Uruguay: Palacio de Gobierno

UJIER. Es definido por la Academia de la

Lengua de la siguiente manera: Portero de entrados de un palacio o tribunal. Empleado subalterno que en algunos tribunales y cuerpos del
Estado tiene a su cargo la prctica de ciertas
diligencias en la tramitacin de los asuntos, y
algunas veces cuida de la polica en los estrados.
La ley 1893 (modificada por la 13.998) sobre organizacin de los tribunales de la Capital
Federal determina que cada Cmara tendr dos
ujieres para las notificaciones, embargos y dems 'diligencias, y para la ejecucin de las rdenes que reciban del presidente (art. 148);
que los ujieres sern nombrados por las Cmaras respectivas, gozando del sueldo que les fije
k ley de presupuesto y sin que les sea permitido cobrar emolumentos a las partes por actuaciones o diligencias en los juicios, bajo pena de
destitucin (art. 150); y que las Cmaras podrn separar a los ujieres por razones de mejor
servicio (art. 151) (M. O. y F.).
ULEMA. As eran llamados por los mahometanos turcos los doctores de la ley, cuyas funciones eran no slo juristas sino tambin sacerdotales. (V. DIVN).
ULTIMA VOLUNTAD. (V. TESTAMENTO).
ULTIMTUM. (V. DECLARACIN DE GUE-

RRA).
ULTRA VIRES HEREDITATIS. * SUMARIO:
1. Concepto preliminar. 2. Sucesin. 3. Obligacin ultra vires hereditatis. 4. Fundamento. 5. Crticas. 6. Defensa. 7. Cdigo argentino. 8. Proyectos de Reforma. 9. Historia. 10. Jurisprudencia. 11. "Derecho comparado".
1. En el decurso de la presente voz se ha de
exponer una serie de elementos esquemticos
para que el estudioso pueda profundizar los diversos matices de tan rica materia.
* Por el Dr. Luis MARA BOFFI BOOCERO.

2. El tema se vincula ntimamente con la voz

SUCESIN y con las que expone cada una de sus
especies (ver voces SUCESIONES, SUCESIN TESTAMENTARIA, SUCESIN UNIVERSAL y otras que
le son afines). A ellas cabe hacer la respectiva
remisin.
3. La llamada "obligacin ultra vires hereditatis" se vincula con una de las especies de la
sucesin mortis causa, ya ab intestato, ya testamentaria, que es la sucesin hereditaria y, dentro de sta, con una de sus muy importantes
sub-especies:' la sucesin de que es titular el heredero que acepta "pura y simplemente" la
herencia. Cuando lo hace bajo beneficio de
inventario, la obligacin que asume es intra vires.
Obligacin ultra vires significa la que pesa
sobre el heredero para responder a todo el pasivo de la herencia que iccibe con los bienes
hereditarios y con los suyos. Ya se ha de ver al
respecto el contenido del artculo 3343 del Cdigo civil. Si la obligacin fuese intra vires, el
heredero solamente respondera con los bienes
que recibe y no con -parte alguna de su patrimonio O).
4. La obligacin ultra vires se desprende inexcusablemente de la idea de continuacin de
la persona del causante. El heredero que acepta la herencia pura y simplemente ocupa el lugar de aqul y, como dice el artculo 3417, "es
propietario, acreedor o deudor, de todo lo que
el difunto era propietario, acreedor o deudor".
Esa idea de la continuacin fundamenta por
igual la obligacin ultra vires, ya explicada, y
la confusin de patrimonios, que significa la
unin en un patrimonio del que perteneca al
causante y del particular del heredero. La Confuid I") Es preferible hablar de ''obligacin" y no de
"responsabilidad" porque sta se refiere con ms propiedad al fenmeno jurdico que nace con el incumplimiento de aqulla. V. Boffi Boggero, Luis M., Tratado
de las Obligaciones, Buenos Aires, 1968, t. I, pgs. 17
y ' sgts., donde, tomando la estructura integral de la
obligacin, se analizan los llamados tramos de la "deuda" y de la "responsabilidad". Como puede verse, el incumplimiento de la "obligacin" ultra vires traer Ja
consecuencia de la "responsabilidad" ultra vires.

sin extingue deudas y crditos del heredero y

de los casos surge por presunciones legales con

los recprocos del causante y da fin, asimismo,

a "los derechos reaks con que estaban gravados
sus (los del heredero) bienes a favor del difunto, o que le competan sobre sus bienes " (art.

base en actos no meditados o comprendidos (5).

e) Es necesario, se ha sostenido tambin, mirar ms al futuro y la familia que ha de nacer

3342, C. civil; v. asimismo art. 862).

Mientras la obligacin ultra vires se vincula

mxime ante las complicaciones de la vida mo-

con las relaciones entre herederos, legatarios y

otros acreedores, la confusin de patrimonio:; ee
emparenta con las relaciones de la sucesin y

el heredero, lo cual adquiere especial relevancia en el caso del artculo 864 del Cdigo civil,
es decir, cuando hay varios coherederos, porque
entonces la confusin extingue el vnculo obligatorio en forma "proporcional a la respectiva
cuota hereditaria".
La institucin ha sido ms fuertemente legislada en el Cdigo argentino que en el francs,
de tanta influencia en aqul, y su fundamento

se ha de comprender mejor cuando se analice la

evolucin histrica.
Puede finalizar este captulo dicindose que se
opera todo un hecho jurdico complejo, del que
nace la obligacin ultra vires hereditatis: institucin hereditaria por ley o testamento, deceso
del titular del patrimonio, aceptacin pura y
simple del heredero.
5. Numerosas crticas se le han dirigido a
esta obligacin, no siempre desde el mismo miraje:
a) Las razones de religin, as corno las econmicas y sociales sostenidas en Roma para
instituir la obligacin sub examen, no subsisten
en la actualidad. All se procuraba mantener
el culto de los sacra -prii'ata, familiar del difunto

en beneficio de los "Dioses romanos" y, en

consecuencia, conferir honor a sus deudas para
con los vivos y hacia los difuntos (2).
b) La idea de indivisibilidad del patrimonio
no constituye tampoco un argumento slido,

desde que esa indivisibilidad ms bien fundara

la responsabilidad intra vires porque el pasivo
es la contrapartida del activo (3).
c) El fundamento moral ce respeto por las
obligaciones del causante, que estara sanciona-

do por las costumbres, no es legal desde que la

misma ley permite la aceptacin beneficiara y,
en ocasiones as, cuando hay menores, la
impone (4).
d) La obligacin ultra vires se conjuga con

una aceptacin pura y simple que en la mayora

(2) V. Saleilles, R., "De la responsabilit de l'heritier
quant aux dettes de les successicms dans l'histoire da
Droit franjis", en Rulletin de la Socit d'tudes l%islatives, 1910, pg. 94; Rebota, J. C., Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, 1952, t. t, pargr. 256, etc.
(3) Percerou, J., "La liquidation du passif hrditaire,
en Droit francais", en Revue trimestrielle de Droit civil,
t. IV, 1905, pg. 571.
(4) Saleilles, "Carta abierta dirigida al Secretario General de la Socit d'tudes lgislatives", publicada en
el Boletn de la citada institucin, Pars, 1911, pg. 51.

que al pasado y a la familia que ya no exise,

d;-rna (6).
f) Es frecuente que la aceptacin pura y simple cobre origen en un desconocimiento de situaciones de hecho y de derecho (7).
g) La institucin ultra vires no es consecuen-

te con la solucin recada en caso de quiebra,

donde la ley no impone a los hijos o parientes

prximos el pago de las deudas del padre (8).

h) El acreedor cont con el patrimonio rb

su deudor y no con el de sus herederos, de modo

que si el deudor resultase insolvente, en vida
hubiera quebrado con los efectos ya aludidos ().
i) No pueden tenerse en mira los derechos
de un sucesor aventual (10).

j) Es incorrecto especular con el deceso de

otro (").
k) En ocasiones puede perjudicar a los acreedores del causante, como cuando el heredero
se encuentra en mala situacin financiera (12).

I) Se establecen plazos reducidos para la aceptacin beneficiara (13).

II) Es muy fcil adquirir el carcter de aceptante puro y simple (14).
6. Desde diversos ngulos, tambin, se hs
contestado a cada una de las objeciones formuladas.
a') Si bien no puede fundarse la institucin
en las razones romanas, se est aqu ante un
instituto de los varios que, nacidos por una razn determinada, han subsistido por otros motivos (15).
(5) Saleilles, carta citada, pg. 51; Actas del Primer
Congreso de Derecho civil, Crdoba, 1927, pac;. 200,
doctrina que el Dr. Loza reproduce esencialmente en
el Segundo Congreso de Derecbo civil, tambin celebrado
en Crdoba, en 1937, (V. Actas, pgs. 290 y sgts., especialmente) .
C6) V. Segundo Congreso citado, pg. 296.
(7) Percerou, J., "Comission d'tude du projef sur
le rglement du passif hrditaire. Procs verbal de la
premire sance" (Buttetin de la Sacete d'tudes egisltivss), Pars, 1910, pg. 71.
(8) Cazelles, P., De l'ide de la continuation de k
yersomie corn-me -principe des trans-missions universelles,
2? edicin, Pars, 1907, pg. 416; Cordeiro Alvarez, estudio en la Revista del Colegio de Abogados, t. XX, n? 4,
pgs. 445 y sgts., etc.
(9) Saleilles, primera de las obras citadas, p[- 93l
Calatayud, Pablo, conferencia aparecida en Revista l
Notariado, 1941 (hay separata); Loza, en citadas Actas
del Segundo Congreso de Derecho civil, pg. 292.
(10) Lafaille, Curso de Derecho civil, "Sucesiones",

Bs. As., 1932, t. I, pg. 38, etc.

CU) Loza, opiniones en las citadas Actas del Primer
Congreso de Derecho civil, pgs. 199 y sgts.
(12) Lafaille, loe. cit.
(13) Actas citadas en nota 11.
(14) Ver nota anterior; Actas del Segundo Congreso,
pg. 294.
(15) Quinteros, Federico D-, La transmisin "mmtl
catisa" y la Tesfonvbiliad del heredero, Buenos Airt,
1934, pg. 63.

ib') Sera justo limitar la obligacin al monto del activo recibido si se prohibe al heredero
obrar con discrecionalidad para mantener intacto el patrimonio que, heredado, debe responder
a las deudas del causante (16).
c') La obligacin ultra vires no nace solamente de vnculos morales, lo que se aprecia con
claridad cuando se instituyen extraos por testamento, y la imposicin de que los menores

acepten bajo beneficio de inventario se funda

en que para el legislador es ms valiosa la proteccin del incapaz que la del acreedor C17).

d') Admitir que herederos capaces puedan

alegar falta de meditacin o aun de comprensin significa tanto como validar la irresponsabilidad por los actos. Adems, el artculo 3320
del Cdigo argentino pone a cubierto las aceptaciones tcitas cuando hubo error C18).
e') El argumento de no sacrificar a la familia que ha de nacer por la que desaparece es
ms sentimental que jurdico, y solamente aplicable a los casos donde el heredero no tuviese
una posicin desahogada. Para evitar el perjuicio se encuentra la aceptacin beneficiara C 19 )f) Para superar los errores de hecho y de derecho hay medios en las diversas legislaciones,
aun cuando el Cdigo argentino trae como principio la inexcusabilidad del segundo tipo de
error (2).
g') En la quiebra el deudor vive, a diferencia de la sucesin mortis causa. No se podra ir
contra herederos, porque los familiares no lo
son y nada han recibido, pues, en ese carcter.
Tampoco se sabe si lo sern y si han de recibir
su parte oportunamente. Adems, si el heredero
acepta bajo beneficio de inventario, su posicin
ser igual a la del familiar del quebrado (21).
'h') Es cierto que el acreedor cont solamente
con el patrimonio del causante, pero debe comprenderse que tiene derecho a demandar al
titular de los dos patrimonios confundidos y que
ese derecho subsiste aunque el causante fuese
insolvente y los herederos no, porque la situacin es distinta, como se vio, a la de quiebra ( 22 ).
i'} El heredero puede mejorar la situacin
del acreedor del causante en la medida que no
haya aceptado bajo beneficio de inventario, sin
que el legislador hubiese buscado ese mejoramiento, ni los derechos de un sucesor eventual, ni
formalizado especulacin alguna con la muerte
ajena (23).
(16) Quinteros, op. cit., pg. 64.
(17) Quintetos, op. cit., pg. 66/7.
(18) Quinteros, op. cit., pg. 68.
(19) Quinteros, op. cit., pgs. 65/6.
(20) Quinteros, op. cit., pgs. 67/8.
(21) Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Cdigo tiTJ argentino, t. TV, pg. 63.

7. El artculo 3417 del Cdigo civil argentino, ya transcripto parcialmente, dice de manera
textual: "El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en.

ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario,
acreedor o deudor, con excepcin de aquellos
derechos que no son transmisibles por sucesin.
Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten tambin al heredero los
derechos eventuales que puedan corresponder al
difunto". Este artculo hizo decir a Robora:
"El Cdigo civil argentino ha hecho algo ms
que organizar su sistema sucesorio en torno de

la idea de continuacin de la persona y ms, por

consiguiente, de lo que se habran atrevido a
realizar otros, quiz muy osados. Ha afirmado
expresamente que la transmisin al heredero,
supuesto el apoderamiento que la ley le otorga
de pleno derecho o que el magistrado judicial
le acuerda, implica tal continuacin" ( 24 ). Y
dice despus que el Cdigo no se ha detenido
con esa norma y que, en cambio, ha consagrado una norma especfica para cada una de Tas
consecuencias de la idea de continuacin de la

persona C 25 ).

El artculo 3343 del Cdigo civil dice, a su

turno, en el mismo orden de ideas-. "El heredero que ha aceptado la herencia queda obligado,

tanto respecto a sus coherederos como respecto

a los acreedores y legatarios, al pago de las deud'as y cargas de la herencia, no slo con los

bienes hereditarios sino tambin con los suyos

propios".
La llamada "Obligacin ultra vires heredita-

tis" se halla a cargo, entonces y en esto se retoma un pensamiento anteriormente expuesto,

del heredero que aceita la herencia fura y simplemente. No se impone, en consecuencia, ni al
heredero beneficiario ni a otros sucesores universales. Esto ltimo se dice pensando en la
doctrina, tan debatida, que ve en el legatario
de cuota un sucesor universal C 26 ).
La citada obligacin no se lastima porque
sus beneficiarios hubiesen tomado medidas d'e

seguridad en resguardo de sus derechos. El artculo 3446 del Cdigo civil, primera parte, dice
textualmente al efecto: "Los acreedores y legatarios que hubiesen denunciado la separacin de
los patrimonios, conservan el derecho de entrar

en concurso sobre los bienes personales del heredero con los acreedores particulares de ste,
(24) Op. y t. cit., pg. 415.

