ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

Editorial

O pndulo do Supremo
Sem embargo do cotidiano de violaes a direitos
humanos que todos estamos j acostumados a assistir
em relao clientela preferencial do nosso sistema
de justia (os pobres, preferencialmente negros), o
IBCCRIM viu-se impelido a escolher somente uma
delas para tratar no presente editorial, dentre vrias
outras (inditas e, tambm, graves) violaes que ora
vm sendo perpetradas pelo Poder Judicirio com
o apoio da grande mdia e de parte expressiva da
populao: a presuno de inocncia.
A histria comprova que as questes relativas
proteo de direitos e garantias fundamentais
passam por processos cclicos. Por vezes, a reao ao
autoritarismo do Estado inflamada e a sociedade
intransigente quanto ao respeito dos direitos individuais
dos cidados. Em outros momentos, entretanto, da
sensao de insegurana e impunidade aflora um apelo
pelo uso ferrenho e imediato do poder punitivo estatal.
Apesar de reprovvel, comum assistir ao Poder
Legislativo e at mesmo ao Executivo acompanharem
esse movimento pendular dos anseios sociais e
adotarem medidas populistas, j que eleitos como
representantes do povo. O que destoa da lgica da
tripartio dos Poderes o Judicirio, em tese isento
e imparcial, abraar essa causa e fundamentar suas
decises em razes polticas e utilitaristas.
Exemplo recente foi a deciso do Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, que deveria ser o guardio
da Constituio, no julgamento do HC 126.292 em
17.02.2016, que alterou o posicionamento anteriormente
consolidado no HC 84.078 de 05.02.2009, para autorizar
a execuo provisria da pena. O evidente retrocesso
no que tange s garantias conferidas ao acusado foi
encabeado por voto do Ministro Teori Zavascki, que
teve como tese central a ideia de que a situao de fato
definida no tribunal de origem em deciso condenatria
e no pode ser reexaminada pelos tribunais superiores,
o que teria o condo de afastar a presuno de inocncia
do acusado. Desenvolveu-se a ideia de que o processo
dividido em duas fases: ordinria, observada em
primeira e segunda instncia, e extraordinria, que
ocorre diante dos tribunais superiores. Nesse sentido,
o duplo grau de jurisdio estaria garantido e o
tratamento de no culpado se esgotaria na fase ordinria
do processo. Para justificar tal interpretao, recorreuse a exemplos de ordenamentos jurdicos estrangeiros
que permitem a priso logo aps a deciso da segunda
instncia. Foram invocadas, ainda, razes nitidamente
utilitaristas, como a necessidade de evitar a prescrio
e o desestmulo de recursos protelatrios, alm do
atendimento ao clamor da populao que est farta de
assistir ao tardar da Justia.
Respeitado o louvvel esforo argumentativo do
Ministro Teori e dos demais que seguiram seu voto,
este no se sustenta diante da inevitvel indagao:
o contedo normativo da presuno de inocncia no
ordenamento jurdico brasileiro exige o trnsito em
julgado da deciso ou permite a acrobacia hermenutica
adotada pelo Supremo? A mera leitura do inc. LVII do
art. 5 da Constituio resolve o problema ao consignar
que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Inadmissvel a nova orientao.
No obstante, a adoo da tese de que o acrdo
condenatrio proferido pelo tribunal de origem
seria suficiente para tornar o acusado culpado,

porquanto encerraria a discusso ftica do caso,

ignora diversos aspectos, sobretudo a possibilidade
de os tribunais superiores reconhecerem alguma
nulidade processual, o que tornaria ilegal a priso. Se
a execuo provisria tiver sido iniciada em momento
anterior a tal pronunciamento, caberia a indagao
do Ministro Lewandowski no julgamento: E quem
restitui a liberdade?.
Nesse sentido, Maurcio Zanoide de Moraes
observa que a alta probabilidade ou a certeza atingidas
no afastam o fato de que a deciso do tribunal a quo
apenas uma fase e no tem o condo de encerrar a
persecuo penal.(1) Desenvolvendo o tema, pontua:
Nesses termos, a presuno de inocncia
violada na medida em que desrespeita a clusula
restritiva que o constituinte expressamente
estabeleceu (at o trnsito em julgado da sentena
condenatria). Essa clusula nasceu da interseco
entre a presuno de inocncia, o devido processo
legal e a dignidade da pessoa humana. Por ela se
define o trnsito em julgado da deciso condenatria
como marco constitucional que separa o at ento
inocente do doravante condenado.(2)
O movimento pendular do Supremo, portanto, bate
de frente com o contedo da Constituio Federal,
tornando lamentvel a deciso em anlise. A soluo
apresentada absolutamente inadequada, uma vez que
tenta resolver as mazelas do Poder Judicirio s custas
dos direitos e garantias fundamentais dos cidados.
Como bem afirmou a Ministra Rosa Weber, o
novo posicionamento atropela o Texto Constitucional.
Mas no s. O Supremo Tribunal Federal viola a
separao de poderes ao promover a alterao de uma
clusula ptrea definida pela Assembleia Constituinte
eleita pelo mesmo povo que demanda maior rigidez
na punio.
Por fim, deve ser lembrada a incoerncia dessa
deciso, que causar grande impacto no sistema
prisional, aps o Supremo ter reconhecido sua
falncia. Na verdade, o prprio instituto da pena
de priso parece estar fadado ao insucesso no
alcance de suas finalidades clssicas de preveno e
represso e tem sido objeto de constante reflexo pela
Criminologia, o que aumenta a perplexidade diante
da autorizao de execut-la antes da estabilizao
completa da deciso condenatria, cabendo buscar
explicao em Clarice Lispector: Ento por que a
priso? Porque a liberdade ofende.
Assim, o IBCCRIM, alm de contribuir com o
debate sobre esse tema (que to caro s finalidades
do Instituto) por meio de alguns artigos que so
publicados nessa edio, expressa seu pesar diante
do resultado do julgamento do HC 126.292, fazendo
votos de que o pndulo retome seu curso natural e
volte rapidamente ao ponto mximo de defesa da
presuno de inocncia, onde deve permanecer o
Poder Judicirio, imune a qualquer razo utilitarista,
poltica ou social.

Notas
(1) Zanoide de Moraes, Maurcio. Presuno de inocncia
no processo penal brasileiro: anlise de sua estrutura
normativa para a elaborao legislativa e para a deciso
judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 445.
(2) Idem, ibidem.

| Editorial
O pndulo do Supremo

| Presuno de inocncia
PL 4577/2016 (efeito suspensivo aos
recursos extraordinrio e especial em
matria penal): resumo da nota tcnica do
IBCCRIM

Renato Stanziola Vieira e

Bruno Shimizu______________________2

| Presuno de inocncia
A pr-ocupao de inocncia e o julgamento
do HC 126.292/SP pelo STF

Augusto Jobim do Amaral_____________3

| Presuno de inocncia
Me ne frego: a presuno de inocncia
apunhalada pelo STF

Salah Hassan Khaled Junior_____________5

| Presuno de inocncia:
jurisprudncia anotada
Execuo provisria da pena

Geraldo Prado______________________ 7
Mouro

Srgio Salomo Shecaira________________9

O
incio
do
julgamento
da
inconstitucionalidade do crime de porte
de drogas para uso prprio (art. 28 da Lei
11.343/2006)

Marcelo Almeida Ruivo______________12

A Lei Maria da Penha completa nove anos:
possvel trilhar caminhos para alm de
sua dimenso simblica?

Isadora Vier Machado e

Maria Lgia G. Granado Elias________ 14

Pedido de absolvio pelo membro

do Ministrio Pblico em Plenrio do
Jri, e impossibilidade de submisso do
feito votao pelos jurados. O sistema
acusatrio em debate

Eliza Bianchi_______________________16
Da inaplicabilidade do princpio pas
de nullit sans grief ante a exigncia de
moralidade administrativa no processo
penal brasileiro

Theodoro Balducci de Oliveira________19

Ativismo judicial e imparcialidade da
jurisdio

Alexandre Fonseca Monteiro de Castro_21

Denncia
genrica
baseada
em
procedimento fiscal: a indispensvel
necessidade de diligncias pr-processuais

Filipe Knaak Sodr__________________22

| Descasos
Marcos Roberto

Alexandra Lebelson Szafir____________23

| Caderno de Jurisprudncia
| O DIREITO POR QUEM O FAZ

Superior Tribunal de Justia______1921

Tribunal de Justia do Estado
de Santa Catarina________________1922

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
PL 4577/2016 (efeito suspensivo aos recursos extraordinrio e especial em matria penal): resumo da nota tcnica do IBCCRIM
O IBCCRIM, por nota tcnica encaminhada Cmara dos Deputados em 03 de maro de 2016, manifestou seu incondicional apoio ao
PL 4577/2016, pelo qual se prope que os recursos especial e extraordinrio suspendam a eficcia da deciso condenatria penal.
Abaixo, so transcritos os principais excertos da nota tcnica:

Em tempos estranhos nos quais a presuno de inocncia escancarada e impunemente vilipendiada a partir de deciso havida pela Corte Constitucional
brasileira, o advento do PL 4577/2016 constitui-se em uma triste e irnica manifestao de alento, na tentativa de se resgatar e dar cumprimento norma do
art. 5, LVII, da Constituio Federal.
Triste, porque se trata de uma proposta de lei, portanto, de uma possvel reconfigurao do cenrio infraconstitucional, dado o catastrfico e irresponsvel
entendimento havido pela maioria do rgo que deveria guardar no a vigncia e eficcia das prprias leis, mas sim de algo que lhes intuitivamente superior
e que conforma qualquer Estado: a Constituio Federal.
Triste, porque se diagnostica que o problema, estando acima de uma mera conformao de leis, aguardar soluo talvez em outro momento, de nova
composio e reconfigurao de entendimento, para que se rompa o divrcio entre o Texto Constitucional e quem o interpreta. E da a dura escolha de, no se
podendo contar com a responsabilidade, ainda, dos integrantes da Corte que , tambm por dispositivo expresso, guardi da Constituio do Brasil (art. 102,
caput), tentar-se corrigir ao menos do ponto de vista infraconstitucional a grave situao.
Enfim, rompida a barreira, cuida-se de tapar algum buraco, para que o estrago no seja ainda maior como o anunciado, e do qual se fizeram, salvo
honrosas excees, ouvidos moucos.
E a mesmo, o lado da ironia: como se fez questo de tratar nas justificativas do alvissareiro projeto de lei, dados estatsticos incontestveis comprovam
a reversibilidade em altos ndices de percentuais (dada a intolerncia que deveria guiar a todos ns dos Ministros do Supremo aos carcereiros de casas de
deteno) em situaes recursais julgadas pelos Tribunais de cpula. Mesmo que as anlises de casos que ali chegam, reconhecidamente, sejam em matrias
exclusivamente de direito.
(...)
preciso, pois, que um projeto de lei, com sua densa justificativa, alterando pontualmente poucos dispositivos infraconstitucionais faa com que de novo
se reflita sobre a brutalidade inata s razes da deciso havida no HC 126.292 e, tambm, sobre a irresponsabilidade de se fecharem os olhos a esse estado
de coisas.
E mesmo que, como at estimulante reconhecer, paute-se o debate do ponto de vista do direito processual penal e constitucional comparado, com
a invocao de Estados formalmente de Direito, como o caso francs e dos Estados Unidos, h um claro limite de hermenutica que deve(ria) impedir
semelhante tentao de ubiquidade: se estamos no Brasil, da Constituio brasileira e de nossa realidade que devemos tratar.
Cuidar de precedentes ou sistemas comparados salutar, e sempre ser, inclusive para que se promovam alteraes no Brasil observado o debate legtimo
a tempo e modo prprios. Agora, aferrar-se aos critrios comparatsticos como se a disposio brasileira art. 5, LVII, Constituio Federal fosse questo
de nonada, inadmissvel.
Pior se esquecer o limite interpretativo do citado dispositivo constitucional para, em seu ousado e claro prejuzo, sucumbir-se voz das ruas. O que est
diante dos olhos, para que fiquemos no patamar especfico da chamada jurisdio constitucional, algo advertido h tempos por Konrad Hesse: a vontade
da Constituio soobra diante de situaes fticas. Situaes essas que, reconheamos, nem de longe implicam periclitao da sobrevivncia das prprias
instituies brasileiras. E ainda parafraseando clebre autor norte-americano, Alexander Bickel, que estudou a jurisdio constitucional daquele pas, a corte
deveria ser the least dangerous branch. E nunca, num exerccio responsvel e prudente de jurisdio constitucional, the most dangerous branch, como foi o
que se deu, tristemente, com a recente deciso do STF.
(...)
Se tecnicamente as questes recursais desafiam uma anlise quanto ao manuseio de recursos procrastinatrios ou no, se o tempo inerente a cada
processamento e julgamento de recursos algo a ser reanalisado, e se, enfim, as posturas de advogados, promotores, juzes e Ministros do Supremo Tribunal
Federal diante do fator tempo algo de ser levado em conta na luta contra a impunidade (e, como deve ser dito na luta por um processo penal mais clere
e efetivo realmente), fato que nada disso pode conspurcar a razo de ser do art. 5, LVII, da Constituio Federal.
Por isso, entusiasmadamente, e como postura de quem se agarra a uma tbua de salvao de cidadania, com o risco de se saber que at mesmo essa
medida pode ser revertida no s em controle de constitucionalidade (caso o Supremo Tribunal Federal no altere seu vergonhoso posicionamento adotado
no HC 126.292), e mesmo com o risco de ser reacomodada com a vigncia do novo Cdigo de Processo Civil e a iminente derrogao dos arts. 26 a 29 da
Lei 8.038/90 (cf. art. 1072 do novo Cdigo de Processo Civil Lei 13.105/2015), mas certos de que a alterao legislativa proposta no artigo 637, do Cdigo
de Processo Penal privilegia a autonomia cientfica desse ramo do Direito e evita a discusso fora dos contornos do processo penal, o IBCCRIM manifesta,
pela presente, seu incondicional apoio a este projeto de lei, por v-lo como uma tentativa vlida e eficaz, ao menos enquanto os tempos so to
tenebrosos em termos de observncia da garantia constitucional da presuno de inocncia, e opina portanto por sua rpida tramitao e aprovao
pelo Plenrio da Cmara dos Deputados.
No o caso de se parabenizar a este ou aquele deputado pela iniciativa do citado projeto de lei, mas sim de se irmanar proposta, por ser ela corajosa do
ponto de vista de frontalmente assumir a posio garantista, minimamente aceitvel diante do cenrio constitucional brasileiro, e de ser ela efetiva, do ponto
de vista da alterao legislativa na Lei n 8.038/90 e no Cdigo de Processo Penal vigente e de sua consequncia prtica.
Com o advento do novo Cdigo de Processo Civil e a revogao dos artigos 26 a 29, da Lei n 8.038/90, poderia ser o caso de redisciplinar a matria
especificamente no campo processual penal (pois as postulaes de efeitos suspensivos aos recursos extremos passaro a ser regidas exclusivamente pelo novo
Cdigo de Processo Civil, ex vi do art. 1029, 5), mas a alterao prevista no art. 637 do Cdigo de Processo Penal traz a necessria segurana jurdica ao tema.
De qualquer forma, a presuno de inocncia pode ficar rf, como se no houvesse mais a redao clara e cristalina do art. 5, LVII, da Constituio
Federal. E assim se resgata o que se disse acima: triste que o legislador infraconstitucional precise reformular a Lei Federal para prestigiar o dispositivo
expresso na Constituio Federal; e irnico porque o desprestgio norma constitucional partiu do rgo que a deveria proteger.
Algo precisa ser feito, urgentemente, para que isso no se cristalize. E essa iniciativa, sem prejuzo de outras, plenamente vlida para que se inicie
o processo de refazimento de nosso Estado de Direito violado, e para que no se concretize outra gravssima violao a outra lio sabida de todos e
particularmente de quem milita na rea de direitos fundamentais , que a clusula da proibio do retrocesso civilizatrio e da proibio de retrocesso em
matria de direitos fundamentais.

A ntegra da nota pode ser acessada pelo seguinte link: <http://www.ibccrim.org.br/docs/2016/pl_4577.pdf>.

Renato Stanziola Vieira

Coordenador-chefe do Departamento de Projetos Legislativos do IBCCRIM.

Bruno Shimizu

Presidente da Comisso do Sistema Prisional do IBCCRIM.

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

PRESUNO DE INOCNCIA

A pr-ocupao de inocncia e o julgamento

do HC 126.292/SP pelo STF
Augusto Jobim do Amaral

Tudo grave. Em tempos de perene urgncia punitiva,

aparentemente irrefreveis, a deciso por uma postura firme se
impe, nem que seja pelo resto de vergonha que ainda nos sobreviva.
Um no como germe persistente sobre aquilo que nos assola como
impondervel deve subsistir. Os nada novos ares de progresso judicial
hoje inspirados pela ode ao combate impunidade (ou slogans afins)
no cessam em deixar, no horizonte, sob escombros, o lastro das
conquistas democrticas. Mas no frenesi da torrente punitiva, sempre
h tempo para que as foras da sociedade forjem suas resistncias.
No dia 17 de fevereiro, o STF no HC 126.292/SP (rel. Min.
Teori Zavascki), mais uma vez ratificou as lamentveis tendncias
descritas e retrocedeu, mudando seu prprio posicionamento e
permitindo a execuo provisria da pena. Noutros termos, decidiu
pela possibilidade de incio da execuo da pena condenatria aps
a confirmao da sentena em segundo grau. Diretamente, se no a
solapou de vez, ao menos, restringiu, e muito, o mbito da chamada
presuno de inocncia. Amparada pela Carta Constitucional no
seu art. 5., LVII, passando pela consagrao em diversos diplomas
internacionais como a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789 (art. 9..), a Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948 (artigo XI, 1) e a Conveno Americana de
Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica de 1992, art.
8., 2), surdos passaram aos ouvidos da Suprema Corte os reclamos,
porm nada imunes estavam aos influxos da verborragia punitivista,
farta em se camuflar das melhores intenes.
Nem mesmo sobre um olhar tcnico remanesce alguma correo
ao julgado. Se quisesse demonstrar a nova-antiga deciso que no
h violao ao princpio constitucional da presuno de inocncia,
que ao menos adentrasse, por correo hermenutica, na anlise da
constitucionalidade do art. 283 do Cdigo de Processo Penal.(1)
Poderamos exaurir as imprecises na deciso sem nem de
longe flertar com aquilo que poder, de fato, questionar o respaldo
poltico-democrtico do princpio da presuno de inocncia, quer
dizer, interrogar a dignidade da razo que ampara radicalmente a
racionalidade jurdica ali estampada. Se o movimento de crispao
constitucional, que representa um ressecamento das capilaridades
dos direitos fundamentais ali respaldos no indito, no ser
toa o cenrio de notvel esgaramento do tecido democrtico, com
fissuras que esperamos no sejam irreversveis. Ademais, quando
falamos do exame daquilo que podemos aprofundar e chamar de procupao de inocncia(2) o quadro toma tons ainda mais sombrios:
naturalizao do abuso das prises provisrias, a ostensividade
miditica despudorada no uso de algemas e a explorao das imagens
de investigados e processados, prises como forma de coao para
obter confisses em megaprocessos capitaneados por messianismos

