FUNDAMENTOS SOCIO ANTROPOLGICOS DEL DERECHO PENAL.

INDICE
INTRODUCCIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS IDEAS PENALES
Tiempos primitivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7
Carcter social de las penas primitivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7
Privacin de la paz y la venganza de sangre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..8
FORMAS HISTRICAS DE PENAR
Clasificacin de los delitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9
Composicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . ..9
Talin. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
Los delitos pblicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11
DERECHO PBLICO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
LAS ESCUELAS PENALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
ESCUELA CLSICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13
El delito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14
La imputabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14
La responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
La pena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .15
ESCUELA POSITIVISTA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
ESCUELAS ECLCTICAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
ESCUELA HUMANISTA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
El delito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18
La imputabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

La pena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
ESCUELA PRAGMTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19
HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL. . . . . . . . .. . . . . .. .20
DERECHO PENAL EN CHINA. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
DERECHO PENAL EN PERSIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21
DERECHO PENAL EN ASIRIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22
DERECHO PENAL EN LA INDIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
DERECHO PENAL EN EGIPTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
DERECHO PENAL EN ISRAEL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23
DERECHO PENAL EN GRECIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24
DERECHO PENAL EN ROMA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
DERECHO PENAL GERMNICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
DERECHO PENAL CANNICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
DERECHO PENAL COMN EN LOS PASES EUROPEOS . . . . . . .31
DERECHO PENAL COLONIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
DERECHO PENAL DE LAS TEOCRACIAS, CLASES
Y DESPOTAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .38
BREVE HISTORIA DEL DERECHO PENAL VENEZOLANO. . . . .40
EL DERECHO PENAL INDGENA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..40
La antropofagia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40
El homicidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
Los vicios sexuales y otros delitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
La embriaguez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42
EL DERECHO PENAL INDIANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42
Instituciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
EL DERECHO PENAL NACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

Jerarqua en la aplicacin de las leyes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

Constitucin de 1830. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
Las leyes especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45
La codificacin penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
CONCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46
BIBLIOGRAFIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47

INTRODUCCIN
La finalidad del anlisis de los fundamentos socio antropolgicos del Derecho
Penal, es dar a conocer la evolucin de sta disciplina como mecanismo de control
social a travs del tiempo como iniciacin en el estudio de la coercitividad
normativa y la sancin social.
Es por ello, que nuestra investigacin comienza por desarrollar el anlisis crtico de
los diferentes nombres que se le han dado a esta rama del Derecho en el devenir del
tiempo en diferentes culturas, as como dar a conocer diferentes conceptos.
Seguidamente estudiaremos el desarrollo histrico del Derecho Penal desde los
tiempos primitivos hasta el desarrollo actual de nuestra legislacin penal
venezolana.
FUNDAMENTOS SOCIO ANTROPOLGICOS DEL DERECHO PENAL
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
La denominacin hoy preferida para distinguir la rama jurdica que trata de las
penas es el derecho penal, pero no siempre fue as.
En Alemania se le design antiguamente con los vocablos peinliches Recht y
Kriminalrecht. Actualmente nuestro derecho en Alemania tiene completa
unanimidad llamndose ah Strafrecht (derecho penal). En Italia predomina
igualmente la expresin diritto penale y lo mismo acontece en Espaa e
Hispanoamrica, puesto que el nombre de derecho penal se usa casi sin
contradicciones; en cambio, en Francia parecen equilibrados los partidarios de
denominarle Droit pnal y los que prefieren decirle Droit criminel, sin embargo,
algunos autores italianos modernos han adoptado el trmino de derecho criminal,
bien porque estiman su contenido ms vasto, ya que comprende a los no imputables
y las medidas de seguridad, o porque se destierra as el trmino penal, que no
cuadra con las tendencias ms avanzadas. Por el ltimo motivo expuesto huyen del
trmino derecho penal y se ubican en otros ttulos ms o menos exactos: Puglia, por
ejemplo, lo llama derecho represivo; Dorado Montero lo denomina con un trmino
que a su juicio imperar en el futuro: derecho protector de los criminales. En
Alemania, tan apegada a una tcnica constante, no han faltado tampoco

renovadores verbales, como Thomsen, quien designa nuestra ciencia con el nombre
de Verbrechensbeknfungsrecht (derecho de lucha contra el crimen).
As como a lo largo del tiempo y segn la doctrina de cada jurista hemos observado
diversas denominaciones para definir nuestra rama, tambin encontraremos varias
definiciones sobre el derecho penal que llevan intrnsecas huellas de la
personalidad de su autor, teniendo todas algo de cierto y adolesciendo tambin de
defectos.
Para el ilustre jurista Luis Jimnez de Asa en su libro Introduccin al Derecho
Penal (pg 5), todo el que emprende el estudio de una disciplina, si lo hace a fondo,
acabar por formar una definicin acabada de la ciencia en que trabaja. La
definicin apriorstica de nada le habr servido para guiar sus pasos. . . Sin
embargo, consciente de ello se inclina por formular la siguiente definicin de
nuestra disciplina: conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador del Estado, estableciendo el concepto del delito
como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo,
asociando a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida
aseguradora. Ms escueta y jurdica es la definicin de Soler, en la que tcitamente
se incluyen, como hoy es uso, las medidas de seguridad: Se llama derecho penal a
la parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que ste acarrea,
ello es, generalmente a la pena. En Argentina, donde tuvo gran imperio el
positivismo, encontramos la definicin de Ramos, que enuncia de la siguiente
manera: Derecho penal es el conjunto de reglas jurdicas y de doctrinas
fundamentales por cuyo medio las sociedades buscan las mejores condiciones
posibles para prevenir los delitos y reprimir, con medidas coercitivas y
regeneradoras, los hechos antisociales que se producen en su seno. Desde nuestro
punto de vista, un concepto certero y ms desarrollado que ilustra perfectamente y
de forma sencilla el fundamento socio antropolgico del derecho penal, es el
expuesto por James Goldschmidt: es el complejo de las normas generales e
inquebrantables, producidas por la cultura de una comunidad e inspirndose en la
idea de la justicia, las cuales para posibilitar la coexistencia de los hombres, les
imponen deberes de un hacer u omitir, tpicamente correlativos con los derechos,
sealando regularmente contra la violacin de los deberes una represin de la
comunidad organizada
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS IDEAS PENALES
Tiempos primitivos
Hoy en da parece suficiente demostrado por los estudios etnolgicos y sociolgico
que el hombre primitivo no rigi su conducta conforme a los principios de
causalidad y de conciencia del yo. La retribucin y la magia, por una parte, y la
psicologa colectiva, por otra, configuran la cosmovisin del alma primitiva.
Del pensamiento mgico, contradictorio, ttem y tab, van a derivarse
toda clase de formas retributivas: el hechizo que consiste en ejecutar un acto
para que se produzca el resultado ansiado y el aspecto negativo del tab, que reside
en acarrear desgracias si se realiza la cosa prohibida. Aquella serie de prohibiciones,
a las que actualmente se les conocen como tab, tienen su origen mgico y religioso,
a la vez que significa el principio de retribucin en vida. La penalidad, por la
desobediencia de esos mandatos tcitos, es el retiro del poder protector de la

