas normas; como por ejemplo el caso de personas con VIH/ SIDA donde
su despido ser nulo cuando la causa de este
sea ser portador del VIH/ SIDA (artculo 6 de
la Ley N 26626), ya que se considera que estas personas pueden seguir laborando mientras
estn aptas para desempear sus obligaciones.
Este inciso hace de este artculo 29 una norma
abierta, por lo que cuando se quieran incluir
nuevas posibilidades de trato discriminatorio se
harn a travs del inciso d).
e) El embarazo si el despido se produce
en cualquier momento de la gestacin
o en los 90 das posteriores al parto
El fundamento de esta causal es que la trabajadora no puede ser despedida por el hecho mismo del embarazo, lo cual no quiere decir que la
mujer embarazada est inmune al despido ya
que podr ser despedida por causa justa.
Este inciso establece un mbito temporal de
proteccin, que ser durante todo el periodo de
gestacin prolongndose hasta noventa das
despus. Este es el nico supuesto en el que se
Artculo 2.2 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie puede ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, o de cualquier ndole.
GACET
CETA
365
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
presume que el despido es nulo: presuncin

iuris tantum.
Esta presuncin se da cuando se cumplen dos
requisitos:
-
Que el empleador no acredite una causa justa de despido.
Que el empleador conozca del embarazo.
Por lo tanto en esta clase de despido la regla general es que la prueba del despido nulo le corresponde en principio al trabajador, pues solo
en el caso de la mujer gestante se va a presumir
que el despido es nulo, salvo que el empleador
pruebe que existe justa causa para despedir.
II. UNA APROXIMACIN DESDE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
A continuacin analizaremos algunas sentencias

constitucionales que muestran en qu casos nos
encontramos realmente frente a un despido nulo
y en qu casos no. Asimismo expondremos los
fundamentos por los cuales el Tribunal considera procedente la reposicin del trabajador teniendo siempre como parmetro relevante la
evidente existencia de una violacin a los derechos fundamentales.
1. Exp. N 0206-2005-PA/TC
Huaura. Csar Antonio Bayln flores
Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de
noviembre de 2005
a) Los hechos del caso
Con fecha 21 de abril de 2004, Csar Antonio
Bayln Flores el demandante interpuso demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA
HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen
Bernaola, en su calidad de gerente general de
la citada empresa, solicitando que se declaren
inaplicables la carta notarial de imputacin de
cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta
notarial de despido de fecha 17 de marzo de
2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en
el puesto de asistente de control patrimonial, con
el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicit que los demandados le
paguen una indemnizacin de daos y perjuicios
equivalente a S/. 10,000.00.
366
El recurrente manifest haber sido despedido

debido a que, con posterioridad a la poca en
que ocup el cargo de jefe del equipo de facturacin, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del Examen especial sobre
presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del sistema SICI, sistema informtico comercial integrado, llevado a cabo por el
rgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluy que se favoreci a
terceras personas en la facturacin del servicio
de agua en perjuicio de la empresa. Al respecto, seal que no se hizo una adecuada calificacin de la causa justa de despido y que no se
observ el principio de inmediatez, contemplado en el artculo 31 del Decreto Supremo
N 003-97-TR (TUO de la LPCL) toda vez que
el despido se produjo mucho tiempo despus
de la fecha en que ocurrieron los hechos por
los cuales fue despedido. Agreg que tales actos vulneran sus derechos constitucionales al
trabajo, a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso.
Asimismo, el recurrente cuestion los hechos
que se invocan como causas justas de despido.
Entre otros, que la demandada, apoyndose en
el informe del rgano de control interno de la
empresa, concluy que el demandante concedi, de manera irregular, rebajas al usuario Lnea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la empresa
EMSAL cuando tales servicios ya haban sido
cancelados, con su consiguiente ingreso en el
registro de ventas de la empresa; que se hizo
una rebaja en el cobro del servicio al seor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron
irregularidades en la facturacin del cliente
Molitalia S.A. por la instalacin de un medidor
y la conexin de agua.
Por su parte E.P.S. Emapa Huacho S.A. el
demandado propuso la excepcin de incompetencia por razn de la materia, aduciendo que
la va del amparo no resulta idnea para este
tipo de casos, pues existe una va laboral donde
se puede dilucidar mejor la controversia con el
despliegue de una amplia actuacin de material probatorio. Sostuvo que en el caso del actor se procedi a su despido por la gravedad de
las faltas cometidas, respetndose, en todo
ANLISIS Y CRTICA
rgimen procesal del amparo que estableca un sistema alternativo. As, conforme al
artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional: no proceden las demandas
constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Por tanto, en la jurisdiccin constitucional el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del
Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios y solo en los casos en
que tales vas ordinarias no sean idneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de proteccin
urgente, o en situaciones especiales que han
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar
que el proceso de amparo es la va idnea y
eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
momento, el debido proceso y sus derechos

constitucionales, por lo que solicit que la demanda sea declarada infundada.
El codemandado Vctor Manuel Hacen Bernaola solicit que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vnculo alguno
con el actor y que la sancin impuesta se debi
nica y exclusivamente a la configuracin de
una falta grave cometida por el recurrente.
Manifest que el proceso de despido del demandante se realiz sin mala fe, dolo y arbitrariedades.
El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5
de Julio de 2004, declar infundada la excepcin propuesta considerando que el proceso de
amparo tiene carcter alternativo, es decir, que
ante la violacin de un derecho constitucional,
el demandante puede escoger dicha va para
defender sus derechos constitucionales; e infundada la demanda argumentando que el actor
cometi las faltas graves que se le imputan,
observndose para su despido el debido proceso que establece la ley. La recurrida confirm
la apelada, por los mismos fundamentos.
De este modo, este Colegiado precis que

si hay una va efectiva para el tratamiento
de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que,
como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario.
b) El fallo
El Tribunal Constitucional resolvi declarar
infundada la demanda en el extremo que denuncia la vulneracin del principio de inmediatez, por un lado, y declararla improcedente en
los dems extremos, por cuanto el amparo no
es la va idnea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza o para determinar montos por daos y perjuicios, por el otro.
Aclar, adems, que toda demanda de amparo
que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con las condiciones previstas, debe ser declarada improcedente.
c) Los fundamentos de la sentencia
El fallo del Tribunal Constitucional se bas en
los siguientes fundamentos:
-
Primero, que la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el

rgimen legal del proceso de amparo ya que
establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas
de amparo. Con ello se cambi el anterior
GACET
CETA
Segundo, que en relacin con el despido nulo,

la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos
de despido nulo conforme a los artculos 29
y 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral. En consecuencia, cuando se formulen
demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo ser procedente, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos,
sin perjuicio del derecho del trabajador a
recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si
as lo estima conveniente. Sin embargo, el
amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de
367
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la

actuacin de medios probatorios a fin de
poder determinar la veracidad, falsedad o
la adecuada calificacin de la imputacin
de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del
amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el
juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr
que desarrollar la actividad probatoria a travs del proceso laboral de la jurisdiccin
laboral ordinaria.
-
Tercero, que de los actuados se advirti la

existencia de la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaracin de
responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidacin no es
posible en el proceso de amparo por su anotado carcter sumario.
Cuarto, que si bien es cierto que los hechos
se produjeron durante el periodo 20022003, en que el demandante ocup el cargo de jefe del equipo de facturacin, no lo
es menos que las responsabilidades por las
irregularidades solo se pudieron conocer
una vez que culmin el informe llevado a
cabo por el rgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta direccin en enero de 2004, previa investigacin en la que el recurrente tambin ejerci su derecho de defensa. Por lo que consiguientemente, el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulner el principio de inmediatez ni el derecho al debido proceso, toda
vez que se inici dentro de un plazo razonable y conforme a ley.
Por ltimo, que las demandas de amparo
sobre materia laboral de carcter individual,
sean del rgimen laboral pblico o privado,
debern ser encausadas a travs de las vas
igualmente satisfactorias para resolver las
controversias individuales de carcter laboral, privadas o pblicas, las cuales son:
368
a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carcter laboral individual

privado.
b)El procedimiento especial contencioso
administrativo (artculos 4 inciso 6 y 25
de la Ley N 27584), para las materias de
carcter laboral individual de carcter
pblico.
d) Opinin
En la sentencia analizada, vemos que el Tribunal Constitucional deja establecido el criterio
de procedencia de la va de amparo, poniendo
nfasis en su subsidiariedad y en la improcedencia de esta para el cuestionamiento de hechos controvertidos que requieran de actuacin
probatoria.
A mi criterio, lo que busca el Tribunal Constitucional a travs de su fallo es evitar que el amparo sea utilizado como una va alternativa a eleccin del demandante, y ms bien se acuda a ella
cuando realmente sea necesario esto, es decir,
cuando haya una evidente vulneracin de los
derechos fundamentales y la va ordinaria no resulte eficaz para la cautela de estos derechos.
2. Exp. N 3311-2005-PA/TC
Lima. Sindicato de Trabajadores mineros de

Atacocha.
Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de
enero de 2006.
a) Los hechos
Con fecha 10 de abril de 2003, el sindicato el
recurrente interpuso demanda de amparo contra la Compaa Minera Atacocha S.A. la emplazada, solicitando que se ordene el cese de
la vulneracin de sus derechos constitucionales a la libertad sindical y de huelga; y que, en
consecuencia se deje sin efecto el despido de
sus afiliados.
El recurrente manifest que 26 de sus afiliados, entre los cuales se encontraban los miembros de la junta directiva para el ao 2002-2003,
fueron despedidos en forma simultnea y masiva como consecuencia de la paralizacin de las
labores por 48 horas que se produjo los das 7 y
ANLISIS Y CRTICA
8 de febrero de 2003. Seal, adems, que en

tales das se realizaron actos de violencia por
personas ajenas al sindicato; y que, sin embargo, la emplazada ha responsabilizado a sus dirigentes y afiliados como autores de los daos
y desmanes realizados durante la referida paralizacin, sin tener en cuenta que, al momento
del despido, recin se haban iniciado las investigaciones de la Polica y del Ministerio
Pblico.
El representante legal de la Compaa Minera
Atacocha S.A. propuso la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del demandante, y contest la demanda sealando que la
comunicacin de declaracin de paralizacin
de labores por 48 horas presentada por el sindicato recurrente fue declarada improcedente
mediante Auto Sub-Directoral N 005-2003SDILDLG-IL/PAS de fecha 6 de febrero de
2003, en el que, adems, se indic al sindicato
que se abstuviera de materializar la medida de
fuerza referida, bajo apercibimiento de declararse su ilegalidad. Aadi que la paralizacin
llevada a cabo por los afiliados del demandante se desarroll con actos vandlicos y violentos, producindose la obstaculizacin de caminos y graves daos materiales y econmicos
para su representada, razones por las que, ante
la realizacin de estas conductas, consideradas
como faltas graves, se procedi a despedir a
los afiliados del sindicato demandante. Asimismo, aleg que conforme al precedente vinculante recado en el Exp. 206-2005-PA/TC analizado anteriormente la demanda de amparo
debera ser declarada improcedente puesto que
debe resolverse a travs de la va ordinaria laboral y porque en ningn momento vulner el
derecho a la libertad sindical del recurrente.
Ante esto, el Quincuagsimo Juzgado Civil de
Lima, con fecha 3 de diciembre de 2003, declar infundada la excepcin propuesta y fundada la demanda, por considerar que la falta
grave consistente en el dao intencional causado a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de
la empresa que se le ha imputado a los afiliados del sindicato recurrente, requiere, para su
GACET
CETA
comprobacin objetiva, del concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, quien est

obligada, bajo responsabilidad y con el concurso de la polica o de la fiscala si fuere el caso,
a constatar el hecho, debiendo individualizar
en el acta respectiva a los trabajadores que incurrieron en esta falta, lo cual no haba sucedido en el caso de autos.
No obstante, si bien la recurrida confirm el
rechazo de la excepcin deducida por la demandada revoc la apelada y declar infundada la
demanda, por estimar que se haba acreditado
que los afiliados cuya reposicin solicita el sindicato demandante haban recurrido a la va laboral ordinaria a fin de solicitar la nulidad de
sus despidos y porque el sindicato no poda
sustituirse a la voluntad de tales trabajadores.
b) El fallo
El Tribunal Constitucional resolvi declarar
fundada la demanda, y orden la reincorporacin a sus puestos de trabajo de los trabajadores afiliados al sindicato demandante que fueron despedidos por la Compaa Minera Atacocha S.A., por un lado, y poner en conocimiento del Ministerio Pblico la presente sentencia
a fin de que prosiga con las investigaciones
correspondientes.
c) Los fundamentos de la sentencia
El fall del Tribunal Constitucional se bas en
los siguientes fundamentos:
-
Primero, con relacin al primer argumento

de la recurrida para desestimar la demanda,
esto es que algunos de los dirigentes y afiliados del sindicato haban iniciado procesos individuales sobre nulidad de despido,
el Tribunal Constitucional consider que si
cada uno de los dirigentes y afiliados despedidos hubieran iniciado individualmente
procesos de amparo, entonces dicha tesis
sera relevante. Seal, sin embargo, que en
el presente caso el demandante es el sindicato quien acudi a la justicia constitucional a defender derechos constitucionales
colectivos de carcter laboral, cuya titularidad en determinados supuestos puede ser
ejercida por el sindicato, de manera que no
369
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
defender sus intereses gremiales, mientras

que el segundo se refiere a la facultad de
afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, ha precisado que este
derecho implica tambin la proteccin del
trabajador afiliado o sindicado frente a la
comisin de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivacin real su
condicin de afiliado o no afiliado de un
sindicato u organizacin anloga. Asimismo este Colegiado seal que la libertad
sindical no solo tena una dimensin individual, relativa a la constitucin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural, que protege la autonoma
sindical y la personalidad jurdica, esto es,
la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias y sin actos
externos que lo afecten; protege, asimismo
las actividades sindicales que desarrollan los
sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, as como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempear sus funciones y cumplir con el mandato para el que
fueron elegidos. Consecuentemente, todo
acto lesivo, no justificado e irrazonable que
afecte colectivamente a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga
impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.
habiendo identidad de partes nos encontramos en otro supuesto. Igualmente, seal que
debe tenerse en cuenta que, existiendo una
relacin jurdica sustancial entre el sindicato
demandante y la demandada, se ha establecido una relacin jurdica procesal vlida. Por
tanto, corresponda ingresar al fondo de la
cuestin ya que nos encontrbamos frente a
un proceso de amparo entre el Sindicato y la
demandada donde el primero alegaba la violacin de su libertad sindical.
-
Segundo, con relacin al segundo de los

argumentos de la recurrida para desestimar
la demanda, esto es que el sindicato no poda sustituirse a la voluntad de tales trabajadores, el Tribunal Constitucional seal
que los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuando intervienen en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus afiliados. Aclar,
adems, que los sindicatos de trabajadores no son entidades cuya creacin obedezca a la satisfaccin de intereses ajenos a
quienes lo conforman, sino, contrariamente, su objetivo primordial lo constituye la
defensa de los derechos e intereses de sus
miembros. Con todo esto, el Tribunal concluy que no es preciso que los sindicatos
cuenten con poder de representacin legal
para que puedan plantear reclamaciones o
iniciar acciones judiciales a favor de todos
sus afiliados o un grupo determinado de
ellos, pues sealando lo contrario dejaramos virtualmente desarticulada la razn de
ser de estos entes y, con ello, el contenido
constitucionalmente protegido de la libertad sindical, reconocida en el artculo 28 de
la Constitucin. Por lo tanto, seal que la
representatividad de los sindicatos para
defender sus intereses, as como los de sus
dirigentes y afiliados, tienen pleno sustento
constitucional.
Tercero, como sealamos el artculo 28 inciso 1 de la Constitucin reconoce el derecho de sindicacin y la libertad sindical. Al
respecto, este Colegiado estableci que su
contenido esencial tiene dos aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona
de constituir sindicatos con el propsito de
370
Cuarto, respecto a los argumentos de la demandada, el Tribunal Constitucional seal que la sentencia recada en el Exp.
N 206-2005-PA/TC si bien estableca precedentes vinculantes acerca de la competencia de esta sede para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, pblica o privada; este caso era
de su competencia toda vez que el sindicato alegaba la violacin a los derechos constitucionales laborales de carcter colectivo al haberse despedido a toda su junta
directiva a los pocos das de haber realizado una huelga.
Quinto, respecto a la responsabilidad de

cada uno de los despedidos, el Tribunal seal que la demandada, mediante las cartas
de imputacin de cargos y de despido, no
haba podido acreditar las responsabilidades
ANLISIS Y CRTICA
individuales vinculadas a hechos concretos, sino que atribuy, abstracta y subjetivamente, la responsabilidad de los mencionados daos a la totalidad de la dirigencia
sindical y a otros trabajadores sindicalizados. En consecuencia, todo ello demostr
que se produjo un despido masivo y simultneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del recurrente; y
que dicho acto lesivo vulneraba el derecho de sindicacin y de libertad sindical
en su dimensin plural, que protege al sindicato, a sus dirigentes y a sus afiliados
cuando colectivamente ejercen el mencionado derecho.
-
Finalmente, el Tribunal Constitucional estableci que el ejercicio de los derechos

laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a la
Constitucin y al ordenamiento jurdico
vigente, es decir, respetando los derechos
de terceros, en particular de los del empleado, por ello agreg que en el presente
caso, los actos delictivos o ilcitos que se
produjeron el da de la paralizacin de labores no podan quedar impunes y le otorg de este modo a la demandada el derecho de continuar con las investigaciones
necesarias para determinar las responsabilidades individuales que pudieran corresponderle a los autores de los daos materiales en su contra.
d) Opinin
III. IGUALDAD Y DESPIDO NULO

1. El concepto de igualdad
Desde un punto de vista amplio, el derecho a la

igualdad puede ser definido como aquel derecho
fundamental inherente que tienen todos los seres humanos a ser reconocidos como iguales
ante la ley y de disfrutar y gozar de todos los
derechos que se le otorgan, sin importar su origen nacional, su raza, sus creencias religiosas o
su orientacin sexual.
En cuanto a su regulacin, al ser un derecho
fundamental, lo podemos encontrar reconocido como tal en mltiples tratados internacionales tales como: La declaracin universal de los
Derechos Humanos, La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, La
Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales, La Carta Comunitaria de Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores, La
Carta de la OEA, etc.; as como en las diferentes declaraciones constitucionales.
En el caso del ordenamiento peruano, este derecho lo encontramos regulado precisamente
en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin
peruana, cuyo texto seala lo siguiente: Toda
persona tiene derecho: a la igualdad ante la
Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra
ndole.
2. Las clases de igualdad
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional

analiza el derecho sindical y sus aspectos en su
dimensin individual y plural, enfatizando que
en el caso en cuestin se haba vulnerado sobre
todo la dimensin.
De modo unnime se ha reconocido que el derecho de igualdad posee dos dimensiones: la

igualdad formal, jurdica o de iure y la igualdad material, sustancial o de hecho, las cuales
no son incompatibles, sino complementarias
entre s.
En este sentido, y despus de haber analizado

las jurisprudencias mencionadas, podemos concluir que todo despido nulo siempre debe acarrear una real y evidente violacin a los derechos fundamentales del trabajador, pues de lo
contrario nos encontraremos ante otro supuesto de despidos para los cuales el amparo no ser
la va adecuada.
Con respecto a la igualdad formal, o de iure,

podemos sealar que esta se identifica con la
igualdad ante la ley y se traduce en el hecho de
que a todos los hombres se hallan igualmente
sometidos a ella, esto es que la ley es igual para
todos y por ende, ha de aplicarse sin distincin
alguna a toda persona cuya situacin est contemplada como supuesto de hecho de la norma
GACET
CETA
371
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
jurdica. Asimismo, esta igualdad se manifiesta

en diversas facetas10:
a) Igualdad en la norma jurdica general, obligando al legislador a no efectuar discriminaciones arbitrarias o irrazonables, esto
porque la igualdad en la ley prohbe la discriminacin, pero no excluye la diferenciacin, en el sentido que el legislador podr
introducir diferencias de trato dentro de la
norma, siempre que las justifique adecuadamente y que sean razonables al fin que se
persigue (vinculando al derecho de igualdad con el principio de razonabilidad), permitiendo de este modo la existencia de normas que otorguen tratos diferenciados ante
situaciones distintas.
b) Igualdad de derechos, significando que todos los hombres son titulares por igual de
los denominados derechos humanos.
c) Igualdad en la aplicacin de la norma jurdica general, que implica asumir que tanto
el juez como la administracin, si bien dentro de los lmites ms estrechos que los impuestos al legislador, ejercen un poder de
creacin o interpretacin en la tarea de aplicacin de la ley a travs de sus sentencias.
No obstante, cabe aclarar, que si en dicha
labor se llega a un resultado diferente, ante
circunstancias iguales, ser necesario justificarlo adecuadamente y razonablemente
para as no violentar el contenido del derecho a la igualdad.
As, vemos que la igualdad formal supone la
igualdad de todos los ciudadanos ante la ley,
presentndose as como un lmite a la actuacin de los poderes pblicos que impide la arbitrariedad, es decir, tratar de modo desigual
sin justificacin o fundamento a personas que
se encuentran en iguales circunstancias, sin
embargo, esto no es bice para que dichos poderes regulen o apliquen de modo desigual la
ley, siempre que lo haga en atencin a una causa justificada y razonable.
10
11
372
Por su parte, la igualdad material o de hecho,

complementa a la igualdad formal, atendiendo
a las condiciones de los sectores o grupos de
personas social, econmicamente o culturalmente menos favorecidos, e impone al Estado
mediante la realizacin de acciones positivas,
el deber de remover los obstculos que impidan a tales personas el ejercicio efectivo de sus
derechos fundamentales, como as tambin gozar de una igualdad de oportunidades y de resultados, segn los bienes y aspectos con relacin a los cuales se pretenda alcanzar dicha
igualdad11. En tal sentido, cabe sealar que las
acciones positivas son aquellas acciones por
parte del Estado, cuya finalidad es la promover
la igualdad material entre los colectivos, puesto que se presupone que el beneficiado por la
medida la necesita para luchar contra la discriminacin que padece el grupo en la realidad
social, con independencia de sus circunstancias
individuales.
Por lo tanto, vemos que mediante la igualdad
material no se busca que todos disfruten, de las
mismas condiciones econmicas, sociales y
culturales, sino lo que se trata es asegurar a todos un mnimo vital indispensable para el respeto de la dignidad de la persona y para el ejercicio de los derechos fundamentales.
3. El derecho a la igualdad en el mbito
laboral
Despus de haber analizado los dos aspectos

del derecho a la igualdad, es necesario trasladar lo analizado al mbito laboral, toda vez que
nuestra Constitucin, al proclamar la igualdad
como valor superior del ordenamiento, no se
limita a consagrar la igualdad en el plano del
tratamiento jurdico, sino tambin en el marco
de la relacin individual de trabajo.
As, en el mbito de las relaciones laborales,
este derecho encuentra su punto de partida en
el propio ordenamiento laboral cuando la LPCL
expresamente prohbe la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;
DIDIER, Mara. El principio de igualdad en las normas jurdicas generales. Buenos Aires, 2008, pp. 51-55.
Ibdem, pp. 75-77.
ANLISIS Y CRTICA
manifestndonos de esta manera la importancia que tiene este derecho, a tal punto de sancionar su vulneracin mediante el despido, con
la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo.
Conforme a lo anterior, vemos que lo que pretende la legislacin laboral con esta prohibicin es la igualdad de todos los trabajadores
ante ley, es decir, una igualdad formal que se
traduce, por un lado, en la obligacin del legislador de conceder los mismos derechos y las
mismas oportunidades a todos los trabajadores,
al margen de las desigualdades que pueda existir entre ellos, imponiendo para ello lmites a la
facultad de direccin del empleador en el establecimiento de diferencias irrazonables; y de
otro lado, en la obligacin del empleador de
actuar conforme a ley y dispensar a todos los
trabajadores igual trato en identidad de situaciones, excluyendo as toda forma de abuso de
derecho.
Sin embargo, como sealamos anteriormente,
el derecho de igualdad no impide el diferente
tratamiento por causas razonables o justificadas, pues no excluye la diferenciacin ante situaciones distintas. En efecto, si trasladamos
ello al mbito laboral, podemos afirmar que
pueden haber diferencias de trato entre los trabajadores, siempre que existan razones que justifiquen este trato desigual y que generen una
discriminacin protectoria que tenga por fin
proteger en el trabajo, mediante un trato de exclusin o preferencia, a determinados grupos
de trabajadores.
En este sentido, tanto el legislador como el
empleador podrn introducir diferencias, ya sea
en la regulacin como en el trato a los trabajadores, siempre que exista un fin vlido y razonable para esa diferenciacin, as por ejemplo:
en el caso de la facultad de premiar del empleador, el deber de tratar igual no impide a este
premiar los mritos de sus dependientes, pues
el reconocimiento de la mayor eficacia y responsabilidad opera como incentivo para el comn de los trabajadores, y redunda en beneficio de la comunidad laboral, no obstante este
derecho siempre deber hacerlo por razones justificadas o causas objetivas que debe acreditar.
GACET
CETA
Ahora bien, en lo que respecta a la igualdad

material o de hecho, podemos sealar que ella
tambin se ve reflejada en el mbito laboral, pues
la LPCL, al prohibir la discriminacin por razn
de sexo, color, etc., est removiendo obstculos
que impiden a ciertas personas mujeres, personas de color, persona con diferentes creencias
religiosas el ejercicio efectivo de sus derechos
fundamentales, que en este caso sera el derecho
a trabajar, promoviendo de este modo acciones
a favor de ciertos grupos de personas, que normalmente son una minora, y garantizndoles al
mismo tiempo una igualdad de oportunidades y
resultados en el goce de sus derechos.
En conclusin, este derecho se convierte en uno
de los principios rectores sobre el que se asienta
el derecho al trabajo para preservar la dignidad
de los trabajadores, fin ltimo del derecho al trabajo, por lo que toda vulneracin al mismo, al
ser un derecho fundamental del trabajador, le
otorgara a este el derecho a una indemnizacin
o la reposicin respectiva en caso de despido.
4. El concepto de discriminacin
Como sealamos lneas arriba, el derecho a la

igualdad implica que todas las personas deben
ser tratadas en forma igual, pues en caso contrario nos encontraremos ante una situacin discriminatoria.
Es as que en el presente apartado analizaremos
la discriminacin, que como derecho a no ser
discriminado, se encuentra directamente vinculado al derecho de igualdad, es decir, al mandato a no ser discriminado por ningn motivo.
4.1. La discriminacin
En trminos generales, podemos definir a la discriminacin como el trato desigual entre los
iguales, mejor dicho, se trata de una diferencia
negativa en el trato a un individuo o un grupo,
basado en aspectos como el sexo, origen u opinin, que tiene el propsito de impedir que alguien goce de sus derechos.
As, vemos que la discriminacin supone
una negacin de la aplicacin del derecho de
igualdad en cualquiera de sus aspectos o manifestaciones: igualdad ante la ley, de trato o
de oportunidades.
373
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
4.2. Las clases de discriminacin
Las formas de discriminacin pueden ser clasificadas en dos tipos: (i) directa o (ii) indirecta.
Esta distincin permite comprender que las
prcticas discriminatorias no siempre se manifiestan de manera explcita, as tenemos:
-
La discriminacin directa, que consiste en

la diferenciacin o distincin sobre una persona o grupo que lo desfavorezca por una
razn negada en el ordenamiento legal, aqu
el trato desigual se manifiesta de manera
clara, esto se da por ejemplo cuando una
norma prohibiera trabajar a las mujeres.
La discriminacin indirecta, por su parte es

aquella en la cual la distincin o diferenciacin se encuentra de manera disimulada o
es menos patente, existiendo una apariencia de neutralidad en el criterio diferenciador, por tanto, aqu el trato desigual no se
manifiesta de manera tan clara, lo que obliga a acudir a diferentes elementos adicionales para sustentar que existe un trato discriminatorio; esto se da por ejemplo cuando en el acceso al mercado de trabajo en
nuestros pases comnmente encontramos
requisitos como: buena presencia, joven, emprendedor, etc., o cuando una
norma establece que para acceder a un trabajo se requiere una determinada estatura,
si bien se podra justificar su necesidad en
los fines del empleo, tambin podra argumentarse que con esa talla se discrimina a
un importante sector de la sociedad12.
As, podemos ver que la diferencia entre una y

otra clase de discriminacin radica en que mientras la discriminacin directa se manifiesta de
forma clara, la discriminacin indirecta no resulta tan evidente; adems la discriminacin
directa normalmente tiende a recaer sobre un
grupo o persona, situacin que no acontece en
la discriminacin indirecta, pues el desfavorecido es un colectivo usualmente marginado (las
mujeres, los negros, los indgenas, etc.). Ahora
bien, para combatir ambas discriminaciones,
12
374
sobre todo la indirecta, se requiere de las acciones positivas del Estado, comentadas anteriormente.
Visto esto, podemos afirmar que si analizamos
la situacin de discriminacin que existe en la
actualidad en el mundo del trabajo o en las organizaciones sindicales, generalmente nos vamos a encontrar con situaciones de discriminacin indirecta, pues nos vemos a diario con
muchas situaciones en las que de manera sutil
o en algunos casos no intencionadas, se fomenta la discriminacin hacia distintos colectivos
de personas excluidas de derechos.
4.3. El derecho a no ser discriminado
Como hemos visto, el derecho a la igualdad, al

sealar que nadie puede ser discriminado por
ninguna razn, contiene una prohibicin especfica de no discriminar, esto es una tutela antidiscriminatoria que se traduce en el mandato
de no discriminar.
Ahora bien, en el caso de nuestro ordenamiento peruano, este derecho a no ser discriminado
o prohibicin a la discriminacin se encuentra
regulado especficamente en el artculo 2, inciso
2 de la Constitucin Peruana, cuyo texto seala
lo siguiente: Nadie puede ser discriminado por
motivo de origen, raza, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
Del artculo en cuestin, podemos apreciar que
el mandato de no discriminar es en concreto la
actuacin dinmica del derecho de igualdad,
toda vez que dicha prohibicin implica que nadie puede llevar a cabo cualquier trato desigual
que afecte los derechos fundamentales de la
persona, de tal forma que toda violacin o lesin al derecho de igualdad supondr la existencia de una situacin discriminatoria al vulnerar la dignidad y otros derechos fundamentales del ser humano.
Cabe precisar que el derecho a no ser discriminado, como mencionamos anteriormente, no
significa que no se puedan hacer diferenciaciones entre las personas, pues diferenciar no es lo
HUERTA, Luis. El derecho fundamental de igualdad. II Jornadas sobre derechos humanos. Palestra, Piura, 2005, pp. 75-76.
ANLISIS Y CRTICA
mismo que discriminar, en consecuencia, no

todo trato diferenciado implicar una discriminacin, pero para ello ser necesario que el trato diferenciado deba cumplir con ciertos requisitos, tales como: (i) llevarse a cabo entre personas que se encuentren en situaciones distintas, (ii) que la diferencia tenga una justificacin objetiva y razonable y (iii) que haya una
razonable proporcionalidad entre los medios
empleados y el objetivo que se persigue, por lo
que si dicho trato no rene estas condiciones,
nos encontraremos ante una situacin de discriminacin atentatoria del derecho a la igualdad al no tener un sustento vlido.
Por tanto, tendremos que analizar caso por caso
para poder establecer cundo nos encontramos
ante un trato diferenciado y cundo no, pues
como sealamos, no toda diferenciacin supondr siempre un tratamiento discriminatorio.
4.4. La discriminacin en el mbito laboral
Como hemos sealado, la discriminacin al ser

una situacin que niega el derecho de igualdad
y afecta la dignidad de las personas, est prohibida en los ordenamientos en todos los mbitos
del Derecho.
Es as que la discriminacin la encontramos
prohibida en el Derecho Laboral, con el fin de
proteger al trabajador de cualquier acto o situacin que afecte sus derechos en el mbito
del trabajo, colocndolo en una situacin de inferioridad frente a otros.
En este sentido, en materia laboral, la principal
norma de carcter internacional, en cuanto a discriminacin se trata, es el Convenio 111 de la
Organizacin Internacional del Trabajo, que en
su artculo 1 define a la discriminacin como:
cualquier distincin, exclusin o preferencia
basada en motivos de raza, color, sexo, religin,
opinin poltica, ascendencia nacional u origen
social, que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.
La referida norma ha sido ratificada por la legislacin laboral peruana, lo que la obliga a
13
seguir las mismas directrices en cuanto a discriminacin se refiere, es as que la LPCL en su

artculo 48 regula la discriminacin y la define
en los trminos siguientes: Se considera como
trato discriminatorio a la notable desigualdad
no fundada en razones objetivas o al trato marcadamente diferenciado. Asimismo, la prohbe al sealar en su artculo 29, inciso d: Es
nulo el despido que tenga por motivo: La discriminacin por razn de sexo, raza, religin,
opinin o idioma.
As vemos, que de acuerdo a estos artculos,
ninguna de las decisiones que adopte el empleador vinculado a la relacin laboral del trabajador, incluso al inicio de su relacin laboral, puede estar basada en uno de los motivos legalmente prohibidos, pues de lo contrario colocara al
trabajador en una situacin discriminatoria, afectando su derechos no solo como trabajador sino
tambin como persona, ms an cuando esta
ocurriera como motivo de despido.
Al respecto podemos citar como ejemplo en el
caso peruano la ley N 2851 (1918), que estableci un rgimen de proteccin a las mujeres
en el mbito laboral, prohibiendo que estas puedan desempear determinadas actividades, as
la citada ley en su artculo 6 sealaba lo siguiente: Se prohbe el trabajo nocturno a las mujeres y los varones que no hayan cumplido los
veintin aos de edad. Se reputa trabajo nocturno el que se realiza entre las 8 p.m. a 7 a.m..
En efecto, analizando el contenido de esta ley,
vemos que la prohibicin del trabajo nocturno
limitaba el trabajo de muchas mujeres que realizaban labores necesariamente nocturnas, como
el caso de las enfermeras o trabajadoras de limpieza, por lo que se trataba de una norma completamente discriminatoria al diferenciar las
labores simplemente en funcin al sexo de las
personas, lo que en trminos propios resulta
inconstitucional al afectar directamente el derecho de igualdad. Es as que dicha ley, al ser
inconstitucional y discriminatoria, no pudo ser
amparada en nuestro ordenamiento, donde la
igualdad es uno de los pilares que rige el derecho laboral13.
Ibdem, pp. 82-83.
GACET
CETA
375
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En conclusin ni del lado de la ley ni del lado

del empleador se pueden admitir situaciones
discriminatorias en el mbito del trabajo, si bien
se podrn introducir diferenciaciones entre los
trabajadores, estas siempre debern fundarse en
causas objetivas y razonables, pues en ningn
caso est permitido discriminar; por consiguiente, toda clase de discriminacin debe ser sancionada por la ley, as como claramente lo hace
la LPCL al sancionar como nulo aquel despido
al trabajador que se funde en una situacin discriminatoria, sea esta el sexo, raza, religin, etc.
5. Despido nulo y despido arbitrario: una
comparacin
Como sealamos en el primer captulo, tanto el

despido nulo como el despido arbitrario, son
clases de despido que han sido regulados por el
ordenamiento peruano.
No obstante, ambos presentan marcadas diferencias, que van desde su definicin al configurarse por diferentes causales hasta el mbito de proteccin que ofrece el legislador cuando se genera en la prctica cada uno de estos
despidos.
Es por ello que sealaremos las diferencias que
existen entre un despido y otro, a fin de establecer el criterio que llev al legislador peruano a
regular estos despidos de una distinta manera.
5.1. Diferencias en cuanto a su concepcin
En primer lugar y como anteriormente sealamos, el despido nulo es aquel que despido por
decisin unilateral del empleador que implica
una vulneracin de derechos constitucionales,
hecho por el cual tambin se le denomina despido discriminatorio; mientras que el despido
arbitrario es aquel que se produce tambin por
la sola voluntad del empleador, pero sin invocar justa causa o en todo caso cuando habiendo
cumplido con invocar una causa justa de despido, la que no es probada en juicio, por eso se le
denomina tambin despido ad ntum.
14
376
As, segn lo establecido en el prrafo anterior,

la diferencia entre uno y otro despido radica
principalmente en que mientras en uno el despido arbitrario se necesita la falta de una causa justa para que se configure; en el otro el
despido nulo, basta con alegar la vulneracin
derechos constitucionales para su configuracin, siendo innecesario la existencia o no de
una causa justa.
En segundo lugar, es necesario saber que en el
despido arbitrario el empleador simplemente no
expresa la causa justa o manifestndola no la
prueba en juicio; en cambio, en el despido nulo
puede no haber una causa justificada, pero siempre debe de existir adems la motivacin subjetiva del empleador que constituye el verdadero motivo del despido, pero que permanece
oculto, pues el empleador no manifiesta externamente su verdadera motivacin o esconde el
despido en una aparente causa justificada que
obviamente luego en un proceso no se puede
probar, es por ello que el despido nulo sera
una especie de despido arbitrario, pero que
acarrea adems la vulneracin de un derecho
constitucional.
En tercer lugar, el despido ser nulo nicamente cuando la causa del mismo evidencia una
discriminacin o una violacin de derechos o
libertades del trabajador, reconocidos en la
Constitucin y en la Ley, es decir, cuando la
causa que origina el despido son actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurdico. Mientras que el despido arbitrario no solo
es aquel que se produce por no expresar una
causa justa, sino que tambin ser arbitrario el
despido que siendo causado y teniendo el empleador los medios para probarla, no sigue el
procedimiento establecido para el despido, a
este ltimo se le denomina despido improcedente, asimismo, ser arbitrario el despido regulado en el artculo 45 del RLPCL14, llamado despido de hecho, que consiste o que se configura
por la negativa injustificada del empleador de
Artculo 45 del D.S. N 001-96-TR: La Autoridad Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, prestar su concurso para
verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al
centro de labores, lo que se har constar en el acta correspondiente.
ANLISIS Y CRTICA
permitir el ingreso del trabajador al centro de

labores.
En cuarto lugar, los casos de despido nulo afectan gravemente el ordenamiento jurdico porque se vulneran derechos no solo por ser trabajador sino por ser persona, lo que no pasa en un
despido arbitrario, pues al despedirse sin una
causa justa solo se afectan los derechos como
trabajador mas no como persona, no afectando
as el orden constitucional.
5.2. Diferencias en cuanto a sus requisitos de procedencia
Como sealamos anteriormente, un despido ser

nulo cuando tenga por motivos las causales sealadas en el artculo 29 de la LPCL como son:
afiliacin a un sindicato, presentar una queja,
la discriminacin por razn de sexo, raza, etc.;
de esta manera vemos que en el caso del despido nulo el legislador ha previsto una lista taxativa que indica cundo estamos ante un despido nulo, situacin no prevista para el despido
arbitrario, que solo se configura cuando no existe causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, siendo los artculos 23, 24
y 25 de la LPCL los que determinan cuando
existe una causa justa de despido.
De otro lado, para demandar la nulidad del despido, la ley no prev el requisito de que el trabajador labore 4 horas promedio; el artculo 22
solo se refiere al despido por causa justa, lo que
significa que el trabajador que demande por despido arbitrario, adems de alegar que no existe
causa justa de despido, deber haber laborado
cuatro horas en promedio, cosa que no sucede
en el despido nulo donde no es un requisito para
su procedencia el hecho que el trabajador labore cuatro horas en promedio.
5.3. Diferencias en cuanto a la prueba
En este caso tenemos que en el caso del despido nulo la regla general es que la prueba del
despido le corresponde al trabajador. Solo en
el caso de la mujer gestante se va a presumir
que el despido es nulo, salvo que el empleador
pruebe que existe justa causa para despedir;
mientras que en el caso del despido arbitrario
ni el despido ni el motivo se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos artculo
GACET
CETA
37 de la LPCL, es decir que siempre ser el

trabajador el que deba de probar que no existe
causa justa de despido, no existiendo en ningn caso presuncin alguna como s la hay en
el despido nulo que establece una presuncin
solo en favor de la mujer gestante.
5.4. Diferencias en cuanto a la forma de
proteccin
Esta diferencia, a mi criterio, es la ms importante de todas, pues es aqu donde se refleja notoriamente la distincin radical entre el despido
nulo y el arbitrario, as tenemos que ante un caso
de despido nulo el legislador ha previsto la reposicin como forma de proteger al trabajador;
mientras que en el despido arbitrario el mecanismo de proteccin segn la ley tal y como
lo vimos en el primer captulo ser el pago de
una indemnizacin al trabajador, indemnizacin
que, como sealamos anteriormente, ser distinta si se trata de contratos a plazo indefinido
o sujetos a modalidad.
Asimismo y aclarando un poco lo anterior, el
despido nulo al ser declarado como tal, no tiene eficacia jurdica para extinguir el vnculo
laboral, es decir no es subsanable y por tanto se
tiene como no producido, lo que lleva como
consecuencia que se le otorgue al trabajador el
derecho a ser repuesto en el trabajo ya que el
despido nunca se produjo, situacin que no ocurre en el despido arbitrario pues cuando es declarado como tal, no significa que no se haya
producido el despido como en el despido nulo
porque se produjo, lo que sucede en este caso
es que el empleador lo hizo sin invocar una justa causa, y como ello le produce un perjuicio al
trabajador la ley le otorga el derecho a una indemnizacin.
Como sealamos en el prrafo anterior, en caso
que el despido sea declarado como nulo, el trabajador tendr derecho a la reposicin en su
puesto de trabajo.
No obstante ello la LPCL ha previsto la posibilidad de que el trabajador en ejecucin de la
sentencia pueda optar por la indemnizacin
correspondiente al caso del despido arbitrario (artculo 38), quedando as extinguido el
vinculo laboral desde que se opta por esta
377
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
indemnizacin. En este caso, el trabajador tendr que pedir en el petitorio de la demanda la

nulidad del despido, y una vez declarada la nulidad en el momento de la ejecucin, se podr
inclinar por la indemnizacin correspondiente,
esto se da generalmente cuando hay fricciones
con el empleador y actos de hostilidad. Aqu es
importante recalcar lo establecido por el artculo
52 del RLPCL, cuyo texto seala: La accin
indemnizatoria en caso de despido arbitrario, excluye la accin de nulidad de despido, es decir,
que la reposicin y la indemnizacin son acciones excluyentes, y por tanto, ser el trabajador el
que deba optar por una o por otra.
Estas dos posibilidades que tiene el trabajador
en caso de despido nulo no han sido previstas
en caso de un despido arbitrario, pues la LPCL
378
solo y nicamente ha otorgado para este caso

al pago de la indemnizacin establecida en el
artculo 38, como nica reparacin por el dao
sufrido, no obstante podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente CTS, vacaciones,
etc. cobro que no se podr reclamar en un despido nulo, pues ello significara la aceptacin
tcita de la ruptura del vnculo laboral.
Despus de haber analizado ambos despidos,
vemos que las diferencias entre uno y otro son
de real importancia en la prctica jurdica, pues
nos permitir dilucidar primero ante qu tipo
de despido nos encontramos, y segundo, si la
proteccin que se le otorga al trabajador, en un
caso concreto es la realmente adecuada y conforme a ley.
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El precedente constitucional
vinculante, la tutela de urgencia
y el amparo previsional*
A propsito de los nuevos precedentes
en materia pensionaria**
Jaime DE LA PUENTE PARODI***
RESUMEN
El autor nos ofrece una mirada crtica de dos recientes pronunciamientos

emitidos por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria. En efecto, hace algunas semanas se establecieron en calidad de precedentes
constitucionales vinculantes las reglas para acreditar los periodos de
aportacin en el proceso de amparo, as como las reglas de procedencia
para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses
en la va constitucional. Tras un breve recuento histrico, el artculo plasma el derrotero del uso del precedente en nuestra jurisprudencia. Adems,
desarrolla los contornos de la tutela urgente, para, finalmente, esbozar
algunas ideas acerca de las particularidades del proceso de amparo en
materia previsional.
INTRODUCCIN
El viernes 10 de octubre del ao en curso se publicaron en la pgina web del Tribunal Constitucional las SSTC Exps. N 04762-2007-PA/TC y
N 05430-2006-PA/TC1. Dichos pronunciamientos,
**
***
adems de la oportunidad de su divulgacin, tienen otros puntos comunes. El primero es que se

tratan de precedentes constitucionales vinculantes; en segundo lugar, que estn referidos a materia pensionaria; y, por ltimo, que el anlisis de
A la primera promocin de la maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos: Por la defensa de la dignidad de la persona humana y del Estado Constitucional de Derecho, en su primer
aniversario.
Nota de Gaceta Constitucional: Las sentencias a las que se refiere el presente trabajo (STC Exp. N 04762-2007-PA/TC y STC
Exp. N 05430-2006-PA/TC) han sido publicadas en el tomo 09 de Gaceta Constitucional, de setiembre de 2008.
Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en derechos fundamentales por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Estudios de maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Las publicaciones en el diario oficial El Peruano se realizaron el 25 de octubre de 2008 para el caso de la STC Exp. N 047622007-PA/TC, y con fecha 1 de noviembre de 2008 en el caso de la STC Exp. N 05430-2006-PA/TC.
GACET
CETA
379
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
fondo gira en torno al acceso a

devengadas, reintegros e inteuna pensin de jubilacin, lo
reses alude al contenido consque conlleva, finalmente, a un
titucionalmente protegido del
A partir de lo indicaanlisis sobre el reconocimienderecho a la pensin, y sobre
do, son tres las lneas
to de aportes previsionales.
dicha premisa, a la afectacin
generales que se abordarn en este trabajo: el
del mnimo vital o a la necesiMediante las sentencias consprecedente constituciotitucionales dictadas se estadad de tutela urgente. Esta
nal vinculante, la tutela
blecen en calidad de precedenmencin que al parecer colourgente y el amparo preca a la tutela urgente como partes, por un lado, las reglas para
visional. Para tal efecto,
te del contenido constitucioacreditar los periodos de aporse tendrn en considetes en el proceso de amparo
nalmente protegido del dereracin los puntos en cocho a la pensin obliga a la
(STC Exp. N 04762-2007mn que se puedan exevaluacin del instituto de la
PA/TC) y, por otro, se institutraer de los nuevos pretutela urgente con el objeto de
yen reglas de procedencia para
cedentes.
demandar el pago de pensioestablecer sus contornos, caractersticas y finalidad. Para
nes devengadas, reintegros e
tal efecto, se realizar una reintereses (STC Exp. N 054302006-PA/TC). Asimismo, se sientan algunos cri- visin acerca de lo planteado por la doctrina y
terios que, sin estar dotados de algn efecto nor- del tratamiento que se le brinda en la jurisprumativo al tratarse de obiter dicta, adquieren imdencia del Tribunal Constitucional.
portancia debido a los conceptos jurdicos que
Una situacin que se desprende del precedente
encierran y cuya acertada delimitacin generar
vinculante que establece las reglas para acredien los operadores e intrpretes, sin lugar a dutar periodos de aportes en el amparo conlleva a
das, el pleno conocimiento de diversos instituplantear algunas ideas sobre las particularidades
tos tanto del Derecho Constitucional como del
del proceso constitucional de amparo en el que
Derecho Procesal Constitucional.
se busca la proteccin del derecho fundamental
Los pronunciamientos en cuestin pasan a formar parte del acervo de precedentes constitucionales vinculantes expedidos por el Tribunal
Constitucional, en aplicacin del artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y que hasta la fecha en materia pensionaria hacen un total de diez, de los cuales
cinco se han dictado en lo que va del ao 20082.
En este contexto, cabe preguntarse si la utilizacin de la tcnica del precedente en los casos
pensionarios responde a supuestos que justifican su emisin, tal como lo ha previsto el supremo intrprete3, o, si por el contrario, su uso
no se ajusta a tales presupuestos.
En otro aspecto, el precedente vinculante mediante el cual se establecen las reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones
2
3
380
a la pensin. Este tipo de casos tienen en el aporte su nota tpica, de tal manera que por su incidencia en el amparo se hayan establecido pautas especficas para su probanza.
A partir de lo indicado, son tres las lneas generales que se abordarn en este trabajo: el precedente constitucional vinculante, la tutela urgente
y el amparo previsional. Para tal efecto, se tendrn en consideracin los puntos en comn que
se puedan extraer de los nuevos precedentes.
Claro est, cuando no se pueda encontrar tal
coincidencia, se realizar nicamente el anlisis de aquel que corresponda.
Debe advertirse que algunas cuestiones, como
por ejemplo la relacionada con el amparo previsional, se trata de un trabajo exploratorio, por
lo que su revisin puede concluir en posiciones
SSTC Exp. N 01417-2005-PA/TC, 05189-2005-PA/TC, 09381-2005-PA/TC, 02616-2004-PA/TC, 07281-2006-PA/TC, 066122005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC, 00061-2008-PA/TC, 05430-2008-PA/TC y 04762-2008-PA/TC.
SSTC Exp. N 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-AA/TC.
ANLISIS Y CRTICA
opuestas a los precedentes vinculantes, las que

desde luego tienen finalidad constructiva. La
idea de estos apuntes es contribuir al debate que
se pueda generar en torno a los nuevos precedentes.
I. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y
LAS REGLAS QUE JUSTIFICAN SU EMISIN Y CAMBIO (EN LOS NUEVOS PRECEDENTES PENSIONARIOS)
Respecto a la incorporacin del precedente

vinculante (o tambin precedente constitucional vinculante o simplemente precedente) al
sistema jurdico peruano se ha sealado que
Si algn xito llega a tener su funcionamiento en nuestro medio, el resultado necesariamente ser una especie de hbrido, en el que
encontrarn lugar parte de las bondades y defectos de dos tradiciones, por lo que es probable que la clave se encuentre en encontrar el
justo equilibrio4. Esta afirmacin permite iniciar la evaluacin de los nuevos precedentes
en materia pensionaria y verificar si el paso
del tiempo ha permitido encontrar la armona
en la utilizacin del instituto. No se trata aqu
de hacer un recuento histrico del origen del
precedente constitucional, sino de revisar brevemente el derrotero de su uso en el ordenamiento procesal constitucional.
1. El precedente vinculante en la etapa de
confusin inicial
Cuando se hace un recuento de la utilizacin

del precedente constitucional se puede identificar una primera etapa que se puede denominar
de confusin inicial5, en la cual la incorporacin normativa del instituto en el Cdigo Procesal Constitucional y la regulacin de las sentencias constitucionales vinculantes en el artculo VI del citado cuerpo adjetivo dieron origen
a interpretaciones particulares acerca del uso
del precedente en atencin al grado de vinculacin de los jueces a los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional expedidos con dicha
calidad.
En el contexto descrito el Tribunal Constitucional ha precisado la distincin entre precedente vinculante y jurisprudencia constitucional vinculante. As, seal que [] el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y
concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general; y, que, por ende,
deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga6. Aqu se pone en relevancia la forma de
construccin del precedente. Nace de un caso
preciso sobre el cual se erige una regla de alcance general y cuya aplicacin futura sobre la
base del carcter normativo que ostenta permitir la solucin de casos similares.
En otra decisin el Alto Tribunal precis que
[] la jurisprudencia constitucional, en tanto doctrina sobre las interpretaciones de los
derechos fundamentales previstas en la Constitucin o en la ley, vincula a todos los jueces
en los fundamentos relevantes que han incidido en la solucin del conflicto de derechos
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: entre el poder de la historia y la razn de los
derechos. En: CARPIO MARCOS, Edgar y Pedro GRNDEZ CASTRO (Coord.). Estudios del precedente constitucional. Primera edicin, Palestra, Lima, 2007, p. 54.
Las tradiciones a las que alude el profesor Rodrguez son las que emanan del sistema anglosajn y el sistema europeo-continental. A partir de ello, uno de los rasgos que se delinean en el precedente constitucional del artculo VII del Cdigo Procesal
Constitucional, en contraposicin al precedente del common law, es que mientras en este le corresponde al juez determinar la
ratio decidendi para aplicarla a casos similares, y ello permite que tenga un margen de actuacin en esta, en el caso peruano el
Tribunal Constitucional determina la regla a aplicar, vale decir, impone en la actuacin de los jueces el alcance del precedente.
El profesor Pedro Grndez advierte que una aparente contradiccin en la lectura de los artculos VI y VII del Cdigo Procesal
Constitucional gener fallos en los cuales los operadores jurdicos se apartaron de las decisiones del Tribunal Constitucional, en
tanto las sentencias no haban sido recogidas como precedentes en los trminos del artculo VII, por lo que carecan de efecto
vinculante, dejando de lado la jurisprudencia vinculante. As, cita el caso Torres Mndez contra el Consejo Nacional de Magistratura (Exp. N 1172-2001) y el caso Antonio Cerna Bazn contra la indicada entidad (Exp. N 186-2005). GRNDEZ CASTRO,
Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional en el Per. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO,
Pedro (Coord.) Ob. cit, p. 90.
STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, ver punto La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante.
GACET
CETA
381
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
(ratio decidendi). Mas,

La etapa de conocila identificamiento lleva consigo la
cin del mbiaceptacin por parte de
to de vinculalos operadores de que el
cin es comprecedente constituciopetencia del
nal vinculante tiene dejuez que va a
marcaciones propias que
aplicar la juresponden a su finalidad,
risprudencia
y ello, de acuerdo con lo
vinculante en
expresado por el propio
los trminos
Tribunal Constitucional,
en que lo hace
impone lmites a su actuacin.
el referido artculo VI del
Cdigo Procesal Constitucional. Ello configura una institucin constitucional-procesal autnoma, con caractersticas
y efectos jurdicos distinguibles del precedente
vinculante, con el que mantiene una diferencia
de grado7.
2. La etapa del conocimiento y las condiciones de uso del precedente vinculante
Esa distincin de grado de vinculacin se entiende respecto del precedente constitucional

ha permitido que esa confusin preliminar quede superada y haya dado paso a una segunda
fase en la que el instituto ha sido comprendido,
que puede ser denominada de conocimiento,
antes de llegar a una fase de consolidacin del
instituto. La etapa de conocimiento lleva consigo la aceptacin por parte de los operadores
de que el precedente constitucional vinculante
tiene demarcaciones propias que responden a
su finalidad8, y ello, de acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal Constitucional, impone lmites a su actuacin. En tal medida, se
7
8
9
10
11
12
13
14
382
han previsto condiciones de uso del precedente

constitucional vinculante,9 lo que en buena
cuenta puede traducirse en cmo debe ser
utilizado.
En primer lugar, siempre debe existir una relacin entre el caso y el precedente vinculante.
Por ello la regla que se genere debe ser utilizada para resolver el caso concreto. De modo ms
claro, El Tribunal Constitucional no debe fijar
una regla so pretexto de solucin de un caso, si
en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solucin del mismo10. Y esto es
as porque [] la legitimidad con que acta
este Colegiado para incursionar en el sistema
de fuentes del ordenamiento jurdico est sustentada en la necesidad de dar respuesta a las
demandas que han sido planteadas por los entes legitimados para hacerlo. En otras palabras
el Tribunal, tambin cuando dicta normas a
travs de sus sentencias no acta de oficio, sino
atendiendo al llamado de los protagonistas de
los procesos constitucionales11.
La segunda condicin est dada por la exigencia de que se trate de una regla de derecho y no
puede referirse a los hechos del caso, si bien
puede perfectamente partir de ellos12.
En tercer lugar, que la regla del precedente
constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones;
[]13. Con esta medida se deja de lado la posibilidad de que se construyan interpretaciones
vinculantes sobre clusulas constitucionales, en
desmedro de la labor legtima de otros intrpretes. La solucin que plantea el supremo intrprete es que, de ser el caso, se utilice la doctrina jurisprudencial con el fin de crear consensos en determinados sentidos14.
STC Exp. N 06167-2005-PHC/TC, f. j. 2.

Los autores del Cdigo Procesal Constitucional sealan que la certeza es el objetivo principal del instituto. [AA.VV.] Cdigo
Procesal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008, p. 46.
STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, ver punto Condiciones del uso del precedente constitucional vinculante.
STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 45.
STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 46.
dem.
dem.
ANLISIS Y CRTICA
En cuarto orden, que se trate de una decisin

del Tribunal Constitucional con autoridad de
cosa juzgada15. El establecimiento de la regla
normativa en la decisin final permitir que esta
sea inmutable y, por ende, que en el futuro sea
aplicable a casos similares.
3. Presupuestos para la emisin de un
precedente vinculante
En el mbito relativo al uso de la tcnica del

precedente se han establecido presupuestos para
la emisin de un precedente vinculante, vale
decir, se ha precisado cundo debe ser instituido. As, el Tribunal Constitucional ha contemplado que corresponde su elaboracin al
constatarse, a partir de un caso que se est tramitando en sede del Tribunal, la existencia de
divergencias o contradicciones latentes en la
interpretacin de los derechos, principios o
normas constitucionales, o de relevancia constitucional; o cuando se verifique que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de constitucionalidad, lo cual, a su vez, genera una indebida
aplicacin de esta. Asimismo, corresponde establecer un precedente vinculante cuando en
el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos de libertad (amparo, hbeas
corpus o hbeas data), se constata la inconstitucionalidad de una disposicin normativa que
no solo afecta al demandante, sino que tiene
efectos de carcter general que suponen una
amenaza potencial para los derechos fundamentales.
Cuando se evidencia la necesidad de un cambio de precedente vinculante se exige que se
expresen los fundamentos que sustentan la sentencia y el motivo o los motivos por los que se
aparta16. En palabras del Tribunal: La competencia para el apartamiento (sic) y sustitucin
de un precedente vinculante est sujeta a los
15
16
17
18
tres elementos siguientes: a) Expresin de los

fundamentos de hecho y derecho que sustentan
dicha decisin; b) Expresin de la razn declarativa-teolgica (sic), razn suficiente e invocacin preceptiva en que se sustenta dicha decisin; y, c) Determinacin de sus efectos en el
tiempo17. Conviene sealar que el Tribunal no
ha precisado cuales son los supuestos en que
operara la sustitucin de un precedente o la
posibilidad de apartarse de aquel, pero es evidente que la exigencia de la comprobacin de
los presupuestos que habilitaran tal cambio, y
tambin la argumentacin, deben ser de mayor
grado a la que se ha previsto para establecer
uno, que tan solo reposa en la comprobacin
de uno de los supuestos previstos. Es ms, se
debera entender que los presupuestos previstos para dictar un precedente, en principio, tambin deben ser respetados para el cambio o sustitucin.
Cabe anotar que la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado los supuestos en que es
posible apartarse del precedente de las altas cortes (Corte Suprema de Justicia o Consejo de Estado) o que estas mismas lo cambien. As, es posible ejercer tales facultades cuando a pesar de
existir similitudes entre el caso que se debe resolver y uno resuelto, tambin existan diferencias relevantes no consideradas en el primero y
que impiden igualarlos. Asimismo, se presenta
un supuesto de cambio cuando habiendo sido
adecuada en una situacin social determinada,
no responda adecuadamente al cambio social
posterior; o, cuando el juez puede considerar
que la jurisprudencia resulta errnea, por ser
contraria a los valores, objetivos, principios y
derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurdico. Por ltimo, es factible apartarse o modificarla por cambios en el ordenamiento jurdico positivo, es decir, debido a un
trnsito constitucional o legal relevante18.
STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 41.
STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, ver punto El cambio de precedente vinculante (parntesis agregados).
BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Editorial Cordillera, Lima, 2005, p. 182.
GACET
CETA
383
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
4. Anlisis de los nuevos precedentes constitucionales vinculantes pensionarios
Una vez establecidas las premisas sobre las

cuales el Tribunal ha sealado que debe estructurarse el precedente constitucional vinculante
o el cambio de este, el siguiente paso es presentar objetivamente la justificacin utilizada
en los nuevos precedentes vinculantes en materia pensionaria.
a. Las reglas para acreditar periodos de
aportaciones en el amparo
En el caso del precedente referido a las reglas

para acreditar periodos de aportaciones en el
amparo, la justificacin se construye, en primer termino, a partir de la ratificacin de la lnea jurisprudencial por la cual el Tribunal considera que los aportes se han realizado de manera efectiva al derivar de una relacin de trabajo, la cual se comprueba a partir de diversos
documentos, como por ejemplo, el certificado
de trabajo. Luego, se consignan tres situaciones fcticas que tienen por objeto justificar la
necesidad de implementar las reglas para acreditar aportes: la presentacin en sede constitucional de documentos falsos para acreditar aos
de aportes no reconocidos por la Oficina de
Normalizacin Previsional19; la deteccin de
certificados de trabajo expedidos por terceros
o certificados contradictorios en su contenido20:
y, se pone en relieve que se han descubierto situaciones en las que el reclamo referido a los
aos de aportes no se sustenta en documento
alguno21. Bajo tales premisas, se concluye que
resulta necesario establecer precedentes de observancia obligatoria teniendo presente que el
criterio reseado ha sido aprovechado abusivamente por los demandantes [], dado []
no solo por la inexistencia de estacin probatoria en el proceso de amparo, sino tambin porque el criterio referido ha sido utilizado maliciosamente por los demandantes22.
19
20
21
22
23
384
En el caso bajo comentario, se observa un correlato argumentativo. Se parte de la identificacin de una dificultad en la aplicacin de un
criterio jurisprudencial que est construido a
partir de determinadas disposiciones legales
referidas al reconocimiento de aportes, y de la
conexin que tal circunstancia tiene con la
cuestin probatoria. A partir de ese punto se
alude a la problemtica que se ha generado al
pretender demostrar la realizacin del pago de
aportes en una va que no cuenta con estacin
probatoria, circunstancia que se agrava por el
uso malicioso de la lnea jurisprudencial. Todo
ello encuadrara en el presupuesto relacionado con la divergencia en la interpretacin de
derechos de relevancia constitucional, en tanto la norma pensionaria que sirve de sustento
al reconocimiento de aportes artculo 70 del
Decreto Ley N 19990 permite configurar el
derecho fundamental a la pensin en su componente de acceso, y su modificacin23 genera
una posicin encontrada en los intrpretes que,
por un lado, pretenden el acceso al derecho y,
por otro, quienes rechazan esa pretensin por
considerar que no se ha efectuado un pago
efectivo de aportes.
El Tribunal encuentra en el uso malicioso del
criterio uniforme, delimitado a travs de su jurisprudencia para el reconocimiento de aportes, el sustento que le permite establecer reglas
para la comprobacin de estos en caso la entidad previsional no los haya considerado como
acreditados. Dichas reglas deben ser aplicadas
por los jueces en el proceso constitucional de
amparo.
Una cuestin adicional que debe destacarse
es que no solamente se cumple con las reglas
de cundo instituir un precedente, sino,
como fluye de la lectura de la sentencia, se ha
cumplido con las condiciones de uso de este.
STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 22.

STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 23.
STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 24.
STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 25.
Mediante la cuarta disposicin transitoria y final de la Ley N 28991, se suprime del texto original la referencia a la presuncin de
generacin de aportes an cuando el empleador no hubiese efectuado el pago.
ANLISIS Y CRTICA
Prueba de ello es que la regla generada ha sido

utilizada para resolver el caso concreto24.
b. Las reglas para demandar el pago de
pensiones devengadas, reintegros e
intereses y la necesidad de cambiar el
precedente sobre el RAC
En lo que corresponde al precedente constitucional vinculante sobre reglas de procedencia

para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses, lo primero que debe
advertirse es que se trata de un caso de cambio
[sustitucin] de precedente, que a su vez origina el establecimiento de nuevos precedentes.
Debe tenerse en consideracin que no puede
aludirse a una precisin25, en tanto la idea de
complementariedad respecto del anterior no es
explcita, sino que fluye de la sentencia que se
trata de una modificacin26. En tal sentido, la
exigencia primordial que este tipo de tratamiento requiere est referida a la necesidad de cambiar un precedente. Tal circunstancia deber
sustentarse obligatoriamente en los elementos
que otorgan competencia al propio Tribunal
para la sustitucin del precedente, tal como se
ha precisado lneas antes.
Las razones de hecho que sustentan el cambio
giran en torno a los precedentes sobre procedencia del recurso de agravio constitucional
(RAC)27 (STC Exp. N 02877-2005-PHC) y del
recurso de agravio a favor del precedente 28
(STC Exp. N 04853-2004-AA). El Tribunal
seala que en aplicacin de este ltimo, la
24
25
26
27
28
29
30
Oficina de Normalizacin Previsional ha presentado sendos recursos de agravio constitucional, debido a que en sede judicial se han expedido decisiones que estiman el pago de accesorios junto con la pretensin principal. Asimismo, indica que los reclamantes han recurrido a
la sede del Tribunal, mediante el recurso de
agravio, cuando no se ha estimado o se ha omitido el pronunciamiento sobre el pago de accesorios, a pesar de haber logrado pronunciamiento favorable respecto a la pretensin principal.
El Tribunal Constitucional, luego de revisar su
jurisprudencia29, concluye que es necesario replantear30 el precedente sobre el pago de accesorios (sobre el RAC), con la finalidad de que
los jueces emitan pronunciamientos uniformes
respecto a dicho tema. Tal propsito constituira el razonamiento finalista o la razn suficiente en que se sustenta la decisin del cambio. No cabe duda de que el logro de la uniformidad de las decisiones judiciales es un objetivo loable, dado que permite dotar de seguridad
jurdica a los justiciables respecto al sentido de
las decisiones. Sin embargo, cabe preguntarse
si en realidad la aplicacin de los precedentes
constitucionales vinculantes a los que se ha hecho referencia en el prrafo anterior origin la
necesidad de buscar la uniformidad de los pronunciamientos. Debe tenerse en cuenta que es
posible conseguir el mismo objetivo lograr la
uniformidad difundiendo los precedentes a travs de los pronunciamientos y precisando as
su adecuada forma de aplicacin.
Como puede observarse de los fundamentos 32 y 33, se realiza el anlisis de los periodos de aportes a la luz del criterio
jurisprudencial desarrollado uniforme y reiteradamente por el Tribunal Constitucional, de modo tal que se concluye en que dicho
periodo deber ser tomado en cuenta como periodo de aportaciones para efectos de otorgarle pensin de jubilacin, aun cuando
el empleador no hubiese hecho el pago de las aportaciones correspondientes toda vez que la demandada debe efectuar la
cobranza de las aportaciones de acuerdo con las facultades que le otorga la ley, haciendo uso de los apremios que resulten
necesarios para tal fin.
STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, f. j. 13.
La STC Exp. N 05430-2006-PA/TC seala en el fallo (punto 5) que los fundamentos 13 y 15 quedan precisados; sin embargo,
el mencionado fundamento 13 y la regla sustancial 5 modifican, ergo sustituyen, el fundamento 15.d de la STC Exp. N 028772005-PA/TC.
Publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006. Estableci las reglas de procedencia del recurso de agravio
constitucional, por ende se utilizar la referencia precedente sobre el RAC.
Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2007. Estableci nuevas reglas del amparo contra amparo y las
reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente.
Transcurrieron dos aos desde la publicacin de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC para que se genere la necesidad del
cambio de precedente.
Volver a plantear un problema o asunto. En: www.rae.es.
GACET
CETA
385
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En la sentencia que dio nacirealizarse pagos accesorios,

miento al precedente sobre el
contenido en el fundamento
15.d. En este punto la concluRAC se delimit la naturale... no cabe otra lectuza del medio impugnatorio y
sin a la que se llega, y que
ra sino la que entiende
la finalidad de este. Al efecadquiere la calidad de preceque dicha regla est retuar este estudio el Tribunal
dente, es que los intereses y
ferida nica y exclusivaencuentra en el artculo 18 del
reintegros (incluidos los devenmente a la procedencia
Cdigo Procesal Constituciogados)35 no pueden ser materia
del recurso de agravio
de un recurso de agravio consnal [] un recurso impugnaconstitucional para reclativo que requiere causales estitucional36. El sustento se enmar en sede del Tribunal
los devengados y los inpecficas para su interposicuentra en el precedente sobre
tereses, mas no en sede
cin31. En esa lnea, aade
determinacin del contenido dide la jurisdiccin constique [] la posibilidad de inrectamente protegido por el detucional.
recho a la pensin37 (STC Exp.
terposicin de un recurso de
N 01417-2005-PA), por el cual
queja frente a la denegatoria
del RAC implica la predictilas pretensiones originadas en
disposiciones legales que estn
bilidad de los supuestos de denegatoria de dicho recurso, y ello es lo que est referidas a reajuste pensionario o a la fijacin de
buscando a travs de la presente resolucin32. topes deben ser ventiladas en la va judicial orCon esto se reafirma la idea de ubicar al recur- dinaria, dado que no estn relacionadas con el
so de agravio constitucional como un verdade- contenido protegido del derecho fundamental.
ro mecanismo de impugnacin a partir de la
Lo que hace el Tribunal al elaborar la ratio deprescripcin formal que efecta el Cdigo Procidendi es seguir la lnea demarcada por el precesal Constitucional, en el sentido de que solo
cedente sobre determinacin del contenido diacta contra una resolucin denegatoria de un
rectamente protegido por el derecho a la penderecho fundamental. Por ello, mas adelante
sin. En efecto, antes de la emisin del preceindica que No es posible, entonces, aceptar el
dente sobre el RAC los intereses y reintegros
RAC ni desarrollarlo si previamente no se deno encontraban proteccin en sede constituciotermina con precisin qu se entiende por una
nal del Tribunal en aplicacin de tales reglas.
resolucin que no protege adecuadamente dePor ello, los casos en los cuales la pretensin
33
rechos fundamentales .
nicamente era el pago de pensiones devengaSobre la base de lo indicado es que se hace un re- das e intereses38, y tambin los que tenan como
corrido por los aspectos y materias de un RAC34 pretensin impugnatoria en el recurso de agrahasta llegar al que se refiere a la Posibilidad de vio constitucional dichos conceptos39 al haberse
31
32
33
34
35
36
37
38
39
386
STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC, f. j. 14.