A pr-ocupao de inocncia, tal qual um

ttulo ao portador dos acusados em geral
diante do poder punitivo, alm de ter
papel central na arena do convencimento,
principalmente em tempos de ativismos
judiciais, a aliada maior para a gesto e
maximizao das expectativas democrticas

judiciais, chegando at mesmo ao absurdo da inverso do nus

probatrio em matria criminal fragorosamente declarada por um
Ministro no julgamento da AP 470 (Mensalo). Todo este corolrio
de violncias naturalizadas apenas teve sua p de cal no HC 126.292.
No obstante, o que daquilo que borbulha merece politicamente
ser enfrentado quando esta problemtica exposta e, ao que parece,
falar em conteno do poder penal soa desprezvel?
De incio, cabe dizer que uma teoria das presunes intervm
em qualquer controvrsia.(3) Com o processo penal, no seria
diferente. Se, de modo mais simples, o processo penal no representa
mero meio para realizao do Direito Penal, mas o dispositivo por
excelncia de limitao do poder punitivo, garantido pela funo
jurisdicional, em que a prova a atividade necessria para se verificar
se um sujeito cometeu um delito, at que ela se produza mediante
um juzo regular, ningum poder ser considerado culpado. Assim
que classicamente se aduziu do princpio da jurisdicionalidade
o postulado da presuno de inocncia. Trata-se, para alm de ser
presuno at que se prove o contrrio, de um corolrio lgicoracional do prprio processo penal e primeira garantia fundamental
assegurada ao cidado pelo procedimento.(4) Em que pese o
princpio da presuno de inocncia ter sido afirmado poca sob
reflexo de uma concepo positiva e otimista do homem, respaldado
por uma valorao probabilstica,(5) independentemente da aceitao
disso, atualmente estado fundamental do cidado, retrato da opo
poltica nsita ao Estado Democrtico de Direito.
O substrato primignio da presuno de inocncia alude uma
clssica opo garantista de civilidade em favor da tutela da
imunidade dos inocentes, inclusive ao preo da impunidade de algum
culpvel.(6) Razo to bem explicada em prol do maior interesse de
que todos os inocentes sejam protegidos contrapondo-se o mal
certo e positivo da condenao de um inocente ao mero perigo (de
delitos futuros) representado pela absolvio de um culpvel.(7) Na
medida em que a seletividade o trao permanente de qualquer sistema
penal(8), ou seja, o poder punitivo, tal como uma epidemia, funciona
atingindo os mais vulnerveis ao seu programa criminalizador
(assim, no se alcanar a punio de todos os culpados, nem mesmo
o resguardo de todos os inocentes), importar trazer a questo de
forma clara. Portanto, presente uma mxima a ser interrogada de
forma ideal, mas que denota em si a radical inclinao que deve
manter qualquer sistema processual penal de cunho democrtico:
prefervel termos casos de culpveis absolvidos com a certeza de
que nenhum inocente ser condenado ou, pendente ao autoritarismo,
aceitar idealmente todos os culpados condenados, todavia ao preo
de algum inocente?
Sem subterfgios: h uma enorme irresponsabilidade polticocriminal envolvida na deciso do STF. Apenas como parmetro,
entre 2006 e 2014, uma em cada quatro decises de HC do STJ
modificava algum aspecto das decises emitidas pelos julgados
de segunda instncia. E nem falemos daquelas decises que so
mantidas em sede do STJ e modificadas pelo STF, ou quem sabe
dos julgamentos que acabam por ser anulados e reformados via
recursos especiais e extraordinrios pelas Cortes Superiores.(9) O que
se dir dos expressivos equvocos depois do cumprimento da pena
erradamente? E nem que fosse apenas um caso! Trata-se do preo da
democracia. Ou se opta pela inocncia de todos ao preo inclusive
da no punio de algum culpvel, ou declaremos abertamente nossa
averso quilo que custa de fato viver num ambiente democrtico.
Por outro lado, no se precisar maiores incurses empricas para se

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

surpreender com o simulacro do duplo grau de jurisdio a complicar

ainda mais efetivao da presuno de inocncia.(10) sabido que os
julgamentos de segundo grau comportam-se no raro como meros
ratificadores das decises monocrticas operados numa lgica de
eficientismo repressivo. Num ambiente em que os recursos so vistos
como meras peas que retardam a punio dos culpados e geram
impunidade, e no como instrumento de cidadania e de efetivao
jurisdicional democrtica, a normatividade constitucional ter vida
frgil. E sempre soubemos bem sobre o lombo de quem, mais ainda,
recairo tais vulnerabilidades ao final.
Estamos s voltas da alternativa poltica fundada na linha tnue
do complexo nexo entre liberdade e segurana, neste ponto aqui
ao menos no visto como irreconciliveis. Se, numa escala maior,
o enorme investimento no cerceamento de liberdades presente
nas dinmicas securitrias sob a promessa de enfrentamento ao
terrorismo acarreta uma espcie de banptico(11) que nada acresce em
segurana, mas possui como resultado o avano a passos largos na
direo de regimes autoritrios, a extenso disso noutro aspecto o
iderio persecutrio em matria penal, agora travestido no discurso
de ocasio da corrupo,(12) que acaba por convocar a todos
por interesse pblico a abrir mo daquilo que em qualquer outra
circunstncia no teramos motivos para aceitar. A crise naturalizada
expe o populismo punitivo como tecnologia judiciria permanente
de governo.(13) As primrias lies(14) de que alguma segurana apenas
poder ser conquistada na medida em que houver a mnima confiana
na no violao da liberdade de quem quer que seja passou a ser
pea de museu. Em contrapartida, quando o medo passa a assolar
o inocente (quem no deve, tambm teme!), demonstrado estar
to somente o descompasso da funo jurisdicional e a inverso
ideolgica condizentes s nefastas prticas inquisitivas.(15)Em
suma, a presuno de inocncia deve ser no apenas uma garantia
de liberdade pblica como valor fundamental, mas de segurana e
confiana dos cidados na prestao jurisdicional.
No por menos este princpio tem sido alvo, desde o sculo XIX,
sistematicamente do ataque do pensamento autoritrio. No seria
necessrio lembrar a disputa da presuno de inocncia, imersa no
modelo republicano de democracia, com o pessimismo antropolgico
fascista inspirador do Cdigo de Processo Penal brasileiro CPP/1941.(16)
No obstante, rever as odes de Alfredo Rocco(17) reao de Manzini
ao Cdigo italiano de 1930 acerca da presuno de inocncia sempre
vem a calhar. Fragilidade principiolgica que imps, segundo o
Ministro de Mussolini, tantos danos justia criminal - por isso seu
Cdigo centrado na incisiva interveno capital do magistrado e seu
protagonismo combinado ao menosprezo a este princpio.(18) Para
chegar aos adgios fascistas de Manzini, necessrio foi antes montar
na Escola Positivista italiana o arsenal para poder munir a autoridade
e nutrir o golpe decisivo dado pelo Cdigo Rocco de 1930. Estratgia
central da toada fascista que se transportou inclume legislao
brasileira juntamente com a centralidade e controle do magistrado
sobre a prova. Ambos os corolrios desprezo pela presuno
de inocncia e gesto da prova sobre a gide do juiz podem ser
dispostos como faces do mesmo centavo.(19) Os dois, em paralelismo
notvel, procuraram atacar a medula que erige um sistema acusatrio.
Nestes termos, diante da contraposio das hipteses trazidas ao
processo penal, sobre a dvida que se fala e, consequentemente,
sobre a soluo de poltica constitucional a ser escolhida ao final
(v-se, assim, claramente a implicao disso com a carga da prova).
A presuno de inocncia funciona como um instrumento, entre
outros desdobramentos, pronto para atuar se, ao final do processo,
remanescer a falta de comprovao legtima da tese acusatria. Da
se extrai como regra processual (como correlato lgico atinente
ao fato de que o processado inocente) a prpria carga da prova
atribuda acusao.(20)
Se no direito a presuno est a servio da justeza do processo,
que paradoxalmente a mediao invocada pelo operador da prova,
ela deve ser acompanhada, de uma pr-ocupao do terreno. A
o ponto nodal que nos cabe destacar. Como escreve Whateley: de
acordo com o mais correto uso do termo, uma presuno em favor
de qualquer suposio significa, no (como tem sido erroneamente
imaginado) uma preponderncia de probabilidade antecedente em

favor de algo, mas uma pr-ocupao do terreno, como implica que

deve permanecer hgida at que uma razo razovel seja constituda
contrariamente; em suma, a carga da prova recai sobre o lado
daquele que a contestaria.(21)
Desta forma, rigorosamente falando, passando da mera retrica
para a poltica, nossa viso da pr-ocupao de inocncia (incluso
como norma de tratamento, norma probatria ou norma de juzo(22))
traz tona o que h de determinante na gnese da presuno,
deixando ultrapassar seu mero escopo jurdico: a natureza de regra de
fechamento, quer dizer, horizonte de expectativa a ser preenchido com
a deciso poltico-democrtica auferida na sentena quando persistir
a dvida a ser convertida em certeza jurdica, estado este apenas
abalvel pelo trnsito em julgado final de sentena condenatria.
Enfim, a pr-ocupao de inocncia, tal qual um ttulo ao portador
dos acusados em geral diante do poder punitivo, alm de ter papel
central na arena do convencimento, principalmente em tempos de
ativismos judiciais, a aliada maior para a gesto e maximizao das
expectativas democrticas.
Numa cultura punitiva elevada razo de estado, imperativo
resistir e no transigir/relativizar com aquilo ou aqueles sobre os quais
no se suporta mais negociar ofertas de acordo com o injustificvel.
No se conciliam os valores de uma Constituio democrtica,
como o caso da pr-ocupao de inocncia, a uma aparncia de
sabedoria que nos causa horror(23) seno ao preo da cumplicidade
com a sua derrocada.

Notas
(1) Ver toda a controvrsia em Streck, Lenio. Teori do STF contraria Teori
do STJ ao ignorar lei sem declarar inconstitucional, de 19 de fevereiro,
em
<http://www.conjur.com.br/2016-fev-19/streck-teori-contraria-teoriprender-transito-julgado>; e Uma ADC contra a deciso no HC 126.292
sinuca de bico para o STF, de 29 de fevereiro, em: <http://www.conjur.
com.br/2016-fev-29/streck-adc-decisao-hc-126292-sinuca-stf>.
(2) Amaral, Augusto Jobim do. A pr-ocupao de inocncia no processo penal.
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 62, pp. 85-115, jan./jun. 2013.
(3) Gil, Fernando. Mimsis e negao. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 1984. p. 484 ss.
(4) Lucchini, Luigi. Elementi di procedura penale. Seconda edizione riveduta e
ampliata. Firenzi: G. Barbra, 1899. p. 10 e 15.
(5) Carmignani, Giovanni. Elementi del diritto criminale. 2. edizione napolitana
sullultima Malta. Napoli: Dallo Stabilimento Tipografico di P. Androsio,
1854. p. 145.
(6) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad.
Perfecto Andrs Ibez et. al. Madrid: Trota, 1995. p. 549.
(7) Carrara, Francesco. Programma del corso di diritto criminale. Dettato dal
Professore Francesco Carrara. Lucca: Tip. Canovetti, 1863. p. 373.
(8) Zaffaroni, Eugenio; Batista, Nilo. Direito penal brasileiro: primeiro volume
Teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 46-51.
(9) Pesquisa realizada por Thiago Bottino na FGV (Direito/RJ), disponvel em:
<http://www.fgv.br/supremoemnumeros/visualizacoes/cfilter-ipea/index.
html>.
(10) Ver pesquisa feita no mbito das Cmaras Criminais do TJRJ trazida em
Casara, Rubens. Mitologia processual penal. So Paulo: Saraiva, 2015.
(11) Cf. Bigo, Didier. Globalized (in)security: the Field and the banopticon. In:
Sakai, Naoki; Solomon, Jon (comps). Traces 4: Translation Biopolitics,
Colonial Difference. Hong Kong: Hong Kong University Press, 2006. p. 5-49.
O diagrama estratgico consiste em determinar uma minoria como excluda
desde discursos de riscos e inimigos internos, passando pelas instituies como
os centros de deteno at as portas de embarque dos aeroportos cruzando-se
com leis e medidas administrativas que singularizam o tratamento de certo
grupo. Em resumo, trs elementos constituem este poder excepcional: a regra
do estado de emergncia, a seleo que exclui categorias sociais inteiras por
seu comportamento social futuro e a normalizao de grupos no excludos
mediante a crena na livre circulao de bens, capitais, informao e pessoas.
(12) Cf. o n grdio em Souza, Jess. A tolice da inteligncia brasileira. Rio de
Janeiro: Casa da Palavra, 2015.
(13) Cf. o nosso Poltica da prova e cultura punitiva: a governabilidade inquisitiva
do processo penal brasileiro contemporneo. So Paulo: Almedina, 2014.
p.358-388.
(14) Montesquieu. The spirit of laws. A Compendium of the First Edition Edited
with an Introduction by David Wallace Carrithers. Los Angeles/London:
University of California Press, 1977, p. 217 e Pagano, Francesco Mario.
Considerazioni sul Processo Criminale. Napoli: Stamperia Raimondiana,
1787. p. 27-28.

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

(15) Pagano, Francesco Mario. Considerazioni sul Processo Criminale, p. 83-92;

Cordero, Franco. Riti e sapienza del diritto. Roma-Bari: Laterza, 1981, p.
625-658 e Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, p. 550.
(16) Moraes, Maurcio Zanoide de. Presuno de inocncia no processo penal
brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a elaborao legislativa e
para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 155 ss.
(17) Rocco, Alfredo. Prefazione. In: Manzini, Vincenzo. Trattato di diritto
processuale penale italiano. Secondo Il Nuovo Codice con prefazione
di Alfredo Rocco. Volume Primo. Torino: Unione Tipogrfico-Editrice
Torinese, 1931. p. IX-X.
(18) Manzini, Vincenzo. Relazione Ministeriale sul Progetto Preliminare del
Codice di Procedura Penale. Lavori Preparatori del Codice Penale e del
Codice di Procedure Penale. Roma: 1929. vol. VIII, p. 22 e Manzini,
Vincenzo. Trattato di diritto processuale penale italiano. Secondo Il Nuovo
Codice con prefazione di Alfredo Rocco. Volume Primo. Torino: Unione
Tipogrfico-Editrice Torinese, 1931, pp. 175-184.
(19) Garofalo, R. Criminologia: Estudo sobre o delicto e a represso penal.
Seguido de um appendice sobre Os termos do problema penal por L.
Careli. Verso Portugueza com um prefacio original por Julio de Matos.
So Paulo: Teixeira & Irmo, 1893, p. 394-5; e Ferri, Enrico. Sociologia

criminal. Traduzido por Soneli Maria Melloni Farina. Sorocaba: Minelli,

2006, p. 241-242.
(20) Goldschmidt, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal
Conferencias dadas en la Universidad de Madrid en los meses de diciembre
de 1934 y de enero, febrero y marzo de 1935. Barcelona: Bosch, 1935. p.
46-47 e 52-53.
(21) Whately, Richard. Elements of Retoric. Third Edition. Oxford: Printed by W.
Baxter, for John Murray, London; and J. Parker, Oxford, 1830, p. 98-9.
(22) Moraes, Maurcio Zanoide de. Presuno de inocncia no processo penal
brasileiro, p. 424 ss.
(23) Blanchot, Maurice. Le Refus. Le 14 Julillet, n. 2, Paris, Octobre, 1958.

Augusto Jobim do Amaral

Professor do Programa de Ps-Graduao

em Cincias Criminais da PUCRS.
Doutor em Altos Estudos Contemporneos (Univ. Coimbra).
Doutor em Cincias Criminais (PUCRS).

PRESUNO DE INOCNCIA

Me ne frego: a presuno de inocncia

apunhalada pelo STF
Salah Hassan Khaled Junior

Me ne frego um lema fascista italiano. Seu significado pode ser

traduzido como pouco me importa. A frase indica a necessidade de
ir avante: a superao e o desdm pelos riscos, bem como a eleio
do combate como valor que supera todos os demais. No fascismo no
h lugar para os fracos e para a fraqueza. No h sequer lugar para
o indivduo: o Estado tudo. Ele representa o bem comum, que est
acima dos interesses individuais.
Quando o Supremo Tribunal Federal relativizou a presuno de
inocncia com a deciso de 17 de fevereiro de 2016, fez mais do que
apunhalar um direito fundamental: tristemente recepcionou um legado
autoritrio de processo penal, inadvertidamente ou no. Ao negar o
HC 126.292, o STF decidiu pela possibilidade de cumprimento de
sentena condenatria aps o julgamento de apelao. A maioria
dos ministros em apertado placar de 7x4 se deixou seduzir pela
vontade de satisfazer a opinio pblica e, de forma velada, disse
que pouco importava se era necessrio vulnerar direito fundamental
para combater o mal, ou o que percebido como manifestao do
mal. Um trecho do voto do relator no deixa margem para dvida:
conforme o Ministro Teori Zavascki, preciso atender a valores
caros no apenas aos acusados, mas tambm sociedade.
Por mais que o Ministro possa acreditar que de algum modo
corresponde a anseios sociais ou atende vontade popular uma
misso que certamente no lhe cabe , a inaceitvel argumentao de
primazia de supostos direitos da sociedade sobre direitos individuais

Em ltima anlise, preciso fazer uma

clara opo entre um processo acusatrio e
democrtico, fundado na dignidade da pessoa
humana e, logo, na presuno de inocncia , e
um processo de inspirao inquisitria e fascista,
fundado na lgica de persecuo ao inimigo.
Infelizmente, o STF optou pelo ltimo

consiste em um dos ncleos do discurso autoritrio. Ela literalmente

produz uma espcie de ciso entre bons e maus: aceita que para
os inimigos pode ser reservado um tratamento degradante, uma
vez que supostamente representam uma ameaa para os demais.
A forma com que esse ideal recepcionado na releitura do STF
clara: foi (re?)afirmada uma distorcida presuno de culpabilidade
que permite a execuo antecipada de decises condenatrias,
ainda que exista recurso pendente para instncias superiores. A
conexo entre fundamento explicitado e soluo adotada no deixa
margem para dvida: a segregao do acusado percebida como um
expediente necessrio para a segurana da sociedade. A deciso
simplesmente reescreve o art. 5., LVII, com atribuio violenta de
sentido que ultrapassa completamente o limite interpretativo legal e
constitucionalmente admissvel: apunhala a presuno de inocncia e
reinventa o trnsito em julgado, em prejuzo do acusado.
O entendimento remete ao esplendor mximo da maquinaria
inquisitria, cuja lgica era de gradao contnua e permanente de
culpabilidade: no era possvel que algum fosse equivocadamente
considerado objeto de suspeita e cada confirmao dos indcios
originais no curso do processo fortalecia a verdade inicial. Cada
etapa percorrida provocava alguma espcie de punio e consolidava a
imagem preestabelecida, que sempre era confirmada no resultado final.
preciso se acautelar contra devaneios autoritrios. No
interessa se as aventuras so empreendidas em nome do bem
e da segurana: o que importa o potencial que os argumentos
em questo representam para vulnerar a democracia e os direitos
fundamentais que so inerentes a ela. Em pleno cenrio democrticoconstitucional, permanecemos refns de um pensamento simplificador
e binrio, altamente capacitado para a destruio de vulnerveis.
Em outras palavras, espantoso constatar que o fascismo penetra
no Supremo, Corte cuja tarefa maior deveria consistir na defesa
incondicional de direitos fundamentais.
Existe uma histria por trs do discurso que ope a sociedade e
seus inimigos. Ela conforma um legado autoritrio que demonstra
que o utilitarismo empregado em nome de um suposto bem comum
indissocivel de regimes e propsitos autoritrios. As intenes
salvacionistas de defesa da sociedade de seus inimigos remetem

