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DE MXICO
FACULTAD DE DERECHO
FACULTAD
DE
DERECHO
SEMINARIO DE D E R E C H O ADMINISTRATIVO
Ciudad Universitaria D. F., a 4 de marzo de 2016
VNIVE^IDAD NACIONAL
AvT'7iJMA D E
MEXICp
C.c.p.- Dra. Mara Leoba Castaeda Rivas.-Directora de la Facultad de Derecho UNAM.C.c.p.- Lic. Miguel
ngel Vzquez Robles.Secretario General.-oficina de Exmenes Profesionales.C.c.p.-Aiumno.-ngel Amadeus Gress Lpez.-
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2 0
10
INDICE
UNA NUEVA REGULACIN EN EL CONTRATO MARCO
-INTRODUCCION
CAPITULO 1 MARCO TERICO DE LAS ADQUISICIONES EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
FEDERAL (LAASSP)
A) DEFINICIN DE LICITACION PUBLICA Y OTRAS PRECISIONES TERMINOLGICAS
B) PRINCIPIOS RECTORES DE LA LICITACION PUBLICA
C) PROCESO DE PLANEACION, PROGRAMACION Y PRESUPUESTACION DE LAS
ADQUISICIONES
D) BREVE HISTORIA DE LA LICITACION PBLICA EN MXICO
E) DISTINCIN ENTRE CONTRATO PBLICO Y PRIVADO
CAPITULO 2 EL PROCESO DE LICITACIN PUBLICA Y SUS EXCEPCIONES
I.
A)
B)
C)
D)
E)
LA LICITACIN PBLICA
EL ESTUDIO DE MERCADO
LA CONVOCATORIA
LA JUNTA DE ACLARACIONES
LA ADJUDICACIN
EL CONTRATO
II.
- CONCLUSIONES
-FUENTES
INTRODUCCION
los cuales esta figura puede llegar, pues al ser su regulacin tan parca, permite a
la autoridad hacer uso de ella sin lmite alguno, siempre y cuando cumpla con los
requerimientos que se exige para su creacin, los cuales son demasiado
generales.
CAPTULO 1
MARCO TERICO DE LAS ADQUISICIONES EN LA ADMINISTRACIN
PBLICA FEDERAL (LAASSP)
A)
DEFINICIN DE LICITACIN PBLICA Y OTRAS PRECISIONES
TERMINOLGICAS
Para poder explicar mejor las adquisiciones, arrendamientos y servicios que se
refiere la ley homnima vigente (LAASSP), en el presente apartado mencionar
los principales conceptos que tienen relevancia para la Administracin Pblica, y
en especfico a su actividad como contratantes bajo el control de la ley comentada,
con esto demostrar el impacto que tienen con su actividad y la relacin con los
particulares, siendo este sector tan vasto y que en la actualidad ha tomado
bastante importancia, por ello es obligacin de los estudiosos del derecho
promover cambios que generen mayor seguridad en la utilizacin de los recursos,
ya que a pesar de los grandes esfuerzos que se han hecho para evitar gastos
desmedidos, as como asegurar las mejores condiciones para la Administracin
Pblica para la adquisicin de bienes y servicios, en la realidad se presentan
situaciones que no protegen las hiptesis normativas de la ley en comento.
Las contrataciones que se llevan a cabo en el sector pblico, tanto pueden abarcar
un vnculo con particulares y la Administracin Pblica, as como lo pueden hacer
nicamente entre estas (con las diferentes entidades y dependencias), y dado que
la Administracin Pblica forma parte del Estado, resulta necesario explicar su
definicin, puesto que al comprender mejor su contenido, podremos estar en
posibilidad de explicar el propsito de la Administracin Pblica, y con
posterioridad la necesidad de que esta lleve a cabo contrataciones para la
consecucin de su actividad.
El Estado para el Doctor Jorge Fernndez Ruiz es:
el sistema integrado por un conjunto humano asentado permanentemente en una
circunscripcin territorial, organizado mediante la coincidencia constantemente renovada de
voluntades de la parte ms fuerte del conjunto, sujeto a un orden jurdico y a un poder soberano,
cuyos objetivos, bsicamente variables, son establecidos por la parte dominante del conjunto, aun
1
cuando en ocasiones influya, en alguna medida, otra u otras de sus partes.
Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo y Administracin Pblica, Sexta Edicin, Mxico, Porra,
2014, pg. 1
-1-
Serra Rojas, Andrs, citado por Alfonso Jimnez, Armando, Breves reflexiones sobre poltica y derecho,
primera edicin, Mxico, 2008, pg. 13.
3
Confrntese, Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al Estilo
Mexicano, Segunda Edicin, Mxico, Porra, 2003, pg. 10.
4
Mendieta y Nez, Lucio; Derecho Social; Porra; Mxico; 1967; pp. 66, 67.
-2-
Es importante destacar que esta clasificacin nace como una forma de agrupar
aquellas normas en las que se privilegia a ciertos sectores de la sociedad por
considerrsele econmicamente dbiles, por lo cual, la proteccin que se hace en
esta sea tan distinta a la que encontramos en las de Derecho pblico y Derecho
privado.
Podra pensarse en un principio que la ley de Adquisiciones Arrendamientos y
Servicios del Sector Pblico no incluye supuestos en los que pudiera figurar al
Derecho social, sin embargo, se mencionan en lo referente a la participacin de
MIPYMES, de la misma manera en los supuestos de excepcin de licitacin
pblica se prev una fraccin para grupos econmicamente dbiles.
Por otro lado, en lo que respecta al Derecho pblico y Derecho privado, pudiese
en determinado momento llegarse a dudar cuando la Administracin Pblica se
encuentra en alguno de estos regmenes, pues aunque la regulacin que se hace
para el Derecho pblico es bastante amplia, en muchas ocasiones la
Administracin Pblica deba verse en la necesidad de aplicar el Derecho privado 5,
debido a que la regulacin de las actividades en el Derecho privado es mayor, lo
que da como resultado que en determinado momento se pueda equipar a las
actividades que realiza la Administracin Pblica. As mismo la Administracin
Pblica puede actuar en los dos regmenes, si efecta sus actividades como un
simple particular, deber atenerse a lo estipulado en el Derecho privado, si lo hace
en su calidad de autoridad deber regularse su actuar por la normatividad del
Derecho pblico.
Aunado a lo anterior, debe recordarse que la autoridad a pesar que se encuentre
en la normatividad de Derecho privado cuando por su actividad requiera que lo
haga como particular, esta regulacin no es absoluta, pues existen distintos
ordenamientos de Derecho pblico que no permiten que su inclusin en el
Derecho privado sea absoluto, sino que nicamente deber observarse en lo
estrictamente que no est previsto por la ley especfica de la materia, pues
muchas de sus figuras jurdicas no son compatibles con la actividad de la
Administracin Pblica, como puede ser la inembargabilidad de los bienes que
conforman el patrimonio del Estado, o en su caso, el pago que deba hacerse por
motivo de sus relaciones con particulares.
En primer lugar tenemos que el Derecho privado, se define como aquel que regula
las actividades entre particulares6, sin embargo, en la actualidad debe concebirse
que la Administracin Pblica participa en esta clasificacin, aunque no lo haga
con su carcter de autoridad, es decir, nicamente lo hace cuando esta requiera
para el ejercicio de sus actividades regirse por la clasificacin de Derecho privado,
Serra Rojas, Andrs, Derecho Administrativo Primer Curso, decimo novena edicin, Mxico, Porra.
1988, Pg. 155.
6
Confrntese, Bermdez Mendizbal, Gabriela, La Seguridad Social en Mxico, Mxico, Porra, 2013, pg.
4.
-3-
lo cual trae como consecuencia que se le d el mismo trato que se hace con algn
particular, lo que genera que deba tratarse como una excepcin.
En lo que respecta al Derecho Pblico es definido como:
el que reglamenta la organizacin y la actividad del Estado y dems organismos dotados de
7
poder pblico, y las relaciones en que participan con ese carcter.
dem.
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, trigsima cuarta edicin, Mxico, Porra, 1996, pgs. 88.
dem.
10
Castrejn Garca, Gabino Eduardo, Derecho Administrativo Primer Curso, Segunda Edicin, Mxico,
9
-4-
relaciones jurdicas de Derecho privado, las cuales por regla general tienen
relevancia en el mundo jurdico, cuando un acto o hecho se encuentran en algn
supuesto dentro de este rgimen y nicamente se ven afectadas a quienes se
adecuan en estos nexos de derecho (habiendo excepciones en el que su
trascendencia si afecta a la colectividad).
Si bien el objeto del presente trabajo no es el de identificar la distincin de estas
clasificaciones de derecho, resulta importante hacer mencin que de los anteriores
regmenes del Derecho pblico, Derecho privado y Derecho social se reconocen
intereses personales, colectivos y aquellos dirigidos a un grupo de individuos
considerados econmicamente dbiles, por ello que de la actividad de la
Administracin Pblica deba identificarse cuando se encuentra en cada rgimen,
pues de ello depende la proteccin que se haga al inters especifico, ya que
cuando la Administracin Pblica no se encuentre bajo la proteccin del rgimen
Derecho pblico, necesariamente tiene que recurrir al privado, lo cual llevado al
campo de las contrataciones podra resultar perjudicial, puesto que en este
rgimen las voluntades al contratar se encuentran en estado de igualdad, respecto
de sus derechos y obligaciones contradas, pudiendo causar un dao patrimonial
al Estado.
Resulta interesante recordar que la Administracin Pblica, dentro de sus
atribuciones se le concede la funcin de resolver sobre las controversias que se
susciten en el mbito de las contrataciones, en trminos de la Ley de
Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, pero debern
observar normas del Derecho privado cuando existan lagunas de derecho, por ello
que sea tan importante determinar la naturaleza jurdica de las contrataciones que
lleven a cabo bajo esta ley, adems de precisar si es un contrato pblico o
contrato privado los que celebra la administracin Pblica en la ley comentada, los
cuales sern estudiados ms adelante, lo anterior sin afirmar que la competencia
de la autoridad del Poder Ejecutivo o Judicial para la resolucin de las
controversias que se susciten en las contrataciones de la Administracin Pblica,
sea la distincin de que un contrato sea pblico o privado.
Por otro lado, dentro de las ramas del Derecho pblico encontramos al Derecho
Administrativo, por lo cual ha de analizarse su definicin para estar en posibilidad
de analizar como las contrataciones que realiza la Administracin Pblica, bajo la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, forman parte
de los elementos que encontramos en las principales definiciones de Derecho
Administrativo.
Para el Doctor Jorge Fernndez Ruiz el Derecho Administrativo se concibe como:
el conjunto de normas y principios del derecho pblico que rigen la estructura, organizacin y
funcionamiento de las diversas reas de la administracin pblica, de las relaciones de estas entre
11
s, as como de sus relaciones con las dems instituciones del Estado y con los particulares.
11
-5-
De la definicin anterior, dentro de las reas del sector pblico del Estado se
advierte la inclusin del autor del poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial en sus
funciones administrativas, dado que para el cumplimiento del fin del Estado, es
necesario que los distintos poderes (en su ejercicio) lleven a cabo aquella funcin
administrativa, puesto que la separacin de poderes no es absoluta, sino que,
cada una de ellas ejerce la funcin del otro, siendo estas no las principales de
ellos, a lo que la doctrina clasifica como actos materiales y formales, de acuerdo al
rgano que lo ejecuta.
Por lo que respecta a las contrataciones de bienes y servicios y a modo de
ejemplificar las funciones administrativas de los poderes Legislativo y Judicial, nos
encontramos que se encuentran regulados por el ACUERDO GENERAL QUE
ESTABLECE LAS BASES PARA QUE EN EL PODER JUDICIAL DE LA
FEDERACION, LAS ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTO DE BIENES
12
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-6-
Acosta Romero, Miguel, Derecho Administrativo Especial, Tercera Edicin, Mxico, Porra, 1998, pg. 135.