(22) Quinteros, op. cit., pg. 72.

(25) Op. y t. cit., pg. 416.

(26) Una importante discusin doctrinaria se ra desarrollado acerca de este tema. Sin nimo de agotar las.
citas, pueden verse: Rhora, op. cit., pgs. 453 y sj#s.,
en favor del carcter universal del legatario de cuota;.
Frmeles, 'Tratado de las sucesiones, Bs. As., 3' edicin,,

(23) Quinteros, op. cit., pg. 73.

M 30 especialmente, etc.

y aun con preferencia a ellos en el caso en que

la calidad de sus crditos los hiciere preferibles".
Queda entendida, por cierto, la necesidad de
que el pago de un legado no afecte la legtima.

Una doctrina ha formulado distincin, de jure

condffndo, entre los "crditos" y los "legados"
(estos ltimos son, se dice, obligacin impuesta
al heredero y no "deuda del causante"). El causante tiene derecho a contraer deudas, se aade, mientras lo permita su estado de fortuna,
pero no a formalizar liberalidades con dinero
ajeno (27).
8. El debate acerca de la materia sw> examine ha tenido escenario tambin en Argentina.
El primer Congreso de Derecho civil realizado en Crdoba durante 1927 se ocup con inters del tema, computndose, verbigracia, una
proposicin de reforma al Ttulo IV del Cdigo
civil (v. Actas, pg. 200) y un pronunciamiento en favor de la responsabilidad intra vires.
El segundo Congreso de Derecho civil, realizado tambin en Crdoba, en 1937, mantiene
esa doctrina, conteniendo un interesante debate
en que participan el miembro informante J. A.

Depetris, Juan Carlos Loza y Hctor Lafaille,

as como un voto por unanimidad (Actas, pgs.
286 y sgts.).
El tercer Congreso de Derecho civil, otra vez
llevado a cabo en Crdoba; ahora en 1961, no
abord el tema, hacindolo solamente con uno
que le est vinculado: la aceptacin bajo beneficio de inventario (II, pgs. 664 y sgts.).
El Anteproyecto de Bibiloni contiene muy
interesante material para el tema. Dice el citado jurista, entre muchos otros conceptos: "La

materia de este ttulo, y las condiciones generales del heredero, respecto de los efectos de la
transmisin de los bienes del causante, han sido
objeto de diversas soluciones, muy divergentes
unas de otras, en los Cdigos ms recientes. Por
su influencia se ha agitado la doctrina contempornea, y aun en los pases cuya legislacin ha
sido reproducida por nuestro Cdigo, los escritores reconocen la necesidad de modificar las soluciones tradicionales. Las autoridades ms respetadas recomiendan modificaciones sustanciales.
"Se pretende que el concepto fundamental de
la sucesin por causa de muerte es profundamente distinto en el Derecho romano y en el
germnico y que de l derivan necesariamente

consecuencias relativas a las responsabilidades

del heredero. Los pases que siguen la tradicin
latina, se dice, le declaran deudor sin limitacin, ultra vires, de lo que el causante adeudaba. Los que siguen la opuesta, limitan esa deuda, intra vires, hasta concurrencia de los bienes
heredados, y no nas all.
C27) Frmeles, op. cit., n? 98.

"Se ve en aquella solucin un error fundamental, y se considera una injusticia manifiesta

imponerla al heredero. ..
"Creemos inexacta la teora de que parte la
crtica, e inexacta la conclusin en s misma,
aun prescindiendo de su antecedente doctrinal.
"Dejando de lado las consideraciones histricas con que se expone la evolucin jurdica del
concepto de sucesin, y refirindonos al que inspira los Cdigos criticados, debemos decir que
Ja idea fundamental es en todos los modernos la
misma.
"Slo hay una diferencia verbal, en la anttesis presentada. La -continuacin de la .persona
del causante en el heredero, es, se dice, lo opuesto de sucesin en el patrimonio. De ah, se concluye, la responsabilidad personal, ultra vires,
en ciertas legislaciones, y la responsabilidad limitada al patrimonio recibido, en las de origen
germnico.
"Pero, decimos, esas son diferencias de expresin, y no diferencias de concepto.
"El heredero, sucede. Hay transmisin: de
qu? Del patrimonio como unidad: bienes y deudas. En ellos se hereda: bienes y deudas.
"Si hay transmisin, es que hay desaparicin
de la persona del causante. Hay sustitucin de
ella. Era antes la del autor; es ahora la del heredero. Y como la idea de patrimonio es la de una
unidad de bienes determinada por su dueo,
no puede haber dos patrimonios con un mismo
dueo o titular.
"La idea de transmisin por muerte es esencialmente inseparable de la de sucesin. Se ha
transmitido el patrimonio. Es ahora del heredero. Este contina en los derechos y obligaciones del muerto.

"La continuacin es de las relaciones jurdicas patrimoniales. Porque ni en lenguaje figurado puede decirse que es en otra cosa. No es
el punto de partida la muerte? Puede continuar la persona que no existe? Por eso deca
Windscheid, que concebir la personalidad jurdico-patrimonial de quien deja la herencia como sobreviviente quiere decir: concebir al que
deja la herencia como sobreviviente en la relacin jurdico-patrimonial, y por qu debe concebirse como sobreviviente desde que en realidad est muerto? . . .
"Cuando, por consiguiente, se dice que el
heredero .contina la persona del causante, no
se entiende decir otra cosa, so pena de absurdo,
sino que el heredero sucede en sus derechos,
contina en los que constituyen su patrimonio.
Continuar la persona es una manera de decir,
ms o menos acertada, pero que no se refiere
a la prolongacin del individuo que est muerto
y porque est muerto tiene sucesor. Nadie puede etender que se contine otra cosa que su

derecho patrimonial tal como es, con sus cargas:

,aere alieno deducto.

"No hay diferencia alguna entre las dos concepciones que se dicen antitticas. Las palabras
son distintas: la cosa es siempre la misma.
"Slo puede haberla en la intencional distin-

invocan, para abandonar un sistema que robustece los vnculos de familia y se ajusta a nuestras modalidades v tradiciones. Para liberar a sus
bienes, el llamado a la herencia tiene la facultad de renunciar a ella o el derecho de acogerse
al beneficio de inventario. . . Debe observarse,
adems, que la confusin de patrimonios no se

cin que se quiere expresar por la frmula. Pero

no descansa en una exacta interpretacin del fenmeno jurdico. No hay la posibilidad de concebir de dos maneras antitticas la transmisin,
el traspaso de los bienes del que ha fallecido al
que sobrevive.
"Con esto queda dicho que es inexacta otra
forma verbal frecuente. Se dice que el sucesor
representa al autor.
"Esta idea es contradictoria. El sucesor no representa a nadie. Es l y no otro quien ejerce
los derechos. Sustituye a otro para investir los
derechos que se le han transmitido. Se trata de
lo suyo: no representa a nadie que acta por
su medio. La idtea de sucesin es inconciliable
con la de representacin.
"Y as como se trata de palabras vacas de
sentido en las de hallar diferencias entre nocin
de continuacin en los bienes, as todava hay
error en considerar que es consecuencia forzosa

de la teora de la continuacin del causante en

el heredero. Dicen al respecto Colin y Capitant: "Fue en un principio una ficcin deslia-

de la primera la responsabilidad -ultra vires, y de

la segunda la limitacin a los bienes recibidos.

de las obligaciones del difunto, como la de sus

"La prueba evidente dte ello est en el beneficio de inventario. Es acaso el heredero cosa
distinta de un heredero porque lo haya invoca-

por lo tanto intransmisibles. Parece que la teo-

do Si la transmisin exige para explicarla la

continuacin de la persona, es de evidencia que
el heredero beneficiario es sucesor y, por consiguiente, no es exacto que la idea de continuacin traiga necesariamente la consecuencia de
la responsabilidad ultra vires.

"Y con la separacin de patrimonios que pueden solicitar los acreedores, pasa lo mismo. El
heredero sigue sindolo y, sin embargo, se ha
separado de la masa de sus bienes, la que constituye la herencia transmitida.
"Todo esto demuestra que hay que buscar en
otras consideraciones la solucin de la responsabilidad hereditaria" (28).
Bibiloni niega que sean antagnicos los principios de la legislacin francesa y quienes le
siguen como la argentina y la alemana; y sostiene que la solucin de nuestro Derecho es la

general, incluso en los Cdigos modernos. Termina, de todos modos, proponiendo reformas
como la eliminacin de los ttulos 2, 39, 59,
etctera.
La Comisin Reformadora mantiene la responsabilidad ultra vires, de acuerdo con el Cdigo y d Anteproyecto, "si bien atenundola. . .".
Dice "que no son suficientes los motivos que se
(28) Op. ct., pgs. 53 y sgts.

produce cuando el autor falleciere en estado de

concurso, o si el auto declarativo de ste se dictare dentro de los seis meses de abierta la su-

cesin" C29).
9. La historia de esta materia se halla cargada de elementos sumamente interesantes para el
investigador.
Se atribuye a Roma ya se dijo el origen

da a asegurar la continuacin dtel culto famiiar, de los sacra privata, fuente del beneficio
para los dioses y por consiguiente para los pontfices. Pero muy pronto se ampli el concepto
primitivo y se extendi al pasivo de la herencia;
se consideraron las deudas contradas con 'os
hombres como las deudas contradas con los dioses. . . Encontramos, en efecto, que la ficcin

ofreca esta ventaja de asegurar la transmisin

creencias, cuando, en rigor de principios, las

unas y las otras eran estrictamente personales y
ra de la continuacin de la personalidad del
difunto por el heredero fue primeramente aplicada a los herederos ab intestato y despus extendida a los herederos testamentarios; la asimilacin de estos ltimos a los herederos familiares
est en completa armona con el papel que
desempeaba el testamento primitivamente, el
cual comenz por ser una verdadera adopcin.
La norma y las consecuencias que de ella se deducen (obligacicn ultra vires~), estaban definit~
vamente establecidas en la poca clsica y bajo
Justiniano, de donde pas a nuestros pases de
Derecho escrito. . ." (30).
Entre los romanistas, cabe anotarlo, no hay

unanimidad acerca de la transmisin de las cargas y otras deudas a los herederos. As, para
CuqC 31 ) es en la segunda mitad del siglo V
que se generaliz la disposicin de la ley de las

XII Tablas donde se impona esa transmisin;

para Cazelles (32) y Esmein (33), si bien el hijo

,
,
,
t. VII. pgs. 328 y 329.
(31) Cuq, E., Recherches "historiques sur le testament
"per
per es
aes CT.
ct libram",
fioTum. ,principe
principe eei transmissions
iTunsrm^iuns universelles,
umveTseittS,
Pars, 1907, pgs. 549 y sgts., donde abunda en consi-deraciones .
(32) Cazelles, P., De Vide de la continuation de la
yersonne..., cit., pg. 38.
(33) Esmein, A., "L'intransmissibilit premire des
crances et des dettes'% en Nonvelle Revue Historique d&
Droit franfais et etranger, Pars, 1887, pgs. 56 y sgts.

bajo patria potestad corre en parte la suerte del

addictus, tanto el poder paternal cuanto la deuda

se extinguen con el deceso; y, para Girard( 34 ),

el heredero de la ley de las XII Tablas es continuador de la persona del de cujus y de los bienes que son transmisibles.
Segn lo recuerda Vlez en la nota al artculo 3608, para los romanos "era un deshonor morir intestado" y la jurisprudencia introdujo la

regla de que era menester instituir herederos

para evitar que, instituyendo solamente legatarios, pudieran perjudicarse los acreedores. De
ah surge, entonces, que el heredero adquiere la
masa de los bienes, con cargas y deudas, principio que en un comienzo no rega por la in-

transmisibilidad de las deudas, segn sostiene

una doctrina (S5). Es digno de recordar que
hasta el siglo II el patrimonio se hallaba constituido solamente por cosas y no por objetos in-

corporales positivos ni deudas (30).

Estas ideas generales y otras que les son afines constituyen las bases en que se funda la

explicacin del sistema romano en la materia.

Si ese sistema era subjetivo, el germnico era

objetivo, pues se suceda por vnculo de sangre

en la propiedad comn sobre objetos separados
de la persona. En el derecho primitivo no se conoca la ficcin de la personalidad del causante
transmitida a los herederos. Incluso deba dis-

tinguirse entre las deudas del de cujus y las del

wergeld, que se vinculaban con el derecho de
venganza primitiva entre oan y clan. Se ha sostenido que la obligacin era una propter rem,
de modo que la obligacin que asuma el heredero era cum viribus, es decir, sobre los bienes
y no pro virbtts por el valor de lo recibido

ni, menos an, ultra vires. Las deudas afectaban

solamente los muebles. Luego se pudo perseguir
el cobro sobre los inmuebles, comenzndose con
los adquiridos y llegndose a los propios. Debe
recordarse tambin que los nicos herederos eran
los parientes, privando la sangre sobre cualquier
disposicin testamentaria. Ms adelante la copropiedad familiar dej de ser el fundamento
sucesorio mortis causa, llegndose a admitir que

la posesin de hecho que los hijos ejercan de

los bienes del causante se transformara en una
de derecho a mrito de la voluntad presunta
del padre (mortuus sasit vivum, se deca en
latn; Der Todto erbt den leendigen, se afirmaba en lengua germnica).

Pero la doctrina penetra otros aspectos. As,

Cazcllcs (37), StobbeC38) y Percerou(3) ad(34) Girard, PT F.. Manuel l-mentaire de Droit romain. Pars, 1929, pgs. 845 y afines.
(35) Quinteros, op. cit., pgs. 9 y afnes.
(36) Quinteros, op. cit., pg. 9.
(37) Op. cit., pg. 70.
(38) Ueber das F.intreten des Erben in die bligatorischen Piechtsverthalnisse des Erlblassers nach deutschen

Rechis jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, t. V,

ps.
295.
(39) Op. cit., eu primee termino^ pg. 553.

miten que en la ley visigtica los hijos estaban

obligados ultra vires y los otros herederos lo
estaban intra vires. En contra de esa doctrina
se pronunci Saleilles, para quien los textos manejados por aquellos juristas se referan al Wergeld o, por lo menos, a una deuda originada en
delito; los otros herederos seran legatarios o donatarios y, en todo caso, se poda abandonar los
bienes para pagar las deudas, no cual "sucedneo del beneficio de inventario sino como consecuencia de la idtea de que las deudas son una

carga de los bienes". Se est, como se dijo, en

la idea de la "obligacin real".
Cazelles sostiene que tambin los Francos Ripuarios haban instituido la responsabilidad ultra vires, pero con la particularidad de excluir
a los hijos de esa fuerte obligacin, dado que
stos eran herederos contra su voluntad (40).