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

literalmente a milhares de anos atrs. Propsitos supostamente nobres

produziram incontveis cadveres ao longo dos ltimos sculos de
histria: o extermnio massivo de indesejveis decorreu diretamente
do exerccio verticalizado de um poder punitivo discursivamente
justificado pela inteno de tutela do bem-estar social.
As sementes do tratamento diferenciado de inimigos podem
ser encontradas em Roma, especificamente na Monarquia e no
Imprio: com a cognitio e a cognitio extraordinem surgiram as bases
do que viria a ser o processo inquisitrio alguns sculos depois.
Preservado pela Igreja aps a queda do Imprio Romano, o aparato
foi reintroduzido no sculo XIII para salvar o mundo do pecado,
combatendo a heresia e assegurando o eventual triunfo da totalidade
crist, que no deixava margem alguma para a sobrevivncia de
quem era considerado desviante da verdadeira f.
A Inquisio foi fundada precisamente com base na dicotomia
entre a sociedade e seus inimigos, como pode ser percebido na obra
de Nicolau Eymerich, o Directorum Inquisitorum, que sistematiza
os postulados do algoritmo inquisitrio em um manual: [...]
preciso lembrar que a finalidade mais importante do processo e da
condenao morte no salvar a alma do acusado, mas buscar o
bem comum e intimidar o povo (ut alii terreantur). Ora, o bem comum
deve estar acima de quaisquer outras consideraes sobre a caridade
visando o bem de um indivduo.(1) Semelhantes ideias so esboadas
por Francisco Campos na Exposio de Motivos do Cdigo de
Processo Penal de 1941: Urge que seja abolida a injustificvel
primazia do interesse do indivduo sobre o da tutela social. No se
pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em
prejuzo do bem comum.(2) Discuti de forma aprofundada a relao
entre os dois projetos poltico-criminais acima em minha tese de
doutorado, publicada pela editora Atlas com o ttulo de A busca da
verdade no processo penal: para alm da ambio inquisitorial.(3)
A proximidade entre a dicotomia acima exposta e o trecho
extrado do voto do Ministro Teori Zavascki impressionante:
horizontes antidemocrticos ganham ares de legitimidade com base
em uma grosseira simplificao que autoriza uma cruzada contra as
liberdades individuais em nome do bem-estar social. Por mais que
possa soar sedutora a ideia, a histria mostra o quanto catastrfica a
assuno dessas premissas.
Eu poderia convocar os mortos. Cham-los para o dilogo e tentar
ouvi-los, como fazia o grande historiador francs Michelet. Mas
h uma alternativa melhor. Deixar que o prprio Vicenzo Manzini
estruture boa parte do relato. Como orgulhoso herdeiro da tradio
inquisitria e arquiteto dogmtico do fascismo italiano, certamente
ele mais capacitado do que qualquer um para desvelar as entranhas
de uma estrutura processual penal autoritria que literalmente se
perpetua por milhares de anos sem qualquer sinal de esmorecimento.
A proximidade entre a letalidade dogmtica de Manzini e o novo
entendimento do STF facilmente perceptvel, como procurarei
demonstrar nos prximos pargrafos.
Todo projeto persecutrio anunciado como promessa de
salvao. Sempre so construdas justificativas que remetem ao
ncleo autoritrio anteriormente referido. Sua serventia visvel:
permite a legitimao do ilegitimvel como urgente remdio para
as mazelas do corpo social. Perceba como semelhante estrutura
de pensamento tambm povoa o imaginrio fascista de Manzini:
para ele, o processo inquisitrio se desenvolveu como verdadeira
necessidade social, sobre a base do processo acusatrio, conservando
dele as formas que eram compatveis com sua estrutura. Ele
considera que o processo inquisitrio oferecia melhores meios que
o acusatrio para uma eficaz represso da delinquncia e estava em
maior conformidade com o esprito dos tempos e do regime que
sucedeu s chamadas liberdades municipais.(4) O cenrio retratado
por Manzini relata a implementao da maquinaria inquisitorial de
forma plenamente justificada: imposto por evidente necessidade, o
processo inquisitrio prevaleceu sem discusso na prtica italiana
dos sculos seguintes, at o sculo XIX.(5)
Manzini considera que o processo inquisitrio era mais minucioso,
extenso e complexo que o acusatrio.(6) Suas vantagens para o
combate ao inimigo em nome do bem comum so inmeras, como ele

relata detalhadamente. O instituto da custdia preventiva no tinha uma

disciplina fixa, ficando ao arbtrio do juiz, que procedia de acordo com
a qualidade das pessoas, da gravidade do delito etc.(7) O interrogatrio
do acusado podia ser precedido ou seguido de tortura, que era inclusive
empregada contra testemunhas reticentes ou suspeitas.(8)
De fato, o engenho inquisitrio era repleto de qualidades para
expurgar o pecado do mundo: juntamente ao processo inquisitrio
formal foi introduzido um procedimento inquisitrio sumrio, para os
casos em que a responsabilidade do imputado parecia evidentemente
confirmada pelos resultados da inquisio geral.(9) Em tais casos
o acusado era condenado sem realizao de interrogatrio, no
sendo sequer admitida defesa.(10) O defensor era autorizado a atuar
minimamente, sendo seriamente ameaado caso se excedesse em sua
funo. Muitas vezes no havia sequer defesa se delito era punvel
com pena de deteno ou mais grave.(11) Esse procedimento foi
aplicado rotineiramente aos delitos considerados gravssimos como
os de lesa-majestade e heresia e inclusive chegou a ser autorizado
para todos os delitos.(12)
Logicamente, Manzini no se contentou em expressar sua
admirao pela arquitetura inquisitria. Literalmente reconstruiu
seus postulados e estruturou uma lgica fascista de processo penal
que no s recepcionada irrestritamente pelo Estado Novo no Brasil
como ainda povoa o imaginrio fascista de nossos juristas, inclusive
das mais altas cortes do pas, aparentemente. Vejamos alguns de seus
elementos centrais.
Manzini considera que o interesse fundamental que determina
o processo penal o de chegar punibilidade do culpado, ou
seja, de tornar realizvel a pretenso punitiva do Estado contra o
imputado, enquanto resulte ser culpado.(13) O sentido que Manzini
atribui ao sistema penal claro: o Estado tem o poder e o dever
de realizar a pretenso punitiva derivada de um delito, para o qual
est preordenado o processo penal.(14) Para ele, o processo penal
duplamente caracterizado como meio de tutela de interesse social de
represso da delinquncia e meio de tutela de interesse individual
e social de liberdade.(15) Mas Manzini incisivo: o interesse de
represso da delinquncia predomina sobre o interesse de liberdade:
seu sentido est em fazer valer a pretenso punitiva do Estado
atravs da imputao penal. Segundo ele, equivocado dizer que as
normas processuais penais so voltadas para a tutela da inocncia,
no sentido de que a inocncia deve ser presumida enquanto a
sentena condenatria no transitar em julgado; para o autor, a
presuno de inocncia no pode ser sustentada na ideia de que a
obrigao de provar cabe ao acusador, pois a prova de delinquncia
pode ser obtida por iniciativa do juiz e a acusao j est provada
em si mesma pelos indcios que a fundamentaram.(16)
Manzini se orgulharia da deciso tomada pelo STF? muito
provvel que sim. O Cdigo Rocco de 1930 no consagrou a
presuno de inocncia, refletindo de forma programtica o esprito
fascista de seu tempo. No h como negar que as ideias de Manzini
eram condizentes com a Itlia daquela poca. E so suficientemente
assustadoras, mesmo conectadas ao contexto que as originou. O que
dizer ento da deciso do STF? Me ne frego? Como no fascismo,
devemos apostar no apoio das massas para autorizar o depsito
massivo de seres humanos nos calabouos ilegais que chamamos
de prises, dando vazo ao nosso incontrolvel dio pelos que so
tragados pelo sistema penal?
Creio que no. No pode ser assim. Em ltima anlise, preciso
fazer uma clara opo entre um processo acusatrio e democrtico,
fundado na dignidade da pessoa humana e, logo, na presuno
de inocncia , e um processo de inspirao inquisitria e fascista,
fundado na lgica de persecuo ao inimigo. Infelizmente, o STF
optou pelo ltimo. Com essa lamentvel deciso, nos distanciamos
ainda mais da conformidade constitucional do processo penal:
agredimos barbaramente um direito fundamental que essencial
para uma instrumentalidade que deve ser pautada pela inteno de
reduo de danos. O Brasil um pas ainda mais autoritrio com
essa surpreendente reviravolta de posicionamento. No dizer
pouco. Lamento pelo Estado Democrtico de Direito. O fascismo
avana a cada dia. Perdemos a noo de limite. O STF reafirmou

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

o legado autoritrio do processo penal, no demonstrando o menor

pudor em apunhalar direito fundamental sob a alegao de estar
ouvindo a sociedade. O desprezo pela presuno de inocncia
semelhante ao de Manzini, como acredito ter demonstrado. Mais um
captulo da trgica histria que brevemente relatei foi escrito. Temo
pelos prximos episdios, como devem temer todos que amam a
democracia. O fascismo insiste em nos roubar a esperana. E sem ela
difcil (sobre)viver.

Notas
(1) Eymerich, Nicolau. Manual dos inquisidores. Rio de Janeiro: Rosa dos
Tempos, 1993. p. 122.
(2) Brasil. Cdigos Penal, Processo Penal e Constituio Federal. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 349.
(3) Khaled Jr., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para alm da
ambio inquisitorial. So Paulo: Atlas, 2013.
(4) Manzini, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal: tomo I. Buenos Aires:
EJEA, 1951. p.49.

(5) Idem, ibidem, p. 51.

(6) Idem, p. 54.
(7) Idem, p. 58.
(8) Idem, p. 65.
(9) Idem, p. 80.
(10) Idem, p. 81.
(11) Idem, p. 62.
(12) Idem, p. 81.
(13) Idem, p. 250.
(14) Idem, p. 285.
(15) Idem, p. 251.
(16) Idem, p. 253.

Salah Hassan Khaled Junior

Professor da Universidade Federal do Rio Grande FURG.

Doutor em Cincias Criminais (PUCRS).

PRESUNO DE INOCNCIA: JURISPRUDNCIA ANOTADA

Execuo provisria da pena

Geraldo Prado
Ementa
RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAO.
ALEGAO DE OMISSO, FRAUDE AO CARTER
COMPETITIVO E CORRUPO PASSIVA. ATIPICIDADE.
NO OCORRNCIA. OBJETIVO DE PREQUESTIONAMENTO DE MATRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DO MINISTRIO PBLICO PARA
INCIO DA EXECUO PROVISRIA. PRESUNO DE
NO CULPABILIDADE. MARCO DEFINIDOR. RU CONDENADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRERROGATIVA DE FUNO. RECURSO ESPECIAL J ANALISADO.
AUSNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. NOVAS DIRETRIZES DO STF. POSSIBILIDADE.
(...)
4. A deciso proferida pela composio plena do STF, no
Habeas Corpus n 122.292-MG (ainda no publicado), indica
que a mais elevada Corte do pas, a quem a Lex Legis incumbe
a nobre misso de guarda da Constituio (art. 102, caput, da
CF), sufragou pensamento afinado ao de Gustavo Zagrebelsky
juiz que j presidiu a Corte Constitucional da Itlia , para
quem o direito disciplina prtica, necessariamente ancorada
na realidade. Deveras, em diversos pontos dos votos dos
eminentes juzes que participaram da sesso ocorrida em 17 de
fevereiro prximo passado, assinalou-se a gravidade do quadro
de desarrumao do sistema punitivo brasileiro, mxime
por permitir a perene postergao do juzo definitivo de
condenao, merc do manejo de inmeros recursos previstos
na legislao processual penal.
5. Sob tal perspectiva possvel assimilar o novo posicionamento
da Suprema Corte, forte na necessidade de se empreender,
na interpretao e aplicao de qualquer norma jurdica que
interfira com a liberdade, uma viso tambm objetiva dos
direitos fundamentais, a qual no somente legitima eventuais
e necessrias restries s liberdades pblicas do indivduo,
em nome de um interesse comunitrio prevalente, mas tambm
a prpria limitao do contedo e do alcance dos direitos
fundamentais preservando-se, evidentemente, o ncleo
essencial de cada direito que passam a ter, como contraponto,
correspondentes deveres fundamentais.

(...)
10. Embargos de declarao rejeitados. Acolhido o pedido
do Ministrio Pblico Federal e determinando a expedio
de mandado de priso, com envio de cpia dos autos ao
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios juzo
da condenao para que encaminhe guia de recolhimento
provisria ao juzo da VEC, para efetivo incio da execuo
provisria das penas impostas ao recorrente..
(STJ 6. T. EDcl no REsp 1.484.415 rel. Rogerio Schietti
Cruz j. 03.03.2016 acrdo pendente de publicao
Cadastro IBCCRIM 3411)

Anotao
1. Introduo
Trata-se da anlise do voto proferido pelo Min. Rogerio Schietti
Cruz no mbito dos Embargos de Declarao em Recurso Especial(1)
supramencionados.
A apreciao estar circunscrita deciso do rgo colegiado
relativamente ao deferimento de pleito do Ministrio Pblico pelo
imediato incio da execuo penal, na esteira do decidido pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) por ocasio do julgamento do HC
126.292/SP, em 17.02.2016, que modificou a orientao sobre o tema
definida pelo STF na oportunidade do julgamento do HC 84.078-7/
MG, em 05.02.2009.
Releva notar que, no que concerne ao tema da execuo provisria
da pena, pronunciei-me no Boletim n. 277, em dezembro ltimo, em
artigo intitulado O trnsito em julgado da deciso condenatria,(2)
para o qual remeto o leitor.
Em linhas gerais os argumentos empregados no voto apreciado
foram os seguintes: a) incidncia imediata do novo posicionamento
do STF, sem prejuzo do fato de o acrdo paradigmtica ainda
pender de publicao; b) afirmao de que o direito disciplina
prtica, de que decorreria, segundo o voto condutor, a legitimidade
de se buscar ancoragem na realidade, tal seja, validade prtica; c) em
consequncia, o tribunal contabiliza o nmero de 20 (vinte) meios de
impugnao da reviso de ato jurisdicional, quantidade definida no
voto como assustadora; d) este conjunto de meios de impugnao seria
algo originalmente brasileiro, acrescido de uma elstica interpretao

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
e aplicao do instituto do habeas corpus; e) do diagnstico da
indesejvel multiplicidade de meios de impugnao o acrdo adere
tese de que ao STF compete papel decisivo de nova arrumao do
sistema recursal, compatibilizando os interesses individuais e sociais
que permeiam tanto a persecuo quanto a punio de autores de
condutas criminosas. Assentada nessas premissas, a Sexta Turma
do STJ deliberou aplicar imediatamente a nova orientao do STF
e acolheu o requerimento do Ministrio Pblico para determinar a
pronta expedio de mandado de priso do embargante.
Releva advertir que o colegiado ressalvou a no aplicao do
novo entendimento, com fundamento no poder geral de cautela do
tribunal, em casos de verossimilhana das alegaes deduzidas pela
parte, em hipteses de manifesta contrariedade com a jurisprudncia
da Corte a que se destina a impugnao.
partida ho de ser observados os limites da anlise no Boletim do
IBCCRIM, em matria complexa e de graves consequncias. Temas
delicados como a eficcia vinculante das decises em controle de
constitucionalidade justificam abordagem sistemtica e aprofundada,
incabvel na espcie, razo pela qual seguem to somente alguns
apontamentos, com as respectivas indicaes bibliogrficas.

2. Da incidncia imediata de julgado ainda provisrio

As primeiras consideraes ponderam o fato de o julgado

paradigmtico pender de publicao. Releva notar que a matria
decidida no HC 126.292/SP, pelo STF, pode ser impugnada por
Embargos de Declarao, o que razovel pois, como sublinha o voto
condutor no STJ, o que se tm so os votos orais dos ministros do
STF e h questo a respeito da qual o Supremo dever se confrontar,
acerca da declarao de inconstitucionalidade do art. 283 do Cdigo
de Processo Penal (CPP).(3)
Isso assim porque a deciso anterior, em relao a qual o STF
diverge, foi tomada em habeas corpus, todavia com declarao de
inconstitucionalidade da execuo provisria da pena.
No custa reproduzir trecho da ementa do acrdo do julgamento
de 2009:
Ementa: Habeas Corpus. Inconstitucionalidade da chamada
execuo antecipada da pena. Art. 5., LVII, da Constituio do
Brasil. Dignidade da Pessoa Humana. Art. 1, III, da Constituio
do Brasil.
Como sabido, no contexto amplo das modalidades de controle de
constitucionalidade, com as variantes do controle judicial repressivo,
difuso ou concentrado, por via incidental ou de ao direta e tambm
por meio da interpretao conforme Constituio, os efeitos que
resultam do reconhecimento da declarao de inconstitucionalidade
no so equiparveis aos da declarao de constitucionalidade.
Certo que a doutrina, apoiada no entendimento esposado pelo
jurista Teori Zavascki, sustenta a eficcia vinculante da declarao
de inconstitucionalidade.(4) Como acentua Ana Paula Oliveira vila,
a declarao de inconstitucionalidade de uma norma importa a sua
excluso do ordenamento jurdico.(5) E acrescenta: No h mais
norma vlida ou vigente, a norma tornada um nada (vernichten)
ou, como dizem alguns, expulsa do ordenamento.(6)
Justifica-se, portanto, a prudncia, relativamente imediata
adoo de posio revisora de declarao de inconstitucionalidade,
em especial porque no que concerne ao objeto da citada declarao
no h dvida, bastando ler o voto do e. ministro Eros Grau, de que
o Supremo deliberou pela inconstitucionalidade da norma decorrente
de preceito dispositivo (art. 637 do CPP)(7) que disciplinava a no
incidncia de efeito suspensivo em recurso extraordinrio, em
matria penal.
A nova orientao do STF, portanto, no configura questo
simples. Admitindo-se a validade da reviso, estar-se- diante
da repristinao do mencionado art. 637 do CPP, algo que a toda
evidncia reclama a cautela de aguardar o resultado definitivo do
recente julgamento.
Convm aqui ressaltar que at que se tenha consolidado o
julgamento do HC 126.292 do Supremo, a real condio da deciso

do STJ de desafio deciso do Supremo, pois que, nas palavras

de Ana Paula Oliveira vila, em concreto se est a aplicar uma
no lei. Salienta a jurista: a eficcia vinculante [da declarao
de inconstitucionalidade] impe-se em termos absolutos: nada mais
h para ser discutido a respeito da norma, pois no h mais norma
enquanto tal.(8)
A propsito da eficcia erga omnes na declarao
de inconstitucionalidade, proferida em ao direta de
inconstitucionalidade, Gilmar Mendes leciona que aceita a ideia
de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual aplicao aps a
declarao de inconstitucionalidade equivaleria aplicao de
clusula juridicamente inexistente.(9) No h no ponto distino
entre interpretao conforme, controle abstrato ou concreto de
constitucionalidade.
O problema que o STF h de enfrentar diz com a possibilidade
de reviso do seu prprio entendimento, luz das consideraes
anteriores. A questo posta ao STJ outra: enquanto no definida
pelo Supremo a mudana de posio, qualquer deciso do Superior
Tribunal de Justia que discrepe da orientao de 2009 importa
aplicao de uma no lei.
Releva notar que a matria reapreciada pelo STF no decorreu de
supervenincia de lei de teor idntico do art. 637 do CPP. Ao revs,
o que ocorreu foi a reviso do entendimento ainda aguardando a
comunidade a revelao completa dos novos fundamentos motivo
pelo qual, sem o acrdo definitivo, a soluo adotada pelo STJ fere o
art. 28, pargrafo nico, da Lei 9.868/1999,(10) que dispe que mesmo
a interpretao conforme tem eficcia contra todos e efeito vinculante
em relao aos demais rgos do Poder Judicirio.(11)
A dificuldade anterior potencializada quando so enfocados
os argumentos aduzidos no voto condutor do acrdo do STJ.
Lembra uma vez mais Gilmar Mendes a problemtica dos limites
objetivos do efeito vinculante, no que concerne aos fundamentos
determinantes da deciso.(12)
Contrariar a deciso proferida no HC 84.078-7/MG significa
contrariar tambm seus fundamentos, em especial o que aduz,
segundo o ministro Eros Grau, que a comodidade, a melhor
operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a
esse preo [da antecipao da execuo penal item n. 6 da ementa].
A argumentao pragmtica empregada pela Sexta Turma do
STJ a contabilidade de 20 (vinte) meios de impugnao da reviso
de ato jurisdicional e a suposta interpretao elstica do instituto do
habeas corpus est ao abrigo dos fundamentos determinantes da
deciso do HC 84.078-7/MG. Aguardar a norma decisria concreta,
que depende da publicao do acrdo do HC 126.292 e de eventual
deciso de Embargos de Declarao, imprescindvel porque por ora
a pragmtica motivos determinantes est do lado da deciso de
2009.
O STJ est sujeito amplitude transcendente ao caso concreto
dos efeitos vinculantes da deciso do HC 84.078-7/MG. Se
controverso possa o prprio STF rever seu entendimento, na hiptese
de anterior declarao de inconstitucionalidade, incontroverso
que o STJ no pode rever o entendimento do STF a partir da
desconsiderao dos motivos determinantes da deciso anterior.
No que se refere ao Supremo, a questo posta no apenas de
autovinculao aos motivos determinantes da anterior declarao de
inconstitucionalidade, mas da (im)possibilidade de repristinao do
art. 637 do CPP, particularmente porque lei posterior deciso de
2009 incorporou ao Cdigo de Processo Penal regra que condiciona
a priso ao trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 283).
Por fim, remeto o leitor ao texto publicado no Boletim 277
(dezembro de 2015), para insistir em alguns pontos, que foram
mencionados no acrdo da Sexta Turma do STJ: a) h imensa
diferena entre a dimenso prtica do direito o direito como
conjunto de prticas sociais e a experincia extrada do mundo da
vida em contrariedade a preceito dispositivo expresso. O direito
prtica social, mas esta anlise prpria da sociologia, que investiga
as questes e contradies que decorrem disso. No pode o tribunal,
insatisfeito com a prtica, violar a separao dos poderes e ignorar

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

os preceitos dispositivos para elaborar a sua prpria lei. A obra de

Gustavo Zagrebelsky, citada no acrdo da Sexta Turma, no leva
concluso albergada na deciso do STJ; b) o modelo brasileiro
de presuno de inocncia no pode ser comparado a outros cujos
fundamentos constitucionais so distintos. Como realcei no artigo
mencionado, a culpabilidade no direito norte-americano ftica; no
brasileiro jurdica, condicionada ao trnsito em julgado da sentena
condenatria. H razes histricas para o tratamento diferenciado.
Isso, todavia, no importa, porque no faz sentido querer aplicar a
interpretao da Constituio norte-americana (e de suas emendas)
ao direito brasileiro em contrariedade ao texto expresso da nossa
Constituio.