divinidad. La causa del temor a los dioses y al terrible tab era el hecho de que las
ofensas a los dioses se castigaban en este mundo. Dicha consideracin retributiva
actual en este mundo y no en otro, descubre el paso del tab religioso y mgico a las
prohibiciones civiles, que se realiza paulatinamente no sin que al comienzo se
confunda el mandato divino con el estatuto de los hombres.
Carcter social de las penas primitivas
1. La primitiva reaccin es eminentemente colectiva, por lo mismo que la
conciencia del yo no existe an contra el miembro que ha transgredido la
convivencia social. Ese carcter colectivo se percibe hasta en la forma de
ejecucin: lapidar es una de las ms antiguas y caractersticas maneras de
manifestar la reaccin punitiva, ejercida colectivamente.
2. La reaccin social de que hablamos es en su origen eminentemente religiosa
y slo de modo paulatino se hace civil.
3. El ntimo e indisoluble vnculo entre la violacin del tab y la retribucin
pervive en las formas civiles de aquel y por tanto pasa a la penalidad
primitiva. Se es responsable por el mero efecto daoso an cuando se haya
actuado consciente o inconscientemente, siendo obligatorio purificar el
ambiente del maleficio a travs de la expiacin.
4. Del carcter social y de la responsabilidad objetiva se deduce que la reaccin
retributiva contra el acto del maleficio o dao podra ser ejercida por
cualquiera que perteneciese al mismo ttem.
Privacin de la paz y la venganza de sangre
Cuando las tribus conviven unidas por vnculos de sangre, en el mismo territorio se
cambia la forma de la reaccin social y aparecen dos gneros de pena igualmente
primitivos:
1. El castigo de un miembro de la tribu, que en interior de ella ha cometido una
infraccin contra sta o contra alguno de sus miembros. En este caso la pena
se presenta como una expulsin de la comunidad de la paz, constituida por
la tribu.
2. Castigo del individuo no perteneciente a la tribu, que ha perturbado la
actividad o la voluntad de aquella o de uno o varios de sus miembros. En
este caso aparece principalmente como un combate contra el extranjero y
contra su gens, como una venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu,
como venganza colectiva, que termina con la desaparicin de una de las dos
partes contendientes.
FORMAS HISTRICAS DE PENAR
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
En la mayora de la leyes antiguas aparecen dos clases de delitos: unos pblicos,
que ofenden a la colectividad y son castigados con penas pblicas; otros, privados,
que ofenden a las personas y a la propiedad, y eran sancionados con la propia mano
del ofendido.
La pena revesta carcter privado, se traduca en un rescate o arreglo pecuniario
que extingua la accin penal por un simple pacto. As, contra el que rompa un

miembro y no transiga, la pena del talin; por la fractura de un hueso y de un

diente a un hombre libre, 300 ases; de un esclavo, 50 ases; por la injuria a otro, 25
ases; por el dao causado injustamente, la reparacin; por el hurto, el cudruple del
valor hurtado. Estos delitos privados podan clasificarse en hurto, rapia, dao en
la propiedad ajena e injuria a la persona.
Es evidente entonces, que en la reaccin contra los delitos privados intervienen dos
limitaciones esenciales a la venganza privada:
Composicin
El desenvolvimiento posterior de la pena muestra, con la aceptacin de domicilio
fijo y el consiguiente relajamiento de la tribu propiamente dicha, la mengua de la
reaccin aniquiladora dirigida contra el criminal, que en un origen, al carecer de
medida y de finalidad, era impetuosa y violentsima.
La expulsin de la comunidad de la paz se atena desde entonces, conmutndose
por la pena de muerte y las corporales mutiladoras, el destierro temporal o
perpetuo y las penas pecuniarias de todas clases. Al perturbador de la paz pblica y
los suyos, a pesar de la violacin del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en
los casos menos graves, mediante una prestacin en metlico para la comunidad
(dinero de la paz). La enardecida venganza de sangre entre las tribus se concilia; a
su vez, la reconciliacin, basada en la reparacin en metlico a la tribu ofendida,
negociada primero se convierte despus en obligatoria. As nace el segundo en el
desenvolvimiento de la pena: el sistema de composicin.
En el derecho germnico se presenta el desenvolvimiento ms claro que en romano.
Al principio, la parentela tiene el derecho de aplicar penalidades o de aceptar
cantidad; despus de terrible lucha, en las capitulares el Estado tiene la facultad
para hacer la liquidacin judicial
Talin
El desenvolvimiento alcanza un impulso poderoso por obra del poder del Estado
que desliga a la vctima del manejo de la pena, para traspasarlo a un juez imparcial
que aplicando la idea eclesistico-religiosa del talin (ojo por ojo, diente por diente)
da al instinto de venganza una medida y un objeto. Para San Isidro, el Talin es la
similitud en la venganza, a fin de que cada uno padezca igualmente como lo hizo y
puede ser material o simblico.
Con el Talin, slo se permita infligir al culpable un mal igual al que haba
ocasionado. As, las leyes mosaicas decan: si ocurre un accidente mortal, entonces
tienes que dar alma por alma; ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie
por pie; marca candente por marca candente, herida por herida, golpe por golpe. En
caso de que un hombre hiera el ojo de su esclavo o el ojo de su esclava y realmente
lo arruine, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensacin por su
ojo; si es el diente de su esclavo o el diente de su esclava lo que l hace saltar de un
golpe, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensacin por su
diente.
En la Ley de las XII Tablas tambin se establecan este tipo de preceptos
talionarios.

Los delitos pblicos

Las leyes de las XII Tablas establecan, como delitos pblicos:
1. El perduellis o traicin: era todo atentado contra la ciudad, la guerra mala, la
instigacin al enemigo.
2. El parricidium o muerte de un semejante.
Al lado de estos hechos principales colocaban otros delitos comunes como el robo,
los hechizos mgicos usados para destruir las cosechas, los libelos difamatorios y
las injurias pblicas, el incendio de un edificio, la defraudacin del cliente por el
patrono, la negativa a declarar como testigo, el testimonio falso, los grupos
sediciosos de noche y en la ciudad. Las penas que se imponan por estos delitos
eran talionarias o revestan ya rigor o crueldad, la muerte, los suplicios, el sacrificio
a los dioses, la precipitacin desde la Roca Tarpeya y el fuego.
La pena ha entrado en su tercer estadio de desenvolvimiento con su objetivacin
como pena pblica. As se transforma en derecho penal pblico el poder penal
ilimitado del Estado. La ley penal determina no slo el contenido y modelo de la
pena, sino tambin las exteriorizaciones de su principio; de aqu que, demarcado ya
el concepto del crimen, el arbitrio sea imposible, una vez puesto el caso concreto
con la regla firme que obliga.
Realmente la pena slo es tal desde que adquiere el rango de pena pblica. Antes
sera venganza colectiva, guerras y, para algunos, venganza privada.
Franz von Liszt, en su ceida exposicin acerca del desenvolvimiento histrico del
delito y de la pena, en Die Kultur der Gegenwart (pgs. 195 y 196), resume las
etapas de la justicia punitiva como sigue: a) primera poca: crimen es atentado
contra los dioses, pena, medio de aplacar la clera divina; b) segunda poca: crimen
es agresin violenta de una tribu contra otra; pena, venganza de sangre de tribu a
tribu; c) tercera poca: crimen es transgresin del orden jurdico establecido por el
poder del Estado; pena es reaccin del Estado contra la voluntad individual opuesta
a la suya.
DERECHO PENAL PBLICO
La progresin hacia el derecho penal pblico se muestra de un modo por dems
interesante en Roma, pero ms importante an sera seguir, en la media espaola,
mediante el estudio profundo de los numerosos fueros, la lucha entre el poder
pblico y la actuacin familiar (venganza de sangre y composicin), en que se ve el
esfuerzo paulatino del Estado para transformar el castigo en una verdadera pena
pblica, pronunciada por un juez imparcial y no abandonada al apasionamiento de
la familia.
La lucha entre la venganza de sangre o la expulsin de la comunidad de la paz,
reacciones de la tribu contra el delincuente sin medida alguna y sin ms fin que la
retribucin ausente de causalidad moral, y el poder del Estado para convertir en
pblicos los castigos, es antiqusima muestra del combate por la imparcialidad de
nuestra rama jurdica.