dem.
dem.
STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC, f. j. 15.
Aqu el trmino devengados hace referencia a las pensiones generadas conforme con el artculo 81 del Decreto Ley N 19990.
Las sentencias que se citan en el fundamento 15.d de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC corresponden a casos resueltos
antes de la expedicin del precedente sobre determinacin del contenido directamente protegido por el derecho a la pensin, el
que finalmente acta como punto de quiebre para encontrar los supuestos de procedencia del RAC.
Se usa la indicada denominacin al ser la consignada en la sentencia, aunque en otras partes del artculo se recurrir indistintamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
En las RTC Exp. N 08634-2005-PA/TC y N 09335-2006-PA/TC el petitorio de la demanda consisti en el pago de pensiones
devengadas, reintegros e intereses legales y en la RTC Exp. N 03168-2005-PA/TC, adems de aquellos rubros se solicitaron
los costos y costas procesales.
Pueden revisarse, entre otras, las RTC Exp. N 02141-2005-PA/TC, N 02799-2005-PA/TC, N 00314-2005-PA/TC, N 048882005-PA/TC, N 04255-2005-PA/TC y N 09161-2006-PA/TC. En todas ellas se solicit mediante el recurso de agravio constitucional el pago de reintegros, devengados e intereses legales.
ANLISIS Y CRTICA
desestimado u omitido40 se declararon improcedentes; mientras que aquellos en los que se

reclama el acceso a una pensin o la afectacin
al mnimo vital eran conocidos en sede constitucional del Tribunal conjuntamente con las pretensiones accesorias.
La lectura del precedente sobre el RAC hasta
desnaturalizar la regla misma y la aplicacin
confusa de este al resolver las controversias llegadas a sede del Tribunal Constitucional, han
generado que se entienda que el indicado precedente dispuso, adems de establecer los alcances del recurso de agravio constitucional en
el pago de accesorios, una limitacin respecto
al reclamo de aquellos, no solamente cuando
son planteadas en sede constitucional como
pretensiones individuales, sino cuando adquieren la calidad de pretensiones accesorias de la
principal que puede consistir, en trminos constitucionales, en el acceso a una pensin o en la
revisin del mnimo vital41. Lo que no se llega
a entender es el origen de dicho enfoque. Si se
tiene en cuenta la argumentacin utilizada para
resolver los pedidos de aclaracin42 en los que
se cuestiona la inaplicacin del precedente sobre el RAC, es innegable que no cabe otra lectura sino la que entiende que dicha regla est
referida nica y exclusivamente a la procedencia del recurso de agravio constitucional para
reclamar en sede del Tribunal los devengados

y los intereses, mas no en sede de la jurisdiccin constitucional. Ntese que en la resolucin
que ilustra lo afirmado se indica que si la demanda es estimada por el Tribunal debe ordenarse el otorgamiento de la pensin, el pago de
los devengados, intereses legales y costos procesales, conforme a su jurisprudencia, vale decir, en la lnea construida a partir del precedente sobre determinacin del contenido directamente protegido por el derecho a la pensin y
atendiendo a la finalidad restitutoria del proceso de amparo.
Conforme a lo anotado, en aquellos casos en
que los demandantes cuestionaron en sede del
Tribunal las decisiones judiciales que les denegaron las pensiones devengadas e intereses o
se omiti su pronunciamiento lo que corresponda era, en aplicacin del precedente sobre el
RAC, declarar improcedente el extremo materia del recurso de agravio constitucional. De la
misma forma, en los casos en que nicamente
el pedido de devengados e intereses haya llegado a conocimiento del supremo interprete de
la Constitucin, mediante la presentacin de un
recurso de agravio, este debi declarar improcedente la demanda. En ambos supuestos el
sustento es que a partir de la publicacin del
precedente sobre el RAC los devengados y los
40
Eventualmente los jueces constitucionales no se pronuncian por los extremos relativos a intereses y devengados o reintegros
cuando no han sido materia del petitorio.
41
En las RRTC Exp. N 09404-2006-PA/TC, N 05263-2006-PA/TC, N 04715-2006-PA/TC y N 08475-2006-PA/TC se declara

improcedente la pretensin accesoria materia del recurso de agravio constitucional no amparadas en sede judicial, precisando
en el considerando 4 que el precedente vinculante 15.d de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC resulta aplicable, en tanto se
trata de una materia accesoria. Por otro lado, en las RRTC Exp. N 00319-2006-PA/TC, N 06044-2007-PA/TC y N 03253-2006PA/TC se declara improcedente la demanda de pago de devengados y determinacin de fecha de inicio de pago de devengados,
en aplicacin del precedente sobre delimitacin del contenido directamente protegido del derecho a la pensin (considerandos
2 y 3) y a mayor precisin o a mayor abundamiento el precedente sobre el RAC (considerando 4).
42
Entre otros, el recado en la RTC Exp. N 071885-2006-PA/TC que seala: [] en el fundamento 15 d) de la STC Exp. N 28772005-PHC/TC, si bien es cierto se alude a un cambio de jurisprudencia, en el sentido que la proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no ser materia de control constitucional concentrado, ello se refiere a aquellos supuestos mencionados en
dicha sentencia, es decir, aquellos casos en los que: a) Cuando, habindose expedido sentencia estimatoria en segunda instancia sobre la pretensin principal, se declaran, sin embargo, improcedentes las pretensiones accesorias y el recurrente presenta
recurso de agravio constitucional sobre este ltimo extremo. b) Cuando el accionante demanda exclusivamente el pago de
reintegros e intereses legales. En estos casos, el Tribunal Constitucional declara improcedente el recurso de agravio constitucional. Distinto es el supuesto que ocurre en el presente caso en el que la resolucin de segunda instancia declara infundada la
demanda en todos sus extremos. En este supuesto, si el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda, debe ordenar el
otorgamiento de la pensin correspondiente, el pago de devengados, intereses legales y costos procesales, conforme a la
jurisprudencia del Tribunal. Tambin pueden revisarse en el mismo sentido las RTC Exp. N 01027-2006-PA/TC, N 028252006-PA/TC y N 00113-2007-PA/TC.
GACET
CETA
387
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
reintegros no podan ser materia del indicado recurso extraordinario43 y no debido a

que carecieran de proteccin
constitucional a partir de ese
momento, pues, tal como se
ha advertido, a partir de la delimitacin del contenido directamente protegido del derecho a la pensin44 ya no era
posible amparar las demandas
en las que se solicitaba el
pago de devengados o intereses, salvo que estos conceptos tuviesen la calidad de pretensiones accesorias.
... los alcances del recurso de agravio ... se han estructurado de la siguiente
forma: (1) cuando la pretensin individual involucre devengados o reintegros esta
no podr ser conocida en
sede ... del Tribunal ... (2)
cuando no se hubiere ordenado el pago de los devengados e intereses el Tribunal conocer el recurso de
agravio constitucional para
ordenar su pago ...
Lamentablemente, dicha lectura ha tenido su

correlato en la aplicacin de las reglas del recurso de agravio a favor del precedente45. As,
cuando el Tribunal Constitucional informa que
la Oficina de Normalizacin Previsional ha interpuesto recursos de agravio debido a que en
sede judicial se ha estimado el pago de accesorios junto con la pretensin principal, para hacer notar que se ha generado una divergencia o
contradiccin en la aplicacin de los precedentes, ratifica la perspectiva asumida en el precedente sobre el RAC. En efecto, si se tiene en
43
44
45
46
47
48
388
cuenta lo expuesto hasta ahora,

al ampararse las demandas en
sede judicial no se habra generado un desacato al precedente
sobre el RAC. Por lo tanto, la
pretensin impugnatoria contenida en el recurso de agravio debera desestimarse46 al comprobarse que no se produjo una vulneracin al orden jurdico constitucional, finalidad ltima del
recurso de agravio a favor del
precedente47.
En resumen, bajo la tesis expuesta los recursos de agravio

presentados por la Oficina de
Normalizacin Previsional deberan ser declarados improcedentes, incluso despus de ser admitidos va recurso de queja, en tanto no existe
en los fallos judiciales cuestionados una afectacin a los derechos fundamentales, dado que
no fueron emitidos en abierto desacato a un
precedente constitucional vinculante48.
Entonces, se concluye que no era necesario, en
los trminos propuestos por el Tribunal, replantear el precedente sobre el RAC en el pago de
accesorios puesto que la emisin de pronunciamientos contradictorios que se entiende que
Para la profesora Ariano la naturaleza extraordinaria del recurso de agravio no est en que proceda nicamente a favor del
demandante, sino en que existan motivos especficos para plantearlo y la limitacin de la cognicin del juez del recurso. Bajo
dicha premisa concluye que, de acuerdo al diseo legislativo, el agravio constitucional es un recurso devolutivo-sustitutivo en la
medida que le da al juez del recurso la competencia para conocer de la controversia y emitir un pronunciamiento sustituyendo la
anterior decisin. ARIANO DEHO, Eugenia. La superlativa proteccin de los derechos fundamentales del Tribunal Constitucional y su nueva (e inconstitucional) chambres de requtes. En: www.aedp.com.pe.
La STC Exp. N 01417-2005-PA/TC fue publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005.
El Tribunal dota de un mecanismo impugnatorio idneo recurso de agravio a quien se vea afectado por una decisin judicial
estimatoria de segundo grado que desacata un precedente vinculante. Los fundamentos centrales para habilitar dicha interpretacin se encuentran en una interpretacin amplia del artculo 202.2 de la Constitucin; en la defensa del principio de igualdad
que permite que la parte vencida pueda en igualdad de condiciones impugnar la decisin que puede ser lesiva de sus derechos
fundamentales; y, en optar por una va efectiva para la ejecucin y vigencia de sus precedentes. La regla establecida seala que
el recurso de agravio puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya
participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el
rgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado
violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos reclamados.
La Oficina de Normalizacin Previsional ha interpuesto recursos de queja por denegatoria del recurso de agravio, los que se han
declarado fundados. Debe recordarse que el recurso de agravio es admisible cuando se pueda alegar, de manera irrefutable,
que la denegatoria ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente vinculante y que el Tribunal resuelve en instancia final
restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los
derechos reclamados. Se trata de una invocacin categrica, lo que importara una alegacin suficiente que no operara cuando
no se haya utilizado un precedente para resolver la controversia. Pueden revisarse, entre otras, las RRTC Exp. N 00034-2008Q/TC y N 00035-2008-Q/TC.
STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 40.
STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 27.
ANLISIS Y CRTICA
son los que originan la ansiada uniformidad

encontrara su gnesis en otros motivos, mas
no en las razones de hecho que se vierten para
realizar el cambio de este precedente49. Al no
existir una carga argumentativa suficiente en la
razn declarativa-teleolgica que permita sustentar la decisin expuesta en los fundamentos
de hecho y de derecho, no se ha cumplido con
la exigencia palmaria para realizar un cambio
(replanteo o precisin). Y esto es as, en tanto
est demostrado que la aparente diferencia en
los pronunciamientos de sede judicial no obedece a los precedentes constitucionales considerados opuestos en su aplicacin y que, tal
como se ha visto, no lo son, sino que existiran otras causas que originan la disparidad en
las decisiones judiciales. Recurdese que la justificacin del cambio radica en la evidente necesidad, requisito que no se ha cumplido cabalmente, puesto que la carga de argumentar
debe recaer en presupuestos concretos, tangibles y verificables.
pensionario gener una problemtica en la

proteccin del derecho a la pensin, ocasionada quizs por los propios operadores de justicia constitucional, debi manifestarse dicha dificultad y asumirse como razn finalista la pacificacin de la cuestin, y en funcin a ello
dotar a la decisin de la carga argumentativa
para lograr una modificacin conforme a los
lmites que se impuso el Tribunal al demarcar
la institucin del precedente constitucional vinculante.
Resulta oportuno reiterar que la Corte Constitucional de Colombia ha estimado como postulado vlido para la modificacin de un precedente constitucional el considerarlo errneo por
ser opuesto a los valores, objetivos, principios
y derechos en los que sustenta el ordenamiento
jurdico, lo que justificara el cambio, para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del
pasado, haciendo explcita tal decisin50. Teniendo en cuenta ello, si en el motivo del cambio subyace una cuestin de justicia51 porque
aparentemente el precedente sobre el RAC
Finalmente, es preciso indicar que luego del

cambio de precedente, los alcances del recurso
de agravio constitucional pensionario se han
estructurado de la siguiente forma: (1) cuando
la pretensin individual involucre devengados
o reintegros esta no podr ser conocida en sede
constitucional del Tribunal52; y, (2) cuando no
se hubiere ordenado el pago de los devengados
e intereses el Tribunal conocer el recurso de
agravio constitucional para ordenar su pago, en
aplicacin del principio de economa procesal
previsto en el artculo III del Cdigo Procesal
49
50
51
52
Es importante precisar que la vocacin de continuidad del precedente constitucional solo

debe ser sometida a evaluacin cuando se produzcan situaciones de tal naturaleza que hagan
inevitable replantearlo. Si no se presenta ese
escenario, ser preferible utilizar mecanismos
que se recalca pasan por la aplicacin de los
precedentes. De este modo se consolidar una
justicia constitucional que genere confianza en
la ciudadana. La idea final es encontrar un justo equilibrio entre la continuidad y el cambio.
Luego del cambio de precedente, el fundamento 15.d de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC queda redactado en los siguientes
trminos: Proceder demandar en la va constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y
cuando la pretensin principal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin
acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con
referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC).
Sentencia C-836 del 2001.
Se recoge lo anotado en torno a la doctrina utilitarista, para la cual los criterios de justicia distributiva deben operar en funcin de
las consecuencias de utilidad verificable en la vida de la colectividad, donde la mxima la mayor felicidad para el mayor
nmero constituye la pauta bsica. PREZ LUO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporneas de la Filosofa y la teora del
Derecho. 4 edicin, Palestra, Lima, 2005. p. 108.
STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, Regla sustancial 6. Adems de la regla derivada del precedente sobre delimitacin del contenido directamente protegido, se aade la falta de titularidad del derecho para efectuar el reclamo. Para la aplicacin de este
ltimo supuesto debe tenerse en cuenta los casos de sucesin procesal en los que s correspondera que el Tribunal conozca el
recurso de agravio.
GACET
CETA
389
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Constitucional53. Al respecto, advirtase dos situaciones. La primera, que la regla se refiere al

supuesto que no se hubiera ordenado, pero no
se menciona nada acerca de la denegatoria, lo
cual generara consecuencias diversas dado que
el precedente es de aplicacin inmediata y no
existira un mecanismo para revisar este tipo
de casos. La segunda, que si antes los devengados y reintegros no eran materia de revisin a
travs del recuso de agravio en virtud a la naturaleza del medio impugnatorio y a la delimitacin del contenido directamente protegido del
derecho a la pensin ahora el principio de economa procesal54 sirve de sustento para conocer el recurso de agravio y ordenar el pago de
tales conceptos.
II. LA TUTELA DE URGENCIA EN LAS REGLAS DE PROCEDENCIA PARA DEMANDAR EL PAGO DE PENSIONES
DEVENGADAS, REINTEGROS E INTERESES
Cuando el Tribunal Constitucional toma como

base las pretensiones ubicadas dentro del contenido constitucionalmente protegido por el
derecho a la pensin, las reglas secundarias
creadas se decantan por los linderos que seguidamente se detallan.
RS-1: Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta.
RS-2: Reconocimiento de la pensin de sobrevivientes.
RS-3: Afectacin al mnimo vital o necesidad
de tutela urgente.
RS-4: Afectacin del derecho a la igualdad.
Las otras dos reglas secundarias estn referidas a la procedencia e improcedencia del nuevo recurso de agravio constitucional pensionario y ya han sido materia de comentario en
el acpite anterior.
1. Reglas secundarias para demandar el

pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses
2. Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta y de la pensin de

sobrevivientes
La regla sustancial del precedente vinculante55,

que a su vez genera reglas secundarias de procedencia para demandar el pago de pensiones
devengadas, reintegros e intereses toma como
punto de partida el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin. Dichas reglas establecen frmulas para la interposicin de demandas que deben ser cumplidas por quienes acudan a la va del amparo para
solicitar la proteccin del derecho a la pensin.
Asimismo, precisan los extremos de la sentencia que debe ser dictada por el juez constitucional, en caso se estime la pretensin56.
De las reglas secundarias (RS-1 y RS-2) se verifican dos situaciones. En primer orden, que el
afectado con el acto lesivo puede acudir al proceso de amparo para demandar el acceso o reconocimiento a una pensin (jubilacin o cesanta, invalidez y sobrevivientes) y el pago de
los devengados e intereses legales. En segundo
lugar, que si el afectado no hubiese demandado
conjuntamente con la pretensin de acceso el
pago de los devengados e intereses legales, el
juez, en caso estime dicha pretensin, est en la
obligacin de ordenar, en aplicacin del principio iura novit curia, el pago de tales conceptos
53
54
55
56
390
STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, Regla sustancial 5. En algunos casos el pronunciamiento requerir un anlisis sobre la cuestin relativa a la fecha de inicio del pago de devengados en tanto sigue rigiendo el criterio jurisprudencial derivado del artculo 81
del Decreto Ley N 19990, por el cual solo se abonan las pensiones devengadas por un periodo no mayor de doce meses
anteriores a la presentacin de la solicitud del beneficiario.
En el fundamento 8 de la STC Exp. N 10340-2006-PA/TC se seala que el principio de economa procesal no se restringe, en
los procesos constitucionales, a la duracin del mismo, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo
y de medios econmicos.
STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, f. j. 14: Cuando en un proceso de amparo la pretensin se ubique dentro del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela
de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del
Caso Anicama (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC).
La pretensin se refiere a la pretensin principal de la demandada.
ANLISIS Y CRTICA
en atencin a la naturaleza restitutoria del amparo. De esta forma se pone de manifiesto la

finalidad del proceso de tutela de derechos fundamentales. Tngase en cuenta que el objeto
de aquel es reponer las cosas al estado anterior
a la lesin o amenaza de lesin de un derecho
fundamental57. Y es en virtud a ello que el derecho a la pensin recibe plena proteccin en
nuestro ordenamiento jurdico58.
3. Afectacin al mnimo vital y necesidad
de tutela urgente
En la regla secundaria (RS-3) se contemplan

dos supuestos que llevan a una proteccin similar, vale decir, a la restitucin de los reintegros derivados de la pensin y los intereses
generados. Por un lado, la afectacin al mnimo vital, y, por otro, la necesidad de tutela urgente. Dichos presupuestos, sin embargo, no
responden a un mismo origen ni tienen la misma naturaleza. El mnimo vital constituye un
concepto jurdico cuyo fundamento se encuentra en el principio - derecho de dignidad, y que
se plasma materialmente en la preservacin del
derecho fundamental a la pensin. De ah que
ante cualquier arbitrariedad que suponga la privacin de ese mnimo existencial59 el mecanismo procesal adecuado para restituir el derecho
fundamental vulnerado sea el proceso de amparo al formar parte del contendido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
De otro lado, la necesidad de tutela urgente se
entiende alude a una situacin de hecho en la
que se encuentra una persona que le permite recurrir a un proceso judicial con la finalidad de
buscar proteccin inmediata y no ver menoscabado su derecho. Esta circunstancia responde a
57
58
59
60
61
lo que en doctrina se denomina tutela de urgencia o tutela jurisdiccional de urgencia, la que se

manifiesta mediante procesos breves y expeditivos en los que se privilegia el valor eficacia60.
4. Tutela de urgencia, proceso de amparo y contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la pensin
El instituto de la tutela de urgencia surge en

contraposicin a la tutela ordinaria o clsica en
razn de los cuestionamientos a la eficacia de
esta ltima para solucionar problemas que requieren de atencin expeditiva. La tutela de
urgencia pretende dar solucin a problemas que
se someten al rgano jurisdiccional y que no
pueden soportar el transcurso del tiempo, pues
de hacerlo se podran ver perjudicadas las expectativas de las partes en conflicto, sobre todo
de quien acudi al rgano jurisdiccional en
busca de una tutela realmente efectiva61. El
tiempo, entonces, se convierte en un factor de
suma relevancia en los procesos caracterizados por otorgar la tutela de urgencia, puesto que
alcanzar y brindar en lo que al Estado concierne una solucin rpida a un conflicto jurdico supone garantizar al justiciable la tutela
jurisdiccional efectiva.
Una caracterstica, entonces no nica por cierto de la tutela de urgencia es la aceleracin de
los tiempos, que implica un diseo procesal
particular para afrontar, precisamente, la posibilidad de proteger derechos con celeridad y
sin la necesidad de someter al justiciable a formulismos que no resisten la necesidad del justiciable de contar con una respuesta inmediata a su reclamo. Se ha dicho al referirse a los
procesos que otorgan tutela de urgencia que en
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Primera edicin, Gaceta jurdica, Lima, 2004. p. 115.
Dada la especial configuracin del derecho a la pensin, la restitucin del acceso producto de una arbitraria denegatoria o de
la afectacin del mnimo vital debe comprender las pensiones devengadas; y, del mismo modo, el pago de los intereses legales,
al igual que ocurre en el tratamiento dispensado por la Administracin cuando reconoce un derecho pensionario.
La Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-011 de 1998 ha definido el contenido del mnimo vital como los requerimientos bsicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a
alimentacin y vestuario sino en lo referente a salud, educacin, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores
insustituible para la preservacin de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades ms
elementales del ser humano. BOTERO MARINO, Catalina. La accin de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano.
Primera edicin, Ediprime, Bogot, 2006, p. 33.
CAIRO ROLDN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Primera edicin, Palestra, Lima, 2004, p. 175.
HURTADO REYES, Martn. Tutela jurisdiccional diferenciada. Primera edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 168.
GACET
CETA
391
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
ellos, debido a la naturaleza de

la pretensin, la respuesta jurisdiccional no admite demoras. Se caracterizan por tener
una estructura simple, plazos
abreviados e impugnabilidad
limitada62.
En este contexto, el proceso
constitucional de amparo se
estructura como un proceso
urgente y, por ende, forma parte de lo que se ha descrito
como tutela de urgencia.
por objeto proteger un derecho

fundamental.
En cuanto a su finalidad, el
proceso de amparo busca proteger de manera inmediata los
derechos fundamentales que se vean lesionados o amenazados y reponerlos al estado anterior a la indicada afectacin o amenaza. Bajo
esta premisa, al analizar el supuesto de tutela
urgente desarrollado por el Tribunal Constitucional inicialmente en la STC Exp. N 014172005-PA63, y ahora en el nuevo precedente sobre reglas de procedencia para demandar pago
de pensiones devengadas, reintegros e intereses, se encuentra una configuracin especial que
permite proteger mediante el amparo situaciones que, a pesar de no estar relacionadas directamente con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la pensin, encuentran
su sustento en la proteccin de valores y principios constitucionales o en otros derechos fundamentales.
Lo anotado implica que la referencia a la necesidad de tutela urgente no puede identificar a la
tutela de urgencia como parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la
pensin, sino a una caracterstica que emana del
proceso constitucional de amparo y que tiene
62
63
64
392
Si se hace un breve recorrido

por los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional puede
advertirse del precedente sobre
vas igualmente satisfactorias
en materia laboral, aunque responde a un supuesto distinto al
desarrollado sobre el contenido constitucionalmente protegido, el especial tratamiento
que recibe la tutela de urgencia en la construccin efectuada por el supremo intrprete.
En dicha ocasin se precis
que aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de
trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del
despido fundado en causa justa que se refieran
a hechos controvertidos, mencionados en los
puntos precedentes, no sern tramitados en el
proceso de amparo, sino en el proceso laboral
de la jurisdiccin laboral ordinaria []. Solo
[] atendiendo a la urgencia [], corresponder admitir el amparo64. En este caso se brindar la tutela de urgencia para la proteccin del
derecho al trabajo y cualquier otro derecho fundamental que se vea afectado o amenazado.
... la tutela de urgencia habilita la posibilidad

de conocer mediante el
amparo casos en los cuales los sujetos se encuentran en una especial condicin y cuya desatencin
podra generar consecuencias irreparables en
sus derechos fundamentales.
En el mismo sentido se pronunci el Tribunal

refirindose a la causal de improcedencia sobre vas igualmente satisfactorias, al establecer
que tal no es una interpretacin constitucionalmente adecuada de la citada disposicin, en
especial si se tiene que ha de interpretrsela
desde el sentido que le irradia el artculo 200,
inciso 2, de la Constitucin y, adems, desde la
naturaleza del proceso de amparo, en tanto va
MORANDO, Juan M. Procesos urgentes en el derecho del trabajo. Primera edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 26.
En el fundamento 37.c se precisa que, en principio, cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior
a dicho monto deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en
relacin a la suma especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior,
por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los
supuestos acreditados de graves estados de salud).
STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, f. j. 20.
ANLISIS Y CRTICA
de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en la

interpretacin de la referida disposicin debe
examinarse si, aun cuando existan vas judiciales especficas igualmente satisfactorias, la
resolucin de la pretensin planteada exige,
en virtud de las circunstancias del caso, una
tutela jurisdiccional urgentsima y perentoria65.
De lo anotado se desprende que la tutela de
urgencia habilita la posibilidad de conocer mediante el amparo casos en los cuales los sujetos se encuentran en una especial condicin y
cuya desatencin podra generar consecuencias irreparables en sus derechos fundamentales. As lo ha entendido el Tribunal al comprender como supuesto de tutela de urgencia
al estado grave de salud, puesto que en dicha
circunstancia lo que se protege de manera directa es el derecho a la salud. Tal circunstancia puede apreciarse de la lnea jurisprudencial que se establece en los casos del personal
militar-policial que acude para reclamar el beneficio denominado seguro de vida. En estos supuestos, al verificarse que el demandante se encontraba incapacitado y que tal situacin pona en riesgo el derecho a la salud dado
que poda generarse consecuencias irreparables se habilitaba la va del amparo dado que
esta permite su proteccin como mecanismo
de tutela urgente66.
5. La ancianidad como presupuesto de
tutela de urgencia
Hasta el momento, la grave afectacin de la salud de los sujetos ha servido como presupuesto
para que opere la tutela urgente; sin embargo,
en dicha perspectiva es posible encontrar otras
situaciones que al configurarse objetivamente
ameriten un tratamiento especial. Uno de los
supuestos que ha sido planteado al Tribunal
Constitucional es la edad avanzada67.
Al respecto, se debe precisar que la ancianidad como factor biolgico connatural al ser
65
66
67
humano aglutina a un particular grupo de la

poblacin en el cual las personas que lo componen sufren de alguna manera, dependiendo
de diversos agentes, un detrimento natural de
sus facultades fsicas y mentales. Si a esto se le
suma que en muchos casos especialmente en
aquellos relacionados con reclamos judiciales
de tipo pensionario no referidos al contenido
directamente protegido del derecho a la pensin los reclamantes deben someterse a un largo camino en bsqueda de justicia por pretender una mejora en el monto de la pensin, se
estara, en buena cuenta, ante una innegable desproteccin, al configurarse un atentado contra
su dignidad de ser humano que se traduce en la
afectacin al derecho a la vida concretizado en
una existencia material.
Bajo ese breve apunte, no cabe duda de que
un anciano merece una proteccin especial a
travs de la tutela de urgencia, pues a la situacin de incertidumbre que se origina en el reclamo de naturaleza pensionaria, se agrega la
vejez, colocndolo en un escenario de abandono, quizs no econmico, pero s tutelar, el
que debe ser protegido de forma superlativa
dentro del marco del artculo 4 de la Constitucin. En ese sentido, obligarlo a transcurrir por
los tediosos caminos de la administracin de
justicia ordinaria, tal vez intilmente en la
medida que este supuesto no ha sido desarrollado del todo en sede del Tribunal, generara
una situacin angustiosa que puede socavar la
vida digna que tiene derecho a llevar y a mantener.
Son importantes las pinceladas que el supremo intrprete ha proyectado para poner de manifiesto que la edad avanzada constituye una
circunstancia particular en lo que significa la
tutela de urgencia. En un primer momento desliz la posibilidad de conocer el fondo de una
controversia en razn de la edad avanzada del
demandante, pese a que en puridad la justificacin que permiti la revisin de fondo se centr
RTC Exp. N 0488-2007-PA/TC, C. 3.

Entre otras, la STC Exp. N 02530-2007-PA/TC, f. j. 3.
Ver RTC Exp. N 04361-2007-PA/TC, C. 3.
GACET
CETA
393
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
en el grave estado de salud68. Ms recientemente

el argumento de la edad avanzada ligado a la
proteccin particular y diferenciada ha servido
para justificar la adecuacin del proceso constitucional de cumplimiento a uno de amparo69, con
el objeto de proteger el derecho a la pensin.
III. LAS REGLAS PARA ACREDITAR PERIODOS DE APORTACIN Y EL AMPARO PREVISIONAL
Estudiar el precedente sobre las reglas para

acreditar periodos de aportacin en el proceso
de amparo obliga a recordar que desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional se han dictado diez precedentes en
materia pensionaria. Tal circunstancia permite
afirmar que la naturaleza del derecho fundamental materia de proteccin va delineando reglas
propias (sustantivas y procesales) que son usadas en el interior del proceso constitucional de
tutela de derechos fundamentales. Si bien es
impensable en doctrina concebir un tipo de
amparo en funcin al derecho que se encuentra
en juego, cada vez es ms evidente pensar en
una tesis opuesta, al menos en trminos prcticos, por lo que es corriente referirse al amparo
laboral o al amparo tributario. En este sentido,
en este acpite se pretende esbozar brevemente
algunas ideas que permitan abrir el debate sobre el enfoque propuesto.
1. Naturaleza del aporte previsional y la
problemtica de su acreditacin
Con el precedente en cuestin se establecen

reglas de probanza que tienen por finalidad la
68
69
70
71
72
394
acreditacin de aportes para lograr el acceso al

derecho fundamental a la pensin o, de ser el
caso, establecer un reajuste en su monto70. Y es
precisamente la naturaleza del aporte lo que le
imprime al proceso de amparo caractersticas
propias. Si se piensa en un sistema de seguridad social de carcter contributivo, se puede
definir a la aportacin como la suma de dinero
que debe ser pagada por el asegurado, calculada segn un porcentaje determinado sobre la
base de la remuneracin o el ingreso y que debe
ser abonada al ente previsional o a la entidad
recaudadora. En la doctrina espaola se define
a la cotizacin, desde una perspectiva jurdica,
en oposicin a la econmica, como la propia
obligacin, esto es, el vinculum iuris que liga a
los sujetos implicados en la relacin71.
Bajo la definicin propuesta ingresan los aportes que se realizan para el sistema de seguridad
social. Se deja en claro que aquel tambin est
compuesto por rgimen contributivo de la seguridad social en salud y supone la realizacin
de aportes para lograr el acceso a las prestaciones de salud72. Actualmente solo los trabajadores realizan aportes para el fondo de pensiones,
mientras que en el caso de los aportes ligados a
las prestaciones de salud la contribucin recae
nicamente en el empleador.
La problemtica de la prueba de los aportes
previsionales ha sido abordada reiteradamente
en los pronunciamientos del Tribunal. Si bien
la lnea jurisprudencial se ha mantenido firme,
es innegable que la modificacin del dispositivo
En la STC Exp. N 09606-2005-PA/TC se sealo que aparece que el actor naci el 17 de octubre de 1913, es decir que tiene en
la actualidad 93 aos de edad, y de los documentos presentados ante este Supremo Tribunal se advierte que se encuentra
enfermo, lo que impone inmediata como urgente atencin, puesto que una determinacin que en estas condiciones no conduzca
a la solucin del conflicto trado al proceso constitucional, podra significar desatencin indolente con agravio insuperable y
consecuencias irreparables.
En la STC Exp. N 07873-2006-PC se ha precisado que la adecuacin de un cumplimiento a un proceso de amparo, entre otras
razones que deben darse conjuntamente, es que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el derecho
fundamental, supuesto en el cual la edad avanzada genera la urgencia.
Los aportes operan bsicamente en el Sistema Nacional de Pensiones, rgimen pensionario que integra el Sistema Pblico de
Pensiones, el que adems est compuesto por el Decreto Ley N 20530 y el Decreto Ley N 19846, en los cuales la exigencia
para la obtencin de una pensin de cesanta est referida a los aos de servicio.
ALMANSA PASTOR, Jos Manuel. Derecho a la seguridad social. Sexta edicin, Tecnos, Madrid, 1989, p. 278.
La Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, N 26790, fue publicada el 17 de mayo de 1997 y establece en el
artculo 2 que el rgimen contributivo de la seguridad social en salud otorga cobertura a sus asegurados, brindndoles prestaciones de prevencin, promocin, recuperacin y subsidios para el cuidado de su salud y bienestar social, trabajo y enfermedades
profesionales.
ANLISIS Y CRTICA
legal73 sobre el cual se construy la interpretacin constitucional que optimiza la proteccin

del derecho a la pensin contenida en el artculo 11 de la Constitucin gener diversas posturas cuyo objetivo fue debilitar la referida doctrina jurisprudencial. Por ello es que en varios
pronunciamientos el supremo intrprete reiter su lnea en los siguientes trminos: El planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobacin
de la vinculacin de naturaleza laboral entre el
demandante y la entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal, de
esta ltima en el pago de los aportes a la entidad previsional. En efecto, a partir de la previsin legal contenida en los artculos 11 y 70 del
Decreto Ley N 19990 concordante con el artculo 13 del indicado texto legal, este Alto Tribunal ha interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados
obligatorios deben tenerse por realizadas al
derivar de su condicin de trabajadores. Por lo
indicado, las pruebas que se presenten para acreditar el vnculo laboral deben ser sometidas a
una valoracin conjunta y efectuarse tanto en
contenido como en forma, siempre teniendo en
consideracin que el fin ltimo de este anlisis
probatorio es brindar proteccin al derecho a
la pensin74.
73
74
75
2. Reiteracin de criterio sobre la acreditacin de aportes
En la STC Exp. N 04762-2007-PA se aborda

nuevamente la cuestin en debate, pero desde
la ptica de la responsabilidad en la retencin
y pago de las aportaciones. Bajo dicha premisa, se analiza la posicin que ocupa el trabajador en la relacin jurdica de aportacin. Al respecto, se seala que este se encuentra en posicin de desventaja respecto del empleador en
tanto, si bien el trabajador la efecta, es aquel
el obligado a retenerla y pagarla a la entidad
gestora, quien se convierte en responsable exclusivo de que los aportes ingresen al fondo de
pensiones. Se resalta el rol pasivo que cumple
desde dicha perspectiva el trabajador, quien tiene la calidad de asegurado obligatorio. Al respecto, se seala que, por el contrario, el asegurado facultativo cumple un rol activo que lo
obliga a efectuar los aportes directamente al ente
previsional y a realizar la actividad administrativa pertinente (por ejemplo, la inscripcin al
rgimen pensionario)75.
La conclusin a la que se llega luego de determinar que los asegurados obligatorios nunca se
encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportes, correspondiendo tal accionar al empleador, es que el
incumplimiento de la obligacin de abonar las
aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento
El artculo 70 del Decreto Ley N 19990 estableci: Para los asegurados obligatorios son periodos de aportacin los meses,
semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se
refieren los artculos 7 al 13, aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese
efectuado el pago de las aportaciones. Son tambin periodos de aportacin los de licencia con goce de remuneracin otorgados
por enfermedad o maternidad a los trabajadores del Sector Pblico Nacional regidos por el Decreto Ley N 11377.
Se consideran periodos de aportacin los siguientes:
a) Los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidios de enfermedad-maternidad; y
b) Los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidios diarios por incapacidad temporal otorgados
de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley N 18846. Posteriormente, dicho artculo fue modificado por la Cuarta
Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 28991, publicada el 27 marzo de 2007, cuyo texto es: Para los asegurados obligatorios son periodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligacin
de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13. Son tambin periodos de aportacin las licencias con goce de
remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, as como los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en
goce de subsidio.
Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retencin y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensin, deber verificar el aporte
efectivo, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento para dichos efectos.
Pueden revisarse, entre otras, las SSTC Exp. N 02915-2007-PA/TC, N 03084-2007-PA/TC y N 06098-2007-PA/TC.
Los artculos 3 y 4 del Decreto Ley N 19990 determinan a los asegurados obligatorios y a los asegurados facultativos, respectivamente.
GACET
CETA
395
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
en este aspecto, la ONP o la entidad gestora

competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por
la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia,
en todos los casos en que se hubiera probado
adecuadamente la relacin de trabajo, deber
equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones76.
En orden a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al establecer que esta lnea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este
Tribunal y es la que se reafirma, luego de la modificacin del artculo 70 del Decreto Ley 19990
[], reitera su postura para el reconocimiento
de los aos de aportes; sin embargo, al advertir
que el criterio consolidado se ve afectado por
una serie de situaciones que van desde la presentacin de documentos falsos hasta el uso
abusivo por parte de los demandantes, conviene en establecer determinadas reglas para la acreditacin de aportes. Previamente, es importante
destacar que la posicin jurisprudencial mantenida por el Tribunal se ha irradiado a la Defensora del Pueblo, entidad que ha presentado el
Informe Defensorial N 135 Por un acceso justo
y oportuno a la pensin: Aportes para una mejor gestin de la ONP, y que ha originado la
presentacin de un proyecto de ley con el objeto de que los aportes de los trabajadores no se
reduzcan por causas no imputables a ellos77.
3. Anlisis de las reglas para acreditar
periodos de aportes en el amparo previsional
Es precisamente en la adopcin de reglas particulares de probanza en la que se sostiene la

posibilidad de encontrarse frente a un amparo
previsional, proceso en el cual de forma exclusiva
76
77
78
79
80
396
la proteccin del derecho fundamental gira en torno a la acreditacin de periodos de aportes, en

virtud a la configuracin del derecho a la pensin
que se origina en la legislacin pensionaria78.
Las reglas establecidas por el Tribunal se pueden resumir de la forma siguiente:
R-1: Los documentos que se pueden adjuntar
para generar conviccin al juez constitucional son: certificados de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, libros de
planillas, liquidacin de beneficios sociales, constancias de aportaciones expedida por la Oficina de Registro y Cuenta
Individual Nacional de Empleadores y
Asegurados (Orcinea) u otros entes de la
seguridad social79.
R-2: Los documentos deben ser presentados
en original, copia legalizada o copia fedateada, pero no en copia simple.
R-3: La Oficina de Normalizacin Previsional
tiene la obligacin de presentar con la contestacin de la demanda el expediente administrativo original o en copia fedateada. En caso no lo hiciese ser de aplicacin el principio de prevalencia de la parte quejosa, por el cual la carga de probar
necesariamente recae en la demandada,
quien debe desvirtuar las afirmaciones
efectuadas por el reclamante80, siempre
que este haya presentado medios de prueba suficientes, pertinentes e idneos; o se
tendr en cuenta la conducta procesal de
la entidad, conforme a lo previsto en el
artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
R-4: En los expedientes en trmite los jueces
podrn solicitar los expedientes administrativos cuando lo estimen necesario
STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 19.

El Proyecto de Ley N 2763/2008 fue presentado el 7 de octubre de 2008 y actualmente se encuentra en comisin.
Si bien existen pensiones de invalidez por enfermedad profesional que estn ligadas a la probanza del riesgo, en puridad en las
pensiones de jubilacin e invalidez del Decreto Ley N 19990, salvo la derivada del artculo 6 de la Ley N 25009, exigen la
comprobacin de aportes, mientras que las de sobrevivencia, al tener la calidad de derivadas requieren otras exigencias no
relacionadas con las aportaciones
El artculo 54 del Decreto Supremo N 011-74-TR establece los documentos que acreditan periodos de aportacin.
STC Exp. N 01132-2003-AA/TC, f. j. 5.
ANLISIS Y CRTICA
e indispensable para resolver la controversia.

R-5: Los jueces podrn, de oficio o a pedido
de parte, solicitar el expediente administrativo a la Oficina de Normalizacin Previsional, en original o en copia fedateada, siendo de aplicacin las medidas derivadas de la responsabilidad que tiene
dicha entidad previsional en caso no cumpla con entregarlo.
R-6: Cuando la demanda sea manifiestamente fundada81 o infundada82 no ser exigible que los jueces soliciten el expediente
administrativo.
Las reglas indicadas constituyen precedente
vinculante inmediato, de conformidad con el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, y por ello aquellas
deben ser aplicadas desde el da siguiente de la
publicacin de la sentencia en el diario oficial.
En este contexto, se ha previsto una regla para
los procesos en trmite que est orientada a que
los jueces, si lo estiman necesario e indispensable, soliciten el expediente administrativo.
En este supuesto ser tarea del juez constitucional determinar, caso por caso, si se ha generado el presupuesto que lo habilitara a requerir el documento indicado. Cabe sealar que,
de conformidad con el artculo 9 del Cdigo
Procesal Constitucional, es facultad del juez realizar actuaciones probatorias que considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso, por lo que la regla solo ratifica una potestad
de la cual goza el juzgador. En el mismo sentido, el artculo 119 del mismo cuerpo legal faculta al Tribunal Constitucional para que solicite la informacin y documentos que considere
necesarios para la resolucin de los procesos de
su competencia. El problema que se presenta y
se seguir presentando en estos casos es la
mora de la entidad previsional para presentar
81
82
la informacin, por lo que resulta adecuado que

se haya establecido la responsabilidad de la entidad, la cual deber individualizarse y recaer
en el funcionario encargado.
Con relacin a lo anotado, debe precisarse que
los artculos 9 y 119 del Cdigo Procesal Constitucional contemplan una facultad del juez y
del Tribunal, respectivamente, y en esa lnea se
ha elaborado la regla por la que el demandante
puede solicitarle al juez la exhibicin del expediente administrativo (R-5). Por otro lado, cuando se establece cmo proceder ante una demanda manifiestamente fundada o infundada (R-6),
se indica que no resulta exigible que el juez solicite el expediente de encontrarse en cualquiera de los supuestos indicados, a contrario sensu
s resultara exigible en caso de que no encaje en
los indicados presupuestos. En esa circunstancia la facultad del juez constitucional, incluido el
propio tribunal, se convertira en una obligacin
que se activara a pedido de parte.
Otro supuesto que se configurar en los expedientes en trmite es el referido a la evaluacin
de los medios probatorios presentados (R-4).
En efecto, si se tiene en cuenta que a partir del
precedente no es posible acompaar copias simples de los documentos idneos para acreditar
periodos de aportes, es seguro que en muchos
casos los expedientes contarn con este tipo de
instrumentos. Por tal motivo, debera adoptarse alguna regla transitoria que haga viable que
la adecuacin del trmite procedimental al precedente en cuestin. Debe entenderse que la
finalidad de estas reglas es evitar que se otorguen pensiones a quienes no les corresponde,
pero sin generar afectaciones a quienes han acudido a la justicia constitucional para la proteccin de su derecho fundamental.
Se advierte que la obligacin que tiene la entidad previsional de presentar el expediente administrativo (R-3) est orientada a determinar
Se entiende por manifiestamente fundada cuando la entidad previsional ha denegado el derecho a la pensin basado en criterios
que el Tribunal ha consolidado de manera reiterada y uniforme como lnea jurisprudencial, por ejemplo, prdida de validez o el
asegurado con doble condicin (asegurado y empleador).
Se entiende por manifiestamente infundada los supuestos en los que el demandante no present prueba alguna para acreditar
los periodos de aportes, cuando no se logra crear conviccin en el juez constitucional o cuando los certificados de trabajo han
sido expedidos por un tercero y no por el empleador.
GACET
CETA
397
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
con certeza si la denegatoria del derecho o el

desconocimiento de periodos de aportes fue arbitrario o se encuentra justificado. Para ello, que
conllevar a verificar si existi vulneracin del
derecho a la pensin, el juez constitucional deber evaluar los documentos que fueron materia
del proceso administrativo y en los que sustenta
su decisin, o al menos los que fueron presentados a la administracin previsional. Con esto se
desliza, aparentemente, la obligacin del demandante de acudir a la va administrativa para reclamar su derecho. Otra situacin que se desprendera de lo indicado es la aparente imposibilidad de adjuntar al proceso algn documento
idneo que no haya sido, cuando menos, presentado a la autoridad administrativa.
Respecto a la aplicacin del principio de prevalencia de la parte quejosa (R-3), es menester
precisar que su aplicacin se encuentra condicionada a la presentacin de documentacin,
lo cual es correcto en tanto tiene que existir algn medio de prueba de los aportes. Ser tarea
398
jurisprudencial demarcar su aplicacin en torno a la exigencia de documentos pertinentes y

suficientes. Sin embargo, dicha condicin no
ha sido prevista para la aplicacin supletoria
del artculo 282 del Cdigo Procesal Civil, con
lo cual el juez constitucional podra extraer
conclusiones en contra de la entidad previsional en el supuesto que no presente el expediente administrativo.
Mediante estas lneas se dejan sentadas algunas precisiones que se vierten sin ningn afn
doctrinario, sino exclusivamente para dejar establecido que es posible, a partir de las reglas
expuestas y de otros precedentes vinculantes
(por ejemplo, la regla para acreditacin de la
enfermedad profesional), entender al amparo
previsional como un mecanismo de proteccin
de un derecho en particular que se construye
sobre reglas y previsiones propias del derecho
a la pensin y en el derecho a la seguridad social que acta como garanta institucional de
aquel.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Derecho a la igualdad en el ascenso

de diplomticos discriminados
Caso: Martha Lizrraga Picciotti
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 14/08/2008
SUMILLA
La finalidad que respaldaba la emisin de la quinta disposicin transitoria

de la Ley N 28091 era corregir las discriminaciones producidas en la ejecucin de los procesos de ascenso de los aos 1993 y 1995, y la Consejera
en el Servicio Diplomtico recurrente estaba inmersa en el mbito de aplicacin de la norma que buscaba corregir las imperfecciones sucedidas. Sin
embargo, a pesar de ello, no logr el ascenso, sin conocer a la fecha una
causa objetiva que justifique su exclusin del grupo que estaba sujeto a las
promociones correspondientes por mandato normativo referido; configurndose con este proceder una vulneracin del derecho a la igualdad y al
principio de jerarqua normativa.
MARTHA LIZRRAGA PICCIOTTI
En Lima, a los 12 das del mes de agosto de 2008,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los seores magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por doa Martha Lizrraga Picciotti contra la
resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 126, su
fecha 22 de noviembre de 2006, que declara
improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de octubre de 2005, la recurrente, Consejera en el Servicio Diplomtico de la
GACET
CETA
Repblica, interpone demanda de amparo contra el Ministro de Relaciones Exteriores y otros,

a efectos de que se le restituya su derecho al ascenso, en aplicacin de la Quinta Disposicin
Transitoria de la Ley N 28091.
La recurrente seala que fue discriminada en el
proceso de ascenso del ao 1995, toda vez que,
no obstante hallarse en el dcimo puesto dentro
del Cuadro de Mritos, no fue considerada en la
relacin de doce funcionarios ascendidos contenida en la Resolucin Suprema N 0528-95-RE,
de fecha 4 de diciembre de 1995, en abierta contravencin al artculo 19 del Decreto Ley
N 26117, vigente en aquel entonces, que estableca que el Cuadro de Mritos deba ser respetado.
Con fecha 7 de noviembre de 2003, la recurrente solicit al Ministro de Relaciones Exteriores
que se le aplicase la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley N 28091 por la discriminacin
de la que fuera objeto en el proceso mencionado lneas arriba. En respuesta, se emiti la Resolucin Ministerial N 1133-RE, por la cual
399
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
se consideraba a la recurrente apta para el ascenso, y de aplicacin a su caso la Quinta Disposicin Transitoria de la ley N 28091.
Con fecha 4 de enero de 2004, se public la relacin de funcionarios ascendidos en concordancia con las vacantes establecidas mediante Resolucin Suprema N 303-2003-RE; y, por una
restriccin de vacantes, no se pudo ascender a
todos los que se encontraban aptos para el ascenso.
Sin embargo, la parte emplazada sostiene que la
aplicacin de la Quinta Disposicin Transitoria
de la Ley N 28091 ha quedado sin efecto con la
emisin de la Resolucin Ministerial N 0012004-RE, de enero de 2004. No obstante, en enero de 2005, el Ministro de Relaciones Exteriores emiti la Resolucin Ministerial N 10712004-RE, mediante la cual se reconoce expresamente que la Quinta Disposicin Transitoria est
pendiente de cumplimiento, encargando a la
Comisin de Personal la revisin de solicitudes
de ascenso de los funcionarios discriminados en
los procesos de los aos 1992 y 1995. As, el 11
de enero de 2005 la recurrente, va carta notarial, solicit la remisin de su expediente a la
Comisin de Personal encargada. No obstante,
dicho pedido no fue respondido, por lo que la
recurrente lo reiter mediante carta notarial de
fecha 5 de agosto de 2005. Como respuesta se
emiti la Resolucin Viceministerial N 03762005-RE, de fecha 10 de agosto de 2005, por la
cual se declar infundada la solicitud interpuesta por la recurrente, quien a su vez apel esta
decisin. Dicho recurso, a la fecha de interposicin de la demanda, todava se encontraba sin
respuesta.
El Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima,
mediante resolucin de fecha 3 de noviembre de
2005, obrante a fojas 73, rechaz liminarmente
la demanda, declarndola improcedente, considerando que resultaban aplicables los incisos 2)
y 4) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, en tanto que la demandante no haba cumplido con el agotamiento de la va previa, y que
exista una va procedimental especfica, el proceso contencioso-administrativo, para el trmite de la presente demanda.
El Procurador Pblico Adjunto encargado de los
Asuntos Judiciales del Ministerio de Relaciones
Exteriores, mediante escrito de fecha 3 de abril
400
de 2006, se apersona al proceso y solicita que la

demanda sea declarada improcedente por cuanto el proceso de amparo tiene carcter urgente
extraordinario, residual y sumario, por lo que no
corresponde su uso ante la existencia de vas
procedimentales especficas para la tutela del
derecho supuestamente vulnerado.
La recurrida confirm la apelada por similares
fundamentos, aduciendo que, al haberse constatado el rechazo del recurso de apelacin interpuesto por la demandante contra la Resolucin
Viceministerial N 0376-2005/RE, mediante la
Resolucin Ministerial de fecha 20 de setiembre de 2005, la presente demanda debe ser tramitada en la va contencioso-administrativa, por
ser adems el asunto controvertido uno referido
al rgimen laboral pblico, de conformidad con
el precedente vinculante establecido en la STC
N 0206-2005-PA.
FUNDAMENTOS
Cuestiones previas
1. Este Colegiado, mediante STC N 0206-2005PA, publicada en el diario oficial El Peruano el
22 de diciembre de 2005, en el marco de su funcin de ordenacin que le es inherente y en la
bsqueda del perfeccionamiento del proceso de
amparo, ha precisado, con carcter vinculante,
los criterios de procedencia de las demandas de
amparo en materia laboral del rgimen privado
y pblico.
2. Conforme al fundamento 23 del referido precedente, corresponden dilucidarse en la va contencioso-administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al
proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas las pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica y que se derivan de derechos reconocidos
por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones,
subsidios y gratificaciones, permisos, licencias,
ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones
administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la administracin

con motivo de la Ley N 27803, entre otros (subrayado agregado).
3. Sin embargo, este Colegiado, conforme al fundamento 24 del ya citado precedente, tambin ha
establecido ciertas excepciones a la aplicacin de
tal criterio, con lo cual, siendo el proceso de amparo la va idnea para aquellos casos en que los
servidores pblicos ven afectados sus derechos a
la libertad sindical, a la no discriminacin, especialmente en el caso de maternidad, y en el caso
de aquellas personas en condicin de impedido
fsico o mental (subrayado agregado).
4. En el caso de autos, si bien la demandante
solicita se reconozca su derecho al ascenso al
grado inmediato superior en la escala de la carrera diplomtica, tal pretensin tiene como fundamento constitucional la afectacin de su derecho a la igualdad y a la no discriminacin.
5. La discriminacin afirmada por la demandante
ha sido reconocida por la propia emplazada, dado
que mediante Resolucin Ministerial N 1133RE, de fecha 22 de diciembre de 2003, obrante a
fojas 20, incluye a la recurrente en la lista de
funcionarios diplomticos declarados aptos para
el proceso de promociones, que a su vez incluye
a los funcionarios comprendidos en los alcances de la Cuarta, Quinta y Sexta Disposiciones
Transitorias de la Ley N 28091, mediante la que
se autoriza al Ministerio de Relaciones Exteriores el otorgamiento del ascenso a la categora
inmediatamente superior a los funcionarios diplomticos que fueron discriminados arbitrariamente de los Cuadros de Mritos a que se refieren las Resoluciones Supremas N 0249-RE, de
fecha 29 de julio de 1992, y 0528-RE, de fecha
4 de diciembre de 1995, y a otros casos verificables.
6. As, la recurrente estara incursa en la segunda de las excepciones arriba citadas, correspondiendo entonces que este Tribunal emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
7. Por otra parte, si bien es cierto que, a la fecha
de interposicin de la demanda, estaba pendiente la resolucin de un recurso de apelacin en la
va administrativa, tambin es cierto que ya haba transcurrido en exceso el plazo para la emisin de tal resolucin y, en todo caso, no resulta
GACET
CETA
razonable exigir a la recurrente que siguiese esperando la dacin del referido pronunciamiento
por cuanto la afectacin de sus derechos poda
haber devenido en irreparable por el paso del tiempo. Por tanto, de conformidad con los incisos 2) y
4) del artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional, no hay impedimento para que este Colegiado pase a analizar el fondo del asunto.
8. El objeto del presente proceso constitucional
de amparo es que se disponga la aplicacin a la
recurrente de la Quinta Disposicin Transitoria
de la Ley N 28091, y que, en consecuencia, se le
otorgue el ascenso al grado y categora inmediata
superior, Ministra Consejera en el Servicio Diplomtico de la Repblica, del que fuera relegada
en el proceso correspondiente al ao 1995.
Derecho a la Igualdad
9. El artculo 2, numeral 2, de la Constitucin
Poltica establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminacin. El contenido del derecho de igualdad incluye dos aspectos; de un lado, la igualdad en el
tenor y concepcin de la norma; y de otro lado,
en la aplicacin de la norma, es decir, si una norma prescribe un derecho, establece una restriccin o genera una obligacin, todas ellas debieran ser aplicadas en igual medida a todo aquel
universo de sujetos sobre los que recaen naturalmente sus efectos.
10. El Convenio OIT Nm. 111, sobre discriminacin (empleo y ocupacin), ratificado por
el Per y, por tanto con fuerza vinculante, establece en el artculo 2 que todo miembro para el
cual este Convenio se halle en vigor, se obliga a
formular y llevar a cabo una poltica nacional
que promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la igualdad
de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con el objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto; y, en el artculo 3, literal c) seala que el Estado se obliga
a derogar las disposiciones legislativas y a modificar las disposiciones prcticas administrativas que sean incompatibles con dicha poltica.
Adems, el numeral 2, literal d), de la Declaracin
de la OIT relativa a los Principios y Derechos
401
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
fundamentales en el Trabajo y su seguimiento,

dispone que los Estados miembros tienen el compromiso de respetar, promover y hacer realidad
de buena fe y de conformidad con la Constitucin la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.
Por tanto, cualquier prctica administrativa generadora de una afectacin al derecho fundamental a la igualdad debe ser contrarrestada.
11. Es importante citar que este Tribunal en lo
resuelto en el Exp. N 0048-2004-AI/TC, respecto del derecho a la igualdad, estableci que:
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e
igualdad en la ley. La primera de ellas quiere
decir que la norma debe ser aplicable por
igual a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma;
mientras que la segunda implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse
de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello
una fundamentacin suficiente y razonable.
12. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional,
en el Exp. N 2510-2002-AA/TC (Fundamento
2), sostuvo que:
La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y
exactitud de otorgamiento o reconocimiento
de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena
cuenta, la igualdad se configura como un
derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es,
a no ser tratada de manera dispar respecto a
quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
13. En el caso materia de autos, es de observar
que la Ley N 28091, en la Quinta Disposicin
Transitoria, autoriza al Ministerio de Relaciones
Exteriores el otorgamiento del ascenso a la categora inmediatamente superior a los funcionarios
diplomticos discriminados arbitrariamente de
402
los Cuadros de Mritos, y se establece que dichos ascensos se harn efectivos desde el 1 de
enero de 2004.
14. La recurrente se encontraba en paridad de
circunstancias y condiciones respecto de todos
aquellos que s fueron ascendidos en aplicacin
de la Ley N 28091, sin embargo y sin la existencia de causas objetivas que justifiquen su exclusin del proceso de ascenso del ao 1995, fue
tratada de forma dispar con relacin a aquellos
que se hallaban en su misma situacin, lo cual
constituye ciertamente una directa afectacin al
derecho a la igualdad de trato, consagrado tanto
constitucionalmente como en los documentos
internacionales suscritos por el Per y que lo
vinculan como Estado.
15. Con referencia a la discriminacin y contravencin de la igualdad ante la ley, es de sealar
que la recurrente fue considerada apta para el
proceso de promociones 2004 mediante Resolucin Ministerial N 1133 de fecha 22 de diciembre de 2003. Sin embargo, el 4 de enero de
2004 se public la Resolucin Ministerial
N 0001-2004-RE que promovi a diez Consejeros a la categora de Ministros Consejeros, entre
los cuales no se incluy a la recurrente a pesar de
que corresponda que fuera ascendida en forma
extraordinaria, por aplicacin de la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley N 28091, al haber sido discriminada en el proceso de ascensos
correspondiente al ao 1995.
16. Si tomamos en cuenta la finalidad que respaldaba la emisin de la Ley N 28091, es posible afirmar que pretenda corregir las discriminaciones producidas en la ejecucin de los procesos de ascenso de los aos 1993 y 1995, y la
recurrente (segn los documentos que obran en
autos) estaba inmersa en el mbito de aplicacin
de la norma que buscaba corregir las imperfecciones sucedidas. A pesar de ello, no logr el
ascenso sin conocer a la fecha una causa objetiva que justifique su exclusin del grupo que estaba sujeto a las promociones correspondientes
por mandato normativo.
Principio de jerarqua normativa
17. El artculo 51 de la Constitucin Poltica
consagra el principio de jerarqua normativa,
disponiendo que las normas de inferior rango no
pueden superponerse a normas de mayor rango.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
En ese sentido, las resoluciones ministeriales

relativas a los procesos de ascenso emitidas en
aplicacin de la Ley N 28091 no podan contravenirla o generar restricciones en su aplicacin
y en la interpretacin que la propia norma de
rango legal no impone.
18. Una cuestin adicional es que la Ley

N 28091 autoriza al Ministerio de Relaciones
Exteriores a realizar ascensos extraordinarios,
ante la existencia de una discriminacin producida en los procesos de ascenso de aos anteriores. De esa forma es el propio demandado el que
reconoce la existencia de actuaciones discriminatorias cuya correccin se pretende mediante
la emisin y aplicacin de medidas legislativas.
2. Ordenar a la emplazada dar trmite a la solicitud de ascenso de la recurrente, de acuerdo y en

aplicacin a lo establecido en la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley N 28091.
HA RESUELTO
Publquese y notifquese
ETO CRUZ
COMENTARIO
En doctrina, cuando se habla del principio de igualdad aplicado a las relaciones laborales se
percibe una diferencia en funcin de quin es el empleador; y es que, segn lo percibe un sector
de la doctrina espaola, cuando el empleador es un privado la aplicacin a ultranza de principio
de igualdad eliminara radicalmente la autonoma privada y la libertad personal. Por esta razn, se entiende que en estos casos no es necesario aplicar de manera obligatoria el principio de
igualdad en las relaciones laborales, sino solo el principio de no discriminacin, lo cual implica
que el empleador al momento de contratar deber acreditar: a) que no ha utilizado una de las
razones vedadas para tomar su decisin; o, b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad,
etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas as lo
exiga o contaba con el respaldo de otra norma constitucional.
Ahora, si el empleador es el Estado este criterio cambia, toda vez que la Administracin est
obligada a seleccionar y promocionar lo mejor, y para ello no puede usar criterios subjetivos al
momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, tal y como seala la Ley del Empleo
Pblico: el ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y
ascensos en el empleo pblico se fundamentan en el mrito y capacidad de los postulantes y del
personal de la Administracin Pblica. Asimismo, el empleo pblico tiene, adems, como fundamento el principio de legalidad, el cual establece que tanto los derechos como las obligaciones
que genera el empleo pblico se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitucin Poltica,
leyes y reglamentos.
No obstante, existen casos de excepcin en los que dentro de la Administracin Pblica es necesario aplicar un trato diferenciado entre los funcionarios, concediendo un derecho o prerrogativa por una situacin sui gneris. En estos casos, teniendo en cuenta lo sealado por el Tribunal1,
la existencia de una diferente regulacin normativa o de un trato distinto, derivado de la interpretacin-aplicacin de la ley, deben ser apreciadas en relacin con la finalidad y los efectos de
la medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una diferenciacin jurdica ha de
perseguir un resultado jurdico legtimo, en trminos constitucionales.
Exp. N 0261-2003-AA/TC, 27/06/2003.
GACET
CETA
403
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Se trata de supuestos en los cuales la nocin de igualdad ante la ley no se rie con la existencia
de normas diferenciadoras, a condicin de que se acredite: a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la
diferenciacin; c) una finalidad especfica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la
perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, esto es,
coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad, o
sea que la consecuencia jurdica diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad.
Precisamente, nos parece, esto sucede en el caso materia de comentario, en el que la finalidad de
la quinta disposicin transitoria de la Ley N 28091 era corregir discriminaciones producidas en
la ejecucin de los procesos de ascenso de los aos 1993 y 1995, y que haban impedido que la
recurrente tuviera derecho al ascenso en aquellas oportunidades; por ello, no era coherente con
la Constitucin que la entidad empleadora en este caso restrinja el ascenso de la funcionaria,
cuando el mandato legal era claro y le conceda una prerrogativa excepcional que no estableca
ninguna condicin que justifique su exclusin del grupo que estaba sujeto a las promociones
correspondientes por mandato legal.
BIBLIOGRAFA
CMARA BOTIA, Alberto. Poder del empresario y prohibicin de discriminacin en el

empleo. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 33. Espaa, 2001,
p. 75 y ss.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Principios de la relacin laboral, comentario al artculo

26 de la Constitucin. En: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
p. 548 y ss.
404
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo

parcial de los obreros de limpieza pblica
STC Exp. N 06241-2007-PA
Caso: Jos Santos Fernndez Limachi
SUMILLA
Los contratos de trabajo a tiempo parcial, suscritos sobre la base de los

supuestos del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, deben ser
considerados como de duracin indeterminada. As, cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de esta relacin laboral
solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley, lo contrario sera un despido arbitrario.
EXP. N 06241-2007-PA/TC-AREQUIPA
JOS SANTOS FERNNDEZ LIMACHI
ASUNTO
por don Jos Santos Fernndez Limachi contra
la sentencia expedida por la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, que declar infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de enero de 2007, la parte demandante interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando la reposicin a su puesto de trabajo, que se
ordene el pago de los devengados generados a
partir de la fecha de cese hasta la fecha en que se
produzca la reposicin del trabajador, as como
el pago de los costos y las costas del proceso; al
GACET
CETA
haberse vulnerado los derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso y

el principio de legalidad. El actor manifiesta
haber laborado en la Municipalidad emplazada
desde el 1 de agosto de 2006 ocupando el cargo
de obrero en el rea de Limpieza, prestando servicios de naturaleza permanente. No obstante,
alega haber sido despedido sin razn justificada, impidindosele el ingreso a su centro de trabajo el 1 de enero de 2007.
La emplazada contesta la demanda y deduce la
excepcin de incompetencia, solicitando que se
declare infundada la demanda alegando que el
actor suscribi un contrato individual de trabajo
a tiempo a parcial con una jornada laboral inferior a cuatro horas diarias, en virtud del Proyecto de Inversin Social para Empleo Municipal
(Pisem). Asimismo, seala que el referido proyecto concluy el 31 de diciembre de 2006 conforme a la Resolucin de Alcalda N 730.
El Sexto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha
15 de mayo de 2007, declara fundada la demanda, por considerar que ha existido una relacin
laboral indeterminada desde el 1 de agosto de 2006
hasta el 31 de diciembre de 2006, conforme al
artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
405
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo

N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
Por su parte, la recurrida, revocando la apelada,
declara infundada la demanda por estimar que
al no acreditarse el cumplimiento de labores por
ms de cuatro horas no se ha producido la desnaturalizacin de un contrato de trabajo sujeto a
modalidad, aadiendo que no se acredita la existencia de un despido incausado sino la extincin
laboral conforme al inciso c) del artculo 16 del
Decreto Supremo N 003-97-TR.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda y delimitacin del
petitorio
1. En atencin a los criterios de procedibilidad
de las demandas de amparo en materia laboral
individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso resulta procedente efectuar la verificacin del despido arbitrario alegado por el recurrente.
2. El objeto de la demanda es que se ordene a la
Municipalidad Provincial de Arequipa la reincorporacin del demandante en su puesto de trabajo, en el cargo de obrero en el rea de Limpieza; que se ordene el pago de los devengados
generados a partir de la fecha de cese hasta la
fecha en que se produzca la reposicin del trabajador, as como que se disponga el pago de las
costas y los costos del proceso; al haber sido
despedido el demandante sin expresin de causa, vulnerando sus derechos constitucionales a
la libertad de trabajo, al debido proceso y el principio de legalidad.
Anlisis de la controversia constitucional
3. La cuestin controvertida se circunscribe a
determinar si los contratos de trabajo a tiempo
parcial suscritos por el recurrente y la emplazada evidencian una relacin laboral de duracin
indeterminada, por haberse desnaturalizado los
contratos suscritos, tal como sostiene el demandante, quien considera que las labores realizadas como obrero en el rea de Limpieza son de
naturaleza permanente.
406
4. Como se aprecia de autos, el demandante mantuvo una relacin contractual en forma ininterrumpida con la empresa demandada, desde el 1 de
agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006,
dando ello origen a una relacin de 4 meses.
5. De lo obrante en autos, se puede apreciar que
la relacin ha venido mantenindose bajo las
mismas circunstancias y condiciones dadas desde que empez la relacin contractual; el 1 de
agosto de 2006, hasta el 31 de diciembre de 2006.
6. A pesar de lo establecido en el contrato acerca
del carcter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por el demandante, el que establece en su artculo tercero que la jornada de trabajo ser de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artculo 4 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la
constancia de fecha 29 de diciembre de 2006,
suscrita por el Gerente de Gestin Social y Educacin de la Municipalidad Provincial de Arequipa, que corre en autos, a fojas 99, la emplazada reconoce expresamente que el trabajador
laboraba en una jornada no parcial, es decir, de
8 horas diarias, al referir que:
El que suscribe Gerente de Gestin Social
y Educacin de la Municipalidad Provincial
de Arequipa, hace constar que el seor JOS
SANTOS FERNNDEZ LIMACHI ha laborado en la Municipalidad Provincial de Arequipa como Obrero de apoyo en el rea de
Limpieza Pblica, en el horario normal de
ocho horas diarias, habiendo demostrado
responsabilidad, eficiencia y puntualidad.
Se expide la presente a solicitud del interesado (subrayado agregado).
7. Asimismo, consideramos que la labor de limpieza pblica constituye una prestacin de naturaleza permanente por ser una de las funciones
principales de las Municipalidades. La limpieza
pblica obedece a una necesidad permanente en
el ejercicio habitual de las funciones de las Municipalidades, por lo que se infiere que el cargo
de obrero de limpieza pblica es de naturaleza
permanente y no temporal.
8. En tal sentido, conforme lo establece el artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
los contratos sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra la
existencia de simulacin o fraude a las normas
laborales con la celebracin del contrato, situacin que se verifica cuando la causa, objeto y/o
naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y
permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la
contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que
exige la ley para la suscripcin de contratos de
trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad.
9. Por consiguiente, los contratos de trabajo a
tiempo parcial suscritos sobre la base de estos
supuestos deben ser considerados como de duracin indeterminada, y cualquier determinacin por
parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se
tratara de un despido arbitrario, como en el presente caso, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido
por el artculo 22 de la Constitucin Poltica.
10. Por otro lado, este Colegiado considera que
solo corresponde a la parte demandada el pago
de los costos conforme al artculo 56 del Cdigo
Procesal Constitucional, mas no de las costas,
dado que la emplazada es una entidad estatal.
11. Asimismo, atendiendo a que la reclamacin

de las remuneraciones dejadas de percibir y devengados tiene carcter indemnizatorio y no resarcitorio, debe desestimarse este extremo de la
pretensin, dejando a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la va y el
modo pertinentes.
HA RESUELTO
2. Declarar IMPROCEDENTE el pago de los
devengados al trabajador generados desde la
fecha de cese hasta la reposicin.
3. ORDENAR a la Municipalidad Provincial
de Arequipa que reponga a don Jos Luis
Fernndez Limachi en el cargo o puesto que
vena desempeando, o en otro de similar
nivel o categora.
4. DISPONER el pago de los costos en ejecucin de sentencia, conforme se indica en el
fundamento 10, supra.
ETO CRUZ
COMENTARIO
El contrato a tiempo parcial suele ser definido como una prestacin regular o permanente de
servicios, pero con una dedicacin sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo. En
estos casos, la prestacin de servicios implica, por lo general, una jornada inferior a cuatro
horas diarias o 20 horas semanales, la cuales pueden ser repartidas por el empleador conforme
a la organizacin impuesta en el centro de trabajo. La jornada puede desarrollarse durante el
da o la noche.
Estos contratos tienen la caracterstica de ser contratos formales, es decir, para ser considerados como tales deben celebrarse por escrito, adems de ser puestos a conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo en el trmino de 15 das naturales de su celebracin. Si no
cumple con la formalidad sealada, el trabajador tendr derecho a percibir todos los beneficios
previstos para un trabajador que labora cuatro o ms horas diarias.
GACET
CETA
407
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Segn lo establecido en la legislacin vigente, un trabajador contratado a tiempo parcial est

excluido del goce de compensacin de tiempo de servicios y del derecho vacacional1, ya que
para el goce de estos derechos, se necesita el cumplimiento, por lo menos, de cuatro horas diarias de labor. Asimismo, con relacin a las contingencias que se puede presentar por el despido,
de conformidad con lo sealado en el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, nicamente tienen la proteccin contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o ms
horas diarias para un mismo empleador. Vale decir, un trabajador a tiempo parcial no goza de
esta proteccin que otorga la ley; y en consecuencia, el empleador podr prescindir de sus servicios simplemente cursndole una carta de cese y pagndole sus beneficios sealados si correspondiera. No existe en estos casos ninguna consecuencia econmica negativa para el empleador (indemnizacin).
Ahora bien, en el caso materia de comentario encontramos que estn en discusin dos puntos: a)
demostrar que el trabajador no tena un contrato a tiempo parcial, y b) demostrar que la relacin laboral era a plazo indeterminado y no de naturaleza temporal. Estos dos cuestionamientos
fueron fehacientemente acreditados por el trabajador, y consideramos que el Tribunal actu
correctamente al declarar fundada la demanda. Empero, nuevamente el Tribunal hace algunas
afirmaciones que si bien en el contexto del caso concreto guardan lgica con los hechos, pueden
ser bice de una mala interpretacin por parte de los operadores del derecho, y las cuales merecen ser advertidas.
En primer lugar, el Tribunal afirma que [l]os contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos
sobre la base de [los supuestos del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR] deben ser
considerados como de duracin indeterminada, y cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa
establecida por la ley, de lo contrario se tratara de un despido arbitrario. Asumimos que esta
afirmacin solo se refiere a los trabajadores que tienen una jornada de cuatro horas o ms;
porque, como lo sealamos lneas arriba, los trabajadores con una jornada menor a cuatro
horas diarias no tienen proteccin contra el despido arbitrario, de acuerdo con lo sealado en el
artculo 22 del D.S. N 0003-97-TR, que establece que para el despido de un trabajador sujeto a
rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Creemos que el tribunal debi ser ms cauto en esta afirmacin porque en la proteccin de
despido arbitrario existen matices, y depender de la jornada efectiva del trabajador determinar
si este tiene proteccin.
Otra afirmacin del tribunal que nos parece cuestionable es sealar que la labor de limpieza
pblica constituye una prestacin de naturaleza permanente por ser una de las funciones principales de las municipalidades. La limpieza pblica obedece a una necesidad permanente en el
ejercicio habitual de las funciones de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de
obrero de limpieza pblica es de naturaleza permanente y no temporal. El tribunal olvida que
en la contratacin laboral nada es absoluto, pues ella se da en funcin de las necesidades del
empleador, incluso en las labores de limpieza pblica. As, existen momentos en que puede darse
la necesidad de contratar mayor cantidad de personal, como por ejemplo, en la poca de fiestas
navideas y ao nuevo, cuando el consumismo de la poblacin implica un aumento temporal de
la cantidad de desperdicios que se requieren recoger, lo que conlleva a una justificada necesidad
408
Esta afirmacin se realiza segn la interpretacin de la normativa interna y la jurisprudencia (Exp. N 1735-2000-B.S. (S), Data
35 000, Gaceta Jurdica), pero de conformidad con el convenio OIT N 52 aprobado por el Per s deberan gozar de este
beneficio.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de contratar personal de limpieza por esta temporada. En todo caso, lo que se debi afirmar es
que por regla general, el cargo de obrero de limpieza pblica es de naturaleza permanente, y
solo proceder la contratacin temporal cuando esta tenga una justificacin bajo la regulacin
del D.S. N 003-97-TR.
No estamos sealando que lo afirmado por el tribunal sea incorrecto en el contexto del caso
concreto son ciertas, sino que somos de la postura que este debe ser ms cuidadoso en sus
afirmaciones, y detallar los alcances de ella. El tribunal no debe olvidar que en estos ltimos
tiempos, por la labor jurisprudencial que ha realizado, sus afirmaciones son tomadas por ciertos
sectores de la comunidad jurdica como doctrina autorizada, lo cual puede ocasionar una
mala utilizacin de las instituciones jurdicas si realiza afirmaciones sin precisar sus reales alcances en funcin con la normativa vigente.
BIBLIOGRAFA
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del trabajo. Primera edicin, Editorial San Marcos,
Lima, 1996.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Principios de la relacin laboral, comentario al artculo

26 de la Constitucin. En: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
GACET
CETA
409
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Afectacin de la libertad
JURISPRUDENCIA
sindical al trasladar
de sede
RELEVANTE
COMENTADA
a dirigentes sindicales
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC

Caso: Sindicato de la Cooperativa
Santa Rosa Lima Ltda.
SUMILLA
El Tribunal Constitucional considera que el traslado de sede laboral de

determinados trabajadores por necesidades administrativas, promovindolos a cargos de confianza, no vulnera derechos constitucionales si dichos trabajadores no ostentan cargos dirigenciales dentro del sindicato,
aun cuando s tengan la condicin de afiliados a la organizacin sindical.
No obstante, tratndose del traslado de sede de dirigentes sindicales (secretarios de economa y de asistencia social), se afecta las funciones dirigenciales de estos como representantes de los trabajadores, si con ello se
limita el ejercicio de defensa de los intereses colectivos de los afiliados a
la organizacin sindical.
EXP. N 03627-2006-AA/TC-LIMA
ASUNTO
SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA
COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO
DE SUB-OFICIALES DE LA POLICA NACIONAL DEL PER SANTA ROSA DE
LIMA LTDA.

por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Ahorro y Crdito de Sub-Oficiales de la
Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima
Ltda., contra la resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 235, su fecha 20 de junio de 2005, que declara infundada la demanda de autos.

la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
410
ANTECEDENTES
Con fecha 19 de noviembre de 2004 el sindicato recurrente interpone demanda de amparo
contra la Cooperativa de Ahorro y Crdito de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Suboficiales de la PNP Santa Rosa de Lima

Ltda., solicitando que se abstenga de trasladar
sin su consentimiento a los dirigentes y trabajadores afiliados al sindicato a las filiales de
provincia y viceversa, y que se deje sin efecto
todo acto tendiente a lograr este propsito por
cuanto estos hechos amenazan los derechos a
trabajar con sujecin a ley, al trabajo, a contratar, a la sindicacin y libertad sindical, a asociarse, a elegir el lugar de su residencia, al debido proceso y a no limitar ni desconocer la
dignidad del trabajador. Agrega que seis trabajadores han recibido sendas comunicaciones
para que presten labores en las filiales de provincias, habindose dispuesto ello de manera
compulsiva, sin consentimiento de los trabajadores involucrados.
La emplazada contesta la demanda expresando
que en uso de sus atribuciones directivas est
facultada para disponer el traslado de sus trabajadores por necesidades de la cooperativa, ms
an si ello conlleva a que el trabajador obtenga
un cargo de mayor nivel con un incremento en
sus remuneraciones.
El Cuadragsimo Tercer Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima, con fecha 28 de diciembre
de 2004, declara fundada la demanda por considerar que el empleador no contaba con el consentimiento expreso de los trabajadores para su traslado a otra sede la institucin; y que en el caso de
la secretaria de economa se est afectando la funcin de la organizacin sindical al desmembrar la
Junta Directiva. Asimismo aduce que en el caso
de los trabajadores afiliados al sindicato se afecta
el derecho de sindicacin, el ejercicio de la libertad sindical y el de la negociacin colectiva.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda por considerar que no est
probada la afectacin de los derechos constitucionales que se alega.
FUNDAMENTOS
1. El Tribunal Constitucional ha establecido que
la voluntad del empleador no puede ser absoluta
y que sus lmites vienen dados en la medida que
restrinja, limite, disminuya o conculque el goce
de derechos constitucionales a uno o ms de sus
trabajadores.
2. El Tribunal Constitucional en la STC N 11242001-AA/TC ha sealado que el derecho
GACET
CETA
constitucional de libertad sindical, reconocido

en el artculo 28, inciso 1), tiene como contenido esencial un aspecto orgnico y un aspecto funcional, precisando que El primero consiste en
la facultad de toda persona a constituir organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse en este tipo de organizaciones; bajo esta premisa, el citado pronunciamiento precisa que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de posteriores concretizaciones o formas de
proyeccin del citado derecho constitucional que,
en principio, no pueden, como tampoco deben
ser enunciadas de manera apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos
axiolgicos que, por su propia naturaleza pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis
expansiva a travs de remozadas y, otrora,
inusitadas manifestaciones.
3. Siguiendo el criterio antes esbozado este Tribunal en la STC N 1469-2002-AA/TC ha sealado, respecto al contenido esencial del derecho
de libertad sindical, que aquel no puede agotarse en los planos orgnico y funcional, sino que
(...) a este ncleo mnimo e indisponible deben
aadirse todos aquellos derechos de la actividad
o medios de accin que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitucin y a la ley, para
que la organizacin sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde,
esto es, el desarrollo, proteccin y defensa de
los derechos e intereses, as como el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.
Por consiguiente, cualquier acto que se oriente
a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de accin o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical.
4. De los memorndums que corren de fojas 10
a 16 de autos se advierte que por necesidades
administrativas de la empresa se traslad de sede
laboral a los seores Nora Paredes Almonte,
Yester Snchez Arce, Juan Chipana Hormanza,
Dara Calvo Gmez y Olga Cuadros Ochoa, promovindolos a cargos de confianza; siendo ello
as dichas acciones administrativas no vulneran
sus derechos, toda vez que, por un lado, dichos
trabajadores no ostentan cargos dirigenciales
411
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
dentro del Sindicato, mas s tienen la condicin

de afiliados a la organizacin sindical; y por otro
tampoco se encuentra probado ningn acto lesivo que vulnere sus derechos constitucionales de
sindicacin, al trabajo, entre otros, conforme se
alega en la demanda materia de autos; no obstante ello, queda a salvo el derecho a fin de que
dichas personas, con las pruebas pertinentes, lo
ejerciten en la va legal correspondiente.
5. En el caso de doa Luisa Prez Gutarra y doa
Nora Zambrano Vargas, Secretaria de Economa
y Secretaria de Asistencia Social del sindicato
demandante, respectivamente, este Tribunal estima que las pruebas que corren en autos acreditan
de manera irrefutable que el traslado de sede
afecta sus funciones dirigenciales como representantes de los trabajadores, toda vez que ello
limita el ejercicio de defensa de los intereses
colectivos de los afiliados a la organizacin sindical recurrente, razn por la que debe ser declarado fundado este extremo de la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo
en cuanto a doa Luisa Prez Gutarra y doa
Nora Zambrano Vargas, Secretaria de Economa y Secretaria de Asistencia Social del sindicato demandante, respectivamente; en consecuencia la demandada debe abstenerse de implementar el traslado de sede laboral de dichas
trabajadoras.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
lo dems que contiene.
NOTA DE ORIENTACIN
Un criterio similar al referido en este fundamento puede verse en la STC Exp. N 030082007-PA/TC (publicada en Gaceta Constitucional N 9, octubre 2008), en la que el Tribunal
Constitucional dijo que la pretensin que verse sobre el traslado de lugar como acto de hostilidad no procede en la va constitucional porque existe una va procedimental especfica,
igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado. El fundamento jurdico N 6 de la sentencia referida dice lo siguiente: la Resolucin
Administrativa () dispone el desplazamiento del recurrente, entendido como aquel traslado o cambio del trabajador de un lugar geogrfico a otro. Por tanto este Colegiado considera
que este hecho constituye un acto de hostilidad, por lo que se configura una controversia
tpicamente laboral de competencia de los jueces de trabajo. Criterio de procedibilidad establecido en el fundamento 20 de la STC Exp. N 206-2005-PA, que constituye precedente
vinculante de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional (...).
COMENTARIO
En Gaceta Constitucional N 2 (febrero del 2008, p. 303) comentamos exhaustivamente los alcances de la STC Exp. N 8330-2006-PA/TC-Lima, sobre la afectacin de la libertad sindical por
traslados sucesivos de trabajadores (acompaados en ese caso de rebajas de categora). Al igual
que en el presente caso, en dicho proceso entraron en conflicto dos derechos: por un lado, la
libertad sindical de los trabajadores afectados (dirigentes sindicales), quienes no podran realizar adecuadamente su actividad sindical como consecuencia de su traslado de lugar de prestacin de labores; y, por el otro, el ejercicio del ius variandi, facultad en virtud de la cual el empleador puede introducir modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo (modificar las
condiciones laborales), como lo es trasladar de sede laboral a un trabajador, conforme al artculo
412
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
9 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral1. El punto

central de discusin, por lo tanto, es el lmite constitucional para el ejercicio del ius variandi en
el caso de traslado de sede de agentes con cargos sindicales. Cabe su traslado de sede? Basta
que se afecte su actividad sindical para que se configure la inconstitucionalidad o deben tomarse
en cuenta los motivos econmicos o funcionales del traslado?
Como se puede apreciar, la sentencia que es materia de anlisis (STC Exp. N 03627-2006-AA/
TC) reafirma el criterio sustentado en la STC Exp. N 8330-2006-PA/TC-Lima, en el sentido de
que se afecta la libertad sindical por el hecho objetivo de que el traslado de sede afecte las
funciones de los dirigentes sindicales (limitndose el ejercicio de defensa de los intereses colectivos de los afiliados a la organizacin sindical), sin que sea relevante el motivo del traslado.
Puede verse as (f. j. N 4) de como en el caso de determinados trabajadores sindicalizados, pero
no dirigentes sindicales, el Tribunal no considera inconstitucional el traslado de sede que derive
de determinadas necesidades administrativas, sin perjuicio de que estos trabajadores puedan
cuestionar el acto en la va legal ordinaria, se entiende como acto de hostilidad2; empero, tratndose de dos dirigentes sindicales (secretarias de economa y de asistencia social), y bajo el
entendido de que existan iguales necesidades administrativas para el traslado de sede, al afectarse las funciones dirigenciales de estas representantes, se violara la libertad sindical (Cfr. f. j.
N 5). En otras palabras, para el Tribunal es suficiente verificar el hecho objetivo de la afectacin de las actividades sindicales del dirigente para que nos encontremos ante un traslado de
sede inconstitucional.
Es de notarse que el criterio del Tribunal Constitucional recin explicado tiene un claro (aunque
debatible) sustento doctrinario, que considera la violacin de la libertad sindical como un ilcito
objetivo, sin que interese la intencionalidad del acto. As lo ve Villavicencio Ros, para quien
no interesa si existi o no la intencionalidad en la lesin de la libertad sindical, bastando con la
presencia objetiva del acto lesivo: antisindicalidad no es, a diferencia, del ilcito penal o civil,
un juicio que quepa atribuir solo cuando se encuentren presentes circunstancias de culpabilidad
en el agente, sino que, por el contrario, y en general, intencionalidad real del mismo en relacin
con la lesin de los derechos sindicales deviene irrelevante desde la perspectiva jurdico-laboral, para resultar suficiente, a efectos de la oportuna represin, la aptitud de la conducta concreta para lesionar los derechos sindicales. Basta, por tanto, con una mera conexin entre la conducta presuntamente lesiva del derecho fundamental y el resultado negativo producido, haciendo, por lo dems, abstraccin de mviles, legtimos o ilegtimos, concurrentes en el sujeto activo,
que seran, por lo dems, muy difciles de controlar. En suma, la lesin de la libertad sindical es
un ilcito objetivo donde la culpa es irrelevante, puesto que el fin principal de la proteccin no
es ni la sancin personal (Derecho Penal) ni la obligacin de resarcimiento (responsabilidad
civil) (), sino que lo que percibe es restituir al afectado a la situacin anterior a la violacin3.
Artculo 9.- Subordinacin

()
El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad
de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Ello conforme al inciso c) del artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: ()c) El traslado del trabajador a lugar distinto de
aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio;
().
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999, pp. 66-67.
GACET
CETA
413
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Tal como lo afirmamos al comentar la STC Exp. N 03627-2006-AA/TC, en nuestra opinin lo

afirmado por el autor citado es, por lo menos, discutible, pues, adems de otorgar al fuero
sindical un nivel de proteccin laboral que no se desprende de su configuracin legal, implicara
eliminar de plano la facultad del ius variandi respecto de los dirigentes sindicales. Es decir, que
respecto de estos ltimos quedaran absolutamente proscritos los traslados laborales aun si estuvieren plenamente justificados por razones econmicas o funcionales. Nos parece que si bien es
necesario proteger a los dirigentes sindicales contra las medidas abusivas y/o injustificadas de
los empleadores, y particularmente respecto de los traslados con claros propsitos de perjudicar
las labores sindicales, no debera limitarse de modo general y absoluto la facultad del empleador, excepcional y razonable a tenor de las necesidades del centro de trabajo (plenamente
probadas por el empleador) de efectuar cambios en las actividades de su empresa que impliquen modificar las condiciones de trabajo de los dirigentes sindicales. En este punto, no puede
perjudicarse la funcionalidad empresarial en perspectiva de una proteccin sindical excesiva e
ineficiente en la prctica.
BIBLIOGRAFA
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara editores, Lima, 2006.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edicin, Edial, Lima, 2004.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima,
2005.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999.
414
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
No configuracin de despido fraudulento

frente a hechos tipificados como falta grave
y emanados del informe final de
la comisin investigadora interna
Caso: Ral Tasa Cervantes
SUMILLA
Para el Tribunal Constitucional no se configura un despido fraudulento si

se observa que los hechos imputados corresponden a una causal de falta
grave prevista en la norma legal, y que tales hechos emanan de un informe final de una comisin investigadora interna del siniestro, asalto y robo,
en el que el demandante rindi sus declaraciones respectivas y sin que
este haya desvirtuado su responsabilidad sobre los hechos ocurridos. Siendo as, la controversia respecto a que si el demandante es responsable de
haber cometido o no los hechos que se le imputan como falta grave debe
dilucidarse en un proceso en el que se puedan actuar los medios probatorios necesarios.
EXP. N 06315-2007-PA/TC-LORETO
RAL TASA CERVANTES
ASUNTO
General de Electro Oriente S.A., solicitando se

deje sin efecto la Carta de Despido N G-8502007, de fecha 18 de julio de 2007, y que en
consecuencia, se ordene su reposicin en el puesto de Jefe de Departamento Comercial.
Manifiesta haber sido vctima de un despido fraudulento, al habrsele imputado hechos inexistentes, falsos con nimo de dao y con engao,
de manera contraria a la verdad y la actitud en la
relacin laboral, dado que la responsabilidad que
se le imputa no era de su competencia.
ANTECEDENTES
El Segundo Juzgado Civil de Maynas, con fecha

2 de agosto de 2007, declar improcedente la
demanda en aplicacin del artculo 5, incisos 1
y 2, del Cdigo Procesal Constitucional, al considerar que el petitorio no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado por el demandante, debindose dilucidar la controversia en la va correspondiente.
Con fecha 31 de julio de 2007, el demandante

interpone demanda de amparo contra el Gerente
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

por don Ral Tasa Cervantes contra la resolucin de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior
de Justicia de Loreto, de fojas 130, su fecha 24
de setiembre de 2007, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
GACET
CETA
415
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1. De conformidad con lo establecido en la STC
0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El
Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha precisado con carcter vinculante los lineamientos
jurdicos que permiten delimitar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del
derecho fundamental al trabajo, merecen proteccin a travs del proceso de amparo, corresponde en el caso de autos pronunciarse sobre el fondo, a fin de determinar la existencia del alegado
despido y, por ende, si existi fraude.
2. El demandante solicita se le reponga en el
cargo de Jefe del Departamento Comercial que
vena ocupando en Electro Oriente S.A., alegando que ha sido objeto de un despido fraudulento, dado que se le ha imputado el incumplimiento de funciones que no corresponden al cargo
que desempeaba.
3. En la Sentencia del Expediente N 976-2001AA/TC, fundamento 15, se ha establecido que
se produce el despido fraudulento cuando: Se
despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no
prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo
caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp.
N 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 6282001-AA/TC) o mediante la fabricacin de
pruebas. Asimismo, en la STC 0206-2005-PA/
TC, fundamento 8, se estableci que el fraude
aludido debe acreditarse fehaciente e indubitablemente.