3. Concluso
Em linhas gerais e muito sinteticamente no vejo apoio jurdico
deciso proferida pela Sexta Turma do STJ. Aguardar a publicao
do acrdo do STF e a consolidao de sua deciso imprescindvel.

Notas
(1) Notcia de julgamento e voto do Min. Rogerio Schietti Cruz disponveis
no stio eletrnico do Superior Tribunal de Justia: <http://www.stj.jus.br/
sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/
Not%C3%ADcias/Sexta-Turma-determina-pris%C3%A3o-imediata-do-ex
%E2%80%93vice%E2%80%93governador-do-DF-Benedito-Domingos>,
acesso em: 25 mar. 2016.
(2) Publicado em: <http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5673-O-transitoem-julgado-da-decisao-condenatoria>. Acesso em: 25 mar. 2016.
(3) Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia
de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao
ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
(Redao dada pela Lei n. 12.403, de 2011).

(4) Zavascki, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 40-58.
(5) vila, Ana Paula Oliveira. A face no-vinculante da eficcia vinculante das
declaraes de constitucionalidade: Uma anlise da eficcia vinculante e o
controle concreto de constitucionalidade no Brasil. Fundamentos do Estado
de Direito. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 202.
(6) Idem, ibidem.
(7) Art. 637. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro
primeira instncia, para a execuo da sentena.
(8) vila, Ana Paula Oliveira. A face no-vinculante da eficcia vinculante das
declaraes de constitucionalidade cit., p. 203.
(9) Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 477.
(10) Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso,
o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da
Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo. Pargrafo
nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal.
(11) Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha cit., p. 482.
(12) Idem, ibidem, p. 483.

Geraldo Prado

Professor de Processo Penal da

Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Investigador do Instituto de Direito Penal e
Cincias Criminais da Universidade de Lisboa.
Consultor Jurdico.

Mouro

Srgio Salomo Shecaira

1. Nota introdutria
Durante muitos anos da minha vida, ouvi em casa a expresso
trabalhar como um mouro. Para uma criana que no trabalhava
e que no era to dada aos estudos, aquilo parecia assustador. O
que seria trabalhar como mouro? Nascido em um lar de imigrantes
levantinos, convivi com parentes que trabalhavam muito, e com outros
que viviam na fatiota. No conseguia compreender bem o sentido do
ditado, pois no me parecia que meus familiares trabalhassem mais
ou menos que qualquer outra gente.
A unificao portuguesa e a libertao da invaso rabe
reduziram os antigos invasores a uma condio subalterna de quase
servido, razo maior para o nascimento da expresso. Parece
que muitos esteretipos de pensamento funcionam como uma
representao conceitual que, mais ou menos estveis, permitem
uma comunidade social partilhar, uma vez que os receberam pela
tradio cultural. Por isso, muitos falantes se servem deles para
manifestar as suas opinies, podendo reagir a um esteretipo,
aceitando-o de uma maneira conformista. Alguns desses esteretipos
de pensamento adquiriram uma fixidez verbal na lngua. A reiterao
do pensamento, cristalizado em expresses da lngua, acaba
produzindo um esteretipo lingustico. Soube muitos anos depois
que conotaes parecidas so muito encontrveis em nossos vizinhos
ibricos. Parece que no espanhol cedia a expresso quem tem
padrinho no morre mouro. Logo aps os Reis Catlicos iniciarem
uma ensandecida perseguio aos mouros e judeus na Espanha,
amparados pelo Tribunal da Inquisio, muitos julgamentos se
sucederam buscando a forada cristianizao das terras. Explica-se

9
o dito. S com padrinho para enfrentar a fria crist da poca.
Mourejei um pouco para encontrar o tom correto deste artigo.
Quase analfabeto musical, no sabia quais notas poderia usar da
escala e, claro, como o Tom, no queria um tom incorreto e nem
monocrdico para enfrentar o tema. Nem queria um artigo de uma
nota s e muito menos a vulgata daqueles que escrevem por a que
falam tanto e no dizem nada, como nos diz o clssico de Tom
Jobim. Confesso que os riscos no so poucos, mas decidi corrlos. Escrever, ou no, um artigo sobre o mais comentado debate do
ltimo Seminrio do IBCCRIM? Minha dvida reside no fato de
ter eu sido um defensor do debate com o principal mentor pblico
da delao premiada no Brasil. No importa quais tenham sido os
nus financeiros sofridos pelo IBCCRIM com a vinda ao Seminrio
Internacional do Juiz da Lava Jato.(1) De outra parte, minha condio
de acadmico insta a conscincia a escrever sobre o que vi e ouvi. No
pensei em um artigo propriamente acadmico e, tampouco, pensei em
um artigo damasquinado, com rococs de fios de ouro envoltos em
metal, sobre a questo jurdica e social que gira em torno da delao
premiada. Mourejei com minha conscincia e como lembrei que h
escolhas piores como a de Sofia optei por enfrentar o desafio nada
confortvel.

2. Os problemas e sua origem

Quando se estuda o papel do Judicirio no enfrentamento da
corrupo e todos os demais riscos que envolvem uma radical mudana
dogmtica no plano processual, uma digresso merece anlise. Falo da

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

10

histria da delao premiada. Em tempos de pragmatismo imperante

nos dias que correm, no se pode imaginar um antagonismo insolvel
entre eficcia e garantia. Um notvel advogado e acadmico, Alberto
Zacharias Toron, chegou a reconhecer que no campo da investigao
criminal, a utilizao da delao premiada revelou-se bem-sucedida.
Em troca do abrandamento ou at mesmo da excluso das punies,
foi possvel a ampla coleta de provas com a identificao de novos
protagonistas do crime e at mesmo a descoberta de novos delitos.(2)
A busca da doutrina mais preservacionista, no entanto, h de ser um
caminho que se proponha a equacionar esse paradoxo com a menor
perda possvel de direitos e garantias individuais.
Neste passo, um erro judicirio importante merece meno.
Trata-se do conhecido caso Tortora. A histria oferece um alerta
fundamental sobre os perigos da instituio da delao premiada,
especialmente em pases onde a comoo pblica parece se converter
em linchamento, pressionando promotores e juzes a condenarem,
ainda que sem provas, e sobrevalorizando a palavra dos delatores.
Na madrugada de 17 de junho de 1983, o famoso apresentador da
TV italiana, Enzo Tortora, acordou ao som de fortes batidas em sua
porta. Era a polcia italiana o acusando de envolvimento com a Nova
Camorra. Um ano antes, o parlamento italiano havia aprovado a
chamada Lei dos arrependidos, que previa reduo da pena a quem
se dispunha a colaborar com o Estado na luta contra o terrorismo e a
criminalidade organizada. Depois de algumas emergncias anteriores,
estava instalada a perene emergncia de que nos fala Sergio Moccia.
Tortora uma espcie de Gugu Liberato, ou quem sabe Raul Gil
tinha um programa televisivo bem comercial, em que os telespectadores
enviavam produtos excntricos, para que fossem leiloados ao vivo.
Um preso, ligado Camorra, enviou um jogo de bordados, que ele
mesmo tinha feito no crcere, para o programa. Passado algum tempo,
o presidirio comeou a escrever cartas indagando sobre o destino
dos seus bordados. Por algum erro da produo, ningum sabia onde
estavam os bordados. O programa escreve uma carta ao camorrista,
relatando o extravio do material, e propondo uma indenizao
pecuniria. O preso usou esta carta para incriminar Tortora, dizendo
que ela vinha escrita em linguagem cifrada, e que o bordado
significava drogas, e que a oferta de dinheiro se relacionava a um
valor a ser pago. Quando Tortora, j imputado, defende-se perante o
juiz que acompanha o caso, em tom sensacionalista, jurando que no
conhecia o delator, o presidirio apresenta a carta como prova de que
eles se corresponderam.
Outros mafiosos, que ouviram a histria na TV e a leram nos
jornais, resolvem tambm delatar Enzo Tortora. Os mafiosos queriam
apenas se beneficiar da delao premiada, e escolheram Enzo Tortora
como um alvo perfeito. Ele era um sujeito conhecido na televiso e
isso os ajudaria a fazer bonito junto ao Ministrio Pblico. E o mais
importante: era inocente, ou seja, eles no denunciavam nenhum
perigoso figuro da mfia, que naturalmente no ficaria satisfeito em
ser delatado e que poderia se vingar logo adiante, sempre com muito
sangue. Vale aqui a lio de Alan Dershowitz, professor de Direito em
Harvard, segundo o qual se voc quer escapar da priso nos EUA,
incrimine algum mais importante que voc. Na casa de um dos
delatores, a polcia encontrou uma agenda onde se lia o nome Tortora,
ao lado de um nmero telefnico (em seguida, seria comprovado que
o nome certo era Tortona, no Tortora, e que o nmero de telefone no
era do apresentador e no tinha qualquer relao com ele). Os jornais
e revistas caem em cima de Tortora, sem piedade. Longos editoriais,
artigos de fundo, crnicas, charges, so publicados contra o pobre
apresentador, que clamava inutilmente por sua inocncia. ncoras
televisivos os de l como os de c talvez tenham dito: Isso uma
vergonha! Sua nica defesa, perante tantos delatores lucrando com a
delao, era que todos eram bandidos, e que sua palavra vinha sendo
sistematicamente ignorada. Se no bastasse tudo isso, aparece um
pintor (Giuseppe Margutti), sem ligao com a mfia, afirmando que
tinha visto Enzo Tortora vendendo cocana num banheiro de uma festa
chic. O novo acusador vai a todos os programas noturnos de entrevistas
reforando a acusao preexistente. Era tudo o quanto bastava para uma
condenao. Nenhuma defesa mais seria crvel. Juzes e procuradores
tambm usaram o caso para se promoverem. Fotos eram publicadas

nos jornais destacando a importncia da nova e eficiente justia penal e

focando seus jovens e destemidos protagonistas. Por que no os nomear
ministros do Supremo Tribunal?
Tempos depois, as acusaes comeam a ruir. Era tudo mentira. O
pintor queria aparecer. Descobriu-se que ele j tinha sido condenado, em
outras ocasies, por falso testemunho. O documento apreendido com os
delatores (a agenda com o nome do acusado) no tinha qualquer relao
com o crime imputado a Tortora. No obstante, veio a ser condenado na
Operao a 16 anos de cadeia, ficando pouco menos de um ano atrs das
grades, at que uma nova deciso o inocentou totalmente.
Na mais importante doutrina concebida pelo responsvel da
Lava Jato, em um artigo de sete pginas publicado na Revista CEJ,
intitulado Consideraes sobre a operao mani pulite, destaca-se a
importncia da imprensa no julgamento do caso: os responsveis
pela operao mani pulite (...) fizeram largo uso da imprensa. Com
efeito, para desgosto dos lderes do PSI (...) a investigao da
mani pulite vazava como uma peneira. To logo algum era preso,
detalhes de sua confisso eram veiculados no LExpresso, no La
Republica e outros jornais e revistas simpatizantes.(3) Qualquer
semelhana com o Brasil no mera coincidncia. H um aspecto
claramente maquiavlico no raciocnio. Fez-se uso rotineiro de
meios metaprocessuais, com a utilizao de veculos de comunicao
aliados, deteno em larga escala, isolamento dos presos, o jogo
processual em que se assevera que uma prova foi produzida, induzindo
o acusado a confessar etc, etc. As consequncias polticas so sabidas
por todos. A estruturao do bipartidarismo do ps-guerra, em que a
dualidade esquerda/direita era representada pelo Partido Comunista
e pela Democracia Crist, sistema atenuado pelo pndulo exercido
pelo Partido Socialista, foi totalmente destrudo pelas sucessivas
denncias. Uma convergncia de outros fatores, como o fim do mundo
bipolar, a queda do Muro de Berlim, o fim do socialismo real, acabou
por pulverizar o sistema poltico italiano. Emergem desse sistema,
partidos menos ideolgicos, foras regionais claramente separatistas,
partidos que professam veladamente o racismo e a discriminao
por procedncia, todos liderados pelo magnata das comunicaes e
presidente de um importante clube esportivo, Silvio Berlusconi. Vale
dizer: se o que se esperava da interveno judicial era um mundo mais
tico, tudo terminou com Noemi Letizia e com as festinhas em meio
a prostituio que levaram o lder italiano a condenaes criminais e
ao escrnio pblico.

3. O debate sobre delao premiada no Seminrio Internacional de

2015 e notas conclusivas
A polmica no 21. Seminrio Internacional do IBCCRIM ganhou
os jornais e as redes sociais. Deveria um instituto, que tem opinies
to divergentes do que aquelas defendidas pelo mentor da Lava Jato,
abrir espao em seu principal local de discusso para um debate que
provavelmente seria to acalorado? A Diretoria do IBCCRIM, em
um ato demonstrativo de sua independncia e invocando dispositivos
estatutrios, entendeu que o debate era sua obrigao. Constituda a
mesa de encerramento com o mentor da Lava Jato e os professores
Lnio Luis Streck e Renato de Mello Jorge Silveira, no se furtaram
seus membros s polmicas.
Alguns problemas foram suscitados nos debates. Em sntese,
poderamos lembrar argumentos que fazem reservas ao contedo da
chamada Operao. semelhana da similar operao de origem
italiana, aqui como l, so encontradias as longas prises processuais,
quase nunca revogadas pelos Tribunais superiores; tampouco
passou despercebida uma espcie de livre mas totalmente livre
apreciao da prova; tais procedimentos pouco ortodoxos no
deixam de ser um mecanismo de presso de no fazer prova contra si
mesmo, maculado de evidente inconstitucionalidade; tampouco pode
se supor ser constitucional a flexibilizao de garantias individuais
que, direta ou indiretamente, permitem pressionar o ru a abrir mo
de sua presuno de inocncia; a acelerao exacerbada do processo
um fator utilitarista, violando o pressuposto fundamental da
jurisdio; tm sido criadas penas inexistentes, de longa durao,

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

porm com suspenso e/ou antecipao da liberdade, no previstas na

legislao, com evidente ofensa ao princpio da legalidade e do devido
processo legal; a utilizao de subterfgios como a pactuao de
retorno pecunirio para evitar que em segundo grau possa ser revista
a deciso de primeira instncia. Enfim, entre muitos argumentos,
constatou-se a ofensa, em diferentes esferas seja no plano material
como processual , legalidade. Ademais, ser que os fins justificam
os meios utilizados, pois afinal lugar de corrupto na cadeia?
Em sentido contrrio, em firme defesa da delao premiada, fezse um vigoroso ataque aos seminrios de advogados (sic). Nesses
encontros, afirmou-se, so comuns a confuso da cincia jurdica com
a militncia e seus interesses. Talvez, em 28 de agosto de 2015, j se
soubesse da carta que seria gestada meses depois e que foi publicada
em vrios jornais brasileiros, subscrita principalmente por advogados,
mas tambm por acadmicos, em que se repudia o regime de
supresso episdica de direitos e garantias verificado da Operao
Lava Jato.(4) Parafraseando Welzel: a cincia jurdica cega, mas seu
principal intrprete vidente!
No que concerne ao contedo, a defesa da delao premiada faz-se
por ser a nica forma de se extrair a verdade que se sabe previamente
existir. O esteio de tal pensamento foi um artigo de Stephen S. Trott
que tem o sugestivo nome de O uso do criminoso como testemunha:
um problema especial.(5) A essncia desse artigo que confesso
mourejei para terminar, uma espcie de manual ao promotor de
justia de como se deve inquirir notrios mentirosos. Na essncia, o
artigo fala da imprescindibilidade de testemunhos de delatores, sem o
que, em muitos casos, ser impossvel fazer aflorar a verdade. Mas,
curiosamente, ao discorrer sobre o perigo desse tipo de prova e sobre
o carter dos depoentes, alguns trechos do artigo so esclarecedores:
Um criminoso colaborador muito mais perigoso do que um bisturi
(para um mdico) porque um informante tem mente prpria e, quase
sempre, uma mente que no carrega os valores e os princpios
que animam a nossa lei e a nossa Constituio. Um informante
geralmente motivado por interesse prprio, este frequentemente de
natureza sociopata, e que ele coloca em primeiro lugar. Mudar em
um instante sempre que perceber que o seu interesse ser melhor
atendido de outra maneira. Por definio, informantes-testemunhas
no so s foras-da-lei, mas tambm vira-casacas. Eles so traidores,
e um promotor desatento a essas verdades desagradveis anda sem
patins em gelo escorregadio. Em um momento, um promotor pode
efetivamente transformar-se no objeto de uma investigao, com
duras consequncias. Ademais, um informante, mesmo aparentemente
engajado em colaborar com o caso, pode cometer perjrio, obstruir
a justia, produzir prova falsa e recrutar outras testemunhas para
corroborar suas histrias falsas. Depois de 40 anos em nosso sistema
judicial, conclu que a mais grave ameaa integridade deste e a
sua misso de busca da verdade e ainda, aos prprios promotores
vem de informantes mal escolhidos para seus papis, manuseados e
trabalhados sem cuidado. (6) Assim, se feita sem cuidado a delao,
todos os inconvenientes existem. Mas, com muito cuidado, tudo bem!
Mais adiante, o autor americano citado no Seminrio volta a tecer
consideraes sobre tais testemunhos: Criminosos esto dispostos a
dizer e a fazer qualquer coisa para obterem o que querem, especialmente
quando o que eles desejam livrar-se de seu problema com a lei. Este

Fundado em 14.10.92

DIRETORIA DA GESTO 2015/2016

desejo de fazer qualquer coisa inclui no somente espalhar os segredos

dos amigos e parentes, mas tambm mentir, cometer perjrio, fabricar
provas, solicitar a outros que corroborem suas mentiras com mais
mentiras e trair qualquer um que tiver contato com eles, incluindo o
promotor. Um viciado em drogas pode vender sua me para obter um
acordo, e assaltantes, piratas, homicidas e ladres no esto longe.
Criminosos so notadamente manipuladores e mentirosos habilidosos.
Muitos so verdadeiros sociopatas sem conscincia e para os quais a
verdade um conceito sem sentido. Para alguns, manipular pessoas
uma forma de vida. Outros so basicamente pessoas instveis. Um
informante confivel em um dia pode tornar-se um prevaricador
completo no prximo. O curioso de tudo isso que o nico autor
citado para embasar o acolhimento de testemunhos premiados feitos por
aqueles que se dispuseram a ser delatores expressamente reconhecido
por Stephen Trott e por seu tradutor que declaradamente recomenda o
artigo so pessoas que podem vender a me e que vo se desmentir
mais adiante por serem sociopatas!
Ou, nas exatas palavras do tradutor do artigo, algum s confessa
pelo fantasma dos natais passados. E o arrependimento sincero.
Mas isso quase no existe. Ou pelo fantasma do natal presente, por
estar sofrendo uma restrio legal como a priso cautelar. Ou, por
fim, pelo fantasma do natal futuro, que o medo da priso. Enfim,
temos sempre um fantasma a nos assombrar e a forma de extrair o
fantasma do presente a priso.
Em sede de concluso, parece que a experincia de outros pases
fundamental para saber se podemos combater a corrupo por
processo judicial ou se tal viso decorre de uma iluso de superhomens que se atribuem a um papel maior do que aquele que na
realidade podem desempenhar. Ainda que certo pragmatismo
possa ser admitido no processo, h de se buscar uma equao com
os valores dos direitos e garantias individuais. Alguns valores de
garantia individual precisam ser preservados, pois prticas ilcitas,
como vazamentos coordenados a interesse da persecuo dos rus
delatados, no esto a admitir complacncia por aqueles que querem
mudar prticas aticas que remontam ao Brasil-colnia. Se queremos
a intolerncia com o ilcito, melhor comear em casa. Enfim, em
poucas palavras, no basta trabalhar como um mouro, necessrio
um pouco de sagacidade para o nosso futuro.