-7-
Chuayffet Chemor, Emilio, Derecho Administrativo, Primera Edicin, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
1981, pg. 36.
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19
Gonzlez Sandoval, Rodrigo, Licitacin Pblica y El Contrato Administrativo, Primera Edicin, Mxico,
Porra, 2008, pg. 59.
-9-
pretende realizar, o los supuestos por los que es posible no llevar a cabo una
licitacin pblica.
Por otro lado aunque el nombre de este procedimiento indique similitud con los
contratos privados, no debe de confundirse de ninguna manera con los que
celebran los particulares, ya que en este procedimiento deben existir elementos
que hayan permitido a la Administracin Pblica conocer las mejores condiciones
para contratar, considero que de los procedimientos que existen en la ley en
comento, es el que presenta ms irregularidades en cuanto a su publicidad,
puesto que en los procedimientos anteriores se tiene que publicar las propuestas
en la plataforma COMPRANET, lo cual permite a los licitantes conocer las
propuestas de los otros participantes, lo cual no ocurre en las adjudicaciones
directas, aunque dicha informacin si deba formar parte del expediente de
contratacin.
B) PRINCIPIOS RECTORES DE LA LICITACIN PBLICA.
En el presente apartado pretendo esclarecer, los principios que se deben
satisfacer para que la Administracin Pblica pueda contratar bienes y servicios
bajo las mejores condiciones, pues considero es bajo la fundamentacin de estos
principios que se puede lograr que las contrataciones de bienes y servicios se
obtengan los mejores resultados.
En este apartado sealar de manera general en que cosiste cada uno de ellos,
sin embargo, en la prctica las licitaciones, as como los procedimientos de
excepcin a la licitacin pblica, es necesario que estos principios se hagan
tangibles, puesto que si nicamente se seala de manera general que se cumple
con alguno de ellos, no permitira conocer en qu forma se logr, lo cual es el
propsito de estos.
La licitacin pblica al ser un procedimiento administrativo, no se agota con un
solo acto, sino que es necesario que se vinculen una serie de estos, por tanto que
al referirme a los principios rectores de la licitacin pblica no pueda hacer alusin
nicamente al estudio de mercado, la convocatoria, la junta de aclaraciones, la
adjudicacin y el contrato, ya que existen otros procedimientos que anteceden a
estos y de los cuales depende que se cumplan los principios rectores de la
licitacin pblica antes aludidos.
En la actualidad la licitacin pblica tanto de obras pblicas as como las
adquisiciones de bienes y servicios se rige por el articulo 113 y en especial por el
134 de nuestra carta magna, en la que se establece que las leyes reglamentarn
bases, procedimientos, reglas, requisitos y dems elementos para acreditar la
economa, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores
condiciones para el Estado.
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Confrntese, Infante Melndez, Hctor Mateo, Adquisicin de Bienes y Contratacin de Servicios del
Sector Pblico, Primera edicin, Mxico, Instituto Nacional de Administracin Pblica, A.C., 2011, pg. 133.
- 11 -
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21
Diccionario de la Lengua Espaola, Espaa, Vigsima primera edicin, Real Academia Espaola, 1992,
pgs. 257, 555, 559,685, 791, 807, 874, 878, 1049, 1172, 1426.
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- 13 -
proyectos por los cambios que se llevan a cabo, a los cuales se ven sometidas por
los diferentes detentadores del poder en turno, lo cual crea que estos se
encuentren planificados mas en subsistir que en desarrollar programas que en
futuros cercanos logren el crecimiento del pas.
Sin la correcta planeacin de metas y objetivos de la Administracin Pblica, las
contrataciones que se lleva en materia de adquisiciones de bienes y servicios, no
generan mayor beneficio que el del sostenimiento de empleos y circulacin de
recursos en la economa mexicana, lo cual debe ser un efecto del desarrollo de
programas y planes que la administracin pblica ha creado y no el objetivo
principal.
Finalmente de las circunstancias distinguimos que la autoridad no siempre pueda
cumplir todas y cada una de ellas , ya que muchas veces estas se contrapongan, y
sea necesario valorar a cul de estas debe drsele prioridad, por ejemplo , si la
autoridad nicamente valora el precio sin observar la calidad podra traer como
consecuencia una mala calidad o en el caso contrario bienes o servicios
insuficientes que no satisfagan la necesidades de la Administracin Pblica, por
ello que la autoridad deba estudiar cada caso en especfico.
Aunado a lo anterior, muchas veces ocurre que las licitaciones previstas,
invitaciones a cuando menos tres personas o inclusive adjudicaciones directas no
se lleven a cabo como se hubieran planeado, ya que en ocasiones existe escases
en el mercado lo cual propicia, que los precios se eleven u ocurra en sentido
opuesto, es aqu donde la autoridad justifica el porqu de los procesos de
adquisiciones y contratacin de servicios, no obstante lo anterior, y aunque existan
circunstancias que no permitan que los procesos de planeacin, programacin y
presupuestacin se lleven a cabo con estricto apego a ellos, por supuesto sirve
para poder hacer las modificaciones necesarias ante las eventualidades que
pueda estar la autoridad. El que estas circunstancias generen beneficios al
contratar la Administracin Pblica, depende en gran manera de la preparacin
que exista en las reas requirentes, ya que el poco conocimiento que demuestren
al solicitar los bienes requeridos para la ejecucin de sus labores, significar
gastos innecesarios o la obtencin de bienes y servicios que no satisfacen de la
mejor manera las necesidades de la Administracin Pblica.
Adems de los principios que rigen a las licitaciones pblicas es pertinente
recordar que las mismas son actos administrativos, por ello que adems de
respetar los principios de las licitaciones pblicas deben estar atentos a lo
establecido en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Pblicos24 en especfico en su artculo octavo fracciones II,III y XX, en
la cual las primeras dos fracciones se refieren a la utilizacin de recursos, mismos
que debern estar a lo dispuesto a la normatividad que se refiera al respecto, el
cual ser abordado en el siguiente apartado. La fraccin XX se destina a las
contrataciones de bienes, arrendamientos, servicios, de obra pblica y servicios
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Confrntese, Gonzlez de Cosi Francisco, citado por Lpez Elas Jos Pedro, Aspectos Jurdicos de la
Licitacin Pblica en Mxico primera edicin, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas 1999, pg. 28.
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PRESTACIN
DE
a
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e) DEL RECURSO
La Ley conceda el recurso de revocacin en contra de las resoluciones que
dictaran, la Contralora o la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, en los
trminos de de la Ley, en el cual el interesado poda interponer ante la que hubiere
emitido el acto, recurso de revocacin, dentro del trmino de quince das hbiles,
contados a partir del da siguiente al de la notificacin.
LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS PBLICAS DE 1993
En la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas 41 se inclua a las obras pblicas, lo
cual haba sido inusual en la materia de adquisiciones ya que siempre haba
existido una regulacin independiente a las adquisiciones, arrendamientos y
servicios.
Esta ley adems de unificar las dos marcos jurdicos regulatorios de las
licitaciones pblicas, es la predecesora de la ley que hoy tiene vigencia (Ley de
Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico), por ello que
encontremos grandes semejanzas con el texto original de la ley que hoy tiene
vigor, comprenda 99 artculos divididos en 6 ttulos los cuales describir sus
caractersticas principales y diferenciadoras de leyes predecesoras.
a) TITULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
A diferencia de leyes anteriores, se distingue esta ley por ser especfica al sealar
quienes estarn bajo el rgimen de la ley, entre los cuales se mencionaban a las
unidades administrativas de la Presidencia de la Repblica, las Secretaras de
Estado y Departamentos Administrativos, las Procuraduras Generales de la
Repblica, y de Justicia del Distrito Federal, el Gobierno del Distrito Federal, los
organismos descentralizados, as como las empresas de participacin estatal y las
entidades que recibieran recursos del mbito federal.
La ley sealaba que regulara las adquisiciones de bienes muebles incorporados a
inmuebles teora de la adhesin, adquisicin de muebles que requirieran
instalacin cuando su precio fuese mayor al de la instalacin, la reconstruccin,
reparacin y mantenimiento de bienes muebles; maquila; seguros; transportacin
de bienes muebles; contratacin de servicios de limpieza y vigilancia, as como los
estudios tcnicos que se vincularan con la adquisicin o uso de bienes muebles,
abriendo la posibilidad de ser regulada por esta ley cualquier servicio que no se
encuentre regulado por otra ley en especifico.
La Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, la Secretara de la Contralora
General de la Federacin y la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, eran
las encargadas de la interpretacin de la Ley, quedando de aplicacin supletoria el
Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en
41
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Materia Federal hacer nfasis a la creacin del Cdigo Civil Federal y el Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles.
b) TITULO SEGUNDO De la Planeacin, Programacin y Presupuestacin.
Se menciono que en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestacin de
Servicios con Bienes Muebles de 1985 se hizo la innovacin de regular de
manera ms detallada este apartado, en esta ley se incluye adems de lo ya
comentado en la ley anterior, lo relativo a la obra pblica, la cual en estricto
sentido sera igual a las adquisiciones arrendamientos y servicios con la salvedad
de las normas que tuvieran que cumplir las obras respecto del medio ambiente.
c) TITULO TERCERO De los Procedimientos y los Contratos
Se precisa cuales son los procedimientos a seguir, respecto de las contrataciones
que hicieran organismos de la administracin pblica que numera el artculo
primero de la ley, los cuales eran la licitacin pblica, por excelencia y como
excepcin la invitacin a cuando menos tres proveedores o contratistas, segn
sea el caso, y la adjudicacin directa, adems del sistema de consolidacin.
La convocatoria pasa a ser publicada nicamente en un diario de circulacin
nacional y otro de la entidad donde vayan a adquirirse los bienes, los
arrendamientos o los servicios, o ejecutadas la obras.
Otro punto que incluye la ley como novedoso, son las excepciones en que la
autoridad deba de abstenerse de recibir propuestas o celebrar contrato alguno.
Finalmente una vez analizada la normatividad anterior a las adquisiciones de
bienes y servicios de la Administracin Pbica que hoy tiene vigor, podemos
destacar que en la actualidad existe mayor publicidad de las contrataciones bajo la
ley (LAASSP), mediante el sistema COMPRANET, adems que se agilizaron los
procedimientos por la creacin de dicha plataforma, aunado a lo anterior considero
que la desaparicin de la venta de las bases ha propiciado la participacin de un
mayor nmero de participantes, as como otras cuestiones tales como la garanta
de sostenimiento de oferta o el registro en el padrn de proveedores, el cual existe
en la actualidad bajo el nombre de Registro nico de Proveedores y Contratistas,
el cual no es obligatoria para participar en los distintos procedimientos de la ley
(LAASSP).
Es una pena que no toda la Administracin Pblica se encuentre normada por la
Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector pblico, pues
considero es las ms completa y permite mediante la plataforma COMPRANET
darle mayor publicidad a los procedimientos, pues debemos recordar que la ley no
tiene aplicacin para las personas de Derecho pblico de carcter federal con
autonoma derivada de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
as como las entidades que cuenten con un rgimen especfico en materia de
adquisiciones, arrendamientos y servicios, ya que nicamente lo harn en lo que
su propia normatividad no tenga previsto algn supuesto.
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Desde luego existen hiptesis que no son cubiertos en su totalidad, tal es el caso
de los contratos marco, que por su aparicin reciente no ha sido posible detectar
los errores o problemas de los mismos y que en el presente trabajo pretendo
esclarecer a manera de que exista una mejor regulacin de estos, pues considero
que es un mecanismo que genera diversos beneficios, aunque claro an no ha
sido delimitada, pues se utilizar la adjudicacin directa como forma de
contratacin, en el que previamente se planific los bienes o servicios que se
encuentran dentro de esta nueva forma de elegir al proveedor, que ofrezca las
mejores condiciones para la Administracin Pblica.