Saleilles contesta tambin este argumento.

No contiene disposicin alguna en la materia
la ley de los Burgundios (41).
En el feudalismo la sucesin monis causa ad-

quiere una importancia especial, pues a su travs se opera la transferencia de dominio territorial y poltico. Por ello el sucesor era el miem-

bro de
la familia que haba ejercido la soberana (42). Una frmula expresaba que el heredero era de sangre: "Deus solus heredes facit"..

Esas ideas feudales llevaron a la "representacin".

Las costumbres ofrecen otro panorama jurdico
interesante. Predominaba la idea opuesta a k
del Derecho romano: la sucesin en los bienes.
Las deudas incidan sobre el conjunto de bienes
y no sobre cada bien en particular. Por ello el
legatario de un bien no contraa responsabilidad

alguna por la deuda.

Dicen Coln y Capitant: "En los pases de
Derecho consuetudinario, haba de llegarse al
mismo punto de vista, pero ms lentamente y por
otros caminos (se refieren a la obligacin ultra
vires). . . En el siglo XIII aparece claramente
que en principio el heredero no es ms que un
sucesor en los bienes, obligado nicamente en

la cuanta del activo de la herencia. Sin embaorgo, ya era distinto para el heredero en lnea recta; ste responda personalmente del pasivo, como el de cujus. La idea romana de que aqul
contine la personalidad del difunto hace su
aparicin, quizs por primera vez, en el Jurado
o Asamblea de Jerusaln (Tribunal de los Bur-

gueses, nm. 193). Despus se extiende a los

otros herederos, confundindose con otra idea
diferente, la de la saisine. . . Esta confusin parece haberse consumado en el siglo XVI y posteriormente. En la poca d'e la primera rcdac(40)

Op.

cit.,

pg.

69.

(41) V. Quinteros, op. cit., pg. 27.

(42) Saleilles, op. cit., pgs. 324 y afines.

cin de la Costumbre de Pars, los legatarios

universales o a ttulo universal no estaban en

nada obligados por las deudas de la sucesin.

Respondieron de ellas desde la segunda redaccin (art. 334), como los instituidos contractualmente, despus que la jurisprudencia les hubo asimilado a los herederos por el clebre fallo
<fe 14 de mayo de 1562, llamado sentencia de
Boulars. La jurisprudencia de los siglos XVII y
XVIII resolvi que stos eran como los herederos responsables ultra vires y con sus bienes persionales (Lebrun, Successions, lih. IV, cap. II,
sec. I, nm. 3; Merlin, Repertoire, vase Legataires, par. 8, art. 19)"C43).
El artculo 334 de la Costumbre de Pars recibi la siguiente redaccin: "Y cuando suceden
los unos en los muebles gananciales, los otros
en los propios, o cuando son donatarios o legatarios universales, estn obligados entre ellos a
contribuir al pago de las deudas cada uno por
igual parte y porcin que la que han recibido".
En el derecho de las costumbres no se necesitaba, as, recurrir a la idea de continuacin de
la persona a efectos de explicar la transmisin
de la deuda, ya que sta era carga del patrimonio, pero s fue necesaria aquella idea para decidir la extensin :(44]X

El Derecho cannico aporta sus elaboraciones

a la materia. Pueden verse dos corrientes interpretativas: una, que ve la posibilidad de que

los hijos fuesen excomulgados por los pecados paternos mediante una responsabilidad moral encamada en factores psicolgicos y, tambin, hereditarios, del ser humano, lo cu ni ha

del difunto por parte de los herederos legtimos, "bajo la obligacin de satisfacer todas las
cargas de la sucesin", texto que recibi la interpelacin de la frase "y los herederos naturales" por obra de la ley de 25 de marzo de 1896.
Asimismo, la segunda parte del artculo 1220

establece: "La divisibilidad no es de aplicacin"

para los herederos, "que no pueden demandar
la deuda o que no estn obligados a pagarla sino por las porciones de las que son apoderados
o por las cuales son considerados como representantes del acreedor o del deudor".

Las dificultades interpretativas que ofrecen

las normas del Cdigo francs en la materia han
dado origen a la formacin de tres corrientes
doctrinarias. Una sostiene que el heredero intestado o testamentario est obligado ultra vires.

Sus razones principales surgen de una famosa

sentencia de la Corte de Casacin del 13 de
agosto de 1851, que esencialmente sostiene: la
ley coloca al legatario universal en la misma lnea que al heredero, surgiendo esa asimilacin
en deudas y cargas del artculo 1017 y de los

artculos 873, 1000 y 1012 (47).

Otra doctrina estima que hay una ntima vinculacin entre la scsine y la obligacin ultra

vires, por lo que los herederos legtimos estn

obligados ilimitadamente ( 48 ).
Otra corriente de doctrina, basndose en que

la saisine y la obligacin ultra vires fluyen de

la idea de continuacin de la personalidad, estima que slo estn obligados ilimitadamente los

sucesores con sawie'(49).

influido en la idea de la responsabilidad por las

deudas (45); otra, que niega la aceptacin por
parte de la Iglesia de la idea que ve en la personalidad del hijo una continuacin de la del

Es Rbora quien contiene una sntesis clara

sobre la esencia del Derecho francs en la materia. Dice textualmente; ". . .la idea de continuacin de la persona, que en tal sistema jur-

padre y dice que el hijo ser tanto menos pecador cuanto que ostente una herencia pecaminosa que le privara de libertad; que el hijo,
no desde el bautismo, como pensara Saleilles,
sino desde su concepcin en el seno materno,
tiene un alma propia y distinta de la del padre,
loque no obsta a que se aceptare la obligacin
ultra vires en el plano jurdico ( 46 ).

podran excusarse de integrarla, a saber:

El Cdigo francs es fuente del argentino y

<fe numerosos otros. Se encuentra con una diferente solucin en la materia segn se computaron los pases de Derecho escrito y los de Derecho consuetudinario, de solucin romana los
primeros y no los segundos, aunque en tiempos
ulteriores ambas soluciones se fueron acercando.
El Cdigo francs establece en el artculo 724
el apoderamiento de pleno derecho de los bienes
(43) Op. cit., pgs. 329 y 330.
(44) Saleilles, op. cit., pgs. 75 y afines.
(45) Saleilles, op. cit., pgs. 322 y afines.
(46) Quinteros, op. cit., pgs. 44 y sgts.

dico toma carcter de vrtebra sostenedora de la

sucesin universal, es la que preside las siguientes soluciones, que dependen de ella y que dentro de una concepcin regida por la lgica no
a) El heredero continuador de la persona del

causante, siendo deudor de lo que ste deba y

debiendo acatamiento a la voluntad expresada
por el causante, est obligado a satisfacer aun con
sus propios bienes, ultra vires hereditatis, las deudas de la sucesin y, en principio, los legados
que contenga el testamento del de cujus;
C47) Sobre el Cdigo francs pueden consultarse, entre numerossimas obras, la citada de Colin y Capitant,
as como la de Baudry-Lacantinerie y Wahl, Trattato di
Diritto civile. Delle successioni, Milano, Vol. I, pgs. 122

v sgts. Consultar, tambin, el minucioso examen di

Rbora, op. cit., pgs. 411 y sgs. Para la doctrina del
texto, Demolombe, C. Cours 'le Code Napolen, t. XIII,
Traite ces successions, pgs. 184 y afines.

C48) Baudry Lacantinerie y Wahl, op. cit., pgs. 123

y 129.
(49) Aubry, Cb. v Rau, C., COUTS de Droit ch"l
fmncais, 5? ed., IX, nmeros 582/3.

b) La afirmacin segn la cual el causante

pervive en su heredero, se convierte, en los casos
de pluralidad de herederos, en afirmacin segn
la cual el causante pervive en todos ellos y as,
pues, siendo los herederos deudores de lo que
el causante deba y acreedores de lo que se dteba
al causante, los crditos y las deudas de este
ltimo se dividen automticamente entre sus 'herederos y continuadores;

c) La relacin con las cosas que el causante

tena bajo su poder, pasa a ser relacin respecto

del heredero o de los herederos del causante.

La posesin no extingue; se renueva. No hay
dos posesiones; hay una sola. Iniciada esa posesin por el causante, ella subsiste como subsiste
el heredero, para revertir con su carcter originario y desembocar, cuando corresponda, en prescripcin;

d) Accin que haya triunfado contra el causante producir sus efectos respecto del heredero,
a quien alcanzar, por consiguiente, la fuerza
ejecutiva de los ttulos que hubieran tenido fuerza ejecutoria respecto del causante;

e) La determinacin de las personas extraas

a las relaciones que anudaron en el causante de

la sucesin y que hayan debido ser consideradas

como "terceros" deber ser efectuada sobre la
base de que el causante y el sucesor se han identificado, por la transmisin;
f) El patrimonio de un individuo, inseparable de su persona, slo podr ser transferido

a otra persona, en el concepto de "continuacin",

de donde surgir necesariamente la imposibilidad de transferir, entre vivos, una universalidad;
g) Y en reciprocidad de esa nocin, no deber haber transmisin de patrimonio cuando no

haya "continuacin", lo que habr de traducirse

en imposibilidad de instituir fundaciones, las

cuales constituiran patrimonios sin titular, continuador de la persona" (50).

10. La profusa extensin de esta parte la hace incompatible con este esquema. Son innmeros los fallos que han vivido el principio de la
obligacin ultra vir^s hereditatis.

11. Es interesante recordar los Cdigos del

siglo pasado, que han recibido en general la influencia del Cdigo francs. Un ejemplo, entre muchos, es el del artculo 103 del Cdigo
uruguayo, que dice: "Por el hecho slo de abrirse la sucesin, la propiedad y la posesin de la
herencia pasan de pleno derecho a los herederos

del difunto, con la obligacin de pagar las deudas y cargas hereditarias".

Interesan ms, en cierto sentido, los Cdigos
de este siglo, no solamente por haber conocido
el Cdigo alemn, de tanta influencia en lo que
va del citado siglo, sino tambin porque han

podido recoger las observaciones al Cdigo franC50) Op. cit., pgs. 413/4.

ees y a los en l inspirados durante el siglo

anterior.

Acerca del Cdigo germano se hicieron referencias al transcribir a Bibiloni. El Cdigo civil
suizo declara que el heredero adquiere la universalidad de la sucesin de pleno derecho desde su apertura y responde de sus deudas con las
excepciones de la ley (art. 560).
El Cdigo de Brasil establece que un "heredero no responde por cargas superiores a las
fuerzas de la herencia" (art. 1587).
El Cdigo del Per dispone en el artculo
658: "El heredero slo responde de las deudas
y cargas de la herencia hasta donde alcancen los
bienes de sta".

El Cdigo de la Repblica de China dice

que, salvo distinta solucin del Cdigo, cada
heredero sucede en las deudas que no sean de
exclusiva pertenencia del causante, es decir, inherentes a l (art. 1148).
BIBLIOGRAFA. La mencionada j la que citan los libros o artculos referidos en el presente esquema son

bastantes para conseguir los objetivos que se han perseguido al escribirlo.

ULTRAJES AL PUDOR.* SUMARIO: I. Introduccin. II. El bien jurdico protegido.

III. El ncleo del tipo. IV. Referencia positiva a la violacin. V. Referencia nega-

tiva a la violacin. VI. Los sujetos del

delito.

1. Introduccin. 1. Con la expresin ultraje)

al pudor se denominan dos especies de figuras
delictivas: a) los ultrajes al pudor privado y b)

los ultrajes al pudor pblico^1').

Nos ocuparemos de la primera categora, pues
las distintas especies de ultraje al pudor pblico

ya han sido tratadas en las respectivas voces (2).

2. En la terminologa forense los ultrajes al

pudor privado han recibido distintas denominaciones: abuso deshonesto (3), actos libidinosos (4), atentados al -pudor (6), actos erticos (e),
* Por el Dr. GUILLERMO J. OUVIA.
(1) En nuestro Derecho positivo corresponde al primero el delito de abuso deshonesto. Los ultrajes al pudor
pblico abarcan las exhibiciones obscenas y las publicaciones obscenas.
(2) Conf. Enciclopedia Jurdica Omba (Prrocm P-

BLICO) .

(3) Cdigo penal de Bolivia, art. 419; Cdigo penal

de Costa Rica, art. 232; Cdigo penal de Chile, art. 366;
Cdigo de defensa social de Cuba, art. 483; Cdigo penal de Guatemala, art. 331; Cdigo penal de Honduras,
art. 437; de Nicaragua, art. 441; Cdigo penal de El Salvador, art. 392; Cdigo penal de Espaa (art. 365 del A-.
1848, y art. 432 del de 1932).
(4) Cdigos penales de Italia: de 1889, art. 333; de
1930, art. 521. Cdigo penal de Panam, art. 284; Pro-

yecto de Cdigo penal del profesor Peco, art. 187.

(5) Cdigo penal de Blgica, art. 572; Cdigo penal
de Brasil, art. 214; Cdigo penal de Hait, art. 279; Cdigo penal uruguayo, art. 273; Cdigo penal de Ecuador,
art. 481. Debe advertirse que esta denominacin no es
extraa a nuestro Derecho penal argentino, pues la utiliza el legislador al justificar el aborto en el artculo 86,
inc. 2?, del Cdigo penal.
(6) Cdigo penal de Colombia, art. 323; Cdigo penal
de Mxico, art. 260.

ros contrarios a la decencia ( 7 ), ultraje brutal

al 'pudor (8), actos lascivos ( 9 ), jorzar a la deshonra(10), accin impdica^11').
3. Se trata de un delito especfico en el gnero comn de los delitos contra la honestidad.
A diferencia de la violacin y del estupro, el
ultraje al pudor supone que no ha habido acceso carnal entre el agente y la vctima. A diferencia de la corrupcin, el agente no pretende
depravar a la vctima para habituarla a un estilo de vida sexual libertina. Pero, la presencia
en el tipo legal de requisitos que la vinculan
positivamente con la violacin, la condicin de
pudorosa en la vctima, el contenido abusivo del
ultraje, hacen del delito que nos ocupa una figura con algunas connotaciones comunes a cada
una de las restantes mencionadas. Esta comunidad de caracteres, puede dificultar la normal comprensin del caso en ciertas hiptesis extremas,
como en la tentativa de violacin y su distincin con el ultraje al pudor, as como en la correcta diferenciacin de sta con la corrupcin.
4. En el Derecho positivo argentino el delito de ultrajes al pudor fue introducido por la
ley 4189 del ao 1903 que reform al Cdigo
.penal, entonces vigente. La figura estaba redactada as: Sufrir la pena de uno a tres aos de
prisin el que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna de
las circunstancias del nmero A) sin que haya
mpula. Si el autor del hecho fuere alguna de
las personas mencionadas en el D), la pena ser
de tres a seis aos de penitenciara. En el apartado A) se describa la violacin y en el D) se
mencionaba al descendiente, ascendiente, afn
en lnea recta, hermano, encargado de la educacin o guarda de la nia, sacerdote, o con el
concurso de dos o ms personas.
Es':a descripcin legal provena del artculo
52 del Proyecto de Cdigo penal de 1891,
pues no estaba prevista ni en el Proyecto de
Carlos Tejedor (1886), ni en la ley 1920 que
sancion el Cdigo penal de 1886. El proyecto
de 1891 la tom del Cdigo penal italiano (artculo 333) y la ubic) dentro del captulo "Violacin, estupro y ultrajes al pudor", sistematizacin respetada por la ley 4189 (art. 19) (12).
(7) Cdigo de polica de Costa Rica, art. 94, inc. 3?.