4. De fojas 20 a 35 de autos, se advierte que la
demandada ha cumplido con el procedimiento de
despido establecido en el artculo 31 del Decreto
Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, al haber cursado la carta notarial de preaviso con los respectivos cargos
que se le imputa al recurrente, quien tuvo la oportunidad de absolver dichos cargos y, posteriormente, se le curs la carta de despido por falta grave.
5. De la Carta de Preaviso, obrante a fojas 20, se
observa que los hechos imputados corresponden
a una causal de falta grave prevista en la norma
legal, y que los hechos que constituyen dicha
falta grave emanan del Informe Final de la Comisin Investigadora Interna de Siniestro, Asalto y Robo G-736-07, de fecha 28 de junio de
2007, donde el demandante rindi sus declaraciones respectivas. Por otro lado, el demandante no ha desvirtuado su responsabilidad sobre
los hechos ocurridos.
6. Siendo esto as, se advierte que en el presente
caso no se configura el despido fraudulento alegado; siendo as, la controversia respecto a que
si el demandante es responsable de haber cometido o no lo hechos que se le imputan como falta
grave, deben dilucidarse en un proceso donde se
pueda actuar los medios probatorios necesarios;
por lo que se deja a salvo el derecho del demandante para que pueda hacerlo valer en el proceso correspondiente.
HA RESUELTO
amparo.
ETO CRUZ
NOTA DE ORIENTACIN
416
Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Artculo 31.- Procedimiento de despido
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales
para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos
de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das naturales
para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta
del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo,
siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems
derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito.
Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el artculo 32, debe observarse
el principio de inmediatez.
COMENTARIO
El despido fraudulento es una figura creada por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 2158-2006-PA/TC, y se configura cuando al trabajador se le imputan hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo, procediendo la reposicin en sus labores. La
sentencia referida dijo as que: [s]e despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por
el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales;
aun cuando se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, cuando
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la
extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas,
procediendo en estos casos la reposicin.
Como se observa, la figura del despido fraudulento opera ante la notoriedad (carcter manifiesto) de la inexistencia de una causa de despido, no obstante que formalmente el empleador la haya alegado. Por ende, para descartar el despido fraudulento no es necesario verificar que haya prueba plena o irrefutable de la causa de despido, sino simplemente que la
causa de despido alegada es mnimamente sustentable, posible y/o razonable, a tenor de los
hechos alegados y pruebas adjuntadas1. Si la irrealidad de la causa de despido no es clara,
no cabe amparar la demanda constitucional, y el tema deber ser dilucidado en la va laboral ordinaria.
En el caso analizado en la presente sentencia, se observ justamente la inexistencia de esa notoriedad en la irrealidad de la causa alegada. Por lo contrario, la causa fue atribuida como consecuencia de un procedimiento de despido correctamente seguido, constando un informe final
sobre el hecho de una comisin investigadora interna de la empresa, ante la cual, el demandante
rindi sus declaraciones respectivas, concluyndose en su responsabilidad. Y aun cuando las
conclusiones de este informe pudieren ser objetadas por el trabajador, ello debera hacerse en la
va laboral ordinaria, en la que existe la estacin probatoria pertinente para las acreditaciones
respectivas. En esa lnea, convenimos con el criterio desarrollado en la presente sentencia del
Tribunal Constitucional.
De ah que, en opinin del Tribunal Constitucional, la irrealidad de la causa de despido alegada equipare el despido fraudulento
al incausado, como puede leerse en la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC: En el presente caso la recurrente ha demostrado que la
demandada fundament su despido en hechos falsos e inexistentes () En consecuencia, el despido se bas en una causa
inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la proteccin
contra el despido arbitrario, amparados por los artculos 22 y 27 de la Constitucin.
GACET
CETA
417
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1, enero, 2008, p. 303.
MESINAS MONTERO, Federico y GARCA MANRIQUE, lvaro. Problemas y soluciones

laborales. Gua de casos de controversias laborales resueltos por los tribunales. Gaceta Jurdica S.A., enero, 2008, p. 129.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. Gaceta Jurdica S.A., agosto, 2006, pp. 305-306.
418
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Momento a tener en cuenta para determinar

ley pensionaria aplicable a los
trabajadores de construccin civil
Caso: Emilio Pea Luyo
SUMILLA
El Tribunal Constitucional seala que el Decreto Supremo N 018-82-TR,

que regulaba el rgimen de los trabajadores de construccin civil, rebaj
la edad de jubilacin a 55 aos, dentro de las condiciones establecidas
por el Decreto Ley N 19990, siempre que se acrediten aportes cuando
menos por 15 aos en dicha actividad (o un mnimo de 5 aos en los
ltimos 10 aos anteriores a la contingencia); empero, el Decreto Ley
N 25967, vigente desde el 19/12/92, estableci que para obtener una
pensin de jubilacin en cualquiera de los distintos regmenes se deben
acreditar aportaciones por un periodo no menor de 20 aos. Por ende, de
comprobarse que un agente constructor civil cumpli la edad para percibir pensin de jubilacin cuando rega el Decreto Ley N 25967, es necesario que acredite 20 aos de aportaciones.
EMILIO PEA LUYO
En Lima, a los 26 das del mes de setiembre de
ASUNTO
por don Emilio Pea Luyo contra la sentencia
de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 146, su fecha 4 de abril
de 2007, que declara improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de marzo de 2006 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la Oficina
GACET
CETA
de Normalizacin Previsional (ONP) solicitando que se declare inaplicable la Resolucin

N 000004802-2006-ONP/DC/DL 19990, de fecha 5 de enero de 2006, y que en consecuencia
se le otorgue pensin de jubilacin de construccin civil conforme al Decreto Supremo 018-82TR y al Decreto Ley 25967, teniendo en cuenta
el total de las aportaciones realizadas. Asimismo, solicita el pago de los devengados y los intereses legales.
La emplazada contesta la demanda afirmando
que la pretensin del recurrente no se encuentra
comprendida dentro del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin.
Asimismo alega que el recurrente no ha acreditado fehacientemente las aportaciones realizadas al Sistema Nacional de Pensiones.
El Quincuagsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 17 de mayo
de 2006, declara fundada la demanda de amparo
considerando que el recurrente ha acreditado
419
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
fehacientemente las aportaciones efectuadas al

Sistema Nacional de Pensiones, por lo que le
corresponde percibir la pensin solicitada.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda estimando que el proceso de amparo no es la va idnea para dilucidar
la pretensin del recurrente por carecer de etapa
probatoria.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005,
este Tribunal ha sealado que forman parte del
contenido esencial directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos
para la obtencin de tal derecho, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir
un pronunciamiento estimatorio.
2. En el presente caso el demandante pretende
que se le otorgue pensin de jubilacin conforme al rgimen de los Trabajadores de Construccin Civil, regulado por el Decreto Supremo 01882-TR. En consecuencia, la pretensin del recurrente est comprendida en el supuesto previsto
en el fundamento 37.b) de la citada sentencia,
motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida.
3. El Decreto Supremo 018-82-TR, que regulaba el rgimen de los Trabajadores de Construccin Civil, rebaj la edad de jubilacin a 55 aos,
dentro de las condiciones establecidas por el
Decreto Ley 19990, siempre y cuando se acredite haber aportado cuando menos 15 aos en
dicha actividad, o un mnimo de 5 aos en los
ltimos 10 aos anteriores a la contingencia.
4. De otro lado el artculo 1 del Decreto Ley
25967, en vigor desde el 19 de diciembre de
1992, establece que para obtener una pensin
de jubilacin, en cualquiera de los distintos regmenes, se debe acreditar haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de 20 aos.
5. En el Documento Nacional de Identidad obrante
a fojas 61 se registra que el demandante cumpli
420
la edad para percibir pensin de jubilacin dentro del rgimen de los Trabajadores de Construccin Civil el 11 de octubre de 2001, es decir cuando el Decreto Ley 25967 ya estaba en vigor, por
lo que conforme al artculo 1 del referido decreto ley es necesario que acredite 20 aos de aportaciones.
6. De la cuestionada resolucin de fojas 2 as
como del Cuadro Resumen de Aportaciones de
fojas 3, se desprende que se le deneg pensin
de jubilacin al actor por considerar que nicamente ha acreditado 17 aos y 1 mes de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, y que
las aportaciones efectuadas desde 1966, 1967,
1969, 1970, 1973, 1980 hasta 1983, 1986, 1989,
1990, as como las semanas faltantes de los aos
1974 a 1979, 1984, 1985, 1987 y de 1991 hasta
1996, 1989, 1990 as como la semana faltante
de los aos 1996 y 2000 no se consideran al no
haberse acreditado fehacientemente.
7. Sobre el particular el inciso d), artculo 7, de
la Resolucin Suprema 306-2001-EF, Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP), dispone que
la emplazada debe Efectuar la verificacin, liquidacin y fiscalizacin de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley.
8. Es de advertirse que el planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar
el cumplimiento del requisito relativo a las aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobacin de la vinculacin de naturaleza laboral entre el demandante y
la entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal de esta ltima, en el pago
de los aportes a la entidad previsional. En efecto,
a partir de la previsin legal contenida en los artculos 11 y 70 del Decreto Ley 19990, concordante con el artculo 13 del indicado texto legal,
este Colegiado ha interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados obligatorios debe tenerse por realizadas al
derivar de su condicin de trabajadores.
9. A efectos de sustentar su pretensin, el demandante ha presentado la siguiente documentacin:
9.1 Certificado de trabajo expedido por la Empresa Player, del que se desprende que el demandante
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
labor desde el 9 de junio de 1966 hasta el 16 de

febrero de 1972, acreditando 5 aos, 8 meses y
1 semana de aportaciones, de los cuales solo se
tomarn en cuenta 3 semanas de aportes, pues el
periodo restante ya fue reconocido por la demandada. (f. 12).
9.2 Certificado de trabajo expedido por el ingeniero constructor de la obra ubicada en la Calle 9
N 260 Urbanizacin Los Portales - La Molina
de propiedad del Sr. Roberto Derteano y Sra., en
el que se evidencia que el recurrente trabaj un
total de 364 das, desde el 9 de mayo de 1988
hasta el 25 de junio de 1988 y del 23 de enero de
1989 al 10 de febrero de 1990, acreditando 1
ao de aportes. (f. 17).
9.3 Certificado de trabajo expedido por el Ingeniero Guillermo Noriega Melndez, con el que
se acredita que el actor labor un total de 172
das entre los periodos comprendidos desde el
14 de octubre de 1976 hasta el 10 de mayo de
1977, acreditando 6 meses y 3 semanas de aportaciones, de los cuales solo se tomarn en cuenta
3 meses de aportes, ya que las dems aportaciones fueron reconocidas por la emplazada. (f. 35).
9.4 Certificado de trabajo expedido por el Ingeniero Civil Juvenal Monge, en el que consta que
el demandante trabaj 8 meses en el ao 1972, 4
meses en el ao 1974 y 4 meses en el ao 1978,
acreditando 1 ao y 4 meses de aportaciones, de
los cuales solo se considerarn 8 meses de aportes, ya que el periodo faltante ya fue reconocido
por la demanda. (f. 41).
10. En consecuencia el demandante ha acreditado 1 ao, 11 meses y 3 semanas de aportaciones adicionales a los 17 aos y 1 mes de aportaciones reconocidos por la ONP, haciendo un
total de 19 aos y 3 semanas de aportes, por lo

que no rene los requisitos legales exigidos para
la percepcin de la pensin de jubilacin reclamada.
11. Asimismo cabe precisar que la documentacin adicional obrante en autos a fojas 13, 16,
18, 34, 36 y 40, no podr ser considerada para
acreditar ms aos de aportaciones, ya que no se
puede determinar si los aos de aportes que figuran en dichos documentos ya fueron tomados
en cuenta por la demandada al momento del trmite de la pensin de jubilacin, por lo que tratndose de una controversia que debe ser dilucidada en un proceso que cuente con etapa probatoria de conformidad con lo establecido por el
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional,
queda a salvo el derecho del recurrente para que
lo haga valer en la va correspondiente.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda en cuanto
al reconocimiento de 1 ao, 11 meses y 3 semanas de aportes adicionales a los 17 aos y 1 mes
de aportes reconocidos por la ONP.
2. IMPROCEDENTE respecto al otorgamiento de la pensin de jubilacin solicitada, quedando a salvo su derecho para hacerlo valer en
la va pertinente.
NOTAS DE ORIENTACIN
El fundamento 37.b) de la STC Exp. N 1417-2005-PA dice que forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones
legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. As, ser
objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia,
se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar
de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos
de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley
que determinan su procedencia.
Decreto Ley N 25967, Modifican el goce de pensiones de jubilacin que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS
GACET
CETA
421
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Artculo 1.- Ningn asegurado de los distintos regmenes pensionarios que administra el
Instituto Peruano de Seguridad Social podr obtener el goce de pensin de jubilacin si no
acredita haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de veinte aos completos, sin
perjuicio de los otros requisitos establecidos en la Ley.
El monto de la pensin que se otorgue a los asegurados que acrediten haber aportado veinte
aos completos ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su remuneracin de referencia.
Dicho monto se incrementar en cuatro por ciento (4%) de la remuneracin de referencia, por
cada ao adicional completo de aportacin hasta alcanzar como lmite el cien por ciento
(100%) de la remuneracin de referencia.
COMENTARIO
La sentencia que comentamos, si bien contiene temas comunes vistos en una serie de fallos
similares sobre temas pensionarios (aunque en este caso particular sobre la normativa aplicable
especialmente a los trabajadores de construccin civil dentro del rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990), nos parece interesante a los efectos de verificar y reafirmar algunos de los
criterios que ha dejado sentados el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia reciente. As, por
ejemplo, un primer tema el principal dilucidado en esta sentencia es el relacionado con el momento a tomarse en cuenta para determinar la ley aplicable pensionaria en caso de variacin de
normas en el tiempo. Como se observa, el tribunal implcitamente reitera el criterio de que un
cambio normativo que fije mayores requisitos para el futuro pensionista, como sucedi con la
modificacin de los aos de aportacin exigidos (de 15 a 20) para los trabajadores de construccin
civil a travs del Decreto Ley N 25967, es plena e inmediatamente aplicable, siempre que no se
hubiere obtenido ya el derecho pensionario conforme a la legislacin anterior. De ah que en el
presente caso se seale que la norma aplicable al demandante sea el citado Decreto Ley N 25967,
que exiga acreditar 20 aos de aportaciones, por ser la norma en vigencia al momento en que
aquel cumpli la edad de jubilacin del rgimen especfico y no obstante serle ms perjudicial.
El segundo tema interesante de esta sentencia es que en su fundamento jurdico N8 reafirma el
criterio de que a efectos de acreditar las aportaciones por un determinado periodo, basta que el
agente demandante acredite su relacin laboral en dicho periodo y no el pago efectivo del aporte
por su empleador. Ello recientemente lo dijo la STC Exp. N 04762-2007-PA/TC (publicada en
Gaceta Constitucional N 10, octubre 2008): en la relacin de retencin y pago de aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador ocupa una posicin de desventaja, pues si bien
l efecta la aportacin, es el empleador quien la retiene y la paga efectivamente ante la entidad
gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen al fondo de pensiones. Por su parte el empleador, al actuar como agente de retencin, asume una posicin de
ventaja frente al trabajador por recaer en su accionar la posibilidad de que las aportaciones se
realicen de manera efectiva, ya que puede retenerla de la remuneracin del trabajador pero no
pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado obligatorio, ocupa
un rol de inaccin y, por ello, est liberado de toda responsabilidad por el depsito de las aportaciones ante la entidad gestora. Ello implica tambin que la entidad gestora frente al empleador
mantiene una posicin de ventaja, ya que le puede imponer una multa por incumplimiento de
pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimientos legales el cobro de las
aportaciones retenidas. () Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de
Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus
aportaciones a la entidad gestora, razn por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas
al Sistema Nacional de Pensiones sern consideradas para determinar el total de aos de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador. () Ello quiere decir que el
422
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
incumplimiento de la obligacin de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora
competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la
ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en
todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relacin de trabajo, deber equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de
Pensiones (ff. jj. Ns 17, 18 y 19).
Finalmente, en el fundamento jurdico N 9 de la sentencia que comentamos se observa una
clara aplicacin del criterio vinculante establecido en la citada STC Exp. N 04762-2007-PA/
TC, en el sentido de que a efectos de dilucidar controversias constitucionales (procesos de amparo) que conlleven el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP, se
permite al demandante acreditar sus periodos de aportacin con certificados de trabajo, prueba
que no puede presentarse en los procedimientos administrativos. Vase as cmo en el presente
caso el demandante acredita periodos de aportaciones adicionales mediante certificados de trabajo, aun cuando igual no alcanzare el tiempo acreditado para que se otorgue el derecho pensionario buscado. Sobre el tema, reiteramos nuestra observacin al tratamiento probatorio diferenciado entre las dos vas procesales involucradas (constitucional y administrativa) como resultado de aplicar el criterio vinculante referido, sobre todo cuando en la prctica se ha visto una
gran problemtica en torno a la presentacin de certificados de trabajo falsos para acreditar
periodos de aportacin pensionarios. Habr realizado el Tribunal Constitucional en este caso
una verificacin adecuada de la legitimidad de los certificados de trabajo presentados, ms all
del rechazo final de la pretensin y teniendo en cuenta la inexistencia de una estacin probatoria
adecuada en la va del proceso de amparo?
GACET
CETA
423
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
I.
DESNATURALIZACIN CONTRACTUAL Y EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL
Nociones de trabajo asistencial y de profesional de salud
[E]l artculo 2 de la Ley N 23536 (normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los
profesionales de la salud, que prestan servicios asistenciales en el Sector Salud) establece lo
siguiente: Se considera trabajo asistencial, a las actividades finales, intermedias y de apoyo
que realizan los profesionales de la salud, en los establecimientos de salud del Sector Pblico
determinados en el Cdigo Sanitario. Ahora bien, el concepto profesionales de salud ha sido
interpretado en la resolucin cuestionada como referida especficamente a los especialistas en
medicina con ttulo profesional, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 22 la Ley General de
Salud, segn la cual: Para desempear actividades profesionales propias de la medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin de la salud, se requiere tener ttulo
profesional en los casos que la ley as lo establece y cumplir con los requisitos de colegiacin,
especializacin, licenciamiento y dems que dispone la ley. Podra disentirse con el que el
concepto profesional de salud solo se refiera a los especialistas con ttulo profesional universitario, en la medida que existe un conjunto adicional de trabajadores como los tcnicos y auxiliares que, en sentido amplio, tambin pueden ser considerados como profesionales de salud,
dada su especialidad en materia de salud acreditada con un ttulo o certificacin. Tal es el caso
de los laboratoristas, instrumentalistas, etc. Sin embargo, se trata justamente de especialistas
acreditados con certificacin en cuestiones de salud.
STC Exp. N 05020-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 14/10/2008
Falta de calidad de auxiliar de salud de chofer de ambulancia
[E] trabajo asistencial est circunscrito a actividades realizadas por profesionales de salud,
dentro de los cuales, en atencin a lo establecido por el citado artculo 22, no se comprende la
actividad de chofer. () [S]i bien de acuerdo a la Ley General de Salud existen auxiliares,
especializados en materia de salud, bajo tal concepto no puede razonablemente incluirse a la
actividad de conductor de vehculos, solo por el hecho de que este lo sea [de] una ambulancia.
424

S
TENDENCIAS
En tal sentido, si bien las actividades asistenciales son realizadas por profesionales de salud,
bajo los que se puede comprender ttulados universitarios, tcnicos y auxiliares, no puede de
manera razonable incluirse bajo l el de la actividad de conductor de ambulancia.
Efectos del retiro de confianza a trabajador promocionado
El retiro de la confianza comporta la prdida [del] empleo siempre que desde el principio de sus
labores [el] trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de direccin, pues de no ser as, y al
haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendra que
regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del
derecho (artculo 103 de la Constitucin), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. () Conforme a lo sealado en los fundamentos precedentes se advierte que
el demandante ingres a la entidad demandada para realizar labores comunes u ordinarias, y
recin posteriormente le fueron asignadas labores catalogadas como correspondiente a un cargo
de confianza; siendo as, y no habindose acreditado la existencia de comisin de falta grave que
legitime la terminacin de la relacin laboral, se ha lesionado el derecho fundamental al trabajo
del demandante, debiendo estimarse la demanda.
Elementos de la relacin laboral
Toda relacin laboral o contrato de trabajo se configura al comprobarse y concurrir la existencia

de tres elementos esenciales: (i) la prestacin personal de servicios por parte del trabajador; (ii) la
remuneracin y (iii) el vnculo de subordinacin jurdica. En suma, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en
virtud de la cual el trabajador se obliga a prestar servicios al empleador de manera personal y
directa a cambio de una remuneracin. El vnculo de subordinacin jurdica implica que el trabajador debe prestar sus servicios bajo la direccin de su empleador, el cual tiene facultades para
normar reglamentariamente las labores, dictar rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas,
y sancionar disciplinariamente cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo
del trabajador.
STC Exp. N 02610-2007-PA/TC, f. j. 7
Principio de primaca de la realidad
[E]s posible que, en la prctica, el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la
celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones, este Colegiado,
en reiterada jurisprudencia, ha aplicado el principio de primaca de la realidad, el cual establece
que: (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
STC Exp. N 02610-2007-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 04699-2007-PA/TC, f. j. 6
GACET
CETA
425
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Respecto al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra constitucin, este colegiado ha precisado que: (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos. Asimismo, conforme se ha establecido en la STC N 018462005-PA: As, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente
consistente en la actitud por parte del comitente de impartir rdenes a quien presta el servicio, o
en la fijacin de un horario de trabajo para la prestacin del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estar ante un contrato de trabajo.
Vulneracin de derechos constitucionales en el despido incausado
Conforme lo establece el artculo 22 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para que proceda el despido de un trabajador
sujeto al rgimen laboral de la actividad privada es indispensable la existencia de causa justa
contemplada en la ley, debidamente comprobada; asimismo, la causa invocada como fundamento
del acto de despido debe estar relacionada con la capacidad o conducta del trabajador. () En
consecuencia, al haberse acreditado una verdadera relacin laboral y al omitir la demandada el
procedimiento previo al despido, se ha acreditado la violacin de la garanta constitucional del
debido proceso, infraccin que adems conlleva la violacin del derecho de defensa, motivos por
los cuales el despido resulta incausado, por lo que habindosele despedido por voluntad nica y
exclusiva del empleador, se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido
proceso y a la defensa.
Idoneidad de la va constitucional para conocimiento de despido

incausado
[C]onstituye precedente vinculante de conformidad al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, al alegar los recurrentes un supuesto de despido sin imputacin de
causa, la jurisdiccin constitucional es la va idnea y competente para resolver las pretensiones
relativas a este despido, mxime cuando los actores, segn los contratos que se han adjuntado,
pertenecen al rgimen de la actividad privada. () Que en tal sentido, debe revocarse el auto
impugnado de rechazo de la demanda y, por tanto, disponerse que el juez constitucional de primera instancia proceda a admitirla a trmite, para evaluar la supuesta violacin de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando el derecho de
defensa de ambas partes.
Necesidad de incluir causa objetiva de contratacin en los contratos

de trabajo para servicio especfico
El artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, establece que los contratos para obra o servicio especfico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de
duracin determinada (subrayado agregado). Adems, el artculo 72 de la referida norma refiere
426

S
TENDENCIAS
que Los contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por
escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral.
Asimismo, el artculo 79 del Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728 precisa que en los contratos para obra o servicio (), deber sealarse expresamente su
objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que solo podr
mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato. () En tal sentido, tal
como consta en los contratos de trabajo para servicio especfico suscritos por el demandante, la
demandada ha omitido incluir la causa objetiva determinante de la contratacin; requisito que
resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos para servicio especfico en concordancia con el artculo 72 referido.
Desnaturalizacin contractual por simulacin de contrato de trabajo

para servicio especfico
[H]abindose acreditado la existencia de simulacin en el contrato suscrito [contrato laboral para

obra o servicio especfico], este debe ser considerado como de duracin indeterminada. La ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin
como la descrita, tiene el carcter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposicin
como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales.
STC Exp. N 02978-2007-PA/TC, f. j. 10
Desnaturalizacin de contrato modal por continuidad de labores
La demandante sostiene que de conformidad con el artculo 77, inciso a), del Decreto Supremo
N 003-97-TR, la relacin laboral que mantuvo con la emplazada se convirti en indeterminada,
puesto que despus del vencimiento del ltimo contrato suscrito entre las partes, () continu
laborando sin contrato (), como se puede observar de las instrumentales () segn las cuales la
propia demandada, representada por su Procurador Pblico, confirm que la recurrente continu
laborando. Siendo ello as la aseveracin de la recurrente se ajusta a la verdad, toda vez que por el
mencionado periodo s continu laborando sin contrato de trabajo a modalidad por servicio especfico; por consiguiente, se produjo la alegada desnaturalizacin del contrato. () En consecuencia, existiendo la desnaturalizacin del contrato de trabajo, deber procederse a la reincorporacin de la demandante por haberse vulnerado su derecho al trabajo.
Desnaturalizacin de contrato modal por carcter permanente de labor

de tcnico estibador en la Sunat
El artculo 77 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral establece que: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada: () d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de
simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley. () Asimismo, el artculo 4 del
Decreto Supremo N 003-97-TR establece que En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
GACET
CETA
427
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
() En tal sentido, para determinar si el contrato de trabajo para servicio especfico ha sido
simulado y, por ende, desnaturalizado debemos analizar la naturaleza del trabajo para el que fue
contratado el demandante. A tal efecto, debemos precisar que el demandante fue contratado para
que desempee labores de tcnico estibador, las cuales son labores de naturaleza permanente y no
temporal, hecho que no se condice con la finalidad del contrato para servicio especfico regulado
en el artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral.
STC Exp. N 04707-2007-PA/TC, ff. jj. 7, 8 y 9
Desnaturalizacin de contrato modal por carcter permanente de labor

de limpieza en municipalidad
[L]a labor de limpieza pblica constituye una prestacin de naturaleza permanente por ser una de
las funciones principales de las municipalidades. La limpieza pblica obedece a una necesidad
permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las municipalidades, por lo que se infiere
que el cargo de obrero de limpieza pblica es de naturaleza permanente y no temporal. () En tal
sentido, conforme lo establece el artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, los contratos
sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada si el trabajador contratado
temporalmente demuestra la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales con la celebracin del contrato, situacin que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando,
para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo
indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad.
() Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos
supuestos deben ser considerados como de duracin indeterminada, y cualquier determinacin
por parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral solo podra sustentarse en una
causa justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara de un despido arbitrario, como en el
presente caso, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica.
Nocin de despido fraudulento
[S]e produce el despido fraudulento cuando () [s]e despide al trabajador con nimo perverso y
auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales,
como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N 415987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC) o mediante la fabricacin de pruebas.
Asimismo, en la STC N 0206-2005-PA/TC, fundamento 8, se estableci que el fraude aludido
debe acreditarse fehaciente e indubitablemente.
STC Exp. N 06315-2007-PA/TC, f. j. 3
428

S
TENDENCIAS
[L]a ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de
contratacin como la antes descrita, configura un despido fraudulento; por lo que, teniendo en
cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporacin
del demandante en el cargo que vena desempeando a la fecha en que se produjo la violacin de
sus derechos fundamentales.
STC Exp. N 06235-2007-PA/TC, f. j. 8
No configuracin de despido fraudulento frente a hechos tipificados

como falta grave y emanados del informe final de la comisin investigadora interna
[S]e advierte que la [empresa] demandada ha cumplido con el procedimiento de despido establecido en el artculo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, al haber cursado la carta notarial de preaviso con los respectivos cargos que se le imputa
al recurrente, quien tuvo la oportunidad de absolver dichos cargos y, posteriormente, se le curs la
carta de despido por falta grave. () De la Carta de Preaviso, () se observa que los hechos
imputados corresponden a una causal de falta grave prevista en la norma legal, y que los hechos
que constituyen dicha falta grave emanan del Informe Final de la Comisin Investigadora Interna
de Siniestro, Asalto y Robo (), donde el demandante rindi sus declaraciones respectivas. Por
otro lado, el demandante no ha desvirtuado su responsabilidad sobre los hechos ocurridos. ()
Siendo esto as, se advierte que en el presente caso no se configura el despido fraudulento alegado; siendo as, la controversia respecto a que si el demandante es responsable de haber cometido
o no los hechos que se le imputan como falta grave, deben dilucidarse en un proceso donde se
pueda actuar los medios probatorios necesarios; por lo que se deja a salvo el derecho del demandante para que pueda hacerlo valer en el proceso correspondientes.
Criterios del Convenio N 158 de OIT sobre terminacin de la relacin

de trabajo por iniciativa del empleador
[E]l Convenio N 158 de OIT sobre terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del
empleador del ao 1982, aun cuando dicho convenio no ha sido ratificado por el Per y por tanto
no tiene efectos vinculantes, consideramos de inters citarlo como dato referencial; as, este establece, con relacin a la causa invocada para fines de la terminacin de la relacin laboral, en su
artculo 4 que: no se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio y en su artculo 9 que: 2. A
fin de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que
su terminacin fue injustificada, los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio debern prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbir al
empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminacin, tal
como ha sido definida en el artculo 4 del presente Convenio.
STC Exp. N 04723-2007-PA/TC, f. j. 11
GACET
CETA
429
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
II.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Contenido del derecho a la libertad sindical
[E]l derecho constitucional de libertad sindical, reconocido en el artculo 28, inciso 1), tiene
como contenido esencial un aspecto orgnico y un aspecto funcional, precisando que El primero
consiste en la facultad de toda persona a constituir organizaciones con el propsito de defender
sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse en este tipo de
organizaciones; bajo esta premisa, el citado pronunciamiento precisa que lo anterior no conlleva
a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de posteriores concretizaciones o formas de proyeccin del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben ser
enunciadas de manera apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su propia naturaleza pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a
travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC, f. j. 2
Vulneracin del contenido esencial de la libertad sindical afectndose

la actuacin de un sindicato
[R]especto al contenido esencial del derecho de libertad sindical, () aquel no puede agotarse
en los planos orgnico y funcional, sino que (...) a este ncleo mnimo e indisponible deben
aadirse todos aquellos derechos de la actividad o medios de accin que resulten necesarios,
dentro del respeto a la Constitucin y a la ley, para que la organizacin sindical cumpla con los
objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, proteccin y defensa de
los derechos e intereses, as como el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.
Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de accin o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del
derecho de libertad sindical.
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC, f. j. 3
Afectacin de la libertad sindical al trasladar de sede a dirigentes

sindicales
[E]este Tribunal estima que [si] las pruebas () acreditan de manera irrefutable que el traslado
de sede afecta sus funciones dirigenciales como representantes de los trabajadores, () ello limita el ejercicio de defensa de los intereses colectivos de los afiliados a la organizacin sindical
recurrente, razn por la que debe ser declarado fundado este extremo de la demanda [violacin de
la libertad sindical].
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC, f. j. 5
430

S
TENDENCIAS
DERECHO PREVISIONAL
I.
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
No acumulacin de servicios prestados en regmenes de trabajo de la

actividad privada y de la pblica
En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en

ningn caso y por ningn concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes.
Es nulo todo acto o resolucin en contrario. Por tanto, el mandato es taxativo y proceder de otro
modo significara contravenir la Constitucin, ms an si se tiene en cuenta que el legislador
constituyente ha consagrado a este Colegiado como supremo intrprete de la Carta Fundamental.
STC Exp. N 00852-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 00854-2008-PA/TC, f. j. 10
Rgimen pensionario de trabajadores de Enapu
El artculo 22 del Decreto Ley 18027, Ley de Organizacin y Funciones de la Empresa Nacional
de Puertos, promulgado el 16 de diciembre de 1969, comprendi a los empleados en los alcances
de la Ley 4916, Ley del Empleado Particular. En dicha norma se dispone que aquellos que ingresaron antes del 11 de julio de 1962 a la ex Direccin de Administracin Portuaria y los Puertos de
su dependencia, a la Autoridad Portuaria del Callao, la Administracin Portuaria de Salaverry y la
Administracin Portuaria de Chimbote, y que al 4 de diciembre de 1968 continuaban prestando
sus servicios, as como los que se incorporaron a las indicadas entidades con servicios anteriores
prestados al Estado, servidores que se encontraban bajo el control de la Direccin General de
Transporte al ser transferidos a Enapu S.A. acumularn su tiempo de servicios para efectos de su
derecho de jubilacin dentro del rgimen del Decreto Ley 17262 y su reglamento. Sin embargo, si
se produca el cese laboral sin haber acumulado el tiempo de servicios requerido por el citado
decreto ley se previ la posibilidad de acogerse al rgimen del Decreto Ley 11377 para obtener la
cdula de pensin. Con el tratamiento descrito se estableci el rgimen laboral indemnizatorio de
los trabajadores empleados de Enapu S.A., y del mismo modo se fij el rgimen previsional de los
empleados incorporndolos bajo los alcances del Decreto Ley 17262 (Fondo Especial de Jubilacin de los Empleados Particulares - FEJEP).
STC Exp. N 00041-2007-PA/TC, f. j. 10
Rgimen pensionario de trabajadores de la Compaa Peruana de

Vapores (CPV)
[El artculo 19 del Decreto Ley 18227, Ley de Organizacin y Funciones de la Compaa Peruana de Vapores S.A., promulgado el 14 de abril de 1970, comprendi a los empleados dentro de los
alcances de la Ley 4916 y el artculo 20 estableci que los obreros quedaban sujetos a la Ley
8439. Asimismo, el artculo 20 de la Ley Orgnica de la Compaa Peruana de Vapores, Decreto
Ley 20696, en vigor desde el 20 de agosto de 1974, seala que los trabajadores ingresados con
anterioridad a la fecha de su vigencia, gozarn de los derechos y beneficios establecidos en las
Leyes 12508 y 13000; el artculo 22 del Decreto Ley 18027; el artculo 19 del Decreto Ley 18227,
el Decreto Ley 19839 y la Resolucin Suprema 56 del 11 de julio de 1963. () De otro lado, la Ley
24366 estableci, como norma de excepcin, la posibilidad de que los funcionarios o servidores
GACET
CETA
431
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
pblicos quedaran comprendidos en el rgimen del Decreto Ley 20530 siempre que a la fecha de
promulgacin del citado rgimen 27 de febrero de 1974 contaran con siete o ms aos de
servicios y que, adems, hubiesen laborado de manera ininterrumpida al servicio del Estado.
II.
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Acceso a la pensin como parte del contenido constitucionalmente

protegido del derecho a la seguridad social
[E]l acceso a la pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la seguridad social, tanto ms, si la finalidad de los procesos constitucionales desde una perspectiva genrica es velar por la supremaca de la Norma Fundamental y desde una perspectiva
especfica es garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales que en ella se reconocen. () Que por consiguiente, al verificarse que la demanda postulada satisface las exigencias
de forma y de fondo previstas por el Cdigo Procesal Constitucional, esta debe ser admitida a
trmite.
Acreditacin de requisito de aportaciones
Con respecto de las aportaciones de los asegurados obligatorios, el artculo 11 y 70 del Decreto
Ley 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores (...) estn obligados a retener las
aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...) y Para los asegurados obligatorios
son periodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios
que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13, aun
cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an, el artculo
13 de esta norma, dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento
coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas.
STC Exp. N 0986-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02125-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicadas en la pgina web del TC el 15/10/2008
STC Exp. N 03193-2007-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 06426-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 05248-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00395-2008-PA/TC, f. j. 7
Es de advertirse que el planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el
cumplimiento del requisito relativo a las aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones
se origina en la comprobacin de la vinculacin de naturaleza laboral entre el demandante y la
entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal de esta ltima, en el pago
de los aportes a la entidad previsional. En efecto, a partir de la previsin legal contenida en los
artculos 11 y 70 del Decreto Ley 19990, concordante con el artculo 13 del indicado texto legal,
432

S
TENDENCIAS
este Colegiado ha interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados obligatorios debe tenerse por realizadas al derivar de su condicin de trabajadores.
STC Exp. N 04920-2007-PA/TC, f. j. 8
Aplicacin de normas conexas y complementarias que regulan instituciones vinculadas al derecho a la pensin
[E]n el fundamento 14 de la STC 1294-2004-AA, que constituye jurisprudencia vinculante conforme al artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal haba precisado que (...) las
normas conexas y complementarias que regulan instituciones vinculadas [al derecho a la pensin],
tales como la pensin mnima, pensin mxima, etc., deben aplicarse durante su perodo de vigencia.
STC Exp. N 02781-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 01873-2008-PA/TC, f. j. 5
Determinacin de monto de pensin mnima (Resolucin Jefatural

N 001-2002-JEFATURA-ONP)
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para el
Sistema Nacional de Pensiones est determinada en atencin al nmero de aos de aportaciones
acreditados por el pensionista. En ese sentido, y en concordancia con las disposiciones legales,
mediante la Resolucin Jefatural 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se dispuso incrementar los niveles de pensin mnima mensual de las pensiones comprendidas en el Sistema
Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley 19990, establecindose en S/. 346.00 (trescientos cuarenta y seis nuevos soles) el monto mnimo de las pensiones para los pensionistas con 10
aos y menos de 20 de aportacin.
STC Exp. N 03070-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02950-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02890-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 03452-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03582-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02344-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02372-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 01903-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 02542-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 01836-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 03670-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02879-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 2290-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03523-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 03544-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 02137-2008-PA/TC, f. j. 6
GACET
CETA
433
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
[C]conforme a los criterios de observancia obligatoria establecidos en la STC 198-2003-AC, se

precisa que a la fecha conforme a lo dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensin mnima
del Sistema Nacional de Pensiones est determinada en atencin al nmero de aos de aportaciones acreditadas por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales,
mediante la Resolucin Jefatural 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se dispuso incrementar los niveles de pensin mnima mensual de las pensiones comprendidas en el
Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley 19990, establecindose en S/
.415.00 el monto mnimo de las pensiones con 20 o ms aos de aportaciones.
STC Exp. N 03665-2008-PA/TC, f. j. 6
Determinacin de monto de pensin mnima - sobrevivientes (Resolucin Jefatural N 001-2002-JEFATURA-ONP)
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes Ns 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para
el Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportaciones acreditados por el pensionista. En ese sentido, y en concordancia con las disposiciones legales, mediante la Resolucin Jefatural N 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se orden
incrementar los montos mnimos mensuales de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990, establecindose en S/. 270.00 el monto
mnimo de las pensiones derivadas (sobrevivientes).
STC Exp. N 06479-2007-PA/TC, f. j. 14
STC Exp. N 01014-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03383-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03574-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 00480-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 06478-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 01068-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 01068-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 02021-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 01600-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 01277-2008-PA/TC/TC, f. j. 5
STC Exp. N 02912-2008-PA/TC, f. j. 6
Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores econmicos

externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones
En lo referido al reajuste automtico de la pensin, este Tribunal ha sealado que el reajuste se

encuentra condicionado a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema
Nacional de Pensiones, y que no se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, que ello
fue previsto de esta forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente
recogido por la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que establece
434

S
TENDENCIAS
que el reajuste peridico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las
previsiones presupuestarias.
STC Exp. N 03092-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 02796-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03632-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 03131-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02644-2008-PA/TC, f. j. 12
STC Exp. N 00858-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 05092-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02611-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 01649-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 00824-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 00775-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 02062-2008-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 03317-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03410-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03493-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03725-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 00300-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 04128-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 02017-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 00116-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 01448-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00041-2008-PA/TC/TC, f. j. 9
STC Exp. N 00021-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02251-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 02943-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 03554-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 4180-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 04204-2008-PA/TC, f. j. 7
III. PENSIN DE TRABAJADORES MINEROS
Aplicacin de normas para acreditacin de aportes
Los artculos 1 y 2 de la Ley 25009, de jubilacin minera, preceptan que la edad de jubilacin
de los trabajadores mineros ser a los 45 aos de edad, cuando laboren en minas subterrneas,
siempre que hayan acreditado 20 aos de aportaciones, de los cuales 10 aos debern corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. () De otro lado, el artculo 1 del Decreto
GACET
CETA
435
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Ley 25967, en vigor desde el 19 de diciembre de 1992, establece que para obtener una pensin de
jubilacin, en cualquiera de los distintos regmenes, se debe acreditar haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de 20 aos.
Requisitos de la pensin de invalidez
El artculo 25 del Decreto Ley 19990, modificado por el artculo 1 del Decreto Ley 20604,
establece que (...) tiene derecho a pensin de invalidez el asegurado: a) Cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya producido despus de haber aportado cuando menos 15 aos,
aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuentre aportando; b) Que teniendo ms de
3 y menos de 15 aos completos de aportacin, al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa, contase por lo menos con 12 meses de aportacin en los 36 meses
anteriores a aquel en que produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando; c)
Que al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa, tenga por lo menos 3
aos de aportacin, de los cuales por lo menos la mitad corresponda a los ltimos 36 meses
anteriores a aquel en que se produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando;
y d) Cuya invalidez se haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando.
STC Exp. N 0811-2008-PA/TC, f. j. 3
Aplicacin de monto mximo fijado por el Decreto Ley N 19990
Respecto a que se () otorgue pensin minera debemos sealar que las prestaciones reguladas
en los artculos 1 y 2 de la Ley N 25009 se otorgan al 100% de la remuneracin de referencia del
asegurado (pensin completa), se encuentra limitada al monto mximo establecido por el Decreto Ley N 19990, conforme a lo dispuesto por los artculos 5 de la Ley N 25009 y 9 de su
Reglamento. Siendo as, al percibir el demandante una pensin mxima () el goce de una pensin minera por labores en minas de tajo abierto es equivalente al goce de una pensin de jubilacin del rgimen general, razn por la cual la modificacin de su pensin no alterara el monto
prestacional que en la actualidad percibe.
STC Exp. N 03543-2007-PA/TC, f. j. 6
IV. PENSIN DE TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL
Requisito de aportaciones para pensin de trabajadores de construccin civil
El Decreto Supremo 018-82-TR, que regulaba el rgimen de los Trabajadores de Construccin

Civil, rebaj la edad de jubilacin a 55 aos, dentro de las condiciones establecidas por el Decreto
Ley 19990, siempre y cuando se acredite haber aportado cuando menos 15 aos en dicha actividad, o un mnimo de 5 aos en los ltimos 10 aos anteriores a la contingencia. () De otro lado
el artculo 1 del Decreto Ley 25967, en vigor desde el 19 de diciembre de 1992, establece que
para obtener una pensin de jubilacin, en cualquiera de los distintos regmenes, se debe acreditar
haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de 20 aos. () [Si e]n el Documento
436

S
TENDENCIAS
Nacional de Identidad () se registra que el demandante cumpli la edad para percibir pensin
de jubilacin dentro del rgimen de los Trabajadores de Construccin Civil () cuando el Decreto Ley 25967 ya estaba en vigor, por lo que conforme al artculo 1 del referido decreto ley es
necesario que acredite 20 aos de aportaciones.
STC. Exp. N 06464-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
El Decreto Supremo 018-82-TR, que regulaba el rgimen de los Trabajadores de Construccin

Civil, rebaj la edad de jubilacin a 55 aos, dentro de las condiciones establecidas por el Decreto
Ley 19990, siempre y cuando se acredite haber aportado cuando menos 15 aos en dicha actividad, o un mnimo de 5 aos en los ltimos 10 aos anteriores a la contingencia. () De otro
lado, el artculo 38 del Decreto Ley 19990 establece que el derecho a obtener pensin de jubilacin se adquiere a los 60 aos de edad, en el caso de los hombres. Asimismo, segn el artculo 42
del referido decreto ley, los asegurados obligatorios as como los asegurados facultativos a que se
refiere el inciso b) del artculo 4, que acrediten las edades sealadas en el artculo 38, que tengan
5 o ms aos de aportes pero menos de 15 o 13 aos segn se trate de hombres o mujeres,
respectivamente, tendrn derecho a una pensin reducida equivalente a una treintava o una veinticincoava parte, respectivamente, de la remuneracin o ingreso de referencia por cada ao completo de aportacin. () [S]e acredita que el actor cumpli la edad para percibir pensin de
jubilacin dentro del rgimen de los Trabajadores de Construccin Civil () y la edad para
acceder a una pensin reducida conforme al artculo 42 del Decreto Ley 19990.
STC. Exp. N 2120-2008-PA/TC, ff. jj. 5, 6 y 7.
V.
SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR):

ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES
Presentacin de demanda ante la aseguradora (demanda indebida

contra la ONP)
[H]asta la fecha en la que el actor ces en sus labores, la empresa empleadora haba contratado el
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo con la Compaa Aseguradora. () [A]l haberse
demandado indebidamente a la ONP se ha incurrido en un quebrantamiento de forma, el cual
deber ser subsanado a travs del debido emplazamiento a la Compaa Aseguradora () con la
demanda (), con el fin de establecer una relacin jurdica procesal vlida y evitar la vulneracin
del derecho de defensa de la nueva emplazada.
GACET
CETA
437
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Fecha de la contingencia para la pensin vitalicia
En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que la contingencia debe
establecerse desde la fecha del pronunciamiento de la Comisin Mdica de EsSalud, que acredita la
existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja
al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta
vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA().
STC Exp. N 10292-2006-PA/TC, f. j. 11
En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que la contingencia debe
establecerse desde la fecha del pronunciamiento mdico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es
a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA.
STC Exp. N 10321-2006-PA/TC, f. j. 9
Compatibilidad de prestaciones de Sistema Nacional de Pensiones y

del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
[L]as prestaciones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 se
financian con los aportes obligatorios de los trabajadores para cubrir las futuras contingencias de
su jubilacin o invalidez, mientras que las brindadas por el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo antes Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales provienen del
seguro contratado por cuenta y costo del empleador, con la finalidad de cubrir la contingencia de
una posible incapacidad laboral por el trabajo en condiciones de riesgo, por lo cual no resultan
incompatibles. () As la Ley 23908 es un beneficio que tuvo vigencia del 9 de diciembre de
1984 al 18 de diciembre de 1992 y solo para pensiones de invalidez y de jubilacin del Sistema
Nacional de Pensiones, por lo que, tratndose el caso de autos de una pensin vitalicia por enfermedad profesional del Decreto Ley 18846, no corresponde su aplicacin.
[E]l riesgo de jubilacin est cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los otros regmenes previsionales especiales concordantes con este, y es independiente de la prestacin que se
derive del riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales, prestacin que actualmente est regulada por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio. En consecuencia, no es incompatible percibir simultneamente una pensin de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones y una pensin vitalicia
(antes renta vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
STC Exp. N 10551-2006-PA/TC, f. j. 4
Forma de acreditacin de enfermedad profesional
[E]n los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al
Decreto Ley 18846 o una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional
438

S
TENDENCIAS
nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin
Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el artculo 26 del Decreto Ley 19990.
STC Exp. N 0465-2007-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 02846-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 0875-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 04823-2007-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 02679-2007-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 02763-2007-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 10681-2006-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 09174-2006-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03706-2007-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 10664-2006-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 04527-2006-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 04477-2007-PA/TC, f. j. 7
Efectos de la presentacin de certificado mdico falso
[En]los procesos de amparo referidos al otorgamiento de pensin vitalicia conforme al Decreto

Ley 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica
Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo
seala el artculo 26 del Decreto Ley 19990. Debindose tener presente que si a partir de la
verificacin posterior se comprobara que el Certificado Mdico de Invalidez es falso o contiene
datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente el mdico que emiti el
certificado y cada uno de los integrantes de la Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el
propio solicitante. En tal sentido dichos dictmenes o exmenes mdicos constituyen la nica
prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y por ende,
tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA.
STC Exp. N 04978-2007-PA/TC, f. j. 6
Imprescriptibilidad del otorgamiento de pensin vitalicia
[N]o existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.
STC Exp. N 07570-2006-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 05785-2007-PA/TC, f. j. 3
GACET
CETA
439
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Sobre la posibilidad de que

el Impuesto a la Renta grave
las ganancias obtenidas a travs
de la comisin de ilcitos penales
Es correcta la interpretacin del artculo 52 de
la Ley del Impuesto a la Renta a la luz
de lo sealado por el Tribunal Constitucional?
Francisco LVAREZ DVILA
RESUMEN
Desde una perspectiva crtica sobre las decisiones del Tribunal Constitucional en materia tributaria, el autor analiza el criterio jurisprudencial
establecido por la STC Exp. N 04985-2007-PA/TC referido a la posibilidad de que ganancias obtenidas de manera ilcita queden gravadas con
el Impuesto a la Renta.
INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional (en adelante TC), a

travs de la sentencia de fecha 9 de enero de
2008 recada en el Exp. N 04985-2007-PA/TC,
ha establecido la posibilidad que la Administracin tributaria determine el Impuesto a la
Renta sobre la base de rentas obtenidas a travs de actividades ilcitas. Ahora bien: es posible establecer que el Impuesto a la Renta, siendo un impuesto de carcter personal, pueda gravar los beneficios obtenidos como consecuencia de la realizacin de actividades ilcitas y delictuosas? Siguiendo lo sealado por nuestro
TC, la administracin tributaria podra maana
*
**
* **
emitir una resolucin de determinacin contra

un proxeneta, sobre la base que su actividad
econmica es una expresin de capacidad contributiva, y en consecuencia, la prestacin de servicios que realiza ser una renta que dar origen
al nacimiento de la obligacin tributaria.
Es conocido por la doctrina nacional el acertado criterio del TC sobre todo al momento de
interpretar normas tributarias. Por sealar un
ejemplo meramente ilustrativo recordemos la
sentencia recada en el Exp. N 03283-2007-PA/
TC (caso Fonavi) donde el Tribunal, a pesar de
lo sostenido por la mayor parte de la comunidad
jurdica, sostuvo que los aportes realizados por
Universidad de Piura.
A mi familia por todo su apoyo incondicional.
GACET
CETA
443
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
los fonavistas no constituan

que sus aportes eran tributos y
por mandato constitucional no
tributos. A decir del Tribunal,
Como se ha podicabe referndum en materia triestos aportes eran recursos fido observar, nuestro
butaria.
nancieros de carcter privaTC no guarda buenos
do, que habran nacido como
Como se ha podido observar,
antecedentes respecparticipacin financiera de
nuestro TC no guarda buenos anto a la interpretacin
estos, con la finalidad de ser
tecedentes respecto a la interprede normas tributarias.
destinada exclusivamente a
tacin de normas tributarias. Por
Por tanto, resulta intela construccin y refaccin
resante ... analizar si
tanto, resulta interesante en el
su posicin ha sido
de viviendas1. Para ello, el
presente caso analizar si su pocongruente con los
TC sostuvo que los aportes
sicin ha sido congruente con los
principios del Derecho
no podan considerarse como
principios del Derecho TributaTributario ...
una contribucin, pues el Forio, porque si bien nuestra Consnavi era administrado por
titucin le ha reconocido al Esuna persona jurdica (el Bantado la potestad de crear tribuco de la Vivienda) diferente al Estado y no estos con la finalidad de obtener recursos y poder
taba destinado a la realizacin de obras pbli- satisfacer las necesidades pblicas de los ciucas. En definitiva, para el TC, el Fonavi era un dadanos, esta potestad tiene sus lmites. Por otra
fondo para viviendas de los trabajadores, acti- parte, ser materia de anlisis su interpretacin
vidades y obras de carcter privado. Finalmen- de las normas tributarias, y de manera concrete, la sentencia de este colegiado agreg que la ta, el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la
ley en examen no cumpla con el principio de Renta, el cual es objeto esencial de la materia
legalidad, pues no contena en forma expresa controvertida. Finalmente, aunque la materia del
la voluntad del legislador de crear un tributo. presente comentario sea constitucional-tributaLa conclusin para el TC era evidente: las con- ria en su mayor parte, esto no ser bice para
tribuciones de los trabajadores al Fonavi no son analizar consecuencias jurdicas penales releimpuestos desde el 30 de 1979 hasta el 31 de vantes que dan origen a esta sentencia.
agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969
I. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIde fecha 21 de agosto de 1998.
BUTARIO
Esta interpretacin, al margen del tema coyuntural y de la controversia sostenida entre el Jurado Nacional de Elecciones (en adelante JNE)
y la Asociacin Nacional de Fonavistas de los
Pueblos del Per, dio como luz un gran problema, puesto que al determinar que los aportes
de los fonavistas no eran tributos contribuciones se abra la posibilidad de convocar a referndum. Precisamente porque los fonavistas se
encontraban impedidos de convocarlo, puesto
que el JNE sostena con adecuado criterio
444
Nuestra Constitucin Poltica del Per (en adelante CP) ha establecido un modelo de Estado
donde la economa no es un fin en s mismo,
sino un instrumento que va a permitir al ciudadano su desarrollo personal2. De esta manera,
nuestra Constitucin afirma la importancia de
la persona, su dignidad, y el respeto a los derechos fundamentales que emana de su condicin.
Junto a esto, nuestra CP ha reconocido la atribucin de la potestad tributaria de manera monoplica y exclusiva al Estado, y esta se expresa
No obstante ello, en la sentencia de fecha 11 de mayo de 2001 recada en el Exp. N 001-1999-AI/TC en su fundamento jurdico
4.1 sostuvo lo contrario sealando que: siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no solo debi
disponer que las recuperaciones que deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los
montos pendientes de pago del mismo, constituiran recursos del Fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales, sino, adems,
debi establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momento de la vigencias de las
normas cuestionadas, tambin pase a formar parte del Fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales.
Vide LANDA ARROYO, Csar. Los principios tributarios en la Constitucin de 1993. En: Jorge Dans Ordez y otros (coordinadores). Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico. Libro Homenaje a Armando Zolezzi Moller. Palestra, Lima, 2006, p. 38.
ANLISIS Y CRTICA
en la capacidad que tiene para crear, modificar

o suprimir tributos. Esta declaracin realizada
por nuestra CP se da en la medida que el Estado, a travs del ejercicio de la potestad tributaria, va a obtener ingresos econmicos, a fin de
poder proveer a sus ciudadanos de las condiciones mnimas para su desarrollo.
De esta manera, la recaudacin tributaria se
constituye como un mecanismo para obtener
recursos econmicos por parte del Estado, y de
esta manera, poder cumplir con uno de sus deberes: satisfacer las necesidades de carcter
general que tienen los ciudadanos. Sin embargo, debe reconocerse que el pago de tributos
que va imponer el Estado siempre se dar en
funcin del inters general3. Junto a esta funcin constitucional que cumplen los tributos al
permitir que el Estado cuente con los recursos
para la satisfaccin del inters general, emerge
otra funcin que est vinculada con los valores
de justicia y solidaridad, en tanto que al imponer la obligacin tributaria en funcin de la capacidad contributiva de cada individuo permite una redistribucin de la riqueza para finalmente permitir al Estado prestar servicios a los
sectores ms pobres de la sociedad4.
Ahora bien, esta potestad va a tener unos lmites
que se van eregir a travs del establecimiento de
principios de carcter tributario, barreras infranqueables para el Estado y que van a impedir que
se grave de manera desproporcionada el patrimonio de las personas. As pues, el artculo 74
de la CP ha recogido expresamente parte de los
principios del Derecho Tributario, que a su vez
sern una serie de directrices que van a vincular
al Estado de manera positiva en el marco del ejercicio de aquella potestad. De esta manera, el artculo 74 ha sealado lo siguiente:
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
4
5
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, las cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos
Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas,
dentro de su jurisdiccin, y con los lmites
que seala la ley. El Estado, al ejercer la
potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, y los de igualdad y
respeto de los derechos fundamentales de
la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
() No surten efectos las normas tributarias dictadas en violacin a lo que establece
el presente artculo.
Este dispositivo constitucional ha consagrado
de manera expresa los principios de legalidad,
de reserva de ley, no confiscatoriedad, de igualdad y de respeto a los derechos fundamentales.
Sin perjuicio de ello, junto a estos principios
con carcter declarativo, se encuentran como
lo reconoce el propio TC5 los principios de
capacidad contributiva, de seguridad jurdica
en materia tributaria y el deber de contribuir
con los gastos pblicos. Sin embargo, no siendo la finalidad del presente artculo llevar a cabo
un estudio pormenorizado y profundo de los
principios tributarios, sern objeto de comentario solo aquellos principios de relevancia a la
materia en anlisis.
1. El principio de legalidad en materia
tributaria
El principio de legalidad en materia tributaria

se va a traducir en el aforismo nullun tributum
sine lege, es decir, no se puede requerir el pago
de un tributo sin que exista una ley previa o norma con rango de ley que lo regule. Al respecto,
As tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional a travs de la Sentencia, de fecha 25 de marzo de 2003, recada en el
expediente N 0918-2002-AA/TC, en su fundamento jurdico 3, cuando seala que: El Estado, para el desarrollo de sus distintas
actividades, requiere de un sustento econmico, el cual, como resulta natural, debe provenir fundamentalmente de las contribuciones de sus ciudadanos realicen, porque, de otra forma, sera prcticamente imposible financia los gastos pblicos o la
satisfaccin de necesidades colectivas a su cargo.
Vide LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 39.
Este reconocimiento lo ha realizado el Tribunal Constitucional a travs de la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003,
recada en el Exp. N 2727-2002-AA/TC en los ff. jj. 4, 5 y 6.
GACET
CETA
445
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
el TC ha establecido que este principio cumple

una funcin de garanta individual porque va a
fijar una serie de lmites a las posibles intromisiones del Estado, con la finalidad de recaudar
tributos, sin tener alguna vinculacin con hechos generados por una obligacin tributaria6.
Por ejemplo, un caso de violacin a este principio vendra dado por el hecho que la Administracin tributaria pretenda gravar como hecho
imponible el ejercicio de la actividad de prostitucin, hecho que, si bien no es ilegal la prostitucin no es un delito en el Per, la norma
tributaria, en este caso la Ley del Impuesto a la
renta, no ha establecido que esta actividad sea
considerada como un hecho generador de rentas susceptibles de ser cobradas por el Estado.
ha sealado que este derecho debe ser ejercido

en armona con el bien comn recurdese que
est prohibido el abuso del derecho, y que
puede ser privado solo en los siguientes supuestos: (i) por razones de seguridad nacional (ii)
por razones de necesidad pblica; y en estos
casos deber de ser declarada la limitacin por
ley y con derecho a pago de una indemnizacin
que incluye el perjuicio eventual que puede
sufrir el particular.
2. El principio de no confiscatoriedad
Es importante establecer que el derecho de propiedad sobre todo en caso del Impuesto a la
Renta al ser un impuesto directo y personal es
el fundamento ltimo del principio legalidad,
en la medida que el cobro de un tributo, desde
cualquier perspectiva, trae consigo mermar el
derecho de propiedad de cada persona7. Es importante mencionar la vinculacin del principio de legalidad con el derecho de propiedad,
sobre todo porque se constituye en un lmite
esencial en los impuestos personales a efectos
de determinar el aspecto material de la hiptesis tributaria. Ahora bien, el derecho de propiedad se encuentra garantizado y protegido por
nuestra actual CP, lo cual lleva a pensar que
nuestro propio constituyente ha dotado de medios para su proteccin contra la potestad tributaria, con el objeto de impedir su afectacin
de manera irracional y excesiva.
El principio de no confiscatoriedad, al igual que

los otros principios que informan la potestad
tributaria, se constituye como un lmite de carcter material a esta. Esta funcin, quiz, sea
mayor en la medida que este se encuentra formulado de manera negativa, es decir, impone
una obligacin de carcter negativo respecto a
la actuacin de la Administracin tributaria al
momento de determinar la imposicin de los
tributos. Sobre el particular, el TC ha establecido que: el principio de no confiscatoriedad
informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria, garantizando que la ley tributaria no
afecte de manera irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas8. Asimismo, el TC ha sealado que: el
principio de no confiscatoriedad de los tributos tiene tambin una funcin institucional. Con
su observancia, en efecto, se asegura que ciertas instituciones que conforman nuestra Constitucin econmica, como el pluralismo econmico, la propiedad o la empresa, no resulten
suprimidas o vaciadas de contenido cuando el
Estado ejerza su potestad tributaria9.
Asimismo, el artculo 70 de nuestra CP ha sealado que el derecho de propiedad es inviolable. Sin embargo, como todo derecho, no tiene
un contenido absoluto, ha sido la misma CP la
que se ha encargado de establecer los lmites del
mismo. Sobre este aspecto, nuestro constituyente
Asimismo, nuestro actual texto constitucional

ha ampliado la aplicacin de este principio, a
diferencia de la Constitucin de 1979 que estableca que: () no hay impuesto confiscatorio () en materia tributaria. En efecto, de la
lectura de nuestro actual CP, se puede apreciar
6
7
8
9
446
Vide sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de enero de 2006 recada en el Exp. N 2689-2004-AA/TC, ff. jj. 12-13.
Vide AROZ VILLENA, Luis Alberto, El ejercicio de la potestad tributaria y el derecho de cobrar tributos y su compatibilidad con
el principio de legalidad. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho pblico. Ob. cit., pp. 122-123.
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de septiembre de 2004, recada en el Exp. N 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/
TC (acumulados), f. j. 42.
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19 de diciembre de 2003, recada en el Exp. N 2727-2002-AA /TC, f. j. 4.
ANLISIS Y CRTICA
con claridad que el principio de no confiscatoriedad se aplica tanto a los impuestos, tasas y
contribuciones. Su rango constitucional, entonces, le va a otorgar un carcter vinculante
obligatorio para todos los poderes pblicos, y
es un parmetro de control constitucional de
los tributos, tengan estos carcter general o singular sobre la esfera patrimonial del contribuyente10.
As, este principio cumple dos funciones. La
primera, la defensa de ciertos derechos constitucionales vinculados con la imposicin de tributos, como el derecho de propiedad, en la
medida que la ley tributaria no puede afectar
de manera irrazonable y desproporcionada la
esfera patrimonial de las personas. Adicionalmente, este principio se encuentra vinculado con
el principio de igualdad tributaria, puesto que
el reparto de tributos debe de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y de manera desigual a los desiguales. La segunda funcin es de carcter institucional, porque se evita que determinadas instituciones, como el pluralismo econmico o la propiedad, no se vean
vaciados de contenido por el ejercicio de la
potestad tributaria.
Por otro lado, es importante diferenciar entre
la confiscatoriedad objetiva y la confiscatoriedad subjetiva. La primera de ellas se refiere en
atencin a su configuracin tcnica realizada
por el legislador respecto del tributo, concretamente, sobre algunos aspectos determinados,
como la base imponible, la tasa, etc. La segunda se determina en funcin a casos concretos,
atendiendo a la incidencia que va a tener el pago
de un tributo para un contribuyente, tomando
en cuenta sus circunstancias personales. Un
ejemplo de esto ltimo es el caso del sujeto que
posee grandes ingresos provenientes del alquiler de casas de playa en mncora, pero carece
de capacidad contributiva, debido a que pade-
10
11
12
ce una grave enfermedad que lo hace incurrir

en grandes gastos para mantener su salud.
3. El principio de capacidad contributiva
Por el principio de capacidad contributiva, las

personas debern de contribuir a travs de impuestos directos como es el caso del Impuesto
a la Renta, en proporcin directa de su capacidad econmica. De esta manera, se cumple
con la aplicacin de la solidaridad y de la igualdad en materia tributaria, debido a que aquellos
que tienen mayores ingresos econmicos tributarn ms, y por el contrario, las personas de menores recursos pagarn menos tributos directos.
Tarsiano ha definido la capacidad contributiva
como: una aptitud del contribuyente para ser
sujeto pasivo de obligaciones tributarias, aptitud que viene establecida por la presencia de
hechos reveladores de riqueza (capacidad econmica) que, luego de ser sometidos a la valorizacin del legislador y conciliados con los fines de naturaleza poltica, social y econmica,
son elevados al rango de categora imponible11.
De lo expuesto, como seala Fernndez Cartagena, se puede concluir las siguientes proposiciones: (i) la capacidad contributiva se encuentra vinculada con la capacidad econmica de
cada individuo; (ii) esta capacidad contributiva se constituye como un presupuesto para que
el Estado pueda exigir el pago de los tributos;
(iii) finalmente, la capacidad contributiva debe
de ser tomada en cuenta por el legislador en la
imposicin y la aplicacin de los tributos12. Si
bien la capacidad contributiva se encuentra vinculada con la capacidad econmica, ambos conceptos no tienen un mismo significado. As,
cuando hablamos de capacidad econmica nos
referimos a la expresin de riqueza derivada en
el aumento de patrimonio de un individuo. Por
otro lado, la capacidad contributiva es aquel
aspecto de la riqueza del individuo que va a ser
Vide DANS ORDOEZ, Jorge. El principio constitucional de no confiscatoriedad de los tributos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Peruano. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico. Ob. cit., p. 140.
TARSIANO, Alberto. El principio constitucional de capacidad contributiva. En: Horacio Garca Belsunce (coordinador). Estudios
de Derecho Constitucional. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 307.
FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. La capacidad contributiva. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico. Ob.
cit., p. 172.
GACET
CETA
447
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
destinada a contribuir con el

gasto pblico a travs del pago
de sus tributos13.
... este principio busca

que las personas concurran
al gasto pblico en la medida de sus posibilidades ...
De esta manera, solo se van
a gravar con tributos aquellos hechos que denoten la
existencia de capacidad
contributiva por parte del
contribuyente, y no exigir a
aquellos que no cuenten
con los medios para su
pago.
Como se podr observar, este

principio busca que las personas concurran al gasto pblico en la medida de sus posibilidades, limitando el ejercicio
de la potestad tributaria del
Estado para que esta no sea
ejercida de manera desproporcional y arbitraria. De esta manera, solo se van a gravar con
tributos aquellos hechos que
denoten la existencia de capacidad contributiva por parte del contribuyente,
y no exigir a aquellos que no cuenten con los
medios para su pago. As, trayendo a colacin
el ejemplo citado en el punto I.2, la persona
que padece una enfermedad que lo hace incurrir en gastos muy elevados para la conservacin de su salud, a pesar que cuenta con riquezas, no se le exigir que contribuya con el gasto pblico, en la medida que ello implicara el
desmedro de su salud, y de su integridad14.
Por otra parte, es importante mencionar a luz

de lo expuesto que la capacidad contributiva
tiene dos dimensiones. De un lado, su dimensin objetiva, que tendr que ser observada por
el legislador al momento de la imposicin de
los tributos. De otro lado, la dimensin subjetiva atiende a las circunstancias personales de
cada contribuyente, debido a que pueden existir circunstancias especiales que puedan mermar la capacidad econmica del individuo, aun
cuando objetivamente posea riquezas15. Asimismo, se considera que el principio de capacidad
13
14
15
16
17
18
448
contributiva informa el principio de igualdad en el sistema

tributario. De esta manera, si
existe alguna distincin respecto al soporte de las cargas tributarias, debe fundarse en causas objetivas. Al respecto, Villegas ha sostenido que: esta
garanta de igualdad debera
defender a todo contribuyente
que se considere objeto de un
distingo discriminatorio y perjudicial, que no se funde en una
diferente capacidad contributiva ()16.
Hemos sealado a lo largo de este punto que el

presupuesto para que una persona concurra al
gasto pblico es que debe contar con capacidad contributiva. Sin perjuicio de ello, la posibilidad de concurrir al gasto pblico debe ser
real, es decir, que no se puede exigir el pago de
tributos sobre la base de una capacidad contributiva presunta. Por tal motivo, no es vlido el
recurso a las presunciones iure et de iure; como
seala Frnandez Cartagena, esto supone vulnerar el principio de capacidad contributiva17.
A mayor abundamiento, Spisso ha sostenido
que: las presunciones absolutas son notoriamente inconstitucionales, puesto que admitir
una determinada potencia econmica cuya existencia no est comprobada agravia los principios de capacidad contributiva y de razonabilidad de las leyes ()18. Por otro lado, esta capacidad contributiva debe ser, adems, actual.
Esto significa que los hechos gravados con el
tributo se deben de vincular a la capacidad contributiva del contribuyente en el presente. Por
El Tribunal Constitucional tambin ha realizado esta distincin en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004 recada en el
Exp. N 033-2004-AI/TC, f. j. 12.
Debe recordarse que la dignidad es un principio fundamental de nuestro Estado y esta debe de ser observada al momento de la
imposicin de tributos. El ciudadano debe de contribuir cuando tiene capacidad contributiva y sin que esta le impida llevar una
vida digna. Una persona, por tanto, no puede pagar impuestos a costa de sacrificar su hogar y la vida y formacin de sus hijos.
Esto se condice con los principios constitucionales y con la mxima constitucional que el individuo es el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob. cit., p. 189.
VILLEGAS, citado por FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob. cit., p. 175.
FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob. cit., p. 185.
SPISSO, citado por FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob. cit., p. 186.
ANLISIS Y CRTICA
ello, las situaciones pasadas no deben ser tomadas en cuenta como ndice de capacidad contributiva, puesto que no representan la capacidad actual del contribuyente.
II. MARCO GENERAL DEL IMPUESTO A LA
RENTA
Previamente a entrar al anlisis de fondo de la

materia de controversia vamos a pasar exponer
algunos de los conceptos y elementos que conforman el impuesto a la renta puesto que consideramos necesario establecer previamente la
naturaleza de este impuesto y sus caractersticas ms relevantes. Adems, a partir de ello
podemos llegar a determinar si al amparo de
alguna de las concepciones de renta que la doctrina sostiene se puede llegar a considerar al
producto de una actividad ilcita como renta
gravable.
1. Concepto de renta
Sobre el concepto de renta, existen tres doctrinas que desarrollan este concepto. Ahora bien,
es posible que al amparo de alguna de estas
tres concepciones de renta se pueda considerar
al producto de una actividad delictuosa como
una renta gravable? La teora de la renta-producto seala que solo tendrn la condicin jurdica de renta aquellos beneficios dotados de
ciertas condiciones que hace posible su reproduccin. As, ser considerado renta el producto peridico que proviene de una fuente durable en estado de explotacin19. Por tanto, para
que un ingreso sea considerado como renta gravada, segn esta teora, debe de poseer las siguientes caractersticas: (i) la riqueza debe ser
una riqueza nueva, distinta de la fuente que la
produjo; (ii) la renta debe de provenir de una
fuente productiva, durable, es decir, que no se
agote en la produccin de la renta y que pueda
generar nuevos ingresos en el futuro; (iii) la
fuente productora debe de tener la capacidad
de producir ingresos peridicos. Se puede colegir que bajo el concepto de fuente productora
se comprende tanto los bienes tangibles como
19
los intangibles, as como tambin las actividades humanas que explotadas lcitamente generan un rendimiento legtimo. Dicho rendimiento es una evidencia de capacidad contributiva,
en tanto, proviene de una actividad que est
permitida por el ordenamiento jurdico. Por tanto, se puede sostener que una actividad ilcita
no podr ser calificada como una fuente productora de rentas en la medida que la conducta
ilcita y sus beneficios que producen no pueden ser tomados en cuenta como la realizacin
de una actividad legtima y permitida por el
orden jurdico; todo lo contrario, su realizacin
implica la contravencin de normas convencionales que originar tanto sanciones penales
como administrativas.
Por otra parte, la teora del flujo de riqueza considera como renta la ganancia, beneficio o enriquecimiento que obtenga un sujeto en un ejercicio determinado, como producto de sus operaciones o transacciones con terceros y que
implique un incremento de su patrimonio. En
otras palabras, la renta segn esta teora vendr
a ser aquella riqueza que fluye hacia el patrimonio del sujeto. Como se puede apreciar, el
trmino de renta no se limita solo a aquella que
proviene de una fuente duradera y susceptible
de generar ingresos peridicos, sino que tambin engloba a otros ingresos, tales como actividades incidentales o ingresos extraordinarios.
Si bien para esta segunda concepcin, renta ser
todo flujo de riqueza que provenga del aumento del patrimonio de un sujeto, debe de advertirse que el producto de una actividad ilcita no
incrementa el patrimonio de aquel que la realiza, atendiendo a su origen ilcito. Sostener que
a travs de la realizacin de un acto delictuoso
un sujeto incrementa su patrimonio, significara
reconocer que el delito es acto no solo lcito, sino
permitido por el ordenamiento jurdico, y que
adems, la norma tributaria en su hiptesis de
incidencia prevea que el producto de un ilcito
configura riqueza que incrementa el patrimonio
del delincuente. El delincuente que hurta una
Vide MEDRANO CORNEJO, Humberto. Impuesto a la Renta, Blanca Varela y el Premio Octavio Paz. En: Advocatus. N 4,
Lima, mayo de 2001, p. 258.
GACET
CETA
449
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
cosa, o como en este caso el

que se apropia de fondos del
Estado, por su actuar, no se
convierte en titular de la misma, razn por la cual no cabra
sostener que se increment su
patrimonio, y que por ende, denota capacidad contributiva
susceptible de tributacin.
El Impuesto a la Renta (en adelante IR) es un impuesto que

... la norma tributaria
va a grabar la riqueza, pero no
no prev como hiptesis
en forma esttica, sino en forde incidencia la realizama dinmica. De esto se puecin de una actividad no
de advertir que el Impuesto a
permitida por el ordenala renta es un impuesto persomiento jurdico, ms an
nal, en la medida que tiene en
cuando existen normas
cuenta la situacin especial del
penales de reaccin ante
tales riquezas mal habicontribuyente, valorando todos
Finalmente, la teora del condas que disponen el delos aspectos que forman parte
sumo ms incremento patrimocomiso de los bienes.
de su capacidad contributiva,
nial entiende por renta al crede all su marcada diferencia
cimiento del potencial econcon los impuestos reales que
mico de un sujeto en un detersolo tienen en cuenta la riqueminado ejercicio, considerndose inclusive como renta a los consumos de za gravada, prescindiendo de la situacin persobienes adquiridos o producidos por el sujeto nal del deudor. Ahora bien, junto con la naturaen un ejercicio gravable. As pues, se conside- leza personal del IR, se encuentra tambin su
ra como renta toda aquella diferencia resul- naturaleza directa, es decir, que este impuesto
tante entre lo que se tenga al cierre del ejerci- va a recaer directamente en el contribuyente,
cio anterior y lo que se posea al cierre del pre- ergo, no pueden trasladarse a otros sujetos.
sente ejercicio. Sin embargo, pese a que esta De lo expuesto hasta aqu, se puede apreciar
teora contiene un concepto de renta mucho con claridad que el IR es un impuesto que va a
ms amplio, esto tampoco es bice para contener mucha vinculacin con la persona del considerar que el producto de una actividad ilci- tribuyente, su capacidad econmica y su capata califica como renta para esta teora, toda cidad para poder contribuir al gasto pblico del
vez que como sealamos en el prrafo pre- Estado. Por tanto, resulta de vital importancia
cedente el producto de un acto ilcito no pro- que al momento que el legislador tributario esduce un incremento en el patrimonio del de- tablezca los supuestos que dan origen al nacilincuente porque los resultados de su activi- miento de la obligacin tributaria, estos tengan
dad no se incorporan como un ttulo legtimo vinculacin con la posibilidad que el contribupara su detentacin y propiedad.
yente se encuentra dentro de la hiptesis tributaria, y adems cuente con la capacidad para
2. Caractersticas del Impuesto a la Renta
poder contribuir.
Tradicionalmente los tributos se han clasificado en impuestos, tasas y contribuciones. Los III. ES POSIBLE QUE EL IMPUESTO A LA
impuestos son aquellas prestaciones de dinero
RENTA GRAVE LAS RENTAS OBTENIDAS COMO CONSECUENCIA DE ACque el contribuyente deber pagar a la AdmiTIVIDADES ILCITAS?
nistracin Tributaria sin recibir alguna contraAnalizada
la importancia de los principios triprestacin o servicio por parte del Estado. Por
otro lado, las tasas son un tributo cuyo hecho butarios que informan nuestra denominada
generador est integrado en una actividad del Constitucin tributaria, as como tambin haEstado, hallndose esa actividad relacionada bindose realizado el estudio de la naturaleza
directamente con el contribuyente. Finalmen- del Impuesto a la Renta cuestin central dente, las contribuciones son los tributos debidos tro de este comentario, ser entonces objeto
en razn de los beneficios individuales o de de estudio la sentencia emitida por nuestro TC,
grupos sociales que se derivan de la realizacin analizando cada uno de los considerandos esde obras o de actividades especiales realizadas tablecidos por el colegiado para resolver la
materia de litis en el presente caso.
por el Estado.
450
ANLISIS Y CRTICA
El TC, en la sentencia de fecha 9 de enero de

2008 recada en el Exp. N 04985-2007-PA/TC,
decidi declarar infundada la demanda de amparo promovida por el ciudadano Nicols de
Bari Hermoza Ros, en atencin a las siguientes consideraciones establecidos en los fundamentos jurdicos 6 al 10 de la misma:
(i) Es correcta la aplicacin del artculo 52 de la
ley, en la medida que para la aplicacin de
este artculo no es relevante el origen lcito o
ilcito del incremento patrimonial por tres razones. Primero, porque no es facultad de la
Administracin Tributaria determinar la procedencia lcita o ilcita de las rentas. Segundo,
establecer que la Administracin Tributaria
tenga que determinar previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene de
rentas ilcitas llevara a mermar las facultades
tributarias. Tercero, el Impuesto a la Renta grava actividades econmicas, no las conductas
de las personas, si son lcitas o no.
(ii) Lo relevante para la aplicacin de este artculo es que la Administracin tributaria determine que una persona ha tenido un incremento patrimonial injustificado y, de ser
as, que aquel pretenda justificar dicho incremento sobre la base de actividades econmicas ilcitas.
Sin embargo, el parecer del TC plantea una serie de cuestiones que a continuacin se intentarn resolver.
1. Primera interrogante: puede un hecho
imponible constituirse sobre un acto
ilcito y generarse con ello una obligacin tributaria?
Sobre el particular, siguiendo a Becker, vamos

a distinguir dos momentos distintos de anlisis
respecto a esta cuestin:
(i) El primer momento sera el de la elaboracin de la norma tributaria. Ac se discutira la posibilidad que la ilicitud sea uno de
los elementos integrantes de la hiptesis de
incidencia tributaria.
20
21
(ii) El segundo momento sera el de la determinacin tributaria y el de la consecuente constitucin del crdito tributario, es decir, cuando la obligacin tributaria se genera, y se
torna cierta y exigible. Es aqu, donde se
debe analizar si puede ser determinado un
tributo cuya hiptesis de incidencia es ilcita, existiendo ilicitud constatada en el
examen de realizacin de la hiptesis de
incidencia, vale decir, en la etapa de ocurrencia del hecho imponible cuya existencia es declarada a travs del acto de determinacin20.
En cuanto al primer momento, sostener que la
ilicitud es uno de elementos de la hiptesis de
incidencia no es posible porque se contraviene
lo dispuesto por el principio de legalidad en
materia tributaria. En efecto, en la actualidad
no existe alguna norma tributaria en nuestro
ordenamiento que establezca que determinadas
actividades ilcitas generan rentas susceptibles
de ser recaudadas mediante el Impuesto a la
Renta. Ahora bien, distinto es el caso de aquella hiptesis de incidencia tributaria que tiene
como elemento integrante un hecho econmico o acto humano, pero considerado en su realidad fctica como el ejercicio de una profesin. As, en el caso de una persona que se
haga pasar como mdico pagar impuestos,
aunque este ejercicio lo realice de manera ilegal. En estos casos, se realiza la abstraccin
de la ilicitud con ocasin de la determinacin
tributaria porque la hiptesis de incidencia no
tiene como elemento integrante una actividad
de carcter ilcito, como en este caso: el ejercicio de la profesin. Sin embargo, no podr
realizarse la abstraccin de lo ilcito en la fase
de determinacin tributaria cuando la hiptesis de incidencia tributaria tenga como elemento integrante un hecho jurdico que se desarrolle en el plano de lo fctico, pero de forma
ilcita. As, como seala Bravo Cucci, el proxenetismo no podra ser gravado como una prestacin de servicios, en tanto se trata de una actividad ilcita21.
Citado por BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 283.
BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 285
GACET
CETA
451
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
De esta manera, como se puede observar en

ninguno de los niveles es vlido que el hecho
ilcito sea tomado como base para la generacin de una obligacin tributaria. Por tanto, resulta errneo sostener que para efectos de la
determinacin del IR solo interesa la actividad
econmica de la persona, porque se desvincula
de manera absoluta de la capacidad personal
del contribuyente, y solo se decanta por un hecho objetivo: aumento del flujo de riqueza.
Adicionalmente a ello, como hemos referido,
en la actualidad no existe norma tributaria que
haya establecido como elemento integrante la
realizacin de actividades ilcitas.
Contrariamente a esto, el TC se aade a aquellas tesis que sostienen que se puede tributar
sobre los productos obtenidos por la realizacin de actividades ilcitas porque para ello es
solo suficiente advertir la existencia de una
manifestacin de riqueza que evidencia capacidad contributiva. De tal manera, que la licitud o ilicitud de la actividad que genera la riqueza sera ajena al Derecho Tributario. Sin
embargo, como sealamos, la imposibilidad de
la tributacin de los actos ilcitos tiene su base
en que la norma tributaria no prev como hiptesis de incidencia la realizacin de una actividad no permitida por el ordenamiento jurdico,
ms an cuando existen normas penales de reaccin ante tales riquezas mal habidas que disponen el decomiso de los bienes.
En el caso de la presente sentencia, el Sr. Hermoza Ros fue condenado en un proceso penal por la comisin de los delitos de peculado
y de cohecho pasivo propio, donde adems
se determin que tuvo en cuentas bancarias
en el extranjero ascendientes al monto de
US$ 20 550, 000. 00, cuyo origen fue producto de la apropiacin de fondos pblicos y de la
22
23
452
recepcin de sobornos de su persona. Es decir,

la actividad que produjo ese flujo de riqueza,
ese incremento patrimonial, fue de carcter ilcito22. Como bien se ha explicado, no es posible realizar la abstraccin de la ilicitud cuando
el elemento integrante de la hiptesis de incidencia tributaria es constituido por un hecho
jurdico que se ha desarrollado de manera ilcita. As pues, aquellas rentas obtenidas como
consecuencia de la realizacin de determinados delitos no pueden ser gravadas por el IR.
Sostener lo contrario, nos lleva a la vulneracin del principio de legalidad, debido a que
las actividades ilcitas no son hiptesis de incidencia tributaria en ninguna norma tributaria,
menos an, no puede ser considerado que el
dinero sustrado del Estado puede ser tomado
como un hecho integrante que se ha desarrollado en el plano fctico de manera regular23.
2. Segunda interrogante: el Impuesto a
la Renta grava solamente actividades
econmicas, siendo indiferente para
tales efectos las conductas de los contribuyentes?
Al respecto, el TC ha sealado que para efectos de IR solo importa si un contribuyente ha

obtenido un ingreso dentro de su patrimonio,
careciendo de relevancia la situacin personal
del contribuyente. De esta manera, a partir de
esta interpretacin del TC, se est configurando el IR como un impuesto de carcter real, siendo en realidad su naturaleza personal, en la medida que tiene en cuenta la situacin especial
del contribuyente, y que adems, valora todos
los aspectos que forman parte de su capacidad
contributiva. Por tanto, resulta incorrecto sostener que el IR solo toma en cuenta la afluencia
de riqueza en el patrimonio de un contribuyente a efectos de generar el nacimiento de una obligacin tributaria.
Por su naturaleza las rentas obtenidas de manera ilcita no se podran incardinar dentro del concepto de renta que recoge
nuestra ley, es decir, proveniente de una fuente durable y susceptible de generar ingresos peridicos. Es claro que el delito no
puede ser considerado como una actividad que tenga estas caractersticas sealadas.
BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 286, quien sostiene: () que las conductas penalmente reprochables y, por tanto, ilcitas, las
que por su cariz no pueden encontrarse contempladas en la hiptesis de incidencia de la norma tributaria, por lo que respecto de
ellas no se generarn hechos imponibles. Se generarn, eso s, otros tipos de consecuencias jurdicas () y el dinero y dems
evidencias tangibles producto de tales hechos ser confiscado por el Estado, pero no ser considerado como tributo.
ANLISIS Y CRTICA
El Tribunal parece confundir la capacidad econmica con la capacidad contributiva, equiparando al parecer ambos trminos. Como indicamos en el punto I. 3, si bien la capacidad contributiva se encuentra vinculada con la capacidad econmica, ambos conceptos no tienen un
mismo significado. As, la capacidad econmica se refiere a la expresin de riqueza derivada
en el aumento de patrimonio de un individuo.
Por otro lado, la capacidad contributiva es aqul
aspecto de la riqueza del individuo que va a ser
destinada a contribuir con el gasto pblico, a
travs del pago de sus tributos. En este caso se
est vulnerando el propio principio de capacidad contributiva. En efecto, es cierto que el Sr.
Hermoza Ros tuvo un aumento de riqueza que
produjo un incremento de patrimonio, pero justamente esta capacidad no puede considerarse
como capacidad contributiva, porque solo est
destinado al pago de tributos aquel aumento de
riqueza que se obtenga como consecuencia de
la realizacin de actividades de carcter lcito.
Los tributos son creados para gravar hechos que
se den en la realidad fctica de manera regular,
como bien seala Becker: La ocurrencia ilcita de un hecho jurdico no realiza la hiptesis
de incidencia tributaria que est integrada con
aquel hecho jurdico porque la regla jurdica
tributaria cuando realiza la eleccin para la
composicin de su hiptesis en un hecho jurdico, refirase implcitamente a un hecho jurdico lcito24.
Asimismo, el producto de una actividad ilcita
desde una perspectiva jurdica no incrementa el patrimonio de aquel que la realiza, atendiendo a su origen ilcito, por el cual se excluye por s mismo que l delincuente tenga un
derecho sobre el mismo. Para que el patrimonio se incremente, y por tanto, se pueda considerar como un ndice de capacidad contributiva, debe existir un ttulo jurdico que justifica
dicho aumento y no una mera posesin de los
bienes. Sostener que a travs de la realizacin
de un acto ilcito un sujeto pueda incrementar
su patrimonio, significara reconocer que el
24
delito es un acto lcito y permitido por el ordenamiento jurdico.