D) DISTINCIN ENTRE CONTRATO PBLICO Y PRIVADO
En el presente apartado, pretendo identificar las diferencias entre el contrato
pblico y el privado, pues al primero pertenecen los contratos celebrados bajo la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, ya que al
pertenecer estos al rgimen de Derecho pblico, otorgan seguridad a la
Administracin Pblica, como los casos de incumplimiento de las obligaciones en
ellos o eventualidades que puedan traer daos y perjuicios a los diferentes entes y
dependencias que se ajustan a la presente ley, a diferencia de los contratos
privados, los cuales en su mayora se rigen por lo estipulado entre las partes. No
obstante lo anterior la Administracin Pblica puede celebrar contratos privados,
sin embargo no es lo idneo, cuando estos tengan como propsito el
sostenimiento de la actividad de los distintos entes y dependencias.
A efecto de distinguir de mejor manera en que consisten los contratos
administrativos, as como detectar caractersticas de estos, expongo la siguiente
definicin:
son aquellos celebrados por la Administracin Pblica con un fin pblico, circunstancia por la
cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su
ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la cual
estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado, que colocan al
42
cocontratante de la Administracin Pblica en una situacin de subordinacin jurdica.
Bercaitz, Miguel ngel, citado por Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo de Aguascalientes,
primera edicin, Mxico, Porra, 2008, pg. 146.
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44
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Confrntese, Acosta Romero, Miguel, Compendio de Derecho Administrativo, cuarta edicin, Porra,
Mxico, 2003, pgs. 510 y 511
50
Confrntese, Lpez Elas, Jos Pedro, Aspectos Jurdicos de la Licitacin Pblica en Mxico, primera
edicin, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, Mxico, 1999, paginas 19, 20 y 21.
51
D.O. 6 de diciembre de 2007.
- 31 -
Del segundo criterio seala que a pesar que la voluntad de las partes en la
celebracin de los contratos sea de ndole administrativo, es la materia y la ley la
que en determinado momento podra determinar la calidad del contrato, es decir si
es de carcter privado o pblico, independientemente de la naturaleza que pudiera
tener el contrato.
El tercer criterio referente al servicio pblico, es posiblemente el criterio del cual se
pueda debatir mas la naturaleza de los contratos privados y pblicos que realiza la
Administracin Pblica, ya que por un lado existen hiptesis donde la
Administracin Pblica acta incluso como particular, en virtud que no es
necesario su atributo de autoridad, como el caso de la empresas de participacin
estatal u otros organismos descentralizados, mismos que sirven de ejemplo de la
privatizacin o publicitacin del servicio pblico.
Finalmente el ltimo criterio es el referente a las clusulas exorbitantes, por un
lado en los contratos administrativos aparecen estas clusulas a favor del inters
general, con ello asegurar que los recursos de los cuales han sido dotados a la
Administracin Pblica cumplan con las mejores condiciones, sin embargo, es
indiscutible la semejanza que tiene con los contratos de adhesin, en los cuales se
establecen clusulas en las que se observa que una de las partes obtiene la
mayor parte de los beneficios, no obstante de ello en mi opinin las clusulas
exorbitantes, si es una forma de distinguir a los contratos administrativos, ya que
estas devienen de la ley, mientras que las propias de los contratos de Derecho
privado tienen su origen en la libre voluntad de las partes, en las que no hay mas
lmites que los que la propia ley les determine.
Actualmente se reconoce en su mayora, la existencia de los contratos
administrativos, lo cual permite que se estudie y se perfeccionen las
caractersticas de los contratos administrativos, sin embargo a mi parecer no
existe una regulacin completa para la interpretacin de estos contratos, por ello
que se requiera la substanciacin de los ordenamientos privados que nutren las
lagunas que no son cubiertas en estos contratos.
La ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico en su
artculo 45 seala los mnimos que deben de contener los contratos, lo cual se
compone de 22 requisitos, dejando la posibilidad de que la convocatoria o
invitacin se estipule lo necesario a la satisfaccin a la adquisicin de bienes
muebles o contratacin de servicios y arrendamientos, lo cual a mi opinin deja
dudas acerca de las naturaleza de los contratos que se sirve la Administracin
Pblica para satisfacer sus necesidades.
Por otro lado, es necesario sealar los elementos y requisitos de validez de los
contratos, que en la doctrina se han estudiado detalladamente, sin embargo, con
el fin de demostrar las semejanzas y diferencias dentro la doctrina de los contratos
pblicos y privados, sea necesario enunciar brevemente en qu consisten estos
elementos y requisitos de validez del contrato.
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Dentro la estructura del contrato nos encontramos con los elementos de existencia
y validez, los cuales son aplicables tanto a los contratos pblicos y privados.
El contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades con el fin de crear,
modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones, de tal forma que de lo
anterior se infiere como los elementos de existencia la voluntad de al menos dos
personas con el fin de generar consecuencias jurdicas.
A propsito considera Zamora y Valencia Miguel ngel 52, que el hablar de
elementos es por dems redundante el catalogarlos como esenciales, ya que se
entiende como elemento aquello necesario para la existencia de cualquier cosa,
en este caso los contratos, aunque la falta de uno de estos cree una cosa distinta.
En ese orden de ideas, son el consentimiento y el objeto los elementos necesarios
para la creacin de un contrato, por otro lado siendo el contrato una especie de los
actos jurdicos donde la voluntad es un elemento de existencia que en este caso
requiere de al menos dos (contratos), que estn dirigidas a un mismo objeto, una
que proponga y otra que acepte, ya que no habra contratos s se llegase al
supuesto de que estas dos voluntades nunca fueran coincidentes.
A propsito de los contratos administrativos y en atencin a lo planteado por el
doctor Domnguez Martnez Jorge Alfredo53, el cual expone al consentimiento en
sentido amplio y restringido, el primero entendido como el acuerdo de voluntades y
el segundo como una aceptacin, del segundo supuesto ejemplifica claramente
cmo es que los contratos administrativos a pesar de las crticas hechas acerca
del acuerdo de voluntades, no cabe duda que los contratos administrativos tienen
cabida en el sentido restringido de aceptacin, ya que a pesar que las clusulas
que integran estos contratos no puedan ser negociadas, s existe la posibilidad de
que una de las partes se niegue a celebrar dicho contrato (desde luego antes de
ofrecer su propuesta, en el caso de los supuestos de la LAASSP), as mismo del
sentido amplio, acuerdos de voluntades pudiera inclusive llegar hacer pensar que
dichas voluntades se integraron en un mismo tiempo, sin embargo parece ms
preciso el pensar que las voluntades se integraron una primero proponiendo y otra
aceptando, o en el caso de la negociacin hasta que una de las personas quede
conforme con las pretensiones de la otra.
El primer elemento es el consentimiento, el cual de acuerdo a lo anterior, es el
sometimiento de una voluntad a otra, debemos destacar que a diferencia del
contrato privado, las partes en el contrato bajo la Ley de Adquisiciones
Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico se ha credo errneamente que el
consentimiento no existe, ya que la Administracin Pblica desde un principio fija
los derechos y obligaciones que han de regir en los contratos que se lleguen a
celebrar bajo la ley comento (con excepcin de los contratos de adhesin,
52
Confrntese, Zamora y Valencia, Miguel ngel, Contratos Civiles, duodcima edicin, Mxico, Porra,
2009, pagina 13.
53
Confrntese, Domnguez Martnez, Jorge Alfredo, Derecho Civil Contratos, tercera edicin, Mxico,
Porra, 2007, pg., 23.
- 33 -
Confrntese, Borja Soriano, Manuel, citado por Ruiz Garca Laura, Contratos Administrativos, primera
edicin, Mxico, Flores Editor y Distribuidor, 2010.
- 34 -
respecto la doctrina seala que existen tres conductas en las que se puede fijar el
objeto, el cual son el dar, hacer o el no hacer, la determinacin del objeto del
contrato sea inclusive llegar a ser considerado una ley individualizada, siempre y
cuando este sea lcito o no contrare alguna disposicin del orden pblico, por
tanto sea este un elemento de validez, ya que en esta fuente de obligaciones
encontramos que dentro de las clusulas que se hacen recprocamente las partes,
se concedan derechos y obligaciones que no se encuentren regladas dentro los
ordenamientos, por tanto sea una fuente inagotable. Al respecto dada la
complejidad que muchos contratos no son regulados en algn ordenamiento y con
el avance de la tecnologa, sean creados los contratos atpicos, los cuales surgen
del principio de autonoma de la voluntad y del que encuentra regulacin en el
artculo 1858 del Cdigo Civil Federal.
Una vez expuesto los elementos del contrato, resulta necesario sealar los
requisitos de validez, para que estos no puedan ser anulados, los cuales son la
capacidad, ausencia de vicios en el consentimiento, objeto motivo o fin lcitos y la
forma.
La capacidad como primer requisito de validez, debe entenderse como la
gradualidad en el que una persona puede ejercitar sus derechos, ya que muchas
veces este requisito sea confundido con la aptitud de ser susceptible de derechos
y obligaciones, lo cual es propio a la personalidad o inclusive con el grado de
idoneidad respecto un derecho, caractersticas que pertenece a la legitimacin.
En lo que respecta a la capacidad, se divide en capacidad de goce y de ejercicio,
siendo la ultima la que tiene relevancia para la validez de un contrato, ya que la
falta de esta provocara que el contrato fuera nulo, dentro de los grados de
incapacidad encontramos como ejemplos la minora de edad requerida y el no
poder gobernarse por s mismo.
De lo anterior es prudente aclarar que lo que se grada en la capacidad es el
ejercicio de esta, ya que en el sistema jurdico actual de ninguna forma se podra
hablar de la negacin de reconocimiento de derechos fundamentales, que son
inmutables e inherentes a la persona.
En los contratos administrativos no podramos hablar de la capacidad nicamente
como requisito de validez, sino de la falta de competencia en el caso de la
autoridad y capacidad en el caso de los particulares que en determinado momento
puedan llegar a celebrar contratos con la Administracin Pblica.
Dentro los vicios del consentimiento son aquellos que no permiten que la voluntad
entre las partes se perfeccione, ya sea por error, dolo, violencia y mala fe y
aunque propiamente no se le considere como un vicio del consentimiento, dado
que no se puede hablar de una voluntad viciada, si debe hacerse una explicacin
a la lesin ya que esta, al igual que los vicios del consentimiento produce nulidad y
est directamente relacionada con el consentimiento de los contratantes.
- 35 -
- 36 -
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CAPTULO 2
EL PROCESO DE LICITACIN PBLICA Y SUS EXCEPCIONES
I. LA LICITACIN PBLICA
Para entrar al estudio de la licitacin pblica, es necesario hacer referencia a la
licitacin privada o a la licitacin restringida la cual se mencion en la primera
parte de este trabajo, ya que, al entender esta clasificacin nos permite identificar
las caractersticas principales de los procedimientos para la contratacin de bienes
y servicios de la ley (LAASSP), misma que hace referencia Lucero Espinosa
Manuel58.
La clasificacin que hace el autor es en relacin a las personas que pueden
participar en el evento, mientras en la licitacin pblica cualquier persona puede
participar para ofrecer las mejores condiciones a la Administracin Pblica, en la
licitacin privada y restringida nicamente lo pueden hacer si se encuentra en al
supuesto previsto por la ley o renen el grado de idoneidad para participar en el
procedimiento respectivamente, ese sentido debemos entender que la licitacin
pblica es el mecanismo principal para la contratacin de bienes y servicios, pues
mediante esta se asegura la participacin de un mayor nmero de participantes,
en el entendido que dentro de los requisitos que se mencionen en la convocatoria
no se encuentren aquellos que tengan como fin limitar la participacin
Por lo anterior dentro de las excepciones a la licitacin pblica, encontramos que
la ley (LAASSP) hace referencia a la invitacin a cuando menos tres personas y a
la adjudicacin directa, sin embargo existen otras formas para adquirir bienes y
servicios por parte de la administracin pblica bajo la regulacin de la ley en
comento y que sin otorgar la calidad expresa de procedimiento de excepcin, se
entiende que se encuentran dentro de dicha clasificacin, dado que nicamente
operan en determinadas circunstancias como se ver ms adelante, como lo es el
contrato marco, el cual es objeto de estudio del presente trabajo, a lo cual se
determinara su conveniencia y los lmites que deben existir para dicho
procedimiento, pues considero debe existir mayor claridad para su creacin y
delimitacin.