Al mismo tiempo que el Estado terminaba con las guerras familiares facilitando la
composicin, aplicaba la expulsin del delincuente de la comunidad de la paz,
obligando adems al delincuente a entregar una cierta suma de dinero como acto
retributivo. Este mismo Estado, ms tarde, termina por prohibir las composiciones
y establece un nuevo sistema represivo, penando el mismo los delitos con penas
aflictivas, intimidantes y ejemplares; cuando este desarrollo se completa, el Estado
aparece en plena posesin de penar, entonces aparecen propiamente las penas y el
derecho subjetivo del Estado de castigar.
Durante muchos siglos despus de proclamado el derecho penal pblico, la pena
sigue siendo severa expiacin del delito. Fue una poca inmensa de propsitos
expiatorios y a lo sumo intimidantes con fines de prevencin general cuando se
aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado en minas y galeras.
LAS ESCUELAS PENALES
Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no
ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien
tratando de resolver una cuestin dogmtica, o replantendola o haciendo una
nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas.
Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idnticos, sino en
teoras que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que
los rasgos comunes del pensamiento jurdico - criminal son los que prevalecen.
ESCUELA CLSICA
El resultado de las teoras de los filsofos de los siglos XVII y XVIII fue la formacin
de una escuela general de derecho penal cuyos principios se concentraron en los
cdigos penales promulgados despus de la Revolucin Francesa que, con algunas
adiciones y modificaciones, rigen en la actualidad, y forman el Derecho Penal
Liberal, surgido as de la denominada poca de las Luces.
Csar Beccaria fue el iniciador de esta escuela, denominada clsica, siendo sus
continuadores, en Italia, Rossi y Carrara; en Francia, Ortoln y Chauveau y Helie; y
en Espaa, Garca Goyena y Pacheco.
La doctrina de la escuela clsica seala como objeto de la ciencia penal el estudio de
los delitos y de las penas, con descuido del delincuente. Considera como delito,
nicamente el hecho previsto de antemano por la ley penal; como fundamento del
derecho de castigar, el mantenimiento del orden jurdico por el Estado, esto es, la
tutela jurdica de los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, frmula que
se puede resumir en el inters comn; y como fin de la pena, el ejemplo y el
escarmiento.
El delito.
Es una entidad jurdica, abstracta, determinada por la colisin entre las acciones
humanas y el derecho. Su esencia es la transgresin de una regla jurdica. Consta de
dos elementos: uno interno: la voluntad e inteligencia; el otro externo: el hecho
material. Es el resultado de dos fuerzas: la fuerza moral, intencin libre y la fuerza
material, movimiento muscular, accin.

En el delito se distinguen la cualidad, constituida por los caracteres que diferencian

un hecho de otro y determinan el delito-tipo; la cantidad, que los hace ms o menos
graves, y el grado, que torna al delito plenamente o menos plenamente imputable.
La imputabilidad.
Es la relacin del hecho con su autor, siendo ste la causa eficiente del mismo. En la
doctrina de esta escuela se clasifica en:
1. Moral: violacin de una regla de conducta no incriminada, la falta de
caridad.
2. Poltica: es la que hace responsable al sujeto ante la sociedad.
3. Civil: es la violacin de un derecho privativo de los particulares.
4. Fsica: es la imputacin de un hecho involuntario, como un homicidio
causal.
5. Legal: es la transgresin de una prohibicin de la ley.
La importancia de esta clasificacin consiste en que corresponde a los legisladores
determinar la imputabilidad poltica, esto es, los hechos delictuosos, los actos
daosos a la sociedad; y a los jueces determinar las dems, aplicando la ley al
conocer de cada caso concreto.
La responsabilidad.
Exige en el autor del hecho la voluntad de cometerlo, supone el conocimiento
suficiente del bien y del mal y el libre arbitrio de escoger este ltimo. La
responsabilidad penal deriva de la responsabilidad moral.
El hecho cometido se presume voluntario y slo se justifica cuando el agente
obedece a una autoridad superior, o no puede resistir fuerza insuperable, o no ha
podido determinarse libremente a ejecutarlo. Las excepciones mas sealadas son
los casos de los menores, de los ebrios y de los locos, distinguindose segn que los
primeros obren con o sin discernimiento, o que la embriaguez sea completa, y la
perturbacin mental, absoluta o relativa.
La pena.
Es un mal infligido al delincuente, prescrito por la ley y aplicado por el juez. Tiene
su fundamento en la necesidad de l ley, o en el deber del Estado de defender los
derechos y las libertades de los ciudadanos. Su fin es el restablecimiento del orden
externo por medio de la correccin del delincuente, de la confianza que debe
inspirarse a los buenos y de la advertencia a los mal intencionados.
En resume se tiene pues:
1. El delito es una entidad jurdica que se compone de diversas fuerzas morales
y fsicas.
2. El derecho de castigar corresponde al Estado a ttulo de tutela jurdica.
3. El fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad.
4. La pena es un contenido necesario del derecho.
5. La imputabilidad criminal tiene su fundamento moral.
6. El mtodo de investigacin en el derecho penal es objetivo.

ESCUELA POSITIVISTA
Esta escuela estudia principalmente la persona del delincuente, y se basa en tesis
completamente opuestas a las de la escuela clsica.
Comienza con los estudios de Lombroso sobre el hombre delincuente, en su
organismo, su carcter, sus signos distintivos, su estado de nimo; es, pues,
antropologa criminal; contina con Ferri y Garfalo, quienes se basan en la
estadstica y estudian las causas de los delitos, siendo as sociologa criminal; y se
anan ambas bases de conocimiento para formar una tercera escuela, llamada
Escuela Crtica, Escuela Antropo Social, de positivismo crtico.
Opina la Escuela Positiva, que la ciencia penal debe estudiar todas las condiciones
del reo, naturales y de su vida social, y por eso, es investigacin antropolgica y
sociolgica, esta ltima determinada por la indagacin de la razn, motivo o mvil
que haya tenido el agente en la perpetracin del hecho. La sociologa criminal tiene
un fin preventivo y no represivo y la pena debe ser sustituida por medidas de
seguridad.
La responsabilidad del delincuente es una responsabilidad social, y no moral,
resulta de un estado psico fsico peculiar, y no de una voluntad libre y
determinada. En consecuencia, los actos delictuosos entran en el crculo de una
peligrosidad social, esto es, el delincuente es un ser temible, peligroso, que debe ser
eliminado o readaptado. Ferri distingua las dos clases de peligrosidad: social y
criminal. La primera: anterior al delito. La segunda: manifestada con el delito.
Segn estas teoras, el sistema penal de la escuela debe ser abolido. La pena no debe
ser a dosis determinadas, proporcionadas a la culpa del delincuente, sino a la
especial categora del reo y debe ser indeterminada o sustituirse por una medida de
defensa contra la personalidad peligrosa.
Se puede resumir su doctrina:
1. El delito es un fenmeno social en cuya gnesis encuentra factores
individuales, fsicos y sociales.
2. El derecho de castigar corresponde al Estado a ttulo de defensa social.
3. El fin de la pena es la prevencin y la readaptabilidad del reo.
4. La pena debe sustituirse por medidas de seguridad.
5. La imputabilidad tiene un fundamento social.
6. El mtodo de investigacin es subjetivo.
ESCUELAS ECLCTICAS
Las crticas contra las escuelas clsicas y positivista han dado nacimiento a escuelas
eclcticas que mantienen principios de la clsica y toman otros de la positivista,
situndose en un trmino medio, sin incurrir en las exageraciones de esta ltima y
apartndose de muchos postulados arcaicos del dogmatismo.
Estas escuelas se caracterizan por el dualismo de sus concepciones. Diferencian el
Derecho Penal, al que asignan un mtodo lgico abstracto, de la Criminologa,
Penologa y Poltica Criminal, que siguen una sistematizacin experimental. El