3. Tercera interrogante: es facultad de la
Administracin tributaria determinar la
procedencia lcita o ilcita de las rentas?
El TC sobre este aspecto ha sostenido que de

acuerdo con lo establecido en el artculo 74 de
la Constitucin Poltica del Per, no es funcin
de la Administracin tributaria, ni tiene facultades para ello, determinar la procedencia lcita o ilcita de las rentas; ms an sera absurdo
y contraproducente pretender que se le exija a
la Administracin evaluar y determinar el ttulo jurdico del incremento patrimonial. En otras
palabras, lo que seala el Tribunal es que a la
Administracin tributaria solo le competa la
estricta aplicacin de manera literal del artculo 52 de la Ley del IR. Sin embargo, debemos
de sealar que este argumento es incongruente
con otras posturas de nuestro mximo intrprete,
donde se muestra opuesto a la aplicacin mecnica de las normas por parte del operador
jurdico. En efecto, El TC en la sentencia de
fecha 12 de mayo de 2004, recada en el Exp.
N 2209-2002-AA/TC, se ha pronunciado categricamente por la insuficiencia del mtodo
de interpretacin literal en el mbito constitucional: en materia de interpretacin de los derechos constitucionales el operador judicial no
puede olvidar que, de conformidad con lo dispuesto por la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, la comprensin de las
clusulas que reconocen (o limitan) derechos
[humanos] deben interpretarse en armona con
lo que sobre ellas hayan realizado los [tribunales] internacionales en materia de derechos humanos y, en particular, con la jurisprudencia de
los tribunales internacionales de justicia, con
competencia en materia de derechos humanos.
De ah que, en materia de derechos fundamentales, el operador judicial no puede sustentar sus
decisiones amparndose nicamente en una de
interpretacin literal de uno o ms preceptos constitucionales, ya que rara vez la solucin de una
controversia en este mbito puede resolverse
Ibdem.
GACET
CETA
453
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
apelndose a este criterio de interpretacin. Requiere por el

contrario de un esfuerzo de
comprensin del contenido
constitucionalmente protegido
de cada uno de los derechos,
principios o bienes constitucionales comprometidos, para despus de ello, realizar una ponderacin de bienes.
de rentas obtenidas producto

de actividades ilcitas. Por otra
... si bien es cierto en
parte, las presunciones sirven
el artculo 52 se ha establecido una presuncin iure et
de medio para aliviar o evitar
de iure [sobre el incremenla actividad probatoria de la
to patrimonial no justificaAdministracin tributaria, indo], esto no implica que la
cluso en el caso de las presunAdministracin Tributaria
ciones iure et de iure, se elide manera arbitraria procemina casi toda la actividad
da a determinar la existencia de obligaciones tributaprobatoria en la medida que
rias sobre la base de una
aquello que se afirma a travs
La aplicacin mecnica de la
ficcin sin tener en cuenta
de ellas resulta irrefutable, imnorma tributaria al caso partila realidad.
pidiendo as cualquier accin
cular producto de la sola interde prueba para el contribuyenpretacin literal resulta sin ms
te. Sin embargo, no debe deuna absoluta arbitrariedad contraria a los principios que informan el Derecho jar de observarse que, si bien es cierto en el
Tributario. Como seala De Trazegnies Gran- artculo 52 se ha establecido una presuncin iure
da: El juez constitucional debe de tener labor et de iure 28, esto no implica que la Administracreativa e innovadora ya que este no es un ser cin Tributaria de manera arbitraria proceda a
pasivo, sometido a la hipottica voluntad de un determinar la existencia de obligaciones tribuhipottico legislador, como si fuera un simple tarias sobre la base de una ficcin sin tener en
portavoz25. De esta manera, lo que el Tribunal cuenta la realidad. De lo contrario, se colisiona
debi de realizar es una interpretacin sistem- contra los propios principios del Derecho Tritica de la norma en cuestin, una interpretacin butario, en este caso, con el principio base en
conforme a la Constitucin26 27. As, la norma el Derecho Tributario: el principio de capacijurdica que no se pueda interpretar conforme a dad contributiva. De esta manera, a pesar que
la Constitucin es inconstitucional, es decir, no la finalidad de las presunciones tengan su base
tiene validez, no pertenece al ordenamiento ju- en la justicia tributaria, la igualdad de los conrdico. De esta manera, siguiendo este mtodo tribuyentes y la obligacin general de contriinterpretativo, el Colegiado pudo advertir rpi- buir, se debe de analizar la misma a la luz del
damente que este caso implicaba un anlisis ms texto constitucional, especficamente dos eleconcienzudo de todo el ordenamiento jurdico, mentos: uno, de naturaleza cualitativa, que
y no bastaba con la simple operacin de la pre- apunta a desentraar la razn de ser de la ficcin legal o del nexo lgico que debe existir
suncin.
entre el hecho base y su consecuencia en la
Ahora bien, el artculo 52 de la Ley del IR ha presuncin absoluta; y otro, de orden cuantirecogido una presuncin iure et de iure, por lo tativo, vinculado con un criterio de proporciocual, ha establecido que todo incremento que nalidad entre el medio utilizado por el legislatenga un contribuyente en su patrimonio, cuan- dor en su contexto teleolgico y los derechos y
do no pueda ser justificado, devendr en una principios constitucionales que podran verse
renta neta, no pudiendo ser justificado a travs afectados con dicho medio.
25
26
27
28
454
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Pensando insolentemente: tres perspectivas acadmicas sobre el Derecho, seguidas
de otras insolencias jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Peru, Lima, 2001, pp. 27-64.
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario ha sealado que: al aplicar las normas
tributarias podr usarse todos los mtodos de interpretacin admitidos por el Derecho. De esta manera, se admite cualquier va
interpretativa en materia tributaria a fin de conocer el alcance y el sentido de ellas.
El mtodo de interpretacin conforme a la Constitucin significa que los jueces interpretan y aplican las leyes segn los preceptos y principios constitucionales.
BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., pp. 181 y ss.
ANLISIS Y CRTICA
Comencemos por lo primero. La finalidad del

artculo 52 es justamente evitar la justificacin
de incrementos patrimoniales de carcter injustificado por la sola alegacin que estos derivan
de utilidades ilcitas. Esto, sera perfectamente
compatible cuando sea posible realizar la abstraccin de lo ilcito con ocasin de la determinacin tributaria porque la hiptesis de incidencia no tiene como elemento integrante una actividad de carcter ilcito, como el caso de la
persona que obtena rentas por dedicarse de
manera ilegal a la medicina, ac sera perfectamente aplicable la presuncin. Pero, distinto
ser el caso, como el de Hermoza Ros, donde
no puede realizarse la abstraccin de lo ilcito
en la fase de determinacin tributaria porque la
hiptesis de incidencia tributaria, tiene como
elemento integrante un hecho jurdico que se
ha desarrollado en el plano de lo fctico, pero
de forma ilcita. Por tanto, siguiendo el orden
cualitativo, no se justifica la aplicacin de la
presuncin establecida por el artculo 52 del IR
a partir de lo sealado.
De otro lado, siguiendo el orden cuantitativo,
tampoco resulta proporcional la aplicacin de
la presuncin, porque cuando Tribunal Constitucional permite la aplicacin de la presuncin,
no mira el caso en concreto. Hermoza Ros no
cuenta con dicho dinero, y la sencilla explicacin es porque este fue incautado por un juzgado penal de ejecucin. Es decir, se est pretendiendo gravar sobre una renta que al da de hoy
simplemente desapareci, no existe, y, no por
actos defraudatorios destinados a la ocultacin,
sino porque dicho dinero obtenido de manera
ilcita se devolvi al Estado.
Consideramos necesario establecer en qu supuestos opera la presuncin establecida en el
mencionado artculo. Qu se debe de entender por incremento patrimonial no justificado?
Por incremento patrimonial no justificado se
29
30
deber de entender aquellos casos en lo que no

existiendo una sentencia firme en materia penal
que determine la procedencia ilcita de dinero o
ingreso, el contribuyente no podr justificar dicho incremento solo sealando que este se debi a la realizacin de una conducta delictiva.
Por el contrario, en aquellos casos como en el
presente cuando exista un proceso penal con
sentencia firme que seale que el dinero efectivamente se obtuvo de manera ilcita, no se podr aplicar el artculo en mencin, ms an cuando se ha procedido al decomiso del dinero por
parte del Estado. Si la Administracin tributaria
pretende aplicar el mecanismo dispuesto por el
artculo 52 de la Ley del IR, la aplicacin de tal
ficcin legal vulnera el principio de capacidad
contributiva. La ficcin legal en este caso vendra a ser una sancin, y por tanto, se vulnerara
el principio de ne bis in idem29.
4. Cuarta interrogante: sealar que la
Administracin tributaria tenga que
determinar previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene
de rentas ilcitas llevara a mermar las
facultades tributarias?
La Administracin tributaria y su potestad sancionadora se encuentran limitadas a la jurisdiccin ordinaria. Esto ha sido reconocido por el
propio Cdigo Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP), donde se ha sealado en el artculo
III del Ttulo Preliminar que el Derecho Penal
tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo. De esta manera, se reconoce que las
decisiones que se puedan adoptar en el marco
de un proceso penal van a vincular a la administracin. La doctrina comparada afirma la
subordinacin de los actos de la administracin
de imposicin de sanciones a la Autoridad judicial, recurriendo a un mecanismo de carcter
procesal: la paralizacin del procedimiento administrativo sancionador hasta que se pronuncien los tribunales30.
Desde el 2003, el Tribunal Fiscal se ha venido pronunciando a travs de diversas resoluciones, en las que se ha aplicado rigurosamente la regla del incremento patrimonial no justificado a caos, que vienen siendo materia de un proceso penal, producto de las
denuncias por corrupcin. Tenemos entre ellas las siguientes: RTF N 04914-4-2003, 5375-2-2003, 5233-4-2003, 12-3-2004.
RAMREZ GMEZ, Salvador. El principio de ne bis in idem en el mbito tributario (aspectos sustantivos y procedimentales).
Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 53-54.
GACET
CETA
455
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
As, en el marco del proceso de determinacin de

rentas y de sancin seguido contra Hermoza Ros
se conoca la existencia de una sentencia condenatoria emitida por un juez penal, donde, entre
otros considerandos, se estableca que aquellas
rentas sobre las cuales se haban iniciado los procedimientos mencionados provenan de actividades ilcitas. Entonces, tenemos dos cuestiones es
concreto. La primera, que por el sometimiento de
la administracin a la jurisdiccin penal se conoca de la existencia del proceso penal hecho que
incluso es reconocido por el Tribunal Fiscal en
las resoluciones de determinacin y de multa emitidas. Segundo, pese a tener conocimiento de la
ilicitud de las rentas, se consider que eran rentas
gravables y se procedi a aplicar la presuncin
contenida en el artculo 52 de la Ley del IR.
Ministerio Pblico y Poder Judicial los que se

encargarn de determinar aquello. A mayor abundamiento, el propio Cdigo Tributario en su artculo 46 en su numeral 1 inciso b) ha sealado
que el plazo de prescripcin de las acciones para
determinar la obligacin y aplicar sanciones se
suspende durante cualquier proceso judicial. Es
decir, no existe posibilidad alguna de que la Administracin tributaria se vea perjudicada porque nuestro ordenamiento ha establecido mecanismos a fin que la deuda tributaria no se extinga por la tramitacin de cualquier proceso.
Nuestro Tribunal busca que la Administracin

tributaria no ejerza a modo pleno las facultades
de fiscalizacin y de sancin que le competen
bajo el somero argumento de que sera demasiado exigirle a esta que tenga que determinar
previamente si el incremento patrimonial no justificado se da como consecuencia de rentas obtenidas de forma ilcita. Es cierto, la Administracin tributaria, tanto en sus facultades de fiscalizacin como de sancin, no tiene por objeto establecer la ilicitud de una conducta. En todo
caso, cuando existen indicios razonables de la
comisin de un delito se debern de remitir los
actuados al Fiscal para que proceda conforme
a sus atribuciones31. En otras palabras, no ser
la Administracin tributaria la que se tomar el
trabajo de determinar la existencia de actividades delictuosas, ms an cuando lo que decida
la jurisdiccin penal tendr que ser seguido por
la Administracin como lo seala el artculo
III del Ttulo Preliminar del CPP.
En nuestro ordenamiento jurdico se encuentra

recogido el principio por el cual una persona no
puede ser sancionada ni procesada dos veces por
el mismo hecho, denominado: ne bis in idem.
Este principio ha sido recogido por parte del TC
en la sentencia de fecha 17 de marzo de 2003
recada en el Exp. N 0052-2003-HC/TC, as
como tambin en abundantes sentencias posteriores emitidas por este rgano. Por otra parte,
en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003 recada en el expediente N 2050-2002-AA/TC,
el TC ha establecido que este principio tiene una
doble configuracin: por un lado, una vertiente
sustantiva y, por otro, una vertiente procesal.
As pues, no vemos cmo se van a mermar las

facultades de sancin y fiscalizacin de la Administracin tributaria, y sencillamente porque
de una interpretacin sistemtica de todo el conjunto normativo nos lleva a colegir que frente a la
existencia de un delito sern los rganos penales
31
456
IV. SOBRE EL PRINCIPIO DE NE BIS IN

IDEM Y SU VULNERACIN EN EL
CASO CONCRETO
1. Criterios generales para establecer la
prohibicin de ne bis in idem
El contenido sustantivo del ne bis in idem exige que una misma persona no pueda ser sancionada dos o ms veces por un mismo hecho. El
TC ha sealado en la sentencia antes citada que:
en su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el
mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del
poder sancionador, contrario a las garantas
propias de un Estado de Derecho. El fundamento del ne bis in idem material se encuentra
Hecho que en mi opinin limita las facultades del Ministerio Pblico porque se depende del imperio de la Administracin tributaria, quien decidir si lo remite o no a este para su investigacin, convirtiendo de esta manera los ilcitos tributarios en cuasi
pblicos.
ANLISIS Y CRTICA
en el principio de proporcionalidad, si se tiene

en cuenta que imponer una doble sancin trae
consigo un doble castigo para el individuo.
El contenido procesal del ne bis in idem impide
la posibilidad de iniciar ms de un proceso a una
misma persona por los mismos hechos. Sobre el
particular, el TC ha sostenido en la sentencia de
fecha 16 de abril de 2003 que: En su vertiente
procesal, tal principio significa que nadie puede
ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es
decir, que un mismo hecho no puede ser objeto
de dos procesos distintos o, si se quiere, que se
inicien dos procesos con el mismo objeto.
Los requisitos para la aplicacin del principio
ne bis in idem son tres: identidad de sujeto, identidad de hecho y, finalmente, identidad de fundamento. Respecto a los dos primeros no existe
mayor controversia sobre el contenido de estos,
sealando as que por identidad de sujeto se trata de un mismo sujeto fsico que est siendo procesado; la identidad de hechos refiere a los mismos hechos fcticos y no la calificacin jurdica
de estos. Sin embargo, la cuestin central para
determinar la afectacin del ne bis in idem la
constituye la identidad de fundamento. Sobre este
aspecto, el Tribunal Constitucional define la identidad de fundamento como identidad de bien jurdico o identidad de inters protegido, equiparacin problemtica porque la prohibicin de ne
bis in idem no solo debe de operar para las infracciones penales que se pueden interpretar a
la luz de la teora de proteccin de los bienes
jurdicos sobre todo porque el Derecho Administrativo no se rige bajo el criterio del principio de lesividad, sino ms bien por criterios de afectacin al inters general, por tanto
la Administracin no requiere verificar al momento de imponer una sancin la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico32 33.
32
33
34
35
De esta manera, para poder identificar cuando

estamos frente a la identidad de fundamento
debemos de partir de una diferencia entre el
delito y la infraccin administrativa. Siguiendo
a Garca Cavero, la diferencia entre el delito y
la infraccin administrativa no puede sustentarse en funcin a criterios cuantitativos, es decir, atendiendo a la gravedad de la lesin al bien
jurdico. Las infracciones administrativas no
sustentan su desvalor en la afectacin que la
conducta concreta produce respecto al bien jurdico. Es cierto que una infraccin administrativa puede lesionar o poner en peligro ciertos
intereses sociales, pero la razn de la prohibicin administrativa no se funda en dicha lesividad, sino en el mantenimiento de las estructuras de organizacin del sector administrativo
correspondiente. Por el contrario, el Derecho
Penal protege bienes jurdicos frente a la afectacin culpable de dichos bienes. Como se puede observar, la diferencia entre ambos injustos
no puede ser cuantitativa, se debe de recurrir a
una diferenciacin cualitativa, por los criterios
de imputacin que se sigue, la existencia de un
principio de culpabilidad no reconocido en el
mbito administrativo sancionador34.
En definitiva, habr identidad de fundamento
cuando se trate de un mismo contenido de injusto, recurriendo para ello a las diferencias
cualitativas que existen entre el injusto administrativo y el injusto penal y no a diferencias
de carcter cuantitativo35.
2. La sancin de multa emitida por la
Administracin tributaria vulnera el
principio de ne bis in idem?
En la sentencia emitida por el TC en el presente caso se ha sostenido que no existe vulneracin al principio de ne bis in idem en atencin
a las siguientes consideraciones:
Vide CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
www.ccfirma.com, visitado el 2 de septiembre de 2008.
Contrario a la tesis adoptada por el Tribunal Constitucional respecto a que la identidad de fundamento se debe de entender como
identidad de bien jurdico. Vide RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdico penal.
Jurista, Lima, 2006, p. 39.
Ibdem, p. 124.
Vide CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 4. De igual parecer, vide ADRIN, Javier, La configuracin del principio de ne bis
in idem en el proceso de hbeas corpus. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (coordinador). Defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hbeas hbeas. Palestra, Lima, 2008, p. 223.
GACET
CETA
457
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
(i) La Administracin Tributaria no busca imponer penas y, adems, la determinacin del impuesto a la
renta no constituye una
sancin penal.
(ii) Por su propia naturaleza y
por los bienes jurdicos protegidos, el proceso penal no
pude ser equiparado al procedimiento de determinacin de la deuda tributaria.
... en el presente caso

se ha producido una efectiva vulneracin al principio de ne bis in dem, en
la medida que tanto en la
resolucin sancionadora
de multa emitida por la
Administracin tributaria,
como en la sentencia penal se sanciona a Hermoza Ros por un mismo contenido de injusto.
Para empezar, debemos de sealar un primer error del TC,

que consiste en establecer que el Sr. Hermoza
Ros sostiene la vulneracin del principio de
ne bis in idem sobre la base de la existencia de
la resolucin de determinacin. En realidad, el
argumento de Hermoza Ros es que existe una
vulneracin de este principio por la sancin
impuesta a travs de sendas resoluciones de
multa emitidas por la Administracin tributaria
por haber cometido las infracciones tipificadas
en los artculos 176 numeral 1 y 177 numeral 8
del Cdigo Tributario. En el propio petitorio
de la demanda de amparo se aprecia que esta se
dirige contra las resoluciones de multas emitidas por la Administracin y no solamente como
quiere inferir el Tribunal sobre las resoluciones de determinacin del IR.
Por otra parte, es correcto lo sealado por el
Tribunal respecto a que la determinacin del
IR no constituye una sancin de carcter penal,
en la medida que la resolucin de determinacin es un acto administrativo por el cual la
Administracin tributaria pone en conocimiento del deudor tributario el resultado de su labor
de fiscalizacin. Sin embargo, si bien la finalidad de la resolucin de determinacin es notificar al deudor tributario de la existencia de un
crdito tributario no declarado, esta omisin
dar lugar a la emisin de la resolucin de multa correspondiente. Es decir, la resolucin de
determinacin en caso de que exista una obligacin tributaria no declarada generar una resolucin de multa, lo cual constituye, evidentemente, una manifestacin de la potestad sancionadora de la Administracin tributaria, en
458
la medida que estas se interponen como consecuencia de

la realizacin de las infracciones tipificadas en el Cdigo
Tributario. Por tanto, es perfectamente plausible sostener
que, en el caso concreto, la resolucin mencionada puede
vulnerar el principio de ne bis
in idem.
Ahora bien, esclarecida esta

cuestin sale a la luz la siguiente pregunta: La emisin
de las resoluciones de multa
emitidas por la Administracin como resultado del proceso de fiscalizacin vulnera la prohibicin del ne bis in idem
en el presente caso? Para ello vamos a analizar
si se cumplen los tres requisitos mencionados
para alegar su vulneracin. As, se puede observar que tanto en las resoluciones de multa
emitidas por el Administracin tributaria como
en la sentencia judicial emitida por el juez penal, se cumple con el requisito de la identidad
de sujeto, en la medida que en ambas resoluciones el sujeto sancionado es Nicols de Bari
Hermoza Ros. Por otro lado, tambin se verifica que en ambas resoluciones existe identidad de hechos, toda vez que tanto en el proceso
penal como en el procedimiento de fiscalizacin se le sanciona a Hermoza Ros por el dinero que se encontraba en las cuentas en los
bancos suizos. En efecto, en el proceso penal
Hermoza Ros fue condenado por la comisin
de los delitos de peculado y de cohecho pasivo
propio en agravio del Estado, al haberse apropiado de dinero del Estado y haberlo depositado en las cuentas de los Bancos Edmond de
Roschild y UBS Bank de Lugano. De esta manera, producto de la emisin de la referida sentencia el Estado recibi va incautacin y decomiso el total de los fondos pblicos que constituyeron el objeto del delito de peculado, adems del total de los sobornos que constituyeron los efectos del delito de cohecho pasivo,
depositados en las cuentas bancarias suizas.
Por otra parte, el procedimiento administrativo sancionador a travs del proceso de fiscalizacin determin que Hermoza Ros era un
ANLISIS Y CRTICA
deudor tributario del Impuesto a la Renta, precisamente por los montos depositados en los
bancos suizos mencionados.
Admitida, entonces, la identidad de sujeto y de
hechos es de vital importancia determinar si en
el presente caso concurre identidad de fundamento en ambas sanciones. Como hemos sealado, partiendo de una diferenciacin de carcter cualitativo entre el injusto penal y el injusto
administrativo se debe de sealar que habr
identidad de fundamento cuando exista el mismo contenido de injusto en ambas sanciones.
Sobre el particular, en este caso el TC ha sealado que no existe identidad de fundamento
sobre la base que en el presente caso no se aprecia una afectacin a los mismos bienes jurdicos, puesto que los objetos de proteccin del
Derecho Penal y del Derecho Administrativo
sancionador son distintos en ambos procesos.
Sin embargo, hemos criticado este punto de diferenciacin a partir de la identidad de bien jurdico, puesto que la Administracin no imputa
el ilcito administrativo a partir de criterios de
lesividad, como s es el caso del Derecho Penal; por el contrario, parte del criterio de mantenimiento de las estructuras de organizacin
del sector administrativo correspondiente.
De esta manera, consideramos que en el presente caso se ha producido una efectiva vulneracin al principio de ne bis in idem, en la medida que tanto en la resolucin sancionadora
de multa emitida por la Administracin tributaria, como en la sentencia penal se sanciona a
Hermoza Ros por un mismo contenido de injusto. As, en el proceso penal seguido contra
su persona la hiptesis incriminatoria se sustenta en la comisin de los delitos de peculado
al haberse apropiado de fondos pblicos, y de
cohecho pasivo a travs de la recepcin de sobornos, lo que produjo que el dinero depositado en las cuentas bancarias en el extranjero se
constituya en los efectos de la comisin de los
mencionados ilcitos. Por otro lado, en el procedimiento administrativo de fiscalizacin se
emiten las resoluciones de multa sobre la base
que el monto depositado en las cuentas extranjeras constituye rentas que debieron ser declaradas e informadas por parte de Hermoza Ros,
por ende se le sanciona por la comisin de las
GACET
CETA
infracciones contenidas en el artculo 176 y 177,

numeral 8.
En otras palabras, en proceso penal Hermoza
Ros es sancionado por la comisin de una serie
de delitos que tuvo como consecuencia la obtencin de dinero que posteriormente fue depositado en cuentas bancarias en el extranjero, el
cual fue efectivamente incautado y devuelto al
Estado. Por otra parte, en el proceso administrativo de fiscalizacin se le pretende sancionar por
el mismo objeto: el dinero derivado de la realizacin de actividades delictuosas debido a que
este no fue declarado. Es decir, el desvalor del
injusto es el mismo, en el primer caso se le sanciona por la comisin de ilcitos penales y la
obtencin de dinero producto de dichas conductas, en el segundo caso, se busca sancionar bajo
el mismo injusto: el dinero que obtuvo, producto de la realizacin de actividades de ilcitas.
Debe sealarse que, amen de la diferencia entre injusto penal y administrativo sealada en
prrafos precedentes, se puede colegir que, si
bien es cierto que conductas sancionadas por el
Derecho Penal se diferencian de las castigadas
por el Derecho Administrativo a travs de los
criterios cualitativos ya expuestos, esto no es
bice para sealar que siempre una determinada conducta ser reprochable penalmente o a
travs de la imposicin de una sancin administrativa. En efecto, las condiciones sociales
pueden cambiar la significacin social de una
conducta que si bien hasta entonces puede ser
sancionada por el Derecho Administrativo, se
puede elevar aquella a la categora de defraudacin de una expectativa socialmente garantizada por el Derecho Penal. Es justamente esta
situacin lo que sucede en el presente caso,
puesto que parece lgico pensar que si bien es
cierto que la sociedad exige que la Administracin Tributaria determine la existencia de tributos a fin de evitar conductas destinadas a evadirlos de all que existe la norma del artculo 52
de la Ley del IR, sin embargo, es contraproducente buscar imponer una sancin cuando
aquel efecto la evasin del pago de los tributos se ve neutralizado, en la medida que el
ordenamiento penal ha cumplido con asegurar
aquellas expectativas a travs de la incautacin
del dinero obtenido de manera ilcita.
459
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Es claro, que el efecto comunicativo de una

norma de Derecho Tributario no es el de buscar imponer a una persona el pago de un tributo sobre la base de una renta ficta que, adems,
a la fecha no existe, sencillamente porque esta
no era de propiedad del contribuyente sino que
se obtuvo a travs de la defraudacin a los intereses del Estado. Se desnaturaliza la finalidad
de la norma tributaria cuando lo que se est trasmitiendo es la posibilidad de gravar de manera
confiscatoria las rentas de una persona que son
inexistentes al haber intervenido la jurisdiccin
penal decomisando las ganancias obtenidas a
travs de la comisin de delitos.
V. CONNOTACIN PENAL: LA APLICACIN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?
Hasta este punto hemos discutido los aspectos

ms relevantes de la sentencia emitida por el TC
en el caso Hermoza Ros, tanto en materia tributaria como constitucional. En nuestra opinin, a
partir del inicio del proceso penal y su posterior
terminacin a travs de la emisin de la sentencia condenatoria, as como tambin el proceso
de fiscalizacin iniciado por la Administracin
tributaria, se produce una consecuencia de la aplicacin del Derecho Penal del enemigo.
El Derecho Penal del enemigo se configura
como una especie de Derecho de polica complementario al Derecho Penal del ciudadano,
que somete bajo sospecha al ciudadano considerado como un posible creador de peligros no
permitidos, esto es, como un potencial enemigo, lo cual trae consigo la tipificacin de conductas solamente creadoras de peligro, sin vinculacin a la realizacin de un resultado lesivo36. Jakobs considera que el Derecho Penal del
enemigo tiene tres rasgos fundamentales: (i)
amplio adelantamiento de la punibilidad con
penas que no se reducen proporcionalmente con
dicho adelantamiento; (ii) el incremento notable
de las penas, y (iii) la relajacin o supresin de
36
37
460
garantas individuales en el Derecho Procesal

Penal.
El presupuesto base del Derecho Penal del enemigo parte de que solo debe ser considerado
como persona aquel individuo que ofrece una
garanta cognitiva frente a las normas. El que
quiere ser tratado como persona debe de dar
como garanta que se va a comportar segn esta.
El Estado moderno ve en el autor de un hecho
delictivo a una persona normal, no a un enemigo que debe destruirse. Por ello, frente a la realizacin de una conducta delictiva, la persona
daa la vigencia de la norma y por eso es llamado a equilibrar el dao a la vigencia de esta.
Esto sucede a travs de la pena, por lo cual, se
mantiene la expectativa defraudada por el autor. Por el contrario, cuando no exista tal garanta, el Derecho Penal pasar de ser una reaccin de la sociedad ante el hecho de uno de sus
miembros a ser una reaccin contra un enemigo, es decir, un individuo que no admite ser obligado a travs de la pena a entrar en un estado
de ciudadana37. El fundamento de ello es que el
delincuente es un foco de peligro, por tanto, si
es ms peligroso mayor ser la reaccin del ordenamiento frente a este. Incluso poltico-criminalmente adquieren renovada importancia la inocuizacin de determinados sujetos revestidos de
una especial peligrosidad a partir de la instauracin de medidas de seguridad post-delictuales
con la finalidad de asegurar que estos no vuelvan a cometer ms delitos en el futuro.
Descritos los presupuestos del Derecho Penal
del enemigo, es preciso plantearnos lo siguiente: Existe un Derecho Penal del enemigo dentro del ordenamiento jurdico-penal peruano?
La doctrina peruana ha establecido que en el
Per tambin existe una manifestacin de este
Derecho Penal del enemigo a travs de la regulacin de ciertos tipos penales, entre ellos los
delitos de corrupcin de funcionarios. A partir
de octubre de 2004 se expidi en el Per la Ley
Vide, POLAINO NAVARRETE, Miguel. La controvertida legitimacin del Derecho en las sociedades modernas: ms Derecho
Penal. En: POLAINO NAVARRETE, Jakobs, El Derecho Penal ante las sociedades modernas. Dos estudios de dogmtica y
poltica criminal. Grijley, Lima, 2006, pp. 68-69.
Vide JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo, pp. 32-33.
ANLISIS Y CRTICA
se instaur en el rgimen del

N 28355, que reform los diex presidente Alberto Fujimori
versos artculos del Cdigo
... el Estado, a travs de
Fujimori, no fue suficiente la
Penal que regulaban las figula utilizacin en dos ocasioimposicin de una sentencia
ras delictivas vinculadas a la
nes de su ius puniendi, le
penal en su contra por la cocorrupcin de funcionarios. A
quiere decir a Hermoza Ros
que las consecuencias de
misin de los delitos de pecupartir de la revisin de dicha
la realizacin de hechos
lado y cohecho pasivo propio,
norma se puede advertir, en
punibles por su parte tenni tampoco el decomiso y la
primer lugar, la ampliacin susdrn una mayor reaccin
incautacin del dinero de las
tancial de las penas para estos
por parte del orden jurdicuentas bancarias en el extrandelitos. Por ejemplo, en el coco por la consideracin de
jero. El Estado peruano, al
hecho pasivo propio de ressu persona como un eneconsiderarlo como un sujeto
puesta se castiga con una pena
migo...
peligroso como un enemigo,
privativa de la libertad no mebusc a travs de la utilizacin
nor de cinco ni mayor de ocho
de su aparato organizativo, es
aos. De igual forma, se puede
apreciar el adelantamiento de las barreras de decir, a travs de la Administracin tributaria
proteccin penal. Finalmente, los diversos be- imponer ms medidas destinadas a la inocuizaneficios penales y penitenciarios en el caso de cin de Hermoza Ros.
estos delitos tambin se han endurecido consiAs, se instaur un proceso de fiscalizacin en
derablemente. La Ley N 27770 estableci un
rgimen especial para los beneficios penales y su contra, para posteriormente emitir una resopenitenciarios por delitos contra la Administra- lucin de multa sobre la base de la infraccin
cin Pblica, en donde no solo se excluyen los de las normas del Cdigo Tributario. Es decir,
beneficios penales como la conversin de la el Estado utiliz doblemente su ius puniendi,
pena y la reserva del fallo condenatorio a los primero a travs del Derecho Penal, y, segunprocesados por estos delitos, sino que se endu- do, a travs del Derecho Administrativo sanrecen los requisitos para acceder a estos bene- cionador. La lgica de ello apunta claramente a
buscar la intimidacin individual en el plano
ficios.
psicolgico que opera como medio de persuaComo se puede observar, el delito de cohecho sin personal sobre el delincuente peligroso
pasivo propio, el cual fue objeto de condena en para que este abandone sus futuras pretensiocontra del Sr. Hermoza Ros, se encuentra con- nes criminales. En otras palabras, el Estado, a
siderado como una manifestacin en el plano travs de la utilizacin en dos ocasiones de su
de la tipificacin penal del llamado Derecho ius puniendi, le quiere decir a Hermoza Ros
Penal del enemigo. Ahora bien, se puede conque las consecuencias de la realizacin de hesiderar bajo los presupuestos esbozados que se chos punibles por su parte tendrn una mayor
est aplicando las consecuencias del Derecho reaccin por parte del orden jurdico por la conPenal del enemigo contra Hermoza Ros? La sideracin de su persona como un enemigo, un
respuesta a esta interrogante, consideramos, es foco de peligro que debe controlarse bajo cualpositiva. Como hemos sealado, el Derecho
quier circunstancia sin importar eliminar su caPenal del enemigo reacciona contra aquella
pacidad econmica bajo el argumento del manpersona que a travs de su conducta rechaza la
tenimiento de las expectativas de aseguramienlegitimidad del ordenamiento jurdico y por ello
to de la sociedad peruana.
persigue la destruccin de este orden. As, frente
a esto, la reaccin del ordenamiento ser la de Es criticable, bajo nuestra perspectiva, que las
eliminar dicha fuente o foco de peligro para consecuencias del Derecho Penal del enemigo
mantener la configuracin de la sociedad. En se desarrollen de esa manera. Es decir, no basta
el caso de Hermoza Ros, frente a su conside- con la sancin penal impuesta en su contra y
racin como fuente de peligro, al ser parte im- con la reduccin de las garantas tanto sustantiportante dentro del seno de la corrupcin que vas como procesales de las que fue objeto el
GACET
CETA
461
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
procesado, al componerse los delitos de corrupcin como una manifestacin del Derecho
Penal del enemigo. Dirigir la persecucin del
Estado a estos niveles, mediante la instauracin de medidas administrativas dirigidas a la
eliminacin de cualquier peligro que pueda
surgir de la esfera organizativa de un autor de
un hecho delictivo, importa una vulneracin a
ciertos principios constitucionales. En primer
lugar, suponen, como ya lo sealamos, una vulneracin frontal contra el principio del ne bis
in idem, en la medida que un sujeto no puede
ser castigado dos veces por una misma accin
bajo un mismo fundamento. En segundo lugar,
el principio de resocializacin del delincuente,
porque el Estado a travs de la instauracin de
estas medidas deja muy lejos su aspiracin a
que el delincuente, a travs del cumplimiento
de su pena, se pueda insertar nuevamente en la
sociedad. En tercer lugar, la utilizacin del ius
puniendi a partir de criterios subjetivos, lo cual
no se responde con la realizacin de un hecho
antijurdico por parte del sujeto.
Como ltima consideracin, y a modo de conclusin, consideramos que si bien en la legislacin
462
penal existen determinados grupos de delitos

donde se puede perfectamente advertir la presencia del Derecho Penal del enemigo, esta
constatacin no nos puede llevar a considerar
que toda condicin de represin penal puede
ser considerada como legtima. Las garantas
penales, tanto sustantivas como procesales, debern ser reconocidas y, de darse el caso de existir alguna restriccin de estas, se deber hacer
respetando los parmetros de razonabilidad y
el contenido fundamental de los derechos fundamentales. Es claro que el delincuente a travs de su comportamiento puede mostrar su irracionalidad al sistema; sin embargo, esto no debe
llevar al Estado a establecer modos de actuacin que lleven incluso a la renuncia de persona, a la prdida de dignidad, a la eliminacin
de su capacidad econmica. Creemos que el
Estado, a pesar de la gravedad de los casos que
sucedan en la realidad, deber de mantener una
actuacin respetuosa de las garantas fundamentales como caracterstica esencial de un Estado
de Derecho, bajo pena que de no seguir estos
lineamientos fundamentales se le puede tildar
de Estado totalitario.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Discriminacin en exoneraciones
tributarias al transporte?
Caso: Transportes Flores Hnos S.R.Ltda.
Sentido del Fallo: Fundada la demanda
SUMILLA
La presente sentencia recibi cinco votos en total; fue declarada fundada en

mayora con tres votos y recibi dos votos en discordia. Lo particular del
asunto es que cada uno de los tres magistrados que vot por declarar fundada la demanda argument sus propios fundamentos por separado. De la
fundamentacin del voto del magistrado Eto Cruz se entiende que el voto
conjunto de dos magistrados (que resuelto en minora) era en realidad el
proyecto original por el cual se haba decidido desestimar la demanda. Con
el resultado final se tiene que la demandante queda exonerada del pago de
los fraccionamientos arancelarios concedidos por la Intendencia de Aduana de Tacna respecto a la importacin de buses, por considerar que, al no
existir exoneraciones para transporte terrestre, como s las hay para el transporte areo y martimo, se ha producido un acto de discriminacin.
EXP. N 02210-2007-PA/TC-TACNA
TRANSPORTES FLORES HNOS. S.R.LTDA.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
votos dirimentes concurrentes de los magistrados

lvarez Miranda y Vergara Gotelli, que tambin
se acompaan.

la Sala Primera del Tribunal Constitucional, que
inicialmente estaba integrada por los magistrados
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
con el voto adjunto de los magistrados Landa
Arroyo y Beaumont Callirgos, el voto en discordia, que se anexa, del magistrado Eto Cruz, y los
Recurso de agravio constitucional interpuesto por

Empresa de Transportes Flores Hnos. S.R. Ltda.
contra la sentencia emitida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 625,
su fecha 5 de marzo de 2007, que confirmando
la apelada, declara improcedente la demanda de
autos.
ASUNTO
Esta sentencia est precedida de la siguiente Razn de Relatora: La sentencia recada en el Expediente N 02210-2007-PA/
TC, seguido por Transportes Flores Hnos. S.R.Ltda. contra el Ministerio de Economa y Finanzas y la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria - Intendencia de la Aduana de Tacna, es aquella conformada por los votos de los magistrados
Vergara Gotelli, Eto Cruz y lvarez Miranda, que declara fundada la demanda, los que se adjuntan con sus respectivos fundamentos; asimismo se adjunta el voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.
GACET
CETA
463
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA
GOTELLI
Emito el presente voto por los fundamentos siguientes:
Petitorio de la demanda
1. Que con fecha 16 de marzo de 2006 la empresa
recurrente interpone demanda de amparo contra
el Ministerio de Economa y Finanzas y contra la
Intendencia de la Aduana de Tacna, dependencia
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT, con la finalidad de que
se inaplique los fraccionamientos arancelarios
concedidos por la Intendencia de Aduana de Tacna que a continuacin detallo:
a) Exp. N 172-2002-000158, 172-2002-000159,

172-2002-000160, 172-2002-000161, 1722002-000162, 172-2002-000163, numerados
el 20 de noviembre de 2002, garantizados con
Carta Fianza N 010054962-001, emitida por
el Banco Wiese Sudameris, con vencimiento
al 31 de mayo de 2006.
b) Exp. N 172-2003-000005, 172-2003000004, numerados el 7 de febrero de 2003,
garantizados con Carta Fianza N 00022773,
emitida por Interbank, con vencimiento al 27
de febrero de 2006.
c) Exp. N 172-2003-000018, 172-2003000019, 172-2003-000020, 172-2003000022, 172-2003-000017, 172-2003000016, 172-2003-000015, 172-2003000021, 172-2003-000024, 172-2003000023, 172-2003-000013, 172-2003000014, 172-2003-000011, 172-2003000012, numerados el 30 de julio de 2003,
garantizados con Carta Fianza N 00024080
y N 000024043, emitidas por Interbank con
vencimiento al 31 de julio de 2006.
d) Exp. N 172-2003-000060, 172-2003-000059,
172-2003-000058, numerados el 20 de noviembre de 2003, garantizados por la Carta
Fianza N 00024948, emitida por Interbank
con vencimiento al 31 de mayo de 2006.
e) Exp. N 172-2004-000002, 172-2004-000003,
172-2004-000004, 172-2004-000005, 1722004-000007, 172-2004-000006, numerados
el 5 de febrero de 2004, garantizados por la
Carta Fianza N 00025309, emitida por Interbank con vencimiento al 31 de enero de 2006.
464
f) Exp. N 172-2004-000036, 172-2004-000037,

172-2004-000038, 172-2004-000039, 1722004-000040, 172-2004-000041, 172-2004000042, 172-2004-000043, 172-2004-00044,
172-2004-000047, numerados el 16 de julio de 2004, garantizados por la Carta Fianza N 010056773-000, emitida por el Banco
Wiese Sudameris con vencimiento al 31 de
enero de 2006.
g) Exp. N 172-2004-000066, 172-2004-000064,
172-2004-000063, 172-2004-000062, 1722004-000061, 172-2004-000060, 172-2004000059, 172-2004-000065, numerados el 24
de setiembre de 2004, garantizados por la
el Banco Wiese Sudameris con vencimiento
al 31 de marzo de 2006.
h) Exp. N 172-2005-000048, 172-2005-000047,
172-2005-000046, 172-2005-000045, 1722005-000044, 172-2005-000043, 172-2005000042, 172-2005-000041, 172-2005-000040,
172-2005-000039, numerados el 9 de diciembre de 2005, garantizados por la Carta Fianza
N 00029784, emitida por Interbank con vencimiento al 3 de junio de 2006.
Asimismo solicita que se deje sin efecto el saldo
pendiente de cancelacin derivado del rgimen
de fraccionamiento arancelario al que se ha sometido ante la Intendencia de la Aduana Martima del Callao, para el pago de los derechos arancelarios e Impuesto General a las Ventas y de Promocin Municipal correspondientes a la importacin de veinticuatro mnibus nuevos en aplicacin del Decreto Supremo N 105-2000-EF.
Manifiesta que en virtud de la Ley N 28583 y la
Ley N 28525, promulgadas en julio de 2005, respectivamente, el transporte martimo y el transporte areo se consagr el otorgamiento del rgimen legal aduanero de la Importacin Temporal
para el ingreso de aeronaves a favor de las empresas nacionales de aviacin como para el ingreso de naves a favor de las empresas navieras
nacionales por un plazo de cinco aos. Este rgimen conlleva a que al ingreso al pas de los citados bienes, tanto aeronaves y naves, se suspenda
el pago de la totalidad de los derechos arancelarios e Impuesto General a las Ventas y de Promocin Municipal durante el plazo de 5 aos, tiempo durante el cual no requieren de otorgamiento de
garantas a favor de las Aduanas ni se encuentran
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
sujetas a la aplicacin del inters compensatorio.
Afirma que este rgimen tambin haba sido
aplicado al transporte terrestre mediante la Ley
N 27502, no obstante dicha norma fue derogada
por la Ley N 27612, promulgada el 28 de diciembre de 2001, dejando en evidente situacin de desventaja competitiva al servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros por carretera de mnibus frente a los servicios areo y martimo. Seala que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, a la libertad de
empresa y al de igualdad ante la ley.
Contestacin de la demanda
2. La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT)-Intendencia de Aduana
de Tacna contesta la demanda deduciendo las excepciones de falta de legitimidad pasiva y de caducidad, y seala que la demandante pretende se
le aplique disposiciones legales como las leyes
28525 y 28583, Decreto Supremo N 131-2005EF, que no corresponden al rgimen aduanero de
Importacin definitiva al cual se han acogido
sus vehculos con el fraccionamiento de la deuda
tributaria sino al rgimen aduanero de Importacin temporal, pues son dos regmenes completamente diferentes. Los fraccionamientos arancelarios fueron dictados conforme a ley por los
Decretos Supremos N 105-2000-EF y N 1942004-EF, an vigentes y acogido voluntariamente por la demandante por resultarle beneficioso.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas
contesta la demanda deduciendo las excepciones
de falta de legitimidad para obrar y falta de agotamiento de la va previa, y solicita se declare
improcedente o infundada la demanda por considerar que la pretensin de la actora es de naturaleza netamente dineraria por lo que el proceso de
amparo no sera la va idnea para dilucidar dicha
pretensin de ndole patrimonial. Por otro lado,
seala que no existira discriminacin alguna como
seala la actora pues el trato diferenciado que
existe entre la actividad del transporte areo, martimo y la terrestre es objetiva y razonable.
Pronunciamiento de las instancias precedentes
3. Las instancias precedentes declaran improcedentes las excepciones deducidas e improcedente
la demanda por considerar que el demandante
no ha acreditado la violacin de los derechos
GACET
CETA
constitucionales invocados en la demanda, existiendo solo obligaciones asumidas por la demandante

las cuales tienen que ejecutarse. En tal sentido siendo derechos patrimoniales los discutidos en la demanda no puede ser vista en sede constitucional.
Titularidad de los derechos fundamentales
4. La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha
sealado en su artculo 1 parte de derechos fundamentales que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Agregando
en su artculo 2 que toda persona tiene derecho
(...), refiriendo en la aludida nmina derechos
atribuidos evidentemente a la persona humana a
la que hace referencia sin lugar a dudas el citado
artculo 1.
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en su
artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a la
interpretacin de los Derechos Constitucionales,
que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de
conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
humanos as como las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Per
es parte.
De lo expuesto en el fundamento precedente se
colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Per es parte
con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de los
Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Cdigo
Procesal Constitucional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, como su misma denominacin seala, declara derechos directamente
referidos a la persona humana, precisando as en
su artculo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los
otros, nominado en el artculo 2 la enumeracin
de los derechos que se les reconoce.
Tambin es importante sealar que la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de
465
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
San Jos de Costa Rica expresa en el artculo
primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia
marcada al precisar que los derechos reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona humana.
En conclusin extraemos de lo expuesto que las
disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana estn limitando al campo de las denominadas acciones
de garantas constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Cdigo Procesal Constitucional.
Por ello es que expresamente el artculo 37 del
Cdigo Procesal Constitucional seala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son
los que enumera el artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Per, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente
dicho derecho est protegido por el proceso de
hbeas corpus y los destinados a los procesos de
cumplimiento y hbeas data para los que la ley
les tiene reservados tratamientos especiales por
cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto
significa entonces que el proceso de amparo est
destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
formar un conglomerado con objetivo igual pero con

identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha persona ideal.
Dotada as de derechos y obligaciones la persona
jurdica tiene atribuciones que no corresponden a
los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que
los fines de la persona jurdica son distintos a los
fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunin de estas se da por intereses comunes, y que conforman un inters propio y distinto a
los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominacin
legal de persona jurdica.
6. El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el tema

de personas colocando en la Seccin Primera a
las Personas Naturales (personas humanas), y en
la Seccin Segunda a las Personas Jurdicas.
Las personas jurdicas que tienen inters de lucro

destinan sus actividades en funcin de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa
de obtener utilidades que se destinarn al fin de
cuentas a estas personas naturales y en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurdica ms que
una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurdicas
denominadas empresas consideran que se les ha
vulnerado un derecho fundamental directamente
vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de
buscar un mecanismo idneo para la solucin del
conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los
jueces ordinarios son los encargados de velar por
la defensa y proteccin de estos derechos, tambin protegidos por el amplio manto de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo estas
empresas cada vez que ven afectados sus intereses econmicos, teniendo a su alcance el proceso
ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso
constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinacin arbitraria, adems de ser anormal y
catica, coadyuva a la carga procesal que tiende a
rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la
sociedad la idea de un afn invasorio que por cierto no tiene este colegiado.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil ordinaria ha contemplado tal separacin precisando los derechos y obligaciones de una y otras.
En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar
la decisin libre de varias personas naturales de
En el caso de las personas jurdicas que no tienen

fines de lucro la propia ley civil establece la va
especfica para solicitar la restitucin de los derechos particulares de sus integrantes como el caso
de las asociaciones para el que la ley destina un
proceso determinado en sede ordinaria.
5. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo
hace con las particularidades anotadas pensando
en la persona humana, esto es, en el ser humano
fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues
se encuentran canalizados los diversos atributos,
facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en sede constitucional.
La persona jurdica
466
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
las personas jurdicas tienen tambin derechos
considerados fundamentales por la Constitucin,
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la tutela urgente
en sede constitucional exclusivamente para la
solucin de conflictos en temas de solo inters de
la persona humana.
un estado patolgico irremediable, como por

ejemplo la Ejecucin de actos administrativos o judiciales en aplicacin de normas derogadas o declaradas inconstitucionales por
este Tribunal. En este supuesto debe tenerse
presente que la intervencin del Tribunal
Constitucional ser admitida siempre que del
solo el texto del escrito de demanda y de sus
anexos y prueba documental aneja sea evidente la vulneracin de dichos derechos
constitucionales.
7. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien

este Tribunal ha estado admitiendo demandas de
amparo presentadas por personas jurdicas, esta
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado
como consecuencia la amparizacin fabricada
por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede
constitucional destinados exclusivamente a la
solucin de los conflictos sobre derechos de la
persona humana. Por ello, por medio del presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo
lo que nos es propio, dejando por excepcin eventuales casos en los que la persona jurdica no tenga a dnde recurrir, encontrndose en una situacin de indefensin total para defenderse de la
vulneracin de derechos constitucionales que
pongan en peligro su existencia.
c) Cuando en contravencin de un precedente

vinculante emitido por este Tribunal un rgano administrativo o judicial vulnera derechos constitucionales de una persona jurdica, evidencindose ello solo del texto de la
demanda, de los documentos y anexos presentados.
Situaciones excepcionales
8. Creo que es oportuno establecer qu casos podran ser considerados como excepcionales de
manera que este colegiado podra realizar un pronunciamiento de emergencia. Si bien he sealado
en reiteradas oportunidades que los procesos constitucionales estn destinados a la defensa de los
derechos fundamentales de la persona humana,
tambin he manifestado que solo por excepcin
se podra ingresar al fondo en un proceso iniciado por persona jurdica. Estas situaciones excepcionales pueden ser las siguientes:
a) Cuando la persona jurdica no tenga va alguna ya sea administrativa o judicial para

requerir la solucin de un conflicto que ponga en peligro algn derecho fundamental,
haciendo inevitable la intervencin de este
tribunal en razn de grave necesidad.
b) Cuando sea evidente la vulneracin de derechos constitucionales, es decir, el riesgo de inmediata afectacin que pudiere hacer presumir
GACET
CETA
d) Cuando por actos arbitrarios de un rgano

administrativo o judicial se vulnere derechos
constitucionales que pongan en peligro la
existencia de la persona jurdica. En este supuesto la vulneracin debe acreditarse de los
actuados en la demanda, lo que significa que
la vulneracin debe ser manifiesta.
En el presente caso
9. De autos se observa que la empresa demandante es una persona jurdica que reclama la aplicacin de normas que benefician a otros sectores
de transporte, considerando que con ello se est
vulnerando sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, libertad de empresa e igualdad.
Por tanto primero debemos analizar si es este un
caso excepcional que amerite un pronunciamiento urgente por parte de este colegiado.
10. Por ello es preciso sealar qu es un servicio
pblico y cules son sus principales elementos,
puesto que la empresa demandante Transporte
Flores Hnos S.R.L. brinda el servicio pblico
de transporte terrestre. Si bien nuestro ordenamiento jurdico no recoge una definicin especfica sobre el concepto de servicio pblico podemos decir de manera general que son las actividades brindadas por entidades u rganos pblicos
o privados con personalidad jurdica creados por
Constitucin o por ley, con la finalidad de dar satisfaccin en forma regular y continua a cierta categora de necesidades de inters general, bien en
forma directa, mediante concesionario o a travs
467
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
de cualquier otro medio legal con sujecin a un
rgimen de Derecho Pblico o Privado, segn
corresponda.
En la STC N 0034-2004-AI/TC este colegiado
manifest () es importante tomar en cuenta que
existen una serie de elementos que en conjunto
permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como pblico y en atencin a los cuales,
resulta razonable su proteccin como bien constitucional de primer orden y actividades econmicas de especial promocin para el desarrollo
del pas. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.

b) La necesaria continuidad de su prestacin
en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe
mantener un stndar mnimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.
Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en da,
lo fundamental en materia de servicios pblicos,
no es necesariamente la titularidad estatal sino la
obligacin de garantizar la prestacin del servicio, por tratarse de actividades econmicas de
especial relevancia para la satisfaccin de necesidades pblicas; y en ese sentido, deviene en
indistinto si la gestin la tiene un privado o la
ejerce el propio Estado.
11. Por tanto considero que en el presente caso
al ser la demandante una empresa de transporte
terrestre que reclama beneficios estatales otorgados a otros medios de transporte, es necesario
abordar el conflicto puesto que seala la empresa
recurrente que se le est vulnerando su derecho a
la igualdad lo que est trayendo como consecuencia que se encuentre en desventaja para competir
en el mercado, situacin que pone en peligro no
solo su propia existencia sino que tambin va a
incidir directamente en el tipo de servicio que se
brinda al pblico usuario. En este sentido cabe
sealar que este colegiado en la STC N 73202005-AA/TC, caso de los Buses Camin, manifest que () Conforme a lo expuesto en la STC
N 2945-2003-AA/TC, actualmente, la nocin de
Estado social y democrtico de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La
vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo
468
como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora est
comprometido a cumplir con el encargo social
de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y
a la seguridad.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y
el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor
supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se
erige en el presupuesto ontolgico para el goce
de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no
tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia
de vida fsica de un titular al cual puedan serle
reconocidos. Por tal razn se justifica el caso de
autos reviste una especial importancia, ya que no
solo se est discutiendo aisladamente el derecho
de una empresa de transportes sino que se evaluar las repercusiones que la presunta vulneracin tendr en el servicio pblico que brindan
dichas empresas a la sociedad.
12. Entonces, ahora nos corresponde evaluar si a
la demandante se le ha vulnerado los derechos
constitucionales que seala y si estos tienen alguna incidencia en el servicio pblico que brinda a
la sociedad.
El rol del Estado en la economa segn la Constitucin de 1993
13. Este Colegiado ya ha sealado cul es el rol
del Estado en la actividad econmica de los particulares segn los principios establecidos en la
Constitucin de 1993. En la sentencia recada en
el Expediente N 0008-2003-AI/TC, este Tribunal
dict las pautas de interpretacin de los principios
que inspiran nuestro rgimen econmico, sealando, en primer lugar, que de un anlisis conjunto de
los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el Estado peruano, definido por la Constitucin de
1993, presenta las caractersticas bsicas del Estado Social y Democrtico de Derecho.
14. Al respecto, el Estado Social y Democrtico
de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la
ley; y pretende conseguir su mayor efectividad
dotndolos de una base y un contenido material, a
partir del supuesto de que individuo y sociedad no
son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
trminos en implicacin recproca.
15. Dentro de ese marco, nuestro rgimen econmico segn el artculo 58 de la Constitucin,
se ejerce dentro de una economa social de mercado. Esta es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende,
es compatible con los fundamentos axiolgicos y
teleolgicos que inspiran a un Estado Social y
Democrtico de Derecho. En esta imperan los
principios de libertad y promocin de la igualdad
material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado. De manera que dado el carcter social del modelo econmico establecido en
la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que, evidentemente no supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en
el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.
16. Conforme se seal en el fundamento 19 de
la STC N 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad
en el plano horizontal supone que la relacin existente entre el Estado y la ciudadana se desarrolle
en el marco del respeto a la autonoma y la libre
determinacin de los individuos, reducindose la
intervencin pblica a lo esencial.
17. Esto obviamente no significa que el Estado
est ajeno a cualquier acto privado que tenga incidencia en la sociedad sino todo lo contrario, en
estos casos el Estado deber tomar las medidas
pertinentes tendientes a la proteccin, seguridad
y defensa de los derechos de la sociedad.
18. En este sentido cuando el Estado brinda beneficios a entidades privadas lo hace con el nico
objetivo de bienestar a la sociedad, y esto evidentemente bajo los principios rectores de razonabilidad y proporcionalidad.
19. En el presente caso tenemos que el Estado ha
otorgado beneficios tributarios para la importacin al sector del transporte areo y martimo,
dejando de lado al transporte terrestre el que, como
he mencionado, brinda un servicio de mayor magnitud a la sociedad. En tal sentido el rol del Estado
no solo radica en imponer tributos sino tambin
GACET
CETA
de evaluar si estos van a incidir en un servicio

pblico de mejor calidad a la sociedad.
20. En el caso del Transporte Terrestre de Pasajeros observamos que el Estado no ha brindado
los beneficios tributarios que s ha otorgado al
transporte areo y martimo, existiendo en tal
sentido un trato discriminatorio que no solo afecta la existencia de la propia empresa demandante puesto no solo compite con empresas de transporte terrestre de pasajeros informales sino tambin con otros medios de transporte que tienen
incentivos tributarios y por ende menores costos
sino que dicho trato discriminatorio puede tener incidencia en el servicio pblico que se brinda a la
sociedad, lo que puede poner en peligro hasta la
propia integridad fsica de los usuarios. En tal sentido este colegiado manifest en la causa N 073202005-AA/TC que La Constitucin prescribe, en
su artculo 65, la defensa de los intereses de los
consumidores y usuarios a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, que establece un
principio rector para la actuacin del Estado y,
simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin
de una pauta bsica o postulado destinado a
orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica.
As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa
de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce
la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al
Estado una actuacin determinada cuando se
produzca alguna forma de amenaza o afectacin
efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el
propio proveedor.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 65
de la Constitucin, el Estado mantiene con los
consumidores o usuarios dos obligaciones genricas, a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre

los bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.
469
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidoras o

usuarias.
La sustentacin a la posicin asumida se puede

encontrar en los siguientes fundamentos:
2. La Constitucin ha elegido que es el modelo

de la ESM el que rija nuestro pas en materia econmica. A travs de l, el Estado no puede mantenerse indiferente a lo que sucede en materia
econmica, pero tampoco est facultado para interferir arbitraria e injustificadamente en ella. La
ESM adoptada importa el reconocimiento de valores constitucionales como son la libertad (artculo 2, inciso 24.a de la Constitucin), la igualdad (artculo 2, inciso 2 de la Constitucin) y la
justicia (artculo 44 de la Constitucin), siendo
compatible con los cimientos inspiradores del
Estado. Por tal razn, no es ilgico que el Tribunal Constitucional haya expresado, como parte de
los fundamentos 13.a y 16 de la STC N 00082003-AI/TC, que en este modelo econmico (...)
imperan los principios de libertad y promocin
de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado [motivo por
lo cual] es una condicin importante del Estado
social y democrtico de derecho. Por ello debe
ser ejercida con responsabilidad social y bajo el
presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. As, a travs suyo, se llega
a asegurar la competencia de los agentes econmicos y la transformacin de la productividad
individual en un verdadero progreso social, tal
como se est buscando en el presente caso.
1. Tal como est concebida la Constitucin, el rol

del Estado en materia econmica, no puede ser
entendida como una limitada actitud de plena neutralidad poltica-econmica, sino debe ser una gua
conveniente para el desarrollo adecuado del pas,
pues no es posible olvidar que segn la misma
Norma Fundamental, en su artculo 44: (...) promover el bienestar general que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nacin (...). Sin llegar a los extremos de ser
intervensionista y menos an de ser un mero observador de la realidad nacional, el Estado debe
actuar segn el rol asignado en el marco constitucional, y segn lo que se conoce como una Economa social de mercado (ESM), tal como lo establece el artculo 58 de la Constitucin, modelo tributario del Estado democrtico y social de derecho
(artculo 43 de la Constitucin) que rige a nuestro
pas. Bajo este marco debe analizarse la situacin
de exoneracin tributaria solicitada por el recurrente, en tanto es parte de la problemtica del transporte terrestre de pasajeros (TTP).
3. En este marco, al Estado se le han asignado

diversas funciones, siendo quizs la ms reconocida su actuacin como un agente econmico ms
en el mercado, y en l se ha admitido su actividad
a travs del principio de subsidiariedad horizontal, es decir, solo podr operar si es que los privados no actan o lo hacen de manera deficiente.
En el caso especfico del transporte terrestre, esto
se pueden claramente en lo dispuesto en el artculo 4, puntos 4.1 y 4.2 de la Ley General de
Trnsito y Transporte Terrestre, Ley N 27181.
Pero este no es el nico cometido asignado al
Estado dentro de la ESM, pues tambin est encargado de orientar as como vigilar y controlar
las actividades que realizan los agente econmicos, as como tambin regularlas. Entonces, la
pregunta que fluye de los autos del presente caso
es cul es el rol que le compete o le debera corresponder al Estado con relacin al TTP? Qu
tipo de funcin estara cumpliendo al momento
de admitir la exoneracin de pagos tributarios a
las empresas de dicho rubro?
21. En tal sentido concluyo declarando fundada

la demanda considerando que dicho trato discriminatorio afecta directamente el servicio pblico
brindado a la sociedad y por ende pone en peligro
derechos constitucionalmente protegidos por la
Carta Magna, debiendo ser prioridad del Estado
la defensa plena de los derechos fundamentales.
En consecuencia es por estas razones que considero que la demanda debe ser declarada FUNDADA.
S. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA

En el proceso constitucional de amparo de autos,
existen razones de poltica pblica que a mi parecer determinan que la demanda interpuesta deba
ser declarada FUNDADA, siempre que la exoneracin favorezca una adecuada formalizacin del
transporte terrestre nacional.
470
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
4. Como parte de su funcin orientadora y correctiva, el Estado ha de evitar los abusos por parte
de los agentes econmicos, orientando siempre
el desarrollo nacional, y lgicamente centrando
sus actuaciones, segn lo prev el artculo 58 de
la Constitucin, en reas tan diversas como son
las (...) de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura. Su funcin
supervisora y correctiva o reguladora, en correlacin con el pleno respeto del pluralismo econmico (artculo 60 de la Constitucin), debe ser
plenamente admitida en una ESM como es la
nuestra. Es as como el rol asignado al Estado,
segn lo ha entendido este Colegiado, a travs
del fundamento 39 de la STC N 0008-2003-AI/
TC, puede presentar diversas caractersticas: a)
el Estado puede formular indicaciones, siempre
que estas guarden directa relacin con la promocin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para
escoger las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por
el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos.
De lo afirmado, se puede insistir en lo que ya el
Tribunal Constitucional ha afirmado en los fundamentos 16, 22 y 24 de la STC N 2016-2004AA/TC: (...) las polticas pblicas, que se realicen como expresin de obligaciones concretas
para garantizar estos derechos, protegen la dignidad humana. Del mismo modo, ha precisado, que
no solo el Estado tiene esta obligacin, sino que,
segn los deberes de solidaridad, los miembros
de la comunidad tienen la misma obligacin. De
esta manera, el individuo supera la visin paternalista que tiene del Estado con relacin a la satisfaccin de estos derechos, y as, tambin, intenta conseguir aquellos bienes que le permitan
el goce efectivo de sus derechos econmicos (...).
Por tal razn, existen mbitos de la Economa en
que es necesario propiciar un verdadero desarrollo en virtud de las necesidades sociales. Pero no
solamente se requiere una orientacin de las actividades econmicas necesarias para el desarrollo
real del pas, sino tambin, en algunos casos, es
imprescindible una responsable intervencin ordenadora, segn se ver infra.
fin o del contenido social de nuestra Economa.

La satisfaccin de las necesidades del consumidor y del usuario (artculo 65 de la Constitucin)
debe ser afirmada y enfatizada, por ser punto de
referencia a tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado. En tal entendido, este Colegiado expres
en el fundamento 44 de la mencionada STC 00082003-AI/TC que Los organismos reguladores
deben hacer del usuario un partcipe de su funcionalidad, brindndole una atencin personalizada y capacitndolo en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economa (...) En efecto, el control de
los estndares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo
sostenido del sector, la accin proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia tcnica, son conductas que deben ser
asumidas por los organismos reguladores, sea
mediante acciones ex ante regulaciones previas,
o ex post sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores
de atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano. A veces, ha sido el mismo
TC, al tomar en cuenta las disfuncionalidades reales de los organismos reguladores, el que ha exigido a los poderes del Estado tomar las medidas
necesarias para que los entes reguladores asuman
un efectivo control de las actividades que puedan
ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que repercutan negativamente en la satisfaccin de las necesidades de los usuarios y consumidores (fundamento 41 de la STC N 00052003-AI/TC, 41). La accin reguladora del Estado es necesaria a fin de conseguir un correcto desenvolvimiento del mercado, en tanto, como parte
de su actividad supervisora, ha de tambin aplicar las sanciones a las empresas que ofrecen servicios al pblico deficientemente. Entonces, el
papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisin.
5. De otro lado, el Estado tambin debe cumplir

su funcin reguladora. Es as como debera intervenir en circunstancias en las que los encargados
de servir al pblico parecen haberse olvidado del
6. En el caso especfico del TTP, mbito al

cual pertenece la accionante, se puede sealar que la actividad del Estado debe ser lo ms
coherente posible con los fines establecidos
GACET
CETA
471
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
(orientador-correctivo y regulador). Tomando en
consideracin la teora social de interpretacin
constitucional, uno se puede percatar que la realidad actual del pas denota una grave y peligrosa
situacin del TTP en el pas. Los mltiples accidentes acaecidos y la aparente falta de una poltica pblica eficiente por parte del Estado as lo
demuestran. La situacin catica de este tipo de
transporte amerita una intervencin ms directa a
travs del Estado, pues est en juego el derecho
de los pasajeros, usualmente de clases medias y
bajas, a la salud (artculo 7 de la Constitucin) y
principalmente a la vida (artculo 1 de la Constitucin). El TTP es un servicio pblico de carcter
masivo en el cual existe un claro inters social en
su funcionalidad. As, el artculo 4, punto 4.3 de
la Ley General de Trnsito y Transporte Terrestre,
seala que El Estado procura la proteccin de
los intereses de los usuarios, el cuidado de la
salud y seguridad de las personas y el resguardo
del medio ambiente. Cabe mencionar adems que
segn el artculo 58 de la Constitucin, unas de
las reas que exige actividad estatal es la seguridad y los servicios pblicos, y es ah donde encaja perfectamente el tema materia de anlisis. En
este punto, es relevante insistir en la independencia tcnica y funcional de un organismo regular
como es Ositran, a fin de que cumpla sus cometidos con compromiso y sensatez.
7. Pero el anlisis social de la normatividad constitucional respecto al TTP no puede agotarse en
ser conscientes de una realidad anrquica y trastornada. Tambin debe llegar a encontrar los motivos reales por los cuales la situacin expuesta
ha llegado hasta donde est. En esencia, se puede
observar una oferta por parte de las empresas de
TTP que es muy deficiente, lo cual significa una
abstracta vulneracin a los derechos de los pasajeros, en tanto usuarios de este servicio pblico,
segn lo sealado por el artculo 65 de la Norma
Fundamental. Y si bien normalmente las culpas
son direccionadas a las empresas que cuentan con
el rtulo de informales, el problema no puede ser
ajeno a las formales. Justamente, es pblico que
son estas son las que venden los vehculos dados
de baja a aquellas, incluso se ha llegado a insinuar que las empresas formales clonan placas para
as poder tener mayor cantidad de unidades brindando el servicio. La realidad es as de dura y el
Tribunal Constitucional no puede ser ajeno a lo
que est sucediendo. Se requiere un mayor compromiso de todo el Estado (sobre las competencias, se
472
puede revisar los artculos 10 y ss. de la Ley General de Trnsito y Transporte Terrestre), desde el
Poder Ejecutivo pasando por el Poder Legislativo, llegando hasta los diversos rganos constitucionales involucrados en tal problemtica, como
puede ser el Ministerio Pblico o la Polica Nacional. Y es necesario que las recomendaciones
realizadas por la Defensora del Pueblo puedan
ser escuchadas por todos los obligados a dar solucin al problema.
8. De otro lado, como se ha venido sosteniendo,
en la ESM lo ms relevante es el inters social
que debe guiar la actuacin del Estado, entendida como un mecanismo de coordinacin de informacin, con la correspondiente dimensin
tcnica neutral. Y si bien el mercado es ajeno a
valoraciones ticas, este Tribunal ha entendido,
segn lo expresa en el fundamento 20 de la STC
N 0034-2004-AI/TC, que (...) dado el carcter
social del modelo econmico establecido en la
Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas,
lo que en modo alguno supone la posibilidad de
interferir arbitraria e injustificadamente en el
mbito de libertad reservado a los agentes econmicos. Asimismo, esta condicin de social del
Estado se configura como un criterio hermenutico de las clusulas constitucionales, lo que permite que dentro del Estado, tal como lo ha entendido el fundamento 45 de la STC N 0050-2004AI/TC y otros, (...) se reconozca la existencia
de una clusula general de mandato que obliga
a la intervencin del Estado cuando la realidad
socioeconmica se haya desvinculado, o peor
an, contravenga directamente el bienestar social. En este marco, el Estado est constreido,
segn lo sealado por el artculo 59 de la Constitucin, a brindar las oportunidades de superacin
que correspondan a los sectores que sufren cualquier desigualdad, como se ha alegado del transporte terrestre con relacin al martimo y areo.
De todas formas, no es posible desdear el hecho
que el rol estatal en materia de TTP proviene de
las definiciones nacionales de poltica econmica y social, tal como expresamente lo ha sealado el artculo 4, punto 4.1 de la Ley General de
Trnsito y Transporte Terrestre.
9. Por tal razn, el Tribunal Constitucional siempre ha sido consciente de las dificultades que existen en el transporte terrestre en general, razn por
cual expres, como parte del fundamento 17 de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la STC N 0010-2003-AI/TC, que (...) la obligatoriedad del SOAT, que cubre, entre otras contingencias, la muerte y lesiones corporales que sufran las personas ocupantes o terceros no ocupantes de un vehculo automotor, como consecuencia de un accidente de trnsito, tiene como fin la
proteccin tuitiva que desarrolla el Estado a favor de su poblacin, garantizando el derecho que
tiene de toda persona a preservar su integridad
fsica. Por su parte, en lo relativo a las especiales condiciones del TTP, se debe ir incluso ms
all, siempre en la bsqueda de proteccin de los
derechos fundamentales de los usuarios de este
tipo de transporte, tal como ha sucedido en los
ltimos aos.
10. Alternativas adicionales que tambin se presentan como interesantes son los incentivos para
la sustitucin de los mnibus ensamblados sobre
chasis de camin del servicio de TTP interprovincial (Ley N 29177, Decreto Supremo N 0062004-MTC o Decreto Supremo N 020-2008MTC) o la formulacin de planes como el de Tolerancia Cero (Decreto Supremo N 035-2006
MTC), aun cuando sus xitos no hayan sido hasta
el momento tan visibles. Lo malo es que de la
mano de muchas de estas medidas (as a veces no
logran el xito que es esperado por el Estado),
tambin se encuentran otras que no consolidan el
rol del Estado en materia del TTP, sobre todo cuando le compete actuar de manera orientadora-correctiva y reguladora. As, se pueden encontrar
algunas normas de otorgamiento de permisos
excepcionales para la realizacin del transporte pblico de pasajes (vid. Decretos Supremos
N 015-98-MTC, N 051-99-MTC o N 020-2000MTC), otras sobre reduccin de multas (Decreto
Supremo N 036-2000-MTC) o tambin sobre
permisin de importacin de motores, partes, piezas y repuestos usados (Decreto Supremo N 0032008-MTC).
11. Pero sin lugar a dudas una de las medidas estatales que logran la promocin del TTP se puede
encontrar la exoneracin tributaria, la misma que
cuenta con reserva legal (artculo 74 de la Constitucin), pues solo por ley o por decreto legislativo en caso de delegacin pueden ser concedidas las exoneraciones u otros beneficios tributarios (Norma IV, inciso b del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario, Decreto Supremo N 13599-EF). No es ilgico que la exoneracin tributaria sea una herramienta a ser utilizada por los
GACET
CETA
rganos de poder estatal para que a travs de ella

se pueda iniciar el cambio que corresponde al TTP.
Las exoneraciones deben ser otorgadas en tanto
el Estado realmente vea en estas empresas su deseo de cambio, y la bsqueda de un mejor servicio para el usuario, convirtindose de esta forma
en destinatarios de la eficacia horizontal de derechos fundamentales tan importantes, como la salud o la vida.
12. Esta forma de instrumentalizacin se puede
encontrar en la normatividad del transporte areo
y martimo: (i) En primer trmino, la Ley de Promocin de los Servicios de Transporte Areo, Ley
N 28525, al declararse al transporte areo, como
un servicio pblico, de inters y necesidad nacional, considera pertinente que solo despus de poner nfasis en las operaciones reas y la infraestructura aeroportuaria, recin se habla de incentivos tributarios, a travs de la suspensin de todo
pago por materia tributaria (artculo 7, punto 7.1).
(ii) Por su parte, la Ley de reactivacin y promocin de la Marina Mercante Nacional, Ley
N 28583, dejando en claro que lo que busca es la
competitividad en mercados mundiales de transporte acutico, tambin realiza una suspensin de
los pagos tributarios (artculo 8, punto 8.2), pero
lo hace nicamente despus de explicar el tema
de los permisos de operacin, el registro de buques y el transporte de cabotaje.
13. Por eso, es necesario que el Estado est en la
capacidad de encadenar las posibles exoneraciones tributarias a acciones concretas en pos de un
transporte terrestre seguro, lejos de la informalidad. As, la ESC, a travs del nfasis en su carcter social, permitir a la poblacin a sentirse ms
segura y mejor atendida que lo que se encuentra
en la actualidad. Por eso, no es ilgico, incluso
conveniente, que el Estado promueva estas exoneraciones en el mbito del TTP, aunque ya no
como en el pasado. Un buen ejemplo de lo que
estoy mencionando se encuentra en la derogada
Ley que establece facilidades para la importacin
de vehculos nuevos destinados a la prestacin
de servicios pblicos de transporte terrestre de
pasajeros, Ley N 27502, que fuera derogada por
la Ley N 27612, en el cual se acoga tambin a
una suspensin del pago de todo tributo bajo el
Rgimen de Importacin Temporal, pero sin condicionamiento alguno, a diferencia de lo que sucede con los otros tipos de transporte mencionados, pues tan solo asimilaba su situacin a la
473
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
prevista para el caso de la aeronutica civil (artculo 3).
y una oferta que ofrezca un servicio respetuoso

de la dignidad de los seres humanos.
14. El Estado est en la obligacin de asumir un

rol activo a fin que el TTP sea un medio de transporte que cubra las necesidades de la poblacin,
y que la correcta relacin de oferta y demanda
se vea reflejada en un servicio pblico eficiente
y eficaz. Como seal supra, gracias a una interpretacin social de la Constitucin, no se puede dejar de observar que en la realidad actual
del TTP est sumido en un caos (deficiencias en
el control de las licencias de conducir de los
choferes, as como poco descanso a que estos se
someten, y exceso de horas-hombre utilizadas en
su servicio) y que a algunas empresas de transporte no les importa realizar el servicio a un alto
costo, e incluso pagando las multas que le pudiesen imponer, pues saben que el beneficio econmico que reciben actuando as es an mayor, y le
es rentable.
16. Con relacin a la pretensin especfica del

recurrente, este se basa en la supuesta vulneracin de su derecho fundamental a la igualdad, que
tambin ostenta la calidad de principio constitucional. Este derecho fundamental previsto en el
artculo 2, inciso 2 de la Constitucin ha sido
ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional en mltiples resoluciones. A travs de
ellas se puede observar que el derecho incluye
diversos supuestos, uno de los cuales es el de la
igualdad en la ley, basado en el trato diferenciado e irrazonable que provenga de la misma norma (fundamento 13 de la STC N 0009-2004AI/TC). En tanto derecho fundamental, impide
la discriminacin por las razones que la propia
Constitucin ha proscrito (fundamento 20 de la
STC N 0045-2004-AI/TC), razn por lo cual
del trmino de comparacin tertium comparationis que se aduzca deben deducirse consecuencias jurdicas iguales (fundamento 57 de la
STC N 0034-2004-PI/TC) y debe estar claramente sustentado en un criterio de razonabilidad que denote la desemejanza contraria al ordenamiento jurdico (fundamento 47 de la STC
N 0001-2004-AI/TC).
15. Cuando estas empresas realizan un anlisis

costo-beneficio de la situacin (solo desean ganancias) es fcil percatarse que desean mantener
esta deficiente status quo, el mismo que difiere
totalmente de la tutela que el Estado debe brindar
a la poblacin, bsicamente en la bsqueda de su
seguridad, sobre todo si se sigue lo dispuesto en
el artculo 44 de la Constitucin. En tal sentido,
considero que la exoneracin tributaria podra
cumplir un importante rol regulador por parte del
Estado de actividades econmicas disfuncionales como la presentada, toda vez que por su intermedio se podra iniciar una gran revolucin en el
TTP, pues ella permitir por lo menos la importacin de unidades de transporte terrestre nuevas,
lo cual devendra en el reemplazo de las ya vetustas y de las que incluso an usan chasis de camiones. La demanda popular y la tutela objetiva de
los derechos fundamentales de cada uno de los
peruanos exige del Estado que acte segn los
parmetros que se le asigna en la Constitucin
dentro de una ESC (artculo 68), donde no solo
pueda permitir o promover cantidad suficiente de
vehculos para satisfacer la necesidad de los usuarios del TTP, sino que tambin que se busque la
calidad necesaria. La actual es una interesante
oportunidad para que el Tribunal Constitucional
intervenga responsablemente en la economa del
pas corrigiendo los errores del presente para que
en el futuro se logre confluir la amplia demanda
de transporte de las clases medias y bajas del pas
474
17. De lo explicado, solo cabe que ante situaciones similares debe exigirse un trato igualitario,
as la discriminacin provenga exclusivamente de
una norma de rango legal.
Es as como soy de la opinin que se declare fundada la demanda, siempre y cuando estas exoneraciones reflejen una exigencia de parte del Estado para que la accionante pueda ofrecer un mejor
servicio a sus usuarios.
S. LVAREZ MIRANDA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