Notas
(1) Nem preciso dizer quem ele , pois o nico caso criminal que tem seu dono.
Os demais juzes brasileiros exercem sua jurisdio em varas, e so eles quem
tm os casos. Mas com ele diferente.
(2) Investigao no pode parar o pas. Folha de S. Paulo, 16.01.2016, p. A3.
(3) Revista CEJ, n. 26, p. 59, Braslia, jul.-set. 2004.
(4) Folha de S. Paulo, 15.01.2016, p. A5, informe publicitrio.
(5) Revista CEJ, Braslia, ano XI, n. 37, p. 68-93, abr.-jun. 2007, trad. Srgio
Fernando Moro.
(6) Op. cit., p. 69.

DIRETORIA EXECUTIVA
Presidente: Andre Pires de Andrade Kehdi
1. Vice-Presidente: Alberto Silva Franco
2. Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1. Secretrio: Fbio Tofic Simantob
2. Secretria: Eleonora Rangel Nacif
1. Tesoureira: Fernanda Regina Vilares
2. Tesoureira: Ceclia de Souza Santos
Diretor Nacional das Coordenadorias Regionais e
Estaduais: Carlos Isa

Srgio Salomo Shecaira

Professor Titular da USP.

Ex- Presidente do IBCCRIM e CNPCP.

CONSELHO CONSULTIVO
Carlos Vico Maas
Ivan Martins Motta
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Marta Saad
Srgio Mazina Martins
OUVIDOR
Yuri Felix

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

11

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

O incio do julgamento da inconstitucionalidade

do crime de porte de drogas para uso prprio
(art. 28 da Lei 11.343/2006)
Marcelo Almeida Ruivo

No dia 20.08.2015, o Supremo Tribunal Federal iniciou o

julgamento do Recurso Extraordinrio 635.659, que avalia a
inconstitucionalidade do crime de porte de drogas para uso prprio.
Trata-se de um assunto que pode ser tematizado pela dogmtica
penal, poltica-criminal e criminologia. Considerando que os votos
prolatados at o momento demonstraram-se bem informados acerca
do fenmeno da toxicodependncia, assim como reconhecedores
da ampla tendncia criminolgica e poltico-criminal internacional
contempornea, o objeto deste breve comentrio cinge-se a questes
dogmticas. Para isso, adota-se diviso temtica semelhante
metodologia do juzo de proporcionalidade, primando por uma
fundamentao que radica nas especificidades disciplinares do
direito penal.

12

1. A indefinio do bem jurdico A compreenso exata do

bem jurdico consiste em ponto fundamental ao julgamento da
figura tpica. Somente a partir da identificao do bem(1) que
se pode proceder avaliao do merecimento e do carecimento
de proteo, das formas de ofensa e, eventualmente, do grau de
dignidade de tutela penal.(2) Duas so as hipteses mais provveis:
sade individual e sade coletiva. Ainda que no se questione ser
a sade individual um valor antropologicamente reconhecido na
sociedade brasileira, h srias dvidas acerca do seu merecimento
e carecimento de tutela penal, bem como dos seus limites legtimos
de proteo. O problema acentua-se quando a ofensa parte do
prprio titular, pois decerto no basta ser um valor reconhecido
para ser um bem jurdico digno de tutela penal. Veja-se que mesmo
a vida humana no merecedora de proteo na sua inteireza.
Por exemplo, no existe, nas sociedades plurais e democrticas,
qualquer interesse na punio daquele que tenta o suicdio, mas,
sim, apenas daqueles que lhe instigam e auxiliam.(3) Igualmente, o
fato de o patrimnio ser absolutamente necessrio sobrevivncia
individual e coletiva no nosso modelo econmico no torna o titular
exclusivo do bem impossibilitado de danific-lo ou destru-lo, desde
que no ponha em perigo a vida e o patrimnio de outros.
Especificamente, quanto sade individual, questiona-se: (1)
pode o titular ofender o seu prprio bem colocar em perigo (v.g.,
trabalhar em excesso por mera ganncia) ou lesionar (v.g., retirar
uma costela, de cada lado, para fins estticos) ou consentir que
lhe ofendam?, (2) qual a razo de o direito penal no proibir uma
srie de condutas sabidamente ofensivas sade individual (v.g.,

A sade, quer na dimenso individual, quer

na dimenso coletiva, merece proteo
jurdica, mas no proteo especificamente
penal quando se trata de uma autoleso. A
inadequao do direito penal ao cumprimento
da finalidade de diminuio do uso de drogas
patentemente fundamentada nos votos

o abuso de lcool, de tabaco, de medicamentos, de hormnios,

de alimentos com alto ndice de glicemia e hipercalricos)? A
resposta da primeira questo certamente afirmativa, caso se
atente imediatamente aos princpios constitucionais da intimidade
e da vida privada (art. 5., X, da CF) bem destacados no voto do
relator. Alis, j se poderia referir mediatamente a autonomia e a
liberdade pessoal para o livre desenvolvimento da personalidade
(arts. 1., III, e 5., caput, da CF). Tais valores constitucionais
concretizam-se em conceitos da dogmtica penal relacionados
atipicidade, seja na autoleso, seja no consentimento do ofendido,
que aparece cumulado na mesma pessoa do ofensor nos casos de
autoleso. O fundamento da primeira questo permite aprimorar
o entendimento da segunda. Embora seja indiscutvel a ofensa
sade individual, no se cogita a criminalizao dessas condutas.
Isso decorre do direito de disposio dos bens prprios, inerente
autonomia individual do ser humano na orientao da sua vida
privada, com longa tradio filosfica. Por exemplo, Stuart Mill
assevera que o indivduo soberano sobre si mesmo, sobre o
seu prprio corpo e mente.(4) Nesse sentido, na dogmtica jurdica,
ressalta-se que a tarefa do direito penal seria apenas evitar que
algum seja lesado contra a sua vontade, e, portanto, aquilo que
acontece segundo a sua vontade no diz respeito ao Estado.(5)
O voto do relator identifica a sade pblica como o bem jurdico,
o que se lastreia inevitavelmente na soma das sades dos indivduos
e, portanto, coloca outra questo. Se o indivduo est autorizado
a ofender a sua sade individual, por que no poderia ofender a
sade pblica exatamente naquela quota-parte da sua sade que lhe
disponvel? Desconsiderar a noo concreta de bem individual
disponvel para acolher uma noo abstrata supraindividual ainda
que inevitavelmente referenciada na pessoa arrisca solapar o
direito individual de deciso da vida privada. O valor de dimenses
maiores no pode encobrir as parcelas disponveis da qual
composto.
2. A indefinio da forma de ofensa do eventual bem
jurdico-penal O problema da incerteza quanto ao tipo de
ofensa tpica e consumao do crime decorre da impreciso do
bem jurdico, mas tambm do efetivo conhecimento da tcnica de
tutela. O voto do relator trata, por vezes, do princpio da lesividade
traduo do conceito alemo de Schadensprinzip , em outras, do
risco sade e, ainda, dos crimes de perigo abstrato. Para entender
os limites de legitimidade constitucional dos crimes de perigo
abstrato, mais adequado convocar um princpio de especificidade
tcnica superior lesividade. O princpio da ofensividade para
alm de ser critrio expresso na Constituio (art. 98, I, da CF)(6)
amplamente referido na doutrina nacional e italiana, situada na
base do Cdigo Penal brasileiro. Determinadas categorias penais,
pacficas entre ns, seriam incompreensveis sem esse princpio
(v.g., crimes pluriofensivos, tentativa inidnea, crime impossvel).
Inclusive, a Corte Constitucional italiana(7) e o Supremo Tribunal
Federal(8) j decidiram corretamente com base na ofensividade. A
lesividade, por sua vez, no tem o mesmo estatuto constitucional
da ofensividade e explica apenas uma parte das condutas ofensivas
previstas na lei penal, os delitos de dano. Isto , os crimes podem

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

apresentar duas dimenses ofensivas ao bem jurdico: dano ou

leso (parcela contemplada pela lesividade) e perigo de dano ou
leso.
A constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato no
advm apenas do interesse poltico-criminal na tutela de bens
supraindividuais, antes das prprias categorias da dogmtica penal.
A dimenso tcnica da ofensividade afirma que no h crime sem
leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Os crimes de perigo
abstrato so delitos em que a redao do perigo ao qual o bem
jurdico est submetido no est especificamente determinada no
tipo, diferentemente do perigo concreto ou concretamente descrito
(v.g., perigo de contgio de molstia grave art. 131 do CP). O fato
de o perigo de leso ser abstratamente previsto no tipo (v.g., gesto
fraudulenta art. 4., caput, da Lei 7.492/1986) no significa a
retirada da exigncia de verificao do resultado de perigo de leso,
permitindo que a condenao criminal pudesse se fundar na mera
realizao da conduta ou no perigo apenas legalmente presumido.
A tcnica de tutela do perigo abstrato no se ancora no mero risco
de leso, na potencialidade ofensiva ou na mera desobedincia
lei, seno na efetiva existncia do resultado ofensivo de perigo
de leso. Portanto, necessria a comprovao de que houve, ao
menos, possibilidade no insignificante de dano ao bem,(9) de
modo que o crime no se consuma diante da simples realizao
da conduta, sem qualquer produo do resultado perigoso ao bem
jurdico. Deve-se aceitar a prova da inexistncia do perigo no fato
em concreto, pois, caso contrrio, deixaria de ser a punio da
desvaliosa criao do perigo para ser a simples presuno de algum
perigo ao bem jurdico.
O conhecimento do bem jurdico e da ofensividade permite
olhar o problema com mais preciso. Questionamento interessante
diz respeito ao grau de perigo de leso sade coletiva que a
conduta de portar drogas para consumo prprio deve possuir para
superar o perigo penalmente insignificante. Independentemente do
bem jurdico e do parmetro quantitativo ou qualitativo da droga
que se estabelea, admitir a ofensa de dano ou de perigo de dano
no afirma a legitimidade da interveno penal na matria.
3. A especificidade da anlise da proporcionalidade no direito
penal elogivel a proposta de convocao da proporcionalidade,
cuja avaliao no deve suplantar as particularidades disciplinares
do direito penal. Ao contrrio, a melhor execuo da tarefa
pressupe, ainda que implicitamente, o rigor oferecido pelos
conceitos de bem jurdico, ofensividade, tcnica de tutela,
resultado delitivo e etc. Alis, a tridimensionalidade do juzo de
proporcionalidade concretizada em adequao, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito da medida encontra
fecundo paralelismo nas categorias penais do merecimento, do
carecimento e da dignidade da tutela penal.(10) Primeiro, averiguase se o bem jurdico merecedor de tutela penal j que nem todos
os bens previstos na Constituio merecem resguardo penal e se
o direito penal seria adequado para a proteo.(11) A sade, quer na
dimenso individual, quer na dimenso coletiva, merece proteo
jurdica, mas no proteo especificamente penal quando se trata
de uma autoleso. A inadequao do direito penal ao cumprimento
da finalidade de diminuio do uso de drogas patentemente
fundamentada nos votos.(12) Segundo, mesmo que eventualmente
viesse a ser considerado o bem merecedor de tutela penal e a
interveno penal adequada, dever-se-ia passar para a segunda
anlise. Seria o bem carecedor de tutela especificamente no grau
restritivo penal e igualmente o direito penal necessrio para a sua
proteo? Nem a sade do usurio carece de proteo penal j que
se situa em espao de intimidade e da vida privada , nem o direito
penal meio necessrio para resguardar a sade pblica neste caso.
Conforme demonstram as melhores investigaes criminolgicas,
se o direito penal inadequado e ineficiente na proteo da

sade do usurio da droga, por rigor lgico tambm no pode ser

considerado um meio necessrio. Ademais, necessrias para tal fim
so outras medidas v.g., o irrestrito acolhimento do dependente
qumico nos servios de sade estatais que a criminalizao
acaba por impedir. Por fim, o momento da avaliao da eventual
dimenso de tutela que deveria ser conferida em que grau de
dignidade seriam legtimas a restrio da liberdade e a proteo do
valor , o que, na gramtica dos direitos fundamentais, significa o
juzo de proporcionalidade em sentido estrito.(13) A partir dos dados
oportunamente trazidos nos votos dos Ministros Mendes, Fachin,
Barroso, conclui-se que a interveno na liberdade individual
demasiada em relao suposta proteo do bem jurdico. Para
alm disso, o altssimo custo da atividade estatal e o exagerado
ndice de encarceramento no conseguiram atingir a diminuio
do consumo, que meios teraputicos diversos da justia criminal
poderiam auxiliar.
exatamente por tudo isso, e, ainda mais, pelo direito penal
no poder servir de guardio de interesses morais e de repressor
de escolhas pessoais no desenvolvimento da personalidade, que
o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei
11.343/2006 parece ser a deciso mais adequada preservao
dos princpios do direito penal e dos direitos constitucionais do
cidado.

Notas
(1) A categoria do bem jurdico confere apenas condies de dizer se um valor
tutelvel pelo direito penal, j o estudo das formas de violao e de proteo
do bem depende da subsequente anlise da ofensividade.
(2) Para uma exposio detalhada de cada um dos elementos enunciados,
ver Ruivo, Marcelo Almeida. Criminalidade financeira: contribuio
compreenso da gesto fraudulenta. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011. p. 43-45.
(3) Da mesma forma, por exemplo, Pereira, Rui. Descriminalizao do
consumo de droga. Lieber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias,
2003. p. 1.161; v. Hirsch, Andrew. Paternalismo direto: autoleses devem
ser punidas penalmente? RBCCRIM, v. 67, 2007, p. 18.
(4) Mill, John Stuart. On liberty. Oxford: OUP, 2008. p. 14, 17 e 104.
Especificamente, em sentido crtico ao paternalismo penal, Lacey,
Nicola. State punishment. London: Routledge, 1994. p. 146-147; Husak,
Douglas, Overcriminalization, the limits of the criminal law, Oxford:
Oxford Univ. Press, 2008. p. 88 e ao paternalismo legal, Feinberg, Joel.
Harmless wrongdoing, The moral limits of the criminal law, New York:
Oxford University Press, 1990, v. 3. p. 16-17.
(5) Roxin, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil, v. 1, 2006, p. 24, n. 32.
(6) Ruivo, Marcelo Almeida. Criminalidade financeira, cit., nota 2, p. 72 e ss.,
sobretudo n. 220.
(7) Corte Costituzionale, Sentenza 5-8 luglio 2010 (Cassazione Penale, 2010, v.
11, p. 3.746).
(8) STF, ROHC 81.057-8, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 29.04.2005,
Ement. 2189-2.
(9) DAvila, Fabio. Ofensividade e crimes omissivos prprios. Coimbra:
Coimbra Ed., 2005. p. 170, no mesmo sentido, Ruivo, Marcelo Almeida.
Criminalidade financeira cit., nota 2, p. 159.
(10) Detalhadamente em Ruivo, Marcelo Almeida. Criminalidade financeira,
cit., nota 2, p. 37-54.
(11) Ruivo, Marcelo Almeida. Criminalidade financeira, cit., nota 2, p. 44-45.
(12) Tambm, no sentido da inadequao do direito penal, v. Hirsch, Andrew.
Paternalismo direto, cit., nota 3, p. 19 e, da excessiva punio, Husak,
Douglas. Overcriminalization, cit., nota 4, p. 16.
(13) Ruivo, Marcelo Almeida. Criminalidade financeira, cit., nota 2, p. 43 e 52.

Marcelo Almeida Ruivo

Doutorando em Cincias Jurdico-Criminais

na Universidade de Coimbra,
bolsista da FCT (Portugal) e DAAD (Alemanha).
Professor de Direito Penal nas Faculdades de Direito da Ulbra
(Torres) e do IPA (Porto Alegre).
Pesquisador junto ao Max-Planck-Institut
(2011-2012, 2014 e 2016).

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

13

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

A Lei Maria da Penha completa nove anos:

possvel trilhar caminhos para alm de sua
dimenso simblica?
Isadora Vier Machado e Maria Lgia G. Granado Elias

14

No dia 22 de setembro do presente ano, a Lei 11.340/2006,

conhecida como Lei Maria da Penha, completa dez anos de vigncia.
Em breve, o Brasil tambm sediar a 4. Conferncia Nacional de
Polticas para Mulheres. No nos esqueamos, ainda, que, em
2015, a legislao penal brasileira passou a contar com uma nova
qualificadora para o delito de homicdio, quando a Lei 13.104/2015
instituiu a qualificadora do feminicdio. Em seguida aprovao,
veio a sano, pela Presidenta da Repblica, sob a declarao: No
aceitem a violncia dentro e fora de casa. Denunciem, e vocs tero
o Estado brasileiro ao seu lado (Prado, 2015).
Esse quadro nos antecipa de modo resumido o panorama que
vivemos, hoje, em termos de polticas de enfrentamento s violncias
domsticas e familiares contra mulheres no pas. Uma cena em que as
estratgias legais e as iniciativas polticas se entrecruzam e, em boa
medida, se confundem, dando origem a novas perspectivas de acesso
justia (Santos, 1986).
Ento, diante da proposta de ter o Estado ao lado das mulheres,
que segue instaurada a controvrsia. A alternativa pela criminalizao
do feminicdio, somada ao processo de implementao da Lei Maria
da Penha, tem levantado um conjunto de anlises que pem em xeque
as estratgias empreendidas pelos chamados movimentos feministas
brasileiros. Ao mesmo tempo, vozes favorveis, sob os mais diversos
argumentos, aos processos de judicializao (cf. Rifiotis, 2007: 238)
atribuem, muitas vezes, dimenso simblica um vis positivo de
mudana no imaginrio popular.
O propsito deste texto resumir e publicizar nossos argumentos,
anteriormente trabalhados, em favor das sobreditas iniciativas.
importante ressaltar que no somos a favor da criminalizao per se,
e menos ainda creditamos a essa medida um papel solucionador dos
problemas, porm, vemos nesse movimento uma atitude propositiva
com contedo poltico importante para as mulheres, e essa dimenso
que procuraremos discutir aqui.
A sano da Lei 13.104/2015 acompanhada de crticas falta de
tcnica jurdica e principalmente sua representao no cenrio de
enfrentamento forma mais extrema de violncia contra as mulheres,
como uma estratgia vazia e ineficaz (v., por todas, Karam, 2015).
O consolidado de crticas Lei do Feminicdio perpassa, sobretudo,
uma discusso a respeito: (I) Da falncia do sistema penal; (II) Da
presena de um conjunto de falhas tcnicas no corpo legal; (III) Da
ausncia de proteo especfica aos homens, instituindo critrios
desiguais na lei penal. Em sntese, essas mesmas alegaes foram
construdas mediante a aprovao da Lei Maria da Penha, h
praticamente uma dcada.