crimen es un fenmeno complejo, producto de factores individuales y de factores

exgenos.
La condicin del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de l un tipo especial,
el tipo criminal que seala la escuela positivista pero si debe admitirse una
clasificacin, la de ocasionales, habituales y anormales.
La pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Y respecto a la
responsabilidad se conserva el viejo concepto de libre arbitrio, de responsabilidad
moral, pero admitindose la peligrosidad, temibilidad o estado daoso para algunos
delincuentes.
Esta tendencia dualista de los penalistas crticos o neoclsicos ha influido en la
confeccin de todos los cdigos penales promulgados en lo que va transcurriendo
del siglo XX.
ESCUELA HUMANISTA
Segn la teora humanista, se forma en la vida social una conciencia colectiva como
producto de la constante relacin entre los individuos. Esta conciencia social es
moral. Los fenmenos sociales son la forma de esta conciencia moral colectiva. As,
el Estado no es un Estado jurdico, sino moral, sus deberes son morales; y el
Derecho tiene su gnesis tambin en la conciencia moral colectiva, surge de la
exteriorizacin consciente de determinada idealidad; es, pues, pura forma, una
parte de la idealidad colectiva.
El delito.
Es un ilcito moral, y por esta circunstancia, todas las acciones contrarias al
sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y deben ser borrados de los delitos
todos los actos prohibidos por el derecho ms no por la moral.
La imputabilidad.
Se prescinde del libre arbitrio y del determinismo y establece que el hombre es
imputable porque es educable. La imputabilidad se funda en la educabilidad.
La pena.
Debe consistir en la educacin del criminal, debe ser pena educativa, impuesta por
el Estado educador, que debe desenvolver sus actividades educadoras para
convertir en un magisterio pedaggico las instituciones del sistema carcelario
actual. No se admite la doctrina de la peligrosidad.
ESCUELA PRAGMTICA
El Derecho Penal debe ser eficaz. El sistema penal debe conocerse por sus frutos,
por los delincuentes corregidos, intimidados o eliminados. La pena debe ser cierta
como idea, eficaz como accin y provechosa por sus resultados, y para lograr estas
condiciones, debe buscarse la certeza penal, no segn postulados establecidos a
priori ni segn fines tericos, sino con un mtodo emprico fundamentado en los

resultados de la estadstica, en la experiencia de los directores de prisin, esto es, e

las investigaciones psicolgicas.
En conclusin: Se llama Escuelas Penales al conjunto de postulados o de ideas
similares o afines relativos a las ciencias penales. Estas escuelas forman parte de la
historia del derecho penal, formando incluso tendencias dogmticas. Las ms
importantes por su influencia en las diversas legislaciones penales, son las escuelas
Clsica y Positiva.
HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL
DERECHO PENAL EN CHINA
Todo el antiqusimo derecho chino est imbuido del carcter sagrado, y las penas
terrenales eran seguidas de castigos de ultratumba. En el derecho de China,
contenido en el libro de las Cinco Penas (amputacin de la nariz, amputacin de las
orejas, obturacin de los orificios del cuerpo, incisiones en los ojos y muerte
legislacin primitiva china creada por los miao), en tiempos del mtico emperador
Seinu, predominan la venganza y el talin, y cuando ste no era aplicable se
recurra a formas de talin simblico; as, al ladrn se le imputaban las piernas,
porque en chino una misma palabra significa ladrn y huir. La pena de muerte se
impona en pblico, con el fin de escarmiento y de purificacin, y se ejecutaba por
decapitacin, horca, descuartizamiento y entierro en vida. Las otras clases de pena
eran mutilantes o de marca, sta ltima para los delitos d menos gravedad.
Siguieron despus: el Cdigo de Hia (en 2205 aC), el Cdigo de Chang (del ao 1783
aC) y el Cdigo de Chou, escrito por Lin (en el ao 1052 aC). El emperador Kao-zu
inici la serie de reformas hasta el perodo del predominio filosfico, cuyos
principios fundamentales se encuentran en los libros sagrados.
La primera etapa del derecho penal chino, est formada por la largusima vigencia
del libro de las Cinco penas. Luego en la segunda poca se aadieron otras
penalidades, como el cegar y la tonsura. El carcter ejemplar e intimidante de los
castigos se refuerza por disposiciones del emperador Wu Vang, quien introdujo en
aquellos tiempos la prctica de ser expuesta al pblico la cabeza de los delincuentes
ejecutados. En esta segunda etapa, se introdujeron tambin disposiciones que
hacan menos cruel el derecho penal chino: se mand a tener en cuenta los mviles
del delito, se favoreci a quien delataba una conjura, se orden cuidar a los
delincuentes sobre los que se haba ejecutado una pena (como la de ndole
mutiladora), y se admitieron varias excusas absolutorias por hechos que se juzgaron
no intencionales, como los perpetrados por miedo a un hombre poderoso, por
querer vengarse o retribuir un favor, por verse presionado por cosas de mujeres,
por ser aficionado al dinero, entre otras.
DERECHO PENAL EN PERSIA
Es posible distinguir en el derecho de la antigua Persia dos pocas histricas: la
remota y la que se extiende hasta la recepcin del islamismo. En el primer perodo,
la justicia se basa en la venganza y se regula por el talin. En la segunda se conden
toda infraccin como penas, con afn vindicativo, fueron muy crueles y ejecutadas
de modos horribles, quizs ms que en otros derechos de su mismo tiempo. Entre
ellas figuraban las muertes por lapidacin, crucifixin, descuartizamiento,

decapitacin y scaffismo, as como las mutilaciones corporales. El scaffismo era la