ETO CRUZ
En el proceso constitucional de amparo interpuesto por Transportes Flores Hnos. S.R.L., representada por Pastor Timoteo Flores Chvez, estimo
pertinente precisar las razones por las que a mi
juicio y a diferencia del parecer de mis distinguidos colegas, considero que la demanda interpuesta
debe ser declarada fundada y en consecuencia
inaplicables a su caso los fraccionamientos arancelarios cuestionados;
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Las razones que sustentan mi posicin se resumen en lo siguiente:
Petitorio
1. De lo que aparece descrito en el petitorio de la
demanda, se aprecia que el objeto del presente
proceso constitucional se dirige a que se inaplique a la recurrente los fraccionamientos arancelarios concedidos mediante los Expedientes a)
N 172-2002-000158, N 172-2002-000159,
N 172-2002-000160, N 172-2002-000161, N 1722002-000162 y N 172-2002-000163, numerados
el 20 de Noviembre del 2002, b) N 172-2003000005 y N 172-2003-000004, ambos numerados el 07 de Febrero del 2003, c) N 172-2003000018, N 172-2003-000019, N 172-2003000020, N 172-2003-000022, N 172-2003000017, N 172-2003-172-2003-000016, N 1722003-000015, N 172-2003-000021, N 1722003-000024, N 172-2003-000023, N 1722003-000013, N 172-2003-000014, N 1722003-000011 y N 172-2003-000012, numerados
el 30 de Julio del 2003, d) N 172-2003-000060,
N 172-2003-000059 y N 172-2003-000058, numerados el 20 de Noviembre del 2003, e) N 1722004-000002, N 172-2004-000003, N 1722004-000004, N 172-2004-000005, N 1722004-000007 y N 172-2004-000006, numerados
el 05 de Febrero del 2004, f) N 172-2004000036, N 172-2004-000037, N 172-2004000038, N 172-2004-000039, N 172-2004000040, N 172-2004-000041, N 172-2004000042, N 172-2004-000043, N 172-2004000044 y N 172-2004-000047 numerados el 16
de Julio del 2004 y garantizados con Carta Fianza N 010056773-000, emitida por el Banco Wiese
Sudameris con vencimiento al 31 de Enero del
2006, g) N 172-2004-000066, N 172-2004000064, N 172-2004-000063, N 172-2004-000062,
N 172-2004-000061, N 172-2004-000060, N 1722004-000059 y N 172-2004-000065, numerados el
24 de Septiembre del 2004, y h) N 172-2005000048, N 172-2005-000047, N 172-2005000046, N 172-2005-000045, N 172-2005000044, N 172-2005-000043, N 172-2005000042, N 172-2005-000041, N 172-2005000040 y N 172-2005-000039 numerados el 09
de Diciembre del 2005, por considerar que con
dichos fraccionamientos se est afectando sus
derechos constitucionales a la igualdad, y al tratamiento legal en igualdad de condiciones para la
inversin pblica o no pblica, contenida en el
GACET
CETA
artculo 60 de la Constitucin, esto ltimo, tomando en consideracin, los beneficios que al contrario de lo que existe para el transporte terrestre, se
otorgan para el transporte areo y martimo.
La igualdad como tema constitucional relevante
2. Que en tanto el argumento desestimatorio asumido por las instancias de la jurisdiccin ordinaria ha incidido en una supuesta irrelevancia de
los temas objeto de reclamo, considero pertinente, antes de pronunciarme sobre el tema de fondo, analizar si la pretensin demandada, se refiere o no al contenido constitucionalmente protegido de los derechos objeto de reclamo. Sobre este
particular, y aun cuando los efectos o incidencias
del petitorio demandado, asumen caractersticas
econmicas o patrimoniales, lo que est en debate no es el eventual efecto pecuniario que sobre
la empresa demandante pueda acarrear una eventual sentencia estimatoria o desestimatoria, sino
especficamente, el trato que se le ha venido dispensando en relacin con las exigencias de igualdad a las que se refiere la Constitucin en sus
Artculos 2 inciso 2) y 60, ltimo prrafo. Desde
tal perspectiva, me encuentro plenamente persuadido que el reclamo planteado, se encuentra referido en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, no
resultando por consiguiente de aplicacin, la previsin contenida en el inciso 1) del Artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional.
Los alcances del cuestionamiento realizado en
el presente caso
3. Otro de los aspectos que tambin debe quedar
esclarecido es el relativo al tipo de cuestionamiento efectuado por la empresa recurrente. De lo que
aparece en el texto de la demanda y de lo que ya
se ha precisado a nivel de su petitorio, se observa
que lo que en realidad se solicita es un tratamiento igualitario en base a los beneficios que para el
transporte areo reconoce la Ley N 28525 y para
el transporte martimo, la Ley N 28583 o el que
en su momento y respectivamente establecieron
sus normas precedentes. Por lo tanto, no es que
se considere dichas normas como inconstitucionales, sino que se reclama por un rgimen jurdico en similares condiciones a las previstas en sus
disposiciones, tomando en consideracin que en
el pasado dicho rgimen si existi para el transporte terrestre al amparo de la Ley 27502, posteriormente derogada por la Ley N 27612 del 28
475
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
de Diciembre del 2001. Se trata, por consiguiente y como es fcil de apreciar, de un tratamiento
que se alega como discriminatorio, a consecuencia de una indebida exclusin que viene dndose
por el transcurso de varios aos. De esta manera
y al corregirse dicha situacin, es que quedaran
sin sustento los fraccionamientos arancelarios
cuya inaplicabilidad se solicita mediante el presente proceso.
Alcances de la igualdad
4. Considera el suscrito que la clusula constitucional de la igualdad tiene dos modos de ser interpretada, como derecho a ttulo subjetivo y como
principio constitucional. Como lo primero, permite que cualquier sujeto titular de derechos o
libertades, ejerza sus opciones o lleve a efecto sus
decisiones de forma igual o semejante al resto,
sin que exista ningn motivo carente de justificacin, mediante el cual, se vea discriminado de
alguna forma, sea por actos u omisiones provenientes del Estado o incluso, por aquellas que
puedan verse generadas por voluntad o decisin
de los sujetos privados o particulares. Como lo
segundo, representa la expresin jurdica de un
valor esencial en el desenvolvimiento de todo
Estado y la sociedad. Segn esta visin, toda conducta proveniente del Estado, de sus poderes pblicos o del medio social, debe encontrarse exenta de comportamientos discriminatorios o diferenciados a menos que estos se encuentren sustentados en razones debidamente justificadas.
Sobre este ltimo aspecto cabe reiterar lo ya sealado en el Fundamento 154 de la Sentencia recada en el Exp. N 010-2002-AI/TC y por tanto,
puntualizar, que el principio de igualdad, no significa la proscripcin de cualquier variante de trato
discriminatorio, sino nicamente de aquellas que
no obedezcan a razones objetivas y razonables.
Por consiguiente, no est prohibido que el legislador pueda introducir tratamientos diferenciados
sino que dicha diferenciacin resulte grotesca o
arbitraria, sea por no poseer un elemento objetivo que la justifique o una justificacin razonable
que la respalde.
5. En la lgica descrita el principio de igualdad
no supone, como es evidente, la posibilidad de
una interpretacin formalista, mediante la cual se
excluya toda posibilidad de trato diferenciado,
sino nicamente la necesidad de que aquellos que
reconoce o permite el ordenamiento, se encuentren
476
debidamente sustentados. Con ello y en cada oportunidad en que la ley haga distingos, el intrprete
constitucional, se encontrar en la inexorable obligacin de examinar primero las opciones permisivas y restrictivas reconocidas por el ordenamiento fundamental en relacin con los temas
involucrados en dicho tratamiento distinto, y posteriormente, si conforme a dichas opciones, existe o no la posibilidad de justificar el mismo, apelando para tal efecto y como elementos de medicin a los estandares de razonabilidad y proporcionalidad.
6. Aspecto adicional a considerar en relacin con
el principio de igualdad tiene que ver no solo y
como parece obvio decirlo, con la visin negativa o abstencionista anteriormente graficada, sino
con la idea de asumirlo como una directriz que
faculta al Estado a promover condiciones mediante las cuales la igualdad pueda considerarse real y
efectiva, aspecto especialmente gravitante en el
presente caso, pues como luego se ver, las alternativas de tratamiento diferenciado, no siempre
responden a la idea de tratar igual a los iguales o
diferente a los desiguales, sino a la necesidad de
superar las ya conocidas brechas de distincin
econmica social que impiden el desarrollo y consolidacin del pas. En este ltimo aspecto, se
aprecia la necesidad de analizar si la exclusin
alegada por la recurrente resulta o no justificada.
Dilucidacin de la controversia
7. En el presente caso y como ya se ha sealado,
la empresa recurrente pretende que no le sean
aplicables una serie de fraccionamientos arancelarios, bajo la consideracin de que no le correspondera su pago, en atencin a que su exigencia
comporta una discriminacin en su condicin de
empresa dedicada al transporte terrestre de pasajeros. A su entender, no se justifica que mientras
a las empresas dedicadas al transporte areo y
martimo, el Estado las exima de pagos por derechos arancelarios e impuesto general a las ventas y promocin municipal, durante el periodo
de cinco aos, no ocurra lo mismo con quienes
se dedican al transporte terrestre. Los demandados, por su parte, sealan que la demandante, no
se encuentra sometida a un rgimen aduanero de
importacin temporal, sino a uno de carcter definitivo, teniendo el Estado la plena facultad de
decidir en qu sectores econmicos aplica los
mismos.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
8. Considera el suscrito que aunque el Estado tiene la plena capacidad para incentivar determinados sectores econmicos, y desde tal perspectiva
priorizar el desarrollo en unos mbitos ms que
en otros, no puede hacerlo de una forma que resulte opuesta a los propios condicionamientos que
el ordenamiento constitucional, en aras de los
derechos y los principios constitucionales imponen. Desde tal ptica y aunque por principio puede parecer aceptable que el Estado haya optado
por regular de una determinada manera el rgimen aduanero para la importacin de aeronaves y
naves, en el caso de las empresas dedicadas al
transporte areo y martimo, y de otra, el correspondiente a la importacin de vehculos en el caso
de las empresas de transporte terrestre, no es aceptable un tratamiento notoriamente diferenciado
entre unas y otras variantes, si se toma en cuenta
los objetivos a los que se encuentra orientadas las
actividades de las empresas dedicadas al rubro de
transporte de pasajeros.
9. Sabido es que mientras el servicio de transporte areo y martimo se encuentra estructurado en
pro de un importante sector de la poblacin, al
que desde luego nadie puede ni debe desconocer,
este ltimo sin embargo, sin dejar de ser estratgicamente vital, resulta bastante ms restringido
si se le compara con el que corresponde al transporte terrestre, donde la demanda de servicio suele
ser mucho ms frecuente en atencin a las facilidades y sobre todo, a los costos que recaen sobre
el usuario. Evidentemente, si lo que se quiere es
mejorar el transporte areo y martimo, dando facilidades en la importacin de aeronaves y naves,
nadie puede cuestionar los incentivos ofrecidos
desde el Estado ni los mecanismos destinados a
asegurar dicho cometido, pero que similar tratamiento no se dispense respecto de las operaciones de importacin de vehculos destinados al
transporte terrestre, donde la incidencia en provecho de la poblacin es bastante mayor, resulta
acentuadamente cuestionable, tanto ms cuando
dicho tratamiento, pese haber existido hasta hace
unos pocos aos (Cfr. la derogada Ley N 27502)
inexplicablemente y como se ha anticipado fue
objeto de una arbitraria supresin (por va de
derogacin).
10. Naturalmente y con las afirmaciones precedentes, tampoco se est diciendo que no puedan
existir matices o particularidades propias de cada
variante de transporte, las que sin duda existen y
GACET
CETA
en todo momento deben ser consideradas (no en

vano las leyes las regulan de manera separada).
Sin embargo, la individualizacin normativa de
las mismas, de ninguna manera puede servir como
justificacin para aseverar una desigualdad plena
o absoluta a nombre de la cual se pretenda legitimar tratamientos jurdicos radicalmente diferenciados, especialmente cuando se trata de los incentivos tributarios y de la razn por la que estos
son otorgados. La razn esencial de esta ltima
consideracin radica en que a diferencia de lo que
pueda postularse en otros sectores econmicos,
donde las finalidades asumen distinta o variada
orientacin, el objetivo del transporte en cualquiera de sus manifestaciones, es siempre uno solo,
en tanto su condicin esencial de servicio pblico destinado al desplazamiento a distancia de las
personas. De all que lo que pueda hacer el Estado en materia de beneficios, ms que favorecer a
los agentes y empresas encargados de suministrarlo, redunda siempre en pro del usuario y de
los intereses que le son consustanciales.
El voto en mayora
11. Sin nimo de polemizar con mis colegas, pero
s con la finalidad de poner de manifiesto por qu
me distancio de la propuesta por ellos asumida,
analizar muy brevemente algunas de las premisas argumentativas del proyecto en mayora y los
aspectos que por principio, encuentro opinables.
Estos ltimos se pueden dividir en dos extremos:
a) El cuestionamiento de situaciones discriminatorias solo puede operar a partir del mes de mayo
del ao 2005 en tanto desde dicho periodo es que
se procedi a establecer la exoneracin tributaria
objetada mediante la demanda. Ello significara
que las importaciones que se hayan realizado antes de dicho periodo, no podran (ni deberan) ser
examinadas en funcin de la clusula que proscribe la discriminacin, pues no existira esta al
no presentarse por entonces la citada exoneracin;
b) No existe un trmino de comparacin adecuado a los efectos de determinar el trato discriminatorio habida cuenta que existen razones suficientes que justifican el trato diferenciado entre el
transporte areo y martimo de un lado, y el transporte terrestre del otro. A entender del suscrito
Magistrado las dos observaciones resultan rebatibles.
12. Cuando se argumenta que no hay forma de
constatar discriminacin antes del mes de Mayo
477
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
del ao 2005, se incurre en un notorio error de
apreciacin. En efecto no parece haberse reparado en la objecin central que en todo momento
ha sostenido la empresa demandante. Como se
ha puesto de manifiesto, esta ltima, ha considerado que los beneficios dispensados por la Ley
N 28525 (para las importaciones en el caso del
transporte areo) y por la Ley N 28583 (para las
importaciones en el caso del transporte martimo)
se justifican plenamente (esto es, no son inconstitucionales). Lo que no se justifica en todo caso
y es ese el punto esencial del cuestionamiento, es
que similar tratamiento jurdico no opere para el
transporte terrestre, fundamentalmente por haberse eliminado este ltimo (dado que anteriormente s exista) mediante la Ley N 27612 del 28 de
Diciembre del ao 2001.
13. No percibo en qu se basa la propuesta mayoritaria o de qu parte de la demanda infieren
que se est cuestionando por discriminatorias a
las leyes N 28525 y N 28583. Sostener que las
normas que establecieron beneficios para el transporte areo y martimo, se promulgaron en los
meses de Mayo y Julio del ao 2005 (respectivamente) para sobre tal supuesto cuantificar el periodo de trasgresin, resulta en el mejor de los
casos discutible, pues reitero que lo que cuestiona la demandante, no son las citadas normas por
si mismas consideradas (en cuyo caso podra ser
impecable el anlisis practicado), sino el momento
en que se inici la exclusin, hecho que como
reitero se verific hacia el ao 2001, fecha que
lastimosamente se insiste en ignorar.
14. El voto de mis distinguidos colegas da por
hecho y conviene precisarlo que antes del mes de
Mayo del 2005, no pudo haber ningn tipo de
exclusin arbitraria. Es absolutamente concluyente en dicha apreciacin. Ello no obstante, y si se
hubiese revisado con un poco ms de detenimiento
el expediente, se habra averiguado que normas
que regularon beneficios, (como sucedi por
ejemplo, con el caso del transporte areo) existieron mucho antes de la consabida fecha que se
cita como nica y excluyente referencia. Lo ms
curioso es que este dato aparece expresamente
consignado en la demanda y por tanto no pudo
(ni debi) ser ignorado. En efecto, hacia el ao
1997, se promulgo la Ley N 26909, norma que
al igual que la actual ley N 28525, estableci un
rgimen de importacin temporal para las empresas dedicadas al transporte areo, y cuyos plazos
478
fueron posteriormente prorrogados por la ley

N 27261. No se trata por consiguiente de analizar los datos en forma aislada o insuficiente, sino
en forma secuencial o completa como lamentablemente creemos que no se ha hecho en este caso.
15. Considero en atencin a lo dicho que se ha
creado una discusin estril o artificiosa donde
no la hay ni la pudo haber, pues no est objetando
que las leyes que establecen beneficios para la
importacin en el caso de las empresas de transporte areo y martimo, resulten inconstitucionales por discriminatorias, lo que se est cuestionando (y por eso la demandante lo dice una y otra
vez) es que el Estado haya suprimido el mismo
rgimen de beneficios tributarios especficamente para el caso de las empresas dedicadas al transporte terrestre. La discusin, por tanto, esta ms
all o trasciende la simple presencia de las leyes
N 28525 y N 289583, dado que los beneficios
para transportes como el areo y martimo vienen
desde antes de dichas normas. No comprenderlo
o simplemente ignorarlo trae como resultado equivocaciones como las comentadas.
16. El segundo problema que se plantea en el voto
en mayora resulta mucho ms sorprendente. De
acuerdo con el raciocinio utilizado existen razones suficientes que justifican un rgimen jurdico
distinto en materia de beneficios tributarios para
el caso de transporte terrestre respecto del que
existe para el caso del transporte areo y martimo. Para reforzar dicha posicin, se echa mano
de una serie de ejemplos supuestamente demostrativos de lo que se afirma. Se ver inmediatamente si lo sealado tiene el sustento ms adecuado.
17. La posicin de mis colegas descarta de plano
que exista un adecuado referente de comparacin
porque a su juicio no es igual el transporte terrestre que el areo y el martimo. Se evitan as evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida adoptada por el Estado y cuestionada por
la demandante, porque de antemano y al mismo
estilo de lo que sucede cuando se trata de un rechazo liminar, se asume como premisa desestimatoria algo supuestamente indiscutible. Posteriormente y para justificar su raciocinio nos brindan una interesante y muy ilustrativa disertacin
sobre las tcnicas de diferenciacin en otros rubros, evitando muy sutilmente analizar a fondo la
razn del porque existe y cual es el objetivo real
del transporte en cualquiera de sus variantes.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
18. A contrario sensu de lo sostenido por mis colegas, estimo que no se puede practicar separaciones o exclusiones caprichosas, bajo presunciones carentes de sustento. Decir por ejemplo, que
el transporte martimo es otra cosa porque se encuentra destinado fundamentalmente a la carga
antes que a los pasajeros, es algo inaceptable. Una
cosa es que el transporte martimo sea ostensiblemente menor en relacin al transporte terrestre y
otra distinta, es ignorarlo de plano. Si la lgica de
la cantidad (no son cosas los individuos) fuese
suficiente para eliminar el anlisis, tambin habra que excluir de este ltimo al transporte areo
pues en trminos cuantificables no llega ni a la
mitad de lo que representa el transporte terrestre
(no en vano se dice que es limitado). Se omite
considerar que el artculo 4 incisos 2 y 3 de la
Ley N 28583 reconoce con toda claridad el transporte de pasajeros en el mbito aqu comentado.
Hay que recordar, por lo dems que el transporte
al que se refiere la norma no solo es martimo,
sino tambin fluvial y lacustre de acuerdo con el
artculo 2, lo que es especialmente significativo
en un pas como el nuestro, en cuya selva abundan los ros y las embarcaciones que los circulan.
19. Lo que viene despus s me llama poderosamente la atencin. No me explico que tienen que
ver los incentivos tributarios a los productos alimenticios que circulan en el mercado (y que son
de diversa clase y origen) con el transporte ciudadano que es una realidad totalmente distinta. O
es que el ciudadano o usuario de transporte equivale a un plato de comida? El colesterol, un referente? Si es as habr que alentar, va incentivos tributarios, a muchos restaurantes cinco estrellas en detrimento de los servicios de comida
rpida, a los restaurantes vegetarianos en perjuicio de las polleras y as sucesivamente. De repente hasta los gimnasios y sus productos dietticos podran verse favorecidos. Las lecciones sobre la igualdad, diferenciacin y discriminacin
pueden ser muy interesantes, sin duda, pero creo
que en un asunto de tanta importancia hay que
utilizar los ejemplos apropiados, sin salirse del
contexto.
20. Como la posicin en mayora no ha querido
incidir mayormente en lo que representan las finalidades del transporte en cualesquiera de sus variantes, bastar con reiterar lo sealado en los acpites 8, 9 y 10 de este mismo voto. Por encima de ello,
agregar que cuando la Constitucin considera al
GACET
CETA
usuario como destinatario de un servicio, el Estado se encuentra en la obligacin inexorable de

garantizarle condiciones no solo de acceso sino
de adecuada y oportuna prestacin. Siendo el
transporte un servicio pblico en sus diversas
manifestaciones, queda claro que el Estado tiene
un deber preferente de promocin hacia el mismo. Dentro de dicho contexto, establecer incentivos tributarios en pro del transporte en general y
del transporte terrestre en particular, es una opcin que permite no solo fortalecer y mejorar el
servicio sino beneficiar directamente a su destinatario final que no es otro que el usuario, tanto
ms cuando este se sirve masivamente del mismo, como ocurre en el presente caso. Lastimosamente, el voto en mayora, pareciera solo preocuparse por el transporte como una actividad meramente comercial o empresarial, omitiendo en lo
esencial el objetivo del mismo y sus enormes implicancias sobre usuario. Incluso y en algunos de
sus argumentos hasta se permite glosar como fundamento justificador de la supresin del beneficio aqu cuestionada, la frmula costo beneficio
invocada por el legislador, lo que no deja de llamar la atencin, porque si de lo que se trata es de
ahorrar dinero al Estado (habida cuenta que todo
hay que reducirlo a la austeridad fiscal), con igual
lgica deberan eliminarse los derechos sociales,
sin que ello y por absurda paradoja pudiese considerarse arbitrario.
21. Apelar a una distincin radical entre los tipos
de transporte no es precisamente la mejor frmula, por ms que mis colegas de la mayora simpaticen con dicho parecer. Dice uno de sus fundamentos que la razn sustancial que justifica el
tratamiento diferenciado radica en el tiempo o
periodo de desplazamiento que existe entre el
transporte areo y terrestre. En otras palabras,
como ms rpido es el transporte areo que el terrestre, tal consideracin legitima prima facie el
tratamiento diferenciado en materia de beneficios
tributarios. Pues bien, si esa es la razn sustancial, principal o como quiera que se le llame,
no alcanzo a explicarme qu hace el transporte
martimo tambin beneficiado, cuando de lejos
resulta ms lento que el terrestre y que cualquier
otro transporte conocido. Hubiese sido muy interesante que este tema se explique de manera mucho ms profunda, antes que entretenernos con
ejemplos e ilustraciones, no precisamente las ms
adecuadas.
479
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Conclusin
22. Como el Tribunal Constitucional lo ha puesto
relieve en ms de una ocasin, nuestro modelo
constitucional, reconoce un Estado Social y Democrtico de Derecho, en cuyo esquema los roles
de bienestar y prosecucin de la igualdad ocupan
un papel preponderante. Dentro del mismo la tarea de remover los obstculos que impidan consolidar tales objetivos resultan de suyo permanentes y se concretizan en cada oportunidad en que
tras optarse por alternativas de poltica econmica o social, se garantiza que las medidas susceptibles de adoptarse, respeten los propios derechos
y valores constitucionales. Sin estos ltimos, simplemente no hay opcin que puede reputarse como
legtima ni capacidad que pueda invocarse como
indeterminada.
23. A mi juicio y concordante con lo sealado en
los fundamentos precedentes, el reclamo de la
demandante se justifica no porque se considere
cuestionable el temperamento asumido por las
Leyes N 28525 y N 28583 o las que con anterioridad han venido regulando los beneficios tributarios aplicables al transporte areo y martimo, respectivamente, sino por la exclusin arbitraria de la que han sido objeto las empresas de
transporte terrestre, al haberse eliminado, sin
mayor explicacin o discernimiento objetivo, similar tratamiento jurdico. Dentro de dicho contexto el que la recurrente se haya sometido a un
proceso de pagos fraccionados por concepto de
aranceles, no significa de ninguna manera convalidar el proceder del Estado pues, dichas exigencias econmicas se sustentan como ya se ha visto
en una notoria situacin discriminatoria, a todas
luces proscrita por la Constitucin y su cuadro de
valores materiales.
derechos a la igualdad, al trabajo y a la libertad

de empresa, de los siguientes fraccionamientos
arancelarios, concedidos por la Intendencia de
Aduana de Tacna mediante los expedientes:
N 172-2002-000158, 172-2002-000159, 1722002-000160, 172-2002-000161, 172-2002000161, 172-2002-000162, 172-2002-000163,

numerados el 20 de noviembre de 2002; garantizados con Carta Fianza N 010054962001, emitida por el Banco Wiese Sudameris,
con vencimiento al 31 de mayo de 2006;
N 172-2003-000005, 172-2003-000004, numerados el 07 de febrero de 2003, garantizados con Carta Fianza N 00022773, emitida
por Interbank, con vencimiento al 27 de febrero de 2006;
N 172-2003-000018, 172-2003-000019, 1722003-000020, 172-2003-000022, 172-2003000017, 172-2003-000016, 172-2003-000015,

172-2003-000021, 172-2003-000024, 1722003-000023, 172-2003-000013, 172-2003000014, 172-2003-000011, 172-2003-000012;
numerados el 30 de julio de 2003; garantizados por la Carta Fianza N 0002480 y N 24043,
emitidas por Interbank, con vencimiento al 31
de julio de 2006;
N 172-2003-000060, 172-2003-000059,
172-2003-000058; numerados el 20 de noviembre de 2003; garantizados con Carta
Fianza N 0002494, emitida por Interbank,
con vencimiento al 31 de mayo de 2006;
N 172-2004-000002, 172-2004-000003, 1722004-000004, 172-2004-000005, 172-2004000006; numerados el 05 de febrero de 2004;

garantizados con Carta Fianza N 00025309,
emitida por Interbank, con vencimiento al 31
de enero de 2006;
N 172-2004-000036, 172-2004-000037,
172-2004-000038, 172-2004-000039, 1722004-000040, 172-2004-000041, 172-2004000042, 172-2004-000043, 172-2004000044, 172-2004-000047; numerados el 16
de julio de 2004; garantizados con Carta
Fianza N 010056773-000, emitida por el
Banco Wiese Sudameris, con vencimiento al
31 de enero de 2006;
N 172-2004-000066, 172-2004-000064, 1722004-000063, 172-2004-000062, 172-2004-
S. ETO CRUZ
VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA

ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con pleno respeto por la opinin de nuestro colega, dejamos constancia de nuestro parecer, el mismo que sustentamos en las razones siguientes:
1. Del anlisis del expediente en su conjunto se
infiere que la demandante solicita se declare la
inaplicacin, por considerar que son lesivos a sus
480
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
000061, 172-2004-000060; 172-2004000059, 172-2004-000065, numerados el 24

de septiembre de 2004; garantizados con
el Banco Wiese Sudameris, con vencimiento al 1 de marzo de 2006;
N 172-2005-000048, 172-2005-000047,
172-2005-000046, 172-2005-000045, 1722005-000044, 172-2005-000043, 172-2005000042, 172-2005-000041, 172-2005000040, 172-2005-000039; numerados el 09
de diciembre de 2005; garantizados con Carta
Fianza N 00029784, emitida por Interbank,
con vencimiento al 03 de junio de 2006.
2. Asimismo, solicita que se deje sin efecto el saldo pendiente de cancelacin derivado del rgimen de fraccionamiento arancelario al que se ha
sometido, ante la Intendencia de la Aduana Martima del Callao, para el pago de los derechos arancelarios e Impuesto General a las Ventas y de Promocin Municipal, correspondientes a la importacin de veinticuatro mnibus nuevos en aplicacin del Decreto Supremo N 105-2000-EF.
El principio-derecho de igualdad
3. La igualdad como derecho fundamental est
consagrada por el artculo 2.2 de la Constitucin
de 1993, de acuerdo al cual: (...) toda persona
tiene derecho () a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una
interpretacin literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad
de las personas para exigir un trato igual a los
dems, sino a ser tratado de igual modo a quienes
se encuentran en una idntica situacin.
4. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad
tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad
en la ley. La primera de ellas quiere decir que la
norma debe ser aplicable por igual a todos los que
se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo rgano no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales, y que cuando el
rgano en cuestin considere que debe apartarse
de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
fundamentacin suficiente y razonable.
GACET
CETA
5. Sin embargo, la igualdad, adems de ser un

derecho fundamental, es tambin un principio
rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los
poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda
desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de
diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificacin objetiva y razonable. La aplicacin,
pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de
trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.
6. Estas precisiones deben complementarse con
el adecuado discernimiento entre dos categoras
jurdico-constitucionales, a saber, diferenciacin
y discriminacin. En principio, debe precisarse
que la diferenciacin est constitucionalmente
admitida, atendiendo a que no todo trato desigual
es discriminatorio; es decir, se estar frente a una
diferenciacin cuando el trato desigual se funde
en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una
discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.
7. Por otro lado, debe tenerse en consideracin
que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo
social, otorgndoles ventajas, incentivos o, en
general, tratamientos ms favorables. Esto es lo
que en doctrina constitucional se conoce como
discriminacin positiva o accin positiva affirmative action. La finalidad de esta accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente a
grupos marginados econmica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan
superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado.
8. Ahora bien, a efectos de determinar si en un
caso concreto se est frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la jurisprudencia y
la doctrina constitucional han desarrollado mecanismos para determinar cundo estamos frente
a un trato desigual con base en justificaciones
objetivas y razonables; o cundo frente a un trato
arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto,
481
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habr de recurrir nuevamente
este Tribunal es al test de igualdad.
9. La recurrente refiere haber importado una totalidad de 59 mnibus y haberse acogido al respectivo fraccionamiento arancelario1. Afirma que en
el ao 2005 se estableci una exoneracin tributaria que incluye aranceles en la importacin
de vehculos para el transporte areo y martimo.
En su concepto, el hecho de que se conceda tal
exoneracin a tales sectores, pero no al de transporte, al cual se dedica la empresa recurrente,
constituira una discriminacin que afecta su derecho a la igualdad. En tal sentido, la exoneracin a favor de la importacin de aeronaves, barcos y otros resultara discriminatoria respecto de
la recurrente, al haber sido supuestamente excluida de tal beneficio tributario la importacin de
omnibuses que el recurrente ha efectuado para su
empresa de transportes.
10. El argumento principal de la demandante, en
ese sentido, es que, al haberse derogado la ley
que establece facilidades para la importacin de
vehculos nuevos destinados a la prestacin de
servicios pblicos de transporte terrestre de pasajeros (Ley N 27502), mediante la Ley N 27612;
y al haberse dictado la ley de promocin de los
servicios de transporte areo (Ley N 28525) y la
ley de reactivacin y promocin de la marina mercante nacional (Ley N 28583), se ha vulnerado su
derecho a la igualdad, en la medida que estas dos
ltimas leyes reconocen beneficios tributarios para
el sector empresarial areo y martimo.
11. En este punto cabe hacer una precisin. Si
bien la recurrente en su demanda (folio 208) cuestiona la derogacin de la Ley N 27502 mediante
la Ley N 27612, de 28 de diciembre de 2001,
que estableca facilidades para la importacin de
vehculos nuevos destinados a la prestacin de
servicios pblicos de transporte terrestre de pasajeros, advertimos que, en esencia, no es esta derogacin la que cuestiona finalmente la recurrente, sino ms bien el dictado de la ley de promocin de los servicios de transporte areo (Ley
N 28525) y de la ley de reactivacin y promocin
482
Dispuesto por el Decreto Supremo N 105-2000-EF.
de la marina mercante nacional (Ley N 28583).

12. Esta inferencia es razonable porque, de lo
contrario, la demandante hubiera cuestionado en
su momento tal derogacin; por el contrario se
acogi al beneficio de fraccionamiento tributario. Por ello es que, en la demanda (folio 212),
seala que
[c]on la reciente puesta en vigencia e implementacin de la aplicacin de las Leyes 28525,
a favor de las empresas nacionales de aviacin; y de la Ley 28583, a favor de los navieros o empresas navieras nacionales, el gobierno ha actuado sin un criterio de razonabilidad, al no haber dispuesto similar medida a
favor de las empresas de transporte terrestre
nacional de pasajeros, respecto del ingreso al
pas de los vehculos que utilizan en la prestacin de sus servicios ().
13. Ms an, en otro lado (folio 256, 364, 448,
463, 529) afirma enfticamente que
[e]l Proceso de Amparo se sustenta en que
con la entrada en vigencia de la Ley 28525
[vigente desde mayo de 2005], Ley de Promocin de los Servicios de Transporte Areo, se han violado los derechos constitucionales de nuestra empresa (). No siendo
objeto de la demanda, atacar la vigencia del
Decreto Supremo N 105-2005-EF, ni de la
Ley 27502, o de la Ley 27512, que la derog
(). Segn la demandante, ese no es el
objetivo, sino que como consecuencia de la
entrada en vigencia de las medidas dispuestas a favor de las empresas areas y navieras nacionales, por las Leyes 28525 y 28583,
y recin a partir de su plena aplicacin, es
que se violan los derechos fundamentales a
la igualdad ante la ley y de que la actividad
empresarial pblica o no pblica reciben el
mismo tratamiento legal (folio 557, 616;
folio 11 del cuadernillo del TC).
14. Ahora bien, la exoneracin tributaria cuestionada de discriminatoria fue establecida en nuestro ordenamiento respecto al transporte areo, en
mayo de 2005 y, respecto al transporte martimo,
en julio de ese ao. En efecto, el artculo 7 de la
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Ley de Promocin de los Servicios de Transporte
Areo (Ley N 28525), publicada el 25 de mayo
del mismo ao, y el artculo 8 de la Ley de reactivacin y promocin de la Marina Mercante Nacional (N 28583), publicada el 22 de julio de
2005, establecen la exoneracin tributaria cuestionada. El Decreto Supremo N 131-2005-EF,
publicado el 7 de octubre de 2005, reglamenta el
goce de la exoneracin. En resumen, el tratamiento presuntamente discriminatorio de la recurrente
tuvo lugar en mayo de 2005.
15. Las anteriores referencias legislativas permiten establecer el momento especfico en que tiene lugar el acto presuntamente lesivo. Esto significa que el tratamiento presuntamente discriminatorio tiene lugar desde mayo de 2005 en adelante y, por tanto, no antes. Es decir, si la exoneracin tributaria es discriminatoria, ello puede
plantearse nicamente respecto a actos posteriores de la administracin tributaria y no con anterioridad. Esto implica que el acto presuntamente
discriminatorio se podr dar solo con respecto a
exclusiones posteriores del goce de la exoneracin tributaria. No con respecto a las situaciones
anteriores, sencillamente, porque antes de la introduccin de la norma que establece la exoneracin no haba trato discriminatorio alguno.
16. Esta precisin tiene una importante consecuencia en el caso. La recurrente considera que la
exoneracin tributaria es discriminatoria porque
la excluye del goce de la misma. Sin embargo, la
exoneracin existe desde mayo de 2005 y, por tanto, la exclusin de la recurrente solo podr darse
con respecto a los actos posteriores de importacin de la recurrente, pero no con respecto a los
actos anteriores. En sntesis, lo que debe quedar
establecido es que cualquier acto presuntamente
lesivo originado por las leyes antes mencionadas
solo puede darse a partir de su entrada en vigencia y no antes.
17. En el caso examinado se tiene que la recurrente ha importado 59 mnibus nuevos, lo cual,
en atencin al documento que ella presenta2, ha
tenido la siguiente secuencia:
-
6 buses en el ao 2002
10 buses en el ao 2005 (en diciembre)
18. La exclusin de la exoneracin tributaria tiene

lugar en mayo de 2005. Por consiguiente, si dicha
exoneracin es eventualmente discriminatoria respecto a la recurrente al haberla excluido del goce
de la misma, ello solo podra estar referido a la
importacin que aquella hizo despus de mayo de
2005. Es decir, a la importacin de 10 buses en
diciembre de 2005. Como consecuencia de lo anterior, no puede haber, por definicin, ningn trato
discriminatorio respecto a la importacin de los 49
buses restantes. La razn esencial es que para la
demandante la supuesta lesin se produce con la
entrada en vigencia de las leyes 28525 y 28583, en
mayo y julio de 2005, respectivamente.
19. En tal sentido, el problema que plantea el caso
est en determinar si es discriminatorio que la recurrente deba pagar tributos por la importacin
de 10 vehculos en diciembre del ao 2005, cuando, por el contrario, las empresas dedicadas al
transporte areo estn exoneradas de dicho pago
desde mayo de ese mismo ao.
La exclusin de la exoneracin tributaria con
respecto a la importacin de 2005
20. La exclusin de una persona es discriminatoria
si no se sustenta en un motivo objetivo y razonable.
Sin embargo, de modo previo a este anlisis debe
determinarse si el trmino de comparacin la persona o situacin incluida por la Ley es sustancialmente igual al de la persona excluida. Solo si la persona excluida o situacin excluida es sustancialmente
igual al de la persona incluida el trmino de comparacin puede procederse a examinar si el trato distinto se sustenta en un motivo objetivo y razonable.
21. Debe precisarse que este segundo nivel de
anlisis tiene lugar nicamente si, en el paso anterior, se ha concluido que se trata de personas o
situaciones sustancialmente iguales. Si el trmino de comparacin no es correcto, es decir, si la
persona excluida no es sustancialmente igual a la
incluida, entonces, no existe una discriminacin,
sino solo un trato constitucional diferenciado
y, por tanto, no hay menester de plantearse el
segundo nivel de anlisis.
Cfr. fojas 66 del cuaderno principal.
GACET
CETA
483
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
22. Ahora, una de las exigencias bsicas del test
de igualdad es que, por regla, quien alega ser sujeto de un acto discriminatorio debe proponer un
trmino de comparacin vlido (tertium comparationis); es decir, un trmino de referencia a partir del cual se determine si el tratamiento jurdico
dado no resulta objetivo ni razonable. La importancia del trmino de comparacin radica en que
alguien es discriminado en funcin de otro, pero
no en referencia a s mismo. En el presente caso
el demandante propone como trmino de comparacin el tratamiento jurdico que el legislador
otorga, en relacin con determinado beneficio tributario, al sector aeronutico y martimo.
23. En el caso analizado, no hay necesidad de
llegar a este segundo nivel de anlisis porque,
como veremos, se concluye que el trmino de
comparacin no es vlido y, por tanto, no se est
ante un trato discriminatorio, sino ante uno diferenciado. En el caso concreto, el trmino de comparacin que la recurrente ha alegado est constituido por empresas dedicadas al transporte areo
y martimo. Consideramos que debe empezarse
por excluir el transporte martimo del trmino de
comparacin, por lo siguiente.
24. El transporte martimo en nuestro pas est
fundamentalmente dedicado al transporte de carga, antes que al de pasajeros. En tal sentido, no
podra establecerse vlidamente una comparacin
entre el transporte martimo con el transporte terrestre de pasajeros.
25. El transporte areo de pasajeros exige un mayor anlisis. El nico rasgo comn en ambos casos es que se trata de transporte de pasajeros. Las
diferencias, por el contrario, son sustanciales. Tal
diferencia sustancial radica en el distinto tipo de
prestacin que brinda el transporte areo y el
transporte terrestre. El transporte areo constituye un trasporte rpido y, por ello, definitivamente
ventajoso respecto al transporte terrestre. Existen
muy pocas empresas de transporte areo, el valor
del pasaje de este es sustancialmente elevado y,
por ello, est restringido a un nmero limitado de
usuarios, con respecto al transporte terrestre. Cubre un nmero especfico de rutas.
26. Por el contrario, el transporte terrestre no es
necesariamente rpido y, por ello, es sustancialmente menos ventajoso, en trminos de tiempo,
respecto al transporte areo. Existen numerosas
484
empresas de transporte terrestre, el valor del pasaje de este es muchos ms econmico y muy
variado en oferta de precios. Por ello, resulta accesible a la mayora de usuarios, dadas las condiciones econmicas de nuestro pas. Cubre prcticamente la totalidad de rutas a nivel nacional.
27. Las prestaciones de uno y otro tipo de transporte son muy distintas como para poder adjudicar
un tratamiento anlogo. La diferencia sustancial
radica en el tiempo. Al ser tan distinta la prestacin de uno y otro, no puede considerarse que
ambos rubros reciban el mismo tratamiento. El que
ambos sectores tengan como nico elemento comn el servicio de transporte de pasajeros no los
convierte, en absoluto, en rubros parecidos o anlogos, dado que las caractersticas de prestacin
de uno y otro son sustancialmente diferentes.
28. Pngase un ejemplo. Supongamos que se
establece una exoneracin tributaria en la adquisicin de harina de camote por parte de panaderas. Dicha medida, sin embargo, no se extiende a
la harina de pescado. Sera correcto afirmar que
se est tratando discriminatoriamente a los proveedores de harina de camote en detrimento de
los de harina de pescado? No. La especificidad
del producto harina de camote reside en que, tratndose de una harina vegetal, evita el colesterol.
Por el contrario, la harina de pescado no lo evita.
Por lo tanto, la promocin de la harina de camote
no resulta discriminatoria simplemente porque
resulta un producto distinto, con una caracterstica no provista por la harina de pescado.
29. Otro ejemplo. Se establece una exoneracin
tributaria en la adquisicin de comida vegetariana. Los proveedores de comida no vegetariana no
resultan discriminados simplemente porque proveen un producto distinto. Al tratarse de productos diferentes la promocin de uno no significa
un tratamiento discriminatorio del otro. Como se
advierte, en ambos casos, hay una especificidad
del producto o de la prestacin que los hace sustancialmente diferentes. No es lo mismo la harina que evita el colesterol que aquella que no lo
hace, no es lo mismo la comida vegetariana y la
comida no vegetariana y, de igual forma, no es
lo mismo el transporte rpido y el transporte no
rpido. Se trata de harina, de comida y, por cierto, de transporte, pero con propiedades o prestaciones especficas y distintas.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
30. No resulta sostenible, por ello, afirmar que la
promocin del servicio areo vaya en detrimento
del servicio terrestre, sencillamente porque se trata de dos servicios con formas de prestacin sustancialmente distintas. Por el contrario, tal promocin puede ser discriminatoria si, dentro del propio rubro o tipo de servicio, tiene como destinatarios nicamente a un sector de empresas del transporte terrestre con exclusin de otras, o a un sector
del transporte areo con exclusin de otro. Una
exclusin discriminatoria sera, por ejemplo, la
exclusin de la exoneracin solo a compaas areas establecidas antes de una fecha determinada.
31. En esta perspectiva el trmino de comparacin propuesto por la demandante no es vlido
en atencin a la sustancial diferencia que existe
entre el transporte martimo, areo y terrestre, tales como: el medio de transporte, el tiempo de
transporte, los costos para las empresas que brindan el servicio, el nmero de empresas que ofrecen el servicio, el costo de los mismos para los
usuarios, los distintos niveles de riesgo para los
usuarios, entre otros. En consecuencia, y siendo
que la Constitucin (artculo 103) establece que
[p]ueden expedirse leyes especiales porque as lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn
de las diferencias de las personas (), estimamos que, en el presente caso, el tratamiento dispensado por el legislador no se debe a la diferencia
de las personas sino a la muy diversa naturaleza
de las actividades econmicas que la demandante pretende, infundadamente, equiparar.
La potestad tributaria del Estado y los beneficios tributarios
32. La potestad tributaria no solo se manifiesta
en el poder del Estado para imponer tributos, sino
tambin para otorgar beneficios tributarios, segn
lo establece el artculo 74 de la Constitucin. La
regla es que todas las personas contribuyen al
gasto pblico (deber de contribuir), la excepcin
es el establecimiento de beneficios tributarios.
33. En el presente caso, el legislador decidi derogar la ley que estableca facilidades para la importacin de vehculos nuevos destinados a la prestacin de servicios pblicos de transporte terrestre
de pasajeros (Ley N 27502). En la exposicin de
motivos del proyecto de ley N 971/2001-CR, de
12 de octubre de 2001, aprobada luego como Ley
N 27612 (que deroga la Ley N 27502) se seala
GACET
CETA
que el rgimen de importacin temporal para determinados vehculos nuevos no es otra cosa que
la exoneracin del pago de tributos de importacin luego de transcurrido 5 aos, lo cual adems de generar precedentes para solicitudes similares y el correspondiente costo fiscal, atenta
contra los lineamientos de poltica fiscal y de
ordenamiento tributarios.
34. En el anlisis costo-beneficio del proyecto
de ley se estima que de aprobarse dicho proyecto,
la medida implicara un menor costo fiscal de
40 millones de soles anuales y permitira reducir
aquellas distorsiones en el sistema tributario que
generan un tratamiento diferenciado en aquellos
regmenes cuyo objetivo est orientado a fomentar las exportaciones (nfasis agregado). Adems se ha considerado que de haberse mantenido
en vigencia la ley derogada se afectara al sector
carrocero nacional que no estara en la capacidad de competir en igualdad de condiciones con
los vehculos importados (nfasis agregado).
35. Apreciamos, por tanto, la constitucionalidad
del fin perseguido por el legislador; lo cual no
solo tiene un sustento tcnico que es constitucional sino que responde al tratamiento excepcional
del rgimen de beneficios tributarios. Ms an si
tal derogacin no supuso dejar desprotegidas a
empresas como la demandante, pues lo establecido en la ley derogada constitua un beneficio
adicional al establecido por el Decreto Supremo
N 105-2000-EF mediante el cual se establece
hasta el 31 de diciembre de 2004, el pago fraccionado de los derechos arancelarios y el Impuesto General a las Ventas,() (nfasis agregado).
36. Finalmente debe decirse que, de lo anteriormente sealado, se colige que el beneficio de fraccionamiento al cual la recurrente libremente se
acogi no puede ser utilizado, ahora, para tratar
de eludir sus obligaciones tributarias que la administracin tributaria le exige; ms an si esta
omisin de sus obligaciones se sustenta en un
supuesto trato discriminatorio que, como se ha
determinado, no es tal. Por tanto, puede concluirse que, en el presente caso, no se afecta el principio-derecho a la igualdad (artculo 2.2 de la Constitucin) ni tampoco sus derechos a la libertad de
trabajo y de empresa, motivo por el cual resulta
infundada la demanda en todos sus extremos.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS
485
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
COMENTARIO
En esta sentencia al tener varios votos singulares podemos encontrar que los magistrados desarrollan previamente diversos temas, para finalmente dilucidar si el hecho de que existan beneficios
tributarios para la importacin al sector del transporte areo y martimo y no para el transporte
terrestre constituye (o no) un trato discriminatorio para empresas como la demandante.
El principio de igualdad como principio constitucional
La igualdad adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio del Estado y la
discriminacin se encuentra proscrita en la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, el principio de igualdad puede ser invocado ante los rganos jurisdiccionales mediante el proceso de
amparo, tal y como lo habilita el artculo 37, inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
Toda alegacin de trato discriminatorio exige que se compare la situacin sufrida con las otras
situaciones privilegiadas, de modo que se compruebe si aquella y estas son situaciones de
hecho iguales. Solo si fuese as se tratara de un supuesto de discriminacin; en cambio, se sabe
que no puede tratarse igual a los desiguales y ello no implica discriminacin sino una mera
diferenciacin.
Las dos manifestaciones del derecho a la igualdad: igualdad ante la ley e igualdad en la ley
En apariencia, la nica faceta que existe es la igualdad ante la ley, pues parece que es la nica
que nuestra Constitucin recoge, sin embargo, el principio de igualdad ha demostrado tener un
alcance mucho ms amplio, siendo que hoy en da ha sido objeto de mayor desarrollo como
aparece de las sentencias del TC.
La igualdad ante la ley entiende que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se
encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma, es la manifestacin ms antigua
del principio de igualdad y por ello la que resulta ms fcil percibir por parte de los ciudadanos.
La igualdad en la ley, implica por su parte que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Es llamada tambin igualdad en el contenido de la ley y supone un lmite para el legislador pues sirve para garantizar
que el contenido de la ley no conlleve situaciones discriminatorias para los ciudadanos. Como
podemos ver del caso en comentario, esta faz del principio de igualdad es la que ms problemas
plantea y requerir siempre de mayor anlisis.
El test de igualdad o test de la relevancia
Para utilizar esta herramienta, toda alegacin de trato discriminatorio exige la comparacin
entre la situacin alegada y las otras situaciones que hacen pensar que existe tal discriminacin;
en ese caso se precisa comprobar que dichas situaciones de hecho son iguales.
Para comprender mejor lo antedicho, sigamos lo explicado por el Tribunal Constitucional de
Espaa, en su Sentencia 59/1982 seala que: Para afirmar que una situacin de desigualdad
de hecho no imputable directamente a la norma (...) tiene relevancia jurdica es menester demostrar que existe un principio jurdico del que deriva la necesidad de igualdad de trato entre los
desigualmente tratados. Esta regla o criterio igualatorio puede ser sancionado directamente por
la Constitucin (...), arrancar de la ley o de una norma escrita de inferior rango, de la costumbre
o de los principios generales del derecho.
Finalmente, debemos sealar que si bien coincidimos con el uso del juicio de igualdad para
saber si nos encontramos o no ante una situacin discriminatoria. No compartimos los criterios
486
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
o los ejemplos que utilizaron los magistrados que votaron por desestimar la demanda, sin que
ello implique convenir con el tono spero que existe en el voto que abiertamente lo contradice y
lo cuestiona duramente.
Es cierto que en general hablamos del tema transporte, pero no puede decirse que se trate
de situaciones iguales; y precisamente de all se tiene que son desigualmente tratados por el
legislador. No podemos apreciar una necesidad de igualdad de trato en los trminos expresados
por la demandante y, por ende, no vemos un trato discriminatorio (lo cual no significa que sea
perfectamente justificable que se exhorte para que se restituyan los beneficios tributarios derogados de modo que se mejore y favorezca la situacin del transporte terrestre nacional).
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de

los derechos fundamentales. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, 2008.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2006. Tomo II.
PREZ ROYO, JAVIER. Curso de Derecho Constitucional. Stima edicin, Marcial Pons,
Madrid, 2000.
GACET
CETA
487
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Lmites a las atribuciones fiscalizadoras de la

Administracin Tributaria
Requerimiento de informacin y derecho
a la intimidad personal

Caso: Fernando Vsquez Wong
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
SUMILLA
El Tribunal Constitucional analiza el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la Administracin Tributaria, resolviendo que esta, en el caso
concreto, fue contraria al derecho a la intimidad del demandante, ms
an teniendo en cuenta que la Sunat no justific suficientemente el requerimiento de la informacin solicitada.
EXP. N 04168-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE
FERNANDO SAMUEL ENRIQUE VSQUEZ WONG
En Lima, a los 24 das del mes de setiembre de
ASUNTO
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala
Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 145, su fecha 26 de
enero de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de diciembre de 2005 el recurrente
interpone demanda contra el Auditor de la Intendencia Nacional de Administracin Tributaria
488
solicitando que se declare inaplicables los literales c) y d) del numeral 2 y el tercer punto del numeral 4) del Requerimiento 00167961, emitido
en la Orden de Fiscalizacin 040073063790, por
vulnerar sus derechos a la intimidad, a la tranquilidad y a la legtima defensa. Manifiesta que la
Administracin le requiere que detalle sus gastos
personales identificando dichos gastos con cargos o egresos en sus cuentas bancarias y manifestar con carcter de declaracin jurada si en los
ejercicios bajo revisin realiz viajes al exterior,
solo o acompaado, debiendo identificar a la persona con la que viaj, fecha de salida y retorno,
motivos del viaje y el monto gastado por cada
vez que viaj. Asimismo, le intima a que proporcione documentacin sustentatoria de los consumos personales y familiares en alimentacin,
vestido, mantenimiento de casa de habitacin y
vehculos, servicios pblicos, educacin, diversin, recreacin y otros.
El Segundo Juzgado del Mdulo Corporativo Civil de Chiclayo, con fecha 5 de diciembre de 2005,
declara improcedente la demanda en aplicacin del
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
considerando que el Cdigo Tributario prev
mecanismos pertinentes para cuestionar los actos
administrativos en sede judicial.
La recurrida confirma la apelada por los mismos
argumentos, adicionando que el propio requerimiento de la Administracin le permite al demandante sustituir alternativamente los documentos
solicitados por una declaracin jurada.
FUNDAMENTOS
Cuestiones preliminares
1. Las instancias precedentes han declarado la
improcedencia de la demanda en aplicacin del
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional.
No obstante, en vista de la especial configuracin
del caso, que de suyo supone que se delinee los
contornos del derecho fundamental a la intimidad frente a la facultad de fiscalizacin de la Sunat este Colegiado considera en que la jurisdiccin constitucional resulta ser la va idnea para
analizar el caso.
2. En efecto, tal como se expres en la sentencia
recada en el Expediente 0206-02005-PA/TC
() solo en los casos en que las vas ordinarias
no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la
cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del
amparo. De esta forma el juzgador podr determinar si, a la luz de los hechos, se evidencia por
lo menos de manera preliminar la necesidad de
una tutela de urgencia; o, por el contrario, si es
que el caso podra ventilarse en otro proceso obteniendo smiles resultados. De lo actuado se evidencia que el caso materia de discusin est ntimamente ligado con derechos y principios de naturaleza constitucional razn por la cual merece
ser ventilado en la va extraordinaria del amparo.
3. De otro lado, si bien el rechazo liminar podra
significar que la demanda deba ser revocada, y
por tal efecto remitirla al juez de primer grado
para que emplace a la parte demandada, es cierto
tambin que la Sunat ha tomado conocimiento de
la demanda y ha presentado una serie de escritos
en donde plantea su posicin e inclusive contesta
la demanda. Adicionalmente, el Tribunal considera que cuenta con los datos necesarios para
poder emitir sentencia; por lo tanto, en virtud del
principio de economa procesal, reconocido en el
GACET
CETA
primer prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, as
como de lo que prescribe su tercer prrafo, que
ordena la adecuacin de las formalidades a los
fines de los procesos constitucionales, este Colegiado estima pertinente emitir sentencia sobre el
fondo, dado que con ello no se afecta el derecho
de defensa de la demandada.
4. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto
los literales c) y d) del punto 4 y el tercer punto
del numeral 4 de la hoja anexa al requerimiento
00167961 (obrante a fojas 83), emitido en la orden de fiscalizacin 040073063790. Esto es que
se deje sin efecto la exigencia realizada al actor
de presentar documentos en los que: i) detalle los
gastos personales realizados, identificando cada
uno de los cargos o egresos de sus cuentas bancarias; ii) manifieste, con carcter de declaracin
jurada, si en los ejercicios 2000, 2001 y 2002 efectu viajes al exterior, indicando el pas o pases
de destino, si ha viajado solo o acompaado (de
ser este ltimo el caso deber identificar la identidad y relacin que guarda con la persona que lo
acompa), informando las fechas de salida y de
retorno, tiempo de estada en el exterior y el monto
de dinero gastado en cada viaje; y, iii) proporcione documentacin sustentatoria detallada de los
consumos personales y/o familiares de alimentacin, vestido, mantenimiento de casa y vehculos, servicios pblicos, educacin, diversin, recreacin y otros consumos debidamente sustentados.
5. Por consiguiente, el problema consiste en determinar si es que la Sunat est actuando en virtud de sus facultades fiscalizadoras o si, por el
contrario, est vulnerando el derecho a la igualdad y el derecho a la intimidad, y, por ello, legitima la oposicin del actor en cuanto se niega a
entregar tal informacin.
Anlisis de la cuestin
6. El artculo 74 de la Constitucin, segundo
prrafo, establece que al ejercer la potestad tributaria el Estado debe respetar los derechos fundamentales de las personas. De igual modo se ha
expuesto en la jurisprudencia de este Colegiado
que los principios constitucionales tributarios son
lmites al ejercicio de la potestad tributaria, pero
tambin son garantas de las personas frente a esa
potestad [STC 0042-2005-AI/TC, fundamento 7].
489
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
As, esta potestad tributaria, en su dimensin fiscalizadora, es regulada en el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (aprobado mediante
Decreto Supremo N 135-99-EF), que en su artculo 62 establece las facultades discrecionales concedidas a la Administracin Tributaria a fin de
que pueda cumplir con su labor recaudatoria. Esta
actividad, normada por Ley, otorga gran amplitud de accin a la Administracin, precisamente
para combatir la evasin tributaria. Sin embargo,
y como ya se apreci, este amplio margen de actuacin se encuentra limitado. En efecto, mientras mayor sea la discrecionalidad de la Administracin mayor debe ser la exigencia de motivacin de tal acto1, ya que la motivacin expuesta
permitir distinguir entre un acto de tipo arbitrario frente a uno discrecional.
7. A folios 22 del cuadernillo del Tribunal Constitucional obra el Informe N 216-2007/SUNAT2L0200, de fecha 14 de junio de 2007, emitido
en respuesta a lo ordenado por este Tribunal Constitucional en su resolucin del 25 de mayo 2007.
En dicho informe la demandada alega que las solicitudes efectuadas se encuentran sustentadas en
los artculos 62, numeral 1, y 87, numeral 5 y 6
del Cdigo Tributario. El artculo 62 dispone que
la Administracin tiene la facultad de exigir la
presentacin de informes y anlisis relacionados
con hechos imponibles, exhibicin de documentos y correspondencia comercial relacionada con
hechos que determinen tributacin, en la forma y
condiciones solicitadas [...]. Mientras que en el
artculo 87 se detallan las obligaciones de los administrados, siendo estas, entre otras, la de presentar y exhibir las declaraciones, informes, libros de actas registros y libros contables y dems
documentos relacionados con hechos susceptibles
de generar obligaciones tributarias, as como permitir el ejercicio de control por parte de la Administracin Tributaria.
8. En dicho informe tambin se indica que la auditora realizada al actor es consecuencia de la
fiscalizacin realizada al contribuyente Chiclayo
Gas S.A.C., empresa cuyo representante legal y
gerente general era el recurrente. As, en virtud
de los reparos tributarios efectuados a la empresa
referida es que se relaciona al recurrente, ya que
490
sobre la base de documentos se plantea la presuncin de ocultamiento de los ingresos de la

empresa.
9. Atendiendo a ello cabe ahora esclarecer si es
que tienen legitimidad constitucional los requerimientos efectuados por la Administracin Tributaria. Esto es, si son proporcionales con la finalidad expuesta en el referido informe y si tales requerimientos implicaran una afectacin del derecho a la intimidad e igualdad del recurrente.
10. En primer lugar, la presunta lesin del derecho a la igualdad debe descartarse debido a que
el recurrente no ha propuesto un trmino de comparacin vlido y legal (lo que implica que las
situaciones en comparacin no deben reir con la
ley). Como ya lo ha explicitado este Tribunal en
la sentencia del Expediente 01211-2006-AA/TC:
(...) para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la diferencia de personas
es preciso que se proponga un tertium comparationis vlido, esto es, un trmino de comparacin
que sea suficiente y adecuado, a partir del cual
sea posible constatar que, ante situaciones fcticas iguales, uno de los sujetos de la relacin ha
sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen [STC 45872004-AA/TC, con remisin, a su vez, a las sentencias 0015-2002-AI/TC; 0183-2002-AA/TC;
0552-2002-AA/TC, entre otras].
11. Respecto a la supuesta lesin del derecho a la
intimidad, debe recordarse que la intimidad es una
manifestacin de la vida privada, que tiene parte
de su concrecin de carcter econmico en el secreto bancario y la reserva tributaria. En este caso,
no obstante, se cuestiona la intervencin de la
Administracin en mbitos que supuestamente no
tendran relevancia tributaria, por lo que se estara vulnerando la intimidad del recurrente. El derecho a la intimidad reconocido en el artculo 2,
inciso 7, implica: (...) la posibilidad de excluir
a los dems en la medida que protege un mbito
estrictamente personal, y que, como tal, resulta
indispensable para la realizacin del ser humano,
a travs del libre desarrollo de su personalidad,
de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin. De esta manera, no solo se hace
AGUIL, Joseph. Sobre Derecho y Argumentacin. En: Argumentacin, razonamiento e interpretacin, material de lectura,
Tribunal Constitucional del Per, Lima, 2008. p. 10.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
hincapi en un mbito negativo de su configuracin, sino tambin en el positivo [STC 67122005-HC/TC, fundamento 38].
12. En tal sentido el demandante argumenta que
configura una inminente violacin a la intimidad
el que la Administracin le requiera datos sobre
cunto consume por alimentos, dnde se divierte, y con quines y cunto gasta.
13. Como lo indica jurisprudencia consolidada de
este Tribunal, los derechos fundamentales no son
absolutos, es decir, no son ilimitados, ya que deben observarse en relacin con otros derechos y
principios constitucionales. Como se aprecia, la
finalidad de la Administracin es clara cuando se
trata de definir si se est o no frente a un desbalance patrimonial, lo que se configura como una
finalidad legtima y concordante con las funciones de la Sunat. Teniendo en cuenta ello, una de
las variantes que tendr que considerar la Administracin es el gasto efectuado por el demandante; con ello se podr determinar si sus ingresos y
sus egresos guardan relacin y le otorga al demandante la posibilidad de presentar declaracin
jurada sobre tales gastos. Es importante indicar
que todos estos datos estarn protegidos por la
reserva tributaria, con lo que no podr ser de conocimiento de terceros ajenos a la Administracin
Tributaria, resguardndose as el derecho a la intimidad.
14. No obstante, resulta notorio que el punto ii)
del fundamento 4, supra, referido al requerimiento
hecho al actor de que identifique a la persona con la
que viaj resulta, prima facie, desproporcionado,
en la medida en que no aporta datos relevantes

para determinar el desbalance patrimonial del actor, salvo que dicha persona sea dependiente econmicamente de este. En efecto, si bien la Administracin goza de las atribuciones fiscalizadoras
anotadas, ello no implica que no tenga que motivar adecuadamente sus requerimientos, ms an
cuando la informacin requerida no determina por
s misma una finalidad de relevancia tributaria
evidente. Se pone de manifiesto entonces que la
Administracin no ha cumplido con sustentar
adecuadamente tal requerimiento, por lo que, al
no contarse con la fundamentacin pertinente,
tal solicitud deviene en arbitraria, afectndose
con ello s, el derecho a la intimidad. Sin embargo esto no exime al actor de los otros requerimientos.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda, en
lo que se refiere al punto ii) del fundamento 4 de
la presente sentencia, relativo al requerimiento
hecho por la Sunat al actor para que identifique a
la persona con que efectu el viaje referido.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo
dems que contiene.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus;
().
El criterio urgencia ha sido utilizado en algunas ocasiones por el Tribunal Constitucional para
determinar cul es la va idnea para la tutela del derecho:
RTC Exp. N 5165-2007-PA/TC, f. j. 3
[D]e conformidad con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos
GACET
CETA
491
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (). Este
Colegiado ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo () ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin
Poltica del Per. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por
el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo
extraordinario (Exp. N 4196-2004-AA/TC, fundamento 6, cursiva en la presente Resolucin).
RTC Exp. N 0847-2007-PA/TC, f. j. 3:
Desde una perspectiva general, bien sabido es que para la proteccin de derechos constitucionales las vas ordinarias siempre han de proveer vas procesales tuitivas, de modo que una aplicacin
general de tal causal de improcedencia terminara por excluir toda posibilidad de tutela a travs del
proceso constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es una interpretacin constitucionalmente
adecuada de la citada disposicin, en especial, cuando ha de interpretrsela desde el sentido que le
irradia el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y adems desde la naturaleza del proceso de
amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde tal perspectiva en la interpretacin de la referida
disposicin debe examinarse si aun cuando existan vas judiciales especficas igualmente satisfactorias, la resolucin de la pretensin planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una
tutela jurisdiccional urgentsima y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excepcin, atajar un dao que tiende a convertirse en irreparable.
STC Exp. N 2144-2007-PA/TC, f. j. 6:
[E]s cierto que las personas jurdicas tienen tambin derechos considerados fundamentales, pero
es verdad asimismo que para discutir pretensiones como la presente deben recurrir al proceso
ordinario y no al constitucional que como lo hemos sealado tiene como caracterstica principal
ser uno de tutela de urgencia, toda vez que un razonamiento contrario significara la incursin
indebida en esta va, pretendiendo causar la ruptura del orden que preserva el proceso, en razn de
tratarse de conflictos de derechos cubiertos tambin por el ancho mandato protector de la Constitucin Poltica del Estado, pero no por ello con una cobertura que permita reabrir todo debate
sobre cualquier pretensin trada a la tutela urgente en sede constitucional, amparizando todo
reclamo y con ello cancelando el proceso ordinario y hasta cerrando el Poder Judicial.
492

Artculo III.- Principios Procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del
proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales.
El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los
casos expresamente sealados en el presente cdigo.
Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso
debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin. La
gratuidad prevista en este artculo no obsta el cumplimiento de la resolucin judicial firme que
disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente cdigo.
Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El
Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero
del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente
artculo.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional analiza la actividad de la Sunat en materia de fiscalizacin tributaria, resolviendo que esta, en el caso concreto, fue contraria al derecho a la intimidad del
demandante.
La Administracin requiri al contribuyente que detalle sus gastos personales declarando si
realiz viajes al exterior y en compaa de quin, fechas de partida y retorno, motivos del viaje y
el monto gastado. Adems, pidi documentacin sustentatoria de los consumos personales y
familiares (alimento, vestido, mantenimiento de casa y vehculo, educacin, diversin, recreacin, etc.).
Al respecto, alguna de esta informacin afect la intimidad del recurrente, especialmente teniendo en cuenta que la Sunat no justific suficientemente el requerimiento de la informacin
solicitada.
Facultades fiscalizadoras de la Administracin Tributaria
La Constitucin no solo seala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos (artculo 44), sino precisa que al ejercer su potestad tributaria debe
respetar los principios de reserva de ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales. Asimismo, el Tribunal ha sealado que la norma fundamental proscribe el comportamiento
arbitrario de la Administracin, al sealar que quienes ejercen el poder pblico lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (artculo 45);
claro est, el ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la mayor responsabilidad. El poder no es solo una prerrogativa. Tambin es deber1.
Al respecto, es claro que la Sunat puede requerir a los contribuyentes para que presenten diversa
informacin relacionada con hechos imponibles; es ms como ha sido adems sealado por la
doctrina y la jurisprudencia existe para los ciudadanos el deber de colaborar con la Administracin Tributaria2. El Cdigo Tributario tambin reconoce la facultad de la Administracin de
1
2
STC Exp. N 0026-2006-PI/TC, f. j. 2.

STC Exp. N 6626-2006-PA/TC, f. j. 12.
GACET
CETA
493
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
solicitar y el deber del contribuyente de entregar informacin relevante vinculada a obligaciones tributarias3.
Ahora bien, estas facultades indagatorias no pueden realizarse de cualquier forma. En tal sentido, las leyes, pero tambin los derechos y principios constitucionales; constituyen lmites para la
actividad de la Administracin. Al respecto, si bien se han planteado objeciones vlidas con
respecto de la aplicacin directa de la Constitucin en sede administrativa (control difuso administrativo), no puede dejarse de lado que la Constitucin y sus derechos siempre mantienen
su eficacia normativa respecto de todo ente estatal4. La Administracin no puede justificar actuaciones contrarias a los derechos constitucionales en nombre de mandatos o facultades legales, se tratara de un ejercicio constitucionalmente proscrito de las funciones pblicas5.
Afectacin del derecho a la igualdad y ofrecimiento de un trmino de comparacin vlido
En diversa jurisprudencia el colegiado constitucional se ha referido al derecho a la igualdad y al
examen que debe llevarse a cabo para determinar su afectacin. Como se ha indicado, este
examen requiere que el demandante ofrezca un trmino de comparacin vlido (tertium comparationis)6.
Ya que las situaciones, en general, pueden ofrecer coincidencias y diferencias, es necesario que
el demandante seale respecto de qu hechos o caractersticas considera que se produce un trato
desigual irrazonable. En tal sentido, si el recurrente no puede ofrecer el referido trmino, lo que
corresponde es declarar la improcedencia de lo pretendido. Asimismo, en este caso el colegiado
habra indicado que adems el tertium comparationis debe ser legal, lo que significara que
las situaciones en comparacin no deben reir con la ley, criterio novedoso en la jurisprudencia constitucional. Al respecto, ya que se trata de una demanda constitucional, es claro que lo
pretendido no puede estar reido ni con la ley ni con la Constitucin.
Finalmente, de lo expresado en los fundamentos no queda claro cul es el trmino que propuso
el demandante, en tal sentido, no podemos saber si el tribunal actu correctamente.
Afectacin del derecho a la intimidad
De acuerdo con el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad protege el derecho a la
vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o
familiar de las personas (STC Exp. N 01797-2002-HD/TC, f. j. 3). As, existen mbitos de la
vida que las personas reservan para ellos mismos o para su entorno ms cercano, y se prohbe
tanto el conocimiento de este mbito como la divulgacin de lo concerniente a ello. Desde luego,
el Estado es uno de los principales destinatarios de este derecho, y se le prohbe todo tipo de
interferencias ilegtimas en la vida privada de las personas.
Ahora bien, no todo mbito privado es excluido del conocimiento ajeno. As por ejemplo, la
Administracin Tributaria necesita conocer algunos aspectos cotidianos y relacionados con la
3
4
5
494
Cfr. los artculos 62 y 87 del TUO del Cdigo Tributario, Decreto Supremo N 135-99-EF.
STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 6 y ss.
Asimismo, STC Exp. N 00042-2004-AI/TC, f. j. 10: En el mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere
decir que la potestad tributaria por parte del Estado est sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad
tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitucin (...) La potestad tributaria, por tanto, est
sometida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo lugar, a la ley.
STC Exp. N 1211-2006-AA/TC, f. j. 23: a efectos de que pueda evaluarse la arbitrariedad de un tratamiento diferenciado en la
aplicacin de la ley, [el] Tribunal ha exigido que el presunto agraviado proponga un trmino de comparacin vlido, a partir del
cual pueda contrastarse el tratamiento diferenciado y su arbitrariedad.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
vida privada de los contribuyentes, para ejercer sus facultades fiscalizadoras; las que deben
ejercerse en armona con la Constitucin y los derechos fundamentales.
Es ms, la doctrina y la jurisprudencia se han referido al derecho al secreto bancario y la
reserva tributaria con los que se busca preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algn modo, una especie de biografa econmica del individuo, perfilndolo y poniendo en riesgo no solo su derecho a la intimidad en s mismo configurado, sino tambin otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad7. De esta forma, los datos econmicos y fiscales de las personas quedan
protegidos, aunque no de manera irrestricta, pues para acceder a ellos pueden invocarse bienes
de relevancia constitucional, claro est, superndose el examen de proporcionalidad. Incluso el
tribunal se ha referido a una intimidad econmica8.
Incluso el colegiado constitucional ha considerado que las afectaciones sobre estos datos solo
estn prohibidas si tienen por finalidad quebrar la esfera ntima del individuo; pero no lo
estn aquellas que, manteniendo el margen funcional del elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines constitucionalmente legtimos9, entre los que se cuenta el seguimiento de
la actividad impositiva que debe realizar la Administracin Tributaria.
A la luz del caso resuelto aqu, puede decirse que algunos de los requerimientos de la Administracin resultaron desproporcionados. Efectivamente, solicitar por ejemplo informacin sobre
con quin se viaj y cul era su relacin con este acompaante parece ser un cuestionamiento
excesivo, mxime si la Administracin no justifica adecuadamente el sentido de tales pedidos, a
efectos de determinar deudas o infracciones tributarias. Desde luego, no todos los pedidos estn
vinculados con el derecho a la intimidad, por ello el Tribunal Constitucional correctamente
declar fundada en parte la demanda.
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar y Pedro P. Grndez Castro (coordinadores). La defensa de la

Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia
constitucional. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 1, Palestra, Lima, 2007.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la

intimidad personal. Palestra, Lima, 2004.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad econmica. En: La Constitucin comentada: anlisis artculo por artculo. Walter
Gutirrez Camacho (director), Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica, Lima, 2005.
7
8
9
STC Exp. N 0004-2004-AI/TC y acumulados, f. j. 35.

STC Exp. N 2095-2005-PA/TC, f. j. 15.
STC Exp. N 0004-2004-AI/TC y acumulados, f. j. 39.
GACET
CETA
495
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Las facultades de fiscalizacin de la

Administracin Tributaria deben ser ejercidas
dentro de plazos fijos y perentorios,
sin afectar los derechos de los contribuyentes
RTC Exp. N 00081-2008-PA/TC

Caso: Representaciones Jess de Nazareth E.I.R.L.
Sentido del Fallo: Improcedente la demanda
SUMILLA
En la resolucin en comentario, si bien el Tribunal Constitucional declara

improcedente la demanda de amparo, tambin estima pertinente exhortar
a la demandada (Sunat) que adecue el ejercicio de sus facultades de fiscalizacin dentro de los lmites de la razonabilidad y proporcionalidad que
caracterizan al Estado Social y Democrtico de Derecho.
EXP. N 00081-2008-PA/TC-UCAYALI
REPRESENTACIONES JESS DE NAZARETH E.I.R.L.
Lima, 7 de octubre de 2008
VISTO
por Representaciones Jess de Nazareth E.I.R.L.
contra la sentencia expedida por la Sala Especializada en lo Civil y afines de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali, de fojas 109, su fecha 27 de
noviembre de 2007, que declar improcedente la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 11 de setiembre de 2007, la parte demandante solicita la suspensin del procedimiento de fiscalizacin iniciado mediante Requerimiento N 1522070000446 y la nulidad de todo
lo actuado en el procedimiento de fiscalizacin a
496
travs de requerimiento N 1521060000021 de la

Sunat, toda vez que la administracin tributaria
ha vulnerado su derecho al debido proceso al extender ilegtimamente el lapso de tiempo en que
ha sido fiscalizada.
2. Que la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria Sunat sostiene que la causa
no puede ser ventilada en esta va por existir una
especfica, vale decir, el procedimiento contencioso-tributario. Asimismo, seala que, estando a
que la deuda no se encuentra prescrita de acuerdo
con lo dispuesto por el artculo 43 del Cdigo
Tributario, no est impedida de proseguir con sus
facultades de fiscalizacin.
3. Que de acuerdo a la documentacin obrante en
autos, se tiene que a travs de la Carta de Presentacin N 05015033270-01-SUNAT (f. 17) y
del Requerimiento N 000099996 (f. 18), se le
inici un procedimiento de fiscalizacin respecto a Impuesto General a las Ventas e Impuesto a
la Renta del ejercicio 2001. Sobre la base de los
resultados de dicha fiscalizacin, la administracin tributaria efectu una serie de reparos que se
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
materializaron en resoluciones de determinacin
y de multa indicadas.
4. Que de otro lado, a travs de la Carta de Presentacin N 060151040150 y del Requerimiento N 1521060000020 (f. 19), y de la Carta de
Presentacin 060151040160 y del Requerimiento N 1521060000021 (f. 22), la administracin
tributaria le empez a fiscalizar el Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta de los
ejercicios 2002 y 2003, respectivamente. Dichos
procedimientos culminaron en la emisin de resoluciones de determinacin y de multa.
5. Que en principio, la va indicada para cuestionar las afectaciones al debido procedimiento al
interior de un procedimiento de fiscalizacin es
la queja, remedio procedimental previsto en el
artculo 155 del Cdigo Tributario a travs del
cual es posible encauzar la actuacin de los funcionarios de la administracin siempre que el citado procedimiento an no haya concluido, criterio recogido por la R.T.F. N 4187-3-2004, la cual
ha sido emitida con carcter de jurisprudencia
obligatoria.
6. Que ahora bien, estando a que los citados procedimientos han concluido, y es ms, sobre la base
del trabajo realizado por los auditores de esta, se
han emitido una serie de valores; por tanto, la
demandante tiene expedito el derecho a impugnarlos a travs de los recursos previstos en el Ttulo III del Libro III del Cdigo Tributario, no siendo el proceso de amparo la va pertinente para
dilucidar la presente controversia.
7. Que sin perjuicio de que el petitum devenga en
improcedente, este Colegiado no comparte lo esgrimido por la administracin en el sentido de que
la discrecionalidad con la que ejerce la facultad
de fiscalizacin de acuerdo con la disposicin legal vigente al momento de los hechos, est permitida siempre que la deuda no se encuentre prescrita segn el artculo 43 del Cdigo Tributario.
Evidentemente, tal facultad no puede ser ejercida
de manera irrazonable desconociendo principios
y valores constitucionales, ni al margen del respeto de los derechos fundamentales de los contribuyentes, pues se negara la esencia propia del
Estado Constitucional, que se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado.
8. Que si bien no corresponde a este Tribunal
Constitucional establecer plazos fijos y perentorios del procedimiento de fiscalizacin tarea propia del Poder Legislativo s tiene la potestad jurisdiccional de establecer, en lnea de principio,
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que
garanticen el respeto de los derechos fundamentales de los contribuyentes durante el perodo anterior a la modificacin efectuada al Cdigo Tributario y la publicacin del Reglamento de Fiscalizacin, motivo por el cual este Colegiado exhorta a la demandada a que adecue su proceder a
lo expresado en los fundamentos 2 a 19 de la sentencia recada en el Expediente N 05228-2006HC/TC, en lo que le sea aplicable.
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
ETO CRUZ
COMENTARIO
La demanda es interpuesta al considerarse vulnerado el derecho al debido proceso, pues el

tiempo de fiscalizacin fue extendido por parte de la Superintendencia de Administracin Tributaria (Sunat). Si bien el Tribunal no se pronuncia respecto a dicha alegacin de fondo y declara
improcedente la demanda, podemos ver que de algn modo cuestiona los plazos de fiscalizacin,
exhortando a que estos se ejerzan de manera irrazonable.
Sobre la prescripcin de la deuda y la facultad de fiscalizacin
El artculo 43 del Cdigo Tributario seala los plazos para ejercer las acciones encaminadas a
exigir el pago de una deuda tributaria. De ello, la Sunat colige que la facultad de fiscalizacin de la
GACET
CETA
497
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
administracin se encuentra expedita durante dichos periodos, de modo que pueda no solo hacer efectivo el cobro de lo adeudado al fisco, sino tambin realizar las actividades de fiscalizacin correspondientes.
Al declarar la improcedencia de la demanda al entender que el amparo no es la va pertinente,
sino que procede recurrir al proceso contencioso-tributario, el Tribunal Constitucional evita
pronunciarse sobre el fondo de la controversia; sin embargo, llega a sealar que no comparte el
criterio de la Sunat, en cuanto esta sostiene que su facultad de fiscalizacin est expedita en
tanto la deuda no se encuentre prescrita.
La comparacin que hace el TC respecto a los plazos de fiscalizacin
El Alto Tribunal nos remite a su STC Exp. N 05228-2006-HC/TC, donde analiz la razonabilidad
del plazo mximo de investigacin fiscal; en ese caso s estableci criterios jurdicos para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigacin del Ministerio Pblico.
All seal que los criterios para determinar la razonabilidad del plazo de la investigacin fiscal
son de tipo subjetivo y objetivo. En el primero quedan comprendidos 1) la actuacin del fiscal
(donde se tiene en cuenta su capacidad de direccin de la investigacin y su diligencia) y 2) la
actuacin del investigado (donde se aprecia si existe o no actitud obstruccionista de este); el segundo criterio objetivo se refiere a la naturaleza de los hechos objeto de investigacin (es decir, la
complejidad del objeto a investigar). De dicha sentencia, se entiende que, en tanto poder estatal, el
Ministerio Pblico es un rgano sometido a la Constitucin, por lo que no puede ejercer sus facultades irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni al
margen del respeto de los derechos fundamentales.
En ese caso, para el Tribunal obviamente resulta irrazonable el hecho que una persona est sometida a un estado permanente de investigacin fiscal o judicial, toda vez que se trata de poner en
sospecha permanente la presuncin de inocencia. Sin embargo, esta sentencia resulta explicable,
dado el vaco normativo para el plazo de investigacin de la fiscala como titular de la accin
penal. Ahora bien, tal vaco legal ya no existe para la fiscalizacin tributaria, as el artculo 62-A
del Cdigo Tributario1 (vigente a la fecha de interposicin de la demanda) seala que dicha fiscalizacin debe efectuarse en el plazo de un ao, con una prrroga excepcional de un ao ms.
La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria se ejerce en forma discrecional
En ese sentido, el colegiado constitucional muestra su preocupacin por los derechos fundamentales de los contribuyentes durante el periodo anterior a la modificacin del Cdigo Tributario y
la publicacin del Reglamento de Fiscalizacin, por lo que exhorta a la Sunat a adecuar su
proceder a lo expresado en la sentencia arriba acotada referente a los plazos de investigacin
fiscal en cuanto le sea aplicable. Sin embargo, al no haberse hecho un anlisis de fondo del
expediente, no es posible saber a qu hechos o a qu plazos relacionados con el ejercicio de las
facultades discrecionales de la administracin tributaria se refiere, ya que la resolucin en comentario se limita a sealar que tal facultad no puede ser ejercida de manera irrazonable
desconociendo principios y valores constitucionales, ni al margen del respeto de los derechos
fundamentales de los contribuyentes.
En general, se entiende que la Administracin goza de atribuciones fiscalizadoras, y se encuentra
sujeta al principio de interdiccin de la arbitrariedad, por lo cual su accionar no puede ser irrazonable, sino, por el contrario, debe tener una finalidad de relevancia tributaria evidente y justificada.
1
498
Artculo 62-A incorporado por el artculo 15 del Decreto Legislativo N 981, publicado el 15 marzo de 2007.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Estado puede iniciar ejecucin coactiva contra

personas jurdicas de Derecho Pblico?