(8) Cdigo penal paraguayo, art. 317.

(9) Cdigo penal de Venezuela, art. 377.
(10) Cdigo penal de Puerto Rico, ait. 259.

(11) Cdigo penal del Pera, art. 200.

(12) Esta ubicacin es la que establece la llamada
ley 17.567 que modifica la numeracin del artculo y
aumenta las penas. El nuevo artculo 124 bis dice: S0

impondr prisin de uno a seis aos al que abusare deshonestamente de una persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancias del artculo 119, sin

que naya acceso carnal. Si el autor del hecho fuera IWTjfj de Ifis personas mencionadas en e] artculo 122, se
le aplicar de tres a diez aos de reclusin o prisin.
En cuanto a ]a inconstitucionalidad de las normas pena-

El delito se mantiene en los Proyectos de Cdigo penal de 1906 (art. 130) y de 1917 (art.
127), con la variante de sustituir la expresin
cpula por acceso, carnal. As, con esta modificacin, pasa al Cdigo penal de 1922: Se impondr prisin de seis meses a cuatro aos al
que abusare deshonestamente de persona de uno
u> otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancias del artculo 119, sin que haya acceso
carnal. Si el autor del hecho fuera alguna de
las personas mencionadas en el artculo 122, se
le aplicar tres a diez a aos -Ae reclusin o prisin.
II. El bien jurdico tutelado. 5. El bien jurdico tutelado es el pudor. En el nivel del lenguaje cotidiano, pudor significa tanto como
honestidad, modestia o recato. El Cdigo penal
no esclarece en qu sentido debe tomarse esta
palabra, pero resulta evidente que no es la
"modestia" el valor que se ampara al incriminar
este ultraje. Se acerca ms a los correlatos de
honestidad y recato, en el sentido de una cautela o reserva de lo individualmente honesto.
Nez dice que este delito ataca la reserva
sexual de la vctima y al explicitar aqulla dice
que es el derecho del individuo a la incolumidad del consciente y voluntario trato de tipo
sexual, primordial para la libertad! civil (13).
6. El pudor es un concepto que exige al intrprete una elaboracin que no se agota con
los ingredientes estrictamente dogmticos. La
descripcin hecha por Nez, como resena sexual, si bien no es ajena a nuestro idioma, parece centrarse en lo estrictamente sexual. Creemos que el pudor no se identifica necesariamente con lo anatmico y fisiolgico del sexo. Sexo
tienen todos los humanos, pero algunos son
valorados como seres enfermos de pudibundez y
otros como impdicos. Entre los extremos sealados se ubican los ms diversos matices del pudor, pero hay una zona donde la mayora coincide, como si fuera el modo estadstico de la
honestidad.
El sentimiento de pudor es una intransferible
vivencia individual, pero se encuentra condicionado por el proceso de socializacin. El nio
crece dentro de pautas de conducta y busca obtener gratificaciones tanto en la eleccin de sus
objetivos como en la seleccin de sus medios.
En el desarrollo sexual, se encuentra acuciado
por necesidades y curiosidades, pero depende
de variables cronolgicas, ecolgicas, gupales,
culturales o subculturales, que obtenga satisfaccin o frustracin.
les que no emanan del Congreso de la Nacin, conf.
"Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XX,, voz NULLUM CHIMEN... Concretamente, con respecto a la reforma que nos
ocupa, conf. Nez, Ricardo, "El origen bastardo de una
reforma", en la Revista de Derecho Penal y Criminologa,

ao 1, n I, pg. 29.

(13) Nez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Bs.

Aires, 1964, t. IV, pgs. 213 y 308.

dinoso, como en el caso de quien quiere averiguar si la nia es virgen o, como sospecha,
ha perdido tal condicin. Estimo, por mi par-

Al madurar, el nio ha debido acatar buena

parte de la estimativa social. As, andar desnudo o vestido, segn las costumbres de sus
mayores. Es probable que si ha nacido en una
tribu que desconoce la vergenza de estar desnudo, vestirse sea un acto mortificante, intil,
ridculo. Pero si pertenece a una sociedad en

encuadrar el hecho como comienzo de una violacin, el acto puede ofender el pudor de la
vctima.

la que desde nio se le ha enseado, tanto la

manera y modo de vestirse, como las circunstancias en que puede desnudarse, resulta razona-

sentimiiento de recato que la vctima siente agraviado cuando por fuerza o intimidacin se la

ble suponer que se encuentre afectivamente mortificado, si, fuera de tales circunstancias, se lo
despaja de su ropa. Es probable que en este
ltimo tipo de culturas, el desnudo contenga
ingredientes erticos, pero resultara lamentable
establecer una identificacin. As como en el
strep-tease, la actividad est planificada como
xma verdadera estrategia erotizante, cabe suponer que alguien puede desnudar o desnudarse,
con el nico objetivo de mortificar, ofender,
humillar.

iEl manoseo del cuecpo de una mujer no tiene por qu ser necesariamente sexual, como
lo sera en el supuesto de querer provocar una

humillacin ante sus hijos menores o pretender

agravar la situacin del marido gravemente enfermo.

7. No resulta fcil precisar este valor jurdico. Se advierte que una agrupacin de nudistas tiene un particular sentido del pudor, como

lo tienen los estudiantes de medicina, las modelos que posan en la Escuela de Bellas Artes,
o las sacias de un club deportivo que se duchan

de manera distinta a la que es usual entre ios

socios, sin estimar a stos impdicos por tener

distintas pautas.
Esta diferenciacin entre pudor y sentimiento
sexual reviste suma importancia en aquellos
supuestos en que el agente realiza alguna forma de actividad sobre el cuerpo de la vctima.
Hay una diferencia entre el abuso deshonesto
y el comienzo de ejecucin de una violacin.
Esa diferencia no est dada porque aqulla excluya el acceso carnal, puesto que la tentativa
de violacin supone que an no ha habido tal

consustanciacin. Por cuanto la violacin no exige la cpula plena, el acceso carnal en las
circunstancias sealadas por el artculo 119 del
Cdigo penal, ya es violacin consumada. La
tentativa supone el comienzo de ejecucin de
los actos idneos para lograr tal acceso. Haber
desnudado a una nia, puede ser tanto abuso

deshonesto como tentativa de violacin, hasta

que no se evidencien los propsitos del agente.
Pero no siempre resulta fcil poder decidir sobre tales intenciones, ya que stas pueden ser
resueltas progresivamente al recibir, como estmulo erotizante, el resultado de cada uno de
sus actos. Pero, tambin puede ocurrir que el
propsito del agente excluya todo sentido libi-

te, que si bien ha desaparecido la posibilidad de

8. Como se podr apreciar, el pudor es un

obliga a soportar una interaccin con el agente
que excede los lmites que le seala su estimativa social. Pero ese pudor no agota tampoco el
bien tutelado por la ley penal, puesto que sta
tambin castiga actos que no provocan en la
vctima ese sentimiento, como ocurre en los casos de los menores de doce aos o de quienes
padecen una enfermedad mental. En estos supuestos, el Derecho penal intenta custodiar un
pudor inmaduro o un pudor trastornado, pero
tal amparo tendr sentido cuando el agente
efectivamente persiga propsitos libidinosos.

III. El ncleo del tipo. 9. El delito supone

que alguien abuse deshonestamente de otra persona en ciertas circunstancias. De stas nos ocuparemos al tratar los apartados IV y V. Corresponde, ahora, interpretar la compleja expresin
que sirve de ncleo al tipo delictivo del artculo 127, para lo cual distinguiremos .un aspecto
objetivo y otro subjetivo .

10. Aspecto objetivo. Para Soler consiste en

aquellas acciones corporales de aproximacin o
tocamiento inverecundo, realizados sobre el cuerpo de otra persona (14). As resultaran insuficientes tanto las palabras como la mera contemplacin, pues, en ambos casos, no hay aproximacin corporal. Estima que el abuso debe ser objetivamente deshonesto sin constituir un acceso
carnal y los lmites se determinan por las costumbres y las circunstancias de tiempo y lugar,
El acto puede ser tanto una excitacin sexual,
una satisfaccin sexual o una pura ofensa al
pudor sexual de la vctima C15).
Por su parte, Nez opina que abusa deshonestamente el que usa el cuerpo de otra persona
para actos de significado objetivo impdico. As
es tan ultraje la accin sobre las partes pudendas de una mujer, como la accin de la vctima
forzada por el agente, sobre su propio cuerpo,
el cuerpo de aqul o el cuerpo de un tercero.

Pero el abuso deshonesto no se agota en actividades que supongan una aproximacin corporal. Creemos que existen actos que ultrajan
al pudor de la vctima sin que supongan necesariamente el recaudo exigido por Soler (ls).
(14) Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, Bs.

As.', 1945, t, III, pg. 387.

(15) Soler, Sebastin, op. cit., pg. 388.
(16) As en los siguientes ejemplos que

supongan

Carrara, con su sagacidad y talento habituales, seala que en la investigacin del elemento

material del delito debe analizarse el complejo

probana del beso. Recuerda que la costumbre
ms o menos extendida en varias regiones de
recurrir al beso para demostrar un puro afecto,
AS como que puede ser expresin de viva y reverente gratitud, eliminara el carcter equvoco
que lo ligue necesariamente con apetitos libidinosos. Pov eso, no puede establecerse como
regla absoluta que el beso se tenga que enumerar siempre entre los actos impdicos (1T). Que-

da librado a la apreciacin judicial, a juicio de

'Carrara, castigar o no ese acto, si lo interpreta
como resultado de un impulso de lascivia o
expresin de devocin o afecto.
Por su parte, los romanos lo estimaron un

acto impdico, segn testimonio de Plutarco(18).

Los prcticos lo calificaron de crimen execrable,

pues causa la corrupcin inevitable de la carne
vrginal. As, no debe extraar el contenido de
la pracmtica dictada en aples el 9 de marzo
de 1562 por la que se castigaba con pena de
muerte y confiscacin de bienes al osado delincuente que arrebataba un beso.
El beso, es una de las tantas formas de interaccin humana condicionada por las pautas sociales. Por eso Leyser afirma que el negarse a
recibir un beso en aquellos pases donde se acostumbra saludar de tal modo, debe ser consideTado como una mjwnal(19).
La observacin de las partes pudendas de la
vctima puede ser casual o, por el contrario,
resultado de la actividad del agente. En el primer caso no puede decirse que cometa abuso
deshonesto por contemplar lo que la ocasin

le brinda. Pero si por cualquier procedimiento

de manera personal, por medios fsicos, qumicos o mecnicos, o valindose de terceros se
logra desnudar a la vctima o descubrirle partes
tlel cuerpo cuya exhibicin sea ofensiva, el acto

s objetivamente un abuso deshonesto (20).

11. Aspecto subjetivo. Soler considera que la

direccin de los actos es esencial y que esta
caracterstica del delito est generalmente en
el aspecto psquico de la accin (21). Aclara
alguna de las hiptesis del art. 119 del Cdigo penal:
contemplar desnuda a la victima; masturbarse en su pre-

sencia; obligarla a que ella se masturbe en presencia del

agente.
(17)
recho
Ortega
ciones

Cariara, Francesco, Programa del curso de Decriminal, Bogot, 1958 (versin espaola de J.
Torres y Jorge Guerrero, de las 59, 6? y 7 ediitalianas), t. IV, pg. 305.

(18) Plutarco, Vidas paralelas: Marco Catn XVII,

in fine.
(19) Citado por Carrara, op. cit., pg. 307.
(20) No parece que sea correcto el criterio de Soler
(oj>. cit., loe. cit.), que estima el abuso deshonesto consamado si se contempla a la mujer cuando su desnudez
resulta de la accin fsica del agente. Su pudor puede
ser ultrajado de igual modo cuando el agente exhibe su
desnudez, sin necesidad de contacto corporal alguno.
(21) Soler, S., op. cit., pg. 386.

que no debe exigirse la existencia de un real

desahogo sexual para el sujeto activo, ya que
tal satisfaccin y aun la existencia de tal finalidad es indiferente. El propsito puede ser
tanto una mera excitacin sexual, la satisfaccin de una necesidad de esa especie o una
pura ofensa al pudor sexual de la vctima (22).
Creemos que solamente esta ltima finalidad
es la relevante, pues las otras mencionadas por
Soler ya la suponen necesariamente en quien,
por buscar excitarse o desahogarse, usa a la vctima en las circunstancias exigidas por el tipo
legal. Usar a otro fuera de los lmites reglados
por la convivencia es, precisamente, el correlato
de la palabra abuso elegida por el legislador como expresin del ultraje. Por otra parte, como
ya se dijo, el agente puede pretender esa ofensa
sin que necesariamente persiga objetivos sexuales.
En este sentido continan siendo vlidas las
argumentaciones de Carrara que transcribimos:
"Un ultraje violento contra el pudor puede realizarse en la persona de otro, tanto .por quien
pervertido por el dominio de los sentidos, quiere procurarse el desahogo de un apetito lbrico, como por el individuo frisimo e insensible a
todo impulso carnal que quiere inferirle con
ese ultraje una afrenta a la persona odiada, o
desahogar su ira; en una palabra, realizar, no
un acto de fornicacin, sino d pendencia" (2S).
Carrara advierte que pueden existir casos en los
que no sea una mera artimaa de la defensa en
el proceso, sostener la inexistencia de un mvil carnal: ". . .puede haber circunstancias elocuentes, pues la fealdad o la vejez de la mujer
ultrajada, la existencia de rias constantes o de
odio encendido, o cualquier otra circunstancia
que excluya hasta la sombra de un apetito venreo, pueden ofrecer datos positivos sobre los
cuales se base la defensa; y entonces es importantsima la cuestin de derecho, y es necesario
resolverla, para lo cual ante la ciencia debe decidirse si en el ttulo de ultraje violento contra
el -pudor predomina la consideracin de la objetividad que resulta del derecho violado, o la
de la subjetividad moral, que depende ms de
una que de otra pasin impulsiva. . . "( 24 )No ha de extraar al frecuentador del pensamiento carrariano que el eminente maestro
se incline por la solucin apuntada, pues ha
sostenido a lo largo de su sistema que la nocin
del delito debe buscarse en el derecho violado
sin atender a los impulsos pasionales. Coherente con los fundamentos expuestos en la teora
del delito en general y en el anlisis de cada
uno de ellos en particular, Carrara sostiene que
(22) Soler, S., op. cit., pg. 388.
(23) Carrara, F., op. cit., pg. 298.
(24) Carrara, F., op. cit., pg. 299.

en el ultraje al pudor no influye la diversidad de

la causa que haya impulsado al sujeto activo

los actos siguen siendo impdicos, pero esta vez

a obrar, siempre que la accin produzca el resultado de ultrajar violentamente el pudor ajeno
y que por cualquier motivo haya sido dirigida

no justificados. El mvil del agente no decide

la punibilidad del hecho, sino que evidencia la
signifiacin objetiva del acto.

a este ultraje. Como ejemplos de sus tesis aclara:

"...el desnudar con violencia a una mujer o
el ponerle en forma atrevida la .mano en las parjtes pudendas, son actos que la ultrajan evidentemente en su pudor y la lesionan en el derecho
respectivo que la ley desea tutelar. . . tanto si

el culpable obra para darse un obsceno placer,

como si obra para causarle dolor o inferirle
afrenta... lo cierto es que en estos casos ha
ultrajado el pudor de ella y ha querido ultrajarlo (aunque fuere por vengarse y sin ningn
apetito carnal). . ."(25).