Por otro lado a partir de la anterior clasificacin podemos entender que la licitacin
pblica concurre mayor nmero de participantes, con las nicas limitantes que las
de los requisitos que contenga la convocatoria, en ese sentido la licitacin pblica
requiere de mayor tiempo para llevarla a cabo, pues al existir mayor nmero de
58
Confrntese, Lucero Espinosa, Manuel, La licitacin pblica, Cuarta Edicin, Mxico, Porra, 2009, pgs.
37 y 39.
- 39 -
A) EL ESTUDIO DE MERCADO.
Como se ha manifestado en el captulo anterior, para llevar a cabo la licitacin
pblica, se realizaron actos previos necesarios para determinar la naturaleza de
esta, as como detallar con la mayor precisin los elementos que requieren las
dependencias para el desarrollo de sus actividades. En este caso el estudio de
mercado ayuda a las entidades y dependencias a conocer los precios que existen
en el mercado, y con ello tener un aproximado de lo que necesitan gastar para
satisfacer sus necesidades y tengan capacidad para su actuacin, as mismo
mediante el estudio de mercado, se ayuda a determinar cuestiones de la licitacin,
tales como el carcter que adopta (nacional, internacional o internacional bajo la
cobertura de los tratados en su caso), adems de encontrarse la posibilidad las
entidades y las dependencias de hacer uso de las excepciones de licitacin
pblica mediante este estudio, o la viabilidad de iniciar un procedimiento bajo el
criterio de ofertas subsecuentes para su adjudicacin, los cuales se estudiarn a
detalle ms adelante.
Por otro lado la ley (LAASSP) lo define en su artculo 2 fraccin X como:
proveedores a nivel
nacional o internacional y del precio estimado basado en la informacin que se obtenga en la
- 40 -
As mismo el artculo 26 prrafo sexto de la misma ley seala que previo a iniciar
los procedimientos se requerir que se efecten estas investigaciones, con el
efecto de que:
desprendan las condiciones que imperan en el mismo, respecto del bien, arrendamiento o
servicio objeto de la contratacin, a efecto de buscar las mejores condiciones para el Estado.
necesaria para satisfacer este requisito, sin embargo en caso de que no existiera
dicha informacin, se deber consultar la informacin histrica con la que cuente
el rea contratante u otras reas contratantes de la dependencia o entidad de que
se trate. De igual forma prev el reglamento de la Ley (LAASSP), que la
investigacin de mercado permite sustentar la agrupacin de bienes y servicios en
una sola partida, acreditar la aceptabilidad del precio, establecer los precios
mximos de referencia, conocer la conveniencia de llevar a cabo el procedimiento
por medio de ofertas subsecuentes de descuento.
La investigacin de mercado en trminos del reglamento estar cargo del rea
especializada existente en la dependencia o entidad o, en su defecto, ser
responsabilidad conjunta del rea requirente y del rea contratante, salvo en los
casos en los que el rea requirente lleve a cabo la contratacin.
Adems de lo anterior se debe recordar que el estudio de mercado permite
conocer los montos por los cuales se considerarn los precios no aceptables, lo
que permite a la administracin pblica no adjudicar contratos a licitantes que no
ofrecen precios ms bajos a los encontrados en los estudios de mercado, lo cual
ser explicado mas a detalle en lo concerniente a la adjudicacin.
Por lo anterior el estudio de mercado es necesario para permitir a la
Administracin Pblica allegarse de la informacin necesaria para delimitar la
naturaleza de los procedimientos para la contratacin de bienes y servicios, as
como una ayuda auxiliar a las deficiencias que pudieran haber existido en el
proceso de identificacin de necesidades y que en los procedimientos complejos y
bastos normalmente ocurren este tipo de errores.
B) LA CONVOCATORIA
Antes de comenzar con los elementos que conforman la convocatoria, ha de
sealarse en qu consisten Las Polticas Bases y Lineamientos (conocidos como
POBALINES), puesto que dicho documento incide directamente en el contenido de
la convocatoria. El artculo 22 de la ley (LAASSP) en su fraccin III, seala ser
facultad del comit de adquisiciones, arrendamientos y servicios, la elaboracin de
este documento.
El artculo 33 de la ley (LAASSP) establece que deber observarse lo relativo a los
criterios de adjudicacin, los cuales debern encontrarse en la convocatoria y
estos debern considerar lo dispuesto en Las Polticas Bases y Lineamientos, el
reglamento establece el contenido que deber encontrarse en este documento.
Por otro lado, dentro de los aspectos que deben considerar los POBALINES se
encuentran, los criterios para evaluar propuestas, plazo para negarse a recibir
propuestas, aspectos de sustentabilidad ambiental, implementacin de tecnologas
y la eficiencia energtica.
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Otro punto interesante que trata este documento es la forma de pago, el cual
establece que se har preferentemente mediante transferencia electrnica.
Desde luego nos encontramos con un documento de apoyo para la creacin de la
convocatoria, sin embargo, por su naturaleza jurdica, este no produce efectos
frente a terceros, motivo por el cual si el contenido de los POBALINES no se
encuentra dentro de la convocatoria, no se podr alegar el contenido del primero,
lo cual en la actividad de la Administracin Pblica, muchas veces olvidan
situaciones contenidas en los POBALINES, tales como los das para la entrega de
los bienes, si sern naturales o hbiles.
llegar a pensar que las convocatorias va dirigida a personas que ya cuenta con
requerimientos. Por lo que respecta al reglamento adiciona que el caso de las
convocatoria de licitaciones internacionales bajo la cobertura de tratados
internacionales, el plazo no podr ser menor a 40 das naturales y con posible
reduccin hasta 10 das naturales en el caso de situaciones urgentes solicitados
por el rea requirente y autorizados por el rea contratante en el que sean
situaciones ajenas a la convocante por caso fortuito o fuerza mayor.
Las modalidades de la licitacin pblica de acuerdo a los medios que se utilicen
seala el artculo 26 bis de la Ley sern electrnicas presenciales y mixtas. Las
primeras la participacin de los licitantes ser a travs de la plataforma
COMPRANET, las segundas se harn en el formato tradicional que se vena
utilizando hasta la aparicin de la presente ley, en el que la proposicin sera
presentada mediante sobre cerrado en el acto de presentacin y apertura de
proposiciones, as como los eventos de la junta de aclaraciones, y el acto del fallo,
no obstante que se tenga por notificados a los licitantes por la publicacin que
deben hacer de las actas de en la plataforma COMPRANET, por ltimo a lo que se
refiere a la modalidad mixta, los licitantes podrn escoger entre medio electrnico
o presencial.
IV. En esta fraccin se menciona el carcter de la licitacin, el o idiomas, adems
del espaol en el que podrn participar, as como los anexos tcnicos y folletos.
La ley fija en su artculo 28 el carcter que adoptaran las licitaciones pblicas, el
cual pueden ser de carcter nacional, internacional bajo la cobertura de tratados e
internacional abiertos.
La trascendencia en la determinacin del carcter de la licitacin es amplia, ya que
de ella depender que puedan participar determinadas personas, as como
ventajas en la evaluacin de las proposiciones, tal es el caso del artculo 14 de la
ley, en el que se concede un margen de preferencia del 15 por ciento a los
participantes nacionales as como los bienes cuenten con el grado de contenido
nacional de al menos un 50 por ciento, o con el porcentaje que determine la
Secretara de Econmica sobre los bienes que se encuentre exceptuados de esta
disposicin, as como los puntos que se otorgarn a las empresas que cuenten
con personas con discapacidad en el procedimiento en el caso de evaluacin de
puntos y porcentajes. Aunado a lo anterior la Secretara de Economa, mediante
las Reglas para la aplicacin del margen de preferencia en el precio de los bienes
de origen nacional, respecto del precio de los bienes de importacin, en los
procedimientos de contratacin de carcter internacional abierto que realizan las
dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal 59, establece que
en las contrataciones bajo la cobertura de tratados convocados con carcter
internacional abierto, deber respetarse el 15 por ciento de margen de preferencia
de los bienes nacionales, respecto de los que sean de origen internacional, sin
embargo este margen no aplica, respecto de los pases con los cuales Mxico
59
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La inclusin de de este punto permite a los licitantes conocer el medio por el cual
podrn presentar el recurso de inconformidad previsto por los artculos 65,
66,67,68,69,70,71,72,73,74,75 y 76 de la ley (LAASSP).
A fin de conocer los alcances y propsitos de este medio de defensa de los
licitantes, expondr brevemente el procedimiento.
Comienza con el escrito inicial de inconformidad, presentado ante la Secretara de
la Funcin Pblica o en caso de haber convenio, ante la entidad federativa que
tuviera este con la Secretara (artculo 66).
El objeto de la inconformidad recae sobre la convocatoria o las juntas de
aclaraciones, la invitacin a cuando menos tres personas, el acto de presentacin
y apertura de proposiciones, el fallo, la cancelacin de la licitacin y los actos u
omisiones en los que la convocante haya incurrido y no permitan la formalizacin
del contrato.
Aunado a lo anterior, para el caso de la evaluacin en el que se haya adjudicado
de manera distinta a la que se debi haber hecho, las juntas de aclaraciones y la
convocatoria que impongan condiciones que limiten la participacin de los
licitantes, son los casos principales en los que se presentan este tipo de recursos.
Considero que para el caso de procedimientos que desde su creacin se
encuentren viciados y tengan como destino la declaracin desierta del mismo, se
le otorgar a los licitantes, la facultad de sealar las deficiencias que tuviera y
rehacer el proceso para la prdida excesiva de tiempos en los que la
administracin pblica se ve relacionada.
Desde luego el escrito inicial deber presentarse por escrito, con los elementos
que seala el artculo 66 de la ley (LAASSP) en su cuarto prrafo, la cual adems
podr hacerse mediante el uso de medio electrnicos con la ayuda de la
plataforma COMPRANET.
Resulta bastante interesante analizar la procedencia de la suspensin del
procedimiento, ya que esta nicamente proceder en los casos que no se afecte el
orden pblico y no se siga perjuicio al inters social, y dado que los bienes y
servicios sirven para efectuar la actividad de la administracin pblica, difcilmente
pueda suspenderse los procedimientos, sin embargo, cabe la posibilidad que
dichos bienes y servicios no sean indispensables para su actividad, por tal motivo
que el legislador prevea la posibilidad de la suspensin.
Debe entenderse que la actividad que realiza la Administracin Pblica es de
orden pblico pues la perturbacin al normal funcionamiento de los servicios
pblicos constituye una afectacin a esta nocin60. As mismo si se altera el
normal funcionamiento de las entidades o dependencias se afectara el inters
60
Confrntese, Garca Oviedo, Carlos, citado por Martnez Morales, Rafael talo, Derecho Administrativo
tercer y cuarto curso, tercera edicin ,Mxico, Oxford, 2006 pg. 166.
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social que tiene entre otros como objetivo, la ausencia de trastornos de seguridad,
orden, progreso etctera61, por lo cual estimo bastante difcil acreditar que no se
afecta dichos conceptos.