Caso: Municipalidad distrital de Acobamba
Sentido del fallo: Infundada en parte la demanda
SUMILLA
El Tribunal declar infundado el amparo iniciado por una municipalidad,

que consider lesivo el procedimiento de ejecucin coactiva iniciado en
su contra por un ministerio. El Colegiado aprovech la ocasin para confirmar la posibilidad de que se inicien procedimientos de ejecucin coactiva contra una entidad pblica, pero teniendo en cuenta la condicin de
inembargables que tienen los bienes de dominio pblico.
EXP. N 00017-2008-PA/TC-JUNN
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ACOBAMBA
En Lima (Jauja), a los 13 das del mes de octubre
de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
por la Municipalidad Distrital de Acobamba contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 137,
de fecha 12 de setiembre de 2007, que declar
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de enero de 2007, la Municipalidad
Distrital de Acobamba interpone demanda de
GACET
CETA
amparo contra la ejecutora coactiva del Ministerio de Agricultura y contra el Ministerio de Agricultura, solicitando cesen los actos violatorios al
debido proceso. Refiere que con fecha 15 de agosto del 2006 fue recibida la notificacin en atencin a la cual se requera el pago de una suma de
dinero bajo apercibimiento de disponerse el embargo, los bienes y rentas de la Municipalidad
cuyo origen era una infraccin del camal municipal de Acobamba. La demandante solicit la nulidad de dicha resolucin, sealando que no resulta posible interponer un procedimiento de ejecucin coactiva entre entidades administrativas
del Estado, como es un Gobierno local. Asimismo, se seal que los bienes de las Municipalidades constituyen bienes inembargables en atencin
a lo dispuesto por el artculo 468 del Cdigo Procesal Civil. No obstante ello, la entidad demandada rechaz la solicitud y emiti la Resolucin
N 2 sealando la competencia de los ejecutores
coactivos para trabar embargos en los bienes
municipales. Contra la referida resolucin, se
interpuso recurso de apelacin, el mismo que fue
indebidamente negado por el ejecutor coactivo
499
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
demandado, vulnerando con ello su derecho al
debido procedimiento administrativo.
El Ministerio de Agricultura contest la demanda
deduciendo la excepcin de prescripcin y solicitando sea declarada improcedente o infundada,
toda vez que para dilucidar la cuestin, resultara
esencial contar con una etapa probatoria que es
ajena al proceso de amparo. Asimismo, en atencin a lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley
N 28165, que establece que el procedimiento de
cobranza coactiva solo puede ser cuestionado a
travs de un proceso en el Poder Judicial.
Con fecha 9 de julio de 2007, el Juzgado Mixto
de Tarma declar improcedente la demanda por
considerar que el proceso contencioso-administrativo constituye una va especfica y satisfactoria como el proceso de amparo. La Sala Mixta de
Tarma confirm el fallo por los mismos considerandos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto del proceso es cuestionar el procedimiento de ejecucin coactiva que le viene siguiendo el Ministerio de Agricultura a la Municipalidad Distrital de Acobamba, toda vez que, segn
refiere el demandante, los bienes de la Municipalidad resultaran inembargables y el procedimiento
nulo, al estar referido a una entidad estatal.
2. Al respecto, es de sealar que no constituye
objeto del proceso de amparo el verificar la legalidad de los procedimientos de ejecucin coactiva, cuestin que corresponde a la va del proceso
contencioso-administrativo.
3. No obstante ello, este Tribunal considera oportuno pronunciarse respecto de si resulta posible
para el demandante iniciar un procedimiento de
ejecucin coactiva a una entidad estatal y sobre
la eventual posibilidad de ejecutar dicha decisin.
4. Como cuestin previa, corresponde sealar que
conforme al artculo 5.9 del Cdigo Procesal
Constitucional, no resulta posible recurrir al amparo para resolver conflictos que involucren a
entidades del Estado.
5. No obstante ello, a travs de la STC N 29392004-AA/TC este Tribunal estableci que proceden los procesos de amparo entre entidades del
Estado cuando estos estn destinados a tutelar el
derecho al debido procedimiento administrativo,
como es el caso de autos.
500
6. En este sentido, corresponde analizar si a la luz

de lo establecido por la Constitucin y la Ley, resulta posible iniciar un procedimiento de ejecucin coactiva a una entidad del Estado.
7. Una primera cuestin a tomar en cuenta es lo
sealado por el artculo 2 inciso b) de la Ley de
Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley
N 26979, la misma que determina entre los
obligados a las personas jurdicas. La norma no
establece distingo alguno entre las personas jurdicas de derecho pblico y aquellas de derecho privado. Por ello, para determinar si tal distincin
resultara oportuna, corresponde interpretar la norma a la luz de lo dispuesto por la Constitucin.
8. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 60 de la Constitucin, la actividad
empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo
tratamiento legal. En este sentido, es posible concluir vlidamente que se encuentra sujeta por los
mismos lmites, entre los que se encuentran las
normas legales y reglamentarias de cada actividad.
9. Como corolario de lo anterior, podemos sealar que el incumplimiento de las disposiciones
legales especficas acarrea la posibilidad de imponer multas y sanciones, cuya ejecucin efectiva resulta indispensable. As, este Tribunal considera que una interpretacin del artculo 2 inciso
b) como la propuesta por la demandante no puede ser justificada a la luz de la Constitucin.
10. Asimismo, el artculo 73 de la Constitucin
establece que los bienes de dominio pblico son
inalienables e imprescriptibles. No obstante, tal y
como fue desarrollado por este Tribunal en la STC
N 006-97-AI/TC tal disposicin no puede ser
entendida en el sentido de otorgar una justificacin para que el Estado deje de honrar sus deudas. As, como resultado de dicha sentencia el
artculo 648 del Cdigo Procesal Civil qued redactado en los siguientes trminos: Son inembargables los bienes del Estado. Las resoluciones
judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a
cargo del Estado, solo sern atendidas con las
partidas previamente presupuestadas del Sector
al que corresponden.
11. En atencin a lo expuesto, este Tribunal no
puede estimar la demanda, advirtiendo, sin embargo, al demandado de la necesidad de realizar
la ejecucin coactiva de su deuda de resultar
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
necesario guardando estricta observancia de las
normas legales y presupuestarias que resulten
aplicables.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

()
9. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, rganos de nivel o relevancia
constitucional, gobiernos locales y regionales, sern resueltos por las vas procedimentales correspondientes ().
STC Exp. N 2939-2004-AA/TC, f. j. 6
[A]tendiendo a la naturaleza no estrictamente personalsima del derecho al debido procedimiento
administrativo, se reconoce su extensin a las personas jurdicas, y, entre ellas, se debe hacer
extensivo dicho reconocimiento de la titularidad del derecho fundamental para el caso de las personas jurdicas de Derecho Pblico, pues una interpretacin contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a las municipalidades consagradas en la
Constitucin y, por otro, negar las garantas necesarias para que las mismas se ejerzan y, sobre
todo, puedan ser susceptibles de proteccin.
Este fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de reconocer a las personas
jurdicas, independientemente de su naturaleza pblica o privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa medida puedan solicitar su tutela mediante los procesos
constitucionales, entre ellos, el amparo. Por tal razn, la municipalidad s se encuentra legitimada
para presentar la presente demanda.
STC Exp. N 01407-2007-PA/TC, f. j. 10 y 12
Determinar que las personas jurdicas de derecho pblico sean titulares del derecho fundamental
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, conlleva la posibilidad de su tutela va el
proceso de amparo. Aunado a ello, debe observarse la causal de improcedencia contenida en el
artculo 5, numeral 9 del Cdigo Procesal Constitucional, la cual estipula que frente a conflictos
entre entidades de Derecho Pblico la demanda tendr que declararse improcedente. Es importante resaltar que tal disposicin pretende que el amparo no sea utilizado para resolver contiendas
competenciales, conflictos intraorgnicos entre entidades administrativas y conflictos competenciales o de atribuciones constitucionales en sentido estricto.
[D]el artculo 200, numeral 2, de la Constitucin y del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, que consagra como uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, se desprende que, en casos
como el presente, la pretensin debe ser analizada a fin de determinar si efectivamente ha existido
afectacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Optar por una alternativa contraria, en donde predomine la improcedencia de la demanda, claramente vaciara de contenido los
referidos derechos fundamentales de las personas jurdico-pblicas () no se estara procediendo
conforme a la Constitucin si prima facie se niega la posibilidad de que las personas jurdicopblicas puedan tutelar derechos como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
GACET
CETA
501
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley N 26979

Artculo 2.- Definiciones
Para efecto de la presente ley, se entender por:
()
b) Obligado: toda persona natural, persona jurdica, sucesin indivisa, sociedad conyugal, sociedad de hecho y similares, que sea sujeto de un procedimiento de ejecucin coactiva o de una
medida cautelar previa; ().
Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso
pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico.
COMENTARIO
El presente caso resuelve la demanda de amparo interpuesta por una municipalidad, al considerar que el procedimiento de ejecucin coactiva iniciado en su contra por un ministerio es lesivo
de su derecho al debido proceso. La demanda fue declarada infundada, pues el Tribunal
consider que se trataba de un asunto que corresponda ser discutido a travs del proceso contencioso-administrativo. Adicionalmente, el Colegiado se pronunci sobre la posibilidad de que
se inicie un procedimiento de ejecucin coactiva contra una entidad pblica, aceptando esta
posibilidad con las restricciones que corresponde debido a la condicin de inembargables que
tienen los bienes de dominio pblico.
Demanda era improcedente, pero fue declarada infundada
El Tribunal Constitucional en no pocas ocasiones ha determinado la improcedencia de la demanda a travs de sentencias (cuando lo ordinario sera que lo haga a travs de resoluciones),
asimismo, en ocasiones ha aplicado una causal de improcedencia respecto de lo pretendido,
pero declarando infundada la demanda.
Tal es el caso de esta sentencia (que en estricto debi ser una resolucin o un auto) en la
que se declara infundada la demanda, pero se considera que la materia discutida corresponde
a la va del proceso contencioso-administrativo. En efecto, si ese es el motivo para no conocer
del caso, tenemos que la demanda debi declararse improcedente de acuerdo con el inciso 2 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, pues existe otra va adecuada para lograr la
tutela del derecho invocado.
Ahora bien, como ha sucedido en varios casos, que elTribunal declare improcedente una demanda no significa que no pueda pronunciarse sobre otros asuntos de inters, e incluso que estos
fallos puedan tener efectos vinculantes para los operadores del Derecho, en especial los jueces.
Al respecto, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional indica que
[l]os jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional; es decir, sin distinguir
entre autos y sentencias (el resaltado es nuestro).
Conflictos entre entidades del Estado y derechos constitucionales de las personas jurdicas de
Derecho Pblico
El artculo 5, inciso 9 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constitucionales no proceden cuando [s]e trate de conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno,
502
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
pues tales conflictos deberan ser resueltos a travs del principio de jerarqua entre rganos,
privilegiando la va del proceso competencial, o incluso a travs del contencioso-administrativo
en determinados supuestos.
Sin embargo, en la jurisprudencia se ha habilitado a las entidades para que puedan solicitar la
tutela de sus derechos procesales a travs del proceso de amparo. Como se sabe, mucho se ha
dicho respecto de la titularidad de derechos constitucionales de las personas jurdicas, entendiendo que ello, finalmente, es posible debido a que estn conformadas por personas naturales.
Pero ello es predicable nicamente respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado. Distinto es el caso de las personas de Derecho Pblico, aqu se tiene al Estado como un posible
titular de derechos constitucionales.
Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que las entidades estatales, al ser
personas (jurdicas), detentan algunos derechos constitucionales, especficamente derechos
procesales integrantes de la tutela procesal efectiva. Ello, atendiendo a la naturaleza no estrictamente personalsima del derecho al debido procedimiento administrativo, siendo que una
interpretacin contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de
facultades () consagradas en la Constitucin y, por otro, negar las garantas necesarias para
que las mismas se ejerzan y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin1.
Esta proteccin se efectiviza a travs del proceso de amparo: Determinar que las personas
jurdicas de Derecho Pblico sean titulares del derecho fundamental al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva, conlleva la posibilidad de su tutela va el proceso de amparo2;
ello, no obstante la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 9 del Cdigo
Procesal Constitucional (que ya fue mencionada). Desde luego, optar por una alternativa
contraria que haga prevalecer la improcedencia de la demanda claramente vaciara de
contenido los referidos derechos fundamentales de las personas jurdico-pblicas.
Ahora bien, el derecho al debido proceso no solo puede tutelarse mediante el amparo, sino tambin
por la va del proceso contencioso administrativo. Ello se pone en evidencia en este caso, pues el
Tribunal considera que la causa deba ser resuelta a travs de este proceso. En efecto, de las
posibles pretensiones sealadas en el artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo3 y de lo sealado por la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, tenemos que en sede administrativa debe ser respetado y
tutelado el debido proceso (debido procedimiento).
1
2
3
STC Exp. N 2939-2004-AA/TC, f. j. 6.

STC Exp. N 01407-2007-PA/TC, f. j. 10.
Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo:
Artculo 5.- Pretensiones
En el proceso contencioso-administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo.
4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
5. La indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable, conforme al artculo 238 de la Ley N 27444,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.
GACET
CETA
503
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Ejecucin coactiva a entidades pblicas y bienes del Estado inembargables

Como bien seala el Colegiado en la sentencia, es legtimo que el Estado inicie procedimientos
cautelares contra entidades pblicas. Conforme se seala en la ley, los procedimientos cautelares pueden ser iniciados contra personas jurdicas, lo que incluye a las personas jurdicas de
Derecho Pblico. Y es que si estas tienen capacidad para endeudarse, es claro que deben existir
los mecanismos legales necesarios para exigir el pago, mxime al tratarse de una deuda frente al
(propio) Estado. Ello puede obtenerse a travs de un juicio, pero tambin (cuando el acreedor es
el Estado) mediante el procedimiento de ejecucin coactiva.
La exigencia (judicial) de deudas del Estado ya fue discutida en sede constitucional, al analizarse la constitucionalidad de la regulacin referida a la posibilidad de embargar bienes estatales4.
Tal incumplimiento sera contrario al derecho a la eficacia de las resoluciones judiciales. As, ha
sealado el Tribunal que cuando el obligado sea un particular o el Estado no cumple lo
ordenado por la sentencia o la resolucin judicial firme, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales autoriza al afectado con el incumplimiento a pedir del rgano jurisdiccional
competente la adopcin de las medidas y providencias necesarias para que se ejecute lo dispuesto. Ello, que es una cuestin de capital importancia para la efectividad del Estado Democrtico de Derecho, vale tambin para evaluar el incumplimiento de obligaciones frente el Estado
y el inicio de procedimientos de ejecucin coactiva.
Un asunto complejo sobre este tema es respecto de qu bienes puede compelerse al pago. Al
respecto, a partir de la Constitucin5 y la jurisprudencia constitucional, se tiene que los bienes
pasibles de embargo son aquellos de dominio privado, pues los bienes estatales de dominio
pblico tienen carcter de intangibles. Si bien no es cosa pacfica establecer si debe acudirse a
la ley6, a la naturaleza del objeto segn la doctrina7 o la jurisprudencia8, para conocer si un bien
es de dominio pblico o privado, lo cierto es que se garantiza el carcter inalienable de los
bienes destinados a finalidades pblicas, garantizndose que el Estado pueda cumplir con sus
deberes primordiales sealados en la Constitucin.
BIBLIOGRAFA
4
5
6
7
504
GUERRA CERRN, Mara Elena. Una historia de nunca acabar: la inembargabilidad de los bienes
del Estado. En: Actualidad Jurdica. N 135, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2005, pp. 25-32.
MEJORADA CHAUCA, Martn. Bienes inembargables del Estado: se est abordando el
tema?. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, N 37, Normas Legales, Trujillo,
marzo de 2004, pp. 114-116.
HURTADO REYES, Martn Alejandro. Cmo ejecutar sentencias de condena al Estado y no
morir en el intento. Acerca de la inembargabilidad de bienes del Estado. En: Revista Peruana
de Jurisprudencia. Vol. 6, N 39, Normas Legales, Trujillo, mayo de 2004, pp. 73-94.
STC Exp. N 015-2001-AI/TC y otros (acumulados); STC Exp. N 006-96-AI/TC; STC Exp. N 022-96-AI/TC.
Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico.
Cfr. MEJORADA CHAUCA, Martn. Bienes inembargables del Estado: se est abordando el tema?. En: Revista Peruana de
Jurisprudencia. Vol. 6, N 37, Normas Legales, Trujillo, marzo de 2004, pp. 115-116.
Cfr. HURTADO REYES, Martn Alejandro. Cmo ejecutar sentencias de condena al Estado y no morir en el intento. Acerca de la
inembargabilidad de bienes del Estado. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, N 39, Normas Legales, Trujillo, mayo
de 2004, pp. 79-81.
STC Exp. N 015-2001-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 26.
TENDENCIA
S DE JURISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A
TENDENCIAS
ADMINISTRA
TIVA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
DERECHO ADMINISTRATIVO
I.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. Debido procedimiento administrativo
La vulneracin del debido procedimiento en el procedimiento de fiscalizacin es revisable mediante la queja
() la va indicada para cuestionar las afectaciones al debido procedimiento al interior de un

procedimiento de fiscalizacin es la queja, remedio procedimental previsto en el artculo 155
del Cdigo Tributario a travs del cual es posible encauzar la actuacin de los funcionarios de
la administracin siempre que el citado procedimiento an no haya concluido, criterio recogido por la R.T.F. N 4187-3-2004, la cual ha sido emitida con carcter de jurisprudencia obligatoria.
RTC Exp. N 00081-2008-PA/TC, f. j. 5
II.
SERVICIOS PBLICOS
Caractersticas de los servicios para que tengan naturaleza de

pblico
Por ello es preciso sealar qu es un servicio pblico y cules son sus principales elementos,
puesto que la empresa demandante () brinda el servicio pblico de transporte terrestre. Si
bien nuestro ordenamiento jurdico no recoge una definicin especfica sobre el concepto de
servicio pblico, podemos decir de manera general que son las actividades brindadas por entidades u rganos pblicos o privados con personalidad jurdica creados por Constitucin o por
ley, con la finalidad de dar satisfaccin en forma regular y continua a cierta categora de necesidades de inters general, bien en forma directa, mediante concesionario o a travs de cualquier otro medio legal con sujecin a un rgimen de Derecho Pblico o Privado, segn corresponda.
() este colegiado manifest () es importante tomar en cuenta que existen una serie de
elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como pblico
GACET
CETA
505
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
y en atencin a los cuales, resulta razonable su proteccin como bien constitucional de primer
orden y actividades econmicas de especial promocin para el desarrollo del pas. Estos son:
a. Su naturaleza esencial para la comunidad.
b. La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo.
c. Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estndar mnimo de calidad.
d. La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.
Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en da, lo fundamental en materia de servicios pblicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligacin de garantizar la prestacin del
servicio, por tratarse de actividades econmicas de especial relevancia para la satisfaccin de
necesidades pblicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestin la tiene un privado o la
ejerce el propio Estado.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 10
Actuaciones que conllevan desigualdad en el servicio pblico perjudican los derechos fundamentales de los usuarios
Por tanto considero que en el presente caso al ser la demandante una empresa de transporte
terrestre que reclama beneficios estatales otorgados a otros medios de transporte, es necesario
abordar el conflicto puesto que seala la empresa recurrente que se le est vulnerando su derecho
a la igualdad lo que est trayendo como consecuencia que se encuentre en desventaja para competir
en el mercado, situacin que pone en peligro no solo su propia existencia sino que tambin va a
incidir directamente en el tipo de servicio que se brinda al pblico usuario. En este sentido cabe
sealar que este colegiado en la STC N 7320-2005-AA/TC, caso de los Buses Camin, manifest
que (), actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta los postulados
que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no
puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un
objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora est comprometido a cumplir con el
encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el
respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada
como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor
supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce
de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no
tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle
reconocidos ().
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 11
III. FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS
Responsabilidad civil de los funcionarios y servidores pblicos
[L]a Novena Disposicin Final de la Ley N 27785, Orgnica del Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la Repblica, dispone que la responsabilidad civil Es aquella en la
506
TENDENCIA
ATIV
A
TENDENCIAS
ADMINISTRA
TIVA
que incurren los servidores y funcionarios pblicos, que por su accin u omisin, en el ejercicio
de sus funciones, hayan ocasionado un dao econmico a su Entidad o al Estado. Es necesario que
el dao econmico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor pblico sus funciones,
por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligacin del resarcimiento a la Entidad o al
Estado es de carcter contractual y solidaria, y la accin correspondiente prescribe a los diez (10)
aos de ocurridos los hechos que generan el dao econmico.
STC Exp. N 05292-2007-PA/TC, f. j. 4
IV. LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
Los efectos de la licencia de funcionamiento no son transferibles mediante contratos asociativos
() los efectos de un ttulo habilitante para el ejercicio de una actividad econmica como
una licencia de funcionamiento, va contrato asociativo no se hace extensivo a otra(s) persona(s)
jurdica(s). Pues, las autorizaciones emitidas por las municipalidades son solamente a favor
del titular de las mismas (artculo 3, Ley N 28976, Ley Marco de Licencias de Funcionamiento).
Segundo, la actividad econmica en cuestin, el servicio de transporte de pasajeros y carga, es un
servicio pblico (artculo 73, numeral 2.2, de la Ley Orgnica de Municipalidades) sobre el cual
los gobiernos locales deben ejercer un especial rol supervisor. As, los municipios estn en la
obligacin de identificar plenamente a las empresas prestadoras de servicios pblicos, a fin de
poder realizar una efectiva labor de fiscalizacin y sancin. Por tanto (), corresponde disponer
la clausura del establecimiento cuando se constate que este es conducido por persona natural y/o
jurdica distinta a la del titular de la licencia de funcionamiento.
STC Exp. N 01738-2008-PA/TC, f. j. 4
V.
BIENES DE DOMINIO PBLICO
Bienes de dominio pblico: inalienables e imprescriptibles
[E]l artculo 73 de la Constitucin establece que los bienes de dominio pblico son inalienables
e imprescriptibles. No obstante, tal y como fue desarrollado por este Tribunal () tal disposicin
no puede ser entendida en el sentido de otorgar una justificacin para que el Estado deje de honrar
sus deudas. As, como resultado de dicha sentencia el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil
qued redactado en los siguientes trminos: Son inembargables los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del
Sector al que corresponden.
STC Exp. N 00017-2008-PA/TC, f. j. 10
GACET
CETA
507
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
VI. INTERS PBLICO
Concepto
En relacin al inters pblico, () este Tribunal ha reconocido que se trata de un concepto

jurdico con contenido y extensin variable en atencin a las circunstancias. No obstante lo cual,
para su concrecin en cada caso, es posible reconocer tambin la existencia de algunos parmetros, que en el caso estn referidos a los fundamentos del poder de polica de la Administracin.
La nocin de inters pblico incorpora, entonces, las funciones que estn llamados a cumplir la
autoridad. Por ello, tras el inters pblico es posible encontrar el deber de la Administracin de,
por un lado, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades; y, por otro, garantizar la
seguridad ciudadana y el desarrollo en trminos sociales. En esa medida, la Administracin en
cada caso deber mantener las condiciones adecuadas para el logro de estas finalidades y, a su
vez, remover los obstculos que pudieran impedirlas; o dicho de otra manera, hacer posible la
convivencia pacfica de los administrados en la sociedad y a la vez el desarrollo de la misma.
VII. FUNCIN DE POLICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
Configuracin normativa
[E]l artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades que desarrolla las prerrogativas a las que
hace referencia el artculo 192 de la Constitucin, establece lo siguiente:
Artculo 49.- Clausura, retiro o demolicin
La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento est prohibido legalmente o constituye un peligro
o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pblica, infrinjan
las normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil o produzcan olores, humos,
ruidos molestos u otros efectos perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario.
La autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolicin de obras e instalaciones que ocupen vas pblicas o a mandar ejecutar la orden por cuenta del infractor, con el
auxilio de la fuerza pblica o a travs del ejecutor coactivo, cuando corresponda.
La autoridad municipal puede demandar en la va sumarsima autorizacin judicial para la demolicin de obras inmobiliarias que contravengan normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.
Las potestades a las que se hace referencia en el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades corresponden a la funcin de polica de la Administracin, es decir, aquella que le permite
limitar la libertad y la propiedad de los administrados mediante el ejercicio de la coaccin, y cuya
finalidad no es otra que posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los propios ciudadanos, garantizar la seguridad ciudadana y velar por el desarrollo urbano del territorio de su competencia.
508
TENDENCIA
ATIV
A
TENDENCIAS
ADMINISTRA
TIVA
Lmites al ejercicio del poder de polica de la Administracin Pblica
El poder de polica de la Administracin y los derechos de libertad y propiedad ciudadanos,

entonces, se presentan como las dos caras de una misma moneda. Mientras el poder de polica
encuentra su lmite en los derechos ciudadanos, estos a su vez, tienen el deber de ejercer sus
derechos respetando el orden pblico.
En este sentido, ser legtimo el ejercicio del poder de polica de la Administracin cuando la
limitacin impuesta se encuentre legitimada por una razn de inters pblico; o dicho de otra
manera, cuando la actuacin de la Administracin tenga por finalidad garantizar la seguridad
pblica o proteger los derechos de libertad o propiedad de los ciudadanos.
Adems del inters pblico, el Estado Constitucional ha impuesto una serie de otros lmites al
ejercicio del poder de polica de la Administracin. Entre estos lmites, podemos encontrar el
deber de actuar de modo proporcional en cada caso y el deber de obrar contra quien perturba el
orden pblico pero no contra quien ejercite legtimamente sus derechos.
Aplicacin inmediata de la medida clausura sin procedimiento

administrativo previo
Al respecto, el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades establece expresamente la

facultad de la Administracin de clausurar locales de forma temporal o definitiva cuando su funcionamiento est prohibido legalmente o cuando constituya un peligro o un riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pblica.
En este sentido, la norma en cuestin establece una serie de supuestos en los que la sola verificacin del hecho por parte de la Municipalidad autoriza la ejecucin inmediata de la medida de
clausura, la misma que podra ser, sin embargo, cuestionada con posterioridad en sede administrativa. En contraposicin, la norma exige, para el caso de la demolicin, el trmite de una autorizacin judicial.
As, el trmite de un procedimiento previo no resulta exigible para el caso de autos, toda vez que
al no contar el demandante con una licencia que haga posible el ejercicio de su actividad empresarial, la misma se presenta como una actividad al margen de la Ley, que como tal, estara perjudicando el inters pblico al no haberse verificado que la actividad de este cumple con los requisitos legales exigidos para garantizar la seguridad pblica y el desarrollo urbano del distrito.
Aplicacin del test de proporcionalidad a las clausuras municipales
Corresponde ahora analizar si la medida de clausura impuesta resultaba proporcionada en

atencin a las circunstancias concretas del caso, utilizando para ello el test de proporcionalidad y los juicios de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin.
A travs del juicio de adecuacin, se exige que la medida impuesta tenga un fin y que sea adecuada para el logro de dicho fin. A su vez, dicho fin no debe estar constitucionalmente prohibido y
debe ser socialmente relevante. Concretamente, la clausura tiene como finalidad hacer respetar el
ordenamiento legal y evitar el desarrollo de actividades comerciales cuya seguridad y conformidad
GACET
CETA
509
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
con el desarrollo del distrito no resulte acreditada. Asimismo, la clausura se encuentra dentro de
las competencias municipales, siendo que los fines que persigue en abstracto son acordes con la
Constitucin y socialmente relevante.
A travs del juicio de necesidad, se examina si dentro del universo de medidas que puede aplicar
la Administracin para lograr el fin propuesto, la medida adoptada es la menos restrictiva de
derechos. Al respecto, este Tribunal considera que la clausura se presenta como la medida municipal ms eficaz para desincentivar el incumplimiento de las normas y a la vez velar por la seguridad y el orden en el distrito. Ello, en la medida que evita el ejercicio de actividades no verificadas por la Municipalidad a la vez que traslada al propio administrado la responsabilidad de su
accionar al margen de la norma.
A travs del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se persigue establecer si la medida
guarda una relacin razonable con el fin que se pretende alcanzar, a travs de un balance entre
sus costos y sus beneficios. En este punto, es de sealar que la medida solo resulta razonable si
en efecto el demandante continuara sin cumplir con los requisitos para la obtencin del certificado de compatibilidad de uso, pero se presentara como arbitraria si tales observaciones fueren removidas. Por ello, resulta esencial que en la actualidad, la Municipalidad practique una
nueva inspeccin ocular y verifique si en efecto las condiciones que determinaron la no conformidad del certificado de compatibilidad de uso fueron removidas. No obstante, y conforme al
estado en el que este Tribunal conoce del caso, la medida se presenta como proporcional en la
medida que hasta la fecha el demandante no ha obtenido la conformidad de la compatibilidad
de uso municipal.
DERECHO TRIBUTARIO
I.
PRINCIPIOS TRIBUTARIOS
1. Reserva tributaria
Los requerimientos de informacin por parte de la Sunat se encuentran protegidos por el principio de reserva tributaria
[L]os derechos fundamentales no son absolutos, es decir, no son ilimitados, ya que deben observarse en relacin con otros derechos y principios constitucionales. Como se aprecia, la finalidad
de la Administracin es clara cuando se trata de definir si se est o no frente a un desbalance
patrimonial, lo que se configura como una finalidad legtima y concordante con las funciones de
la SUNAT. Teniendo en cuenta ello, una de las variantes que tendr que considerar la Administracin es el gasto efectuado por el demandante; con ello se podr determinar si sus ingresos y sus
egresos guardan relacin y le otorga al demandante la posibilidad de presentar declaracin jurada
sobre tales gastos. Es importante indicar que todos estos datos estarn protegidos por la reserva
tributaria, con lo que no podr ser de conocimiento de terceros ajenos a la Administracin Tributaria, resguardndose as el derecho a la intimidad.
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC, f. j. 13
510
TENDENCIA
ATIV
A
TENDENCIAS
ADMINISTRA
TIVA
II.
TRIBUTOS
1. Potestad tributaria
Limitaciones constitucionales
El artculo 74 de la Constitucin, segundo prrafo, establece que al ejercer la potestad tributaria

el Estado debe respetar los derechos fundamentales de las personas. De igual modo se ha expuesto en la jurisprudencia de este Colegiado que los principios constitucionales tributarios son lmites al ejercicio de la potestad tributaria, pero tambin son garantas de las personas frente a esa
potestad []. As, esta potestad tributaria, en su dimensin fiscalizadora, es regulada en el Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario (aprobado mediante Decreto Supremo N 135-99-EF), que
en su artculo 62 establece las facultades discrecionales concedidas a la Administracin Tributaria
a fin de que pueda cumplir con su labor recaudatoria. Esta actividad, normada por Ley, otorga
gran amplitud de accin a la Administracin, precisamente para combatir la evasin tributaria. Sin
embargo, y como ya se apreci, este amplio margen de actuacin se encuentra limitado. En efecto,
mientras mayor sea la discrecionalidad de la Administracin mayor debe ser la exigencia de motivacin de tal acto, ya que la motivacin expuesta permitir distinguir entre un acto de tipo
arbitrario frente a uno discrecional.
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC, f. j. 6
2. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)
Aplicabilidad a las personas de tercera categora
Por su parte, respecto al ITAN, se apunt que de conformidad con la ley de su creacin, este
impuesto no resulta aplicable a todos los sujetos perceptores de tercera categora ya que contempla una serie de excepciones y, adems de ese universo de contribuyentes, una vez deducidas las
depreciaciones y amortizaciones de ley, solo resultara aplicable a los activos netos con el lmite
establecido por la escala progresiva acumulativa correspondiente.
STC Exp. N 02082-2008-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 03320-2008-PA/TC, f. j. 1
El patrimonio como fundamento del ITAN
Se determin que el ITAN tambin era un impuesto al patrimonio, por cuanto toma como manifestacin de capacidad contributiva los activos netos, es decir, la propiedad. Los impuestos al
patrimonio estn constituidos por los ingresos que obtiene el fisco al gravar el valor de los bienes
y derechos que constituyen la propiedad, as como su transferencia (ejemplo de ello son los impuestos Predial, de Alcabala, Vehicular, etc.). As, se considera que el ITAN es un impuesto independiente que efectivamente grava activos netos como manifestacin de capacidad contributiva
no directamente relacionado con la renta.
STC Exp. N 02082-2008-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 03320-2008-PA/TC, f. j. 1
GACET
CETA
511
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
ITAN no es un anticipo del Impuesto a la Renta
El ITAN no se constituye como un pago a cuenta o anticipo del Impuesto a la Renta, sino por el
contrario, es un impuesto autnomo. Nuestra Constitucin no impone en materia impositiva ms
lmites que los enunciados por su artculo 74. Cabe aclarar que, aunque se da libertad al legislador
para imponer cargas al contribuyente, tambin es cierto que se ve limitado por una serie de garantas y principios, los cuales en el presente caso no han sido vulnerados.
STC Exp. N 02082-2008-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 03320-2008-PA/TC, f. j. 1
Constitucionalidad del ITAN
[E]l ITAN es un tributo que no lesiona principio constitucional alguno, siendo su pago constitucional y legalmente exigible a los contribuyentes. En tal sentido, la Ley cuestionada es constitucional y las rdenes de pago resultan exigibles. No obstante, debe tenerse presente que en diversa
jurisprudencia () este Tribunal ha sostenido que, respecto al pago de intereses, aunque la demanda haya sido desestimada, deben precisarse los alcances del fallo.
STC Exp. N 02082-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 03320-2008-PA/TC, f. j. 2
3. Exoneraciones tributarias
Exoneraciones tributarias como incentivo del transporte terrestre de

pasajeros (TTP)
[U]na de las medidas estatales que logran la promocin del TTP se puede encontrar la exoneracin tributaria, la misma que cuenta con reserva legal (artculo 74 de la Constitucin), pues solo
por ley o por decreto legislativo en caso de delegacin pueden ser concedidas las exoneraciones u
otros beneficios tributarios (Norma IV, inciso b del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
Decreto Supremo N 135-99-EF). No es ilgico que la exoneracin tributaria sea una herramienta
a ser utilizada por los rganos de poder estatal para que a travs de ella se pueda iniciar el cambio
que corresponde al TTP. Las exoneraciones deben ser otorgadas en tanto el Estado realmente vea
en estas empresas su deseo de cambio, y la bsqueda de un mejor servicio para el usuario, convirtindose de esta forma en destinatarios de la eficacia horizontal de derechos fundamentales tan
importantes, como la salud o la vida.
() considero que la exoneracin tributaria podra cumplir un importante rol regulador por parte
del Estado de actividades econmicas disfuncionales como la presentada, toda vez que por su
intermedio se podra iniciar una gran revolucin en el TTP, pues ella permitir por lo menos la
importacin de unidades de transporte terrestre nuevas, lo cual devendra en el reemplazo de las
ya vetustas y de las que incluso an usan chasis de camiones. La demanda popular y la tutela
objetiva de los derechos fundamentales de cada uno de los peruanos exige del Estado que acte
segn los parmetros que se le asigna en la Constitucin dentro de una ESC (artculo 68), donde
no solo pueda permitir o promover cantidad suficiente de vehculos para satisfacer la necesidad
de los usuarios del TTP, sino que tambin que se busque la calidad necesaria.
512
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El control del estado de conmocin

interior en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana
GAC E TA
constitucional
EL CONTROL DEL EST

ADO DE CONMOCIN INTERIOR EN L
A...
ESTADO
LA...
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El control del estado de conmocin
interior en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana*
Jess SILVA HUALLANCA**
RESUMEN
El "estado de conmocin interior" es uno de los estados de excepcin

incorporados en la Constitucin de Colombia, cuyo constitucionalismo
es uno de los ms desarrollados en la regin. El autor explica el desenvolvimiento de esta institucin a travs de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana y los tipos de control existentes; teniendo
en cuenta que este tribunal es el encargado de decidir sobre la constitucionalidad formal y material del decreto que lo establece, as como de
las nomas que se expiden bajo el amparo de este estado excepcional.
INTRODUCCIN
El propsito de este trabajo es dar a conocer el

tratamiento jurisprudencial que la Corte Constitucional colombiana (en adelante la Corte) ha
venido elaborando sobre el estado de conmocin interior y sus tipos de control. Ello debido
a que en numerosas ocasiones la cuestin ha
sido abordada y desarrollada prolijamente en la
jurisprudencia debido, en buena medida, a que
los artculos 214, numeral 6 y 241, numeral 7 de
la Constitucin Poltica de 1991, disponen que
*
**
1
le corresponde a la Corte, como guardin de la

integridad y supremaca de la Constitucin, decidir definitivamente sobre la constitucionalidad del decreto legislativo que declara, prorroga, levanta o se expide con fundamento en l,
tanto en sus aspectos de fondo como de forma.
Para ello se abordar de manera preliminar el
estudio de los estados de excepcin como situaciones de anormalidad, los modelos de estados de excepcin previstos en la Constitucin
Poltica de 1991 (en adelante la Constitucin)1,
Este trabajo fue realizado durante mi estancia como visitante en la Corte Constitucional de Colombia, gracias al proyecto de
cooperacin firmado entre el Jusper y el Tribunal Constitucional del Per.
Abogado con estudios de Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
En Colombia, el rgimen de los estados de excepcin aparece en las primeras constituciones de los estados independientes,
como es el caso de la Constitucin de Cundinamarca de 1811 (artculo 53). La Constitucin de 1821 lo consagr a travs de las
llamadas facultades extraordinarias (artculos 55 y 128), siendo estas desarrolladas en forma ms especfica por la Constitucin de 1832. Con posterioridad, luego de que las Constituciones de 1853, 1858 y 1863 omitieron cualquier referencia a los
poderes de crisis, la Constitucin centenaria de 1886 lo instituy nuevamente a travs de la figura del estado de sitio (artculo
121), siendo a su vez objeto de distintas reformas (1910, 1960 y 1968) con las que se busc siempre optimizar su uso y
aplicacin, consecuencia de la excesiva y abusiva invocacin de que vena siendo objeto por parte de los gobiernos de turno,
siendo la reforma de 1968 la ms relevante porque incorpor el estado de emergencia econmica y social (artculo 122).
GACET
CETA
515
D OCTRINA
los supuestos de hecho que dan lugar a la declaracin del estado de conmocin interior, los
requisitos formales y materiales que deben cumplir los decretos declarativos que se expiden, la
fijacin del lmite temporal, las facultades que
tiene el Gobierno durante dicho periodo, la responsabilidad por las medidas adoptadas y el
control tanto poltico como jurdico que recae
sobre el decreto declarativo como sobre los que
se expidieran con fundamento en l o sobre el
decreto que prorroga o levanta.
I. LOS ESTADOS DE EXCEPCIN COMO
SITUACIONES DE ANORMALIDAD
Como es sabido, la Constitucin, como todo el

Derecho en general, nace con el presupuesto
material de ordenar y regir las relaciones humanas en situaciones de normalidad2. Sin embargo,
en algunas ocasiones se presentan hechos anormales o circunstancias extraordinarias que, por
una u otra razn, alteran o modifican las situaciones de normalidad, poniendo en peligro el
orden poltico, social o econmico existente3.
A decir de la Corte4, en la prctica resulta casi
imposible lograr que en todo tiempo se mantenga el equilibrio y la armona institucional
propio del estado de normalidad, pues en la
vida de los Estados tambin hay lugar para las
situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrtica, que
no pueden enfrentarse con los instrumentos jurdicos ordinarios y que imponen la necesidad
de una respuesta estatal diferente5.
4
5
6
7
8
516
Por ello, resulta lgico que ante las alteraciones extraordinarias del estado de normalidad la
propia Constitucin prevea instituciones excepcionales o mecanismos extraordinarios de tutela a fin de conjurarlas y superarlas. En este mismo sentido, la Corte ha sealado que resulta
imprescindible que en los textos constituciones se provea a la sociedad de ciertas herramientas jurdicas que permitan afrontar aquellas circunstancias de crisis externa o interna;
herramientas que, si bien otorgan poderes excepcionales y transitorios al Gobierno, que
incluso prevalecen sobre los poderes de los
otros rganos del Estado y permiten limitar y
restringir ciertas garantas constitucionales,
tienen como propsito especfico la defensa
y el mantenimiento del orden constitucional
preestablecido6.
Y es que, el mbito de las instituciones de la
anormalidad se reserva para aquellas perturbaciones que pueden poner en peligro elementos y condiciones esenciales del sistema econmico, poltico, social o del medio ambiente,
ms all de lo que resulte ser en un momento
dado su rango normal de existencia o funcionamiento y que tengan la posibilidad de amenazar
con superar un lmite crtico7, es decir, para
aquellas situaciones anormales y extremas que,
en razn a su gravedad, no pueden ser conjuradas o combatidas por los medios ordinarios de
control y persuasin con que cuenta el Estado8.
En tales situaciones los estados de excepcin
funcionan de modo extraordinario como mecanismos efectivos de tutela de la normalidad,
La normalidad como presupuesto material de la Constitucin ha sido destacada por la Corte en la Sentencia C-008/03. As,
seal que la mayora de los textos constitucionales se disean bajo un supuesto de orden y normalidad, estableciendo los
parmetros generales de la actividad y comportamiento de los organismos estatales, de los gobernantes y gobernados en
situaciones de paz o, a lo sumo, con el fin de asegurar que dichas situaciones constituyan el eje central del funcionamiento del
Estado y tengan efecto de permanencia.
Sobre el orden social, debe destacarse que la Corte en la consideracin 5 de la Sentencia C-005/92 precis que el concepto de
orden social est ntimamente ligado al de justicia social y no se altera dicho orden cuando existe armona laboral, salarios
justos, prestaciones mdico-asistenciales adecuadas y en fin todas aquellas condiciones de vida que aseguren al trabajador su
realizacin como ser humano para as lograr su bienestar personal y el de su familia.
Sentencia C-008/03, consideracin 2.2.
Sentencia C-802/02.
Sentencia C-004/92, consideracin 16.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
pues su propio uso tiene por

finalidad el restablecimiento
de las situaciones de normalidad que han sido alteradas
extraordinariamente9. Esta
finalidad de conservacin de
la normalidad de los estados
de excepcin es de tal naturaleza que ha llevado a la
Corte a manifestar que en
cierta medida los estados de
excepcin, encuentran explicacin en su definicin a partir de la idea de normalidad y
en su funcin como medio
para retornar a ella10.
Esto es as porque las situaciones extraordinarias de anormalidad por su naturaleza son ex... los estados de excepcionales y transitorias en su
cepcin por su particurealizacin y porque su regulalar estructura, naturalecin constitucional busca evitar
za y limitaciones consel uso arbitrario y discrecional
tituyen la respuesta jude los estados de excepcin, ya
rdica que ofrece el orque a partir de su declaracin se
denamiento constituciopuede otorgar facultades excepnal para ... situaciones
cionales y decretar la suspensin
anormales o circunstandel ejercicio de determinados
cias extraordinarias.
derechos fundamentales con la
finalidad de restablecer la normalidad alterada y preservar el
ordenamiento constitucional deDicho esto, puede afirmarse que la regulacin mocrtico. Este carcter de excepcionalidad de
constitucional de los estados de excepcin cons- las situaciones de anormalidad ha sido destacatituye la respuesta jurdica que el Constituyen- do por la Corte, en el sentido de que las hipte ha previsto para solucionar las circunstan- tesis de anormalidad son portadoras de excepcias extraordinarias que alteran las situaciones ciones y limitaciones de diverso gnero e inde normalidad. Ello debido a que los estados tensidad respecto del rgimen constitucional de
de excepcin por su particular estructura, natu- la normalidad, que se consideran necesarias para
raleza y limitaciones constituyen la respuesta regresar a tal situacin13.
jurdica que ofrece el ordenamiento constitucional para este tipo de situaciones anormales Por ello, las hiptesis o supuestos de anormalidad deben ser definidos por el Constituyente
o circunstancias extraordinarias11.
de manera circunscrita y taxativa, precisando
Asimismo, debe tenerse presente que la regu- qu situaciones constituyen alteraciones extraorlacin constitucional de los estados de excep- dinarias de la normalidad. De ah que, la Corte
cin delimita de manera cierta las situaciones haya considerado que las hiptesis o supuestos
extraordinarias de anormalidad que pueden inde anormalidad son un nmerus clausus provocarse como presupuestos objetivos para la pio de la anormalidad14, por lo que el rgimen
declaracin de los estados de excepcin. Por de los estados de excepcin solo podr destiello, la Corte ha sealado que los estados de narse a conjurar las siguientes situaciones de
excepcin delimitan los escenarios de la nor- anormalidad previstas expresamente por la
malidad y de la anormalidad, en los que la cons- Constitucin:
titucin actuar como pauta fundamental del
- Guerra exterior.
comportamiento colectivo12.
10
11
12
13
14
En este sentido, Carlos Schica ha afirmado que los estados de excepcin son mecanismos de conservacin del sistema por
medios extraordinarios pero regulados en la propia Constitucin, para evitar arbitrariedades. SCHICA APONTE, Luis Carlos.
Exposicin y Glosa del Constitucionalismo Moderno. Bogot: Editorial Temis, 1979, p. 75.
Ibd., consideracin 8.
GACET
CETA
517
D OCTRINA
Grave perturbacin del orden pblico que

atente de manera inminente contra la estabilidad institucional del Estado, su seguridad o la convivencia ciudadana, y que no
pueda ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades de
polica.
Ocurrencia de hechos diferentes de los anteriores, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden econmico, social y ecolgico del pas, o que
constituyan grave calamidad pblica.
De este modo, la Constitucin de los Estados

constitucionales se caracteriza por contar con
estados de excepcin (normas y medidas excepcionales15) para enfrentar de manera rpida
y eficaz las situaciones que alteran extraordinariamente la normalidad o ponen en peligro el
orden constitucional democrtico, pudiendo
suspenderse el goce de algunos derechos fundamentales por la extrema gravedad de la situacin. Durante ellos, hay lugar a un rediseo
transitorio del funcionamiento del Estado. As,
para superar las situaciones de anormalidad, el
rgano encargado de la conservacin del orden
pblico asume facultades esenciales que frecuentemente implican una restriccin de los
derechos fundamentales con el fin de atender
prioritariamente las causas de la crisis y mantener vigentes los cimientos del rgimen democrtico16.
De ah que, la Corte haya considerado que los
estados de excepcin por ser excepcionales se
conciben como mecanismos transitorios e inevitables que prev la Constitucin para proteger
la democracia constitucional, razn por la cual
los caracteriza como un mal necesario o como
el ltimo recurso del Estado17. En este sentido,
15
16
17
18
19
20
518
ha sealado que en el Estado constitucional

democrtico existe una separacin cualitativa y axiolgica entre la normalidad y la anormalidad, que consiste simple y llanamente en
que lo primero es un beneficio y lo segundo
un mal necesario, es decir, que el estado de
excepcin es un mal necesario para pocas
calamitosas18.
De acuerdo con ello, la declaracin de los estados de excepcin solo puede tener ocurrencia
cuando se presenten una o varias de las circunstancias que consagra la Constitucin, y como
ltimo recurso del Estado, frente a situaciones
graves e inminentes que pongan en peligro la
estabilidad institucional, la seguridad y soberana del Estado, la convivencia ciudadana, o
la perturbacin o amenaza igualmente grave e
inminente del orden econmico, social o ecolgico del pas, o la grave calamidad pblica,
las cuales no pueden ser controladas mediante
las medidas que consagra la Constitucin y la
ley para periodos de normalidad, o estas resultan ciertamente insuficientes19.
Pues bien, teniendo en cuenta la finalidad de
los estados de excepcin, tambin resulta lgico afirmar que estos constituyen instrumentos
legtimos para conservar el orden constitucional democrtico en situaciones excepcionales
que alteran la normalidad. En este mismo sentido, la Corte ha sealado que el rgimen de los
estados excepcin debe tambin interpretarse
en el sentido de instrumento legtimo, para
proteger a la comunidad, a la democracia y a
sus instituciones y al medio ambiente cuando
resulten gravemente comprometidos en su integridad y funcionamiento como consecuencia de situaciones o eventos no susceptibles
de ser tratados con el repertorio de medios
ordinarios20, y que su regulacin constitucional
A decir de la Corte en la sentencia C-179/94, los estados de excepcin exigen normas que se adecuen a la nueva situacin. En
efecto, se tratan de normas que generalmente son ms drsticas, es decir, de un poder disuasivo mayor y ms restrictivas de la
libertad jurdica.
Sentencia C-802/02.
Sentencia C-179/94.
Sentencia C-179/94.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
responde a la decisin del Constituyente de

garantizar la vigencia y eficacia de la Constitucin an en situaciones de anormalidad21.
Y es que recurrir a los estados de excepcin
con el propsito de solucionar problemas de
crisis menores o de crisis meramente gubernamentales constituye un abuso del derecho
constitucional que pone en tela de juicio el Estado de derecho22. Dicho de otro modo, el abuso del Derecho Constitucional se presenta
cuando la norma del estado de excepcin es
aplicada estratgicamente para solucionar problemas sociales menores o problemas polticos23. Ello, porque en los Estados constitucionales la normalidad es la regla y la anormalidad es la excepcin, por lo que resulta intolerable que la normalidad y la anormalidad sean
despojadas de su sentido original y se utilicen
estratgicamente con el fin de obtener los beneficios polticos e institucionales24.
Finalmente, porque la relacin normalidadanormalidad no quiere decir que el ordenamiento construido por la Constitucin no sea capaz en condiciones de normalidad de afrontar
con medios ordinarios las perturbaciones, conflictos y demandas del ambiente social, econmico, poltico y cultural, tanto de orden interno como externo25. De manera que, aquellas
situaciones que afecten el desarrollo de las actividades normales deben ser combatidas por
los medios ordinarios con que cuenta el Estado
y, en su defecto, a travs de medidas extraordinarias propias de los estados de excepcin26.
21
22
23
24
25
26
27
28
II. MODELO CONSTITUCIONAL DE LOS

ESTADOS DE EXCEPCIN
El rgimen de anormalidad se encuentra regulado en la Constitucin bajo el nombre de estados de excepcin, que se encuentran divididos o separados en tres instituciones jurdicas
claramente diferenciables: el estado de guerra
exterior (artculo 212), el estado de conmocin
interior (artculo 213) y el estado de emergencia econmica, social y ecolgica (artculo 215).
Las diferencias de los tres estados de excepcin se establecen en funcin de sus causas,
consecuencias y gravedad.
Por ello, la Corte ha sealado que en Colombia
se consagra un Derecho Constitucional de excepcin que comprende una regulacin detenida del constituyente y una regulacin complementaria del legislador27. Ello debido a que en
la Constitucin se fijan los presupuestos objetivos para la declaratoria de un estado de excepcin, se sealan los lmites de las facultades
excepcionales y se configura el sistema de controles a que se somete al Ejecutivo.
1. Estado de conmocin interior
El estado de conmocin interior es uno de los

tres regmenes del Derecho Constitucional de
excepcin. Su naturaleza, sus lmites y su sistema de controles se encuentran regulados en el
inciso primero del artculo 213 de la Constitucin28. Tambin, la Constitucin determina bajo
qu presupuestos puede ser declarado un estado de conmocin interior y la competencia para
Sobre el abuso del derecho, debe destacarse que en la consideracin 2.6. de la Sentencia C-556/92, la Corte precis que la
nocin de abuso del derecho hace alusin a ciertas situaciones en las cuales las normas jurdicas son aplicadas de tal manera
que se desvirta el objetivo jurdico que persigue la norma.
dem.
Sentencia C-008/03, consideracin 4.1.8.
Sentencia C-802/02.
El inciso primero del artculo 213 de la Constitucin seala que En caso de grave perturbacin del orden pblico que atente de
manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser
conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Polica, el Presidente de la Repblica, con la
firma de todos los ministros, podr declarar el Estado de Conmocin Interior, en toda la Repblica o parte de ella, por trmino no
mayor de noventa das, prorrogable hasta por dos periodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la Repblica.
GACET
CETA
519
D OCTRINA
su declaracin y seala expresamente las facultades excepcionales con que queda investido el
presidente durante estos periodos de anormalidad29.
Una vez satisfechos los presupuestos fijados
por la Constitucin, el estado de conmocin
interior puede ser declarado de manera facultativa o discrecional por el Presidente de la
Repblica con la firma de todos sus ministros,
y en virtud del cual, queda investido de facultades excepcionales para conjurar los hechos
que condujeron a su declaratoria por el trmino de 90 das. Se tratan de exigencias materiales cuya existencia se deja a la discrecionalidad razonable del Presidente de la Repblica, para luego ser verificables por la Corte
(control jurdico) y por el Congreso de la Repblica (control poltico).
En relacin con los presupuestos, la Constitucin estableci: 1) el supuesto fctico que da
lugar a la declaratoria y lo circunscribi a una
perturbacin del orden pblico; 2) someti ese
supuesto a una especial valoracin, en cuanto
seal que la perturbacin del orden pblico
deba ser grave y que deba tener la virtualidad
de atentar de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o
la convivencia ciudadana y; finalmente, 3) sujet tambin ese supuesto a un juicio sobre la
suficiencia de los medios en cuanto precis que
esa grave perturbacin no pudiera ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica. Se trata, entonces, de un presupuesto fctico, que es objeto de valoracin presidencial y que est sometido a un juicio de suficiencia sobre los medios
ordinarios de las autoridades de polica30.
Los presupuestos para la declaratoria del estado de conmocin interior ponen en evidencia
que este instrumento solo debe ser utilizado
29
30
31
32
33
520
cuando las circunstancias ponen en peligro inminente la existencia del Estado y de la sociedad (estabilidad institucional), y estas no pueden ser conjuradas mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica. Por ello, la Corte ha precisado que para la
declaracin del estado de conmocin interior
se requiere que se est ante una grave perturbacin del orden pblico, atentatoria de manera inminente contra la estabilidad institucional,
la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana, que no puede ser conjurada mediante
el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica31.
En este sentido, la inminencia de la afectacin
de los bienes constitucionales de convivencia
ciudadana, seguridad del Estado y estabilidad
institucional es un requisito normativo para declarar el estado de conmocin interior32. A juicio de la Corte, la inminencia no debe referirse
a circunstancias temporales, como el carcter
sbito de las amenazas a los bienes, sino, por el
contrario, que se trate de un peligro real y concreto. Es decir, no es la posibilidad abstracta y
terica de la amenaza a los bienes constitucionales referidos en el artculo 213 de la Constitucin, sino que se debe probar que existe una
amenaza concreta a los mismos, identificndose as los posibles agresores y las conductas que
implican la concrecin del peligro33.
La declaracin del estado de conmocin interior tambin se justifica porque las autoridades
de polica, en el ejercicio regular de sus atribuciones ordinarias, no pueden conjurar las circunstancias extraordinarias que ponen en peligro inminente la existencia del Estado y de la
sociedad. Este presupuesto objetivo para la declaracin del estado de excepcin ha sido destacado por la Corte, en el sentido de que los
estados de conmocin interior se justifican en
El inciso segundo del artculo 213 de la Constitucin establece que Mediante tal declaracin, el Gobierno tendr las facultades
estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos.
Sentencia C-802/02.
Sentencia C-149/03.
Sentencia C-802/02.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
la Constitucin Poltica, frente a graves perturbaciones del

orden pblico que no puedan
ser conjuradas mediante el uso
de las [atribuciones] ordinarias de las autoridades de polica34. Ello quiere decir que
para la declaracin los medios
ordinarios de polica son sometidos a un juicio de suficiencia.
Ahora bien, esas atribuciones

excepcionales que se le confieEl legislador de exren al Presidente de la Repcepcin no puede entonblica en virtud de la declaraces proceder a reemplacin del estado de conmocin
zar la legislacin existeninterior, lo autorizan a adoptar,
te, la cual sigue imperanmediante decreto legislativo,
do, pues sus facultades se
medidas especficas, concretas
limitan a suspender las
y transitorias, encaminadas a
normas que sean incomremover las causas que origipatibles con los estados
naron la declaracin de conmode anormalidad.
cin interior e impedir la exEn lo que concierne a la comtensin de sus efectos para respetencia para la declaracin
del estado de conmocin interior, la Constitu- tablecer el orden pblico turbado, en todo o en
cin se la atribuy al Presidente de la Repbli- parte del territorio nacional36. Los decretos leca. Ello debido a que la Constitucin confa al gislativos expedidos por el presidente durante
presidente la conservacin del orden pblico el estado de conmocin interior, tienen el poen todo el territorio nacional y su restableci- der de suspender transitoriamente las leyes que
miento donde fuere turbado (artculo 189). Lo regulen iguales situaciones en forma contraria
que equivale al deber de velar por el bienestar, o distinta, pero nunca derogarlas o reformarlas.
la tranquilidad y la seguridad materiales de la El legislador de excepcin no puede entonces
nacin.
proceder a reemplazar la legislacin existente,
la cual sigue imperando, pues sus facultades se
En relacin con las facultades otorgadas al prelimitan a suspender las normas que sean incomsidente durante el estado de conmocin intepatibles con los estados de anormalidad37.
rior, la Constitucin: 1) determina el espacio
fsico en el que puede declararse, indicando que 1.1. Sus lmites
procede en todo el territorio nacional o en parLa Constitucin para evitar los excesos y arte de l; 2) seala el trmino durante el cual
bitrariedades prev parmetros expresos que
poda estar vigente la declaratoria, limitndolo
delimitan el ejercicio de las competencias exa 90 das prorrogables por dos periodos iguacepcionales conferidas al presidente, es decir,
les y sometiendo la ltima prrroga al concepestablece lmites formales y materiales que, si
to previo y favorable del Senado de la Repbien mantienen la facultad de acudir al estado
blica; 3) indica que las facultades conferidas
de conmocin interior cuando concurra el suson las estrictamente necesarias para conjurar
puesto fctico valorado y sometido a un juicio
las causas de la perturbacin del orden pblico
de suficiencia sobre los medios ordinarios de
e impedir la extensin de sus efectos, y 4) hapolica, regula detalladamente el ejercicio tanto
bilita al presidente para dictar decretos legislade la facultad de declararlo como de las atritivos, que pueden suspender las leyes incombuciones que en razn de esa declaratoria asupatibles con el estado de conmocin interior,
me el presidente.
que dejan de regir tan pronto se declare restablecido el orden pblico pero cuya vigencia se Ello debido a que el estado de conmocin intepuede prorrogar hasta por 90 das ms con au- rior no es una institucin para investir de atribuciones omnmodas e ilimitadas al Presidente
torizacin del Senado35.
34
35
36
37
Sentencia C-557/92, consideracin d.

Sentencia C-802/02.
Sentencia C-1064/02.
Sentencia C-179/94.
GACET
CETA
521
D OCTRINA
de la Repblica, sino un instrumento jurdico

de carcter excepcional, extraordinario, pero
sometido a la Constitucin, a las leyes vigentes no suspendidas por incompatibilidad con
l y a los tratados internacionales sobre derechos humanos que obligan a Colombia. Como
dice la Corte, es un mecanismo con el cual el
Estado da respuesta a situaciones extraordinarias cuando el orden pblico se encuentra
gravemente perturbado y no es posible restaurarlo con el ejercicio de las atribuciones ordinarias de polica38.
Siendo ello as, el artculo 213 de la Constitucin, traza un primer lmite temporal a la declaracin del estado de conmocin interior, pues
este inicialmente no puede exceder de noventa
das. Pero, comoquiera que dentro de ese trmino puede no alcanzarse el propsito de restablecer el orden pblico o remover las causas
que dieron origen a esa declaracin, autoriza al
Presidente de la Repblica para que, con la firma de todos sus ministros, prorrogue su vigencia hasta por noventa das ms y, despus de tal
prrroga permite una segunda, por otro periodo igual con concepto previo y favorable del
Senado de la Repblica.
a. Requisitos formales
La Constitucin condiciona la declaratoria del

estado de conmocin interior a cuatro presupuestos formales. En primer lugar, la expedicin de un decreto que debe ser suscrito por el
Presidente de la Repblica y todos los ministros. En segundo lugar, debe tratarse de un decreto motivado. En tercer lugar, debe indicarse
si la declaratoria se hace en todo el territorio
nacional o en una parte de l. Finalmente, la
declaratoria debe ser por un trmino no superior a 90 das39.
38
39
Sentencia C-802/02.
40
41
dem.
42
dem.
522
Para la Corte, el primer presupuesto formal se

trata de una decisin colegiada, reservada a
aquellas personas que tienen funciones polticas: los ministros, sea que sean directores de
una sola entidad o varias40. Ello quiere decir,
que el hecho de que algunos ministerios estn
encargados a los ministros de otras carteras, en
nada afecta la constitucionalidad formal del
decreto, pues el requisito est dirigido a que el
gobierno participe de la decisin de declarar el
estado de conmocin interior41.
De otra parte, la Corte ha precisado que no
existe irregularidad por el hecho de que en algunos casos, el decreto fue firmado por viceministros encargados de las funciones del ministro respectivo, pues este habr asumido las
funciones polticas de aquel y la responsabilidad prevista en el artculo 214 de la Constitucin42.
b. Requisitos materiales
Constitucionalmente la declaracin del estado

de conmocin interior se encuentra condicionado materialmente a que se presenten los siguientes supuestos: 1) que ocurran hechos que
generen una alteracin del orden pblico; 2) que
esa alteracin del orden pblico sea grave y
atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la
convivencia ciudadana; y, 3) que esa grave alteracin del orden pblico no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica.
De acuerdo con ello, la declaratoria del estado
de conmocin interior resulta legtima si los
hechos que generan la alteracin del orden pblico son verificados, si de ellos se infiere razonablemente tanto la grave perturbacin del
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
orden pblico como la potencia lesiva de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado
o la convivencia ciudadana y si es cierto que
tal perturbacin solo puede conjurarse acudiendo a medidas extraordinarias.
Aparte del condicionamiento material, la Constitucin tambin condiciona las facultades que
puede ejercer el presidente en el estado de conmocin interior y el mbito que puede ser objeto de regulacin legislativa de excepcin. As,
cuando la Constitucin en el artculo 213 determina el alcance de las facultades conferidas
al presidente, seala que ellas sern las estrictamente necesarias para conjurar las causas de
la perturbacin e impedir la extensin de sus
efectos. Y luego, cuando desarrolla las disposiciones a que quedan sometidos los estados de
excepcin en el artculo 214, dispone que los
decretos legislativos expedidos con base en
ellos solamente podrn referirse a materias que
tengan relacin directa y especfica con la situacin que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepcin.
Estas exigencias materiales impuestas a las facultades excepcionales del presidente se conocen como los principios de necesidad y especificidad. Segn el principio de necesidad el presidente no puede asumir cualquier facultad
durante el estado de conmocin interior pues
solo puede ejercer aquellas necesarias para conjurar la grave perturbacin del orden pblico43.
Dicho principio se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 213 de la Constitucin, en
tanto otorga al presidente solo las facultades
estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin
de sus efectos. Y segn el principio de especificidad, las materias que desarrolle el presidente
como legislador de excepcin deben estar relacionadas directamente con los hechos que generaron esa grave perturbacin.
43
44
45
Por tanto, el condicionamiento material que la

Constitucin hace del estado de conmocin interior no solo determina la legitimidad o ilegitimidad constitucional del decreto legislativo
declaratorio, sino que tambin constituye el
mbito de sujecin de los decretos legislativos
de desarrollo dictados con base en l. Consecuentemente, si el acto declaratorio no satisface los condicionamientos referidos, resulta contrario a la Constitucin y deber ser declarado
inconstitucional. Y si los decretos de desarrollo
dictados con base en l no estn directa y especficamente relacionados con los motivos de la
declaracin, tambin resultan contrarios a la
Constitucin y debern ser declarados inconstitucionales.
c. La no suspensin de derechos y otras
limitaciones
Segn el numeral 2 del artculo 214 de la Constitucin, en los estados de conmocin interior
no podrn suspenderse los derechos humanos
ni las libertades fundamentales. De acuerdo
con ello, la prohibicin de suspensin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales opera como lmite a los decretos legislativos proferidos por el presidente bajo el estado
de conmocin interior.
La Constitucin cuando hace referencia a que
no pueden suspenderse los derechos humanos
y libertades fundamentales, segn la Corte, se
est remitiendo a los derechos y libertades reconocidos y garantizados por el bloque de
constitucionalidad44, que en el caso del Derecho Constitucional de excepcin est conformado por la Constitucin, los instrumentos de
Derecho Internacional Humanitario, los tratados que consagran derechos humanos y la prohibicin de suspensin durante los estados de
excepcin y la ley estatutaria de tales estados45.
De igual manera, durante los estados de conmocin interior deben acatarse los principios
Sentencia C-802/02.
Sobre el contenido del bloque de constitucionalidad, la Corte en la Sentencia C-225/95 ha indicado que este est compuesto
por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por
diversas vas y por mandato de la propia Constitucin.
Cfr, entre otras, las Sentencias C-802/02 y C-327/03.
GACET
CETA
523
D OCTRINA
de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad y

respetar las reglas del Derecho
Internacional Humanitario y
no se debe interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del Poder Pblico ni de
los rganos del Estado. Tambin se encuentra prohibido
que los civiles sean investigados y juzgados por la justicia
penal militar.
1.2. Su primera prrroga
... la competencia para la

... prrroga del estado de conmocin ... fue asignada por la
Constitucin al Presidente de
la Repblica, una vez que
aprecie si la persistencia de
los hechos que originaron la
declaratoria ... por el trmino
inicial es de tal gravedad que
siguen atentando de manera
inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad
del Estado o la convivencia
ciudadana.
Una vez que concurran ciertas

circunstancias tambin de orden constitucional, la misma norma constitucional, autoriza al Presidente de la Repblica
para prorrogar dicho estado en dos oportunidades adicionales. La primera hasta por el trmino de noventa das; y, la segunda, hasta por otro
periodo igual, pero en este caso previo concepto favorable del Senado de la Repblica para
tal efecto. En este caso los presupuestos que la
Constitucin ha determinado para la declaratoria del estado de conmocin interior igualmente se extienden a sus prrrogas.
En lo que concierne a la competencia para la

declaratoria de prrroga del estado de conmocin interior, esta le fue asignada por la Constitucin al Presidente de la Repblica, una vez
que aprecie si la persistencia de los hechos que
originaron la declaratoria de conmocin por el
trmino inicial es de tal gravedad que siguen
atentando de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o
la convivencia ciudadana.
46
47
48
524
En suma, el Presidente de la
Repblica, en virtud de la doctrina del margen de apreciacin de los Estados, goza de
un margen libre de apreciacin
para declarar y prorrogar un
estado de conmocin interior
dentro de los lmites sealados
por la Constitucin y sometido a los controles poltico y
judicial correspondientes46.
De otra parte, si el estado de

conmocin interior se prorroga mediante decreto expedido
por el Presidente de la Repblica y sus ministros, la consecuencia inmediata de su expedicin es doble. De un lado, los
decretos legislativos expedidos anteriormente
y hasta entonces vigentes, prolongan su vigencia por el mismo tiempo; y, de otro lado, el Presidente de la Repblica queda facultado para
dictar nuevos decretos legislativos durante la
prrroga del estado de excepcin inicialmente
decretado47.
Dados los efectos que est llamado a producir
el decreto mediante el cual se prorroga el estado de conmocin interior, tanto la Constitucin
como la Ley Estatutaria de los Estados de Excepcin, han establecido presupuestos y requisitos especficos y de observacin estricta para
su expedicin.
a. Presupuestos
Para la Corte48, los presupuestos para prorrogar por primera vez un estado de conmocin
interior, son los siguientes:
La Corte en la Sentencia C-063/03 ha considerado que la doctrina del margen de apreciacin de los Estados es un principio del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cabe destacar que a nivel judicial esta doctrina inicialmente fue planteada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de fondo del Case of Lawless vs. Ireland. En dicha sentencia el
Tribunal precis que Teniendo en cuenta la responsabilidad que incumbe a un Gobierno de proteger a su poblacin contra toda
amenaza para la vida de la nacin, es evidente que es necesario dejar un cierto margen de apreciacin a fin de determinar si
existe un peligro pblico que amenace la vida de la nacin y que demande de su parte medidas excepcionales, pues estos se
hallan en contacto directo y constante con las realidades presentes y, por ende, mejor ubicadas que el juez internacional para
pronunciarse sobre la presencia del peligro. Dicha doctrina ha sido reiterada por el Tribunal en los Cases of Handyside vs.
United Kingdom y Sunday Times vs. United Kingdom.
Sentencia C-327/03.
Sentencia C-063/03.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
1. Una situacin fctica consistente en la persistencia de la alteracin del orden pblico

por las causas, o algunas de ellas, que dieron lugar a la declaratoria del estado de conmocin interior y que la Corte encontr probadas. Pues, de no ser as, no se tratara de
una prrroga, es decir, de la continuacin
de ese estado excepcional, sino de la declaracin de uno nuevo, bajo nuevas circunstancias y por causas diferentes, pues prorrogar es prolongar algo en el tiempo49.
2. Una valoracin especial, en el sentido de
que los hechos sean de tal entidad que continuasen atentando de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad
del estado o la convivencia ciudadana.
3. Un juicio sobre la suficiencia de los medios,
es decir, que todava resultasen insuficientes las atribuciones ordinarias de polica
para retornar a un estado de normalidad, y
su justificacin para extender la vigencia en
el tiempo de las medidas excepcionales que
fueron adoptadas al amparo de la conmocin interior o expedir otras medidas que
encuentran su fundamento en el decreto declaratorio del estado de excepcin.
b. Facultades
Las facultades excepcionales con que cuenta el

Presidente de la Repblica durante la prrroga
del estado de conmocin interior, de conformidad con la Constitucin, son las siguientes:
1. Determinar el espacio fsico en el cual contina alterado gravemente el orden pblico.
2. Extender hasta por 90 das la aplicacin
de las medidas excepcionales en los trminos sealados por la Corte en sus respectivas sentencias, las cuales dejarn de regir
una vez que se declare restablecido el orden pblico.
3. Expedir decretos legislativos, que adems,
pueden suspender las leyes incompatibles
49
50
51
con el estado de conmocin interior y que

cumplan con los requisitos constitucionales
y estatutarios sobre la finalidad, proporcionalidad y necesidad.
4. Utilizar las facultades conferidas estrictamente para conjurar las causas de la perturbacin del orden pblico e impedir la extensin de sus efectos50.
c. Lmites
Durante la prrroga de un estado de excepcin,

el Presidente est sometido igualmente a todos
los lmites establecidos para la declaratoria de
la conmocin interior, aunados los especiales
propios de la declaratoria de su prrroga.
d. Requisitos formales
El decreto de prrroga debe cumplir con los

siguientes requisitos, a saber:
1. Debe encontrarse adecuada y suficientemente motivado.
2. Debe encontrarse firmado por el Presidente
de la Repblica y los respectivos ministros
del despacho.
3. El periodo por el cual se prorroga el estado
de conmocin interior debe encontrarse
ajustado al lmite mximo autorizado por la
Constitucin (90 das calendario).
4. Debe haber sido adoptado durante la vigencia del decreto mediante el cual se declar
el estado de conmocin interior;
5. Debe ser publicado en el diario oficial51.
Por otra parte, en cuanto a los requisitos formales que exigen los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos en casos de declaratoria de un estado de excepcin (declaracin y notificacin), es decir, enviar al Secretario General
de las Naciones Unidas y al Secretario General
de la Organizacin de Estados Americanos una
comunicacin en que d aviso a los dems Estados Partes del Pacto, sobre los motivos que
Sentencia C-327/03.
Sentencia C-063/03.
dem.
GACET
CETA
525
D OCTRINA
condujeron a aquella, la Corte ha considerado

que cuando se trate de prrrogas del mismo,
tambin es obligacin del Gobierno cumplir con
tales formalidades.
Las razones por las cuales la Corte considera
que el Gobierno debe dar noticia a las instancias internacionales sobre el decreto de prrroga de un estado de conmocin interior son las
siguientes:
a. Los tratados internacionales sobre derechos
humanos se caracterizan por contener clusulas de salvaguardia (artculos 27 de la
Convencin y 4 del Pacto), que facultan a
los Estados que las invocan a sustraerse, de
manera temporal, al cumplimiento de las
obligaciones acordadas en el texto del instrumento internacional previo respeto de
determinadas solemnidades (declaracin y
notificacin). En tal sentido, la prolongacin de un estado de excepcin debe ajustarse al requisito de temporalidad, el cual
es inherente a la aplicacin adecuada y legtima de las clusulas de salvaguardia, pues
la prolongacin indebida en el tiempo de
un estado de anormalidad constituye una
amenaza para el disfrute de los derechos fundamentales.
b. Si bien el decreto de prrroga no constituye, per se, un acto jurdico de limitacin de
derechos humanos, tambin lo es que mediante l se estn extendiendo en el tiempo
los efectos de determinadas medidas que s
presentan ese contenido.
c. Si el Gobierno debe notificar el levantamiento de un estado de excepcin, que constituye una decisin que difcilmente recibir
alguna clase de reproche por parte de la
comunidad internacional, con mayor razn
debe hacerlo cuando se trate de una medida
que se encamina a prolongar en el tiempo
un rgimen de limitacin a determinados derechos humanos52.
52
526
dem.
e. Requisitos materiales
Los supuestos que dan lugar a la prrroga del

estado de conmocin interior son los siguientes: uno fctico, de persistencia de la perturbacin del orden pblico, con la connotacin de
tal gravedad que tenga la virtualidad de seguir
atentando de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o
la convivencia ciudadana, y la insuficiencia de
las atribuciones ordinarias de las autoridades
de polica para el restablecimiento del orden
pblico.
La decisin gubernamental de prorrogar el estado de conmocin interior se legitima entonces si se constata empricamente la permanencia de las causas de alteracin del orden pblico que justificaron la expedicin del decreto
declaratorio del estado de excepcin, o de algunas de ellas, dado que el presidente no puede
invocar para la prrroga diferentes o nuevas
causas de perturbacin.
De igual manera, los hechos que se invoquen
en un decreto de prrroga, deben continuar revistiendo una gravedad tal que justifiquen la
necesidad de que el presidente extienda la vigencia en el tiempo de unas medidas excepcionales, y que asimismo, pueda seguir legislando
a fin de conjurar la amenaza que se cierne sobre las instituciones democrticas y la sociedad civil.
Adems, la perturbacin del orden pblico debe
continuar siendo de tal entidad, que demande
para conjurarla el recurso a medidas excepcionales. En tal sentido, si despus de declarada la
conmocin interior se expiden por el Congreso
de la Repblica medidas de carcter permanente
sobre asuntos cuya regulacin fue objeto de algunas medidas excepcionales, le corresponder al Presidente apreciar en concreto la suficiencia de las atribuciones ordinarias de polica en
relacin con el punto especfico, a fin de que
determine si no debe prorrogar la vigencia de
las medidas excepcionales correspondientes.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
Las facultades con que cuenta el presidente

durante la prrroga sern las estrictamente
necesarias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos y, en consecuencia, los decretos legislativos expedidos con fundamento en el decreto
de prrroga deben seguir cumpliendo con los
requisitos de conexidad, proporcionalidad, finalidad y necesidad.
Por tanto, el condicionamiento material que la
Constitucin hace de la prrroga de la conmocin interior no solo determina la legitimidad o
ilegitimidad constitucional del decreto declarativo de la prrroga, sino tambin el de las
medidas que prorrogan su vigencia, pues constituye el mbito de sujecin de los decretos legislativos de desarrollo dictados con base en l.
Finalmente, al igual que ocurre durante la declaratoria de la conmocin interior, a lo largo
de la prrroga, el presidente debe respetar los
lmites establecidos en la Constitucin, los tratados internacionales sobre derechos humanos,
la ley estatutaria de los estados de excepcin y
las reglas deducidas por la Corte en la materia.
Por ello, durante la prrroga, tampoco se podrn suspender derechos humanos ni libertades fundamentales que revistan el carcter de
intangibles ni restringir el ncleo esencial de
los otros derechos. De igual manera, se deben
acatar los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad y respetar las
reglas del Derecho Internacional Humanitario53.
Tampoco los civiles podrn ser juzgados e investigados por la justicia penal militar.
1.3. Su segunda prrroga
El artculo 213 de la Constitucin, de manera

expresa, dispone que para prorrogar por segunda vez el estado de conmocin interior, debe
obtenerse concepto previo y favorable del Senado de la Repblica, a solicitud del Presidente
de la Repblica. De este modo, la Constitucin
acenta el control de la prrroga del estado por
53
54
55
dos ramas del poder pblico, pues, antes de

dictar el decreto para el efecto, ha de obtenerse concepto previo y favorable del Senado de
la Repblica, y luego, ese decreto ha de ser
sometido al control de constitucionalidad por
la Corte.
A juicio de la Corte, la Constitucin estableci esos dos requisitos materiales, con la finalidad de restringuir la posibilidad de la concentracin del poder en el Ejecutivo. Es decir,
son esos dos actos, el uno anterior y el otro
posterior a la expedicin del decreto que prorroga la conmocin interior, controles rigurosos de orden democrtico que no pueden alterarse, ni siquiera con la omisin o aquiescencia de los encargados de ejercerlos, pues ello
pondra en peligro los derechos fundamentales y sera violatorio de la Constitucin, pues
de esa manera desapareceran los controles
previstos por ella54.
Adems de la existencia del acto del Senado de
la Repblica, por imperio de la Constitucin
para que sea posible prorrogar la conmocin
interior, se requiere que el concepto sea previo
y, adems favorable. No basta, entonces, con
que el concepto exista y, ni siquiera es suficiente que sea anterior a la expedicin del decreto
que prorroga el estado de conmocin interior.
Se necesita, adicionalmente, que sea favorable
el concepto pues, de no serlo, el Presidente de
la Repblica no puede prorrogar la conmocin
interior por segunda vez. Y, como se trata de un
concepto, aun siendo favorable, despus de
obtenerlo el Presidente de la Repblica, no est
obligado a dictar el decreto respectivo, ya que
como responsable del mantenimiento y restablecimiento del orden pblico en caso de encontrarse perturbado, puede considerar que las
circunstancias imponen abstenerse de dictar ese
decreto. Lo que le est vedado al Presidente de
la Repblica es prorrogar por segunda vez el
estado de conmocin interior sin que el concepto del Senado exista y sea favorable55.
Sentencia C-802/02.
Sentencia C-327/03.
dem.
GACET
CETA
527
D OCTRINA
En este orden de ideas, puede decirse que la