muerte lenta ejecutada por un sistema de refinada brutalidad. Con base en los
relatos de Herdoto, Xenofonte, Dionisio de Halicarnaso, Estrabon y Plutarco,
Ladislao Thot as lo describe: Ejecutbase la pena del scaffismo de modo que el
condenado fuera apretado entre dos botes iguales entre s, de manera que la cabeza,
los pies y las manos se hallaban por fuera; entonces picbansele los ojos y echbase
miel y leche encima de la cara y de los miembros, mandando volver entonces el
cuerpo hacia el sol. De inmediato el cuerpo era invadido por las moscas que iban
dilacerndolo; y los vermes derivados del excremento del condenado terminaban
royndole los intestinos. Esta horrible pena fue usada en Persia por mucho tiempo.
El rey Mitrdates sufri esta pena por 17 das.
DERECHO PENAL EN ASIRIA
El ms antiguo cdigo conocido en el Oriente, es el del rey Hammurabi, que rein
en Babilonia aproximadamente 2250 aos antes de la era cristiana. Como
excepcin notable a las primitivas legislaciones, ste cdigo, aunque atribuido al
dios del Sol, no contiene preceptos sagrados o religiosos. Tampoco el derecho
sustantivo o material queda ahogado por el formal o procesal. La venganza es casi
desconocida en ste cdigo. En cambio, se halla el talin muy desarrollado, por
ejemplo: si un arquitecto construye una casa y sta se hunde, el hijo deber morir;
tambin se da muerte a la hija del que hubiese golpeado a una mujer libre si le
hubiera causado la muerte o hecho abortar. Los castigos no podan menos que ser
crueles: el de la muerte se ejecutaba arrojando al reo al agua, a la hoguera, entre
otras formas. Entre las penas se imponen las de mutilacin, marca, deportacin y
pecuniarias.
Es sobremanera interesante que se distingan los delitos voluntarios de los causados
por negligencia, y los hechos debidos a caso fortuito. Reconoce la atenuante de
arrebato y obcecacin, incluso en caso de ria.
DERECHO PENAL EN LA INDIA
La legislacin de la India antigua se halla contenida en el Cdigo o Libro de Man
(Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha para unos se remonta a los siglos XIII al XII
aC, para otros es del siglo XI aC y no falta quien opine que se escribi en el siglo V
aC. Para Luis Jimnez de Asa, el Cdigo de Man es en derecho penal el ms
perfecto que nos ha dejado el Antiguo Oriente. La idea de la penalidad era muy
elevada en ste cdigo; el reo que hubiera cumplido la pena suba al cielo tan limpio
como el que haba ejecutado una buena accin. En estas antiqusimas leyes se
conoci la imprudencia, el caso fortuito y la ndole de los motivos que impulsan a
delinquir. Pero tan alto concepto de justicia estaba quebrantado por la divisin de
castas y por prejuicios religiosos. En ste cdigo se desconoca completamente el
talin. Para las penas corporales haba excepcin para las personas de castas
superior y las penas pecuniarias aumentaban como se incrementa la aptitud del
condenado para conocer las consecuencias de sus actos.
DERECHO PENAL EN EGIPTO
El origen de las ms remotas leyes de atribuye a la revelacin que de ellas hicieron
los dioses al rey Mevis. El dios Thot fue considerado legislador en caracteres
jeroglficos. Su derecho estaba impregnado del espritu religioso: el delito era

ofensa a los dioses, y las penas ms crueles las imponan los sacerdotes como
delegacin divina y para aplacar a la divinidad. Los ms graves delitos eran los que
ofendan a la divinidad y , por consecuencia, la muerte de los animales sacros: el
buey Apis y los cocodrilos, e incluso de los tenidos por sagrados, como el ibis, el
gato y el halcn.
Los atentados contra los faraones, la complicidad en estos atentados, la
desobediencia de las rdenes reales, las ofensas al faran y sus familiares, el
perjurio y el homicidio eran considerados delitos de lesa divinidad. Se aplica el
talin simblico: al espa se le cortaba la lengua, al estrupador los rganos genitales
y a la mujer adultera la nariz. Como penas para otros delitos existan los trabajos
pblicos y en las minas, as como la esclavitud.
DERECHO PENAL EN ISRAEL
El pueblo de Israel se rega por las leyes que trajo Moiss de la montaa, reveladas
por Dios y recopiladas en los cinco libros de la Biblia (Pentateuco), donde se
recogen preceptos religiosos morales y jurdicos promulgados en un perodo de
cuarenta aos.
Con referencia a lo anterior, Tulio Chiossone resalta: en el xodo, en el Levtico o
en el Deuteronomio es donde se hallan la mayor parte de los preceptos penales.
Despus de varios aos se aade el Talmud (el de Jerusaln y el de Babilonia).
Predomina fundamentalmente el espritu religioso: el derecho de castigar es
delegacin divina, el delito es ofensa a Dios y la pena no tiene otro objetivo que la
intimidacin y la expiacin. Se mide por el talin que en caso de homicidio es
absoluto: vida por vida. El reo se purifica mediante ejercicios expiatorios y el suelo
del delito quedaba contaminado, debiendo los sacerdotes impetrar el perdn de
Dios. El adulterio de la mujer hacia al hombre fue castigado por los antiguos
hebreos con la pena de lapidacin, que despus se completa con otras formas: horca
y fuego.
DERECHO PENAL EN GRECIA
La civilizacin helnica se distingui por la originalidad de su filosofa; por eso, los
griegos estudiaron principios referentes al delito y a la pena. El delito se estim,
bajo el punto de vista tico poltico, como una ofensa al Estado, que necesitaba la
aplicacin de un remedio o panacea.
Scrates: dividi las leyes en divinas y humanas y consider el delito como la
violacin a una ley natural. Platn: sostuvo el principio moral de la enmienda del
delincuente y consider la pena como una medicina del alma, que serva tanto para
impedir la reiteracin (reincidencia) del delito por el autor como su comisin por
los dems, as, los delincuentes que demostraran una dolencia de alma incurable
deban ser castigados con la muerte. Aristteles: sostuvo que la pena era un
remedio, mas no para desempear el papel de medicina, a no ser para los efectos de
prevencin; que el fin principal de la pena era la defensa de la sociedad; que la pena
era justa por ser necesaria y deba ser mayor segn el delito cometido, la
perversidad del delincuente o las circunstancias.