Las nociones expuestas por Carrara, con su

habitual claridad, tienen an vigencia. Nos parece que el tipo delictivo del artculo 127 del
Cdigo penal no exige un elemento subjetivo.
Cualquiera fuera el mvil del agente habr ultraje al pudor si el acto es objetivamente deshonesto. Pero no escapa a nuestra reflexin sealar que las diferencias entre "subjetivo" y "objetivo" no son siempre precisas y que resulta

inapropiado mentarlas como inconciliables. En

determinados supuestos el acto se presentar objetivamente dudoso. Su ambivalencia puede ser
esclarecida por la presencia en el reo de un mvil que permita al intrprete comprender que el
acto tena una significacin distinta a la que

aparentemente presentaba. Pero en estos supuestos, el aspecto subjetivo no tiene otra funcin
que la de aclarar la objetividad misma.
Algunos autores estiman que el mvil pueda
permitir diferenciar un acto ginecolgico de un
ultraje al pudor cometidt por el mdico. No
siempre se ha advertido con claridad en qu
sentido el propsito del agente puede ser tan

decisivo. A veces se ha confundido lo tfico con

la justificante. Si en cierta situacin desesperada un cirujano resuelve intervenir quirrgicamente a una mujer famosa por su belleza, el
estado de necesidad quita toda la antijuridicidad
posible a su conducta sea que la enferma muera, sea que pierda el uso de un sentido, fea. que
sufra una mera lesin leve, sea que se afecte su
pudor. No importa que el mdico experimente
o no excitacin alguna al contemplar la desnudez de su cuerpo, al palpar zonas ergenas, al
rasurar el monte de Venus. La presencia en su
psqus de una excitacin o de una motivacin
impdica sern irrelevantes si el acto fue realizado dentro de las exigencias del artculo 34
inciso 39. Pero en el caso contrario, si no era
razonable conforme a la ciencia mdica realizar
ninguno de tales actos, si no haba peligro al(25) Carrara, F., op. cit., pg. 300.

guno, si todo fue un pretexto, objetivamente

IV. Referencias positivas a la. violacin. 12,

El artculo 127 del Cdigo penal exige que concurra alguna de las circunstancias del artculo

119. De modo tal que el abuso deshonesto ser

punible cuando se cometa:

a) A una persona menor de doce aos de

edad; la ley presume, sin admitir prueba en
contra que la vctima no ha tenido tiempo suficiente como para internalizar las pautas sociales que le puedan servir como gua de su conducta. En tal sentido, resulta irrelevante que
consienta o no los actos impdicos, puesto que

se la considera inmadura. Como todas las

sunciones itire et de iure, el lmite supone
arbitrariedad legislativa indiferente a las
cocidades y desatenta a los retrasos en la

preuna
prema-

duracin.

b) A una persona privada de razn; tal incapacidad mental debe existir al tiempo de cometerse el hedi pues afecta al instrumento evaluador del acto. Si la enfermedad es sobreviniente, no afecta el posible consentimiento otorgado y, en consecuencia, desaparece la objetividad del abuso. Se debe entender que la vctima privada de razn es aquella que sufre un
grave trastorno de sus facultades, impedimento

absoluto para lograr una comprensin cabal del

hecho que tolera.

c) A tina persona privada de sentido; abarca

situaciones como el sueo, el desmayo, la ebriedad total y todas aquellas que le impiden en el

momento del hecho utilizar sus facultades normales. Como bien seala Nez, con referencia

a la vctima de violacin, la privacin de sentido

debe ser aprovechada, pero no provocada por
el autor (2e).
>d) A una persona impedida de resistir; en

este caso la vctima por cualquier causa no tiene la posibilidad de oponerse a los actos abusivos del agente (pT ejemplo, si se encontrara

atad'a a una camilla).

e) Por medio de violencia fsica; el abuso deshonesto tambin ser punible cuando importe
un ultraje a una persona de doce aos o ms,

no impedida de resistir, en pleno uso de sus

facultades y sentidos. Pero, en este caso, el agente deber emplear fuerza fsica propia, de terceros, o de la naturaleza para vencer la resistencia de la vctima. En esta hiptesis es
posible encontrar matices que la acerquen a la

tentativa de violacin, as como tambin cabe

un resultado adecuable al tipo de lesiones.
(26) Nez, R., op. cit., pg. 256.

f) Por -medio de violencia moral; tambin el

abuso deshonesto ser punible cuando la vctima haya sido intimidada. Creemos que los reparos que suelen hacerse al temor reverencial

con respecto a la violacin, no estaran justificados en el ultraje al pudor, donde la autoridad

paterna puede parecer idnea para atemorizar

a los hijos. En general, lo decisivo es valorar

si para el sujeto pasivo efectivamente fue intimidante la actividad del agente.

13. Por cuanto es una exigencia del tipo,

la inexistencia de todos estos supuestos conduce
el abuso deshonesto a la impunidad. Si bien
resultan razonables las acotaciones de Nez

acerca del fraude impeditivo de la resistencia

de la vctima, creemos que desde el punto de
vista dogmtico no debe ampliarse la extensin

del ultraje fuera de los casos ya sealados C27).

V. Reverenda negativa a la violacin. 14.

El artculo 127 al remitirse a los supuestos del
artculo 119 estableci una forma de comunicacin de los tipos que requera describir algn
elemento que evitara su confusin. Es precisamente, el acceso carnal, ncleo tpico del delito
<3e violacin, aquella condicin negativamente

exigida en el ultraje al pudor.

Por acceso carnal nuestra doctrina ms caracterizada y la mayor parte de las sentencias judiciales, han reconocido a la -penetracin sexual
del rgano -masculino en el cuerpo de la -vctima.
Comprende tanto el coito valorado por la ciencia como fisiolgicamente normal, como el acceso consumado por va rectal o acto contra
natura.
15. En cambio, presenta dificultades por la

disparidad de criterios, apreciar si el acto bucal

conocido como fellatio in ore puede ser estimado
como acceso carnal. Nos parece acertado el criterio de Nez que lo aprecia atpico en cuanto a la violacin v, por lo tanto, adecuable al
abuso deshonesto. Dice el jurista argentino que
si bien se puede admitir que el artculo 119
comprende la sodoma como la cpula peders-

tica del artculo 129 del Cdigo anterior, no se

puede ampliarla para comprender tambin la
fellatio in ore. Adems de los precedentes legales y doctrinarios que avalan su tesis, Nez
opina que la boca, por carecer de glndulas, no

resulta apta como elemento constitutivo del concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos, sirva para desahogar al agente. La boca,
como los senos o cualquier parte del cuerpo que
no sea la vagina o el ano, resulta as incapaz
de generar un coito aunque sea anormal (28).
En consecuencia, si el abuso deshonesto consiste en realizar tal acto en alguno de los supues-

tos del artculo 119, no se desplaza la figura del

ultraje a la de la violacin, puesto que no hayacceso carnal.

16. Si ha habido acceso carnal en los supuestos del artculo 119 del Cdigo penal, la violacin absorbe al tipo delictivo de los abusos
deshonestos previos. Esta progresividad tpica no
ofrece dificultades en los casos en que la vctima sea menor de doce aos o se encuentre

enajenada o incapacitada para resistir. En cambio, no es pacfica la solucin en el caso restante: cuando se emplee violencia o intimidacin para el ultraje al pudor. En esta hiptesis,
algunos autores, como Nez, consideran que
el acceso carnal posterior consentido por la vctima no absorbe a los abusos deshonesto5;, pues
no se ha dado el tipo delictivo de la violacin
y es sta, no el mero acceso, quien produce la
absorcin del abuso C 29 ). Creemos, por nuestra
parte, que al haber consentido la vctima un
acceso carnal con pleno ejer,icio de su libertad
de no serlo, habra violacin resultara paradjico que se considerara ultrajada en el pudor
por actos como los que objetivamente se suelen
valorar ultrajantes. Parece que la fuerza desplegada por el agente estaba destinada a vencer

una resistencia sin conviccin, ya que opuesta

a lo -menos consiente lo ms. No parece razonable que una mujer a quien se manosee partes pudendas utilizando la fuerza y que luego

voluntariamente solicita el coito, siga siendo

voitma de abuso deshonesto. En cambio, cabe
admitir la hiptesis contraria, la de consentir
caricias y negarse al acto copulativo. El pudor
puede admitir ciertas concesiones y mantener
ciertas reservas. Cuando se trata de una actividad sin solucin de continuidad, creemos que el
ulterior consentimiento explcita que no se siguen considerando ultrajantes los actos anterio-

res. No ha de sorprender que, precisamente por

el camino de la fuerza en los preludios erticos,

el varn gane el favor de una mujer. Pero, adems existe una razn dogmtica. As como el
acceso carnal juega el papel de elemento tpico
en la violacin, la falta de acceso carnal lo es

en el abuso. Creemos que cuando hay acceso

carnal o el hecho es violacin o no es abuso deshonesto. En la hiptesis puesta por Nez faltara para ser violacin, la violencia, y sobrara,
para ser abuso, el acceso carnal. Creemos que
la solucin proviene de haber dividido la actividad en dos tiempos (abuso violento; acceso carnal consentido) a los que se estima entre s
independientes. Pero la hiptesis era justamente
la contraria: una actividad que sin solucin de
continuidad comienza por manoseos violentos y
termina por el acceso consentido por ambas partes. Si esa actividad es nica y finaliza con la-

(27) Nez, R., op. cit., pg. 313.

(28) Nez, R., op. cit., pfl. 250.

(29) Nez, R., op. cit., pgs. 314 y 315.

cpula, no puede haber abuso deshonesto por

cuanto el tifo excluye expresamente el acceso
carnal.
17. El abuso deshonesto no slo queda desplazado en el caso de una violacin consumada,
sino tambin en la tentativa de violacin. Se
trata de un caso de infracciones progresivas y
se rige por la regla respectiva, sin que la expresin "acceso carnal" utilizada en el artculo
127 importe una derogacin de las normas que
rigen la tentativa (30). Lo que decide si un
acto es abuso deshonesto o tentativa de violacin es poder determinar si el agente, con el
propsito de violar a la vctima, comenz a realizar actos que importen inequvocamente el inicio material del acceso.

VI. Los sujetos del delito. 18. Sujeto activo

del delito puede ser cualquier persona, sin distincin de sexo. Sin embargo, ciertos vnculos
o calidades cobran relevancia puesto que dan
lugar a la agravante contenida en el segundo
apartado del artculo 127: Si el autor del 'hedi fuere alguna de las -personas mencionadas
en el artculo 122, se le aplicar de tres a diez
aos de reclusin o prisin.
19. La remisin al artculo 122 no ha sido
suficientemente clara. El artculo 122 agrava
la violacin si . . .resultare un grave dao en la
salud de la vctima,, o se cometiere l hecho por
un ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, sacerdote o encargado de la educacin o guarda de aqulla o con el concurso de.
dos o ms personas.
20. Soler (31) y Nez( 32 ) estiman que,
respecto al abuso deshonesto, se encuentra excluida la agravacin en el caso de wn grave dao
en la salud o cuando concurrieren dos o ms
personas. La primera exclusin no ofrece dudas
dado el lenguaje utilizado en el artculo 127:
si el autor del hecho fuere alguna de las personas mencionadas en el artculo 122. En tal sentido se ha eliminado todo aquello que no sea
"persona". El resultado daoso, como ya se advirti precedentemente, concurrir con el ultra-

je al pudor conforme a las reglas del concurso.

21. En cambio, la exclusin de la agravante
cuando concurren dos o ms personas no parece
surgir con tanta evidencia. Es razonable pensar
que la vctima se ha encontrado en una situacin mucho ms grave y sto es reconocido inclusive por quienes como Nez estiman que
33

no se agrava el hecho ( ). Nos parece que una

de las personas mencionadas en el artculo 122
es la de quien comete el hecho con el concurso
de dos o ms personas. La letra de la ley per(30)
O)
(32)
(33)

Nez, R., o-p. cit.,, pg. 314.

Soler, S., op. cit.,, pg. 392.
Nez, R., op. cit., p'gs. 316 j 317.
Nez, R., op. cit., pg. 317.

mite esa interpretacin y no vemos razones para

hacer decir a la ley lo que ella no ha dicho,
pues precisamente permite as mantener coherencia entre los tipos delictivos del abuso deshonesto, la tentativa de violacin y la violacin
consumada. La otra interpretacin parece ignorar que quien se vale del concurso de dos o
ms personas es una de las personas menciottadas en el artculo 122. As, si hay acceso carnal
ser violacin calificada y, si no lo hay, abuso
deshonesto simple, conclusin que nos parece
falsada por el texto de la ley, por los principios
de la teora del delito y por elementales razones de justicia.
Por otra parte, mientras el dao en el cuerpo
o en la salud resultante del abuso quedara sujeto a la aplicacin de las reglas del concurso,
y la intervencin de ascendientes, descendientes, hermanos, sacerdotes, afines y guardadores,
a su vez a la agravante, la concurrencia de dos
o ms personas no tendra solucin alguna. Entonces habra que explicar por qu razn la ley
agravara una violacin aun en su forma tentada, cuando concurren dos o ms personas y
en cambio no lo hace con relacin al abuso deshonesto.
22. A diferencia de la violacin, el abuso
deshonesto puede darse en las cuatro combinaciones posibles de la bisexualidad. Precisamente
el pudor, al menos en nuestro tiempo y nuestro
medio, se encuentra ms afectado por los abusos
provenientes de la persona del mismo sexo de la
vctima.