Para poder llevar a cabo la suspensin es necesario garantizar los daos y
perjuicios que se pudieran generar con motivo de la suspensin, esta ser dentro
del diez y treinta por ciento de la propuesta de licitante que haya iniciado la
inconformidad, aunque esta no tendr efectos si se efecta una contragaranta por
algn tercero interesado. Aunado a lo anterior es posible que la autoridad
suspenda el procedimiento de oficio, cuando esta detecte irregularidades en el
procedimiento, sin embargo, de igual manera nicamente podr hacerse sino
existe afectacin al orden pblico e inters social, de acuerdo a lo establecido en
el artculo 70 de la ley (LAASSP).
XV. Se deber sealar las causas expresas de desechamiento, que afecte
directamente la solvencia de las proposiciones, tal es el caso de las propuestas
donde no se coticen la totalidad de la partida, la falta de algn documento que no
contenga informacin que pudiera ser subsanable con algn otro documento.
XVI. El modelo del contrato con los requisitos que establece el artculo 45 de la
Ley (LAASSP).
Adems de lo anterior no se podr poner en la convocatoria requisitos que limiten
la libre participacin o que sean imposibles de cumplir, el artculo 40 del
Reglamento de la Ley establece algunos supuestos que tienen como fin limitar la
libre participacin tales como:
1) Experiencia mayor a un ao (salvo casos justificados).
2) Haber celebrado contratos anteriores con entidad o dependencia en particular.
3) Capitales contables.
4) Sucursales o representantes estatales o regionales, a menos que resulte
necesario para cumplir con la prestacin del servicio o la proveedura de los
bienes contratados.
5) Estar en algn registro de proveedores, del cual se refiri en el apartado de
leyes anteriores, en las cuales se estableca como requisito para poder participar,
estar en el registro de proveedores de la administracin pblica.
6) Exigir una marca determinada, siendo la excepcin, en el que pudiera ser
justificada la marca.
Finalmente la convocatoria deber ser publicada en COMPRANET, en das
hbiles y una sola ocasin, as mismo, se publicar en el Diario Oficial de la
Federacin un extracto de la convocatoria, con los datos de la convocante, el
objeto de la convocatoria, la fecha tanto de la primera junta de aclaraciones, como
el acto de presentacin y apertura de proposiciones y la fecha en que se pblico
en la plataforma COMPRANET.
61
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C) LA JUNTA DE ACLARACIONES
La junta de aclaraciones sirve para las dependencias y entidades, despejar dudas
o aspectos que no queden claros en las convocatorias. Sucede muchas veces que
en la convocatoria se incluyan requisitos que sean contradictorios o que se
encuentren incompletos, en algunos casos inclusive dentro del objeto de las
convocatorias se pidan bienes que inclusive han dejado de existir , o han sido
sustituidos por otros, situaciones que se debieron de haber suprimido en procesos
anteriores, tales como la investigacin de mercado, sin embargo mediante la junta
de aclaraciones pueden los licitantes pedir que se aclaren estas situaciones o en
su caso la convocante haga cambios (inclusive anteriores a la o las juntas de
aclaraciones), sin embargo dichas modificaciones no pueden tener como objetivo
la limitacin de participantes, la modificacin de los bienes o modificacin
sustancial en el procedimiento, como pudiera ser la modificacin de una licitacin
nacional de una internacional o viceversa. Todos los cambios que resulten antes o
durante la o las juntas de aclaraciones debern de ser publicadas en la plataforma
COMPRANET y debern ser consideradas por los licitantes en la elaboracin de
propuestas.
La junta de aclaraciones debe celebrarse al menos una, a la cual los licitantes
podrn o no asistir a ella (en el caso de los procedimientos presenciales o mixtos).
El acto deber estar asistido, por un integrante del rea tcnica o usuaria de los
bienes, con el fin de que resuelvan los planteamientos hechos en la junta.
Para la participacin de algn licitante durante la junta de aclaraciones, ser
necesaria la presentacin de un escrito de inters en participar, en el podr
participar por si o representacin de un tercero, en el que se sealarn los datos
relevantes para tal efecto de acuerdo al artculo 33 de la ley (LAASSP).
Dada la naturaleza de las licitaciones la solicitud de aclaraciones se podr
entregar personalmente o electrnicamente, en los casos de licitaciones
presenciales, electrnicas o mixtas, las solicitudes de aclaraciones debern
entregarse por lo menos 24 horas antes de la celebracin de la junta de
aclaraciones, ya que de otra manera, nicamente podrn solicitar aclaraciones
sobre las dudas que surjan derivadas de las respuestas que efecte la convocante
durante el evento en trminos de artculo 33 bis de la ley. Asimismo en las
solicitudes de aclaracin deber hacerse de manera concisa y estar directamente
vinculadas con la convocatoria y deber sealarse el numeral as como el punto
especfico de la convocatoria donde se relaciona, lo cual resulta bastante prctico
ya que existen convocatorias tan extensas que no permitira a los servidores
pblicos resolver las dudas planteadas por los licitantes de manera pronta, sino se
introdujera el punto especifico a resolver.
Aunado a lo anterior, los licitantes que no presenten escrito de inters pero deseen
asistir al evento, lo podrn hacer en calidad de observador, es decir no cuentan
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En el caso que se d respuesta a las aclaraciones plateadas por los licitantes, con
el sealamiento en la convocatoria, esta deber hacerse de manera precisa, ya
que la ley no permite que se haga de manera general.
Finalmente si en el caso que se tuviera que modificar el acto de presentacin y
apertura de proposiciones por motivo de los 6 das naturales como diferencia de
tiempo entre uno y otro, se deber publicar en la plataforma COMPRANET dicha
situacin.
D) LA ADJUDICACIN
Una vez que ha quedado definido los requisitos del procedimiento en su totalidad,
queda a eleccin del licitante participar en el procedimiento, puesto que una vez
finalizado el acto de junta de aclaraciones, ya no habr ms cambios en los
requisitos en el procedimiento, con excepcin de aquellos que sean modificados
por el caso de la inconformidad planteada y haya resultado favorable para quien la
solicit, respecto de los requisitos de la convocatoria o de la junta de aclaraciones,
la convocante nicamente analizar aquellas propuestas que se hayan presentado
en tiempo y forma durante el evento de presentacin y apertura de proposiciones.
Cabe sealar que dicho evento se asemeja a la junta de aclaraciones, en el
sentido que esta puede ser presencial, electrnica y mixta, en el caso de las
propuestas presentadas de manera presencial, debern hacerse en sobre cerrado,
quedando a eleccin del licitante entregar la documentacin distinta a esta, dentro
o fuera del sobre que contiene la propuesta. Para el caso de la forma electrnica
estas se entregarn con tecnologas que resguarden la confidencialidad de dicha
informacin en la plataforma COMPRANET.
El acto deber ser presidido por el titular del rea contratante, o por quien este
haya designado, quien es el nico facultado para intervenir en el acto, en trminos
de la ley y su reglamento (LAASSP).
En la convocatoria se deber de haber determinado, si los licitantes tendrn que
presentarse cuando menos media hora antes para el registro y revisin preliminar
de los documentos, no obstante a esta disposicin fijada en el artculo 47 del
reglamento de la ley (LAASSP), el no presentarse a esta revisin preliminar no
ser motivo para que en el evento de presentacin y apertura de proposiciones
puedan los licitantes llevar su proposicin, ya que esta revisin es optativa. Una
vez iniciado el acto de presentacin y apertura de proposiciones, no se le dar
entrada a ningn licitante u observador, esto con motivo de darle ms
transparencia al procedimiento, puesto que se prestara a malas interpretaciones,
es decir, si una vez conocidas las proposiciones un licitante llegara con un nuevo
sobre que contuviera un propuesta ms baja que la anterior presentada. Bajo el
mismo tenor el artculo 50 del reglamento de la ley (LAASSP) seala que los
documentos presentados tanto en la propuesta tcnica, econmica as como otros
documentos distintos a estos solicitados, debern llevar un foliado individual, con
ello se asegure que los documentos puedan ser cambiados, no obstante a ello el
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2. Servicios de arrendamiento.
3. Servicios de asesora.
4. Servicios comercial, bancario y financiero.
5. Servicios de mantenimiento y conservacin de bienes muebles.
6. Servicios de impresin, grabado, publicacin y difusin de informacin.
7. Servicios de comunicacin social y publicidad.
8. Servicios oficiales.
9. Servicios por prdida del erario y gastos por concepto de responsabilidades.
10. Servicios profesionales prestados por persona fsica.
Si bien se estudi en el captulo anterior, la distincin de contrato pblico del
contrato privado, del cual se extrajeron las caractersticas principales de cada uno,
resulta necesario precisar en el presente apartado el contrato que deriva del
proceso de licitacin pblica, independientemente de su carcter que esta adopte,
con la salvedad de que el contrato marco objeto del presente trabajo no se
encuentre dentro de esta clasificacin, ya que este lo podemos equiparar a un
procedimiento, para la adjudicacin a un licitante, lo cual ser explicado ms
adelante en el apartado correspondiente.
Por lo anterior proceder a explicar las caractersticas principales de este contrato
de acuerdo a la ley (LAASSP), as como su reglamento y leyes que sirven de
apoyo para la regulacin de estos contratos, finalmente expondr el contenido
general que debe llevar el contrato de este procedimiento, aun cuando nada limita,
que este contenga a lo que se haya establecido en la convocatoria o se haya
modificado en las juntas de aclaraciones respectivas, siempre y cuando el
contenido de estas dos no tengan por objeto limitar la cantidad de participantes.
La ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico concede un
apartado para la regulacin del contrato, dicho apartado consta de 15 artculos, el
cual seala de manera general lo que debe contener un contrato como mnimo, ya
que tanto los derechos y obligaciones fueron fijados previamente en la
convocatoria, as como sus anexos y juntas de aclaraciones, y en caso de
discrepancia se tomar como referencia la convocatoria y sus juntas de
aclaraciones de acuerdo al artculo 45 de la ley en comento, ya que en esta se
fijaron las condiciones principales para la vida del contrato, como lo es el pago, la
garanta y la entrega de los bienes y el licitante acept participar bajo dichas
condiciones y no proporcionara ninguna seguridad jurdica para los licitantes que
se modificaran dichos elementos, aun cuando el contrato deba aparecer dentro de
la convocatoria, como se detallo anteriormente en los elementos que debe
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se harn del conocimiento de la autoridad las dudas que se tengan respecto del
proceso. Respecto a las juntas de aclaraciones le es aplicable lo expuesto en el
apartado anterior y que se encuentra detallado en el artculo 33 bis de la ley.
La invitacin a cuando menos tres personas adoptar el carcter que se seala
para la licitacin pblica, los cuales pueden ser nacional, internacional abierta o
bajo la cobertura de los tratados de libre comercio, as lo establece el artculo 40
ltimo prrafo de la ley (LAASSP).
De igual manera le ser aplicable lo dispuesto a lo relativo a los actos de
presentacin y apertura de proposiciones, as como lo dispuesto al fallo, lo cual se
comento anteriormente y se encuentra contenido en los artculos 35, fraccin III,
37 Bis 38.
Una vez aclarado que este tipo de procedimiento puede contar con junta de
aclaraciones, acto de presentacin y apertura de proposiciones y as como un
fallo, resulta entonces necesario explicar las particularidades en este
procedimiento.
La publicacin del procedimiento de invitacin a cuando menos tres personas se
har en portal de COMPRANET, una vez otorgada la ultima invitacin.