Ferri seala que las leyes penales de Grecia reprodujeron del derecho primitivo y
legendario los institutos de la venganza que se ejecutaba a pesar de que la idea del
delito era impuesta por el destino. (El Derecho Penal de la Antigua Grecia, 1855).
Como en Grecia eran diversos los Estados, las legislaciones eran tambin
diferentes. Las ms notables fueron las de Esparta que se agrupa en torno a la
figura legendaria de Licurgo (de mitad del siglo IX o acaso del siglo VIII aC); la de
Atenas, obra de Dracn (siglo VII aC), y despus de Soln (siglo VI aC); la de Locris,
escrita por Zaleuco; la de Catania, de Carondas (siglo VII aC), y la de Grotyna
(segunda mitad del siglo VI o primera mitad del siglo V aC).
Las leyes penales atenienses que son las ms destacadas, no se inspiraban en lo
absoluto en las ideas religiosas; en ellas se afirma y predomina el concepto del
Estado. La pena tena su fundamento en la venganza y en la intimidacin, y los
delitos se distinguan segn lesionasen los derechos de todos o un derecho
individual. Para los primeros, las penas eran muy crueles y reinaba el mayor
arbitrio; para los segundos, por el contrario, haba cierta benignidad. El catlogo de
delitos no era cerrado y los jueces podan castigar tambin los hechos no previstos
en la ley, en relacin a la equidad. Lo cierto es que se acab con las penas
inhumanas que se aplicaban en todo el viejo Oriente y llegaron a no distinguir
segn la calidad de personas. Ms este progreso se logr solo con Soln, quien
comenz por abolir todas las leyes draconianas, salvo las que se referan al
homicidio, porque eran excesivamente severas en el castigo. En efecto en aquellas,
no haba ms que una pena para todos los delitos: la de muerte.
En relacin a las penas de la prctica poltico-penal de Grecia, la ms caracterstica
era: el ostracismo. En el caso de que los habitantes de Atenas, considerasen que
alguno de sus gobernantes no haba cumplido con su deber, decidan con sus votos,
si se le deba condenar al destierro. Para ello cada ciudadano escriba en una
maceta, si le crea culpable, el nombre del funcionario, como si se tratara de una
papeleta de votacin, puesto que las autoridades de Atenas eran muy exigentes en
cuanto a los empleos de gobierno.
En Esparta, las leyes estaban colmadas de espritu heroico y de sentido
universalista. Por eso castigaban especialmente al soldado cobarde en el combate;
por ello se azotaba a los jvenes afeminados, se imponan penas a los clibes, y por
eso se ordenaba dar muerte a los nios que nacan deformes, dando con tales
medidas la ms remota muestra de eugenesia.
En las leyes de Locris, las penas adquirieron el simbolismo ms expresivo. As a los
reos de delitos sexuales se les sacaban los ojos, por ser la puerta por donde penetr
la pasin.
Las leyes de Carondas consideraban delito las lesiones personales, los atentados
contra la propiedad que ponan en riesgo a las personas, el frecuentar malas
compaas, entre otras.
En las leyes de Grotyna slo se encuentran algunas reglas respecto a los delitos
sexuales que estaban sujetos a la composicin.
DERECHO PENAL EN ROMA

El derecho romano es una formacin millonaria desde el ao 753 antes de

Jesucristo, cuando se funda Roma, hasta el ao 553 de la era cristiana, que culmina
en los ltimos textos del emperador Justiniano. Esos 1300 aos han sido dividido
conforme a la estructura poltico social del pas, en tres grandes pocas: la
monarqua hasta el ao 510 antes de Jesucristo; la repblica que abarca cinco
siglos, hasta el ao 31 antes de nuestra era, y el Imperio, que poco ms o menos
comprende el mismo nmero de centurias la etapa republicana y que termina en el
ao 553 de nuestra era. Acaso pudiera dividirse el perodo imperial en dos etapas
ms: la pagana hasta el ao 331 dC, y el cristiano desde esa fecha hasta el final del
Imperio.
Dejando a un lado la historia poltica de Roma y retomando los aspectos
importantes de su evolucin penal, preferimos mencionar a Franz von Liszt que la
divide en tres estadios de desarrollo: a) el primitivo derecho romano; b) afirmacin
del derecho penal pblico, y c) la cognitio extra ordinem.
La ms destacada caracterstica del primitivo derecho penal romano es el carcter
pblico con que se consideran el delito y la pena: el primero era la violacin de las
leyes pblicas, la segunda fue la reaccin pblica contra el delito. Mommsen
destaca del anterior carcter sagrado del derecho penal: la expiatio y execratio
capitis, y la consacratio bonorum (expulsin del reo de la comunidad religiosa, y
reconciliacin del pecador arrepentido con la divinidad). Pero acaba por
consumarse la diferencia entre el derecho y la religin y se logra el triunfo de la
pena pblica.
La venganza de sangre y la composicin slo se aplican ciertos delitos; as en el
derecho.
En dos conceptos de delito se agrupan los crmenes justiciables contra los bienes
jurdicos de la comunidad y de los particulares. La preduellio, o sea, la guerra mala,
perversa contra la propia patria que hoy se denomina traicin, es el punto de
partida para el desenvolvimiento de los delitos polticos; y el parricidium, es decir,
la muerte del jefe de la familia, del pater origina el gran grupo de los delitos
comunes. Precisamente en el homicidio sea considerado infraccin del orden
jurdico pblico, en vez de confiar su castigo a la voluntad privada de los parientes
de la vctima, es donde reside la ms esencial distincin entre el derecho romano y
el germnico.
DERECHO PENAL GERMNICO
La poca primitiva (cuando no existan leyes escritas, sino simples costumbres),
entra en las fases que hemos caracterizado como venganza de sangre y como
venganza divina. En la antigua concepcin germnica, el derecho es el orden de paz,
y por lo tanto su violacin representa la privacin de la paz, que, segn se trate de
delitos pblicos o privados, es ruptura pblica o privada de la paz. En caso de
ofensa pblica el culpable poda ser muerto por cualquiera y si la muerte advena de
parte de la potestad pblica, tena carcter de venganza divina, anloga a la capitis
sacratio del antiguo derecho romano. Por el contrario, en los delitos privados
existi la faida, es decir, un estado de inimicitiae, no solo contra el opresor, sino
tambin contra su parentela (Sippe). Constituye la venganza de sangre por intereses
privados y se ejecutaba por la familia del ofendido.

El Derecho Germnico Penal descansa sobre la premisa de quien rompe la paz se

coloca l mismo fuera de la paz, generndose una guerra entre el malhechor y su
vctima, o simplemente, se traduce la guerra entre las Sippes de los involucrados.
Segn afirma von Hippel, el derecho penal germnico estaba libre de influencias
religiosas y subraya con reiteracin la ndole privada, incluso en sus formas penales
primitivas. Pero para von Liszt, el deredho primitivo de los germanos prehistricos
no pudo librase de aquella confusin entre el mandato de Dios y el estatuto de los
hombres
Con respecto a los delitos, algunos fueron considerados siempre como pblicos; as,
la traicin, la desercin, la rebelin, por citar algunos, y en cuanto a los otros, en el
derecho penal germnico sucede lo mismo que en otros pueblos; cesan
progresivamente de ser privados, para convertirse en pblicos.
La concepcin del delito es, durante largo tiempo, casi exclusivamente objetiva. La
responsabilidad existe sin culpabilidad. Se mira pues, solo efecto daoso del acto, y
la pena no vara cuando el resultado se produce voluntariamente y se causa sin
intencin, e incluso es idntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito.
Solo en tiempos posteriores empieza a distinguirse en algunos delitos, en referencia
a la suma que se paga por composicin si el acto se ejecut asto nimo o por
negligencia.
En relacin e la forma de manifestacin del delito en el derecho germnico, como
donde no hay dao no puede haber pena, es imposible hallar reglas generales
acerca de la tentativa, al igual que en el derecho romano. nicamente se penaban
algunos actos que, segn la intencin del agente, iban dirigidos a determinada
lesin, cuando implicaban algn otro dao y con el carcter de delitos por s
mismos.
DERECHO PENAL CANNICO
La influencia del cristianismo, durante la Edad Media, form una fuente
importante de derecho penal, porque casi toda la justicia estaba dominada por la
idea religiosa. Los atentados contra el dogma, las personas y cosas de la Iglesia
constituyeron los principales delitos de esa poca y todas las leyes estuvieron
inspiradas en el espritu sacerdotal y religioso.
La moral se distingui del derecho y se subdividieron los delitos en delicta
eclesistica, que eran los que ofendan al derecho divino; delicta mere secularia, que
lesionaban solo el orden humano, y delicta mixta que violaba tanto uno como el
otro mbito. Los primeros eran de exclusiva competencia de la iglesia y se
castigaban con penitencias; los segundos se penaban por el poder laico con
verdaderas penas y por la Iglesia, en el foro conscienciae, con poene medicinales,
que tenan carcter indeterminado y a las que slo pona fin la enmienda del
culpable; los dems podan castigarse tanto por el poder seglar como por la Iglesia,
que aplicaba verdaderas penas: poene vindicativae. Sin embargo, est muy debatido
si la Iglesia conmin con verdaderas penas slo a los eclesisticos, imponiendo
nicamente a los laicos censuras o penitencias, y si entre las paene del derecho
cannico haba penas propiamente dichas, es decir, penas vindicativas. Igualmente
es inseguro si la pena se infliga slo en inters del reo para enmendarle y