23. En atencin a la calidad del bien ofendido, el delito no es perseguible de oficio. Depende de la instancia privada (C. p., art. 72).
Corresponde a la vctima ejercer la accin o a
sus representantes legales. Como todos los delitos de esta especie la accin es .pblica cuando
no tuviera representantes legales o stos fueran
los autores del hecho, o cuando resultare la
muerte de la vctima o lesiones gravsimas.
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.

UNICAMERAL. (V. BICAMERAL).

UNIDAD DE BIENES EN EL MATRIMONIO. (V. REGMENES MATRIMONIALES}.

UNIDAD DE SISTEMAS DE COMUNICACIONES POR SATLITES.* SUMARIO:
I. Unidad de sistemas en red y no sistema
nico. 1. Los Acuerdos de Washington del
19 de agosto de 1964. 2. Necesidad de revisin. II. Principales 'problemas jurdicos
a resolver. 1. La definicin del servicio pblico espacial. 2. La regulacin internacional, a) El funcionamiento de sistemas comerciales; b) El respeto de las culturas nacionales; c) Los derechos de autor y de

* Por el Dr. ALDO ARMANDO COCCA.

artistas intrpretes o ejecutantes; d) Interferencias perjudiciales; e) Sistemas de satlites de radiodifusin directa.

I. UNIDAD DE SISTEMAS EN RED Y NO SISTEMA NICO. Es de fundamental importancia destacar que no es posible ya hablar de un sistema

nico global de telecomunicaciones por satlite,

como lo entendieron en los Estados Unidos y

se elabor el Acuerdo Relativo a un Rgimen

Provisional aplicable a un Sistema Comercial

mundial de Telecomunicaciones por Satlites,

suscrito en Washington, juntamente con el
Acuerdo Especial, el 19 de agosto de 1964.
Hemos destacado al conocerse estos instrumentos internacionales, adems de la singularidad en la elaboracin, gestin de firmas y modo de suscribirlos, que el error inicial de dichos

Acuerdos radicaba en la expresin "sistema comercial mundial nico", reiteradamente manifestado en el texto del documento y que dio
lugar a toda su estructura. Naci este acuerdo,
como el especial que se firma simultneamente,

con una deformacin congnita, que deba llevar, forzosamente, a las reservas de los Estados
respecto a la integracin del tan particular consorcio que se instauraba, as como a la crtica
de los juristas. A pesar de ello, de la letra de

los instrumentos, la labor cumplida hasta el

presente por el Comit ha querido mitigar esas

deformaciones jurdicas y puede estimarse que

1NTELSAT ha resultado un consorcio internacional beneficioso para los intereses generales

de la Humanidad. Pero se ha puesto en evidencia, al mismo tiempo, que es imposible aspirar

a un sistema nico universal de carcter comercial, por el inevitable enfrentamiento de siste-

mas jurdicos y econmicos por completo dismiles.

Los Comits Consultivos de la Unin Internacional de Telecomunicaciones se esfuerzan por
lograr una red de telecomunicaciones que fun-

no se hallan interconectados y que respondan

a normas y prcticas diferentes.
Felizmente, la labor moderadora de los juristas, reunidos en forma casi permanente en coloquios y asambleas acadmicas regulares y peridicas, vienen ofreciendo la solucin en esta
esta encrucijada. En este campo del Derecho,
es preciso consignar que ha sido relevante el
aporte del pensamiento ordenador argentino. En

efecto, antes de instaurarse el sistema, cuando

no se conocan los proyectos (porque las negociaciones se realizaron en forma sorprendentemente reservada) en las VIII Jornadas Interamericanas de Escritores, realizadas en Piripolis,
Uruguay, el 15 de marzo de 1964, la Argentina
propuso y obtuvo que dicha reunin aprobara
una declaracin sobre problemas culturales que
result el punto de partida para tratar temas legales concernientes a las comunicaciones por

satlites. Poco despus entre el 21-23 de julio

ce 1964, se realiz en Buenos Aires la primera
Mesa Redonda sobre el tema "Rgimen Legal
de las Comunicaciones por Satlite"; en 1965,

en Atenas, 1966 en Madrid, 1967 en Belgrado

y 1968 en Nueva York, se ha venido confiando
invariablemente a la Argentina la formulacin
de proposiciones para conciliar sistemas antagnicos. Por otra parte, en la Reunin de Expertos
para el Uso de las Comunicaciones para las Masas, realizada en la Casa de la Unesco, Pars,
6-10 de diciembre de 1965, la participacin argentina fue ponderable, particularmente en lo
que se refiere a los derechos vinculados con el
intercambio cultural de los pueblos, en escaa
global.
1. Los acuerdos de Washington del 19 de

cione como una unidad en la cual exista una

agosto de 1964. El Acuerdo relativo a un Rgimen Provisional y el Acuerdo Especial, tienden a legalizar una situacin de hecho provocada
por la existencia de un sistema de telecomunicaciones por satlites, establecido por los Estados
Unidos, con el deseo de "crear un sistema co-

correspondencia ajustada entre las partes y el

mercial mundial nico que sirva para mejorar

todo, tanto en su diseo como en su operacin,

la red universal de telecomunicaciones al extender los servicios de telecomunicaciones a todas

las regiones del mundo y contribuir a la paz y
comprensin mundial". La existencia de tal situacin de hecho, llev al establecimiento de un
rgimen provisional "mientras se prepara el rgimen definitivo relativo a la organizacin de
un sistema de este gnero". Entre las caracters-

sin que tal red aparezca dividida por fronteras

territoriales o por los organismos nacionales conectantes. Este propsito ha sido logrado en alj-j
-i
/
guna medida,
no solo
en pases
con vasto territorio mediante la aplicacin de normas y prcticas de construccin y de explotacin, sino
tambin en escala internacional. Pero para lograr esta unidad tcnica no es posible soslayar
la falta de unidad legislativa, Y ste ha sido el
error inicial de los Acuerdos de Washington de

ticas de este instrumento, ha de sealarse que

el artculo 2, a) determina que "cada Parte

a todo el orbe. Por reaccin, se apresuraron los

firmar el Acuerdo Especial que se presentar

para ser firmado al mismo tiempo que este
Acuerdo o designar al organismo de telecomunicaciones pblico o privado habilitado para fir-

desarrollos de otros sistemas y asistimos hoy a

marlo". Se establece as un elemento extrao en

un caos legal no menos significativo que el des-

la negociacin de acuerdos internacionales, la

empresa privada, si bien habilitada para ello, cu-

1964, que intentaron trasladar un sistema jurdico y econmico nacional el estadounidense

orden tcnico por la existencia de sistemas que

yas relaciones con el Estado parte que la haya

designado, se rigen por la legislacin interna del
pas interesado. Se establece en el artculo 39
que el sector espacial ser propiedad indivisible

de los signatarios del Acuerdo Especial en proporcin a la respectiva contribucin en los gas-

quier representante al Comit con el objeto de

cumplir las responsabilidades que le incumben;
f) organizar la participacin de tcnicos, elegidos por el Comit con aprobacin de la Sociedad entre las personas designadas por los signatarios para el examen de los proyectos y la fi-

tos de proyecto, desarrollo, construccin e instalaciones del sector espacial. Se crea un Comit
interino de telecomunicaciones por satlites para
hacer efectiva la cooperacin deseada y que ten-

jacin de las normalizaciones relativas al material destinado al sector espacial; y g) har lo

dr bajo su responsabilidad el proyecto, desarrollo, construccin, colocacin, mantenimiento

trabajos financiados en comn, segn los trminos de los contratos celebrados antes de la
fecha en que el Acuerdo estaba abierto a la firma, sean comunicados a todos los signatarios y
puestos gratuitamente a disposicin de stos o
de cualquier persona dependiente de un signatario o del gobierno que lo hubiere designado,
con miras al proyecto, desarrollo, fabricacin o
utilizacin del material y de los componentes del
sector espacial. Se prev el arreglo de diferendos,
lo que fue objeto de un Acuerdo Suplementario de Arbitraje, firmado al ao siguiente. En
el Acuerdo Especial se pone de relieve las facultades y atribuciones de COMSAT y se la
libera de responsabilidad por los perjuicios derivados de un desperfecto o una paralizacin en
el funcionamiento de un satlite o de cualquier
otra parte del sector espacial. Conviene recordar
que, a tenor de estos acuerdos, el trmino "sector o segmento espacial" comprende los satlites
de telecomunicacin y las instalaciones y equipos conexos dte observacin, control y mando
necesarios en la operacin de los satlites de telecomunicacin.

y explotacin del sector espacial del sistema, en

especial, ejercer las funciones y tendr los poderes que se enuncian con detalle en este Acuerdo y en el Acuerdo Especial. Las contribuciones
de los signatarios del Acuerdo Especial en los
gastos durante la duracin del rgimen provisional sern fijadas sobre la base de un monto
total de doscientos millones de dlares estadounidenses, habindose previsto el procedimiento
para elevar ese gasto hasta trescientos millones.
El artculo 89 determina que "la Comttnunidtions Satellite Corporation (COMSAT), constituida de acuerdo a las leyes del Distrito de Co-

lumbia y llamada la Sociedad en el texto del

presente Acuerdo, actuar coino Administrador
de conformidad con las indicaciones generales y
eventualmente con las instrucciones especficas
del Comit, en lo concerniente al proyecto, desarrollo, construccin, instalacin, explotacin y
mantenimiento del sector espacial".

El Acuerdo Especial es complementario del

anterior, y por l todo signatario se compromete
a contribuir, con un porcentaje igual a su uii-

dad contributiva, en los gastos de proyecto, desarrollo, construccin e instalacin del sector espacial. Se establece el modo de efectuar esa contribucin, el reparto de gastos, determinndose
los no incluidos, la posibilidad de autorizar una
estacin terrena para la utilizacin del sector
espacial, modo de atribuir la utilizacin, la mecnica de los contratos para el desarrollo y provisin de material para el sector espacial, licitaciones y ofertas, programas de lanzamiento de

satlites y de los servicios asociados, bases de

lanzamientos y acuerdos relativos a contratos,
rgimen de inventos y datos tcnicos derivados
directamente de cualquier tarea realizada de conformidad con los contratos y subcontratos. La
Sociedad (COMSAT), en su carcter de rga-

posible para que las informaciones, invenciones

y datos tcnicos derivados directamente de los

2. Necesidad de revisin. Las estructuras de

los dos acuerdos de Washington ofrecen muchas
imperfecciones para una organizacin internacional, a pesar de que se ha intentado darle el
carcter privado de consorcio internacional. La

importancia de las telecomunicaciones para las

masas ha hecho advertir sobre la necesidad' de

crear un organismo de Derecho pblico, una

autntica organizacin internacional, tal como
es definida por el Derecho internacional pblico,
antes que una sociedad de Estados y compaas
privadas manejadas por una corporacin comercial que integran empresas nacionales de un
Estado determinado. Igualmente, no ha sido

acertado hacer prevalecer la legislacin de un

Estado en particular, en este caso el distrito federal estadounidense, frente a los principios del

no ejecutivo y de conformidad con el artculo 89

Derecho internacional. Y finalmente, aunque se

del Acuerdo: a) preparar y someter al Comit

los programas y presupuestos anuales; b) recomendar el o los tipos de sector espacial a establecer; c) preparar, dirigir, organizar las investigaciones y trabajos de proyecto y desarrollo
para la mejora del sector espacial y participar
en los mismos; d) explotar el sector espacial y

proclame la posibilidad de integracin del siste-

asegurar su mantenimiento; e) suministrar al

Comit las informaciones solicitadas por cual-

ma por parte de todos los Estados del mundo, la

estructura de INTELSAT no lo posibilita y las
contribuciones para asociarse son demasiado elevadas para la economa de la mayor parte de los
pases. De all que, al presente, slo una minora de los Estados miembros de las Naciones

Unidas sea parte en INTELSAT.

En la primera Mesa Redonda sobre Rgimen

Legal de las Comunicaciones -por Satlite, realizada en Buenos Aires, entre el 21 y 23 de julio de 1964, se alcanzaron las siguientes conclusiones, con referencia a lo que aqu consideramos: "Toda organizacin internacional como
la prevista para los satlites de comunicaciones
aunque d carcter provisional, deber ser integrada con la participacin de todos los Estados,

tiembre, algunas de cuyas conclusiones deben ser

mencionadas aqu, como ser: "La actividad espacial requiere el esfuerzo de todos los Estados,

en forma integral, lo que hace menester constituir nuevas y ms completas organizaciones internacionales". "Si ha de intentarse una clasificacin de las muchas ya existentes, un punto de

del modo ms conveniente a sus intereses y a

partida recomendable es la de agruparlas en pblicas, privadas y mixtas". "Otra clasificacin

sus derechos, sin exclusiones de naturaleza alguna, basadas en ventajas tecnolgicas o capacidad econmica, de modo que no se vulnere,
por esta novedosa conquista del hombre, el principio de igualdad". "Las estaciones de tierra de-

recomendable es la de organizaciones internacionales de carcter poltico y de carcter tcnico".

"Existe una prelacin entre entidades internacionales. La organizacin internacional es la que
goza de la ms plena personalidad jurdica, los

ben ser de propiedad de las Administraciones de

organismos internacionales le siguen en la precedencia y los rganos internacionales tienen

alcances ms limitados, generalmente, como ejecutores de las decisiones de los organismos o de

cada Estado". "En la utilizacin de una red global de comunicaciones por satlite no se admite

la idea de un monopolio de parte de un Estado

o una organizacin dependiente de un Estado".
"Las comunicaciones globales va satlite deben
constituir un servicio pblico internacional" C1).
En el VIII Coloquio Internacional de Dereciho
Espacial (Atenas, 1965) propusimos las siguien-

tes cuestiones a la reunin de expertos en Dereoho espacial: "Es conveniente un sistema ni-

co global de comunicaciones por satlite, o una

pluralidad de sistemas?" "Si es creado ms de un
sistema, qu previsiones .pueden y deben tomarse para asegurar la mxima cooperacin entre sistemas?" "Qu procedimiento es aconsejable para fijar, aprobar y controlar los programas

de radio y televisin internacionales?" "Qu autoridad habr de decidir en materia de interferencias en las comunicaciones, o ante reclamos

las organizaciones". "La actividad espacial ha

acentuado la tendencia a internacionalizar los
servicios pblicos, facilitando su concrecin y
simplificando los procedimientos". "Todo servi-

cio pblico que pueda ser prestado desde el espacio constituye un servicio pblico espacial".
Como se advierte, los juristas argentinos reunidos en 1967 avanzan en el concepto de servicio
pblico frente a las conclusiones de 1964 y lo
califican ya de "servicio pblico espacial".
Pocos das despus tiene lugar en Belgrado el

X Coloquio Internacional de Derecho del Espacio. En nuestro informe preliminar, como en ocasiones anteriores, planteamos los problemas y
ofrecimos una ruta para su solucin: "Qu alcance tiene la expresin servicio pblico inter-

por programas subversivos o perjudiciales a los

nacional aplicada a una red global de tehco-

derechos e intereses de los Estados, partes o no

en el sistema?" "Relaciones entre los rganos nacionales, la UIT y el consorcio u organizacin
internacin!" (2).

municaciones por satlite?". "La existencia de jn

En oportunidad de reunirse el IX Coloquio

Internacional de Derecho del Espacio (Madrid,
1966), en nuestro carcter de relator formulamos las mismas preguntas, reuniendo en una las
dos primeras, pues era ya evidente que habra

ms de un sistema, y ofreciendo sugerencias con

relacin a las restantes (3).