Acreditamos que a produo normativa por

mulheres e em favor de mulheres toma as
estratgias judicializantes como um instrumento
central, porque estas possuem um papel
poltico importante para a construo do
status da cidadania igual para todas(os), em
determinadas circunstncias

Passamos, portanto, a tecer algumas consideraes a respeito

dessas inferncias, a fim de perquirir at que ponto so intransponveis
ou no, para, adiante, debater a legitimidade das estratgias
judicializantes dos movimentos feministas brasileiros, tendo em vista
que a violncia contra as mulheres constitui um fato social imerso em
complexas relaes de poder nas estruturas sociais e que, portanto,
essa dimenso aquilo que podemos chamar de dimenso poltica
deve ser iluminada em nossas anlises.
Primeiramente, imperioso firmar nossa concordncia com a
falncia pragmtica do sistema penal. Compartilhamos do entendimento
de que ele no logra cumprir com sua promessa garantidora, porque
viola diversos direitos, em razo da operacionalidade seletiva dos
bens jurdicos. No cumpre, tampouco, com sua funo preventiva,
porque a pena incapaz de prevenir ou ressocializar, apenas reproduz
a criminalidade e as relaes sociais de dominao, com o intento de
controlar seletivamente a criminalidade. Enfim, no cumpre, em geral,
com sua promessa resolutria, porque no consegue, em boa parte
dos casos, se sustentar como modelo vlido de soluo de conflitos,
excluindo a vtima de uma posio atuante e participativa, causandolhe ainda mais prejuzos (cf. Andrade, 2003).
Porm, preciso lembrar que a insero de determinadas
categorias em lei (tais quais violncia domstica e familiar ou
feminicdio) atende, notadamente, reivindicao por uma mudana
nominativa que contemple a existncia do fenmeno e produza o
juzo de valor correspondente no plano legal.
O segundo ponto, e, a nosso ver, um dos equvocos que maculam
as leituras dos episdios de violncia domstica e conjugal, que o
sistema penal desqualificado enquanto soluo para o problema.
No temos dvida de que, enquanto soluo, esse meio no e
jamais ser eficaz. Desenvolveu-se, ao longo dos anos, contudo,
como uma importante estratgia de enfrentamento mais ou menos
eficaz, que tem dado espao, especialmente na Amrica Latina, a
reais possibilidades de desconstruo de paradigmas, a longo prazo,
como fez, por exemplo, a Lei Maria da Penha, ao introduzir, junto
de sua diminuta dimenso criminalizante, propostas preventivas e
educativas (Machado, 2013: passim). Foi desse modo, inclusive, que
as polticas nacionais comearam a substituir o termo combate pelo
termo enfrentamento violncia.
No que toca s falhas tcnicas, acreditamos que podem ser
reputadas s negociatas que pautam o trabalho legislativo das
mulheres nesse empenho pela categorizao legal das vrias formas
de violncia que costumeiramente sofremos em nossa sociedade.
Veja-se, como exemplo, a supresso da categoria gnero no texto
final da Lei do Feminicdio, com sua conseguinte substituio pelo
sexo feminino. Destacamos que, ao contrrio do que se supe,
tal supresso no decorre de uma falta de conhecimento tcnico
das parlamentares responsveis pela proposta, pelo contrrio,
ilustra exemplarmente aquilo para o qual gostaramos de chamar a
ateno: estamos lidando com fatos sociais complexos, com sistemas
complexos de dominao e poder. A lamentvel troca da categoria
gnero por sexo no deslegitima o feminicdio, na verdade,
demonstra como houve manobras para diminuir a sua potncia, o seu
alcance, que vai alm de uma posio meramente simblica.
Do mesmo modo, no merece ateno a afirmativa de que as leis
em questo instituem parmetros desiguais entre homens e mulheres.
O fenmeno da morte de mulheres por razo de gnero no atinge
de modo equivalente os homens, j que mais de 40% do nmero de

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

morte de mulheres na ltima dcada foi perpetrado por companheiros

ou ex-companheiros (Waiselfisz, 2012).
Acreditamos que a produo normativa por mulheres e em favor
de mulheres toma as estratgias judicializantes como um instrumento
central, porque estas possuem um papel poltico importante para a
construo do status da cidadania igual para todas(os), em determinadas
circunstncias. Esse papel, de reprovao, no apenas um papel
simblico ou subjetivo na construo de um imaginrio comum que
reprova um crime. A questo que a reprovao pblica possui efeito
concreto no aumento de segurana, confere possibilidades, direitos, e
isso vai alm de um sentimento subjetivo, passando por uma verdadeira
redistribuio de poder. A questo tem efeito prtico na medida em
que aumenta as salvaguardas das mulheres, e essas salvaguardas so
construdas de modo pblico, amplo, qui, diminuindo a deferncia, o
temor e a benevolncia das mulheres em relao queles que devem ser
seus iguais (sejam homens ou mulheres), e, principalmente, diminuindo
o poder dos agressores.
No estamos ingenuamente supondo que a questo se resolve
com isso. Se, por um lado, a medida no corresponde a uma
soluo, e tambm carrega em si ambiguidades e limitaes, por
outro, constitui-se em um passo, uma medida, uma possibilidade de
construo de novas formas de poderes, de cidadania e, portanto, de
diminuio da dominao das mulheres.
Nancy Hirschmann (2003), autora feminista que discute o
tema da liberdade, desenvolve uma abordagem em que a liberdade
compreendida como o ato de fazer escolhas, no entanto, no basta
definir liberdade como a prerrogativa de escolher, fundamental
levar em conta o contexto em que a escolha feita, e mais, a formao
das escolhas envolve tanto as condies materiais em que estas so
feitas como as condies internas de identidade e autoconcepo que
do origem aos desejos e vontades de quem escolhe (cf. Hirschmann,
2003, p. 199).
Tendo em vista a discusso sobre a lei que desenvolvemos neste
artigo, a preocupao de Hirschmann com o contexto em que as
escolhas so feitas e formadas nos coloca dois elementos importantes
para pensarmos as dimenses materiais e polticas da lei. O primeiro
elemento corresponde a perceber as barreiras, as desvantagens ou
vantagens, o alto ou baixo custo de determinadas escolhas para os
diferentes indivduos em diferentes posies sociais, e a lei impacta
materialmente nessa estrutura social, colocando novas possibilidades e
incentivos. O segundo sentido o de considerar o contexto como um
elemento importante na formao da identidade, das autoconcepes
individuais, ou seja, sua influncia na formao das identidades,
das preferncias e escolhas dos sujeitos. Dessa forma, mesmo que a
formao do sujeito possa ser compreendida como algo subjetivo, os
efeitos da lei no so puramente simblicos, mas impactam direta e
materialmente na formao dessa subjetividade e portanto, da liberdade.
Ante tudo o que expusemos, esperamos ter contribudo para a
BOLETIM IBCCRIM - ISSN 1676-3661
COORDENADOR- CHEFE: Jos Carlos Abissamra Filho
COORDENADORES ADJUNTOS: Arthur Sodr Prado, Fernando

Gardinali e Guilherme Suguimori Santos.

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Chaim Alves, Jorge Miguel Nader Neto, Jos Carlos Abissamra Filho, Jos
Roberto Colho de Almeida Akutsu, Karlis Mirra Novickis, Larissa Palermo

construo de uma viso reflexiva a respeito da Lei Maria da Penha

enquanto processo poltico complexo, diante de uma estrutura social
que concebe o corpo das mulheres como territrio de ocupao,
violncia e morte (Segato, 2006).

Referncias bibliogrficas
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cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
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Machado, Isadora Vier. Da dor no corpo dor na alma: uma leitura do conceito
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Isadora Vier Machado

Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela UFSC (2008).

Doutora em Cincias Humanas pela UFSC (2013).
Professora adjunta de Direito Penal do curso de Direito da
Universidade Estadual de Maring (UEM).

Maria Lgia G. Granado Elias

Mestre em Sociologia Poltica pela UFSC (2008).

Doutora em Cincia Poltica pela USP (2014).
Ps-doutoranda do programa de ps-graduao em Cincias
Sociais da Universidade Estadual de Maring (UEM).

Frade, Leopoldo Stefanno Gonalves Leone Louveira, Leonando Biagioni de

Lima, Luis Gustavo Veneziani Sousa, Marcel Figueiredo Gonalves, Marco
Aurlio Florncio Filho, Maria Carolina de Moraes Ferreira, Maria Jamile
Jos, Mariana Chamelette, Matheus Herren Falivene de Sousa, Matheus
Silveira Pupo, Milene Cristina Santos, Matheus Herren Falivene de Sousa,
Milene Maurcio, Octavio Augusto da Silva Orzari, Paola Martins Forzenigo,
Paulo Sergio Guardia Filho, Pedro Augusto de Padua Fleury, Pedro Beretta,
Pedro Castro, Rachel Lerner Amato, Rafael Carlsson Gaudio Custdio, Rafael
Fecury Nogueira, Rafael Lira, Rafael Tiago da Silva, Renato Stanziola Vieira,
Ricardo Caiado Lima, Rodrigo Nascimento DallAcqua, Rogrio Fernando
Taffarello, Smia Zattar, Srgio Salomo Shecaira, Tasa Fagundes, Tatiana
de Oliveira Stoco, Thas Paes, Theodoro Balducci de Oliveira, Vinicius
Gomes de Vasconcellos, Vincius Lapetina, Wilson Tavares de Lima
e Yuri Felix.

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Stephan Gomes Mendona, Suzane Cristina da Silva, Thas Marcelino Resende,

COMISSO DE ATUALIZAO DO VOCABULRIO BSICO

CONTROLADO ( VBC ): Alberto Silva Franco, Maria Cludia Girotto do Couto,
Renato Watanabe de Morais e Suzane Cristina da Silva.
PROJETO GRFICO: Lili Lungarezi - lililungarezi@gmail.com
PRODUO GRFICA: Editora Planmark - Tel.: (11) 2061-2797
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REVISO: Microart - Tel.: (11) 3013-2309
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IMPRESSO: Ativaonline - Tel.: (11) 3340-3344

Tiragem: 11.000 exemplares

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Rua Onze de Agosto, 52 - 2 andar, CEP 01018-010 - S. Paulo - SP
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ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Pedido de absolvio pelo membro do Ministrio

Pblico em Plenrio do Jri, e impossibilidade
de submisso do feito votao pelos jurados.
O sistema acusatrio em debate
Eliza Bianchi

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A materializao da interpretao do nosso Cdigo de Processo

Penal ainda apresenta dissonncias profundas, seja no campo
terico das opinies jurdicas que insiste majoritariamente em
afirmar que o nosso sistema interpretativo misto , seja no campo
da prtica, onde encontramos decises judiciais que afastam a
interpretao acusatria constitucional, para dar lugar manuteno
de prticas inquisitoriais que aproximam o juiz da acusao, em
ntida inobservncia a princpios comprometidos com a realizao
de um processo penal democrtico.
Contudo, e apesar das duras, insistentes e consubstanciadas
crticas recebidas permanncia ilegtima do sistema inquisitorial(1)
nas prticas processuais penais da atualidade, notamos a
existncia de teratologias jurdicas que exsurgem justamente pela
inobservncia e rechao ao sistema acusatrio, resultando em
convivncias de arbtrio e subverses de garantias do ru, que
permanecem disfaradas de legitimidade, porquanto alardeiam sua
utilidade em defesa da sociedade.
Nesse contexto, passemos anlise do disposto no art. 385 do
Cdigo de Processo Penal:
Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena
condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela
absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma
tenha sido alegada.
O primeiro exame recai sobre o ponto de vista ideolgico,
enquanto conceito que atribui a gnese das ideias humanas como
vinculadas s percepes dos sentidos, obtidas do mundo externo.
Iniciamos com destaque aos argumentos dos intrpretes concordantes
com a literalidade do dispositivo supra, com perceptvel vinculao
ideolgica ao preceito de que nosso sistema misto. Nesse
contexto, visualiza-se certo descompromisso com princpios como
o da paridade de armas (reconhecimento e tratamento do ru como
parte fraca do processo); da presuno de inocncia (como dever
de tratamento interno e externo ao processo); do contraditrio
pleno (com direito de audincia e presena); e imparcialidade do
julgador (ao menos em aparncia). Para tais, a interpretao tende
afirmao de que o art. 385 preserva o interesse pblico da
persecuo penal e a atuao da lei penal nos crimes de ao penal
pblica,(2) alm de argumentos calcados na mxima do d-me o
fato que lhe dou o direito, como expresso da funo jurisdicional
penal, a impor a correta aplicao da lei, independentemente da

Acreditamos que a proposta mais acertada

a de o juiz togado, diante do pedido de
absolvio formulado pelo membro do MP,
em Plenrio, no submeter o caso do ru
quesitao, e vulner-lo condenao e
posteriores desdobramentos teratolgicos

atuao das partes.(3)

Contudo e para alm da discusso jurisprudencial,(4) que a nosso
sentir demonstra forte inclinao de redimensionamento dos limites
interpretativos do art. 385 do CPP, com notvel fluxo de decises
que desconsideram o interesse de agir estatal a partir do pedido de
absolvio formulado pelo titular da ao penal, propomos um passo
adiante no sentido de reflexo sobre a impossibilidade de submisso
do ru ao Conselho de Sentena, no caso de o titular da ao penal
pugnar pela absolvio em plenrio do Jri. Trata-se de afirmao
que pretende demonstrar, para alm das razes de cunho legalista,
as possveis consequncias de um julgamento feito pelo Conselho
de Sentena que venha a desconsiderar o pedido ministerial, e possa
vir a culminar em condenao do acusado.
O argumento da soberania dos veredictos o primeiro a sustentar
a necessidade de submisso do ru ao Conselho de Sentena, mesmo
diante de pedido de absolvio formulado pelo titular da ao penal.
Partindo desse incio, propomos breve reflexo sobre os
princpios constitucionais que norteiam a complexa funo do
Tribunal do Jri no Brasil.
O Tribunal do Jri conhecido por ser o Tribunal Democrtico
em razo de sua previso constitucional no captulo de direitos e
deveres individuais e coletivos (art. 5., XXXVIII). Se um ru
acusado de cometimento de crime doloso contra a vida, consumado
ou tentado, tem o direito de vir a ser julgado pelos pares, os jurados.
Princpios corolrios do Jri, explcitos na Constituio,
asseguram, tambm, a plenitude de defesa, exigindo que a defesa
no seja apenas ampla, mas que v alm, atribuindo-lhe o carter
de irrestrita. Para ilustrar, no temos melhor exemplo do que um
advogado, que na dcada de 1990, no Jri de Santo Amaro, em So
Paulo, colocou uma motocicleta em plenrio para explicar a dinmica
de um homicdio aos jurados. Impensvel um acontecimento dessa
natureza fora do Jri. No rito ordinrio, havendo necessidade de
demonstrao de algo ao juiz singular, a partir da utilizao de
um veculo, os causdicos podem lanar mo dos conhecimentos
dos peritos expertos, que elaboram um laudo, que pode vir a ser
confrontado atravs de parecer de assistente tcnico.
A plenitude de defesa , pois, um dos maiores indicativos de que
o julgamento pelo Tribunal do Jri garantia do acusado.
As explicitaes da Plenitude de Defesa e do Favor Rei, como
reconhecimento da fragilidade do ru, aparecem tambm diante da
interpretao do art. 483 do CPP:
Os quesitos sero formulados na seguinte ordem, indagando
sobre:
I a materialidade do fato;
II a autoria ou participao;
III se o acusado deve ser absolvido.
O contedo inscrito no inciso III demonstra a hiptese
sustentada: os jurados podem absolver o ru genericamente,
mesmo compreendendo que foi ele o autor do fato imputado (!).

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H teses, contudo, que rechaam tal possibilidade, ou seja, invocam

a ocorrncia de nulidade se o acusado for absolvido pelo quesito
genrico, contido no inciso III, quando a nica tese alegada pela
defesa for de negativa de autoria.(5)
Contudo, na esteira da lio de Nucci, e da prpria inclinao
jurisprudencial temtica, ampla a abrangncia das possibilidades
de absolvio com base no quesito genrico obrigatrio, inclusive
da viabilidade de absolvio por clemncia. O Tribunal Superior
tem reconhecido reiteradamente, por conseguinte, que a resposta
afirmativa ao quesito genrico no decorre, necessariamente, da
anlise da prova dos autos ou do acolhimento das teses defendidas
em plenrio de julgamento.(6)
Essa possibilidade de absolvio pelo quesito genrico
demonstrativa/valorativa do princpio Favor Rei no rito do Jri,
e deve servir de parmetro interpretativo para solidez da tese do
Jri como garantia, e no como tribunal de vingana (subjetiva)
imotivada. O in dubio pro reo a ltima consequncia da dvida
gerada pelo pedido ministerial em plenrio. Pensar o contrrio
contemplar o in dubio pro hell.(7)
E uma garantia no pode ser usada contra o ru no momento
crucial do julgamento. Submeter o ru a julgamento pelo Conselho
de Sentena mesmo diante do pedido de absolvio ministerial
violar garantias.
O titular da ao penal pugna pela absolvio diante da
insuficincia probatria, por entender estar diante de quadro
penal que pode reverter-se em inexorvel injustia, caso prossiga
sustentando os termos da acusao. Os jurados podem vir a
condenar mesmo diante desse pedido?
O princpio in dubio pro reo, na hiptese, restaria tambm
frontalmente atacado, pois, assim agindo, os jurados terminariam
por julgar sem alicerce acusatrio, sem acusao alguma. H dvida
na condenao quando a legtima acusao no existe mais. Uma
condenao nessa hiptese a contemplao do princpio in dubio
pro societate. teratologia jurdica.
O Ministrio Pblico, evidentemente, no pode acusar com
descompromisso; por acusar. Na dvida, arquiva-se, tranca-se a
ao penal ou absolve-se in dubio pro reo. As garantias individuais
so direitos concretos que prevalecem. No se pode permitir que
nos regimes democrticos as abstraes (em nome da sociedade)
venham a destruir o sistema jurdico humanitrio positivo, para
dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e
acusa sem provas concretas.(8)
Contudo, encontramos na jurisprudncia atuaes em contrrio.
Vejamos:
Penal e processual penal. Apelao criminal. Homicdio
qualificado. Alegao de que o corpo de jurados emitiu deciso
em contrariedade com a prova coligidia aos autos em virtude
do pedido de absolvio feito em plenrio pelo representante do
ministrio pblico. Improcedncia. Os jurados, assim como os
juzes togados, no esto obrigados a absolver o ru se o promotor
de justia pedir a absolvio. Deciso do tribunal do jri em
consonncia com o conjunto probatrio. Opo dos jurados por
uma das teses apresentadas no decorrer do processo. Recurso a que
se nega provimento de forma indiscrepante.(9)
Portanto, a hiptese de condenao factvel, mesmo diante do
pedido de absolvio pelo membro do Ministrio Pblico. Diante
da possibilidade de tal acontecimento, no concordamos com
a hiptese de o juiz togado vir a submeter o ru quesitao, e
pretendemos tratar adiante das questes provenientes no caso de
submisso, e no submisso do ru, pelo juiz togado, ao julgamento
pelo Conselho de Sentena.
Pensemos na hiptese de condenao. O que restar ao membro
do MP? Interpor recurso de apelao com fundamento no art. 593,

III, d, do Cdigo de Processo Penal, pois foi a deciso dos

jurados manifestamente contrria prova dos autos. Emerge,
pois, o interesse recursal ministerial de ver reformada a sentena.
Acompanhando Badar:
O interesse recursal normalmente identificado com a
sucumbncia, sob uma tica retrospectiva, isto , o que se perdeu
com a deciso. Todavia, o interesse deve ser analisado a partir de
uma tica prospectiva: o que se pode vir a ganhar com a futura
deciso.(10)
Isso significa que, diante da inslita condenao pelos
jurados, mesmo perante a fragilidade probatria considerada
pelo membro do MP, resta agora a este buscar sadas processuais
para reconhecimento futuro de sua opinio delicti, na condio de
sucumbente, pois quando pugnou, em Plenrio, pela absolvio, ele
abdicou do exerccio da pretenso acusatria, no desistindo, mas
agindo, pois se debruou sobre a prova dos autos e entendeu ser esta
inidnea para condenar.
O efeito do apelo est estampado no 3. do mesmo art. 593
do CPP:
Se a apelao se fundar no n. III, d, deste artigo, e o tribunal ad
quem se convencer de que a deciso dos jurados manifestamente
contrria prova dos autos, dar-lhe- provimento para sujeitar o
ru a novo julgamento; no se admite, porm, pelo mesmo motivo,
segunda apelao.
Provida a apelao pelo Tribunal, quem sustentar a tese
acusatria em novo Jri? Por bvio, no o pretendente
absolvio... Ao Tribunal, conclumos, restar o caminho do art. 28
do CPP, tambm criticado exausto por ferir tambm frontalmente
o sistema acusatrio:
Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de
quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito
ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer
a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para
oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
ento estar o juiz obrigado a atender.
E ao novo promotor nada restar a no ser sustentar pedido
condenatrio. E sua opinio delicti? E se pretendesse novo pedido
absolutrio? E se o prprio Procurador-Geral entender ser a
hiptese de absolvio? S ento os jurados, e o juiz togado, estaro
obrigados a atender (?)...
Em concluso, vislumbramos at aqui:
i) um pedido de absolvio realizado em plenrio pelo membro
do MP;
ii) o juiz togado, invocando a soberania dos veredictos, submete
os quesitos aos jurados;
iii) os jurados, apreciando livremente a prova, terminam por
condenar o ru;
iv) ultimada a injustia, tambm sob a tica ministerial, restarlhe- apelo sob o fundamento de deciso dos jurados
manifestamente contrria prova dos autos;
v) provido o apelo, o ru ser submetido a novo Jri, mas a
sustentao em plenrio ter que ser realizada por outro
membro do MP. E como eleg-lo? Hiptese vislumbrada a
do art. 28 do CPP, tambm reiteradamente criticado por conta
de sua desconformidade com o sistema acusatrio;
vi) a opinio delicti do novo promotor dever estar fulcrada,
necessariamente, no pedido de condenao, restando
vergastada a livre apreciao da prova, pois no poderia
opinar pela absolvio, caso assim considerasse...
Porm, outras questes emergem: Poder o prprio Tribunal, ao