Constitucin y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepcin acentan el control poltico
a que ha de someterse el Presidente de la Repblica en el estado de conmocin interior, a tal
punto que no solo le exige informes peridicos
mensuales sobre la evolucin de los acontecimientos, sino, adems, un informe especfico
cuando de la segunda prrroga de dicho estado
se trate, para que el pronunciamiento del Senado de la Repblica se realice entonces con pleno conocimiento de causa y previa evaluacin
de la situacin particular y concreta que exista
en ese momento56.
sobre tales medidas deba ejercer el rgano competente por expresa disposicin constitucional.
II. FACULTADES DEL GOBIERNO DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCIN
Ahora bien, si en tiempo de paz no se puede

hacer un gasto que no haya sido decretado por
el Congreso, qu ocurre cuando esa paz se haya
perturbado y decretado el estado de conmocin
interior para hacerle frente a esa situacin excepcional. A juicio de la Corte, el trnsito de las
condiciones de normalidad (tiempo de paz), a
situaciones de anormalidad (tiempo de no paz),
permiten admitir la viabilidad de la alternativa,
segn la cual, el ejecutivo est facultado para
introducirle modificaciones al presupuesto, exclusivamente, como es obvio, cuando la medida est dirigida a contribuir a remover las causas que dieron origen a la perturbacin del orden interno y a recuperar la paz59.
En el contexto de las atribuciones legislativas

excepcionales, lo que se trata es de impedir que
los efectos de la crisis se extiendan hacia el futuro57. Por ello, en periodos extraordinarios, el
Presidente de la Repblica asume, adems de
su funcin administrativa, el papel de legislador extraordinario58.
Estas medidas excepcionales y extraordinarias
son las que la Constitucin y la Ley Estatutaria
le permiten asumir al Gobierno Nacional; medidas que, no son enumeradas en forma taxativa y precisa por dichos ordenamientos, dejando
al ejecutivo un amplio margen de maniobra legislativa que, dentro del marco de la Constitucin y del respeto por sus principios y garantas
fundamentales, le permita a este decretar aquellas que considere imprescindibles para el restablecimiento del orden pblico e impedir su
deterioro, sin perjuicio de los controles que
56
57
58
59
60
528
1. La facultad de modificar el presupuesto
Segn el principio de legalidad del presupuesto consagrado en los artculos 346 y 347 de la
Constitucin, en tiempos de paz, el presupuesto de la nacin, como un estimativo de los ingresos y autorizacin de los gastos pblicos,
debe ser fijado por el Congreso. De acuerdo
con ello, en tiempos de paz no se puede percibir contribucin o impuesto que no figure en el
presupuesto de rentas ni tampoco hacer erogacin que no se halle incluida en el de gastos.
Por ello, el marco normativo establecido por

el legislador estatutario ha previsto que durante los estados de excepcin, al Gobierno le asiste la facultad de modificar el presupuesto de
rentas y gastos60, que comprende tanto la facultad de realizar traslados como la de efectuar
Segn el artculo 40 de la Ley 137 de 1994, si al cabo de 180 das (90 das de la declaracin inicial y 90 de la primera prrroga)
de declarada inicialmente la conmocin interior, persistieren las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria del mismo,
caso este en el cual el presidente deber solicitar al Senado que rinda su concepto, solicitud que deber formularse con una
antelacin no menor de 15 das al vencimiento de la primera prrroga y respecto de la cual el pronunciamiento a que haya lugar
deber realizarse antes del vencimiento de dicho trmino.
dem.
Sentencia C-448/92.
El literal l) del artculo 38 de la Ley 137 de 1994 dispone que durante el estado de conmocin interior el Gobierno tiene la facultad
de Imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal; o durante la vigencia de la conmocin, percibir
contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de rentas y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen
incluidas en el de gastos, y el literal ll) le conceda al Gobierno la facultad excepcional de Modificar el presupuesto. Dicho
esquema normativo excepcional de las rentas y gastos pblicos se encuentra complementado por los artculos 83 y 84 del
Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
adiciones presupuestales61. Se
trata de una situacin excepcional que involucra la alteracin de la competencia para
la generacin de rentas y regulacin de los gastos, impuesta por la necesidad de tomar las
medidas necesarias para la superacin de la crisis que condujo a la declaratoria del estado de conmocin interior.
Tratndose de un decreto que

modifica o adiciona el presupuesto, el artculo 84 del Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la
Nacin, dispone que toda modificacin del presupuesto sea informada al Congreso de la Repblica en los ocho das siguientes o la iniciacin de periodo de sesiones, y esto no solo para
efectos del control poltico, sino tambin para
que pueda derogar o modificar disposiciones
segn su competencia. En efecto, dado que la
facultad del ejecutivo de modificar el presupuesto es excepcional y limitada, no le suprime o resta atribuciones al Congreso.
La facultad del ejecutivo de modificar o adicionar el presupuesto de rentas y gastos de la
nacin durante los estados de excepcin, no es
una facultad ilimitada, sino una facultad que
encuentra en la Constitucin, en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepcin y en el Estatuto Orgnico del Presupuesto, mltiples condicionamientos que imposibilitan que el ejercicio de esa facultad se configure en un poder
omnmodo62.
61
62
63
64
Por ejemplo, puede sealarse

como primer lmite la necesaria conexidad entre el objetivo
de la modificacin presupuestal y las causas que motivaron
la declaratoria del estado de
excepcin. A juicio de la Corte, esta relacin de conexidad
es doble, ya que comprende, de
un lado, la existente entre las
causas que generaron la declaratoria y su finalidad, y de otro,
la existente entre las causas de
expedicin del decreto legislativo que modifica el presupuesto y las materias
que regula63. Adems, esta relacin de conexidad contrae la especificidad del contenido de
las medidas que modifiquen el presupuesto de
rentas o el de gastos, ya que, en concordancia
con lo prescrito en el inciso 2 del artculo 213
de la Constitucin, dichas variaciones debern
estar circunscritas, en el caso de la declaratoria
de conmocin interior, a las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de
la perturbacin e impedir la extensin de sus
efectos.
La facultad del ejecutivo de modificar o adicionar el presupuesto de

rentas y gastos de la nacin durante los estados
de excepcin, no es una
facultad ilimitada, ... mltiples condicionamientos
que imposibilitan que el
ejercicio de esa facultad
se configure en un poder
omnmodo.
2. La facultad de tipificar conductas punibles, aumentar o reducir penas
El marco normativo establecido por el legislador

estatutario prev que durante el estado de conmocin interior el Gobierno asuma la facultad
de actuar como legislador excepcional para tipificar conductas punibles que perturben el orden pblico64. Sin embargo, este amplio margen de configuracin que tiene el Gobierno en
Sobre la facultad de realizar traslados como la de efectuar adiciones presupuestales, la Corte en la Sentencia C-947-02 ha
sealado que se presenta un traslado cuando sin alterar el cmputo de las rentas, se dispone, dentro del mismo presupuesto,
cambios tanto cuantitativos como de destinacin en dos o ms partidas. En este evento se presenta, por una parte, un crdito por
virtud del cual se incorpora o adiciona una partida de gasto, y, por otra, un contracrdito que disminuye una de las partidas
originales del presupuesto. Por su parte, la facultad de adicin al presupuesto se materializa mediante los crditos adicionales
que, son aquellas apropiaciones que se abren en el curso de la vigencia, con posterioridad a la expedicin y liquidacin del
Presupuesto, y que se consideran como gastos complementarios de este.
En el caso de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepcin, la Corte en la Sentencia C-148/03 ha precisado que los principios
de necesidad y proporcionalidad de las medidas tomadas por el ejecutivo deben ser cumplidos por los decretos legislativos que
modifican o adicionan el presupuesto.
Cfr., entre otras, las Sentencias C-067/93 y C-075/93.
El artculo 44 de la Ley 137 de 1994, establece que Durante el estado de conmocin interior, mediante decreto legislativo, se
podrn tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, as como modificar las disposiciones de procedimiento penal
y de polica y autorizar el cambio de radicacin de procesos. En ningn caso un decreto legislativo dictado con ocasin del
Estado de Conmocin Interior, podr modificar los procedimientos penales para suprimir la intervencin del Ministerio Pblico en
las actuaciones correspondientes.
GACET
CETA
529
D OCTRINA
ejercicio del poder punitivo encuentra una primera limitacin en la definicin del tipo penal,
especficamente, en lo que a los bienes jurdicos tutelados respecta. Estos, invariablemente
habrn de ser la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana,
como lo dice expresamente el artculo 213 de
la Constitucin.
En efecto, el principio de restriccin material
determina que en el mbito penal el poder punitivo, que puede desarrollar excepcionalmente el gobierno, se limite a la tipificacin de
aquellas conductas o modificacin de los tipos penales existentes, incluyendo expresamente como objeto de proteccin la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la
convivencia ciudadana. Ello quiere decir, que
el Gobierno no podr crear tipos o modificar
los existentes, si no existe relacin alguna entre el tipo penal y la proteccin de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la
convivencia ciudadana65.
Una segunda limitacin viene constituida por
el principio de finalidad especfica de las medidas adoptadas. Segn este principio, los tipos penales creados con ocasin de la conmocin interior no pueden estar dirigidos a enfrentar conductas que representen una simple amenaza o que tengan apenas una capacidad abstracta de afectar el orden pblico. Es necesario
que el Gobierno nacional precise la capacidad
concreta de la conducta punible de que se trate
para afectar de manera inminente, como lo
exige el artculo 213 de la Carta, la seguridad
del Estado, la estabilidad institucional o la convivencia ciudadana, de tal forma que en cada
caso ello le permita al juez penal determinar si
la conducta prohibida por el tipo penal, efectiva y realmente, ha generado un peligro prximo para los bienes jurdicos tutelados con la
conmocin interior66.
65
66
67
68
530
En efecto, los tipos penales creados con ocasin de la conmocin interior no pueden estar
dirigidos a enfrentar conductas que representen una simple amenaza o que tengan apenas
una capacidad abstracta de afectar el orden pblico, sino que deben estar dirigidos a sancionar conductas de peligro concreto que afectan
de manera inminente la seguridad del Estado,
la estabilidad institucional o la convivencia ciudadana. Por ello, no son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de
capacidad abstracta de afectar el orden pblico, sino que se demanda una precisin sobre la
capacidad concreta de alterar en forma grave el
orden pblico. Es decir, deben contemplar tipos penales de peligro concreto.
En este contexto, nicamente sern idneos
aquellos tipos penales que enfrenten situaciones o peligros inminentes a los bienes jurdicos
tutelados en la Constitucin. Por ello, los tipos
penales no pueden proteger exclusivamente bienes de naturaleza individual, porque la propia
Constitucin seala que deben identificar las
conductas que, de forma inmediata y directa,
perturban gravemente el orden pblico, atentando de manera inminente la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana67.
Asimismo, debe tratarse de un peligro prximo
para el atentando de la estabilidad institucional
o la seguridad ciudadana, porque la Constitucin misma cualific el peligro, al sealar la
procedencia de la medida ante la existencia de
un peligro inminente para los bienes sealados
en la Constitucin. Es decir, que no basta con
que el legislador tipifique una situacin de peligro para esos bienes, porque el juez debe verificar, en el caso concreto, si las conductas estn en relacin directa con las causas y motivos
que expresamente se sealaron en el decreto que
declar la conmocin68.
Sentencia C-939/02.
Sentencia C-149/03.
En consecuencia, el Gobierno puede optar por la configuracin de tipos penales que protejan bsicamente el mantenimiento de
la estabilidad institucional, la seguridad o la convivencia, o por proteger conjuntamente estos bienes, con bienes de naturaleza
individual.
Sentencia C-149/03.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
Finalmente, el ejercicio del poder punitivo durante el estado de conmocin interior exige que
el Gobierno nacional precise suficientemente
los sujetos activos, cuya conducta tiene la capacidad de amenazar la seguridad del Estado,
la estabilidad institucional o la convivencia ciudadana. Segn el principio de exigencia de una
diferenciacin suficiente del sujeto activo, al
Estado le corresponde expresar claramente las
razones por las cuales se estima que determinadas conductas, realizadas por ciertas personas, tienen capacidad de alterar el orden pblico y amenazar los bienes jurdicos tutelados durante el estado de conmocin interior69.
De acuerdo con ello, el Gobierno deber restringir la definicin del tipo penal a aquellas
personas aunque de manera abstracta que
generen la amenaza cierta y concreta a los bienes
jurdicos de estabilidad institucional, seguridad
del Estado o convivencia ciudadana tutelados,
conforme al anlisis y apreciacin que el Gobierno hizo de la situacin fctica al momento
de declarar el estado de conmocin.
Por tanto, las medidas adoptadas en ejercicio
del poder punitivo durante el estado de conmocin interior deben (i) tener una relacin directa con las causas que originaron la declaratoria
del estado de conmocin interior; (ii) estar dirigidas a conjurar peligros concretos; (iii) hacer una diferenciacin suficiente del sujeto activo; entre otras70.
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LOS
ESTADOS DE EXCEPCIN
Segn la Corte, todos los estados de excepcin

tienen principios generales comunes que encuentran explicacin en su definicin a partir
de la idea de normalidad y en su funcin como
medio para retornar a ella71. Por tanto, dichos
principios resultan aplicables al estado de conmocin interior.
69
70
71
72
73
74
a. Principio de formalidad
Segn el principio de informalidad, el ingreso

a la anormalidad en el orden constitucional debe
venir precedido de una especfica declaracin
que suscribe el presidente y los ministros, y en
la que se expresa la correspondiente situacin
de anormalidad (guerra exterior, conmocin
interior o emergencia)72.
Para la Corte73, este principio cumple los siguientes propsitos:
1. Notificar a la poblacin la situacin de anormalidad y la consiguiente entrada en vigor
en el territorio nacional o en parte de l, de
un rgimen de excepcin;
2. Expresar la verificacin de una situacin de
anormalidad contemplada como presupuesto habilitante para que el Gobierno pueda,
en las condiciones y en los trminos de la
Constitucin, ejercer la funcin legislativa
y expedir decretos legislativos;
3. Dar curso a los controles de tipo jurdico y
poltico sobre el Gobierno por parte de las
restantes ramas del poder pblico (Congreso y Corte Constitucional).
b. Principio de paralelismo de las formas
Segn este principio, cuando cesa la anormalidad se declara dicha circunstancia, y el rgimen de la normalidad sustituye nuevamente al
de la anormalidad. Por su parte, en el estado de
emergencia, en el mismo decreto que la declara, se establece su duracin74.
c. Principios de eficacia y economa de
los poderes excepcionales
Segn los principios de eficacia y economa, los

estados de excepcin en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del presidente y la introduccin de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del rgimen
Sentencia C-939/02.
dem.
dem.
dem.
GACET
CETA
531
D OCTRINA
constitucional comn, deben aparejar el mnimo sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias del rgimen constitucional
ordinario, y garantizar el rpido retorno a la
normalidad75.
Para la Corte76, estos principios tienen las siguientes proyecciones:
1. No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales;
2. No se interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder pblico ni de los
rganos del Estado;
3. El plus de facultades que adquiere el presidente ser el estrictamente necesario para
conjurar la situacin de anormalidad;
4. Los decretos que se expidan debern referirse nicamente a materias que tengan relacin directa y especfica con la situacin
de anormalidad y su consiguiente superacin;
5. Las medidas que el presidente adopte, debern ser proporcionales a la gravedad de
los hechos;
6. El rgimen de excepcin es eminentemente
temporal;
7. El presidente y los ministros sern responsables por cualquier abuso que cometieren
en el ejercicio de las facultades durante la
situacin de anormalidad.
d. Principio democrtico
Los estados de excepcin no pueden desconocer el principio democrtico, llamado a no decaer ni siquiera en pocas de anormalidad. Si
75
76
77
78
79
80
532
bien bajo los estados de excepcin se modifica

transitoriamente la tcnica de legitimidad que
rige en pocas de normalidad, ella se mantiene.
En los estados de excepcin, primero se adopta
la medida que se incorpora en un decreto legislativo y luego, por la va de los controles poltico y jurdico (Congreso y Corte Constitucional), se busca el consenso democrtico. De ah
que el Congreso potencie su papel de censor y
que este rgano del poder se convierta en foro
de discusin sobre la actuacin del Gobierno77.
e. Principio de conexidad
Segn el principio de conexidad, debe existir

una relacin material entre las causas invocadas por el Gobierno al declarar el estado de
excepcin y los motivos esgrimidos por l, posteriormente en los decretos legislativos subsiguientes78.
f. Principio de finalidad
El principio de finalidad impone que cada una

de las medidas adoptadas en los decretos legislativos est directa y especficamente encaminada a conjurar las causas de la perturbacin y
a impedir la extensin de sus efectos, y no a
alcanzar otros propsitos79.
g. Principio de necesidad
En virtud del principio de necesidad, deben ser

expresas y claras las razones por las cuales las
medidas adoptadas son necesarias para alcanzar el restablecimiento del orden pblico80.
h. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad exige que las

medidas expedidas durante los estados de conmocin interior guarden proporcionalidad con
la gravedad de los hechos que buscan conjurar,

dem.
Sentencia C-122/03.
Sentencia C-122/03. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 10 de la Ley 137 de 1994, en tanto establece que
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deber estar directa y especficamente encaminada a conjurar
las causas de la perturbacin y a impedir la extensin de sus efectos.
Sentencia C-122/03. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 11 de la Ley 137 de 1994, en tanto seala que Los
decretos legislativos debern expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria
para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepcin correspondiente.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
y constituye uno de los aspectos reglados del

ejercicio de la atribuciones reconocidas al ejecutivo durante la conmocin interior81.
La proporcionalidad ha sido definida por la
Corte como la justa medida que debe existir
entre los distintos instrumentos que se dicten
para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar82. De donde puede deducirse que
la proporcionalidad es la razonabilidad que debe
mediar entre la medida de excepcin y la gravedad de los hechos83.
En buena cuenta, la proporcionalidad tiene por
finalidad que las medidas adoptadas para conjurar la alteracin del orden pblico sean adecuadas y suficientes para ello, sin resultar excesivas
por implicar restricciones de derechos, rdenes,
o disposiciones innecesarias, como tampoco insuficientes para alcanzar su propsito.
i. Principio de no discriminacin
Exige el principio de no discriminacin que las

medidas adoptadas con ocasin de los estados
de excepcin no entraen diferencia de trato
alguna, fundada en razones de raza, lengua, religin, origen nacional o familiar, opinin poltica o filosfica84.
j. Principio de subsidiariedad
Conforme a este principio, la utilizacin de las

facultades excepcionales se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver la situacin de grave alteracin del orden pblico85.
IV. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
En la Sentencia C-802/02, la Corte interpretando el artculo 4 del Pacto Internacional de
81
82
83
84
85
Derechos Civiles y Polticos y el artculo 27 de

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin), lleg a la
conclusin de que estos artculos adems de permitir a los Estados Partes que, en situaciones
excepcionales, adopten disposiciones que suspendan las obligaciones contradas en virtud de
ellos, tambin consagran principios que limitan la utilizacin de los estados de excepcin y
la restriccin de los derechos fundamentales.
a. Principio de la intangibilidad de derechos
Uno de los primeros lmites que imponen el artculo 4 del Pacto y el artculo 27 de la Convencin es la imposibilidad de restringir, a travs
de medidas de excepcin, el ncleo esencial de
determinados derechos, es decir, que existen
mltiples derechos que se encuentran excluidos del alcance de las facultades extraordinarias que en los estados de excepcin se reconocen al Gobierno. Por lo tanto, segn el principio de la intangibilidad, existen derechos que
no son susceptibles de ser restringidos por normas dictadas al amparo de los estados de excepcin.
As, la Convencin considera intangibles los
derechos al reconocimiento de la personalidad
jurdica (artculo 3), a la vida (artculo 4), a la
integridad personal (artculo 5), la prohibicin
de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad e irretroactividad (artculo 9), la libertad de conciencia y religin (artculo 12), la
proteccin de la familia (artculo 17), el derecho al nombre (artculo 18), los derechos del
nio (artculo 19), el derecho a la nacionalidad (artculo 20) y los derechos polticos (artculo 23). Mientras que el nico derecho intangible contenido en el Pacto, distinto a los
enunciados, es el relativo a la prohibicin de ser
Sentencia C-122/03. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 13 de la Ley 137 de 1994, en tanto precisa que Las
medidas expedidas durante los Estados de Excepcin debern guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que
buscan conjurar.
Sentencia C-179/94.
Sentencias C-033/93 y C-179/94.
Sentencia C-122/03. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 14 de la Ley 137 de 1994, en tanto dispone que Las
medidas adoptadas con ocasin de los Estados de Excepcin, no pueden entraar discriminacin alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religin, origen nacional o familiar, opinin poltica o filosfica.
Sentencia C-122/03.
GACET
CETA
533
D OCTRINA
encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual (artculo 11)86.
Sobre el principio de la intangibilidad de los
derechos en los estados de excepcin, conviene hacer algunas precisiones relacionadas con
la naturaleza y el alcance de las restricciones
prohibidas y su extensin. En primer lugar, queda claro que por el solo hecho de haberse declarado un estado de excepcin, no es posible
restringir, per se, los derechos no consagrados
como intangibles en los artculos 4 del Pacto y
27 de la Convencin. En segundo lugar, la posibilidad de suspensin de derechos y garantas
prevista en la Convencin y el Pacto no tiene un
alcance o sentido absoluto, pues solamente se
restringe a la limitacin de su pleno ejercicio.
Finalmente, la Corte considera que el principio
de la intangibilidad de derechos tambin se extiende a otros derechos distintos a los sealados en el artculo 27 de la Convencin y en el
artculo 4 del Pacto. Esta extensin se origina
por tres vas:
-
Cuando el contenido de los derechos expresamente considerados intangibles involucra

no uno, sino un conjunto de prerrogativas
que guardan relacin con otros derechos no
intangibles, todas estas quedan cobijadas
por la salvaguarda de intangibilidad.
Por la prohibicin que tienen los Estados

de proferir medidas de excepcin incompatibles con otras normas internacionales, que
ampla tambin el nmero de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensin en los mismos trminos de los artculos
27 de la Convencin y 4 del Pacto.
86
87
88
534
Por la vigencia de las garantas judiciales

en los estados de excepcin, en especial los
recursos de amparo y de hbeas corpus, que
tambin estn excluidos de la restriccin de
su ejercicio por tratarse de garantas judiciales indispensables para la efectiva proteccin de los derechos87.
Asimismo, debemos resaltar que la Corte ha
considerado que el principio de la intangibilidad no solo protege los derechos mencionados
de forma expresa en los artculos 4 del Pacto y
27 de la Convencin, sino que tambin se extiende a aquellas normas que tienen el carcter de imperativas en el derecho internacional,
pese a no figurar entre los derechos y las garantas intangibles88, por lo que tampoco pueden
ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepcin. As ocurre con
el respeto de la dignidad humana; la prohibicin de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el
respeto de las normas del Derecho Internacional humanitario.
b. Principios de necesidad y proporcionalidad
Segn los principios de necesidad y proporcionalidad, la proclamacin de un estado de excepcin solo se entiende legtima cuando se encuentra motivada en una situacin de grave peligro de la vida de la nacin, o, en trminos de
la Convencin, cuando se amenaza la independencia o seguridad del Estado. Esta exigencia
impone que las medidas tomadas bajo el amparo del estado de excepcin se limiten estrictamente a enfrentar idneamente la amenaza que
se cierne sobre el Estado, esto es, que sean necesarias y proporcionales.
Para que las medidas adoptadas como consecuencia del estado de conmocin interior sean
consideradas legtimas, la Corte ha precisado que
estas deben ser tomadas si: (i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son aptas para
contribuir en la solucin del hecho que dio origen a la amenaza, (iii) la perturbacin no puede
En este punto debemos destacar que la consagracin positiva de derechos intangibles en la Convencin es ms amplia que la
del Pacto.
Este punto ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva OC-8/87. El
hbeas corpus bajo suspensin de garantas, prrafos 27 a 28.
Sentencia C-802/02.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
... la proclamacin
de un estado de excepcin solo se entiende legtima cuando se encuentra motivada en
una situacin de grave
peligro de la vida de la
nacin, o ... cuando se
amenaza la independencia o seguridad del
Estado.
conjurarse con
procedimientos ordinarios
y, (iv) no existe otra medida
de excepcin
que genere un
impacto menor
en trminos de
proteccin de
derechos y garantas89.
c. Principio de temporalidad
Segn el principio de temporalidad, los Estados Partes del Pacto y la Convencin, tienen la
obligacin de aplicar las medidas de excepcin
solo por el trmino estrictamente perentorio
para superar el hecho que configura la amenaza a la vida de la nacin.
Este principio para la Corte incluye, adems, la
necesidad de que los efectos de las medidas excepcionales tambin tengan una duracin definida y que, como consecuencia de este criterio,
se reparen los daos y perjuicios ocasionados a
los individuos que se vieron afectados90.
d. Principio de legalidad
Segn el principio de legalidad, el estado de

excepcin no implica el desconocimiento de los
postulados bsicos del Estado de Derecho. De
este modo, los instrumentos internacionales pretenden que el estado de excepcin sea, ante todo,
un sistema de facultades sujetas al Estado de
Derecho, en el que se tengan definidos los lmites de la actuacin estatal, los requisitos mnimos de las medidas que se adopten y el catlogo
de prohibiciones aplicable.
Adems, principio de legalidad se deriva el de
proteccin judicial, en el entendido que es precisamente en los estados de excepcin donde
89
90
91
92
se deben reforzar los mecanismos de control.

En efecto, los rganos o agentes del Estado responsables del mantenimiento del orden pblico estarn sometidos a controles en el ejercicio
de sus atribuciones a travs del Parlamento, los
tribunales u otros rganos competentes independientes.
V. CONTROL DEL ESTADO DE EXCEPCIN
El hecho de que los estados de excepcin estn

llamados a estructurarse dentro del marco de la
Constitucin, impone que, tanto el acto de declaratoria de alguno de ellos como las medidas
legislativas que lo desarrollen, deban someterse a los presupuestos mnimos de procedibilidad y aplicacin fijados por el ordenamiento
jurdico, los cuales a su vez tienen que ser verificados por el rgano a quien se asigna la funcin de ejercer el control de constitucionalidad,
en aras de asegurar que, con ocasin de la imposicin de un rgimen de excepcin, no se
desborden los poderes otorgados y se mantenga la racionalidad del orden instituido y el respeto por los derechos y garantas fundamentales consagrados en la Constitucin91 .
Ello con la finalidad de evitar los abusos del
Ejecutivo por la declaratoria injustificada de un
estado de anormalidad; de mantener un sistema democrtico de Gobierno; de salvaguardar
el principio de separacin y equilibrio de los
poderes pblicos; y sobre todo, de garantizar el
disfrute pleno de los derechos inherentes al ser
humano92.
1. Control poltico
La declaratoria de los estados de excepcin da

lugar a un tipo de control poltico por parte del
Congreso, aunque con modalidades propias para
cada uno de ellos. Tratndose de los estados de
guerra exterior, el artculo 212 de la Constitucin ordena al presidente informar al Congreso
Sentencia C-802/02.
dem.
Sentencia C-063/03.
GACET
CETA
535
D OCTRINA
sobre los decretos que haya dictado y la evolucin de los acontecimientos, y tratndose de los
estados de conmocin interior el artculo 213 de
la Constitucin ordena al presidente a pasar al
Congreso un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaracin.
Por su parte, el artculo 215 de la Constitucin
seala que el Congreso, en el caso de los estados de emergencia, deber examinar por un
lapso de treinta (30) das prorrogables por
acuerdo de las dos cmaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas
que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciar expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de
las mismas.
Segn los artculos 214 y 215 de la Constitucin, el presidente y los ministros sern responsables cuando declaren los estados de excepcin sin haber ocurrido las situaciones de anormalidad que los justifiquen y lo sern tambin,
al igual que los dems funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de sus facultades93.
VI. CONTROL DEL DECRETO DECLARATORIO DE UN ESTADO DE CONMOCIN INTERIOR
1. Control poltico
El Congreso de la Repblica, como representante democrtico de la ciudadana, est llamado a ejercer el control sobre el Presidente de la
Repblica y sus ministros, en tiempos de anormalidad, es uno de esos controles, cuyo objeto
lo constituye la declaratoria del estado de conmocin interior y sus prorrogas, y las medidas
adoptadas bajo su amparo.
93
94
95
96
536
De all que el artculo 213 de la Constitucin

garantice el derecho que le asiste al Congreso
para reunirse por derecho propio dentro de los
tres das siguientes a la declaratoria del estado
de conmocin interior, con la plenitud de sus
atribuciones constitucionales y legales, y obligue al Presidente de la Repblica a rendirle un
informe sobre las razones que motivaron la declaracin94.
El contenido del control poltico que se ejerce
sobre el Gobierno nacional con ocasin de la
adopcin de un decreto declaratorio de un estado de conmocin interior, segn la Corte, versa sobre la urgencia y conveniencia para la
Nacin de haber recurrido a un rgimen jurdico de anormalidad95.
2. Control judicial
Cuando se trata del decreto declaratorio del

estado de conmocin interior, el anlisis del
juicio de suficiencia de las medidas ordinarias
de polica debe ser global y no detallado, pues
de lo contrario se anulara el control que la Corte
debe emprender posteriormente sobre cada uno
de los decretos legislativos. Esto es as porque
no se trata de verificar la constitucionalidad de
cada una de las medidas que se anuncien en el
decreto declaratorio, sino de determinar, desde
el mbito de validez de ese decreto, si se puede
inferir que la crisis no se supera con el solo ejercicio de las atribuciones ordinarias de polica96.
El control del decreto de declaratorio que realiza la Corte es de carcter formal y material.
En el control formal se verifica que: (i) la declaracin del estado de conmocin haya sido
motivada en los considerandos del decreto; (ii)
el decreto haya sido firmado por el presidente

Por su parte, el artculo 39 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 recoge este mandato constitucional, y dispone que si dentro de los
tres das siguientes a la declaratoria del estado de conmocin interior, el Congreso no se haya reunido, lo har por derecho
propio y el Gobierno le rendir inmediatamente un informe sobre las razones que determinaron la declaracin. Y que mientras
subsista el estado de conmocin interior cada treinta das deber presentarse un informe sobre evolucin de los acontecimientos, las medidas adoptadas, su evaluacin y las investigaciones en curso sobre eventuales abusos cometidos en ejercicio de las
facultades extraordinarias.
Sentencia C-063/03.
Sentencia C-802/02.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
y todos sus ministros; (iii) el decreto determine

el mbito territorial donde ha de regir el estado
de conmocin interior; y, (iv) el decreto establezca el periodo para el cual se declara el estado de conmocin interior.
De otra parte, el control material tiene por finalidad verificar si el decreto cumple los requisitos materiales establecidos por la Constitucin
para la procedencia de la declaratoria del estado de conmocin interior. En este sentido, en
primer trmino, debe analizarse la existencia
de una grave perturbacin del orden pblico,
que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o
la convivencia ciudadana y, en segundo trmino, que esta no pueda ser conjurada mediante
el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica.
3. Control de la primera prrroga
Por mandato de la Constitucin, la decisin de

prorrogar el estado de conmocin interior est
sometida a dos tipos de controles, cuyo ejercicio se debe realizar con las particularidades y
precisiones que se indican a continuacin.
3.1. Control poltico
El contenido del control poltico que se ejerce
sobre el Gobierno Nacional con ocasin de la
adopcin de un decreto de prrroga, segn la
Corte, debe versar la efectividad de las medidas excepcionales que fueron adoptadas e implementadas por el Gobierno nacional y la evolucin de los acontecimientos y la forma en que
fueron ejecutadas, as como la posible omisin
del Gobierno en la toma de medidas urgentes y
necesarias a fin de conjurar eficazmente las causas que originaron la conmocin interior97.
Si se trata de una segunda prrroga, los instrumentos constitucionales con que cuenta el Congreso para ejercer tal control poltico sobre el
Gobierno son an ms rigurosos, por cuanto se
97
98
requiere concepto previo y favorable del Senado de la Repblica para la adopcin del decreto de prrroga.
3.2. Control judicial
El control de constitucionalidad que se realiza
sobre el decreto de prrroga de un estado de
conmocin interior, al igual que el declaratorio, es objetivo y, por ende, le impone al juez
constitucional verificar la existencia de tres presupuestos materiales: un presupuesto fctico
que justifique la adopcin del decreto de prrroga, un presupuesto valorativo y un juicio
sobre la suficiencia de las medidas ordinarias
de polica, es decir, examinar si las medidas ordinarias de polica siguen siendo insuficientes
para enfrentar la alteracin del orden pblico.
La constatacin de la situacin de naturaleza
fctica invocada por el Gobierno Nacional. Este
juicio es de orden objetivo o emprico a fin de
verificar la continuidad de los hechos que perturban el orden pblico y que generan la situacin de inseguridad e intranquilidad que
ameritan ser conjuradas. Por ello, la Corte ha
considerado que no sera admisible un decreto
de prrroga de un estado de excepcin que se
apoyase, simplemente, en hechos notorios o
de pblico conocimiento98.
Ello quiere decir que los hechos que el Gobierno Nacional invoque en un decreto de prrroga
deben guardar una conexidad material con las
causas que justificaron la declaratoria del estado de conmocin interior, y que la Corte encontr probadas. Lo que de ninguna manera
puede hacer el Gobierno Nacional es invocar
en el decreto de prrroga causas nuevas de alteracin del orden pblico, que no fueron tenidas en cuenta y probadas en el decreto declarativo de la conmocin interior.
As, una vez constatados por el juez constitucional los hechos invocados por el Gobierno
Sentencia C-063/03.
dem.
GACET
CETA
537
D OCTRINA
Nacional para prorrogar un estado de conmocin interior, aquel debe proceder a adelantar
un juicio de valor sobre los mismos para determinar si hubo arbitrariedad o error manifiesto por parte del presidente, en cuanto a la
persistencia de las causas de perturbacin, con
gravedad tal que siguen atentando de manera
inminente contra la estabilidad institucional,
la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana99.
Finalmente, la Corte debe examinar la suficiencia de las medidas ordinarias de polica, pues
debe verificarse si la adopcin de un decreto
legislativo prorrogando el estado de conmocin
interior es un ltimo recurso para defender al
pueblo colombiano y a la organizacin institucional que l se ha dado, de la agresin implcita en la grave alteracin del orden pblico que
atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la
convivencia ciudadana100.
Juicio en el que se debe establecer, segn la
Corte, si la valoracin que hizo el presidente
sobre si los mecanismos ordinarios de mantenimiento y restablecimiento del orden pblico
an no bastan para conjurar la grave perturbacin del orden pblico, y que por tal razn, es
preciso prolongar la vigencia en el tiempo de
una medidas excepcionales que fueron adoptadas y ejecutadas en virtud de una declaratoria
de estado de conmocin interior es una decisin arbitraria o corresponde a un en error manifiesto de apreciacin101.
El control sobre la suficiencia de las medidas
en el decreto de prrroga tiene por finalidad
verificar si dadas las medidas excepcionales
adoptadas y ejecutadas persisten los hechos que
justificaron la declaratoria del estado de excepcin, y por ende, siguen siendo insuficientes las
atribuciones ordinarias de polica102. De este
modo, si despus de realizada la prrroga, el
99
100
101
102
103
538
dem.
Sentencia C-802/02.
Sentencia C-063/03.
dem.
Sentencia C-063/03.
Congreso de la Repblica expide nuevas medidas de carcter permanente que sustituyan las
adoptadas al amparo de la conmocin interior,
y el Gobierno Nacional no dispone sobre las
que no pueden seguir teniendo vigencia, tendr
la carga de probar la necesidad de prorrogarla,
debido a que ya se cuenta con un mecanismo
ordinario que puede ser suficiente para restablecer el orden pblico.
En buena cuenta, el juicio sobre las medidas
ordinarias de polica conduce a que la Corte
examine si, probados unos hechos que evidencian la subsistencia de una alteracin grave e
inminente del orden pblico, y tomando en consideracin las medidas excepcionales que fueron adoptadas y ejecutadas durante noventa das
para conjurarlos, en el momento del control de
constitucionalidad, resultaran suficientes las
medidas ordinarias de polica para hacerle frente
a la referida situacin de anormalidad.
Por ello, la Corte ha considerado que resultara contrario a la Constitucin y a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, una declaracin
de prrroga de un estado de excepcin que: (i)
se apoyase sobre hechos inexistentes; (ii) que
tuviere como soporte una situacin que ha dejado de existir; (iii) se fundase en unos hechos
que no guardasen conexidad material directa
con aquellos que resultaron probados en el juicio de constitucionalidad que se adelant sobre el decreto de declaratoria de conmocin
interior; y, (iv) que no especificase en su texto
los motivos relacionados con la naturaleza del
peligro, sin lo cual resultara objetivamente
imposible realizar una evaluacin seria y sopesada por los rganos de control, tanto internos como internacionales, de la existencia e
intensidad de la amenaza que invoca el Gobierno Nacional para prolongar en el tiempo un
estado de anormalidad103.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
4. Control del decreto legislativo que modifica o adiciona el presupuesto
En cuanto a los requisitos formales que debe

cumplir el decreto legislativo que modifica o
adiciona el presupuesto, el examen de constitucionalidad debe analizarse, en primer lugar,
si el decreto fue dictado durante la vigencia del
estado de conmocin interior. En segundo lugar, si el decreto ha sido dictado por el Gobierno en ejercicio de las facultades conferidas por
el estado de conmocin interior. En tercer lugar, si es un decreto motivado y cuenta con la
firma del presidente y de todos los ministros.
Cuando se decreta un traslado presupuestal, el
examen de constitucionalidad del correspondiente decreto legislativo debe referirse a la
conexidad del traslado con la situacin que
motiv la declaratoria del estado de conmocin
interior. Asimismo, debe evaluarse la necesidad y la proporcionalidad de la medida, que
comprende tanto el estudio de la nueva destinacin de los recursos, como el anlisis de la
manera como se afectan las partidas que se disminuyen104. Ello es as porque en el mismo decreto que dispone el traslado se decide sobre la
fuente de los recursos y se fija su destinacin,
sin que tales materias hayan sido objeto de una
previa determinacin por el legislador excepcional.
4.1. Control de la segunda prrroga
4.1.1. Control poltico
El estado de conmocin interior no tiene vocacin de permanencia, necesariamente ha de ser
temporal dado que se trata de una institucin
de excepcin, y por ello, una vez decretado y
prorrogado que lo haya sido por primera vez,
para la segunda prrroga, el artculo 40 de la
Ley 137 de 1994, en armona con el artculo
213 de la Constitucin, le exige para el efecto
al Presidente de la Repblica el cumplimiento
de los siguientes requisitos: a) que hayan transcurrido 180 das de la declaracin inicial del
estado de conmocin interior, como queda claro en el texto mismo del artculo 40 de la Ley
104
105
137 de 1994 citado (90 das de

... para prorrogar
la declaracin
por segunda vez el esinicial y 90 de
tado de conmocin inla primera prterior, es indispensable
rroga); b) que al
la existencia de concabo de ellos
cepto del Senado de la
persistan las
Repblica sobre la percircunstancias
sistencia de las cirque dieron lucunstancias que dieron
gar a su declalugar a la declaracin
racin inicial;
del estado de conmocin, el cual ha de ser
c) que se haya
previo y favorable.
solicitado concepto al Senado
de la Repblica
con una antelacin no menor de 15 das al vencimiento de la
primera prrroga; d) que ese concepto se pronuncie por el Senado antes del vencimiento
de dicho trmino; y, e) que el concepto sea
favorable.
Como ya se dijo, para prorrogar por segunda

vez el estado de conmocin interior, es indispensable la existencia de concepto del Senado
de la Repblica sobre la persistencia de las circunstancias que dieron lugar a la declaracin
del estado de conmocin, el cual ha de ser previo y favorable.
4.1.2. Control poltico
La Corte ha precisado que su competencia no
le permite ni examinar ni cuestionar el contenido del concepto que emita el Senado de la Repblica, pues este tiene autonoma en ejercicio
de su funcin de control poltico para emitirlo
en el sentido que lo estime conveniente y con
las fundamentaciones que considere pertinentes105. Por ello, solo ha de verificar si el concepto aludido existe, o si, por el contrario, no
existe. No es, entonces, un control constitucional sobre el contenido material del concepto a
cargo del Senado de la Repblica sino sobre la
preexistencia de este a la expedicin del decreto que prorroga por segunda vez el estado de
conmocin interior.
Sentencia C-947/02.
Sentencia C-327/03.
GACET
CETA
539
D OCTRINA
En efecto, lo que ha de controlar es la existencia de la opinin del Senado de la Repblica

sobre la persistencia o no de las circunstancias
que dieron origen a la declaracin del estado
de conmocin interior.
5. Control de las medidas dictadas al amparo del estado de conmocin interior
Las medidas dictadas al amparo del estado de

conmocin interior son excepcionales en cuanto han sido expedidas por el Ejecutivo y en tanto alteran transitoriamente el rgimen legal ordinario, pero no constituyen una excepcin al
Estado Social de Derecho, ni al principio democrtico. Por ello, el Ejecutivo debe actuar
dentro de los lmites que le impone la Constitucin pues solo as es legtima la utilizacin de
los poderes excepcionales con que es revestido
el Ejecutivo en tiempos de conmocin interior.
El ejercicio de las facultades excepcionales atribuidas al Gobierno durante el estado de conmocin interior se encuentra limitado por varias fuentes, como son el propio texto de la
Constitucin, la Ley Estatutaria de los Estados
de Excepcin, los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Derecho Internacional humanitario106. Sobre los principios estatutarios previstos en los artculos 8 a 14 de la Ley
137 de 1994, la Corte ha sealado que estos
aseguran una racionalidad mnima en el uso
del poder ejecutivo excepcional107, pues ellos
exigen una racionalidad que legitima la utilizacin de los poderes excepcionales con que es
revestido el Ejecutivo.
106
107
108
109
110
111
540
De cada una de estas fuentes, la Corte concluye

que el juicio de constitucionalidad de las medidas excepcionales se realiza en el contexto especfico de cada estado de excepcin y comprende varios pasos metodolgicos que son separables en juicios distintos y sucesivos108:
1. Un juicio de conexidad material, dirigido a
comprobar que la medida adoptada se refiere a la misma materia de las causas que justificaron la declaratoria del estado de excepcin109. Este juicio lo establece expresamente el artculo 213 de la Constitucin y ha sido
desarrollado por varios artculos de la Ley
Estatutaria de Estados de Excepcin que definen distintos principios y se refieren a algn elemento de la conexidad material110.
2. Un juicio de ausencia de arbitrariedad, consistente en establecer si la medida adoptada
desconoce alguna de las prohibiciones generales expresamente establecidas en la Constitucin para el ejercicio de las facultades
excepcionales111. Dentro de tales prohibiciones y limitaciones se encuentran, por ejemplo: (i) la prohibicin de investigacin o
juzgamiento de civiles por la justicia penal
militar (artculo 213, inciso final, de la Constitucin); (ii) la prohibicin de suspender los
derechos humanos y las libertades fundamentales (artculo 214.2 de la Constitucin);
(iii) la prohibicin de interrumpir el normal
funcionamiento de las ramas del poder pblico y de los rganos del Estado (artculo
214.4 de la Constitucin).
Cfr., entre otras, las Sentencias C-004/92, C-179/94, C-136/96, C-802/02, C-876/02, C-939/02, C-940/02, C-947/02, C-1024/02
y C-149/03.
Sentencia C-149/03.
dem.
En este sentido, el inciso segundo del artculo 213 de la Constitucin Poltica establece que Mediante tal declaracin, el Gobierno tendr las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus
efectos.
Por ejemplo, el artculo 8 de la Ley N 137 de 1994 establece que Los decretos de excepcin debern sealar los motivos por
los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la
relacin de conexidad con las causas de la perturbacin y los motivos por las cuales se hacen necesarias.
En este sentido, el artculo 7 de la Ley N 137 de 1994 establece que En ningn caso se podr afectar el ncleo esencial de los
derechos fundamentales. El Estado de Excepcin es un rgimen de legalidad y, por lo tanto, no se podrn cometer arbitrariedades so pretexto de su declaracin. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio
reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepcin, estos no podrn afectar el ncleo esencial de tales
derechos y libertades.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
3. Un juicio de intangibilidad, orientado a verificar si la medida adoptada respeta los derechos intangibles cuyo ncleo esencial es
intocable, segn lo dispuesto en la Constitucin, los tratados internacionales sobre
derechos humanos y la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepcin (artculo 93 de la
Constitucin)112.
4. Un juicio de transitoriedad, que tiene como
finalidad determinar si la medida adoptada, tanto por su vigencia como por su contenido material, es una norma transitoria que
ha de regir y surtir efectos especficamente
durante el estado de excepcin (artculo 213
de la Constitucin)113.
5. Un juicio de no contradiccin especfica,
mediante el cual se constata si el Ejecutivo
ha respetado los dems lmites que establecen la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos durante
la vigencia de un estado de excepcin. Este
juicio parte de la premisa de que la Constitucin no se suspende sino que tiene plena
aplicacin durante los estados de excepcin.
De conformidad con la Ley 137 de 1994, el
Gobierno tiene dos tipos de facultades: (i)
las enunciadas expresamente para los estados de excepcin (artculo 38); y (ii) las
generales que consagra la Constitucin (artculo 36).
La constitucionalidad del ejercicio de tales
facultades depende de que no exista una
112
113
114
115
contradiccin especfica con la Constitucin

y los tratados internacionales sobre derechos
humanos. Ello se aprecia en cada caso teniendo en cuenta que un estado de excepcin permite excepciones a las reglas generales siempre que no se afecten los lmites
anteriormente sealados. Una norma excepcional que cumpla a cabalidad con las anteriores exigencias no es, por ello, inconstitucional puesto que los juicios de conexidad
material, de ausencia de arbitrariedad, de intangibilidad, de transitoriedad y de no contradiccin especfica de la Constitucin, versan nicamente sobre violaciones groseras de
la Constitucin. La norma excepcional debe
cumplir, adems, con las condiciones establecidas en la Ley 137 de 1994. De tales condiciones, se derivan los siguientes juicios que se
suman al control de constitucionalidad encomendado por la Constitucin a la Corte en relacin con las medidas de excepcin:
a. El juicio de finalidad, dirigido a verificar
que cada una de las medidas adoptadas
en los decretos legislativos est directa
y especficamente encaminada a conjurar las causas de la perturbacin y a impedir la extensin de sus efectos114.
b. Un juicio de motivacin suficiente, dirigido a constatar que el Gobierno haya
apreciado los motivos por los cuales se
imponen cada una de las limitaciones de
los derechos constitucionales115 y expresado razones suficientes para justificar
En este sentido, el artculo 4 de la Ley 137 de 1994 establece que De conformidad con el artculo 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y los dems tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepcin
sern intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparicin forzada, a torturas,
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; la prohibicin de
la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibicin de las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin; la libertad de conciencia; la libertad de religin; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley
penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la proteccin de la familia; los derechos del nio, a
la proteccin por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisin por deudas civiles; el
derecho al hbeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrn ser suspendidas las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artculo 29
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ninguna disposicin de la Convencin, puede ser interpretada en el sentido
de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los Estados partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de estos Estados.
En este sentido, el inciso tercero del artculo 213 de la Constitucin establece que Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrn suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmocin y dejarn de regir tan pronto como se declare restablecido el orden pblico. El Gobierno podr prorrogar su vigencia hasta por noventa das ms.
Cfr. el artculo 10 de la Ley 137 de 1994.
GACET
CETA
541
D OCTRINA
tales limitaciones. Cuando la medida no

limita en s misma derechos, la carga es
menos exigente pero requiere que los considerandos del decreto contengan a lo menos un motivo que justifique la medida.
c. El juicio de necesidad, consistente en
comprobar que las medidas adoptadas son
necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepcin116. Este juicio versa sobre la
relacin de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo.
Este juicio comprende dos partes en las
cuales se juzga si el presidente, como responsable del orden pblico, incurri en
un error manifiesto de apreciacin acerca de la necesidad de la medida: a) el juicio de necesidad fctica, orientado a examinar si las medidas adoptadas para lograr el restablecimiento del orden perturbado son necesarias para superar las causas de perturbacin o impedir la extensin de sus efectos; y b) el juicio de necesidad jurdica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas que regulen situaciones similares en
tiempos de normalidad y, en caso afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idneas para enfrentar la situacin excepcional117.
6. Un juicio de incompatibilidad, consistente en verificar si el Gobierno Nacional ha
expresado las razones por las cuales las normas ordinarias suspendidas son incompatibles con el correspondiente estado de excepcin118.
116
117
118
119
120
121
542
7. Un juicio de proporcionalidad, dirigido a

examinar si las medidas adoptadas durante
el estado de excepcin son excesivas119. De
conformidad con el artculo 13 de la Ley
N 137 de 1994, los decretos legislativos que
se dicten durante los estados de excepcin,
deben guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar y
las limitaciones que se impongan al ejercicio de los derechos y libertades solo ser
admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.
Este juicio tiene dos manifestaciones. La primera de orden policivo, consistente en analizar la relacin entre la medida adoptada y
la gravedad de los hechos que busca conjurar. Sera inconstitucional, entonces, la medida excepcional que restringe drsticamente los derechos constitucionales para asegurar una mnima o insignificante mejora
de la situacin de orden pblico. La segunda manifestacin del juicio se orienta a verificar que no exista una restriccin innecesaria de los derechos y libertades, pues tal
limitacin solo ser admisible en el grado
estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad120. Se trata aqu de la
existencia de un medio excepcional menos
drstico o lesivo que tenga igual o mayor
efectividad que el medio escogido, caso
contrario, esta medida tambin se torna inconstitucional por desproporcionada121.
8. Un juicio de no discriminacin, dirigido a
constatar que las medidas adoptadas con ocasin del estado de excepcin no entraan una

Cfr. entre otras, las sentencias C-179/94 y C-122/97.
Cfr. el inciso segundo del artculo 13 de la Ley 137 de 1994.
En este sentido, la Corte en la Sentencia C-916/02 ha precisado que el principio de proporcionalidad es un concepto relacional
cuya aplicacin busca colocar dos magnitudes en relacin de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relacin
de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurdica, afectacin y defensa, ataque
y reaccin.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
discriminacin fundada en razones de raza,

lengua, religin, origen nacional o familiar,
opinin poltica o filosfica, entre otros
motivos. Este juicio reconoce que el principio de igualdad mantiene su vigencia y
eficacia durante un estado de excepcin
pero no tiene el mismo alcance cuando con
base en l se juzga una norma excepcional,
que por definicin establece un rgimen distinto y ms gravoso que el ordinario, y por
ello, se concreta en constatar el respeto del
principio de no discriminacin122.
Una norma excepcional que respete los principios generales establecidos en la ley estatutaria puede formar parte del rgimen de
excepcin transitorio. No obstante, como dicho rgimen tambin debe ser compatible
con los lmites sustantivos especficos derivados de las fuentes que integran el bloque
de constitucionalidad, la norma en cuestin
debe ser tambin analizada a la luz de tales
lmites. Ello plantea un juicio adicional:
9. Un juicio material estatutario que busca establecer si la norma revisada respeta los parmetros especficos que traz el legislador
estatutario al regular el ejercicio de facultades que por su materia representan una restriccin de derechos constitucionales o de
principios bsicos del ordenamiento. En el
caso del estado de conmocin interior tales
parmetros especficos se encuentran, principalmente, en el artculo 38 de la Ley 137
de 1994123.
Cuando una medida dictada al amparo de un
estado de excepcin contraviene prima facie
algunos de los lmites mencionados, es decir,
122
123
124
cuando a primera vista no pasa uno de los juicios enunciados, la Corte, sin seguir necesariamente cada uno de los pasos metodolgicos sintetizados anteriormente, declara la inconstitucionalidad de la medida correspondiente.
Resulta pertinente subrayar que la Corte al revisar la constitucionalidad de un decreto legislativo no hace juicios de naturaleza diferente a
los anteriormente mencionados. As, por ejemplo, no examina la eficacia prctica de las medidas adoptadas ni las rechaza porque le parezcan irrazonables. El control constitucional de
la Corte es jurdico y se construye sobre un
mtodo objetivo, fundado en normas expresas
reconstruible racionalmente y que sirve de pauta
para el ejercicio de atribuciones excepcionales
segn los parmetros de un Estado Constitucional, Democrtico y Social de Derecho.
6. La cosa juzgada material durante los
estados de excepcin
La Ley 137 de 1994 en su artculo 19 estableci que Ningn decreto declarado inconstitucional, podr ser reproducido por el Gobierno,
a menos que con posterioridad a la sentencia o
decisin, hayan desaparecido los fundamentos
que la originaron. Aun cuando esta disposicin
no seala expresamente que debe tratarse de una
reproduccin del contenido material de un decreto legislativo previamente declarado inexequible, ni que los motivos que hayan dado lugar a su declaratoria de inconstitucionalidad
sean razones de fondo, la Corte precis que esta
disposicin debe entenderse en los trminos
consagrados en el inciso segundo del artculo
243 de la Carta124.
Por lo tanto, al analizar si una disposicin dictada al amparo de un estado de conmocin es

El artculo 38 de la Ley 137 de 1994, establece, por ejemplo, que la libertad de locomocin puede ser restringida, sin afectar su
ncleo esencial, prohibiendo la permanencia o circulacin de personas en horas y lugares determinados donde puedan obstruir
la accin de la fuerza pblica. Otros ejemplos se encuentran en los artculos 28 (Limitaciones a la libertad de movimiento y
residencia) y 44 (El poder punitivo) de la Ley 137 de 1994.
Sentencia C-179/94. En este sentido, debe sealarse que el artculo 243 de la Constitucin establece que los fallos que la Corte
dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional.
GACET
CETA
543
D OCTRINA
una reproduccin material o no de otra previamente declarada inexequible, se deben examinar cuatro condiciones similares a las sealadas por el inciso segundo del artculo 243 de la
Constitucin125. De conformidad con la disposicin constitucional citada, para determinar si
un acto jurdico del legislador constituye una
reproduccin contraria a la Carta, es preciso
examinar cuatro elementos:
1. Que exista una declaracin de (inconstitucionalidad).
2. Que se trate de un mismo sentido normativo, esto es, que el contenido material del
texto examinado sea similar a aquel que fue
declarado inconstitucional por razones de
fondo, teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada, ya que su significado y sus alcances jurdicos pueden variar si el contexto es diferente126.
3. Que el texto legal, supuestamente reproducido, haya sido declarado inconstitucional
por razones de fondo, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del fallo
anterior127.
4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia anterior de la Corte128.
125
126
127
128
129
544
Cuando estos cuatro elementos se presentan, se

est ante el fenmeno de la cosa juzgada constitucional material, en sentido estricto, y, en
consecuencia, la norma reproducida, debe ser
declarada inconstitucional, pues la cosa juzgada material limita la competencia del legislador para reproducir el contenido material de la
norma contraria a la Constitucin. Cuando el
legislador desconoce esta prohibicin, la Corte
debe proferir un fallo de inconstitucionalidad
por la violacin del mandato dispuesto en el
artculo 243 de la Constitucin129.
No obstante, la Corte ha precisado que el sentido de la cosa juzgada constitucional durante los
estados de excepcin adquiere un significado
particular. Ello se debe a que el control constitucional de las normas excepcionales obedece
a caractersticas especficas. En primer lugar,
se trata de un control abstracto pero vinculado
al contexto particular de cada estado de excepcin declarado, puesto que la constitucionalidad de una norma depende de que se respete el
principio de conexidad entre la medida exceptiva y las causas que justificaron tal declaracin. En segundo lugar, adems de la conexidad material con las causas de un determinado
estado de excepcin, las medidas deben respetar varios principios enunciados en la ley estatutaria (principios de finalidad, necesidad, motivacin de incompatibilidad y proporcionalidad) dentro de los cuales se destaca, para estos
El inciso segundo del artculo 243 de la Constitucin dispone que Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del
acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin.
En este sentido, cabe destacar que la Corte en la Sentencia C-427/96 seal que el fenmeno de la cosa juzgada material se da
cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los
contenidos normativos son iguales.
Sentencia C-774/01, donde la Corte analiz la cosa juzgada constitucional.
Sentencia C-447/97, donde la Corte sostuvo que la cosa juzgada material no debe ser entendida como una petrificacin de la
jurisprudencia, sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte
Constitucional, tiene la obligacin de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no solo de elementales consideraciones de seguridad jurdica pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles sino tambin del respeto
al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. () Por
ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio
decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el
respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideracin jurdica, puesto que ello no solo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables
injusticias.
Sentencia C-039/03.
EL CONTROL DEL EST

A...
ESTADO
LA...
efectos, el de finalidad que puede llevar a que

una norma en s misma compatible con la Constitucin sea inconstitucional por contener una
medida que no est directa y especficamente
encaminada a atacar las causas que justificaron
la declaracin de un determinado estado de excepcin. En tercer lugar, como el grado de severidad de las medidas excepcionales puede ser
mayor que el de las ordinarias, una norma exequible en el contexto de cierto estado de excepcin puede ser demasiado gravosa en tiempos de normalidad y, viceversa, una norma inconstitucional en tiempos ordinarios puede ser
constitucional precisamente porque esta solo
puede adoptarse durante un estado de excepcin130.
Por lo tanto, como dice la Corte, pueden distinguirse las siguientes hiptesis respecto de una
norma previamente declarada inexequible: (i)
que una medida dictada para situaciones de
normalidad y declarada inconstitucional en el
rgimen ordinario, pueda eventualmente ser
constitucional, si es adoptada como mecanismo para superar las causas de perturbacin durante un estado de excepcin; (ii) que una norma dictada durante un estado de excepcin especfico y declarada inconstitucional en ese
estado, no sea contraria a la Constitucin bajo
un nuevo estado de excepcin; (iii) que una medida adoptada durante un estado de excepcin,
sea declarada inconstitucional durante ese estado por razones de fondo, caso en el cual no podr ser reproducida, mientras subsistan las razones que llevaron a su inconstitucionalidad131.
En la primera hiptesis mencionada no existe
necesariamente cosa juzgada constitucional,
130
131
pues una norma considerada inconstitucional en

el rgimen ordinario puede eventualmente no
serlo durante un estado de excepcin, porque
le es dado al legislador establecer limitaciones
ms gravosas a los derechos y libertades durante estos estados. Por ello, una medida declarada inconstitucional para tiempos de normalidad,
puede ser constitucional en un estado de excepcin, si respeta todos los lmites que establecen
la Constitucin, los tratados internacionales
sobre derechos humanos y la Ley Estatutaria
de los Estados de Excepcin.
En la segunda hiptesis sealada tampoco existe
cosa juzgada constitucional, pues una norma
declarada inexequible en un estado de excepcin especfico, puede eventualmente ser exequible en otro estado de excepcin, si en el nuevo contexto se cumplen los principios de finalidad, necesidad, motivacin de incompatibilidad,
proporcionalidad y no discriminacin, salvo que
la norma haya sido declarada inconstitucional
por su contenido sin importar el contexto excepcional en que fue adoptada.
En la tercera hiptesis indicada seguramente
existir cosa juzgada constitucional. No obstante, para determinar si existe o no cosa juzgada
material, de una norma dictada al amparo de
alguno de los estados de excepcin, que supuestamente reproduce otra previamente declarada
inconstitucional dentro del mismo estado de
excepcin, debe hacerse un examen de su contenido a la luz del contexto que determin la
declaratoria del estado de excepcin y de las
razones que llevaron a la Corte a declarar la
inconstitucionalidad de la norma supuestamente reproducida.
Sentencia C-149/03.
dem.
GACET
CETA
545
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Del mito de la inexistencia de etapa

probatoria en los procesos
constitucionales de amparo
El misterio en materia laboral de despidos
GAC E TA
constitucional
DEL MITO DE LA INEXISTENCIA DE ETAPA PROBATORIA EN LOS PROCESOS ...
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Del mito de la inexistencia de etapa
probatoria en los procesos
constitucionales de amparo
El misterio en materia laboral de despidos
Berly Javier Fernando LPEZ FLORES*
() el fetichismo legal amarra al juez peruano, lo mete en un cors del que no
puede salir, lo que seguramente explica actitudes indolentes, determinaciones
conscientemente injustas e impopulares y decisiones de comodidad personal que,
aunque inicuas algunas o muchas, siempre que se den con arreglo a ley justifican
dicho accionar indolente. Sera simple recordar el viejo adagio que reza:
una buena ley en manos de un mal juez es una mala ley y una mala ley
en manos de un buen juez es una buena ley
(Juan Francisco Vergara Gotelli - magistrado del Tribunal Constitucional del Per).
RESUMEN
El presente trabajo analiza cmo la inexistencia de etapa probatoria en los

procesos constitucionales, asentada en la mayora de jurisprudencia del Tribunal Constitucional como elemento para determinar la improcedencia de
las demandas, implica a veces una visin en exceso formalista que puede
generar la indefensin de los derechos involucrados. Ante ello, se propone
cierta flexibilizacin en funcin a los fines constitucionales de los procesos
de tutela, lo que es analizado atendiendo sobre todo a los procesos de amparo
en materia de despido.
I. INTRODUCCIN
La vigencia del actual Estado Constitucional de

Derecho, trae consigo la implementacin de mecanismos especiales y excepcionales que tienen
como nica finalidad respetar y hacer cumplir la
Constitucin, la que se constituye en razn de ser
*
1
y ltima ratio de este Estado. En dicho contexto,

los derechos fundamentales ocupan un lugar privilegiado, debido a que se constituyen en eje central sobre el que gira todo el ordenamiento jurdico y en criterio de vinculacin para las actuaciones y decisiones de los poderes pblicos1.
Abogado egresado de la Universidad de Piura, Estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la PUCP y el Tribunal Constitucional del Per.
LPEZ FLORES, Berly J. Intervencin estatal y vigencia efectiva de los derechos fundamentales: La pretendida inmunidad
estatal de la Federacin Peruana de Ftbol. En: Actualidad jurdica. Tomo 167, Gaceta Jurdica, Lima, octubre 2007, p. 290.
Tambin en el portal web jurdico deportivo espaol: http://www.iusport.es (Opinin, 20 de noviembre del 2007).
GACET
CETA
549
P RCTICA CONSTITUCIONAL
Surgi as el Derecho Propara con el mercado constituciocesal Constitucional como

... el juez constitucional
nal de proteccin urgente de los
conjunto de reglas procesaevade sus funciones mosderechos fundamentales. De un
trndose insensible ante el
les unas especficas, otras
lado, el juez constitucional evadrama humano que supogenerales, cuya finalidad
de sus funciones mostrndose inne la violacin o amenaza
nica es asegurar la supresensible ante el drama humano
de violacin al derecho
maca constitucional y, conque supone la violacin o amefundamental
de
una
persosecuentemente, la vigencia
naza de violacin al derecho funna, al sentenciar la improefectiva de los derechos
cedencia
de
un
amparo
por
damental de una persona, al senfundamentales de las persomotivos
probatorios.
...
el
tenciar la improcedencia de un
nas. Para el cumplimiento
proceso constitucional de
amparo por motivos probatorios.
de tan noble finalidad, este
amparo evade sus funcioDe otro lado, el proceso constiDerecho Procesal se apoya
nes al haber incorporado la
tucional de amparo evade sus
en dos elementos claves: la
regla de la inexistencia de
magistratura constitucional
funciones al haber incorporado la
etapa probatoria ...
y los procesos constitucioregla hueca de valor de la
nales2.
inexistencia de etapa probatoria,
Ambos elementos, magistratura constitucional que motiva la misma declaracin de improce(juez constitucional - tribunal constitucional) y dencia y la consiguiente postergacin en la proprocesos constitucionales (hbeas corpus - am- teccin de los derechos fundamentales de las
paro - hbeas data), le sirven al Derecho Pro- personas.
cesal Constitucional en su tarea aseguradora de Como se puede advertir, la regla procesal que
la supremaca constitucional; constituyendo las ser seriamente cuestionada en la presente mocaras de una moneda cuyo valor iusfundamen- nografa, debido a que distorsiona el mercado
tal en el mercado constitucional asciende, nada constitucional de proteccin urgente de los dems y nada menos, a la defensa y respeto de la
rechos fundamentales, es la referida a la inexisdignidad humana.
tencia de etapa probatoria en los procesos de
No obstante esta descripcin de gabinete, se amparo. Y es que dicha regla procesal, pese a
aprecia en el campo que ambos elementos ma- estar incorporada en una norma de desarrollo
gistratura constitucional y procesos constituconstitucional (Cdigo Procesal Constitucional
cionales, cual moneda falsa, vienen distor- - CPConst.), conspira en contra de la naturalesionando el mercado constitucional de pro- za del proceso constitucional de amparo, del
teccin urgente de derechos fundamentales. derecho fundamental al proceso justo (derecho
Esta distorsin trae como consecuencia que ante a probar) y de la vigencia efectiva de los derela demanda de proteccin y reivindicacin de chos fundamentales.
derechos fundamentales por parte de las persoEn atencin a lo expuesto, a efectos de reconnas, el Estado, representado en sus jueces cons- ducir a su esencia la funcin del juez constitutitucionales, oferta la consumacin y la irrepa- cional y la del proceso constitucional de amparabilidad de la violacin a dichos derechos ro, la presente monografa tratar de justificar
fundamentales.
bajo razones iusfundamentales el apartamien-
Centrndonos en el proceso constitucional de

amparo, tenemos el caso frecuente y reiterado que
tanto la magistratura constitucional as como los
procesos constitucionales evaden sus funciones
550
to del juez constitucional sobre dicha regla procesal, con la finalidad de promover, proteger y
reivindicar en forma oportuna los derechos fundamentales de las personas.
SAGS, Nstor. Recurso extraordinario. Vol. I, tercera edicin. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 5.

II. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO DE AMPARO COMO TUTELA URGENTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Seala Abad Yupanqui3 que el amparo es un

proceso cuya peculiaridad descansa en su naturaleza constitucional; como tal, seala siguiendo a Sags, es un proceso constitucional encargado de velar en forma inmediata y
directa por el respeto del principio de supremaca constitucional o por la salvaguarda de
los derechos constitucionales4.
Al ser un proceso constitucional el juez constitucional tiene una funcin tutelar de los derechos fundamentales5, distintos a los de libertad individual, que se lleva a cabo bajo el canon de la interpretacin constitucional in dubio pro homine, segn el cual, los derechos fundamentales se interpretan extensivamente y las
limitaciones a los mismos se interpretan restrictivamente6.
Esta tutela sobre los derechos fundamentales
implica que este proceso se activa de manera
inmediata ante casos de violacin o amenaza
inminente de violacin de derechos de esa naturaleza por accin u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona7. Dada la importancia de estos derechos para el desarrollo
integral de la personalidad humana, para el logro de los fines y metas trazadas por las personas8, este proceso no tiene otra finalidad sino
la de reponer las cosas al estado anterior a dicha violacin o amenaza inminente de violacin, evitando de esta forma se produzca la consumacin de un dao juridico o irreparable9.
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
Previamente a este efecto restitutivo del amparo, el justiciable deber tener la calidad de titular del derecho con base constitucional respecto del cual alega una violacin o amenaza
inminente de violacin; de no ser as, ser ()
imposible reponer las cosas al estado anterior10.
La actividad jurisdiccional del juzgador en este
proceso estar dirigida a verificar si hubo o
no violacin o amenaza inminente de violacin
de un derecho constitucional, importar sobre
todo una declaracin sobre la constitucionalidad o no del acto reclamado11
Coincidimos con Heredia Mendoza12 en que su
naturaleza jurdica encuentra identidad con el
proceso cautelar innovativo pues restablece
al justiciable en el ejercicio de su derecho constitucional, importando dicha reposicin o restablecimiento una modificacin o alteracin del
estado de hecho existente ()
Muchos operadores jurdicos entre abogados,
juristas y jueces lo caracterizan como aquel
proceso en el que no hay una etapa probatoria
formal13; lo que no impide, en aras de tutelar
la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, que el juez constitucional pueda y deba
valorar la carga de la prueba aportada por el
demandante, as como solicitar la que considere necesaria para resolver el caso14.
De la no existencia de etapa probatoria formal
se advierte que la tutela judicial efectiva en el
proceso constitucional de amparo abandona
la bsqueda de la certeza jurdica y dirige su
actividad hacia la obtencin de una justicia de
probabilidades15. Se privilegia esta ltima en
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 94.
Ibd. loc. cit.
LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Tercera edicin, Palestra, Lima, 2007, p. 216.
Ibd. loc. cit.
HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de la accin de amparo. Cultural Cuzco, Lima, 1995, pp. 39-40.
LPEZ FLORES, Berly J. Ob. cit., p. 296.
HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Ob. cit., p. 39.
Ibd., p. 40.
Ibd. loc. cit.
Ibd., p. 58.
LANDA, Csar. Ob. cit., p. 217.
Ibd. loc. cit.
CAIRO ROLDN, Omar. La funcin procesal del amparo. En: Derecho Procesal, III Congreso Internacional. Universidad de
Lima, Lima, 2005, p. 147.
GACET
CETA
551
sacrificio de la certeza jurdica solamente en

aquellos casos en que las consecuencias que
puede producir el transcurso del tiempo respecto de algunos derechos son tan graves, que la
sola consideracin de que van a ser discutidos
en un proceso de cognicin plena transforma la
afectacin del derecho en irremediable16.
En este contexto, dada la necesidad de tutela
urgente de los derechos fundamentales, resulta
razonable que el juez adopt[e] una sentencia
estimatoria solamente si las afirmaciones y los
medios probatorios presentados por las partes
en el proceso le han permitido apreciar que existe una probabilidad intensa de que la razn se
encuentre del lado del demandante17.
De lo dicho podemos extraer que otra caracterstica del proceso constitucional de amparo
reside en su funcin procesal, [en] la prestacin de una justicia de probabilidades con la
finalidad de brindar proteccin urgente a los
derechos constitucionales18; para dicho efecto, el juez constitucional se servir de la sumarizacin procedimental, las limitaciones probatorias y la flexibilizacin de las exigencias
formales de los actos procesales19.
Estas caractersticas intra processum reseadas,
califican al proceso de amparo como el ltimo remedio con el carcter de heroico y visos
de excepcional20. Por consiguiente, se ha dicho que si mediante l se va procurar la cautela de cualquier derecho, paulatinamente estaremos asistiendo a su ordinarizacin y en consecuencia, a su extincin por confusin21.
A nuestro entender, esta calificacin resulta
peligrosa y hasta perniciosa, por cuanto la exigencia de requisitos excepcionales cualificados
16
17
18
19
20
21
22
23
24
552
legales y jurisprudenciales para la activacin

de un proceso de amparo podra conllevar al
mismo efecto, la extincin; esta vez no por confusin, sino por inutilizacin de este importante proceso constitucional de tutela urgente de
los derechos fundamentales.
III. LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL
PROCESO DE AMPARO
Esta actividad ser desarrollada por el juez

constitucional atendiendo a los presupuestos
procesales especficos ex ante para la activacin del proceso de amparo, los que en palabras de Heredia Mendoza22 son: a) certidumbre del derecho que se busca proteger; b) actualidad de la conducta lesiva; c) carcter manifiesto de la antijuridicidad o arbitrariedad de
esa conducta; y d) origen constitucional inmediato de los derechos afectados.
El cumplimiento de estos presupuestos procesales especficos implica que en la prctica no
se puede pretender el amparo de un derecho de
dudosa existencia, porque la funcin del juzgador en ese proceso es la de constatar los presupuestos del amparo y no la de dirimir la contienda acerca de la existencia del derecho, que
solo puede tener lugar en un proceso en el que
las partes tengan oportunidad de debatir extensamente y probar con amplitud los hechos que
hagan al derecho que cada uno invoque a su
favor23.
En atencin a lo expuesto, si ante la no verificacin de estos presupuestos procesales el
derecho se revela incierto desde que su declaracin de existencia impone la superacin de
alguna controversia, por ende () el amparo fracasar24. Y es que, a decir de Mario Morello,
Ibd., p. 149.
Ibd., p. 150.
Ibd. loc. cit.
Ibd. loc. cit.
Ibd. loc. cit.
Ibd., p. 63.
SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 113.
Ibd., p. 114.
citado por Sbdar25, el amparo

en las condiciones del ampano estar habilitado cuando el
ro de alternativo a residual y
viceversa. Sobre este aspecderecho constitucional no apa... si en aplicacin
rezca pleno cierto no controverto, importantes voces de la judel artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitutible. Tiene pues, que ser predicatura nacional han sealacional y en el contexto
viamente reconocido o declarado que el cambio radical en
de un proceso de ampado como tal. Asimismo, la va
la concepcin para el acceso
ro ... se obliga al afecdel amparo tampoco ser actial amparo () ha sido dictatado a acudir a la va
vada si la agresin no proviedo sin que de por medio se
procesal ordinaria [se]
ne de actos u omisin manifiesintroduzca una autorizacin
vulnera la dimensin
tamente arbitraria o ilegtima; o
de rango constitucional para
subjetiva como la objesi el objeto de lo que es reclatal efecto, tal como se ha letiva del derecho constimado es complejo y la actuacin
gislado por ejemplo en Cotucional de acceso al
litigiosa demanda un esclarecilombia al establecerse, en el
proceso de amparo.
miento y la prctica de prueba
artculo 86 de su texto consque desorbita los lmites de la
titucional, que esta garanta
va acelerada del amparo26.
solo procede cuando el afecEn forma paralela a los presupuestos procesa- tado no disponga de otro medio de defensa jules del amparo, existen las llamadas condicio- dicial. Principio asimismo recogido en el artnes del amparo () que a diferencia de los culo 43 de la Constitucin Argentina, cuando
presupuestos, no se encuentran reguladas de establece esta accin de garanta siempre que
manera uniforme en todos los ordenes jurdi- no exista medio judicial ms idneo28. Por lo
cos, sino por el contrario de una forma distinta que en este escenario subsidiario del amparo,
que depender de la normativa procesal en la agrega Ferreira Vildzola29, resulta harto fcil
que se analice la institucin materia de estudio, (y a la vez farisaico), rechazar una demanda de
as tenemos que de acuerdo a las condiciones amparo por la simple razn de existir acciones
que se establezcan legislativa o jurisprudencial- judiciales y administrativas que contemplan el
mente, el amparo proceder de manera residual, problema litigioso, ya que con tal criterio, todo
agotadas todas las vias procesales ordinarias, o amparo resultara prcticamente desechable.
de forma independiente y directa () o, en lLas voces de la judicatura, originadas por la
timo extremo, alternativa y opcionalmente a las
polmica del cambio brusco en las condiciones
vias judiciales ordinarias ()27
del amparo, hicieron eco en un sector de la docSobre el particular, no existe asunto ms po- trina nacional. En este contexto, sostiene el prolmico en el proceso de amparo, relacionado fesor Castillo Crdova30 que la excepcionalicon la actividad probatoria, que la opcin dad por subsidiariedad () ha sido recogida
legislativa o jurisprudencial por la alter- en el ordenamiento jurdico peruano; y se ha
natividad o la residualidad para la activacin recogido no a nivel constitucional, sino ms bien
de este proceso constitucional. Aumenta la a nivel legal, en el artculo 5.2 del Cdigo Propolmica la existencia de un cambio brusco cesal Constitucional31; por lo que se postula la
25
26
27
28
29
30
31
Ibd., pp. 133-134

Ibd. loc. cit.,
FERREIRA VILDZOLA, Rger. Tutela judicial efectiva, amparo residual y medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Derecho Procesal, III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 109.
Ibd., p. 114.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al cdigo procesal constitucional. Segunda edicin, Tomo I, Palestra, Lima, 2006. p. 277
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004. p. 118.
GACET
CETA
553
inconstitucionalidad de dicha medida, debido

a que si el constituyente no ha previsto de modo
incontrovertible la excepcionalidad, se ha de
considerar que lo dispuesto es la alternatividad.
Por eso es que en los () ordenamientos espaol, mexicano y argentino, es la misma Constitucin la que expresamente ha recogido la excepcionalidad del amparo ()32.
Asimismo, esta inconstitucionalidad tambin se
derivara del hecho que () las garantas constitucionales previstas en el artculo 200 incisos
1, 2 y 3 del CP, es en s mismo un derecho constitucional33, en atencin al reconocimiento realizado por la Convencin Americana de Derechos Humanos que seala que toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin ()34; derecho constitucional que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional al proclamar que detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas
corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta
Magna ha reconocido el derecho (subjetivoconstitucional) a la proteccin jurisdiccional de
los derechos y libertades fundamentales35.
Por tanto, consideramos que si en aplicacin
del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional y en el contexto de un proceso de amparo por violacin o amenaza de violacin de un
derecho fundamental que contenga aspectos
probatorios complejos se obliga al afectado a
acudir a la va procesal ordinaria en lugar de la
va procesal constitucional, [se] vulnera la dimensin subjetiva como la objetiva del derecho
32
33
34
35
36
37
38
39
554
constitucional de acceso al proceso de amparo36.

a. Gnesis del mito: Qu se prueba en
el proceso de amparo?
Partimos este anlisis, considerando que la actividad probatoria del juez constitucional en el
proceso de amparo deber limitarse a una verificacin o constatacin de la existencia y ejercitabilidad del derecho, sea en funcin de un fehaciente medio probatorio acompaado liminarmente o por inferirse indubitablemente de la propia condicin subjetiva de quien la invoca 37.
Esto quiere decir que quien activa un proceso
urgente de amparo, tal como sucede en cualquier tipo de proceso o procedimiento, ()
debe cumplir con cierta carga, referida a la suficiencia de las alegaciones formuladas en el
escrito de interposicin de la demanda. Esas alegaciones delimitarn el objeto o la materia de
simplificada actividad probatoria que caracteriza el proceso de amparo ()38.
Sostenemos aqu que, atendiendo a la regulacin del artculo 5.1 del CPConst., solo podr
activarse un proceso constitucional de amparo,
desarrollar su trmite y obtener una sentencia
favorable cuando estn fehacientemente acreditados tres elementos: primero, que est en
juego un derecho fundamental (ms precisamente, su contenido constitucional); segundo,
la titularidad del derecho fundamental en quien
se dice afectado; y tercera, la amenaza cierta e
inminente o la violacin efectiva del derecho
fundamental39. Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional quien ha sealado que () el amparo se dirige bsicamente a analizar si el acto reclamado es o no
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 282.

Ibd. loc. cit.,
Ibd. loc. cit.,
Expediente N 1230-2002-HC/TC, caso Csar Humberto Tineo Cabrera, f. j. 4.
SBDAR, Claudia Beatriz. Ob. cit., p. 115.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 288. En el mismo sentido Cfr. RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia constitucional. Ao I, N 2, Lima, agosto-diciembre 2005, p. 115.
lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido

por la norma suprema del Estado () De ah
que en la jurisprudencia de este Tribunal se haya
sostenido que para que esa tarea pueda llevarse
a cabo es preciso que el acto cuestionado sea
manifiestamente arbitrario40.
Asimismo, atendiendo a la regulacin del artculo 5.2 del CPConst., para activar un proceso de amparo se deber acreditar o probar la
inexistencia de otra va igualmente satisfactoria. En este caso, siguiendo la teoria general del
proceso, la carga de la prueba recae en el demandante, es l quien se encargar de demostrar tal situacin. () Esta acreditacin debe
darse con medios probatorios que permitan deducir, que para el caso en concreto, no existe otra
va igualmente satisfactoria, sino solo el amparo41. En otras palabras, deber acreditarse que
a la luz de las circunstancias del caso, existe un
alto grado de posibilidades de que el dao constitucional alegado se torne irreparable42.
La explicacin de esta novsima regulacin legal del amparo la encontramos en Rodrguez
Santander43, para quien el legislador () ha
incorporado un requisito de procedencia ex
novo es decir, no derivable de la propia naturaleza del proceso de amparo conforme al cual,
es deber del recurrente demostrar que de un
anlisis sustancial de los hechos que rodean su
caso, se deriva la necesidad de una resolucin
pronta a efectos de garantizar la adecuada proteccin de su derecho constitucional. Precisa
Eguiguren Praeli44 que en cumplimiento de este
nuevo presupuesto procesal se deber acreditar que el grado de restitucin o reparacin del
derecho constitucional vulnerado que le ofrecen las otras vias procesales no resulta similar
40
41
42
43
44
45
e igualmente satisfactorio al que le brinda el

amparo.
Sobre esta regla procesal consideramos que
debe ser interpretada de manera restrictiva, tal
como sucede con las normas que restringen
derechos en este caso, el derecho de proteccin jurisdiccional de los derechos, pues no
debe perderse de vista que tanto los procesos
constitucionales as como el juez constitucional tienen como finalidad ltima respetar la dignidad humana a travs de la salvaguarda de los
derechos fundamentales de las personas; por lo
que la interpretacin de esta regla procesal debe
estar inspirada por el principio pro homine o
favor libertatis.
Respecto al material probatorio a ofrecerse en
el amparo, ese tiene que tener las caractersticas de ser una () prueba inmediata, instantnea y autosuficiente que se adjunta cuando se
demanda o cuando se contesta ()45.
La razn del ofrecimiento de estos singulares
medios probatorios radicara en el hecho de
que en el proceso de amparo no existe etapa
probatoria. As lo recoge el artculo 9 del CPConst.: En los procesos constitucionales no
existe etapa probatoria. Solo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuacin,
lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso.
Tenemos as que, en el proceso de amparo, la
restriccin en el ofrecimiento de pruebas solo
a las que sean de actuacin inmediata obedece a la inexistencia de etapa probatoria en este
proceso, debido a que la fijacin de esta etapa
por el juez constitucional afectara el carcter
Expediente N 410-2002-AA/TC, caso Julia Soledad Chvez Ziga, f. j. 5.