En 1967 tuvo lugar en Buenos Aires una Mesa Redonda sobre el tema "Aspectos Legales de
la Actividad Espacial cumplida por Organizaciones Internacionales" entre el 18 y el 20 de sep(1) Comisin "Nacional Le Investigaciones Espaciales,
"Rgimen jurdico de las comunicaciones por satlite",
Serie Jurdica I, Buenos Aires, 1964, pg. 33.
(2) Cocea, A. A., Introductor? Report: Legal Problems
of Tclecommunications Tay Satellites, en "Proceedings o
trie Eiqhth Colloouium on trie Law of Outer Space",
Tile University of Oklahoma Research Institute, Norman,
Oklalioma, 1966, p. 148.
(3) Cocea, A. A., Legal ProMems of T elecomntunica'
ions ~by Satellites. ntroductory Report, en "Proceedings
of tlic N>nth Colloquium on the Law of Outer Space",
Tile University of California, School of Law, Davis, California, 1967, pgs. 66 y sgts.

servicio pblico internacional, supone el funcionamiento de una organizacin del tipo de las
reconocidas por el Derecho internacional, o la
constitucin de una empresa internacional de carcter comercial ligada a la organizacin, a ttulo
de concesionaria?". "Dicha empresa, puede ser
sustituida por los servicios nacionales o regionales de telecomunicaciones en la prestacin requerida?" "Sera prudente ampliar durante otro
perodo experimental, las atribuciones y funcio-

nes de organizaciones internacionales existentes,

como la UIT, por ejemplo, antes de llegar a la
creacin del organismo definitivo?" (*).

II. PRINCIPALES PROBLEMAS JURDICOS A RESOLVER: 1. La definicin de servicio pblico espacial. Las preguntas que se formulan precedentemente, hallaron respuesta, por primera vez en
un Coloquio Internacional de Derecho Espacial,
en el pronunciamiento de la reunin de juristas
de 1967, en la siguiente forma: "Las telecomunicaciones por satlite constituyen un servicio
(4) Cocea, A. A., Legal Problems arising to the esta"hlisli-ment of one or several systems of Telecommunications ~by Satellites, Tenth Col. cit. Doc. IISL/R.2.

pblico internacional o, ms exactamente, un

servicio pblico espacial". Como se advierte, el
juicio unificado de los especialistas coincidi con
lo acordado en las dos mesas redondas de Buenos Aires, a saber de 1964 y 1967. La otra conclusin importante, que hace al problema de
fondo, fue aprobada en la forma que sigue: "Un
servicio pblico espacial tal, presupone la existencia de una organizacin internacional de Derecho pblico, necesaria para dictar una reglamentacin internacional apropiada y asegurar un
control internacional, pudiendo ser confiada la

explotacin de los servicios a otra entidad o empresa internacional por va de concesin o de

cualquier otro modo".
Con estas conclusiones, el X Coloquio Internacional de Derecho Espacial ha fijado las ideas
que, a juicio nuestro, posibilitan la futura labor
reglamentaria. Se trata ahora de alcanzar el consenso universal requerido para una definicin
de servicio pblico espacial, definicin que habr de ser: incorporada en el primer instrumento
internacional (convencin, acuerdo, reglamento,
protocolo) que se elabore con referencia a las

telecomunicaciones por satlite. Para lograr este

consenso se hace menester convocar a una conferencia internacional en la cual, confrontados
los distintos sistemas jurdicos del mundo, se logre el concepto comn. Lo importante es que
se ha logrado dar con la clave de la cuestin jurdica, el problema de carcter terico, que debe
ser resuelto a la luz de la ciencia jurdica.

El concepto de servicio pblico espacial ha

nentales. En ese sentido, es igualmente orientadora la conclusin lograda en el Coloquio de

1967: "Es deseable que, en el marco de un sis.
tema mundial de telecomunicaciones por satlites sean creados sistemas regionales o continentales, en los cuales los satlites seran de propiedad de los Estados directamente interesados, los
que aseguraran, por otra parte, la direccin de
la explotacin". Place sealar la coincidencia

de estas conclusiones alcanzadas en reunin internacional, con las logradas en la mesa redonda
de Buenos Aires, de 1967, que fue una reunin
local de profesores argentinos con la participacin del doctor E. Ppin, presidente del Instituto Internacional de Derecho Espacial, como
invitado especial.
La posicin asumida en Buenos Aires antes de
los Acuerdos de Washington, ratificada en Belgrado en 1967 implica una modificacin sustancial al rgimen instaurado por el Acuerdo del
20 de agosto de 1964.
b) El respeto de las culturas nacionales. Planteado por la Argentina en las VIII Jornadas In-

teramericanas de Escritores (Piripolis, 15 de

marzo de 1964), la asamblea adopt la siguiente
declaracin: "a) En las transmisiones espaciales,

continentales o universales, deben tener prioridad las creaciones que reflejen el espritu nacional de los pueblos; b) Por tanto, se llama la
atencin a quienes tengan a su cargo la reglamentacin de las comunicaciones espaciales con
el fin de prever cualquier actitud o conducta
que implique un desconocimiento o postergacin

desbordado las caractersticas del servicio pbli-

de la cultura original y el espritu nacional de

co internacional, para conformar una nueva figura. No existe criterio unificado al presente

los pueblos".

sobre lo que ha de entenderse por servicio pblico espacial, pero los elementos que se ofrecen

son singulares y suficientes como para darle fisonoma propia. En las deliberaciones de Buenos
Aires de 1964 y de 1967 pueden hallarse elementos constructivos para la tarea que compete
al jurista en la hora actual.

2. La regulacin internacional. El otro problema que se plantea es el reglamentario. La tarea de regular se hace ms sencilla si se ha fijado previamente el concepto de servicio pblico
espacial. Fijado ste, por consenso general, es
fcil vertebrar un instrumento internacional que

resuelva los ms acuciantes problemas legales de

las telecomunicaciones por satlites.
En este orden se dan ya prioridades que no
podemos desatender. Es dable resumirlas del siguiente modo:

Por su parte, los profesores argentinos congregados por la Comisin Nacional de Investigaciones Espaciales a deliberar en la mesa redon-

da de Buenos Aires (21-23 de julio de 1964),

llevaron la cuestin a incluir el derecho de autor, y como fruto de las deliberaciones votaron
el siguiente texto: "Las culturas nacionales y
los derechos de autor deben ser respetados en
las comunicaciones espaciales, por extensin de

los convenios actualmente existentes".

En el informe que elaboramos como relator

del VIII Coloquio Internacional de Derecho
Espacial (Atenas, septiembre de 1965), fijamos
un punto a considerar: "Evaluacin oportuna de

los problemas de patentes, derecho de autor y

culturas nacionales".

a) El funcionamiento de sistemas comerciales. Recalcamos que se trata de la unidad de un

Este problema lo hemos considerado igualmente en el documento de trabajo que elaboramos

para la Reunin de Expertos sobre Uso de hs
Comunicaciones para las Masas (Pars, Casa de
las Uuesco, 6-10 de diciembre de 1965)(B). En

servicio, prestado en sistemas en red y no de

el Informe de la Reunin, se lee: "En conclu-

un sistema nico. La red global se alcanzar por

integracin de los sistemas regionales o conti-

(5) V. UNESCO, Doc. Spacecom/12, pg. 13, n? 71.

sin, los expertos han estimado que el principio

bsico de la constitucin de la Unesco igual
respeto por todas las culturas debe ser mantenido en el dominio de las comunicaciones espaciales. . . y han sealado que la expresin intercambios culturales implica condiciones de
igualdad para todos los pueblos y reciprocidad,
con el fin de evitar un predominio en el campo
de las comunicaciones espaciales de una cultura
cualquiera sobre las otras" (6). Se estableci,
igualmente, que la cuestin debe ser convenientemente regulada para evitar que un pueblo o
varios puedan ofender a otros, tal vez sin intencin de hacerlo (T).
Cuanto va expresado se conecta ntimamente
con la cuestin a que nos referimos de inmediato.

c) Los derechos de autor y de artistas intrpretes o ejecutantes. Hemos visto las conclusiones votadas sobre el derecho de autor en el acpite precedente. El problema fue llevado tambin a la Reunin de Expertos de la Unesco,
en cuya oportunidad se resume de este modo lo
expuesto: "El empleo prctico y metdico de las
comunicaciones espaciales para los intercambios
culturales supone la intervencin del derecho. . .
Si una obra aun protegida en Europa, pero sin
proteccin ya en los Estados Unidos es incorporada en una transmisin de televisin de origen
norteamericano y recibida en Europa por satlite y si se trata de una pera o de otra obra
de accin dramtico, los orgnismos que difunden la emisin no habiendo obtenido del titular
del derecho de autor las autorizaciones necesarias, conociendo de antemano el contenido del
programa, cometen una violacin del derecho
de autor a pesar de que la emisin de origen,

libre desde el punto de vista del derecho de

autor, no lo infringira. . . Las transmisiones internacionales por satlite de programas artsticos
suponen necesariamente la participacin de artistas ejecutantes o de intrpretes. . . Hasta hoy,
al menos del lado europeo, ningn arreglo de
este gnero existe, ni sobre el plano nacional, ni
sobre el plano internacional" (8).
Sobre este tema hemos dedicado un trabajo
en la II Sesin de Estudios Jurdicos Hispanoamericanos (Madrid, mayo de 1966), consagrada al Derecho de Autor. En ese trabajo puntualizamos todos los problemas ya planteados y a
plantearse y abogamos por el proceso de unidad
legislativa y armonizacin de estas materias que
a juicio nuestro era favorecida por las comunicaciones espaciales (9).
(6) V. UNESCO, Doc. MC/52, pg. 28, nms. 227/28.
(7) UNESCO, Communications in the S-pace Age, the
use of Satellites fcy the Mass Media, Pars, 1968, pao. 81.

(8) V. UNESCO/MC/52, Pars, 31 marzo 1966, p<>.

27 (nms. 220-221).
(9) Cocea, A. A., El Derecho de autor y de artistas
intrpretes y ejecutantes en las comunicaciones espaciales,

en Revista "Ciencias Aeroespaciales", Buenos Aires, 1966,

miras. 1-2, pgs. 62 j sgts.

d) Interferencias perjudiciales. En el Reglamento de Radiocomunicaciones revisado por laConferencia Administrativa de Radiocomunicaciones Espaciales de 1963, no se consider el
problema de las interferencias entre sistemas,
de radiocomunicaciones por satlites.
Existen slo las disposiciones generales del
artculo 15, relativas a procedimientos aplicables
en todos los servicios en caso de interferencias
perjudiciales reales. Igualmente se cuenta con el
artculo 9A del Reglamento de Radiocomunicaciones y la Resolucin 1A de la Conferencia de
1963, pero se plantea la pregunta de si esta resolucin ofrece soluciones satisfactorias al presente. Por otra parte, la "inscripcin metdica"
en el registro internacional de las asignaciones
de frecuencias, tal como se prev en el N' 165del Convenio presenta vacos en lo que se refiere al servicio espacial y de radioastronoma.
De all que el Consejo d Administracin dla UIT, en su 23* reunin de mayo de 1968,
consider oportuno distribuir el documento 3745S (CA25-29), del 28 de marzo de 1968, quecontiene el memorndum del Secretario General
sobre oportunidad de convocar a una Segunda
Conferencia Espacial, para tratar en particular el
problema de las interferencias entre sistemas de
radiocomunicacin por satlites.
e) Sistemas de satlites de radiodifusin ai-recia. La radiodifusin directa por medio de satlites puede modificar radicalmente el modo de
obrar, el estilo de vida y las perspectivas de la
poblacin mundial. Pueden derivar problemas de
perjuicios a pases, sin que sea menester que los;
programas tengan intencin de ser ofensivos;

dado que la ofensa puede derivar de un sistema

poltico, social, econmico y cultural completamente opuesto al de otro pas, y en tal supuesto
no puede hablarse de injuria intencional. La propaganda a veces deriva indirectamente y sin haber sido planificada para un fin determinado.
De all que la principal caracterstica de este
medio de informacin y de difusin sea 1"> responsabilidad de los organismos de radiodifu-

sin. Los problemas a resolver son de naturaleza

poltica, econmica, administrativa, jurdica f
cultural, ms que de orden tcnico.
No existe al presente un reglamento para la
utilizacin de las frecuencias para la radiodifusin directa por satlite. Se hace menester prever desde ya la distribucin de las frecuencias:
reservadas exclusivamente a estos fines.

En algunos casos la radiodifusin directa obligar a modificar reglas jurdicas y prcticas contractuales que rigen en este momento diversos
derechos de radiodifusin.
Los participantes en la Reunin de Expertos
sobre el Empleo de las Comunicaciones Espacia-

les para la Radiodifusin (Casa de la Unesco,.