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receber apelo dessa natureza, vir a absolver o ru condenado pelo

Tribunal do Jri na hiptese enfrentada?
Pensamos que a resposta dever estar fulcrada num raciocnio
de proporcionalidade: Dever o Tribunal zelar pela soberania dos
veredictos ou corrigir erro judicirio e contemplar a liberdade?
A lei refere a necessidade de submisso do ru a novo
julgamento, conforme o 3. do art. 593 do CPP, no caso de apelo
fundado na deciso dos jurados manifestamente contrria prova
dos autos.
Contudo, ocorre que o Tribunal estar diante de hiptese sui
generis. A deciso contrria prova dos autos em razo de
ausncia de acusao (ultimada pelo pedido de absolvio). O Jri
no escolheu uma entre duas teses. No havia outra tese a escolher
que no a absolutria.
O Ministro Celso de Mello, com apoio na jurisprudncia do
STF, afirmou que, em hipteses de apelao fulcrada no 3. do art.
593 do CPP, em que h duas teses e o Jri escolhe uma, a instncia
superior no pode cassar a deciso dos jurados, sob a alegao de
que ela seria manifestamente contrria prova dos autos.(11) Mas
e no caso da ausncia de acusao, o que impediria o Tribunal de
reformar a deciso dos jurados, absolvendo o ru, com justo amparo
no argumento de ausncia de tese, e consequente afronta ao devido
processo legal? No encontramos justificativa para o Tribunal no
faz-lo de plano.
O professor Frederico Marques, com eloquncia, afirmava
com toda sua maestria: A soberania dos veredictos no pode ser
atingida, enquanto preceito para garantir a liberdade do ru. Mas,
se ela desrespeitada em nome dessa mesma liberdade, atentado
algum se comete contra o texto constitucional. Os veredictos do
Jri so soberanos enquanto garantem o jus libertatis. Absurdo
seria, por isso, manter essa soberania e intangibilidade quando se
demonstra que o Jri condenou erradamente.(12)
O Jri no pode ser uma garantia e ao mesmo tempo uma
instituio fora do controle do Estado Constitucional, razo pela
qual os jurados no podem decidir arbitrariamente, sem pedido de
condenao. O Jri no pode ser uma espcie de juzo ou tribunal
de exceo.(13)
Contudo, vislumbramos uma hiptese menos tormentosa,
em que mais pacificada a ideia de que o prprio Tribunal no
s pode como deve reformar deciso do Jri, sem a necessidade
de novo julgamento. no juzo revidendo da Reviso Criminal,
compreendida como grandeza jurdica ladeada soberania dos
veredictos, eis que consagra o princpio da amplitude de defesa,
com os recursos a ela inerentes (art. 5., LV). Atentemos para as
palavras do Ministro Celso de Mello:
... a condenao definitiva imposta pelo Jri passvel, tambm,
de desconstituio, mediante reviso criminal (RTJ 115/1114),
no lhe sendo oponvel a clusula constitucional da soberania do
veredicto do Conselho de Sentena... A soberania dos veredictos do
Jri no obstante a sua extrao constitucional ostenta valor
meramente relativo, pois as manifestaes decisrias emanadas do
Conselho de Sentena no se revestem de intangibilidade jurdicoprocessual. A competncia do Tribunal do Jri, embora definida no
texto da Lei Fundamental da Repblica, no confere a esse rgo
especial da Justia comum o exerccio de um poder incontrastvel
e ilimitado (HC 68.658/DF, DJ 26.06.1992, p. 10.105).
A reviso criminal tambm est prevista nos arts. 102, I, f, e 108,
I, b, da Lei Fundamental, por fora do 2. do art. 5. desse mesmo
diploma maior, e contempla a diretriz de que o interesse maior no
permitir o erro judicirio, em reconhecimento que muitas vezes a
justia no s tarda como falha.
Conseguimos, pois, discorrer sobre a hiptese de reforma da
deciso que condenou o ru, mesmo sem tese acusatria, seja pelo

Tribunal em sede de apelo, seja pelo Tribunal em sede de Reviso

Criminal.
Contudo, acreditamos que a proposta mais acertada a de o juiz
togado, diante do pedido de absolvio formulado pelo membro do
MP, em Plenrio, no submeter o caso do ru quesitao, e vulnerlo condenao e posteriores desdobramentos teratolgicos, como
visto.
Quais os fundamentos jurdicos a escorarem uma deciso dessa
natureza?
A primeira hiptese vislumbrada diz respeito deciso
declaratria de extino do feito, por falta de legitimidade de
causa, do interesse de agir, e de pressupostos processuais como
condies inarredveis nos termos dos arts. 647 e 648 do CPP. H
hiptese de trancamento da ao penal por falta de justa causa para
continuidade.
De plano, possvel a compreenso de que a sentena de mrito
de absolvio somente possvel quando o Ministrio Pblico
pugna pela procedncia da pronncia, e os jurados entendem o
contrrio. Mas esse juzo de valor pode e no caso deve acontecer
em momento anterior. Como a prova incumbncia do rgo da
acusao, sine probatione, sine acusatione, o titular da ao
penal possui legitimidade constitucional (art. 129, I) para sopesar,
por meio de sua livre opinio delicti, sua ausncia de interesse na
continuidade do feito. Embora seja parte artificialmente construda
para sustentar a acusao, o MP, em sua postura constitucional, no
pode subsumir-se funo restrita de acusar, mas acusar somente
quando for o caso de acusao. Tambem nao se pode admitir,
por outro lado, que se presuma serem os Promotores de Justica
ou Procuradores da Republica despreparados, prevaricadores
ou incapazes de levar a cabo a acusacao, a ponto de justificarse a figura de um juiz-inquisidor que vai substitui-los no final
do processo, para condenar sem acusacao. Em democracia, a
distincao de papeis e poderes exige responsabilidade, ou seja, onus
e bonus.(14)
Ento, quando o MP pleiteia a rejeio de sua pronncia, pede que
o juiz togado rejeite a procedncia de sua ao penal, o que desafia
absolvio sumria. Em consequncia, se os jurados no podem
condenar, sob pena do exerccio de poder punitivo sem pretenso,
restar ao juiz, tambm, a hiptese de absolvio, seja pela ausncia
de elementares do tipo, seja pela absoluta impropriedade do meio.
O que no poder acontecer entregar a causa ao alvedrio dos
jurados, de modo a possibilitar a condenao do ru, e posteriores
desdobramentos processuais teratolgicos que se assemelham
justia de Pilatos, que, diante da possibilidade de soltar O inocente,
disse: No vejo neste homem crime algum (Lucas 23:34), que mal
fez este? (Lucas 23:22), mas vendo que nada aproveitavam, lavou
as mos diante da multido (Mt 27:24) e cedeu ao que queriam. O
restante da histria conhecido h mais de 2 mil anos.

Notas
(1) Nesse sentido permanecem em vigncia os arts. 156, I, 209, 311, todos do
CPP, embora em confronto frontal com a validade constitucional.
(2) Greco Filho, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva,
2012. p. 357.
(3) Pacelli, Eugenio. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
p. 644.
(4) Recurso em sentido estrito Pronuncia Absolvicao do ru decretada
Pedido de absolvicao apresentado pelo Ministerio Publico em alegacoes
finais Vinculacao do julgador Sistema acusatorio. Recurso conhecido e
provido (TJPA, 1. CCrim. 0005690-42.2012.8.14.0028).
(5) Nesse sentido: TJMG, 106250706644990011/MG 1.0625.07.0664499/001(1), publicado em 10.02.2010.
(6) Nucci, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. 4. ed. rev., ampl. e atual. So
Paulo: Ed. RT, 2013.
(7) E a lgica sistemtica do in dubio pro reo, no caso da matriz inquisitria,
passa a ser in dubio pro hell: o princpio mal dito do processo penal (Morais

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Rosa, Alexandre. Disponvel em: <http://justificando.com/2014/07/08/

dubio-pro-hell-o-principio-mal-dito-processo-penal>.
Acesso
em:
03.09.2015).
(8) Maia Neto, Candido Furtado. O promotor de justia e os direitos humanos.
Curitiba: Juru, 2003.
(9) A circunstncia de haver o representante do Ministrio Pblico pedido a
absolvio do ru no obriga o jri a acolher a proposio ministerial. Os
jurados, como os juzes togados, no esto obrigados a absolver o ru se o
Promotor de Justia, titular da ao penal, pede a absolvio, pois examinam
as provas e delas extraem o seu convencimento. 2. Constatado que a opo
do Corpo de Jurados pela tese de homicdio qualificado afigura-se plausvel
ante as provas carreadas aos autos (J-PE, APL 79039220078170810/PE
0007903-92.2007.8.17.0810. 4 CCrim, Rel. Gustavo Augusto Rodrigues de
Lima, j. 07.10.2011).
(10) Badar, Gustavo Henrique. Correlao entre acusao e sentena. 3. ed.
So Paulo: Ed. RT, 2009. p. 128.
(11) Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2015-abr-10/tribunal-naoalterar-decisao-considerar-juri-errou>. Acesso em: 13.09.2015.
da

(12) Marques, Jos Frederico. A instituio do jri. Atualizada por Hermnio

Alberto Marques Porto, Jos Gonalves Canosa Neto e Marco Antnio
Marques da Silva. Imprenta. So Paulo: Bookseller, 1997. v. 1, p. 54-55.
(13) Disponvel em: <http://www.pauloqueiroz.net/limites-da-soberania-dosveredictos/>. Acesso em: 13.09.2015.
(14) Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/juiz-nao-pode-pronunciaro-acusado-quando-o-ministerio-publico-requer-a-absolvicao-sumaria-nojuri-decide-tjpa/>.

Eliza Bianchi

Mestre em Processo Penal e Professora

Universitria desde 2004.
Professora de Direito Processual
na UNIFESO, em Terespolis/RJ.
Advogada Criminalista.

Da inaplicabilidade do princpio pas de nullit

sans grief ante a exigncia de moralidade
administrativa no processo penal brasileiro
Theodoro Balducci de Oliveira

Se certo que existe, de fato, uma enorme defasagem entre a

amplitude do debate terico sobre os direitos do homem e os limites
dentro dos quais se processa a efetiva proteo dos mesmos nos
Estados particulares e no sistema internacional, como assevera
Norberto Bobbio (2004, p. 77), no se pode perder de vista que
apenas por meio de valores morais, do patrimnio tico da
humanidade,(1) que se legitima e se legitimar a conteno do poder
do Estado sobre o indivduo.
No por outro motivo, com efeito, o totalitarismo no sculo XX
comeou a surgir justamente com a separao [d]a esfera pblica
das regras da moralidade comum, invocando-se, para tanto, a
exceo da razo de Estado, e materializou-se com o positivismo
jurdico, que passou a sustentar, com pretenses cientficas,
que a moral, em seu conjunto, nada tinha que ver com o direito,
considerado em sua essencial pureza, e que era possvel praticar, de
modo juridicamente inatacvel, atos de claro aviltamento da pessoa
humana (Comparato, 2006, p. 364).
Direito e moral no se confundem, evidentemente, mas tampouco
se pode afirmar que esto absolutamente apartados. Os ordenamentos
jurdicos ocidentais, como se sabe, adotam a teoria dos crculos
secantes, de Claude du Pasquier, segundo a qual nem tudo que imoral
ilegal embora alguns atos imorais sejam, claro, tambm ilegais.
Mas essa a perspectiva do cidado. Quando analisada desde a
perspectiva do Estado ao menos no modelo brasileiro, que adota os

Enxergar uma violao ao princpio da

moralidade administrativa decorrente da
inobservncia das formalidades processuais
apenas refora o carter instrumental
(e legitimante) do processo que visa,
ao fim e ao cabo, a sempre odiosa privao
de liberdade do indivduo

princpios da moralidade administrativa e da legalidade estrita , a

teoria passaria a ser a do mnimo tico, de Jellinek, eis que tudo que
imoral ilegal(2) (Cacau, sem data, p. 3).
O princpio da moralidade administrativa, positivado no art.
37, caput, da Constituio da Repblica, tem ampla margem de
incidncia, no se limitando apenas aos atos praticados pelo Poder
Executivo, mas tambm queles de competncia dos Poderes
Legislativo e Judicirio. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade
2.661-5/MA, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, de forma
unnime, reconheceu que A atividade estatal, qualquer que seja
o domnio institucional de sua incidncia, est necessariamente
subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se
refletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade
administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuao do
Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma pauta de
valores ticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.
O princpio constitucional da moralidade administrativa, ao
impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o controle
jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam
os valores ticos que devem pautar o comportamento dos agentes e
rgos governamentais (STF, 2002).
Realmente, a jurisprudncia pretoriana e tambm a doutrina
concebem o princpio da moralidade como um postulado revestido
de carter tico-jurdico e que limita a atuao do poder estatal e
condiciona a validade e legitimidade de todos os atos emanados por
qualquer das suas funes (Executivo, Legislativo ou Judicirio)
(Cacau, sem data, p. 5).
Em tempos, pois, de uma suposta tentativa de moralizao
do direito penal na esteira de anseios populares nesse sentido,
eclodidos a partir da publicizao e dramatizao miditica de grandes
operaes da Polcia Federal, das quais a Carta de Florianpolis(3)
talvez seja o exemplo mais eloquente , parece importante lanar luz
tambm obrigao que tem o Poder Judicirio de decidir segundo
a moral administrativa, escrutinando a legalidade, sob essa tica, dos
atos praticados pela autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico
na conduo dos cadernos investigativos que lhe so prprios, e,
ainda, de processar a consequente ao penal tambm segundo esses

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postulados. Da decorrem importantes consequncias para o processo

penal, em especial no que tange ao regime jurdico das nulidades.
Segue majoritariamente a doutrina, de um lado, a linha segundo
a qual nos casos em que ficar evidenciada a inexistncia de prejuzo
no se cogita de nulidade, mesmo em se tratando de nulidade
absoluta (Grinover; Gomes Filho; Fernandes, 2011, p. 28-29).
Esse o posicionamento, tambm, do Supremo Tribunal Federal: o
mbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades
pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas
(STF, 2015), diz a Corte Suprema.
No entanto, uma vez adotado o princpio da moralidade
administrativa no processo penal e no atual estado de coisas de
nosso ordenamento jurdico no h como negar-lhe incidncia sem
deslegitimar a prpria sano estatal, pois o Estado uma reserva
tica e de legalidade, jamais podendo descumprir as regras do
jogo democrtico de espaos de poder (Lopes Jr., 2015, p. 56) ,
a regra prescrita, independentemente do prejuzo ao acusado, deve
ser rigorosamente observada pelo Estado-juiz, sob pena de nulidade.
No s porque, como ensina Aury Lopes Jr., a garantia est na
forma do instrumento jurdico (2015, p. 118), mas por uma questo
de justia e de moral ser justo , com efeito, uma norma moral
(Goldschmidt, 2010, p. 146).
A tormentosa discusso sobre o conceito de Justia no interessa
e nem seria possvel aprofund-la neste momento. Muito menos
razovel seria pretender qualquer digresso sobre o conceito de
Direito ou de Direito justo nestas brevssimas linhas. A justia,
diz Cham Perelman, no conformidade a um sistema de
regras consuetudinrias ou legais adotadas pelos homens, mas a
conformidade dessas prprias regras a uma ordem prvia (2005, p.
74) e essa ordem prvia cuja anlise no cabe neste pequeno ensaio.
Relevante destacar, entretanto, que, uma vez positivada a regra
procedimental no ordenamento jurdico e partindo-se do pressuposto
da constitucionalidade material de seu contedo e de sua adequao
s regras de um Estado Democrtico de Direito,(4) a conformidade
formal do ato realizado com a norma que o preestabelece que nos
d a noo da justa aplicao do direito (de um direito posto). Em
outras palavras, diz Santo Toms: antes de ser estabelecido,
no importava que ele fosse assim ou diversamente, mas, uma vez
estabelecido, importa (Santo Toms, apud Perelman, p. 74).
A contrario sensu, destarte, injusta a aplicao do direito (quando
em desfavor do cidado) que no se atm formalidade legal ou
norma procedimental. Independentemente da efetiva demonstrao
de prejuzo ao acusado, ser sempre injusta e consequentemente
ilegtima e imoral a imposio, pelo Estado, de uma sano ao
cabo de um processo que no respeitou as regras preestabelecidas.
Da porque, ante a pretenso punitiva estatal, luta-se (ou se deveria
lutar) pelo respeito s regras do devido processo e, obviamente,
antes disso, por regras que realmente estejam conforme os valores
constitucionais (Lopes Jr., 2015, p. 117).
Um processo penal injusto e imoral, decorrente da no aplicao
das regras formais previstas no ordenamento jurdico (ilegalidade),
um no processo, e os efeitos que dele decorrem podem ser tudo,
menos pena. A pena uma manifestao da justia (distributiva) e o
processo o caminho para obt-la (Goldschmidt, 2010, p. 751), mas
isso apenas ser verdade quando o prprio ordenamento jurdico
que se pretende ver reafirmado pela sano for, antes, respeitado
pelo Estado-juiz.
No se trata apenas de uma garantia processual do acusado.
mais do que isso, ou algo alm disso: trata-se, reafirmo, de uma
questo de moralidade da qual o Estado no pode jamais abrir mo
sob pena de punir sub-repticiamente, esfacelando o prprio jus
puniendi que nascera com a prtica da conduta delitiva por parte do
cidado. Desse modo, no cabe qualquer ponderao entre interesses
pblico e privado quando do descumprimento da forma do processo
ou do ato processual porque a sua fiel observncia , antes, um dever
moral por parte do Estado e moral no bastam as boas intenes
(Goldschmidt, 2010, p. 145), ainda que supostamente direcionadas
ao bem comum. Da por que no carece o reconhecimento da nulidade
de qualquer demonstrao de prejuzo ao acusado: o vcio pretrito

a todas essas consideraes e tais questinculas no tm o condo de

purificar as mculas do ato disforme.
Essa ideia de moralidade no processo penal no nos estranha.
Com efeito, o repdio, por exemplo, tortura como fonte de prova
no decorre meramente dos riscos de condenaes equivocadas que
poderiam da advir; h, certamente, um componente tico a atest-lo,
pois, do contrrio, poder-se-ia admitir como vlida a confisso sob
tortura desde que confirmada por elementos dela decorrentes. E no
isso que ocorre, como se sabe. O Tribunal Penal Internacional para a
antiga Yuguslvia, alis, chegou a afirmar que a submisso de acusado
a tortura ou maus-tratos poderia constituir um obstculo sua prpria
jurisdio (Ambos, 2012, p. 141), pois, conforme constou da deciso do
caso Nikolic, No seria apropriado para uma Corte de justia julgar
uma vtima destes abusos (Tpiy, 2003, apud Ambos, 2012, p. 142).
Uma vez que a tortura integra o rol dos crimes de sua
competncia (como crime de guerra ou crime contra a humanidade),
seria contraditrio, diz Kai Ambos, que os tribunais pudessem
admitir prova obtida mediante uma conduta que eles mesmo devem
julgar (2012, p. 147). Da por que a referida corte internacional no
se limitaria ao desentranhamento da prova ilcita, mas chega a se
cogitar impedida de julgar(5) aquele contra quem, independentemente
da gravidade de seus crimes portanto, independentemente de
qualquer ponderao sobre interesses pblico e privado , tenha sido
obtida prova mediante maus-tratos ou tortura por parte de seus
investigadores ou de quaisquer outras pessoas que atuem em seu
nome (Ambos, 2012, p. 142).
sobre essa necessria conscientizao de que o processo seja
conduzido de forma moral com respeito ao mesmo ordenamento
jurdico que se pretende ver imposto a que me refiro.(6) O Estado
no pode chancelar sua prpria torpeza sob pena de se colocar abaixo
daquele a quem se pe a julgar, deslegitimando a sano.
Nesse sentido, enxergar uma violao ao princpio da moralidade
administrativa decorrente da inobservncia das formalidades
processuais apenas refora o carter instrumental (e legitimante) do
processo que visa, ao fim e ao cabo, a sempre odiosa privao de
liberdade do indivduo.
A concepo do processo penal sob essa tica, portanto, longe
de ser inovadora, nada mais do que um outro ngulo a partir do
qual se analisa a velha questo do due process of law e parece,
nesse sentido, fornecer mais uma ferramenta de peia ao cada vez mais
inflado e naturalmente arbitrrio punitivismo estatal.
Enquanto o descumprimento da forma processual (da regra do
jogo, em ltima instncia), por parte do Estado-juiz, for justificado
e aceito sob a falcia da ausncia de prejuzo para o acusado ou da
supremacia do interesse pblico sobre o privado, continuaremos
extraindo dos textos normativos nada mais do que solenes declaraes
em prol das garantias e dos direitos do cidado que, na prtica, na
excepcionalidade de todo e qualquer caso concreto, acabam por ter
seu contedo amesquinhado ou completamente esvaziado.
Exigir que o Estado julgue seus jurisdicionados como um paladino
que tem no Cdigo de Processo Penal e na Constituio da Repblica
as suas exclusivas e rigorosas normas de conduta parece ser a nica
forma de legitimar o mal da sano e, nestes tempos moralizantes,
tambm de impor limites ao punitivismo estatal.