El acto de presentacin y apertura de proposiciones se har con o sin la presencia
de los invitados, sin embargo deber siempre estar presente un representante del
rgano interno de control de la entidad o dependencia, sin embargo, de acuerdo al
artculo 77 del reglamento de la ley (LAASSP) la no asistencia del representante
del rgano interno de control, no suspender el acto
nicamente ser posible llevar a cabo este procedimiento, cuando se cuente con
al menos tres proposiciones tcnicamente analizables, es decir se hayan
presentado al menos tres proposiciones de todas y cada una de las partidas, en
trminos del artculo 77 del reglamento de la ley, sin embargo, podr continuarse
con el procedimiento con las dems proposiciones o declarase desierto el
procedimiento, en el caso de que nicamente se haya presentado una propuesta
podr adjudicrsele a esta, si se considera que rene las condiciones requeridas,
o podr optarse, por llevar a cabo un adjudicacin directa, nicamente proceder
la adjudicacin directa cuando la invitacin a cuando menos tres personas venga
de un proceso de licitacin pblica desierto, en trminos del artculo 78 del
reglamento de la ley (LAASSP).
Los plazos para la presentacin de proposiciones se fijarn en relacin al tipo de
bien o servicio a adquirir, sin embargo no podr ser menor a los 5 das naturales a
que se entreg la ltima invitacin.
La presentacin de propuesta de forma conjunta no podr hacerse en este tipo de
procedimiento, a excepcin de que se quiera fomentar la participacin de
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Por otro lado, en el caso de que haya sido declarada desierta una invitacin a
cuando menos tres personas, podr llevar a cabo el procedimiento de adjudicacin
directa, siempre y cuando no se modifiquen los requisitos del procedimiento
desierto.
Finalmente la adjudicacin directa, al ser un procedimiento que exige menos
requisitos, frente a la licitacin pblica, la invitacin a cuando menos tres
personas, debe evitarse, motivo por el cual los montos, as como los supuestos
para llevar a cabo este procedimiento se encuentren ms reducidos.
C) CONTRATO MARCO
Esta nueva forma para encontrar al proveedor que ofrezca las mejores
condiciones para la Administracin Pblica, misma que se adicion al sistema de
contrataciones bajo la ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector
Pblico en el ao 2009, en la que se pretende que mediante contratos anteriores a
la adquisicin de bienes o servicios por parte de la administracin pblica, se
agilice la obtencin de bienes y servicios, sin embargo, considero que esto no
necesariamente se logre de esta manera, ya que para la celebracin de los
multicitados contratos marco, se requiere de una investigacin ardua de las
condiciones que existen en el mercado para la satisfaccin de las necesidades
requeridas bajo la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector
Pblico.
Siguiendo la clasificacin que hemos estado analizando en los procedimientos de
licitacin pblica, podemos considerar que es un sistema restringido, ya que para
poder ser parte de las contrataciones que se lleven a cabo bajo este, es necesario
que se haya celebrado un contrato marco con la dependencia o entidad respecto
de los bienes o servicios requeridos, sin embargo deber satisfacer los criterios de
los principios de economa, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que
aseguren las mejores condiciones para el Estado, que fija el artculo 14 del
reglamento de la ley (LAASSP).
La Secretara de la Funcin Pblica es la encargada de promover contratos
marco, previa determinacin de las caractersticas tcnicas y de calidad acordada
con las dependencias y entidades, mediante los cuales stas adquieran bienes,
arrendamientos o servicios, a travs de la suscripcin de contratos especficos.
Los contratos marco para su elaboracin se requiere que los bienes o servicios
sean genricos, es decir, y aun cuando la ley o su reglamento no lo seala de esta
manera, debe entenderse que nicamente aquellos bienes o servicios que no
requieren de una especializacin pueden contratarse mediante este
procedimiento, pues aquellos que as lo requieran, esos contratos operaran
nicamente para esa contratacin en especfico, por tanto que en la ley de Obras
Pblicas y Servicios Relacionados con las mismas no se hayan incluido, pues se
estara en el absurdo de especificar los materiales, la duracin etc., lo cual
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CAPTULO 3
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Otro punto interesante a tratar es la materia que regulan los contratos marco, pues
no tiene caso la creacin de alguno, en el que su objeto sea la contratacin de
bienes o servicios poco complejos, pues uno de los propsitos de los contratos
marco es la simplicidad de contratacin en aquellos que por su dificultad tcnica,
justifican una planeacin anticipada en la elaboracin de los contratos, pues
mediante los contratos marco se asegura un estudio ms detallado del bien o
servicio a contratar, al suscribirse o adherirse a alguno, por parte de la iniciativa
privada, sugiere que hubo cumplimiento de la parte tcnica del servicio o bien a
contratar y lo nico que restara es verificar el precio que quedar vigente para la
adjudicacin directa que se lleve a cabo fundamentada en la fraccin XX del
artculo 41 de la ley.
Aquellas contrataciones en las que su simpleza no justifica la creacin de un
contrato marco, no debieran llevarse a cabo, sin embargo la realidad no
demuestra tal afirmacin, pues cabe recordar que en el ao 2010 se llev a cabo
el contrato marco de Poda de rboles y Brecha69, lo cual en su contenido
muestra que el objeto del mismo es poco conveniente para que se substancie en
un contrato marco, adems que las caractersticas nicamente permitan que sea
utilizado dicho contrato nicamente por la Secretara de Energa.
En el mismo contrato se observa que en principio nicamente se encontraba la
empresa Sen Poda Brecha S. De R.L. De C.V., con fecha de creacin 2 de junio
de 2010, la cual fue constituida das anteriores, como as lo demuestra la
declaracin primera hecha por la empresa, en el contrato marco en comento, la
cual precisa que se que la empresa se constituyo el 18 de mayo del mismo ao, lo
que sugiere que dicha contratacin se hizo a favor de dicho contratante para no
participar en licitacin pblica, o algn otro procedimiento que pudiera asegurar las
mejores condiciones para la Administracin Pblica, pues era la nica empresa
que suscribi el contrato, pues aunque el reglamento en su artculo 14 de la ley,
establece que debern observarse en el contrato marco que existan proveedores
para la contratacin del bien o servicio requerido por la Administracin Pblica,
nada la limita para que celebre esta el contrato con quien haya reunido lo
necesario para suscribirlo, sin embargo, se demuestra en este contrato marco, que
sino delimita la materia del contrato marco, nada obstaculiza a la Administracin
Pblica para hacer uso de esta forma de contratacin, siempre y cuando justifique
que asegura las mejores condiciones, lo cual como puede apreciarse en este
ejemplo no sucede de este modo.
Otro ejemplo que sirve para demostrar que la Administracin Pblica en la
elaboracin de los contratos marco, no interesa hacer uso de los beneficios del
contrato marco, es el proyecto de Suministro de Papel70, el cual a mi
consideracin no contiene ninguna calidad tcnica especial para su entrega, a
69
70
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conforme han pasado los aos, ahora las invitaciones son las que superan en
nmero a las licitaciones, lo cual indica una mala gestin en el gobierno actual.71
AO
2011
2012
2013
AO
2011
2012
2013
AO
2011
2012
2013
NO. DE
NO. DE
PROCEDIMIENTOS
PROCEDIMIENTOS
TOTAL EN LA
EN EL D.F.
REPBLICA
21,690
4,064
4,530
26,789
4,602
28,209
NO. DE
NO. DE
PROCEDIMIENTOS
PROCEDIMIENTOS
TOTAL EN LA
EN EL D.F.
REPBLICA
18,905
3,707
5,089
26,391
5,828
29,957
NO. DE
NO. DE
PROCEDIMIENTOS
PROCEDIMIENTOS
TOTAL EN LA
EN EL D.F.
REPBLICA
58,668
21,763
35,116
32,557
87,708
87,496
LICITACIN PBLICA
ADJUDICACION DIRECTA
A pesar de los esfuerzos que se han hecho por que los procedimientos de
excepcin a la licitacin pblica disminuyan, en relacin a esta ltima, observamos
que esto no se ha logrado de manera satisfactoria, pues en promedio en los aos
2011, 2012 y 2013, la licitacin pblica aument en 3259, mientras que en la
invitacin a cuando menos tres personas lo hizo en 5,526 y la adjudicacin directa
en 28,820, razn por la cual estimo que en los procedimientos de excepciones a la
licitacin pblica se ha abusado en su uso, pues como lo indica su nombre
nicamente se deben de llevar a cabo en relacin a la situacin y que esta genere
un dao si se llevar a cabo la licitacin pblica.
Desde luego son muchos los factores que intervienen en la determinacin de
procedimiento para la obtencin de bienes y servicios por parte de la
71
Pgina de internet:
https://compranetim.funcionpblica.gob.mx/Compranet/ProcedimientosConsultaGeneral.faces;jsessionid=8
A1A58B18729CF52370D45F74D4C87A0
- 80 -
Es en este apartado donde los servidores pblicos hacen mal uso de sus
atribuciones para que se beneficie algn licitante en particular, desde luego
existen otros mecanismos en los que se pueden auxiliar, a efecto de adjudicar a
algn licitante en particular, tal es el caso de brindar informacin a algn licitante
en particular respecto de los bienes que consume la entidad o dependencia, con
los registros del almacn, y adjudicando en agrupacin de partidas, donde los
licitantes con acceso a esta informacin ofertan precios excesivamente bajos en
bienes donde prcticamente no hay movimiento en el almacn y alzando los
precios de otros que tienen ms movimiento. Sin embargo, es sabido, que aun
cuando el espritu de la ley est encaminado de asegurar las mejores condiciones
para la Administracin Pblica, desde luego quien ejecuta en la prctica las leyes
son humanos, por tanto aunque la ley sea rgida, siempre habr manera de que
los servidores pblicos encuentren la manera de verse beneficiados en su cargo.
No obstante lo anterior, estimo que un rgano independiente a la Administracin
Pblica, similar a lo establecido en la ley (LAASSP), respecto a los testigos
sociales, podra ser una solucin para este tipo de problemas, en lo concerniente a
la creacin de los contratos marco, pues aunque en principio pareciere un mtodo
idneo para la planeacin de contrataciones de bienes y servicios por parte de la
Administracin Pblica, por su premura, no existe una regulacin basta que
permita limitar este tipo de contratacin, debido a que su regulacin permite llevar
a cabo cualquier tipo de contratacin de bienes y servicios, lo cual en mi opinin
no debe ser as, sin embargo, con una normatividad ms completa que reglamente
este tipo de contratacin, permitira que la Administracin Pblica se hiciera de
bienes y servicios de forma planificada y en la que se ahorrara mucho tiempo, as
mismo su difusin seria ms clara para los ciudadanos.
Desde luego nos queda claro que existe defensa (control interno) para este tipo de
prcticas en favor de los licitantes, sin embargo, nada existe al respecto a los
contratos marco, lo cual deja en estado de indefensin a los licitantes, motivo por
el cual estimo necesario un cambio que permita a los licitantes recurrir a los
requisitos que se establezcan en los contratos marco.
Bastante interesante resulta debatir respecto al tiempo que lleva crear un contrato
marco, ya que una de sus intenciones es la de reducir el mismo, sin embargo, no
debe confundirse este, con la falta de planeacin, pues la creacin de contratos
marco en los que no se anticipen las condiciones necesarias para que las
distintas entidades y dependencias hagan uso de ellas, traera como resultado que
nicamente se beneficie a una en particular, lo cual no llevara diferencia alguna
frente un procedimiento simple de licitacin pblica o algn otro de excepcin.
Por lo anterior, la reduccin de tiempo debe estar en relacin al estudio por parte
de los servidores pblicos en la presentacin de propuestas de los diferentes
licitantes, pues en el proceso de creacin de los contratos marco, se entienden
que los licitantes que se adhieran a estos, cumplen cabalmente con cada una de
las condiciones estipuladas en estos, y al momento de contratar la Administracin
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D.O. 4 de junio de 2015, IMSS CONVOCATORIA PARA LA ADQUISICIN DE TONER DEL GRUPO DE
SUMINISTRO 372 CON LA MODALIDAD DE EQUIPOS DE IMPRESIN EN COMODATO, PARA EL EJERCICIO
2015., pagina 10.