reconciliarle con Dios, o si se aplica como medio de reparacin del orden jurdico,
estando la enmienda relegada a plano subalterno.
Tambin permanece dudoso, y se discute por los canonistas, si la Iglesia
consideraba que el delito era un pecado, si distingua de un modo preciso uno de
otro y si entre ambos, an siendo diferentes, exista un lmite ms o menos exacto.
Pero lo que si est claro para muchos juristas es que los canonistas establecieron
muchos principios que todava rigen en materia penal como criterios clsicos
fundamentales. La Escuela teolgica estableci las bases del libre arbitrio; el
cristianismo humaniz los castigos; en el sistema de las penas, y se lleg a aceptar el
principio de la individualizacin de la pena.
Isidro de Miguel Prez destaca la importancia del Derecho Penal Cannico: El
Derecho Penal de la Iglesia es de relevancia extraordinaria: primero, encarna la
norma jurdica romana en la vida social de occidente; segundo, suaviz y civiliz la
brutal prctica germnica; tercero, incluy el elemento subjetivo, atenda al animus
siempre que existieran hechos externos y ; cuarto, se penaba la tentativa. (Derecho
Penal, Principios Generales, pg. 80).
DERECHO PENAL COMN EN LOS PASES EUROPEOS
En la larga poca medieval se agitaron en el derecho de Europa como en la vida
toda, una mezcla de elementos totalmente distintos: romanos, brbaros y
cannicos. Comienza entonces un perodo de encontrados, que pasa por las leyes
nacionales de cada pas y llega hasta los tiempos modernos.
Durante la edad media se luch tercamente contra la venganza, en especial por la
Iglesia Catlica. A pesar de ello, la composicin subsiste y la dureza de las penas se
manifiesta como rasgo caracterstico de esos tiempos, en modos terribles de aplicar
la muerte, en el rgimen inquisitivo, en la tortura y en la picota.
La pena de muerte se agrava con los procedimientos de ejecucin. La decapitacin
que fue usada en la ms remota antigedad y que los alemanes consideran una
forma genuinamente germnica, lleg a tener algo de infamante y la Iglesia logra en
parte desterrar el hacha, aunque sta se remplaza por otros medios peores. El
suplicio de la rueda, antiqusimo tambin; el colgamiento que ya emplearon los
hebreos y que los germanos consideraban referido a la consagracin del condenado
a los vientos; la crucifixin, cuyo origen no est en Roma sino en el Asia Menor; la
lapidacin, acaso la ms arcaica de las formas penales, que desaparecida en las
reglas jurdicas pervive hasta hoy con el linchamiento; la inmersin en el agua, que
en Israel se practic; el fuego, la sepultura en vida, el descuartizamiento, el
despeamiento, entre otros, aadan tales sufrimientos a la muerte, que ha menudo
la penalidad se graduaba conforme a los suplicios, y morir slo se consider un
progreso.
La inquisicin, trajo como inexorable cortejo la tortura, para arrancar la confesin,
reina de las pruebas, aunque no se descuidaron otras, como las ordalas, tan
tpicamente medievales con sus variadas formas de juicios de Dios y con su
caballeresca manifestacin de duelo judicial, de remoto abolengo, pero de renacida
prctica en la edad media, a cuyo trmino el juez le daba la razn al vencedor.

DERECHO PENAL COLONIAL

Al menos nominalmente, en los territorios que Espaa coloniz se aplicaba la
Recopilacin de las leyes de los reynos de las Indias, que termin en 1680, con el
que se daba a las Indias un derecho penal propio, en el que si bien se contemplaban
las reglas aplicables a los peninsulares, concernan sobre todo a los aborgenes, con
un sentido marcadamente tutelar. Pero antes hubo copiosas muestras de legislacin
colonial y otros cdigos y recopilaciones como la de Juan de Ovando (de fecha
ignorada), el cedulario de Puga (1525-1563), las leyes y las ordenanzas reales de las
Indias del Mar Ocano, por Alonso de Zorita (1570), el Cdigo de Encinas (1596), la
Gobernacin Espiritual y Temporal de las Indias (sin fecha), el Libro de cdulas y
provisiones del rey (1541-1621), los Nueve Libros de Diego de Zorrilla (1605), el
Libro primero de la recopilacin de las cdulas, cartas, provisiones y ordenanzas
reales de Juan de Solrzano Pereira (que llega hasta 1622), el nuevo proyecto del
propio Solrzano (1647), el de Ximnez Payagua (1665), los sumarios, las cdulas,
rdenes y provisiones reales de Montemayor (1628-1667). Y entre los posteriores a
1660. El cedulario de Ayala y el proyecto de Cdigo Indiano (siglo XVII).
Al lado de todas estas fuentes jurdicas, subsistieron las costumbres jurdicas de los
indios sometidos, sancionadas expresamente por los monarcas, siempre que no
contrajeran los principios bsicos de la sociedad y del Estado colonizador. Citemos
la ley 28, ttulo tercero, libro VI, de las Leyes de Indias: La jurisdiccin criminal
que los caciques han de tener en los indios de sus pueblos no se ha de entender en
las causas criminales en que hubiese pena de muerte, mutilacin de miembro y otro
castigo atroz, quedando siempre reservada para nos y nuestras audiencias y
gobernadores la jurisdiccin suprema, as en lo civil como en lo criminal, y el hacer
justicia donde ellos no la hicieren. Es indudable que en Argentina ese derecho
aborigen no influy en la prctica, pero en Mxico y Per tuvo gran importancia.
Los primeros hechos histricos que colindan con el derecho penal, al chocar la
civilizacin espaola importada por los conquistadores con la cultura aborigen, son
las defensas indgenas de su suelo y las reacciones crueles y despiadadas que
impuso el colonizador. Ejemplo de ello, fue el tormento a Guatemocn luego de la
segunda conquista de Mxico en 1521, en el que le quemaron los pies para que
delatara donde estaba oculto el oro; la muerte del caudillo aborigen de los cubanos,
Hatuey que pereci condenado en la hoguera como consecuencia de haber iniciado
una rebelin en contra de los conquistadores espaoles; Caupolicn, hroe de los
aborgenes chilenos que fue asesinado por empalamiento con una estaca aguzada
que le atraves sus entraas, en momentos que negociaba su liberacin con los
conquistadores; Tpac Amaru, lder indio que alzado en armas proclamaba su
libertad en compaa de sus seguidores aborgenes, quien muri en el patbulo y
despus fue descuartizado, luego de haber sido arrastrado de la cola de una bestia
de albarda, llevando soga d esparto al pescuezo, atados pies y manos, y haber sido
obligado a declarar su delito en pblico. Su esposa Marcela Castro fue asimismo
descuartizada, luego de ahorcada y su cabeza fue colocada en una picota en el
camino de la ciudad de San Sebastin. La esposa de Tpac Catari, llamada Bartolina
Sisa fue ahorcada y su cabeza y manos fueron expuestas en palos, con sendos
letreros, en los lugares de Grazpata, Altos de San Pedro y Pampasaxi. Pero no slo
los indios perdieron la vida en el suplicio, muchos conquistadores corrieron con la
misma suerte luego de enfrentamientos entre s, al igual que muchos criollos.