Referncias bibliogrficas
Ambos, Kai. Processo penal internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
Bobbio, Norberto. A era dos direitos. 10. tir. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
Cacau, Leonardo. Princpio da moralidade administrativa ou trplice dimenso
da legalidade: conceito, aplicao e abrangncia. Disponvel em: <www.
agu.gov.br/page/download/index/id/521930>. Acesso em: 24.09.2015.
Goldschmidt, James; Barja de Quiroga, Jacobo Lpes (ed.). Derecho, derecho
penal y proceso: problemas fundamentales del derecho. Ed. Marcial Pons,
2010. v. I.
Grinover, Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antonio Magalhes; Fernandes, Antonio
Scarance. As nulidades no processo penal. 12. ed. So Paulo: Ed. RT, 2011.
Lopes Jr., Aury. Fundamentos do processo penal: introduo crtica. So Paulo:
Saraiva, 2015.
Perelman, Cham. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005.

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

STF, ARE 868.516 AgR, 1 Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.05.2015,
acrdo eletrnico.
STF, ADI 2.661-5/MA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05.06.2002,
votao unnime.

Notas
(1) A expresso de Comparato, Fbio Konder. tica. 3. reimp. So Paulo:
Companhia das Letras, 2006. p. 364.
(2) Disponvel em: <www.agu.gov.br/page/download/index/id/521930>.
(3) A Carta de Florianpolis um documento, assinado em 25.09.2015
por juzes federais presentes no IV Frum Nacional dos Juzes Federais
Criminais imbudos do objetivo de acelerar a prestao jurisdicional, evitar
processos sem fim e diminuir a impunidade, a morosidade e a prescrio,
destacando-se para tanto o PLS 402/2015. Os magistrados federais ainda
afirmam: Confiamos no apoio da sociedade civil ao projeto, que anseia
por um processo penal mais justo, no qual o inocente absolvido, mas o
culpado, mesmo poderoso, condenado e efetivamente punido (destaquei).
Disponvel em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/juizesfederais-afirmam-que-estao-unidos-e-que-lava-jato-ja-recuperou-r-1-bi/>.
(4) Essa ressalva extremamente importante, pois o engessamento da atividade
jurisdicional letra da lei, pura e simplesmente, conduziria ao positivismo

jurdico que critiquei no incio.

(5) No h jurisdio obrigatria no direito penal internacional.
(6) O desvalor do processo penal instrudo com elementos colhidos a partir de
tortura evidente sob qualquer tica e, porque inadmissvel mesmo para
aqueles que defendem a demonstrao do prejuzo ou a ponderao em cada
caso concreto, pode parecer que o argumento falacioso. Assim no me
parece, em especial porque o exemplo trazido estressa o argumento tambm
no sentido da gravidade do delito supostamente praticado (crimes contra a
humanidade) e, ainda assim, demonstra a inaplicabilidade de qualquer juzo
de proporcionalidade para aproveitamento da prova ilcita.

Theodoro Balducci de Oliveira

Ps-graduado em Direito Penal Econmico pela Fundao

Getulio Vargas do Rio de Janeiro/RJ e em Direito Penal
Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra em parceria
com o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
Especialista em Direito Penal Econmico pela Fundao
Getulio Vargas FGV (GVlaw) de So Paulo/SP.
Advogado criminalista.

Ativismo judicial e imparcialidade da jurisdio

Alexandre Fonseca Monteiro de Castro
A leitura de uma recente deciso monocrtica proferida durante o
planto no STJ, denegando o pedido liminar de um Habeas Corpus,
foi angustiante.
No se tratava de um Habeas Corpus famoso, impetrado em caso
miditico, mas em um caso qualquer, relevante apenas para o prprio
paciente dos autos, pessoa que pode ter a vida completamente alterada,
dependendo da deciso de mrito. Talvez seja tambm relevante para
operadores do Direito, que, dependendo do resultado de mrito, haveria
precedente desastroso do STJ. Trata-se do HC 330.093/MG.
No caso em questo, liminarmente se pedia a suspenso dos
atos do procedimento originrio at o julgamento do mrito do writ,
pois o Magistrado de primeiro grau era supostamente parcial por ter
substitudo o Promotor de Justia na produo de provas da acusao.
Ao julgar o pedido liminar, alegou-se que o pedido no era plausvel
e assim o raciocnio foi explicado:
Entendo que os poderes instrutrios do juiz so compatveis
com o princpio da imparcialidade, pois ele no tem como saber
quem ser o beneficiado pelo resultado da diligncia que ele houver
eventualmente determinado.(1)
Aps o trecho transcrito, a deciso foi ainda justificada com base
no art. 234 do Cdigo de Processo Penal. Apesar de a doutrina ser
praticamente unnime, os tribunais brasileiros demonstram que ainda
no superaram a grave ofensa que o exagerado ativismo judicial
causa ao sistema acusatrio de Processo Penal e, como consequncia,
ao princpio da imparcialidade do juzo.
O rgo julgador no deve e no pode buscar provas para a
acusao, esta a funo do Ministrio Pblico. Caso o faa, ele
se tornar incorrigivelmente parcial. Um Juiz que substitui o
Ministrio Pblico na funo de elucidar os fatos (leia-se, buscar
as provas de autoria e materialidade do fato, ou seja, as provas de
acusao), determinando produo de provas de ofcio ou fazendo
as perguntas para as testemunhas no lugar do Promotor de Justia,
parcial para julgar o caso, afastando-se do sistema acusatrio. Ora,
o juiz acusador, no momento em que busca provas para acusao,
jamais poderia apreci-las com a necessria imparcialidade para se
fazer um julgamento criminal justo. natural que o Juiz d mais
valor s provas que ele mesmo coletou.(2) Por tal razo, Aury
Lopes Jr. conclui que somente haver condies de possibilidade
da imparcialidade quando existir, alm da separao inicial das

funes de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade

investigatria/instrutria.(3)
Cabe demonstrar a diferena entre a substituio do Promotor
de Justia pelo Juiz e as perguntas complementares formuladas pelo
Juzo. Quando o juiz substitui o Promotor de Justia na inquirio de
testemunhas, no h qualquer dvida que o julgador possa ter sobre
o depoimento a ser esclarecida, pois ele prprio est o colhendo da
forma como lhe interessa. diferente, portanto, do momento em que
o Ministrio Pblico inquire a testemunha e, durante o depoimento,
surgem alguns pontos obscuros que o juiz v a necessidade de
esclarecer.
J o suficiente para demonstrar o equvoco da deciso, ao
permitir a atuao direta do rgo judicial na produo de provas
substituindo o rgo do Ministrio Pblico, acabando com o sistema
acusatrio. Mas h algumas falsas premissas das quais a deciso em
questo parte que so ainda mais patentes e precisam ser discutidas.
Entendeu-se que a busca por provas de ofcio pelo Magistrado no
fere o princpio da imparcialidade porque ele no tem como saber
quem ser o beneficiado pelo resultado da diligncia que ele houver
eventualmente determinado. Ora, o raciocnio lgico demonstra o
equvoco de tal premissa.
Por fora de expressa disposio constitucional, vigora no sistema
jurdico brasileiro o princpio da presuno de no culpabilidade.
Como desdobramento do princpio, h ainda no processo penal o
que comumente conhecido como in dubio pro reo. Assim, como
regra probatria do processo, cabe ao rgo da acusao comprovar
a autoria do crime e sua materialidade, sendo certo que a ausncia
de provas beneficia o acusado. Logo, caso no haja prova nos autos,
ou a prova seja de extrema fragilidade, o juiz deve absolver o ru.
Ressalta-se que o juiz deve absolver o ru, no buscar novas provas.
Consequentemente, quando o Juiz determina uma diligncia para
buscar provas, em regra, ele est beneficiando a acusao, pois no
precisaria delas para absolver exatamente porque a ausncia de
provas seria o suficiente para a absolvio.
Tambm completamente equivocada a premissa da qual parte
a deciso plantonista de que o Magistrado no saberia quem ser
beneficiado pela diligncia determinada por ele.
Ora, todas as diligncias so determinadas por sujeitos que tm

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

21

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
em mente um resultado a ser atingido. Eventualmente pode ocorrer de
o resultado no ser o esperado e a prova colhida ser favorvel parte
contrria, mas no momento em que se requereu uma diligncia tinhase em mente um resultado. Quando a Defesa arrola testemunhas,
ela j espera qual ser o teor dos vindouros depoimentos de suas
testemunhas, ainda que possam ocorrer resultados no projetados ou
esperados. Quando o Promotor de Justia requer a quebra do sigilo
bancrio ele espera descobrir determinada irregularidade, ainda que
a prova obtida acabe por demonstrar lisura nas relaes bancrias do
investigado; da mesma forma ocorre quando se requer a expedio
de um Mandado de Busca e Apreenso. Ningum planeja buscar
provas aleatoriamente, todos os sujeitos processuais tm em mente o
resultado que suas diligncias alcanariam, ainda que eventualmente
a prova colhida no seja aquela esperada.
O doutrinador Geraldo Prado j havia chegado a essa concluso,
quando afirmou: Quem procura sabe ao certo o que pretende
encontrar e isso, em termos de processo penal condenatrio, representa
uma inclinao ou tendncia perigosamente comprometedora da
imparcialidade do julgador.(4)

Assim, a premissa da qual parte a deciso monocrtica proferida

no planto do STJ no HC 330.093/MG equivocada e retrgrada. E
por isso que a leitura de uma deciso dessas, advinda do alto escalo
do Poder Judicirio, to angustiante.

Notas
(1) Deciso Monocrtica denegando o pedido liminar do HC 330.093/MG, do
STJ.
(2) Prado, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis
processuais penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 137.
(3) Lopes Jr., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. vol. I, p. 132.
(4) Prado, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis
processuais penais cit., p. 137.

Alexandre Fonseca Monteiro de Castro

Bacharel em Direito pela UFMG.

Advogado criminalista.

Denncia genrica baseada em procedimento

fiscal: a indispensvel necessidade de
diligncias pr-processuais
Filipe Knaak Sodr
22

J se tornou parte comum do cenrio jurdico, tratando-se de crimes

tributrios praticados em atividade empresarial, o oferecimento de
denncia pelo Ministrio Pblico contra os scios ou administradores
da sociedade sem a individualizao da conduta praticada por cada
denunciado, a chamada denncia genrica.
Tal modalidade de denncia, que a nosso ver flerta perigosamente
com a responsabilizao objetiva, inadmissvel em Direito Penal, tem
reiteradamente encontrado abrigo na jurisprudncia sob o argumento
de existirem reconhecidas dificuldades da Polcia Judiciria para
apurar a autoria daquelas infraes penais praticadas no mbito
societrio,(1) o que terminaria por inviabilizar a persecuo penal.
Entretanto, o que se v cada vez mais so denncias nessas
condies amparadas nica e exclusivamente no procedimento
administrativo fiscal que culminou no lanamento do tributo devido
pela empresa irregular ou em representao fiscal para fins penais
assinada por auditor da receita. H casos mesmo em que no h sequer
testemunhas arroladas ou qualquer outro tipo de meio probatrio
requerido pelo rgo acusatrio.
Em nosso entendimento, oferecer-se a denncia to somente com
este lastro retira a plausibilidade do argumento antes citado, devendo
o juiz rejeit-la.
Isso porque o procedimento fiscal baseia-se em outros
pressupostos, insuficientes ao Direito Penal. Ali, a preocupao
principal simplesmente a existncia ou no de um valor devido
administrao. Sendo objetiva a responsabilidade tributria do scio/
administrador, pouca ateno merecem ali os conceitos de autoria,
dolo ou culpa que, por outro lado, so absolutamente essenciais para
a verificao sobre a configurao de uma conduta tpica penal.
Ora, indispensvel ao menos a tentativa de esclarecimento em
relao autoria por parte do rgo ministerial, como parte do correto
exerccio de suas funes institucionais, tendo sua disposio
amplos poderes:

Art. 7. Incumbe ao Ministrio Pblico da Unio, sempre que

necessrio ao exerccio de suas funes institucionais:
(...)
II requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial e de inqurito policial militar, podendo acompanhlos e apresentar provas.
H de ser lembrado, logo, que o Cdigo de Processo Penal, em
seu art. 4., estabelece que a Polcia Judiciria tem justamente como
uma de suas atribuies a apurao de autoria de infraes penais, e
que as dificuldades na investigao de crimes societrios no podem
ser presumidas, mas sim observadas concretamente. Com efeito, no
se pode pretender existirem os mesmos obstculos na investigao
de uma empresa de pequeno ou mdio porte que existiriam em uma
corporao multinacional. A mera invocao da possiblidade de
existncia de crime societrio no pode ser uma autorizao para que
a acusao se exima do mnimo esforo em dar substncia denncia
por meio da realizao de diligncias pr-processuais.
Nem se diga que haveria qualquer prejuzo persecuo penal ao
adotar esse entendimento, vez que o risco de prescrio baixssimo. A
denncia s pode ser oferecida em crimes tributrios aps o lanamento
definitivo do tributo, considerado momento de consumao do crime
pela jurisprudncia consolidada,(2) sendo o prazo prescricional, com
base na pena mxima cominada aos crimes de sonegao fiscal (art.
1. da Lei 8.137/1990) e de apropriao indbita previdenciria (art.
168/A do CP), de doze anos, tempo muito mais que suficiente para uma
investigao sobre a autoria dos fatos.
Repetimos: no se trata de obrigar o Ministrio Pblico a esclarecer
completamente os fatos, mas sim de compromiss-lo a esgotar todos
os meios possveis para a consecuo desse fim antes de aceitar uma
denncia genrica que fatalmente trar enormes prejuzos defesa
dos rus, alm do prprio peso inegvel que o processo penal traz
vida de todo acusado.

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

Portanto, nada mais correto do que a rejeio da denncia em

casos como esses, at porque no obstar a apresentao de nova
inicial, dispondo-se o Parquet a realizar o mnimo de diligncias
preparatrias. E o Estado de Direito sai fortalecido.

Notas
(1) Malan, Diogo Rudge. Consideraes sobre os crimes contra a ordem
tributria. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, v. 865, p.
450-481, So Paulo: RT, 2007.
(2) STF Smula Vinculante 24: No se tipifica crime material contra a ordem

tributria, previsto no art. 1., incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do

lanamento definitivo do tributo.

Filipe Knaak Sodr

Mestrando em Cincias Criminolgico-Forenses na

Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales UCES
(Buenos Aires ARG).
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo.
Advogado.

Descasos

Marcos Roberto

Alexandra Lebelson Szafir

A aprazvel cidade de Bragana Paulista s conta com dois
defensores pblicos. Este , provavelmente, o motivo pelo qual eles
no atuam no Tribunal do Jri (somente em Varas Criminais e das
Execues Criminais).
Assim, os casos de competncia do Tribunal do Jri ficam a cargo
de advogados integrantes do convnio com a OAB. O problema
que, at o incio deste ano, este convnio tinha um nico advogado
inscrito, o qual cuidava de todos os casos de ru sem defensor, at
que, talvez por conta do excesso de trabalho, esse advogado se
desvinculou do convnio.
A diretora do Cartrio do Jri, compreensivelmente, ficou
desesperada e saiu procura de advogados que pudessem atuar pelo
convnio em defesa dos rus necessitados.
Para a sorte de alguns acusados, o presidente da OAB local
conhecia a exmia advogada Juliana Furukawa e exps a situao a ela.
A Dra. Juliana preferiu atuar pro bono em alguns casos, em vez
de se vincular ao convnio e ser obrigada a advogar em todos. Ento,
ela foi apresentada ao caso de Marcos Roberto dos Santos.(1)
Natural de Sergipe, Marcos, seguindo o caminho de tantos outros,
estava em So Paulo havia quatro anos para trabalhar. Morava em
um alojamento de uma empresa de frigorfico e no tinha ningum da
famlia em So Paulo.
Um dia, bebendo com um colega de trabalho, com quem j
tivera alguma desavena, travaram uma discusso e Marcos acabou
lhe dando uma facada. Foi preso em flagrante e denunciado por
tentativa de homicdio simples. A priso em flagrante foi convertida
em preventiva. A denncia foi recebida e era necessrio citar o ru.
Da, ocorreu o primeiro de uma srie de descasos. Embora se
tratasse de nome comum,(2) o escrevente responsvel no checou os
dados do ru e certificou que Marcos estava no Centro de Progresso
Penitenciria (CPP) de Bauru I.
Caso estivesse minimamente interessado, o funcionrio teria se
dado conta do equvoco, pois os CPPs, como se sabe, so para presos
em regime semiaberto, incompatvel com a priso preventiva a que
Marcos se submetia.
O erro do funcionrio custou a Marcos quase dois meses de
priso, tempo que a Carta Precatria demorou para ser expedida e
voltar sem cumprimento.
Expediu-se nova Carta Precatria, desta vez para o Centro de
Deteno Provisria de Jundia, onde, como de costume, ficam os
presos de Bragana Paulista. Esta precatria levou nada menos que
trs meses para ser cumprida.
Leitor, faa as contas: CINCO MESES s para citar o ru!
Mas Marcos cometeu o maior dos pecados: o de ser pobre e no
ter dinheiro para constituir um advogado. Diante de tal informao,
oficiou-se OAB local para que indicasse um defensor. Isso feito,

intimou-se o advogado a oferecer a defesa preliminar. O causdico, no

entanto e surpreendentemente, manteve-se inerte. Ele foi novamente
intimado e mais uma vez nada fez.
Essa desdia custou a Marcos mais trs meses de priso, perodo
em que o processo permaneceu parado!
Determinada a substituio do advogado, desta vez nomeouse um defensor inscrito no convnio entre a Defensoria Pblica e
a Subseco de Atibaia. O defensor aceitou a nomeao e requereu
cpia dos autos, mas, intimado a neles se manifestar, nada fez. Isso
custou a Marcos mais trs meses de priso.
O processo estava nesse p quando chegou s mos da Dra.
Juliana Furukawa. Marcos estava preso havia um ano e um ms sem
que houvesse sequer defesa preliminar (e muito menos pedido de
liberdade). Um escrnio!
Quando foi visit-lo, ele fez a pergunta para a qual no havia
resposta satisfatria: Doutora, por que eu ainda no fui chamado
para ir ao Frum?.
A Dra. Juliana peticionou, exps os fatos (ou a ausncia deles) e
requereu a liberdade de Marcos em razo do manifesto excesso de
prazo. Contou com a concordncia do Ministrio Pblico. O juiz,
sensvel dramtica situao, determinou a soltura de Marcos.
Juliana foi acompanhar a soltura, que se deu em uma sexta-feira
noite. Demonstrando rara sensibilidade, levou uma muda de roupas do
marido dela, pois Marcos foi solto apenas com o uniforme do presdio.
A histria de Marcos acabou bem, mas quatro perguntas ficam
no ar:
E se Marcos no tivesse contado com a Dra. Juliana?
Quem paga pelo tempo que ele passou na cadeia?
Quantos existem Brasil afora na mesma situao, presos por
serem pobres demais para constituir advogado?
Por fim, o que o CNJ e a Corregedoria, rgos que alm das
atribuies punitivas, tm o de planejar, esto fazendo para que fatos
como esses no se repitam?

Notas
(1) Os leitores da coluna Descasos sabem que temos por hbito trocar os
nomes de seus personagens. No decorrer do texto, os leitores entendero
por que isso no foi feito neste caso especfico.
(2) Basta uma simples consulta ao site do Tribunal de Justia de So Paulo para
verificar que existem cerca de 40 execues em nome de Marcos Roberto
dos Santos.

ANO 24 - N 281 - ABRIL/2016 - ISSN 1676-3661

Alexandra Lebelson Szafir

Advogada.
(aleszafir@uol.com.br)

23

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

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