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Pblica, respecto a los mismos, sin embargo, considero necesario exista este
mismo recurso para los contratos marco, mismo que se pudiera llevar a cabo en
los rganos internos de control de las entidades o dependencias, o en su caso
ante la propia Secretara de la Funcin Pblica, pues quien conoce de mejor forma
aquellas condiciones que limitan la participacin de los licitantes, son los licitantes,
ya que difcilmente la Administracin Pblica no especializada en los bienes y
servicios que se desean adquirir, pueda localizar estas prcticas que se realizan
con el fin de que nicamente participen ciertas empresas, por tanto no se asegure
las mejores condiciones para la contratacin de bienes y servicios.
Solicitar este tipo de requisitos, es limitar la libre participacin de los licitantes,
limitar la libre concurrencia y el proceso de libre competencia, pues es necesario
analizar qu deben satisfacer los requisitos que se aadan a la propuesta de los
mismos dentro los procedimientos de contratacin incluidos en la LAASSP.
Es evidente que la dependencia esta en aptitud de exigir cualquier requisito que
considere pertinente para salvaguardar los intereses de la Administracin Pblica,
sin embargo, estos deben ser justificados, ya que pueden existir algunos que
limiten la participacin de los licitantes, pero que no son necesarios para la
satisfaccin de las necesidades de las entidades y dependencias, es decir puede y
debe exigirse una calidad que sea congruente para la actividad que desarrollaran
las mismas.
Aunado a lo anterior el Reglamento (de la LAASSP), establece de manera
especfica supuestos que se consideran limitantes de la participacin de los
distintos licitantes, entre ellos encontramos: a) Experiencia, salvo aquellos casos
justificados; b) La celebracin de contratos con alguna dependencia o entidad; c)
Capital, salvo cuando se estime necesario, hasta por un veinte por ciento de su
oferta; d) Sucursales, salvo cuando sea ntimamente necesario para la satisfaccin
de la proveedura de bienes o servicios; e) Estar inscrito en el Registro nico de
Proveedores o de calidad de productos y servicios y f) Marca determinada, a
excepcin de aquellas en las que sea necesario.
Desde luego estos supuestos son mnimos en comparacin con la gran cantidad
de requisitos que se pueden incluir para limitar la libre participacin, sin embargo,
esto se estableci de esta manera debido a que eran los requisitos ms comunes
que se exigan para limitar la libre participacin, tal es el caso del registro, el cual
como se menciono en el captulo primero de este trabajo se inclua en las leyes
anteriores, pero desde luego este trmite traa como consecuencia que muchas
empresas no pudieran participar, por no contar con el mismo, lo cual sigue
ocurriendo en el mbito local.
Los requisitos que se establecen en los distintos procedimientos de contratacin
tienen como finalidad asegurar al Estado las mejores condiciones en cuanto a
disponibilidad, precio, calidad, oportunidad, crecimiento econmico, generacin de
empleo y dems circunstancias pertinentes y no a un acto arbitrario, ilegal y
discrecional de la autoridad. Desde luego reconocemos que al ser materia del
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respectivo a este tema, pues aun desde el punto de vista formal pertenezca esta
funcin al Poder Legislativo, debe recordarse que el Ejecutivo en virtud del artculo
89 fraccin I, tiene la facultad material de reglamentar lo respectivo a la ejecucin
de las leyes que expida el Legislativo, en razn que al estar en contacto directo
con la actividad de la Administracin Pblica y con ello se cumpla su exacta
observancia, dado que sera imposible para el Poder Legislativo conocer en
especifico todas las materias a las cuales debe dar regulacin.
En lo que respecta a los contratos marco considero que es en donde hay ms
interrogantes en cuanto a su regulacin, pues existen demasiadas permisivas para
la autoridad para hacer uso de esta figura, dejando a un lado a los problemas que
pudieran surgir con motivo a estos, en lo que se refiere a los derechos y
obligaciones. Desde luego que las propias entidades y dependencias tienen la
oportunidad de subsanar las deficiencias, sin embargo, en la prctica se observa
que existe un gran desconocimiento en materia de contrataciones de este tipo. En
este sentido considero que en lo que respecta a los contratos marco, debe
entenderse que hubo un estudio minucioso para su creacin, pues de otra manera
no se justificara la misma, ya que en ellos se pretende ahorrar el tiempo de
contratar de aquellos bienes y servicios, sin embargo, en caso de existir mayor
normatividad respecto a las obligaciones y derechos para la satisfaccin de
necesidades en lo concerniente a las contrataciones de bienes y servicios que
seala la ley (LAASSP).
En el primer captulo, se cit las caractersticas principales de los contratos, tanto
pblicos como privados, razn por la que se hizo la comparacin de ambos, pues
aunque ambos son contratos, tienen caractersticas muy distintivas que no
permiten una homogeneidad, puesto que como se refiri anteriormente se
persigue un inters general en lo que se refiere a los contratos pblicos, mientras
que en los contratos privados a pesar de que existen normas de derecho pblico
inclusive, prevalece el principio de voluntad de las partes (a excepcin de aquellas
normas de orden pblico). En razn a esta situacin y dado que los contratos que
devienen de los procedimientos de licitacin, invitacin a cuando menos tres
personas o adjudicacin directa, son de carcter pblico, debe de hacerse un
anlisis de la supletoriedad del derecho privado en esta materia que es tan
especializada.
El derecho privado y el derecho pblico forman parte de la esfera del orden
jurdico existente en Mxico, asimismo estas se encuentren ordenadas
jerrquicamente, de este modo no se debe confrontarse, pues como mencion en
el primer captulo de este trabajo, en lo que respecta al derecho pblico, este debe
prevalecer, aunque de igual manera este no sea tan vasto como para regular
todas las situaciones que puedan ocurrir en determinado momento y que el
derecho privado al ser ms antiguo (en su momento sirvi como base para la
creacin de Derecho Administrativo), contenga mas disposiciones que permiten
subsanar las faltas del derecho pblico, con la advertencia que ningn sistema
jurdico puede contemplar en sus normas todos los supuestos jurdicos, pues
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Con lo anterior se afirma que los contratos que se elaboren como resultado de los
procedimientos que estipula la ley (LAASSP), debe prevalecer todo lo manifestado
en los documentos que sealan las condiciones para la contratacin, as como los
requisitos de los mismos, es por ello que no es del todo correcto que existan
formatos para la elaboracin de los contratos, en lo que respecta a las
obligaciones y derechos contrados, pues muchas veces no se identifica lo que
existe en la convocatoria, invitacin o solicitud de informacin, por ello no haya
concordancia entre lo establecido en los contratos y lo estipulado en estos
documentos.
Desde luego deben existir formatos que agilicen la actividad de los servidores
pblicos, pero en ellos no debe estipularse cuestiones que afecten el fondo de la
contratacin, ya que se cae en lo errores mencionados anteriormente. Por ello que
debe tenerse cuidado en la elaboracin de la convocatoria, invitacin o solicitud de
informacin.
No obstante lo anterior, existiendo una normatividad aplicable en las
contrataciones que pudiera subsanar las fallas del procedimiento, producira
mayor seguridad, aun cuando no se establezca en los contratos, convocatorias,
invitaciones o solicitudes de informacin.
Por lo anterior resulta interesante analizar, aquellas situaciones donde los
servidores pblicos requieren bienes y servicios donde no se delimita
perfectamente la calidad o presentacion de los mismos, u otras cuestiones que
son relevantes y son ignoradas en las contrataciones. De esta manera aun cuando
sea competente el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa para la
interpretacin de los contratos derivados de los procedimientos establecidos en la
ley (LAASSP), deben atenerse a la regulacin que existe en el derecho privado.
Sirve de ejemplo citar el caso en el que la calidad de los bienes que deben
recibirse por parte de la Administracin Pblica no fue precisada con claridad en
los contratos, desde luego la entidad o dependencia exigir la mayor calidad
posible, sin embargo, el proveedor se ver en la necesidad de entregar aquello
que le permita obtener un mayor provecho, por tanto al momento de entrega de
los bienes habr un conflicto respecto a este. Desde luego esto puede parecer
insignificante y solo un capricho por parte de los servidores pblicos, pero ello
puede llevar a cabo una rescisin del contrato y en su momento deber
determinarse que calidad es la que corresponde a los bienes que debieron ser
entregados en su momento, deber resolverse que a lo nico obligado que se
encuentra el proveedor es a lo estrictamente solicitado en el contrato sin atender a
la calidad especfica del bien, lo interesante resulta cuando esta calidad especfica
es fundamental para el uso que pretenda dar la entidad y dependencia y por tanto
los bienes o servicios contratados no sern tiles para su actividades sabido que
el no requerirse esta situacin deber sancionarse al servidor pblico encargado
de requerir el bien, sin embargo, aun cuando pueda resarcirse el dao econmico,
los tiempos invertidos en la contratacin no podrn subsanarse y ello sea causa
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En lo que respecta a los contratos marco, considero que debe de existir algn
manual o instrumento similar para la creacin de obligaciones y derechos dentro
de estos, pues nicamente se legisl como deber crearse un contrato marco de
manera general, sin calcular las implicaciones que esto conlleva, pues
prcticamente permite a las entidades y dependencias a obligarse de la manera
que consideren satisfagan las necesidades de estas.
En la actualidad se llevan a cabo gran cantidad de contratos en materia de
adquisicin de bienes y servicios, tan solo en el ao 2015 se registraron 159,715
contratos, derivados de los distinto procedimientos previstos en la ley (LAASSP) 74,
por tal motivo estimo por dems necesario una regulacin ms completa a lo que
respecta esta materia, aunado a los distintos problemas que existen en los
procedimientos que anteceden al contrato.
D) LMITES A LOS CONTRATOS MARCO
El contrato marco es una figura relativamente nueva en el Derecho Administrativo,
razn por la cual se hizo una pequea regulacin, sin la estimacin de todos los
problemas que pudieran surgir con motivo de la celebracin de los mismos, si
pudiera hacerse una equiparacin del contrato marco con una de los contratos
nominados que existen en Derecho Civil, llegaramos a la conclusin de que se
trata de un contrato de promesa, puesto que este tiene como fin pactar la
celebracin de un contrato siempre y cuando se cumpla con la clausula
suspensiva.
Lo mismo ocurre en los contratos marco, dado que en ellos se fija que las
condiciones que regirn en el contrato a futuro a celebrar, en caso de que el
proveedor ofrezca el precio ms bajo, que en este caso el ofrecer ese precio sera
la clausula suspensiva, de la que depende que se lleve a cabo el contrato.
De igual manera debemos considerar a los contratos marco, como una licitacin
restringida, pues nicamente podrn participar aquellas personas que se hayan
adherido a este instrumento, aun cuando nicamente exista una sola persona, lo
cual a mi entender no debe permitirise.
A lo largo del trabajo se ha anticipado que la regulacin que existe en los contratos
marco no es suficiente, debido a que la regulacin hecha a ellos permite que se
crean cualquier tipo de contrato, sin control alguno sobre el monto destinado para
estos, entre otros problemas, lo cual no debe permitirse, ya que al ser las
adquisiciones que realiza la Administracin Pblica una materia tan especialmente
delicada, no puede dejarse que existan este tipo de cuestiones.
74
Pgina de internet:
https://compranetim.funcionpblica.gob.mx/Compranet/ContratosConsultaGeneral.faces;jsessionid=D3913
14F9558B464CC685461F97109B8
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donde que nicamente puedan ser utilizados por alguna entidad o dependencia
especfica no justifica su creacin, pues aun cuando el contrato marco ahorra
tiempo en el procedimiento para la eleccin del mejor licitante, nicamente
participan aquellas que se adhirieron al contrato y por lo consiguiente cumplen con
cada uno de los requisitos, sin embargo, para la creacin de un contrato marco es
necesario una planeacin anterior al contrato de la cual si ocupa un tiempo, y este
puede ser mayor que incluso si nicamente se ocuparan a celebrar la licitacin,
invitacin a cuando menos tres personas o nicamente a la adjudicacin directa.