DONAYRE MONTESINOS, Christian. Implicancias del Cdigo Procesal Constitucional peruano: la consagracin de un amparo
residual y el nuevo escenario para la tutela de los derechos constitucionales laborales. En: Derechos fundamentales y Derecho
Procesal Constitucional. Lima, 2005, p. 355.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit.,. p. 114.
Ibd., p. 118.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el cdigo procesal constitucional peruano: una opcin
riesgosa pero indispensable. En: Pensamiento constitucional. Ao XII, N 12, Lima, 2007. p. 246.
AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra, Lima, 2003, p. 21.
GACET
CETA
555
sumario, breve y sencillo del amparo, destinado a proteger de manera urgente y fulminante
derechos constitucionales. As lo ha entendido
el Tribunal Constitucional al sealar que ()
dada la naturaleza de la pretensin, la solucin
de la cuestin controvertida requiere la actuacin de medios probatorios que no corresponde realizar en esta sede, que por su carcter
sumario, carece de etapa probatoria ()46. Y
es que, a entender de Eguiguren Praeli47, la
inexistencia de etapa probatoria en el amparo
es () otro factor para determinar, en el caso
concreto, la pertinencia de su procedencia o la
necesaria remisin a la va procesal ordinaria
especial u ordinaria disponible.
De lo expuesto apreciamos que la inexistencia
de etapa probatoria en el proceso de amparo,
afirmada unnimemente por la doctrina y sancionada a nivel legal en el CPConst., se debe a
la naturaleza sumaria de este proceso constitucional. Esto ha conllevado a sealar que en el
proceso de amparo no se pueden ofrecer pruebas que deban actuarse, por la sencilla razn
que en este tipo de procesos sumarios no se
prev la existencia de una etapa procesal de actuacin de pruebas48.
Pero, desde el punto de vista procesal, cabe
hacernos la siguiente interrogante: la inexistencia de etapa probatoria en el proceso de amparo impide actuar los medios probatorios ofrecidos? Como hemos sealado infra, si se tratan
de pruebas de actuacin inmediata como, por
ejemplo, en materia laboral de despido pueden
ser los contratos laborales o de locacin de servicios, memorndums, correos electrnicos,
presentacin peridica de informes, pagos de
comisiones de servicios, amonestaciones escritas, cartas de despido, etc., estas sern actuadas inmediatamente por el juez constitucional
al momento de admitir la demanda y/o al momento de sentenciar el proceso.
Tratndose de pruebas de actuacin diferida
que requieren actos posteriores de ratificacin
46
47
48
49
556
Expediente N 0918-2002-AA/TC, f. j. 2.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 243.
Ibd., p. 397.
como pueden ser, siguiendo con la materia laboral de despidos, la inspeccin judicial, el peritaje contable, las declaraciones testimoniales,
la exhibicin de libros, etc., estas, creemos,
tambin pueden ser actuadas por el juez constitucional, a travs de una etapa probatoria, siempre y cuando no afecten la duracin (sumariedad) del proceso.
Atendiendo a la regulacin del artculo 53 del
CPConst., vemos que se dota al juez constitucional de una importante libertad de actuacin
probatoria, pudiendo inclusive establecer una
etapa probatoria a travs de una audiencia nica probatoria donde se esclarecern los hechos
que estime necesario. De modo que a partir de
la aplicacin e interpretacin de este artculo
bajo el canon pro homine se puede vislumbrar
que, en el trmite del amparo ante el poder judicial, la inexistencia de etapa probatoria es un
mito, pues el artculo 53 del CPConst. habilita
la realidad de una etapa probatoria a travs de
una audiencia nica probatoria que ser establecida por el juez con la finalidad de esclarecer los hechos que redundarn en la proteccin
efectiva de los derechos fundamentales.
Por el lado del trmite del proceso de amparo
ante el Tribunal Constitucional, pasemos a examinar algunos pronunciamientos asistemticos
por no decir contradictorios relacionados con
la actividad probatoria en el proceso de amparo; los cuales a nuestro entender han dado
origen al mito acerca de la inexistencia de etapa probatoria en el amparo.
Cuando no se han acreditado los presupuestos
procesales especficos del proceso de amparo,
el Supremo Intrprete de la Constitucin se ha
pronunciado por declarar la Improcedencia de
la demanda. Tenemos as que, ante la ausencia
de estos presupuestos procesales especficos,
el Tribunal Constitucional no ha dejado de precisar que la accin de garanta no es la va adecuada para resolver la pretensin planteada por
la necesidad de transitar una etapa probatoria49.
En este contexto, el Alto Tribunal tiene dicho que en el presente caso por falta de elementos de juicio suficientes, llegar
a dilucidar la cuestin antes
referida demandara la actuacin de pruebas, lo que no es
posible en los procesos de garanta () que por su naturaleza especial y sumarsima, carecen de estacin probatoria; razn por la cual la accin de amparo no es la va pertinente50.
De este modo, argumenta la
inexistencia de etapa probatoria
en la naturaleza especial y sumaria del amparo.
Todos estos pronunciamientos asistemticos y contradictorios ...

acerca de la inexistencia
de etapa probatoria en el
amparo crean la necesidad de su unificacin y
pacificacin, pues se corre el riesgo de que dicha regla procesal sea
aplicada por el Poder Judicial como una causal
jurisprudencial ex novo
de improcedencia ...
Ha sealado tambin que en el proceso de amparo () se suma la exigencia de demostrar

la existencia del acto cuestionado. De ah que
este remedio, en buena cuenta, constituya un
proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto
que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. () La inexistencia de la estacin de pruebas, por tanto no se deriva de la naturaleza
sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso51. Sustenta aqu,
la inexistencia de etapa probatoria en la calificacin del amparo como un proceso al acto reclamado.
De otro lado, ha sostenido que no existe estacin probatoria en el amparo porque en l no
se declaran ni constituyen a favor de ninguna
de las partes derechos constitucionales, lo que
s sucede en otra clase de procesos ordinarios,
para cuyo caso se ha previsto la estacin probatoria52. Contrariamente a los criterios antes
expuestos, en esta sentencia sustenta la inexistencia de etapa probatoria en la naturaleza restitutoria del amparo.
50
51
52
53
54
Viene sealando, adems, que

() se desprende que la
demanda de amparo solo ser
viable en los casos en que el
recurrente acredite fehacientemente los hechos alegados
mediante medios probatorios
que no requieran de actuacin, por tratarse de un proceso sumario que carece de
estacin probatoria53. Aqu
sustenta nuevamente la
inexistencia de etapa probatoria en la naturaleza sumaria del amparo.
Asimismo, ha manifestado
que () la configuracin del caso hace que su
dilucidacin requiera de una va ms alta en la
que, a travs de la actuacin de medios probatorios, testimonios e informes periciales, se ventilen los hechos que, por estar relacionados con
conocimientos tcnicos en informtica, puedan
proporcionar al juzgador los elementos necesarios para determinar la vulneracin aducida.
Que al carecer la va del amparo de estancia
probatoria, no es posible para este Colegiado
pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia54. En este caso, sustenta la inexistencia de etapa probatoria del amparo en la complejidad probatoria del caso.
Por ltimo, viene sentenciado que () de
acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la sentencia precitada [STC N 0206-2005-PA], que
constituyen precedente vinculante, y en concordancia con el artculo VII del Ttulo Preliminar
y el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso la pretensin no es susceptible de ser evaluada en esta sede puesto que
se requiere para su esclarecimiento una etapa
probatoria, toda vez que existe incertidumbre
Expediente N 0172-1997-AA/TC, caso Felcitas Estrella Gutirrez Cuevas, f. j. 1 y 2; Expediente N 2080-2002-AA/TC, caso
Teodocio Maximino Briceo Eustaquio, f. j. 3.
Expediente N 0976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huayco, f. j. 3.
Expediente N 410-2002-AA/TC, caso Julia Soledad Chvez Ziga, f. j. 5.
Expediente N 02346-2007-PA/TC, caso Dimas Gilberto Camacho Surez, f. j. 6.
Expediente N 10212-2006-PA/TC, caso Mercedes Felicia Hernndez Bautista, f. j. 6 y 7.
GACET
CETA
557
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la
afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Politica del
Per () (f. j. 4).
respecto de los hechos que sustentan la demanda55. Sustenta aqu la inexistencia de etapa probatoria del amparo en el deficiente ofrecimiento de material probatorio aportado por la parte
demandante.
Todos estos pronunciamientos asistemticos y
contradictorios emitidos por el Tribunal Constitucional acerca de la inexistencia de etapa
probatoria en el amparo crean la necesidad de
su unificacin y pacificacin, pues se corre el
riesgo de que dicha regla procesal sea aplicada
por el Poder Judicial como una causal jurisprudencial ex novo de improcedencia del amparo.
Consecuentemente, solo en los casos en

que tales vias ordinarias no sean idneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de proteccin
urgente, o en situaciones especiales que han
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va
idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de
que se trate (f. j. 6).
Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe

hacerse remisin a ella para delimitar los
supuestos en los que el amparo se configura como va idnea (). En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios () solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehacientemente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso
contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos () (f. j. 8).
De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de

carcter individual () se ha establecido
que el amparo no es la va idnea para el
cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se
trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera
b. Formulacin del mito en materia laboral de despido: caso Csar Antonio

Bayln Flores (Expediente N 206-2005PA/TC)
A travs de esta sentencia de amparo en materia laboral de despidos, el Tribunal Constitucional, en forma de precedente vinculante, formula el mito acerca de la inexistencia de etapa
probatoria en los procesos de amparo. Esta vez
no la centra en la complejidad del amparo, ni
en su naturaleza sumaria y restitutoria, ni en el
deficiente ofrecimiento de pruebas, sino en la
residualidad recogida en el artculo 5.2 del
CPConst. manifestada en la existencia de una
va igualmente satisfactoria al proceso de amparo para tutelar el derecho fundamental. En
esta sentencia ha manifestado que:
55
558
La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiaridad para
la procedencia de las demandas de amparo.
Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca un sistema
alternativo () (f. j. 3).
Al respecto, este colegiado precis que
() tanto lo que estableci en su momento
la Ley N 23506 y lo que prescribe hoy el
Cdigo Procesal Constitucional, respecto al
amparo alternativo y al amparo residual, ha
Expediente N 01248-2007 PA/ TC, caso Juan Haeberle Contreras Jimnez, f. j. 7.
la actuacin de medios probatorios a fin

de poder determinar la veracidad, falsedad
o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs
del amparo. En efecto, es claro que, en este
supuesto, para que produzca certeza en el
juzgador () tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas
etapas, en particular respecto a la actuacin y valoracin de la prueba que () se
relacionan con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las
pruebas de oficio (f. j. 19).
Por tanto, aquellos casos () que se refieran a hechos controvertidos () no sern

tramitados en el proceso de amparo, sino
en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria () (f. j. 20).
(), las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica () debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente
satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contenciosa administrativa.
Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin
objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo () (f. j. 24).
Con la expedicin de este precedente, el Tribunal Constitucional, siguiendo la regulacin del

CPConst., proclama el mito y sienta posicin
vinculante acerca de la inexistencia de etapa
probatoria en el proceso de amparo. Veamos a
continuacin si esta posicin viola algn derecho fundamental o algn bien o valor jurdico
constitucional.
56
57
58
IV. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE

PROTEGIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL PROCESO JUSTO
Seala Bustamante Alarcn56 que la elevada

importancia del proceso justo o debido proceso para la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurdico poltico en su conjunto, ha llevado a la mayor parte
de Cartas Fundamentales y de instrumentos internacionales sobre derechos humanos a reconocerlo como un derecho humano o fundamental. Algunas veces tal reconocimiento se ha producido en forma directa o explcita, pero otras
veces se ha producido en forma innominada o
implcita, mediante el reconocimiento de algunos de los derechos que integran su contenido. En el Per, la Constitucin Poltica de 1993
en su artculo 139.3 recoge el derecho fundamental al debido proceso; el que, en palabras
del Tribunal Constitucional, comprende ()
un haz de derechos que forman parte de su estndar mnimo: al juez natural (), de defensa,
a la pluralidad de instancias, a los medios de
prueba y a un proceso sin dilaciones57.
Este derecho fundamental encuentra su fundamento ltimo en la dignidad del ser humano
que, como valor supremo del ordenamiento jurdico poltico, exige que el ser humano ()
pueda acceder a un proceso o procedimiento
til para solucionar o prevenir sus conflictos
de tal manera que se impida o proscriba el ejercicio ilegtimo de la accin directa58.
El ser humano, al ser digno de s mismo, concentra una naturaleza dual material y espiritual que lo orienta hacia la perfeccin, al desarrollo de su personalidad y al progreso de la
sociedad, por lo que () no puede ser reducido a un simple objeto de resolucin o decisin, sino que como resultado de su elevada
dignidad debe contar con un conjunto de derechos que () le brinden una adecuada oportunidad para exponer los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su pretensin
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, Ara editores, Lima, 2001, pp. 225-226.
Expediente N 0003-2004-AI/TC, caso Mateo Eugenio Quispe, f. j. 21.
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 230-231.
GACET
CETA
559
o su defensa, as como para impugnar y poder

producir prueba59; en este ltimo supuesto, la
elevada dignidad del ser humano obliga a que
la decisin jurisdiccional que recaiga en el caso
incorpore, acte y valore los medios de prueba
a travs de los cuales se vale para llegar a tal
decisin.
Conjuntamente con el valor supremo dignidad
humana, el derecho fundamental al proceso
justo tambin encuentra fundamento en el valor justicia, () valor superior del ordenamiento que cuenta con propia fuerza normativa de
la mayor jerarqua, lo cual hace que su eficacia
alcance y deba alcanzar a todo tipo de procesos (). De esta manera, en base a criterios
de equidad, igualdad y bien comn, se posibilita () que los sujetos de derechos alcancen la
justicia de sus casos concretos () exigiendo
que su acceso, inicio, desarrollo y conclusin,
as como las decisiones que se emitan, respondan a los preceptos de justicia que la sociedad
pretende y debe garantizar para que la conviertan en una sociedad cada vez mejor60.
encuentra fundamento en la sociologa y, especficamente, en la necesidad de garantizar la

supervivencia justa y pacfica de la comunidad
humana61. Esta convivencia justa, pacfica y
armoniosa entre los seres humanos tendr como
presupuesto que el acceso, el inicio, el desarrollo y la conclusin del proceso (), incluyendo las decisiones que en ellos de emitan,
sean conformes con el conjunto de derechos
que integran el debido proceso, pues de lo contrario se convertiran en una quimera que, lejos de cumplir con su finalidad social, contribuiran a incrementar las rupturas e insatisfacciones sociales que a la larga generan ms y
ms violencia62.
Este derecho fundamental se ejercita dentro de
un proceso o procedimiento, pues ya iniciado
el trmite de este permite a su titular producir la prueba necesaria para acreditar o verificar la existencia o inexistencia de aquellos hechos que configuran una pretensin o una defensa ()63 .
Pero, alcanzar esta justicia en los procesos constitucionales no es tarea fcil; para dicho efecto
el juez constitucional deber tener en cuenta que
su decisin no puede obviar las particulares circunstancias internas y externas que rodean
la causa. En efecto, tratndose de violaciones a
los derechos fundamentales de las personas, la
cobertura de proteccin fulminante que se debe
brindar a travs del amparo requiere la presencia de un juez con rostro social, intuitivo de la
desigualdad procesal de las partes y de la capacidad probatoria de estas.
Pertenece al grupo de derechos fundamentales

procesales que ostentan la calificacin de instrumentos concretizadores-operativizadores
mltiples64 de los distintos derechos fundamentales sustantivos que se aleguen en el proceso;
esto es as debido a que dada la instrumentalidad del derecho al debido proceso respecto a
los derechos fundamentales sustantivos (), la
violacin de aquel afectara necesariamente la
operatividad o el ejercicio del derecho fundamental sustantivo65 y el respeto de aquel incidira positivamente en la reivindicacin del derecho sustantivo alegado en el proceso.
Continuando con la configuracin del derecho al proceso justo, vemos que este tambin
Es un derecho fundamental de estructura compleja, pues de l se desprenden no solo uno,
59
60
61
62
63
64
65
560
Ibd., p. 231.
Ibd., pp. 232-233.
Ibd., p. 234.
Ibd. loc. cit.
Ibd., p. 102.
LPEZ FLORES, Berly J. Ob. cit., p. 296.
LPEZ FLORES, Berly J. El amparo contra amparo por violacin de derechos fundamentales procesales o sustantivos?
Lmites al pronunciamiento del juez constitucional. En: Revista jurdica del Per. N 85, Lima, marzo 2008, p. 61.
sino varios contenidos especimputables a la parte recurrenficos, cada uno con objeto de
... toda norma procesal
te produzca indefensin ().
deber ser aplicada por el
proteccin e interes jurdico inEste derecho, al ser un derejuez constitucional guardividualizado propio. Teniencho fundamental, no es absodando absoluto respeto por
do en cuenta su fundamentael
contenido
esencial
del
luto, sino que por el contracin en el valor dignidad huderecho
fundamental
al
rio tiene lmites o restricciomana, en el valor justicia, en
proceso justo ... de enconnes internas. Uno de ellos lo
el valor convivencia pacfica
trarse entre la disyuntiva
constituye el hecho de que su
en comunidad, y armonizados
de aplicar la norma proceaportacin debe respetar los
estos con los principios conssal a sabiendas de la vulpropios principios que le dan
titucionales de igualdad, imneracin de este derecho
contenido, como el de pertiparcialidad en la imparticin de
... deber optar por la inaplinencia, idoneidad, oportunicacin y/o inobservancia de
justicia y proscripcin del abula norma procesal, por indad, preclusin, adquisicin,
so del derecho procesal, su deconstitucional.
limitacin comprende los siutilidad, entre otros68. Otro de
guientes contenidos: 1 el desus lmites, es el relacionado
recho a ofrecer los medios procon la autonoma e indepenbatorios destinados a acreditar la existencia o dencia valorativa del juez constitucional; y es
inexistencia de los hechos que son objeto conque, contrariamente a lo que la mayora de opecreto de prueba; 2 el derecho a que se admitan radores jurdicos entiende, no () es un derelos medios probatorios as ofrecidos; 3 el de- cho a que el juzgador se d por convencido sorecho a que se acten adecuadamente los me- bre la existencia o inexistencia de los hechos,
dios probatorios admitidos y los que han sido () sino de un derecho a que los admita, acte
incorporados de oficio por el juzgador; 4 el y valore adecuadamente, tenindolos en cuenta
derecho a que se asegure la produccin o conal momento de tomar su decisin, es decir, a
servacin de la prueba a travs de la actuacin que la valoracin se vea reflejada en la motivaanticipada y adecuada de los medios probato- cin, con prescindencia del resultado de su aprerios; y 5 el derecho a que se valoren en forma ciacin69. Vale decir entonces, que el respeto
adecuada y motivada los medios de prueba que del derecho fundamental al proceso justo en sus
han sido actuados y que han ingresado [a]l contenidos mencionados conlleva la obligacin
ineludible del juez constitucional de actuar y
proceso ()66.
valorar las pruebas aportadas; de no hacerlo,
Respecto a los contenidos a que se acten y vulnerara el contenido esencial de dicho derevaloren los medios de prueba ofrecidos, dada cho fundamental y habilitara el mecanismo conssu importancia para la tutela de los derechos titucional del amparo contra amparo por violafundamentales, el Tribunal Constitucional es- cin de derechos fundamentales.
paol67 ha sealado que () con la falta de
prctica de una prueba previamente admitida En su dimensin subjetiva, el derecho fundase vulnera el derecho fundamental a utilizar los mental al proceso justo permite que sus titulamedios probatorios pertinentes para la defensa res puedan ejercitar los derechos que integran
cuando la omisin de la ejecucin de la prueba, su contenido, exigir el respeto y la adecuada prodeclarada pertinente y admitida, por causas no teccin a los mismos, as como el cumplimiento
66
67
68
69
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial del proceso justo. Ara editores, Lima, 2001,
p. 103.
Recurso de Amparo N 1297/1994, del 4 de Julio, f. j. 4.
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. En: Ius et veritas. Ao 8, N 14.
Lima, 1997, p. 174.
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como (...). Ob. cit., p. 106.
GACET
CETA
561
de aquellas prestaciones necesarias (especialmente por parte del Estado) para su concrecin
efectiva70. En consecuencia, dada su naturaleza de derecho prestacional que tiene como sujeto pasivo al Estado, este ltimo se encentra
obligado a omitir aquellas conductas que lesionen el derecho () o dificulten su concrecin (), sino que tiene la obligacin de contribuir a su vigencia efectiva cumpliendo, permanentemente, con las prestaciones que ello
demande (...), removiendo los obstculos que
dificulten su vigencia real o efectiva () y, en
general, creando las condiciones para su plena
realizacin71.
En su dimensin objetiva, el derecho fundamental al proceso justo vincula en forma directa e
inmediata tanto a los rganos y organismos del
Estado (sea que pertenezcan al ejecutivo, legislativo o judicial) como a los particulares72;
y es que todos los actos del poder pblico y/o
privado se encuentran sometidos, subordinados
y vinculados a los derechos fundamentales73.
Esto trae como consecuencia que el derecho
fundamental al proceso justo o debido proceso
se convierta en canon de produccin, interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, as
como de cualquier acto jurdico en general
(como por ejemplo, una decisin judicial), de
tal manera que unos y otros deben ser creados,
interpretados y aplicados de tal forma que favorezcan la eficacia y el contenido del debido
proceso74.
En virtud de lo expuesto, entendemos que toda
norma procesal deber ser aplicada por el juez
constitucional guardando absoluto respeto por
el contenido esencial del derecho fundamental
al proceso justo; por lo que en caso de encontrarse entre la disyuntiva de aplicar la norma
procesal a sabiendas de la vulneracin de este
70
71
72
73
74
75
76
77
562
derecho fundamental, deber optar por la inaplicacin y/o inobservancia de la norma procesal,
por inconstitucional.
V. APARENTE CONFLICTO ENTRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL PROCESO
JUSTO Y LA NATURALEZA SUMARIA
DEL PROCESO DE AMPARO
El reconocimiento del proceso justo como un

derecho fundamental, le confiere a este gozar de un mayor valor en el ordenamiento
jurdico poltico, de lo que no solo se desprende la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder () que lo lesionen, sino
tambin la necesidad de producir, interpretar
y aplicar las normas jurdicas, y cualquier acto
jurdico en general, de la forma ms favorable para la efectividad y virtualidad de su contenido75.
Al tener la categora de derecho fundamental,
lleva implcita la garanta de que los lmites
que vlidamente puedan pesar sobre el proceso
justo o debido proceso deben interpretarse
restrictivamente a fin de garantizar su mayor
valor y, la posicin que ocupa en el ordenamiento jurdico poltico76.
Como lo sealamos en lneas precedentes, a
propsito de los lmites internos del derecho
fundamental al proceso justo, este tambin tiene lmites externos, pues al ser un derecho fundamental no es un derecho ilimitado, muy por
el contrario, tiene lmites, y estos provienen de
su propia naturaleza, de la funcin social que
cumple en la realidad y de las relaciones de
complementariedad que guarda con los dems
derechos fundamentales, con otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos y con los
principios generales del derecho (especialmente
con los de naturaleza procesal)77.
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales (...). Ob. cit., p. 237.

Ibd., p. 238.
Ibd. loc. cit.
LPEZ FLORES, Berly J., Intervencin estatal y (). Ob. cit., p. 290.
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y (). Ob. cit., p. 242.
Ibd., p. 243.
Ibd. loc. cit.
Ibd., p. 244.
En este sentido, siguiendo a Prieto Sanchis78,

una ley, una sentencia judicial o una actuacin
administrativa podra limitar un derecho fundamental, y esta limitacin estara justificada
cuando resulta razonable, esto es, cuando la
lesin que supone en un derecho aparece como
razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un fin legtimo. En consecuencia, ser la necesidad de
salvaguardar esos otros bienes o derechos
constitucionales la que justifique, en su caso,
la imposicin de lmites a los derechos fundamentales79.
De lo expuesto se aprecia que el acto normativo o no normativo que ataque o vulnere el
derecho fundamental al proceso justo, para ser
considerado vlido, debe estar revestido de una
misma jerarqua o importancia jurdica fundamental, pues la ponderacin implica un equilibrio en el plano abstracto: en principio, han
de ser todos del mismo valor, pues de otro modo
no habra nada que ponderar; sencillamente, en
caso de conflicto se impondra el de ms valor80. La razn de ello estriba en que ponderar es, pues, buscar la mejor decisin () cuando en la argumentacin concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor81.
Teniendo en cuenta que el derecho fundamental al proceso justo tiene por finalidad la bsqueda de la verdad real o material82 a travs
de la actuacin y valoracin de la prueba ofrecida, vemos que la actual regulacin sobre la
inexistencia de etapa probatoria en el proceso de
amparo (sumariedad) entra en conflicto con esta
bsqueda de la verdad real o material de todo
proceso judicial. En este contexto, en aras de
solucionar este aparente conflicto, viene a cuenta la siguiente interrogante: qu valor jurdico
subyace en el carcter sumario del amparo?
Se podra sacrificar el derecho fundamental
78
79
80
81
82
al proceso justo en sus contenidos de actuacin y valoracin de pruebas para privilegiar

la sumariedad del amparo?
Desde un anlisis en gabinete, creemos que en
el carcter sumario del amparo, manifestado a
travs de la regla sobre la inexistencia de etapa
probatoria, subyace el valor jurdico proteccin
urgente y fulminante de los derechos fundamentales. En este sentido, dicha regla procesal, al
igual que toda la regulacin procesal incorporada en el CPConst., ha sido diseada para alcanzar, promover y reivindicar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales; por lo que,
desde este anlisis, no se aprecia ningn tipo
de conflicto entre esta regla procesal y el derecho fundamental de actuacin y valoracin de
las pruebas, pues ambas comparten la misma
vocacin protectora del derecho fundamental.
Un anlisis de campo s nos arrojara un aparente conflicto entre el carcter sumario del
amparo manifestado a travs de la regla sobre
la inexistencia de etapa probatoria y el derecho fundamental de actuacin y valoracin de
las pruebas; y es que dada la reiterada jurisprudencia emitida por el ms Alto Tribunal declarando la Improcedencia del amparo por carecer de estacin probatoria se estara violentando el derecho fundamental al proceso justo,
pues a travs de dichos pronunciamientos inhibitorios el juez constitucional no acta ni valora los medios de prueba ofrecidos por el demandante.
Pero, esta violacin al derecho fundamental
al proceso justo es lcita o legtima? Creemos
que no, pues detrs de estos pronunciamientos
inhibitorios no subyace la interpretacin constitucional acerca de la inexistencia de etapa
probatoria como una manifestacin de la proteccin urgente y fulminante de los derechos
fundamentales, sino que por el contrario
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 63.
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe.
Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 75.
PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., pp. 128-129.
Ibd., p. 129.
MORA MORA, Luis. La prueba como derecho fundamental. En: Revista iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
N 4, Mxico D.F., julio-diciembre, 2005, p. 174.
GACET
CETA
563
subyace una interpretacin ritualista y restrictiva sobre dicha regla procesal; que viene siendo entendida por la judicatura constitucional
como una causal jurisprudencial ex novo de improcedencia del amparo. En consecuencia, creemos que existe un aparente conflicto entre la
regla de inexistencia de etapa probatoria en el
amparo y el derecho fundamental de actuacin
y valoracin de las pruebas, pues dicha regla
procesal, bajo esta interpretacin contra constitutione, se encuentra despojada del valor jurdico proteccin urgente y fulminante de los
derechos fundamentales. Por tanto, estndose
ante la presencia de un derecho fundamental y
de una regla procesal hueca, carente de contenido iusfundamental no existe nada que ponderar, pues ambas gozan de distintas jerarquas,
una superior (el derecho fundamental al proceso justo), la otra inferior (la regla procesal).
Decimos aqu que la cuestin planteada no se
soluciona en clave de conflicto de derechos,
sino en clave de interpretacin constitucional83,
la que deber ser llevada a cabo por el juez constitucional bajo cnones interpretativos de: fuerza normativa de la Constitucin, de interpretacin de la ley conforme a la Constitucin y de
preferencia por los derechos humanos o favor
libertatis.
Es importante precisar que el juez constitucional, debido al temperamento conflictivo del litigante peruano que tiende a contradecir con o
sin razn los argumentos de su contraparte, en
pocos casos podr determinar con certeza la base
de su pronunciamiento, en la mayora de situaciones tendr declaraciones contrapuestas, afirmaciones divergentes sobre un mismo hecho (primario o secundario), dictmenes periciales que
dejan lugar a dudas o que se contradicen84, por
83
84
85
86
87
88
564
lo que se encuentra en la obligacin constitucional de examinar el grado de veracidad inherente a las declaraciones () o restarle
capacidad probatoria85. Este examen, creemos,
deber realizarlo a travs de la ordenacin de
una estacin probatoria nica o fase excepcional de prueba donde se acte y valore el material probatorio que le causara ntima conviccin
sobre la veracidad, probabilidad de la veracidad y/o falsedad de los hechos expuestos en la
demanda y/o en la contestacin de esta; la que
redundar en la reivindicacin oportuna del
derecho fundamental sustantivo vulnerado o
amenazado.
VI. REVELACIN DEL MITO: FIJACIN DE
ETAPA PROBATORIA DESDE LA AUTONOMA PROCESAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
De una interpretacin conjunta del artculo

200.2 de la Constitucin con el artculo II del
Titulo Preliminar del CPConst. norma especfica de desarrollo de dicho dispositivo constitucional, se ha sealado que los procesos
constitucionales tienen por finalidad asegurar
que la posicin jurdica de la Constitucin como
norma jurdica fundamental, se verifique plenamente en la realidad 86. Y es que () garantizar la primaca de la Constitucin es garantizar la vigencia de los derechos que la Constitucin reconoce, ya sea de modo explcito
como de manera implcita87; y garantizar los
derechos fundamentales de las personas, es garantizar la dignidad humana, pues esta preside,
orienta e inspira todo nuestro ordenamiento
jurdico constitucional; y consiste en el derecho a ser considerado como ser humano, como
persona, es decir, como ser de eminente dignidad, titular de derechos y obligaciones88; por
Sobre el particular vase: GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador). Interpretacin constitucional. Tomo I, Porra - UNAM, Mxico D.F., 2005. HESSE,
Honrad. La interpretacin constitucional. En: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983; HABERLE, Peter. Mtodos y principios de la interpretacin constitucional. Un catlogo de problemas. En: FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador). Interpretacin constitucional. Porra - UNAM, Mxico D.F., 2005.
MORA MORA, Luis. Ob. cit., p. 170.
Ibd., loc. cit.
Ibd., p. 30.
Ibd., p. 32.
lo expuesto, se constituye en presupuesto ontolgico comn a todos los derechos fundamentales89.
se han de adaptar con flexibilidades razonables

al espritu de usar el proceso
para lograr justicia en el caso
concreto94. Y es que en los proEsta proteccin de los derecesos
constitucionales como el
... la premisa princichos fundamentales de las perde
amparo,
se busca que ()
pal que debe tener en
sonas y el respeto de su dignilas
formas
procesales
tengan un
cuenta
un
juez
constitudad requiere para Mario Mosentido
til
antes
que
razonarse
cional
al
tramitar
un
prorello de una tutela eficaz, conceso de amparo es la de
como pura tcnica95.
tnua, expedita y plena ofrecicoadyuvar
a
la
vigencia
da por el amparo90 la cual se
Ya hemos dicho que el juez
efectiva de los derechos
integra con las previsiones de
constitucional en un proceso de
fundamentales, por lo
los artculos 8 y 25 del Pacto
que debe repudiar que
amparo debe realizar todos sus
de San Jos de Costa Rica ()
las formas se conviertan
esfuerzos en la bsqueda de la
De lo contrario, de qu valdra
en rituales que constituverdad objetiva o material. En
yan una finalidad en s
establecer una va rpida y exesta tarea, al deber de las parmisma ...
peditiva 91.
tes para exponer la verdad de
los hechos se debe acompaar
A efectos de concretizar, decon el juez facilitando en la
sarrollar y operativizar lo sealado en dicho pacto internacional, el juez etapa probatoria los medios necesarios para adconstitucional debe superar las rigideces tc- quirir certeza suficiente96. No debe olvidar el
nicas; evitar que las solemnidades del acceso juez constitucional que la verdad material se
condicionen la lectura de pretensiones viables encuentra por encima de los requisitos forma(); saber qu pas en los hechos que se plan- les y la renuncia consciente a ella es incompatitean como casos controvertidos, con el fin de ble con el servicio de justicia ()97.
alcanzar la verdad; asumir que hay reglas tradicionales como la bilateralidad y la contradic- En este sentido, creemos que la bsqueda de la
cin que en algunos procesos, como los consti- verdad objetiva o material por parte de la magistratura constitucional, a travs de la actuatucionales, se desplazan o aminoran ()92.
cin y valoracin de pruebas en una estacin
En este contexto, la premisa principal que debe probatoria nica o fase excepcional de pruetener en cuenta un juez constitucional al tramitar ba, le viene autorizada a esta por la aplicacin
un proceso de amparo es la de coadyuvar a la de los siguientes principios recogidos en el arvigencia efectiva de los derechos fundamentales, tculo III del Ttulo Preliminar del CPConst.:
por lo que debe repudiar que las formas se conviertan en rituales que constituyan una finalidad Principio de direccin judicial: Sobre este
principio, el Tribunal Constitucional ha seaen s misma93 y entender que las solemnidades
lado que corresponde al juez constitucional
estn al servicio de los derechos sustanciales y
89
90
91
92
93
94
95
96
97
Expediente N 0011-2002-AI/TC, caso ngel Guillermo Herrera Otiniano y otros, f. j. 9.

Citado por SBDAR, Claudia Beatriz. Ob. cit., p. 133.
Ibd. loc. cit.
ALFREDO GOZANI, Osvaldo. Funciones del juez en los procesos constitucionales. En: Derecho Procesal, III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 49.
Ibd. loc. cit.
Ibd. loc. cit.
Ibd., p. 52.
Ibd., p. 57.
Ibd. loc. cit.
GACET
CETA
565
detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda

convertir al proceso en un ritualismo de forma, antes que en un eficiente cauce para la
y el respeto por la supremaca normativa de
la Constitucin98. De lo expuesto se deduce la preexistencia de una prerrogativa al
juez constitucional que () debe contar
con poderes inquisitivos para investigar los
hechos y ordenar la actuacin de medios
probatorios de oficio99; se deduce tambin
una obligacin del juzgador de investigar
o esclarecer los extremos de la controversia con prudencia y con justicia a fin de encontrar la verdad del caso concreto100. Por
tanto, el juez que ante un caso concreto se
encuentre en una situacin de incertidumbre jurdica sobre los hechos alegados, debido a la siembra de duda malintencionada de la parte demandada, deber, de oficio, disponer las acciones conducentes a
despejar dicha incertidumbre; y una de estas acciones qu duda cabe consistir en
la orden de actuacin y valoracin probatoria a travs de una estacin probatoria
nica o fase excepcional de prueba.
Principio de economa y celeridad procesales: En aplicacin de este principio, ha

dicho el Supremo Interprete que () corresponde tutelar los derechos de las personas en un tiempo adecuado (), queda claro
que no podr permitirse actuaciones procesales que lo nico que buscan es, antes que
proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados en la irreflexin y osada, con
el nico propsito de () demorar la conclusin final del proceso originario101.
Sostenemos aqu que las decisiones jurisdiccionales de ordinarizacin de los procesos
98
99
100
101
102
103
566
de amparo por contener asuntos litigiosos o

controvertidos no obstante estar referidos
al contenido constitucionalmente protegido
del derecho fundamental contravienen flagrantemente este principio, contravienen los
fines de los procesos constitucionales y el
derecho fundamental de proteccin urgente
de los derechos, pues producen la postergacin de proteccin urgente de los derechos fundamentales, que no en pocos casos
termina con la irreparabilidad del derecho,
dada la penosa duracin tramitacin de
los procesos ordinarios. Y es que no debe
olvidarse el juez constitucional que siempre es una de las partes la que tiene urgencia en la solucin del conflicto102. Por lo
expuesto, en aras de evitar la postergacin
de proteccin urgente de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe ordenar estacin probatoria nica o fase excepcional de prueba, a efectos de actuar y
valorar los medios probatorios ofrecidos por
las partes; la que tendr como efecto inmediato inclinar la balanza de la verdad material de los hechos hacia una de las partes y
brindar la cobertura de proteccin urgente
de los derechos fundamentales.
Principio de inmediacin: En palabras de

Monroy Glvez103, tiene por finalidad que
el juez () tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el proceso, ms
exactamente que configuran el contexto real
del conflicto de intereses o incertidumbre
subyacente en el proceso judicial. Debido
a su importancia en la resolucin de la litis,
el Tribunal Constitucional ha manifestado
que en determinados casos, es indispensable que el juez canalice antes si la mayor cantidad de elementos que le permitan arribar a
Expediente N 0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como () Ob. cit., p. 59.
Ibd., p. 60.
Expediente N 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Jess Medina Vela y otro, f. j. 65.
MESA, Carlos. Ob. cit., p. 64.
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Temis, Bogot, 1996. p. 94.
una decisin fundada en derecho, esto es, a

concretizar el valor justicia al interior del
proceso104. La razn de ello estriba, segn
Castillo Crdova105, en que resulta imposible aspirarse a una solucin justa al margen del caso concreto. La justicia en abstracto no existe, lo que existe debera existir es la solucin justa a las distintas cuestiones o controversias que puedan presentarse. De ah que () ser el valor justicia
el que justifique y d sentido a la aplicacin
de este principio, pues se trata de conocer
de modo cierto y completo una situacin
sobre la cual se va a tomar una decisin.
De la aplicacin de este principio al caso
concreto, vemos que se justifica con meridiana claridad la ordenacin, por parte del
juez constitucional, de una estacin probatoria nica o fase excepcional de prueba
ante la existencia de duda o controversia en
el acto lesivo del derecho fundamental o en
la titularidad del derecho fundamental alegado; pues no debe olvidar el juez que detrs de cada juicio existe un drama humano
y que la verdad procesal debe acercarse lo
ms posible a la verdad pasada, la de los
hechos tal y como acontecieron. Solo as se
garantiza un proceso justo ()106.
Motivado por la solucin justa del conflicto, el
Tribunal Constitucional, aplicando este principio y basndose en su autonoma procesal que
le viene dada del status que ocupa en el ordenamiento jurdico. Un tribunal que es, al mismo tiempo, rgano constitucional y al que se le
encomiendan unas importantsimas competencias
104
105
106
107
108
109
110
que debe necesariamente cumplir107, ha llenado el vaco legal del CPConst. referido a la
presentacin de informes orales en vistas de causas, recogiendo dicho acto procesal en el artculo 29 de su Reglamento Normativo108, permitiendo de esta manera la realizacin de informes orales cuando el proceso constitucional
llega a su conocimiento. Bajo este razonamiento
no encontramos razones en contra para que el
Tribunal Constitucional, motivado e inspirado
por la solucin justa del conflicto y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
inaplique109 o inobserve por inconstitucional
el artculo 9 del CPConst. y ordene de oficio
estacin probatoria o fase excepcional de prueba; decisin esta ltima, que estara sustentada
en su labor de recreacin y reinterpretacin
de aquellas normas procesales que resulten insuficientes para garantizar el objetivo de los
procesos constitucionales110: la primaca de la
Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Sostenemos aqu que, atendiendo a la complejidad probatoria del caso en concreto, el Tribunal Constitucional debe ordenar de oficio una
estacin probatoria o, en su defecto, conceder
al recurrente en justicia que opte por el derecho a informe oral o el derecho a actuar pruebas en una estacin probatoria nica o fase
excepcional de prueba. Nuestra propuesta es a
manera de opcin excluyente, a efectos de que
no se vea afectada la actual sumariedad duracin del proceso de amparo que, a pesar de no
tramitarse en los plazos sealados en el CPConst.,
siempre y en todos los casos su duracin va ser
RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 2003, p. 124.
Aprobado por Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC, de fecha 14 de septiembre de 2004. Artculo 29.- La audiencia
pblica es el acto procesal mediante el cual los Magistrados escuchan a las partes y a los abogados que, oportunamente,
solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. En los procesos de puro derecho puede el
Tribunal recibir, tambin, los informes de las partes.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasin de inaplicar o inobservar una regla procesal por ser
vulneratoria de los derechos fundamentales. Nos estamos refiriendo al antiguo articulo 5.8 del CPCons que sealaba: No
proceden los procesos constitucionales cuando: () Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en
materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad (Expediente N 2730-2006-PA/
TC, caso Arturo Castillo Chirinos).
LANDA, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia constitucional. Ao II, N 4, Lima, 2006. pp. 12-13.
GACET
CETA
567
por la vigencia efectiva de los

menor que la de los procesos
ordinarios. A nuestra propuesderechos fundamentales.
... estando ante el caso
ta colabora el hecho de que no
lmite que la actuacin de
A esto hay que agregar que
en pocas ocasiones y a travs
un medio probatorio espefrente al mito de la inexistende todas las instancias jurisdiccfico sirva para causar
cia de etapa probatoria en el
cionales el ejercicio del dereconviccin en el juez consproceso de amparo, el Tribucho a informe oral se reduce a
titucional ... deber apartarnal Constitucional pese a diun simple ritual a manera de
se de dicha regla procesal
cha inexistencia ha tenido la
y en ejercicio de sus faculmonlogo repetitivo de lo que
oportunidad de decidir o no la
tades
de
director
del
proceya obra en el expediente, que
so y en cumplimiento de su
actuacin de medios probatono colabora ni aporta ms luces
obligacin de acercamienrios. As tenemos que, en el
para un mejor resolver del juez
to a las pruebas deber
Expediente N 2254-2003constitucional. Por ello, ms efiacudir a la audiencia proAA/TC (aclaracin 2), caso
caz, de cara a una proteccin
batoria nica.
urgente de los derechos fundaFeliz Caldern Urtecho, funmentales, resulta la orden de
damento jurdico 3, manifesactuacin y valoracin probatot () Que, sin perjuicio de
ria en audiencia nica excepcional, siempre y lo sealado previamente, es conveniente precicuando el juzgador tenga dudas o carezca de los sar que no se ejecut la actuacin del medio
elementos de juicio para pronunciar sentencia.
probatorio consistente en las copias certificadas de los cuadros de mritos de los resultados
Refuerza nuestro razonamiento el hecho de que
finales de los procesos de ascensos de los aos
el Tribunal Constitucional, motivado por la sola
1995 al 2000, que deban ser requeridas a la
bsqueda de la verdad material, ya ha tenido la
emplazada, habida cuenta que la legalidad del
oportunidad de ordenar una estacin probatocuadro de mritos vinculado al presente caso
ria nica o fase excepcional de prueba, con
ha quedado acreditada en autos ().
motivo de la realizacin de una inspeccin judicial. Nos estamos refiriendo al Expediente Asimismo, y a manera de revelacin del mito
N 480-97-AA/TC, caso Hostal Las Amricas. acerca de la inexistencia de etapa probatoria
En el fundamento jurdico 3. b. de la sentencia en los procesos constitucionales, el Tribunal
recada en dicho expediente, el supremo intr- Constitucional, en el Expediente N 2876-2005prete senal que () de la constatacin e ins- HC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence y otro,
peccin practicada el 30 de marzo de 1998, fundamento jurdico 23, se ha pronunciado por
por este Supremo Tribunal de la Constitucio- la realidad de dicha etapa probatoria, manifesnalidad en el inmueble donde funciona el Hos- tando que () si de la actuacin de un medio
tal Las Amricas, en cumplimiento de la reso- probatorio depende la efectiva tutela jurisdiclucin de fecha quince de enero de mil nove- cional del derecho constitucional afectado o
cientos noventa y ocho, dictada al amparo de amenazado, esta actuacin probatoria debe ser
lo dispuesto por los artculos 56 y 57 de la Ley ordenada con perjuicio de lo dispuesto en la
N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucio- norma procesal constitucional ().
nal, se ha llegado a determinar que efectiva- Por ltimo, y por si quedara un velo de duda
mente personal de la entidad demandada prac- acerca de la revelacin del mito por parte del
tic la referida inspeccin ocular, tal y como se Alto Tribunal, tenemos que en el Expediente
desprende de las declaraciones efectuadas en N 03081-2007-PA/TC, caso R.J.S.A. Vda. de
dicha diligencia por el propietario del estable- R., fundamento jurdico 3, ha sealado que si
cimiento referido. Se aprecia as, que la inexis- bien el artculo 9 del referido Cdigo lase
tencia de etapa probatoria en los procesos de CPConst. limita y establece la ausencia de
amparo es un mito que es revelado por el juez estacin probatoria en los procesos constituconstitucional cada vez que se encuentre moti- cionales, tambin es cierto que existe una exvado por la bsqueda de la verdad material y/o cepcin a la regla cuando en la segunda parte
568
en una escasa aportacin probatoria de una

de las partes, derivada por ejemplo de su
dbil posicin de trabajador.
del mismo artculo se permite () la realizacin de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso. Desde esta perspectiva, seala lo
que existe en realidad es solo una limitacin de
la actuacin probatoria, pues en la prctica es
indispensable la presentacin de pruebas que
acrediten la violacin o amenaza de un derecho constitucional. Agrega, en el fundamento
jurdico 4, que () este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuacin
probatoria que considere necesario siempre que
con ello no se afecte la duracin del proceso.
Conforme a lo expuesto, estando ante el caso
lmite que la actuacin de un medio probatorio
especfico sirva para causar conviccin en el
juez constitucional sobre la titularidad del derecho invocado por el demandante o la existencia del acto lesivo, o la inexistencia de dichos
presupuestos, el juez constitucional deber apartarse de dicha regla procesal por inconstitucional y en ejercicio de sus facultades de director del proceso y en cumplimiento de su
obligacin de acercamiento a las pruebas deber acudir a la audiencia probatoria nica.
Creemos que los dos ltimos fallos contienen
la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional acerca de la inconstitucionalidad de
la regla procesal recogida en el artculo 9 del
CPConst.; por lo que el litigante que se encuentre dentro del supuesto de dicho caso lmite
podr solicitar ante el Poder Judicial o ante el
Tribunal la aplicacin de este criterio al caso
suyo, en atencin al artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst.
111
112
113
114
Principio de socializacin: este principio

exige del juez la capacidad de saber intervenir a fin de que las desigualdades materiales que siempre acompaan a los litigantes, no entorpezcan la labor de llegar a una
solucin justa111. Esta desigualdad material
de las partes en el proceso puede traducirse
De presentarse esta situacin de desigualdad, creemos que asiste obligacin del juez
tomar las medidas correctivas para que su
decisin suponga un proceso justo112; por
lo que el Tribunal Constitucional, sobre la
base del artculo 119 del CPConst. y del artculo 13-A de su Reglamento Normativo, y
en aras de eliminar esta desigualdad material probatoria, deber solicitar a los poderes del Estado y dems rganos pblicos
informacin que sea relevante para la resolucin justa del caso. Y es que no debe perderse de vista que es deber ineludible del
juez () evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes impidan
la consecucin de una decisin judicial que
sea reflejo cabal de la objetividad del derecho ()113.
Por las razones expuestas, este principio
tambin autoriza al Tribunal Constitucional
ordenar de oficio estacin probatoria nica o fase excepcional de prueba en el proceso de amparo, siempre y cuando de la informacin proporcionada con anterioridad
por los poderes y rganos pblicos fluya la
necesidad de actuar dichos informes dado el
carcter tcnico o cientfico de estos.
Principio de elasticidad: mediante este

principio se exige al juez que adecue las
formalidades que puedan exigirse en el proceso constitucional a la consecucin de los
fines del mismo (): asegurar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales 114.
Segn lo dicho por el Tribunal Constitucional, se exigir al juez () el cumplimiento de las formalidades solo si con ello se
logra una mejor proteccin de los derechos

GACET
CETA
569
fundamentales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la desproteccin de los derechos (), entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el caso, prescindirse,
a fin de que los fines de los procesos constitucionales se realicen debidamente115.
En este supuesto, la desmitificacin de la
inexistencia de etapa probatoria en los procesos de amparo y su calificacin como formalismo de la forma (ritual del ritual) que
conlleva la postergacin en la proteccin
urgente de los derechos fundamentales
obligan al juez constitucional a privilegiar
la proteccin urgente de los derechos fundamentales antes que el puro formalismo
interesado, pues detrs de la inexistencia de
etapa probatoria en el amparo no subyace
ningn bien, principio o valor jurdico que
legitime el sacrificio o la postergacin en la
proteccin de los derechos fundamentales,
sino que por el contrario subyacen meros
asuntos administrativos de despacho judicial y carga procesal.
115
116
117
118
570
Principio pro actione: Segn el Tribunal

Constitucional, mediante este principio se
impone a los juzgadores la exigencia de
interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorables a la
plena efectividad del derecho a obtener una
resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual,
ante la duda, la decisin debe dirigirse por
la continuacin del proceso y no por su extincin116. Quiere decirse, entonces, que ese
principio encuentra efectividad constitucional cuando en el proceso de amparo se llegue a una decisin sobre el fondo (fundada
o infundada), mas no encuentra efectividad,
sino quebrantamiento cuando se emita una
decisin sobre la forma (improcedencia)
basada en la existencia de hechos controvertidos o dudosos sobre la titularidad del
derecho fundamental alegado o la existencia del acto lesivo. En este caso, a fin de
operativizar y cumplir este principio el juez
debe facilitar el desarrollo de actividad probatoria a travs de la fijacin de una estacin probatoria nica o fase excepcional
de prueba que coadyuve a un pronunciamiento definitivo sobre el fondo y a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. De esta manera, al haber un pronunciamiento sobre el fondo (cosa juzgada), se
terminara con las expectativas de los litigantes maliciosos de volver a iniciar un nuevo proceso de amparo. De lo contrario, de
seguirse con las declaratorias de improcedencias, se originara un efecto adverso al deseado: el incremento de la carga procesal por
el inicio de nuevos procesos de amparo.
VII. CONCLUSIONES
1. El Tribunal Constitucional, en cumplimiento

de su tarea pacificadora y armonizadora sobre
la interpretacin constitucional, debe unificar
su criterio en cuanto a las razones jurdicas por
las que declara la improcedencia de la demanda de amparo por motivos probatorios; pues de
persistir dicha situacin de confusin se seguira () afecta[ndo] el canon de suficiencia
argumentativa exigible a toda resolucin judicial, so pena de vulnerar del derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones judiciales (); adems de incidir sobre el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva ()117; y es que,
en palabras del Tribunal Constitucional espaol, () la motivacin es no solo una elemental cortesa, sino un riguroso requisito del acto
de sacrificio de los derechos118.
2. El juez constitucional, en cumplimiento de
sus funciones constitucionales, estando ante la
presentacin de una demanda de amparo laboral
por despido, no debe optar por la solucin facilista de declarar la improcedencia de esta por
Expediente N 0266-2002-AA/TC, caso Carmen Tafur Marn de Lazo y otros, f. j. 7.

Expediente N 2302-2003-AA/TC, caso Inversiones Dreams S.A. f. j. 3.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit., p. 114
STC 26/1981, de fecha 17 de Julio, f. j. 13.
motivos probatorios, sino que,

nuevamente a una desnatupor el contrario, debe disponer
ralizacin del amparo, esta
actuaciones procesales fijacin
vez no por exceso, sino por
Tal como viene rede estacin probatoria nica o
defecto (inutilizacin).
solviendo la jurisdicfase excepcional de prueba en
cin constitucional los
4. Al restringirse injustifibsqueda de la verdad material,
amparos laborales en
cadamente la activacin de
que conlleven a una proteccin
materia de despidos ...
procesos constitucionales
efectiva de los derechos fundaparecera que esta sucomo por ejemplo el de
brepticiamente habra
mentales; pues, de mantenerse
amparo, as como su posoptado por la incorpoesta actitud facilista, contrariaterior culminacin con un
racin
jurisprudencial
mente a lo que esgrime Cappeex
novo
de
una
causal
pronunciamiento sobre el
lletti, la jurisdiccin constituciode improcedencia de la
fondo por motivos probatonal disminuira la representatividemanda.
rios, estaramos atravesandad global del sistema y su misdo por una situacin de desma democraticidad, desproteconstitucionalizacin por
giendo a los grupos que no tiedesvaloracin de la Consnen acceso a las ramas polticas:
los trabajadores119. No debe olvidarse que en titucin ya que, en palabras de Sags122, exisun Estado democrtico pluralista el consenso tira en la jurisdiccin constitucional una falconstitucional a defender no es solo el de la ta de observancia consciente de la Constitumayora, sino tambin el de las minoras; ms cin por parte de quienes poseen el poder consan, la proteccin de las minoras es un objeti- titucional, y esto acontece cuando una disposicin constitucional de tipo esencial el
vo clave120.
derecho de proteccin urgente de los derechos
3. Tal como viene resolviendo la jurisdiccin fundamentales no es deliberada y consecuenconstitucional los amparos laborales en mate- temente aplicada o realizada, debido a que
ria de despidos (improcedencias por motivos la efectivizacin de la norma perjudicara con
probatorios), parecera que esta subrepticia- el incremento de carga procesal a los operamente habra optado por la incorporacin ju- dores de la Constitucin.
risprudencial ex novo de una causal de improcedencia de la demanda. Nuestra sospecha re- 5. En contra de la orden dictada por el juez conssulta totalmente legtima, por cuanto a la luz de titucional para actuar y valorar medios de pruela elaboracin del proyecto de CPConst., los bas a travs de una estacin probatoria nica o
autores de este evaluaron () en su momen- fase excepcional de prueba, se podra argumento, incluir como otra causal expresa de impro- tar que atentara contra la sumariedad del amcedencia del amparo la exclusin de aquellos paro, al hacerlo ms laxo y largo. Consideracasos en los que la acreditacin de la afecta- mos aqu que el anlisis de la sumariedad ducin del derecho requiera de la actuacin de racin del proceso de amparo no debe realipruebas o de un complejo debate tcnico, si- zarse in abstracto, sino in concreto, comparnguiendo lo sealado en la legislacin argenti- dolo con la duracin del proceso ordinario que
na121. Esto, a nuestro entender, resultara muy lo suple; por lo que debe preferirse la opcin
peligroso, por cuanto estaramos asistiendo de ordenar una estacin probatoria nica o fase
119
120
121
122
CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. En: Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1984, p. 625.
LANDA, Csar. Ob. cit., p. 611.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 244.
SAGS, Nstor. El concepto de desconstitucionalizacin. En: Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay.
N 2, Montevideo, 2007, p. 189.
GACET
CETA
571
excepcional de prueba en el amparo antes que

la ordinarizacin para que este se tramite en
las vias ordinarias (laboral o contenciosos administrativos), pues en estos los plazos procesales resultan extremadamente largos y siempre conllevarn a la irreparabilidad del derecho fundamental alegado durante la tramitacin de estos. Y es que a pesar de que en el
amparo se ordene una estacin probatoria
nica o fase excepcional de prueba, este siempre se va a constituir como el proceso ms
sumario, ms corto y ms efectivo para la proteccin del derecho fundamental alegado. No
debe olvidarse que ni la inexistencia de etapa
probatoria en el amparo, ni la sumariedad de
este son fines en s mismos, sino que cobran
virtualidad de cara a la proteccin de los derechos fundamentales.
572
6. Finalmente, un asunto de poltica jurisdiccional respecto a la tramitacin de los amparos

laborales. Atendiendo a la especialidad de dichas materias, somos de la opinin que estos
sean ventilados en primera y segunda instancia ante los jueces y salas laborales respectivamente; tal cual, como sucede con los procesos de hbeas corpus que por tener incidencia
en el derecho fundamental a la libertad individual se tramitan en primera y segunda instancia ante los jueces y salas penales. La jurisdiccin constitucional por especialidad laboral ayudar a proteger y reivindicar de manera eficaz los derechos fundamentales, pues
har uso de los particulares principios interpretativos del derecho al trabajo, lo que
coadyuvar a una proteccin ms efectiva de
dicho derecho fundamental.
NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

La homologacin de haberes para la docencia en la Ley Universitaria y los criterios para
su aplicacin segn el Tribunal Constitucional
El tema de la homologacin docente ha sido considerado por muchos como una quimera, con
apariencia de buena intencin para reconocer la labor docente en la universidad pblica. En esta
ocasin, la Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil ciudadanos cuestionaron decretos de urgencia que establecan criterios para la homologacin, lo que fue
precisado por el Tribunal en la forma como estos deben ser aplicados. ........................................
108
La prohibicin de importar vehculos usados y la proteccin al medio ambiente. La Constitucin Ecolgica

En el presente caso, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo, en la que
se solicitaba la inaplicacin de las normas que suspendan la importacin de vehculos usados a
nuestro pas. As, el Colegiado justifica su decisin en la proteccin al medio ambiente, toda vez
que la contaminacin generada por estos vehculos pone en grave peligro no solo al medio ambiente, sino la vida y la salud de la sociedad en su conjunto. Asimismo, hace referencia a la Constitucin Ecolgica, referida al conjunto de disposiciones constitucionales que protegen el medio ambiente, considerando el rol preponderante que tiene la tutela al medio ambiente dentro del Estado
Constitucional de Derecho. ............................................................................................................
138
Precisin de los supuestos para dictar la medida de impedimento de salida del pas
Con motivo de este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional aborda una medida restrictiva
de la libertad de trnsito: el impedimento de salida del pas. Esta es definida como una medida
coercitiva personal adicional a la comparecencia con restricciones, destinada a asegurar su vigencia y eficacia, es decir, se busca evitar la fuga del imputado. Para ello, el Tribunal Constitucional
puntualiza los requisitos que debe cumplir el dictado de una medida de esta naturaleza. En consecuencia, si la autoridad judicial ordena levantar la medida, su continuidad constituir un acto
inconstitucional. ............................................................................................................................
157
Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal por parte de los procesados, constituyen
amenazas ciertas e inminentes?
En el presente caso, la controversia constitucional radica en conocer si las amenazas alegadas por la
demandante constituyen lesiones pasibles de ser tuteladas a travs del proceso de hbeas corpus. Ello
ser posible en la medida que cumplan con los requisitos de certeza e inminencia. Recordemos que
las agresiones directas no constituyen la nica forma de contravenir los derechos fundamentales,
sino que cabe tambin la amenaza a estos. As, agresin directa y amenaza constituyen trasgresiones
contrarias al ordenamiento jurdico pasibles de proteccin por los procesos constitucionales. ........
GACET
CETA
166
575
Procedencia del recurso de agravio constitucional para la ejecucin de sentencias

En esta resolucin se desarrollan los criterios del nuevo supuesto de procedencia del recurso de
agravio constitucional para el caso en que las instancias judiciales desnaturalicen las sentencias
del mximo colegiado constitucional durante la fase de ejecucin. ...............................................
186
El estado de cosas inconstitucional puede ser declarado en un proceso de inconstitucionalidad?

Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional no pueden ser objeto de impugnacin. No
obstante ello, es posible solicitar la aclaracin de lo resuelto, sin que esto signifique realizar una
nueva evaluacin sobre el fondo del asunto o la interpretacin de alguno de sus fundamentos.
Simplemente se trata de una aclaracin sobre lo ya decidido, bien sea de oficio o a pedido de parte.
A travs de esta solicitud, se persigue entonces corregir algn error material u omisin en que
hubiere incurrido el Tribunal Constitucional y no otros asuntos como que se declare un estado de
cosas inconstitucional. .................................................................................................................
202
Puede controlarse constitucionalmente la tipificacin de un delito realizada por el juez

ordinario a travs del hbeas corpus?
Anteriormente, cuando se haca referencia a la revisin constitucional de las resoluciones judiciales, se pensaba que esta solo proceda en casos en los que se hubiesen vulnerado exclusivamente
derechos fundamentales de orden procesal. No obstante ello, el Tribunal Constitucional, desde
hace algn tiempo, interpreta que todos los poderes pblicos se encuentran obligados al respeto,
proteccin y tutela de todos los derechos fundamentales, sin distincin alguna. En efecto, actualmente podemos sealar que es posible ejercer el control de constitucionalidad de las resoluciones
judiciales emanadas de la justicia ordinaria con la finalidad de juzgar si las actuaciones jurisdiccionales se ajustan o no a la Constitucin y sus valores. Para estos efectos, el Colegiado dise un
canon de control especial que servir de parmetro. .....................................................................
207
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Determinacin de la duracin del plazo razonable de detencin judicial preventiva
El Tribunal Constitucional seala que la determinacin de la razonabilidad de duracin del plazo
de detencin preventiva atiende a tres criterios, entre los que se encuentra la actuacin procesal del
inculpado. As, precis que el juez penal tena competencia para determinar si la conducta del
procesado generaba un retraso injustificado en la duracin del proceso. En efecto, el derecho de
defensa asegura que el inculpado haga uso adecuado de los medios que la ley le ofrece, pero
tambin le garantiza que haga uso de la denominada defensa obstruccionista, que debe ser valorada de forma distinta para determinar la razonabilidad del plazo. ...............................................
295
Sobre la suficiencia de la motivacin en el auto de abrir instruccin

En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional record los alcances del derecho de motivacin, en particular, con relacin al auto de abrir instruccin. As, precis que esta
resolucin comporta la determinacin especfica del hecho atribuido as como la determinacin
especfica del tipo penal aplicable a ese hecho. De esta manera, el derecho a la defensa se ve
garantizado, toda vez que el imputado conocer claramente los hechos y cargos que se formulan en
su contra. .......................................................................................................................................
El anlisis del cumplimiento de las reglas de conducta es competencia de la jurisdiccin

ordinaria
El Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial acerca del objeto de proteccin del
proceso de hbeas corpus, el cual es la proteccin de la libertad personal y de los derechos conexos.
576
306
En ese sentido, seal que las reglas de conducta establecidas con la suspensin de la condena es
competencia de la jurisdiccin ordinaria. Al juez constitucional le corresponde analizar, en estricto, la afectacin a un derecho constitucional. ................................................................................
314
El principio acusatorio garantiza la imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa

del acusado
El Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio sobre las caractersticas que el principio acusatorio brinda al sistema procesal peruano. As, expres que no puede existir juicio sin acusacin,
que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada,
y que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su
imparcialidad. ................................................................................................................................
318
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Derecho a la igualdad en el ascenso de diplomticos discriminados
La finalidad que respaldaba la emisin de la quinta disposicin transitoria de la Ley N 28091 era
corregir las discriminaciones producidas en la ejecucin de los procesos de ascenso de los aos
1993 y 1995, y la Consejera en el Servicio Diplomtico recurrente estaba inmersa en el mbito de
aplicacin de la norma que buscaba corregir las imperfecciones sucedidas. Sin embargo, a pesar
de ello, no logr el ascenso, sin conocer a la fecha una causa objetiva que justifique su exclusin
del grupo que estaba sujeto a las promociones correspondientes por mandato normativo referido;
configurndose con este proceder una vulneracin del derecho a la igualdad y al principio de
jerarqua normativa. .......................................................................................................................
399
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial de los obreros de limpieza pblica

Los contratos de trabajo a tiempo parcial, suscritos sobre la base de los supuestos del artculo 77
del Decreto Supremo N 003-97-TR, deben ser considerados como de duracin indeterminada.
As, cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de esta relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley, lo contrario sera un despido
arbitrario. .......................................................................................................................................
405
Afectacin de la libertad sindical al trasladar de sede a dirigentes sindicales

El Tribunal Constitucional considera que el traslado de sede laboral de determinados trabajadores
por necesidades administrativas, promovindolos a cargos de confianza, no vulnera derechos constitucionales si dichos trabajadores no ostentan cargos dirigenciales dentro del sindicato, aun cuando s tengan la condicin de afiliados a la organizacin sindical. No obstante, tratndose del traslado de sede de dirigentes sindicales (secretarios de economa y de asistencia social), se afecta las
funciones dirigenciales de estos como representantes de los trabajadores, si con ello se limita el
ejercicio de defensa de los intereses colectivos de los afiliados a la organizacin sindical. ..........
410
No configuracin de despido fraudulento frente a hechos tipificados como falta grave y

emanados del informe final de la comisin investigadora interna
Para el Tribunal Constitucional no se configura un despido fraudulento si se observa que los
hechos imputados corresponden a una causal de falta grave prevista en la norma legal, y que
tales hechos emanan de un informe final de una comisin investigadora interna del siniestro,
asalto y robo, en el que el demandante rindi sus declaraciones respectivas y sin que este haya
desvirtuado su responsabilidad sobre los hechos ocurridos. Siendo as, la controversia respecto
a que si el demandante es responsable de haber cometido o no los hechos que se le imputan
como falta grave debe dilucidarse en un proceso en el que se puedan actuar los medios probatorios necesarios. ..............................................................................................................................
GACET
CETA
415
577
Momento a tener en cuenta para determinar ley pensionaria aplicable a los trabajadores
de construccin civil
El Tribunal Constitucional seala que el Decreto Supremo N 018-82-TR, que regulaba el rgimen de los trabajadores de construccin civil, rebaj la edad de jubilacin a 55 aos, dentro de las
condiciones establecidas por el Decreto Ley N 19990, siempre que se acrediten aportes cuando
menos por 15 aos en dicha actividad (o un mnimo de 5 aos en los ltimos 10 aos anteriores
a la contingencia); empero, el Decreto Ley N 25967, vigente desde el 19/12/92, estableci que
para obtener una pensin de jubilacin en cualquiera de los distintos regmenes se deben acreditar
aportaciones por un periodo no menor de 20 aos. Por ende, de comprobarse que un agente constructor civil cumpli la edad para percibir pensin de jubilacin cuando rega el Decreto Ley N
25967, es necesario que acredite 20 aos de aportaciones. ...........................................................
419
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Discriminacin en exoneraciones tributarias al transporte?
La presente sentencia recibi cinco votos en total; fue declarada fundada en mayora con tres votos
y recibi dos votos en discordia. Lo particular del asunto es que cada uno de los tres magistrados que
vot por declarar fundada la demanda argument sus propios fundamentos por separado. De la
fundamentacin del voto del magistrado Eto Cruz se entiende que el voto conjunto de dos magistrados (que resuelto en minora) era en realidad el proyecto original por el cual se haba decidido desestimar la demanda. Con el resultado final se tiene que la demandante queda exonerada del pago de los
fraccionamientos arancelarios concedidos por la Intendencia de Aduana de Tacna respecto a la importacin de buses, por considerar que, al no existir exoneraciones para transporte terrestre, como s
las hay para el transporte areo y martimo, se ha producido un acto de discriminacin. ................
463
Lmites a las atribuciones fiscalizadoras de la Administracin Tributaria. Requerimiento

de informacin y derecho a la intimidad personal
El Tribunal Constitucional analiza el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la Administracin Tributaria, resolviendo que esta, en el caso concreto, fue contraria al derecho a la intimidad
del demandante, ms an teniendo en cuenta que la Sunat no justific suficientemente el requerimiento de la informacin solicitada. ..............................................................................................
488
Las facultades de fiscalizacin de la Administracin Tributaria deben ser ejercidas dentro de plazos fijos y perentorios, sin afectar los derechos de los contribuyentes
En la resolucin en comentario, si bien el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo, tambin estima pertinente exhortar a la demandada (Sunat) que adecue el ejercicio
de sus facultades de fiscalizacin dentro de los lmites de la razonabilidad y proporcionalidad que
caracterizan al Estado Social y Democrtico de Derecho. ............................................................
496
El Estado puede iniciar ejecucin coactiva contra personas jurdicas de Derecho Pblico?
El Tribunal declar infundado el amparo iniciado por una municipalidad, que consider lesivo el
procedimiento de ejecucin coactiva iniciado en su contra por un ministerio. El Colegiado aprovech la ocasin para confirmar la posibilidad de que se inicien procedimientos de ejecucin coactiva contra una entidad pblica, pero teniendo en cuenta la condicin de inembargables que tienen
los bienes de dominio pblico. ......................................................................................................
578
499
NDICE POR NORMAS
NDICE POR NORMAS

CONSTITUCIN
Art. 2, inc. 1
: STC Exp. N 04168-2006-PA/TC (Fundamento 4; 22/10/2008)
Art. 2, inc. 2
: STC Exp. N 2053-2007-PA/TC (Fundamentos 9 al 12; 14/08/2008)
Art. 2, inc. 7
Art. 2, inc. 11
: STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC (Fundamentos 7 y 8; 31/10/2008)
Art. 2, inc. 24
: STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Eto Cruz, fundamento 4; 21/10/2008)
Art. 8
: STC Exp. N 03335-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 15/10/2008)
Art. 18
: STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamento 39; 04/11/2008)
Art. 23
Art. 28, inc. 1
: STC Exp. N 03627-2006-AA/TC (Fundamento 2; 22/10/2008)
Art. 38
Art. 43
Art. 44

STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamento 1;
21/10/2008)
Art. 51
Art. 58
: STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 15;
21/10/2008)
STC Exp. N 2053-2007-PA/TC (Fundamentos 17 y 18; 14/08/2008)

21/10/2008)
21/10/2008)
Art. 59
Art. 60
: STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamento 4;

21/10/2008)
Art. 65
: STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 20;
21/10/2008)
Arts. 67 y 68
GACET
CETA
579
NDICE POR NORMAS
Art. 73
Art. 74
: STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 28 al 31 y 34; 04/11/2008)
Art. 109
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC (Fundamento 6; 22/10/2008)

Art. 118, inc. 19 : STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 11 y 13; 04/11/2008)
Art. 139, inc. 3
: Res. Exp. N 02090-2008-PC/TC (Fundamento 5; 13/10/2008)
Art. 139, inc. 5

STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamento 6; 21/10/2008)
Art. 139, inc. 14 : STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC (Fundamento 6; 14/10/2008)

Art. 200, inc. 1
: Res. Exp. N 03838-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 14/10/2008)

STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 14/10/2008)
Art. 204

Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamentos 6 y 7; 21/10/2008)
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. 2
Art. 5, inc. 9
: STC Exp. N 00017-2008-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 31/10/2008)
Art. 22
Art. 25, inc. 6

Res. Exp. N 03838-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 14/10/2008)
Art. 79
: STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 28 al 31 y 34; 04/11/2008)
Art. 81
: Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamentos 6 y 7; 21/10/2008)

DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Art. 13, inc. 2
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS

Art. 12, inc. 2
: STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC (Fundamentos 7 y 8; 31/10/20089
Art. 12, inc. 3
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Art. 22, inc. 2
580
NDICE POR NORMAS
CDIGO CIVIL
Art. 1232

CDIGO PROCESAL CIVIL
Art. 85
Art. 86
: STC Exp. N 00055-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 7; 11/11/2008)
Art. 235
Art. 236
Art. 302
: STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 12 y 13; 21/10/2008)
Art. 374
Art. 396
: STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamento 8; 21/10/2008)
Art. 429
Art. 440

CDIGO PROCESAL PENAL
Art. 135
Art. 137

CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES
Art. 77
Art. 121

CDIGO TRIBUTARIO
Art. 155
: Res. Exp. N 00081-2008-PA/TC (Fundamento 5, 17/10/2008)

LEY N 24710, LEY DE EXTRADICIN
Art. 23, inc. 3

LEY N 23733, LEY UNIVERSITARIA
Art. 43
: STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 65 y 66; 04/11/2008)
Art. 49
Art. 53
GACET
CETA
581
NDICE POR TEMAS Y VOCES

A
AMPARO
- Amparo entre entidades estatales por la vulneracin del derecho al debido procedimiento
- Legitimidad para obrar en el amparo
AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIN

- Determinacin especifica del tipo penal en el auto apertorio de instruccin
STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC (Fundamentos 18 y 19; 15/10/2008)
- Revisin en el proceso de hbeas corpus del auto apertorio
B
BIENES DE DOMINIO PBLICO
- Carcter de inalienables e imprescriptibles
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
- Concepto y normas integrantes del bloque
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 28 al 31 y 34; 04/11/2008)
- Normas interpuestas
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamento 32; 04/11/2008)
C
COMERCIAL
- Diferencia entre razn social, denominacin y nombre comercial
- Nombre comercial: concepto
CONSTITUCIN ECOLGICA
- Concepto de Constitucin ecolgica
582
- Triple dimensin de la Constitucin ecolgica

CORTE SUPREMA
- Control constitucional de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema
- Potestad para pronunciarse sobre el fondo del asunto
- Principio dispositivo y el recurso de casacin: Tantum devolutum quantum appellatum
- Vinculacin al principio de interdiccin de la arbitrariedad
D
DEBERES DEL ESTADO
- Combatir el trfico ilcito de drogas
- Funcin orientadora y correctiva: evitar los abusos de los agentes econmicos
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamento 4; 21/10/2008)
- Promover el bienestar general
DECRETO DE URGENCIA
- Presuncin de constitucionalidad y su control bajo las sentencias de integracin constitucional
- Requisitos para su expedicin
- Materias relacionadas con la economa o las finanzas pblicas
DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO

- Contenido constitucional del derecho al medio ambiente sano
- Economa social de mercado y la proteccin del medio ambiente
- Tensiones con las libertades econmicas y preservacin de bienes y derechos de las generaciones futuras
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC (Fundamentos 25 al 27; 05/11/2008)
DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN

- Contenido constitucional del derecho a la motivacin
- Debida motivacin de las resoluciones judiciales
GACET
CETA
583
DERECHO AL DEBIDO PROCESO

- Debido procedimiento administrativo: proceso de fiscalizacin
Res. Exp. N 00081-2008-PA/TC (Fundamento 5, 17/10/2008)
- Vulneracin del derecho a un investigador policial imparcial puede ser revisado mediante el
proceso de hbeas corpus
DERECHO A LA IGUALDAD
- Contenido constitucional del derecho a la igualdad
- Como derecho que restringe la discriminacin
- Discriminacin basada en la diferencia de personas
- Igualdad como principio y derecho
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Eto Cruz, fundamento 4; 21/10/2008)
- Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley
- Trato diferenciado no necesariamente constituye trato discriminatorio
- Trato diferenciado busca eliminar las brechas sociales y econmicas
DERECHO A LA INTIMIDAD
- Contenido constitucional de la intimidad
DERECHO A LA JURISDICCIN PREDETERMINADA POR LEY

- Contenido constitucional de la jurisdiccin predeterminada
- Como expresin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Res. Exp. N 02090-2008-PC/TC (Fundamento 5; 13/10/2008)
DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

- Limites a la libertad de empresa: moral, salud y seguridad pblica
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

- Limites intrnsecos y extrnsecos
- Atributos: ius movendi et ambulandi
DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL

- Contenido constitucional
584
- Aspectos: orgnico y funcional

DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

- Acciones causantes de nulidad procesal
- Capital e inters: figuras indisolubles
- Diferencia entre documento pblico y privado
- Documentos: concepto
- Legitimidad para obrar
- Presupuestos procesales: concepto
- Presupuestos procesales: de forma y fondo
- Pretensin procesal: partes (causa petendi y petitum)
- Principio de congruencia
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 8 y 9; 21/10/2008)
- Principio dispositivo y el recurso de casacin: impedimento de pronunciarse ms all de lo alegado por las partes
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 12 y 13; 21/10/2008)
DERECHO DE ASOCIACIN
- No reconocimiento administrativo (de una federacin) no vulnera el derecho de asociacin
STC Exp. N 02049-2007-PA/TC (Fundamento 6.1; 11/11/2008)
DERECHO DE DEFENSA
- Contenido constitucional del derecho de defensa
- Dimensiones del derecho de defensa en el proceso penal
- Inconstitucionalidad de la renuncia de la defensa tcnica
- La imputacin del ilcito realizada en la parte considerativa no vulnera los derechos a una debida
motivacin y defensa
- Renuncia del inculpado de la defensa tcnica
GACET
CETA
585
DERECHO DE PROPIEDAD
- Contenido y funcin constitucionales
DERECHO DEL CONSUMIDOR

- Contenido constitucional de los derechos de los consumidores
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 20; 21/10/2008)
- El control de los organismos reguladores en la defensa de los derechos de los consumidores y
usuarios
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

- Aplicacin del canon interpretativo ante la indebida tipificacin de un ilcito penal
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC (Fundamentos 12 al 14; 10/10/2008)
- Auto apertorio de instruccin y su debida motivacin
- Citacin para lectura de sentencia no vulnera el derecho a la libertad personal
- Declaracin instructiva: como medio de investigacin y medio de defensa
- Presupuestos a cumplirse en la formalizacin de la denuncia
- Principio acusatorio: caractersticas
- Revaloracin de los medios probatorios
DETENCIN PREVENTIVA
- Constitucionalidad de la detencin judicial preventiva
- Control constitucional de la resolucin que ordena la detencin judicial preventiva
- Plazo razonable en la detencin preventiva
- Razonabilidad del plazo de detencin: actividad obstruccionista del detenido
E
ESTADO
- Estado Social y Democrtico de Derecho
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamentos 13 y 14;
21/10/2008)
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Fundamento 22; 21/10/2008) Voto del Dr. Eto Cruz
- Estado Social y Democrtico de Derecho: nocin y su relacin con el derecho a la vida
586
- Rgimen econmico: economa social de mercado

EXTRADICCIN
- Cmputo del plazo de detencin en el proceso de extradicin (artculo 23.3 de la Ley N 24710)
- Garantas a guardarse en la extradicin activa: cmputo del tiempo de prisin
F
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS
- Conductas tpicas del delito de falsificacin de documentos
H
HBEAS CORPUS
- Canon interpretativo a seguir en los procesos de hbeas corpus contra resoluciones judiciales
- Concepcin amplia
- Hbeas corpus contra resoluciones judiciales: requisito de firmeza
- Lesin judicial in procedendo e in indicando
- Procedencia
- Requisito de conexidad y lesin efectiva del derecho a la libertad personal
- Revisin de resoluciones judiciales en el proceso de hbeas corpus
I
IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAS
- Impedimento de salida del pas y el mandato de detencin
- Imposibilidad de acumulacin del impedimento de salida del pas con la detencin o la comparecencia simple
- Requisitos que debe cumplir la declaracin de impedimento de salida del pas
INCONSTITUCIONALIDAD
- Diferencia entre los efectos de una norma derogada o declarada inconstitucional
GACET
CETA
587
- Fundamentos constitucionales de las sentencias interpretativas

- Tipologa de las sentencias y el deber de colaboracin entre los poderes del Estado
- Sentencias de integracin constitucional o sentencias manipulativas
- Sentencias interpretativas de integracin reductora
L
LEY DEL PRESUPUESTO NACIONAL
- Naturaleza, caractersticas y vigencia limitada
LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
- Los efectos de la licencia de funcionamiento no son transferibles mediante contratos asociativos
P
PENSIONES
- Jubilacin de los trabajadores de construccin civil
PERSONAS JURDICAS
- Supuestos excepcionales donde el Tribunal Constitucional puede revisar la vulneracin de derechos de las personas jurdicas
- Titulares de derechos fundamentales
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

- Concepto y naturaleza jurdica
- Recae sobre las personas y no sobre las cosas (ley)
PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE QUEJA

- Contenido
PRINCIPIO DE JERARQUA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN

- Contenido
- Vertientes (objetiva y subjetiva)
588
PROCESOS CONSTITUCIONALES
- Amenaza: certeza e inminencia
R
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
- Recurso de agravio ante la desnaturalizacin de las sentencias definitivas en su fase de ejecucin:
principios interpretativos
S
SENTENCIA
- Efectos de las sentencias: estado de cosas inconstitucionales
Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamento 4; 21/10/2008)
- Ejecucin inmediata de las sentencias declaradas fundadas
- Estado de cosas inconstitucionales: aplicable a los efectos de las sentencias en los procesos de
libertad
Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamento 5; 21/10/2008)
- Inaplicabilidad del estado de cosas inconstitucionales en las sentencias de los procesos de
inconstitucionalidad
Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamentos 6 y 7; 21/10/2008)
SERVICIO PBLICO
- Caractersticas de los servicios para que tengan naturaleza de pblico
T
TEORA DE LA CONSTITUCIN
- Efectos inter privatos u horizontales de los derechos fundamentales
- Subsidiaridad en el plano horizontal entre las relaciones del Estado y los particulares
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamentos 16 y 17;
21/10/2008)
- Test de proporcionalidad y su aplicacin
- Vigencia y validez de las normas en la justicia constitucional
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

- Interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales de derechos humanos
GACET
CETA
589
TRABAJO
- Desnaturalizacin de los contratos modales
- Despido fraudulento
TRIBUTOS
- Exoneraciones tributarias como incentivo del transporte terrestre de pasajeros (TTP)
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamentos 11 y 15;
21/10/2008)
- Potestad tributaria: limitaciones constitucionales
- Reserva tributaria: requerimientos de informacin por parte de la Sunat
U
UNIVERSIDADES
- Autonoma universitaria como garanta institucional
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 37 y 38; 04/11/2008)
- Autonoma universitaria y su proteccin constitucional
- Diferencias entre un profesor universitario ordinario y contratado
- Homologacin universitaria tiene naturaleza remunerativa
- Homologacin de remuneraciones entre los profesores universitarios y los magistrados del Poder
Judicial
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 65 y 66; 04/11/2008
- Ley Universitaria como parte del bloque de constitucionalidad
590

Tomo 11 - Noviembre 2008

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Tomo 11 - Noviembre 2008

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

GAC E TA

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Jorge Avendao Valdez

Karinna Aguilar Zegarra

Martha Stolar Sirlipu

Csar Zenitagoya Surez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 11)

HECHO EL DEPSITO LEGAL

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Libertades comunicativas y derechos de la personalidad

Las libertades comunicativas segn el Tribunal Constitucional y la Corte

El mito de las libertades preferentes y su irrelevancia en el anlisis del

Reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica y su

Es vlido hablar de censura previa en el mbito judicial?

Derecho fundamental a la intimidad

Derecho al honor. Problemticas actuales en la jurisprudencia del Tribunal

Ms sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas

La prohibicin de importar vehculos usados y la proteccin al medio

Precisin de los supuestos para dictar la medida de impedimento de salida

Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal por parte de los procesados,

Procedencia del recurso de agravio constitucional para la ejecucin de

El estado de cosas inconstitucional puede ser declarado en un proceso de

Puede controlarse constitucionalmente la tipificacin de un delito realizada

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Comentarios a la sentencia recada en el Exp. N 728-2008-HC/TC (Caso

Determinacin de la duracin del plazo razonable de detencin judicial

Sobre la suficiencia de la motivacin en el auto de abrir instruccin

El anlisis del cumplimiento de las reglas de conducta es competencia de la

El principio acusatorio garantiza la imparcialidad del juzgador y el derecho

DERECHO PROCESAL PENAL

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

El despido discriminatorio por razn de gnero

El despido nulo. Un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El precedente constitucional vinculante, la tutela de urgencia y el amparo

Derecho a la igualdad en el ascenso de diplomticos discriminados

Desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial de los obreros de

Afectacin de la libertad sindical al trasladar de sede a dirigentes sindicales

No configuracin de despido fraudulento frente a hechos tipificados como

Momento a tener en cuenta para determinar ley pensionaria aplicable a los

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Sobre la posibilidad de que el Impuesto a la Renta grave las ganancias

Discriminacin en exoneraciones tributarias al transporte?

Lmites a las atribuciones fiscalizadoras de la Administracin Tributaria.

Las facultades de fiscalizacin de la Administracin Tributaria deben ser

El Estado puede iniciar ejecucin coactiva contra personas jurdicas de

El control del estado de conmocin interior en la jurisprudencia de la Corte

De sentencias por materias

Por temas y voces

n el presente nmero de Gaceta Constitucional destaca particularmente la

En cuanto al asunto de fondo, segn el Tribunal Constitucional existen dos mandatos

Federico G. Mesinas Montero

Juan Manuel Sosa Sacio

Las libertades comunicativas segn

En el presente trabajo se realiza una aproximacin general al tratamiento

Las libertades comunicativas constituyen uno

en el ejercicio de su funcin afectan la vida privada y la intimidad de las personas. Asimismo,

Especialista del Consorcio Justicia Viva.

Ciertamente no pretendemos agotar el tema y

Los medios de comunicacin es decir, la televisin, la radio y la prensa escrita constituyen

El acceso de los receptores a los productos del

una palabra, visibles. El Estado democrtico

mejor control del poder, toda vez

... es necesario tener