Esas brbaras formas de quitar la vida a los condenados a muerte eran usuales en
aquellos aos en que Espaa reprimi a los revolucionarios indgenas, no
olvidemos que la prctica penal era seversima todava en la segunda mitad del siglo
XVIII.
Las leyes de Indias merecen calurosos elogios por su prudencia y por contener
preceptos que hoy pueden citarse como modelo de poltica social y poltica criminal,
segn afirma Vias Mey. En una de sus leyes (1621), se dice que el mejor gobierno
consiste en impedir que se cometan delitos que en castigarlos despus de
cometidos. Se reconoce la existencia de gente en estado peligroso como jugadores,
vagabundos, adems hay amplia arbitrio judicial y la pena pecuniaria en relacin
con el caudal indgena. Se regula el perdn de los negros cimarrones alzados por
vez primera; y a los indios bgamos y a los que rieran, cuando sean reos primarios
de estos delitos, slo se les impondr la amonestacin.
Las disposiciones referidas a los negros, mulatos, berberiscos e hijos de indio eran
crueles e intimidatorias: tributos al rey, prohibicin de llevar armas y de transitar
por las calles de noche, obligacin de vivir con amo conocido, penas de trabajo en
minas y de azote. Sin embargo, en caso alguno se impona la castracin a los negros
cimarrones; incluso el negro fugado poda recibir perdn excepcional, cuando se
sometiere a obediencia.
Segn Jos Rafael Mendoza, los procesos ms comunes de la Colonia se seguan por
los delitos contra las personas: homicidios, heridas, injurias; o contra la propiedad:
hurtos, robos, abigeatos y daos; eran los ms frecuentes, por hechos punibles
sexuales, concubinatos, adulterios, seducciones, violaciones, raptos, sodomas; las
conspiraciones polticas ocupaban el cuarto lugar.
De recientes se deduce que los tribunales coloniales fueron benignos y que, en
cuanto a Chile, se cumplieron los fines protectores de los indios, sin aplicarse la
pena de muerte y atenundose las penas legales.
En oposicin a una creencia muy difundida, la sustanciacin de los juicios
criminales se lleva durante la Colonia, por regla general en corto tiempo y con un
escaso volumen de autos. Los fiscales desempeaban importantsimo papel;
velaban por la correcta y rpida sustanciacin d los procesos, a la vez que sus
dictmenes solan ser las piezas ms eruditas y con mayor acopio de textos legales y
ms profundos raciocinios tanto jurdicos como ticos. Las sentencias, en cambio,
solo excepcionalmente exhiben fundamentos legales, pero tambin en ellas
consideraciones de orden tico y social, no desdendose los consejos y
admoniciones para el arreglo de la vida de las partes an de terceros.
Las penas aplicadas por los tribunales indianos estn, con mayor frecuencia, por
debajo de la penalidad legal y llegan a sancionar con tres meses de trabajos pblicos
a un reincidente en el delito de abigeato que, por ley, deba ser condenado a muerte.
Esta tendencia a moderar las penas fue un vicio (o una virtud) muy frecuente en
Amrica y tanto, que la Corona reiteradamente, declar que a los jueces no les
pertenece el arbitrio en ellas, sino su ejecucin y mand a que no se moderen, y
guarden y ejecuten las leyes y ordenanzas conforme a derecho, que sta es nuestra
voluntad, en el mismo sentido hay excepciones restringidas a favor de los virreyes
y capitanes generales.

En lo referente a la proteccin que la legislacin colonial instituye para el indio

litigante, podemos observar que ella se cumple rigurosamente: los procedimientos
son rpidos, las costas mdicas, interviene el protector y las penas son benignas.
A menudo las penas se dirigan a los funcionarios para garantizar un servicio o
proteger un derecho individual o colectivo. Esto ocurre en el caso de la
correspondencia cuya inviolabilidad y buen curso quisieron imponer en Amrica los
reyes espaoles. En consecuencia, la real cdula mandaba que se pregonase en
todas las ciudades y pueblos espaoles de ese distrito que ninguna justicia, ni
persona privada, eclesistica ni seglar se atreva a abrir ni detener las dichas cartas,
ni a impedir que ninguno escriba, de lo contrario, se aplicaban diversas penas que
iban desde la privacin de los oficios hasta el destierro, azotes y galeras.
Ricardo Levene, explica que la aplicacin de la pena de muerte no era frecuente.
Cuando se impona y ejecutaba, se haca en distintas formas, predominando la
horca, la decapitacin, el garrote ( o estrangulamiento por medio de una cuerda que
se aplica con un torniquete) y el arcabuceo (que hoy llamaramos fusilamiento) para
los militares. En algunos casos, la aplicacin de la pena de muerte en la horca se
atenu ahogndole antes de suspenderlo. Se ejecutaba la pena capital y tambin la
de azotes, conforme a formas solemnes: el reo era llevado por las calles hasta la
Plaza Mayor, por regla general, donde se levantaba la picota acompaado de
religiosos y soldados, con el instrumento de su delito pendiente del cuello.
La orientacin constante de la Real Audiencia de Buenos Aires fue que a los
condenados a la pena de muerte por los jueces ordinarios, se le revocara la pena por
diez o ms aos de presidio. Segn Ricardo Levene, entre otras cosas esta
modificacin de la pena se deba a la necesidad de contar con el esfuerzo humano
que era escaso.
Para las mujeres regan iguales reglas. La raza s parece, en cambio, haber infludo.
Carlos Ferrs dice que la jurisprudencia relativamente constante de algunos jueces,
como el gobernador Viana en Uruguay, fue reservar el garrote, como menos vil,
para los delincuentes blancos, mientras a los indios y a los negros se les consider
carnes de horca.
La hechicera y brujera fueron crmenes atroces que costaron la vida a un nmero
incalculable de personas, cuyos crmenes eran sustanciados en los tribunales de la
inquisicin.
El crimen de hereja es que cae de lleno en la jurisdiccin de los inquisidores y para
obtener las necesarias confesiones, al reo se le aplicaba el tormento utilizando
instrumentos como: el potro, la garrucha, el ladrillo (consistente en poner los pies
en un ladrillo y mantenerlo as al acusado sin dormir; si no se confesaba al cabo de
24 horas se pona el ladrillo al rojo y se le obligaba a poner las plantas sobre l); el
garrote (atarle brazos y piernas con ligaduras que se apretaban hasta ocho o nueve
vueltas).
Las penas corporales existieron en la ley tales como mutilaciones, cortar la lengua,
arrancar los dientes, las orejas y marcar la cara. En muchos casos se aplicaban estas
penas como talin directo y propio, en otros casos se aplicaba como penalidad
simblica. La pena de azotes era la ms usada previo juicio. Tena carcter

afrentoso y se aplicaba en las espaldas desnudas por las calles y en la plaza o al pie
de la horca, y no se permita su ejecucin reservada en la crcel.
En cuanto a las penas de presidio y de trabajos pblicos, a racin y sin sueldo,
consta que reemplazaron