Por lo anterior estimo necesario que en los contratos marco se estipule que para
su creacin sea necesaria que al menos dos entidades o dependencias pueden
adherirse al mismo y con ello justificar el tiempo para la creacin de los mismos.
Otro punto que resulta necesario regular, es el de el nmero de procedimientos
que deben llevarse por contratos marco, es decir, que exista un lmite en cuanto al
nmero de procedimientos que puedan llevarse a cabo bajo los contratos marco,
pues no debe dejarse de dar uso a los dems procedimientos de licitacin pblica,
invitacin a cuando menos tres personas o adjudicacin directa bajo supuesto
distinto que se atribuye a los contratos marco, debido a que estos promueven otro
tipo de beneficios que no se pueden alcanzar con los contratos marco, como
pueden ser la participacin de MIPYMES, a las que estn obligadas las entidades
y dependencias de adjudicar bajo los procedimientos de invitacin a cuando
menos tres personas y adjudicacin directa, as como la participacin sin
restriccin alguna en las licitaciones pblicas, pues a diferencia de los contratos
marco, cualquier interesado puede participar sin limitacin alguna, claro desde
luego siempre y cuando cumplan con los requisitos que estas establezcan en las
bases y aquellos no se hayan creado con la intencin de reducir el nmero de
participantes.
Otra de la cuestiones que no se regul en los contratos marco, es lo relativo al
monto de la adquisicin, pues al no incluirse esto pareciera que faculta a la
autoridad para iniciar un procedimiento de contratacin mediante un contrato
marco sin un tope respecto al tipo de adquisicin de bien o servicio en cuanto a su
precio, motivo por el cual estimo que no se planific a qu tipo de adquisiciones
debieran de ser llevadas bajo este procedimiento, pues as como puede ser muy
arriesgado en aquellas en las que el precio de la contratacin sea muy elevado, de
igual forma para aquellos en los que el precio no sea tan elevado no justificara
llevar un procedimiento de este tipo, dado que en razn al monto destinado para la
contratacin, es la especializacin que se requiere para llevarse a cabo.
Se ha mencionado anteriormente que la ley (LAASSP), as como su reglamento,
no establece un tiempo para la duracin de los contratos, lo cual considero un
error, pues esta es una de las cuestiones fundamentales para su creacin, ya que
este determinar durante que lapso de tiempo no podr hacerse uso de
procedimientos de licitacin pblica, as como de invitacin a cuando menos tres
personas.
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Por otro lado debemos recordar que los contratos marco no generan ningn tipo
de obligacin de tipo econmica a favor las personas fsicas y morales que se
encuentren adheridas al mismo, pues lo nico que se genera con la creacin de
dichos instrumentos es la facilidad de encontrar proveedores que proporcionen
servicios con la calidad especfica solicitada, pues en el contrato marco se
incluyeron todas las especificaciones que requiere la adquisicin de bienes y
servicios por parte de la Administracin Pblica , a lo que nicamente resta
determinar qu persona proporciona el menor precio para la satisfaccin de la
contratacin que se planea llevar a cabo .
Por lo anterior y en razn de que no existe obligacin alguna por parte de la
Administracin Pblica a favor de una persona en particular, permite presumir que
los contratos marco pueden elaborarse con una vigencia amplia, siempre y cuando
los bienes o servicios requeridos se utilicen de manera reiterativa o no se haya
encontrado en el mercado proveedores que ofrezcan mejores condiciones.
Por lo que se refiere a contratos marco que se establezcan por periodo menor de
un ao, podemos decir que estos no tienen cabida, pues a pesar de que no se
estableci un periodo mnimo para la vigencia de estos, se entiende que todos los
programas que se establecen para la adquisicin de bienes y servicios se hace
como mnimo por un ao, es decir se programan estas para que se realicen en el
ao a lo cual solicitan, no obstante de ello se debe recordar que existen
excepciones a esta regla, pero siempre en razn de un mayor tiempo para
aquellos planes o programas que as lo requieran, todo ello queda plasmado en el
Programa Anual de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios.
Respecto al mnimo de personas que se requiere para la celebracin de contratos
marco la ley es omisa al respecto, la teora general del contrato establece que
para la perfeccin del mismo nicamente es necesario la existencia de dos
voluntades con el nimo contratar, sin embargo a pesar de ello, considero que en
especifico a lo que se refiere a los contratos marco este no debe ocurrir de esta
manera, pues permitira el arbitrio de establecer condiciones que nicamente
puedan ser cumplidas por una persona o que por la dificultad de reunir los
requisitos para formar parte del contrato marco, el lapso que tarden para
satisfacerlos no sea suficiente para el momento en que se decida hacer uso del
contrato marco.
Esta facultad otorgada a la Administracin Pblica para celebrar contratos marco
con una sola empresa, es demasiada riesgosa, en cuanto que se presume que
puede hacerse uso de esta figura para que no se lleve a cabo una licitacin
pblica o en su defecto una invitacin a cuando menos tres personas o una
adjudicacin directa bajo otro supuesto, donde se haya considerado ms de un
solo proveedor
Por lo anterior y aun cuando la naturaleza misma del contrato permite que se
perfeccionen contratos con nicamente dos personas, no debe dejarse a un lado
que el Derecho Administrativo por perseguir fines ms grandes que la de dos
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75
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Para establecer la forma en que debe hacerse el estudio de las condiciones de los
contratos marco, debemos hacer nfasis en que existen dos momentos para su
estudio. El primero sirve para la identificacin de la contratacin que se planea
hacer mediante esta figura, es conveniente y puede considerarse con mayor
efectividad frente a los dems procedimientos establecidos en la ley (LAASSP). La
segunda se refiere a si las condiciones establecidas en los contratos marco son
las idneas.
La ley (LAASSP), ni su reglamento, establecen lo necesario para estipular lo
correspondiente al contenido de los contratos marco, sin embargo en el artculo 14
del reglamento, se determina que para la celebracin de un contrato marco, se
deber hacer un estudio de mercado que permita determinar, si existe cantidad
de bienes y servicios en calidad y oportunidad requerida, si existen proveedores y
el precio en el mercado.
Por lo anterior y al igual que las investigaciones de mercado establecidas para los
dems procedimientos de la ley (LAASSP), debern hacerse de informacin
mediante los datos obtenidos por alguna dependencia o entidad, de organismos
pblicos o privados, de fabricantes de bienes o prestadores del servicio.
Mediante esta informacin obtenida, deber determinarse si es razonable realizar
alguna contratacin de bienes o servicios mediante la figura del contrato marco,
sin embargo, la informacin de el objeto de las entidades y dependencias son la
parte medular para los contratos marco, pues es en el donde se delimitar sobre lo
que versar la contratacin, ya que sin ella no se contar con elementos
suficientes para realizar la investigacin.
Estipula el artculo 14 del reglamento de la ley (LAASSP), que la Secretara de la
Funcin Pblica ser la encargada de acordar con las entidades o dependencias
sobre el contenido de los contratos marco, siempre y cuando considere que
cumple con los elementos necesarios para realizar dicha contratacin a travs de
esta forma.
Por lo anterior, se determina que la Secretara de la Funcin Pblica es la que
identificar la idoneidad de llevar a cabo un contrato marco, sin embargo, como lo
demuestra el artculo 17 de la ley (LAASSP) y 14 de su reglamento, no se estipula
como se demuestra esa idoneidad, por lo anterior estimo que la Secretara debe
de identificar que nos encontramos frente a una contratacin cuya complejidad se
adecua mejor para un contrato marco, frente a otro procedimiento distinto a este,
sin embargo, al no establecerse que para la creacin de un contrato marco se
requiere esa especializacin en el contrato, deja en posibilidad de la Secretara de
aceptar propuestas de contratos marco que de ninguna manera se justifican frente
a un procedimiento de licitacin o invitacin a cuando menos tres personas, lo cual
restringe la participacin de posibles proveedores.
Dentro del estudio de las condiciones que se hagan al contrato marco, previo a su
creacin, debe de asegurarse que se puedan integrar entidades o dependencias,
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cada una de las contrataciones que se realicen durante el periodo de vigencia del
contrato marco, lo cual es en extremo riesgoso.
Pareciese una paradoja lo establecido en el segundo prrafo del artculo 28 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el cual se establece
que:
la ley castigar severamente, y las autoridades perseguirn con eficacia, toda concentracin o
acaparamiento en una o pocas manos de artculos de consumo necesario y que tenga por objeto
obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinacin de los productores,
industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar
la libre concurrencia o la competencia entre s o para obligar a los consumidores a pagar precios
exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o
varias personas determinadas y con perjuicio del pblico en general o de alguna clase social.
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CONCLUSIONES
igual forma se aclar que existen situaciones en las que llevar un procedimiento
de este tipo, puede generar daos al inters que persigue las entidades y
dependencias, por situaciones especiales o principalmente por tiempos.
DECIMO QUINTA.- Finalmente se explic el procedimiento del contrato marco, a
lo cual se mencion que es un procedimiento de licitacin cerrada, del cual no
existen lmites para su creacin y que su inclusin en el marco legal, puede llegar
a propiciar la reduccin de los procedimientos de licitacin pblica, razn por la
cual se expuso que debe existir mayor regulacin a estos, pues se concluy que
nicamente se estipul lo relativo a su creacin de una manera general y no se
estableci los casos en los que resultara beneficioso este procedimiento.
Por lo anterior se propuso que se hiciera una nueva regulacin de estos
procedimientos en lo que respecta a los temas de materia, nmero de entidades o
dependencia adheridas, monto, duracin y mnimo de personas adheridas. Pues
se plante que no todas las contrataciones que lleva a cabo la Administracin
Pblica son susceptibles de los contratos marco, ya que existe la posibilidad que
las entidades y dependencias hagan uso del contrato marco desmesuradamente e
incluso en aquellas contrataciones que de ninguna manera pueden resultar
beneficiosas si se exceptan de la licitacin pblica.
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LEYES
- Cdigo Civil Federal.
-Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
-Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestacin de Servicios con Bienes
Muebles.
-Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas.
-Ley de Inspeccin de Adquisiciones del 65.
-Ley de Inspeccin de Adquisiciones del 72.
-Ley de Planeacin.
-Ley de Secretaras de Estado.
-Ley de Secretaras y Departamentos de Estado.
-Ley del Servicio de Inspeccin Fiscal.
-Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.
-Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos.
-Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental.
-Ley General de Bienes Nacionales.
-Ley Orgnica del Departamento de Contralora de la Federacin.
-Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
-Ley Sobre Adquisiciones, Arrendamientos y Almacenes.
OTRA NORMATIVIDAD
-Acuerdo General que Establece las Bases para que en el Poder Judicial de la
Federacin, las Adquisiciones, Arrendamientos de Bienes Muebles, Prestacin de
Servicios, Obra Pblica y los Servicios Relacionados con la Misma, se Ajusten a
los Criterios Contemplados en el Artculo 134 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos.
-Acuerdo por el que se Establecen las Disposiciones que se Debern Observar
para la Utilizacin del Sistema Electrnico de Informacin Pblica Gubernamental
Denominado COMPRANET.
-Acuerdo por el que se Expide el Clasificador por Objeto del Gasto para la
Administracin Publica Federal.
- Decreto que Reglamenta las Compras para las Dependencias del Ejecutivo
Federal.
PGINAS DE INTERNET
https://compranetim.funcionpublica.gob.mx/Compranet/ContratosConsultaGeneral.
faces;jsessionid=D391314F9558B464CC685461F97109B8
https://compranetim.funcionpublica.gob.mx/Compranet/ProcedimientosConsultaGe
neral.faces;jsessionid=8A1A58B18729CF52370D45F74D4C87A0
http://www.funcionpublica.gob.mx/index.php/ua/sracp/upcp/contratos-marco.html