Pars, enero 24-26 de 1968), reconocieron que

la cooperacin y una reglamentacin internacional sern absolutamente necesarias para asegurar

la utilizacin equitativa y armoniosa de los sistemas de radiodifusin directa (10). En toda la

reglamentacin futura no habrn de descuidarse
las grandes posibilidades que ofrece este medio
para asegurar el avance de la educacin y el

progreso nacional de los pases en desarrollo, y

en darle un contenido ms integral a los pases
industrializados.
Podr hallarse la solucin si se alcanza una
adecuada reglamentacin internacional de las
frecuencias, la posicin orbital y problemas conexos, una vez evaluado el procedimiento para
asegurar la utilizacin y el desarrollo ordenado
de sistemas de satlites de distribucin.
Las recomendaciones finales de la Reunin
de Expertos de 1968 resumen la cuestin, al establecer:
"Que las organizaciones internacionales interesadas tomen las medidas deseadas para que las
necesidades de los pases en desarrollo sean consideradas de manera equitativa en cuanto a la
determinacin de las frecuencias y la posicin
orbital de los satlites de distribucin y de radiodifusin directa y para que sea proporcionada
una asistencia a estos pases en vista de la formacin del personal necesario en todos los cam-

pos, y,
"que se contine, mientras tanto, estudiando
la puesta a punto de estaciones de televisin simples y poco costosas;

"recomienda que sea elaborada y adoptada

una convencin internacional que asegure la

proteccin de los programas televisados transmitidos por satlites de comunicacin y de radiodifusin estipulndose que el registro, la retransmisin y la utilizacin pblica de estos programas deben ser autorizados por los organismos de
televisin que los hayan emitido, y que la Unes-

co tome con urgencia las medidas necesarias para la elaboracin y la adopcin de una convencin tal que, en opinin de los participantes en
la reunin, es de competecia de la Unesco".
De este modo se tiene que los problemas planteados en 1964, al establecerse el primer sistema de telecomunicaciones por satlite han sido
ampliados considerablemente en slo cuatro aos,
por lo que es menester volver a un punto de
partida, para evitar bifurcaciones indeseadas y
nuevos problemas legales. En nuestra opinin,
ha faltado en esta materia el aporte del jurista.
La labor reglamentaria se ha visto forzada a dictarse sin el sedimento necesario ni el aval de
doctrina suficiente en ninguno de los temas regulados por los Acuerdos de Washington, por
C I O ) UNESCO-COM-CS-68--7, pg. 8, n? 46.

otra parte incompletos necesariamente. No es posible regular lo que no tiene definicin jurdica,
lo que no ha conocido acabadamente el Derecho.
De all que nuestra postura sea de la mayor
libertad de pensamiento para el cultor de Derecho, frente a los textos internacionales positivos
pero no jurdicos, con la sola orientacin doctrinaria de quienes han meditado sobre el problema y ofrecen medios para solucionarlo.
BiBLioGKArA. La citada en las notas.

UNIDAD ECONMICA. (V. PROPIEDAD

AGRARIA).

UNIFICACIN DEL DERECHO PROCESAL ARGENTINO. * U n hedi en la vida jurdica de la Argentina contempornea, que presenta para el observador extranjero las caractersticas de un verdadero fenmeno procesal, es
el de la existencia de tantos Cdigos en materia
criminal y en lo civil como provincias hay. Entre los primeros, por orden cronolgico, tenemos
los siguientes: el de la Capital Federal, territorios nacionales y justicia federal, de 1888, adoptado por las provincias de Catamarca y Tucumn, en 1900 y 1908, respectivamente; el de
la provincia de Mendoza, de 1894; el de la provincia de Santa Fe, de 1895; el de la provincia
de Corrientes, de 1896; el de la provincia de
Salta, de 1899; el de la provincia de San Juan,
de 1904; el de la provincia de Entre Ros, de
1905; el de la provincia de Jujuy, de 1906; el
de la provincia de San Luis, de 1908, modificado por la ley N9 1940, de 1947; el de la provincia de Buenos Aires, de 1915; el de la provincia de La Rioja, de 1932; el de la provincia
de Crdoba, de 1939; el de la provincia de Santiago del Estero, de 1941; los de las provincias
de La Rioja, Mendoza y Jujuy (1950); el de
la provincia de Catamarca (1960); el de la provincia de Salta (1961); el de la provincia de
San Juan (1962), y el de la provincia de La
Pampa (1964).

Tal hecho tiene su raz muy discutida y discutible, por cierto, en los textos constitucionales,
cuyos orgenes y antecedentes histricos y explicacin pasamos a efectuar brevemete.
Cuando se dict la Constitucin de 1853, la
Nacin no exista como entidad poltica. Al
Congreso Constituyente de Santa Fe, que la
sancion, concurrieron las provincias como entidades aisladas, para delegar una parte de su
poder y permitir la existencia de la Nacin. Pero prudentemente, se enumeraron en forma expresa las facultades que entregaban las provincias, de modo que los poderes de la Nacin se
fijaron en forma limitada. As dijo el doctor
Jos Benjamn Gorostiaga desde su banca de
* Por el Dr. RICARDO LEVENE (h.).

diputado nacional, con la autoridad que le daba

el haber integrado aos atrs el Congreso Constituyente: "Como el gobierno nacional ha sido
formado para responder a grandes necesidades
generales y atender a ciertos intereses comunes,
sus poderes han sido definidos y son en pequeo
nmero. Como el gobierno provincial, por el
contrario, penetra en todos los detalles de la sociedad, sus poderes son indefinidos y en gran
nmero. Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal. El gobierno
de las provincias viene a ser la regla y forma
el Derecho comn. El gobierno nacional es la
excepcin".
Por eso el poder judicial de la Nacin tiene
carcter excepcional y participa slo en los casos
enumerados, pues la regla es que todo el Derecho comn lo administra la justicia provincial.
Al mismo tiempo existe una justicia ordinaria
en la Capital Federal, la ciudad de Buenos Aires, que interviene en todos los asuntos o cuestiones que no se encuentran regidos por la
Constitucin, tratados con otros pases o leyes
nacionales, es decir en la interpretacin de leyes referentes a la administracin local y de los
cuatro Cdigos de fondo, o sea el penal, comercial, civil y de minera.
Segn el artculo 5 de la Constitucin Nacional, las provincias estn obligadas a asegurar
su administracin de justicia, clusula si se quie^
re superabundante, desde el momento que aquella disposicin comienza por establecer que "cada provincia dictar para s una Constitucin,
bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional" y dicho
sistema implica de por s, la divisin de poderes,
o sea la existencia de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.
Por su parte, el artculo 100 de la Constitunen establece en forma precisa y limitada los
casos en que interviene el Poder Judicial de
la Nacin, y todo lo que no figura en esa enumeracin corresponde a las justicias provinciales
o a la de la Capital Federal, segn el caso, las
que tambin aplican normal y permanentemente
los cuatro Cdigos de fondo dictados por el
Congreso. Tan slo por excepcin la justicia
federal conocer en estos Cdigos de fondo,
cuando haya distinta nacionalidad o vecindad
de las partes en la materia civil, o cuando el
hecho delictuoso haya ocurrido en un lugar de
exclusiva jurisdiccin de la Nacin, o sea de
cierta naturaleza especial, como ser falsificacin
de moneda, sustraccin de .correspondencia, etc.,
en materia criminal.
Juan Bautista Alberdi, en su libro Bases y
fuios de partida para la organizacin -poltica

e la Repblica Argentina, encontraba el ori-

gen de unidad de legislacin que propona, en

el largo perodo de dominacin hispnica, durante el cual las provincias integraron un solo
virreinato, a diferencia de los Estados Unidos,
donde bajo la dominacin inglesa existieron
otras tantas colonias o gobiernos independientes.
Al discutirse en el Congreso Constituyente la
redaccin del artculo pertinente de las facultades del Congreso Nacional, que segn la Comisin redactara haba propuesto, deba decir:
"legislar en materia civil, comercial, mineral y
penal", se opuso el diputado Zavala a esta facultad que se dejaba al Congreso, sosteniendo
que ello corresponda a la legislatura de cada
una d las provincias, y al contestarle Gorostiaga defendiendo el proyecto, expres que las

peculiaridades provinciales a que se haba referido aqul, "slo tendran lugar en un Cdigo de procedimientos, de que no se habla en
el artculo en cuestin" (sesin del 28 de abril
de 1853), y por iniciativa del mismo Gorostiaga se modific la redaccin del inciso en esta
forma: "Corresponde al Congreso. .. dictar los
Cdigos civil, comercial, penal y de minera. . .
y especialmente leyes generales para toda la Confederacin sobre ciudadana y naturalizacin,
sobre bancarrotas, sobre falsificacin de moneda
corriente y documentos pblicos del Estado, y
las que requiera el establecimiento del juicio
por jurados". As qued redactado en la Constitucin de 1853 el inciso II 9 del artculo 64,
y aquella fue la nica discusin y referencia
que se efectu con respecto a los Cdigos procesales y a las facultades de las provincias a su
respecto.

Pero como el artculo 97 de la Constitucin

de 1853 estableca que corresponda a los Tribunales Federales el conocimiento y decisin de
todas las causas que se referan a puntos regidos por las leyes de la Confederacin, se interpret que los Cdigos de fondo, civil, penal,
etctera, formaban parte de esas leyes, y que,
en consecuencia, poda deducirse que los tribunales provinciales no tendran jurisdiccin civil,
ni penal, etctera, una vez que el Congreso dictase esos Cdigos. Por eso, al reformarse la
Constitucin en 1860, se modific el artculo
en esa parte, pues en la Comisin se propuso
que "los Cdigos que el Congreso dictase no
alterarn las jurisdicciones creadas, y la aplicacin de las leyes que se contuviesen en los Cdigos nacionales correspondiera a los tribunales
provinciales o federales, segn que las cosas o
las personas cayesen bajo sus respectivas jurisdicciones". Dicha enmienda fue aprobada por
la Convencin nacional.
Es as como qued el actual artculo 67, inciso 11, de la Constitucin vigente, que dice
que corresponde al Congreso dictar los Cdigos
de fondo ms arriba mencionados, sin que los

mismos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
En ejercicio de tal facultad, el Congreso dict los cuatro Cdigos de fondo: el de comercio

en 1862; el civil en 1871; el penal en 1886

y el de minera en 1887. La Corte ha declarado que las provincias los aplican dentro de
sus respectivas jurisdicciones, segn sus leyes
de procedimiento.
En este asunto tiene gran importancia recordar que el artculo 104 dice que las provincias
conservarn todo el poder no delegado por la
Constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Debido al mismo se ha considerado en la
Argentina, a diferencia de los Estados Unidos,
que corresponde al gobierno central legislar en

las materias de fondo, y a las provincias en las

de forma, consultando a cada una de ellas sus
propios problemas y necesidades, su economa,
su poblacin, etctera. De ah que han surgido
tantos Cdigos de procedimientos en lo criminal y en, lo civil como provincias existen, es

decir, uno por provincia, adems de los que

corresponden a la Capital Federal y a la justicia nacional.

Parte de la doctrina interpreta que la reforma de 1860 tuvo slo por objeto determinar
qu jurisdiccin deben aplicar los Cdigos de
fondo, segn que las personas o las cosas pertenezcan a la jurisdiccin federal o provincial,
conforme a la enumeracin efectuada por el artculo 100 de la Constitucin. De tal manera
se evita que dichos Cdigos sean aplicados tan
slo por los tribunales federales, por el hecho
de haber sido dictados por el Congreso Nacional. Pero se dice tambin que tal agregado no

impide que el Congreso legisle asimismo en

materia procesal para todo el pas, ya que apli-

car una ley como hacen los tribunales provinciales, no implica el derecho de dictarla, y
por de pronto hay numerosas instituciones en
los Cdigos de fondo cuyo funcionamiento y
eficacia depende de la forma de su aplicacin;
tan es as que en los mismos hay normas procesales que se refieren a dichas instituciones.
Por ejemplo, el artculo 1193 del Cdigo civil
establece que cuando el contrato excede de doscientos pesos, es inadmisible la prueba de ces-

tigos. Esta prohibicin es repetida por el artculo 180 del Cdigo de procedimientos civiles
de la Capital. Pero como dice Hugo Alsina C1),
cuando este ltimo Cdigo prescribe que la
(1) "Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial", t. 1, Buenos Aires, 1941, pg. 382.

prueba testimonial puede ser recibida por el secretario, salvo que la suma del monto del asunto discutido exceda de determinada cantidad,
en cuyo caso debe serlo por el juez, se establece
all una norma exclusivamente formal, relativa
a la administracin de la prueba y no a su esencia, que puede ser sin ningn inconveniente
modificada por otra norma procesal, establecindose, por ejemplo, que en todos los casos
la declaracin testimonial se prestar ante el
secretario. Lo difcil es distinguir dnde terminan las facultades del Congreso y empiezan las
de las provincias para dictar leyes de carcter
procesal, ya que tanto la Nacin como las provincias tienen poderes constitucionales, a veces
difcilmente delimitables, aceptndose en general que el primero puede hacerlo siempre que
convenga para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los Cdigos de fondo.
Esta es la misma posicin de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, mientras que
otros creen que la Constitucin slo permite a
las provincias organizar sus tribunales estableciendo su competencia, y que el Congreso debe
dictar la ley de procedimientos nica para todo

el pas. Sin embargo, de acuerdo a esta tesis,

aqullas podran establecer el tribunal colegiado o unipersonal, el jurado o el juez tcnico,
la nica o la doble instancia, etctera, todo locual no podra adaptarse a un Cdigo nico.

Alsina propone que adems de dictar las nor-

mas necesarias para proteger las instituciones

de fondo, el Congreso podra sancionar para
todo el pas una ley de procedimiento con los
principios sustanciales vinculados a los Cdigos
de fondo a tenerse en cuenta por los Cdigos locales (condiciones de la accin, enumeracin de pruebas, su apreciacin, fundamentacin de las sentencias, etc.), quedando lo exclusivamente formal reservado a las provincias
(forma de la demanda y contestacin, notificaciones, administracin de la prueba, trminos),
para que ellas reglamenten y completen las disposiciones de la ley nacional, contemplando sus

propias peculiaridades.
Lo cierto es que ante tal situacin, desde hace muchos aos, la ctedra universitaria, el foro,
la prensa, y las reuniones de juristas, como la
Primera Conferencia Nacional de Abogados de
1924, postularon una legislacin nica en materia procesal, civil v penal, llegndose a crear
en esta ultima oportunidad una comisin permanente de quince miembros para proyectar las
leyes respectivas sobre las bases sancionadas en
esa ocasin.
/l

En 1939, el Primer Congreso Nacional de

Ciencias Procesales, efectuado en la ciudad de
Crdoba, debati ampliamente este asunto, llegando a la conclusin de que "es conveniente
la unificacin del procedimiento judicial, civil

y penal, en todo el pas" y de que "esta unificacin debe lograrse mediante tratados interprovinciales". Design tambin una comisin de
ocho miembros para que formulase las bases
de estos tratados interprovinciales (2).
Es evidente que la diversidad de Cdigos procesales puede poner en peligro el ejercicio de
los derechos y el goce de las garantas acordadas por la Constitucin Nacional, y sobre todo
el principio de la igualdad de todos los habitantes de la Nacin, sustentado por su artculo
16, ya que esa igualdad no ser respetada si
las distintas leyes procesales reglamentan, por
ejemplo, en forma diferente el amparo a la libertad, o en general, las reglas mediante las
cuales son juzgados los acusados de haber cometido un delito, pues, como es natural, los Cdigos locales pueden seguir tanto el sistema
inquisitivo como el acusatorio, el sumario secre-

to o pblico, aceptar o no el sobreseimiento

provisional y organizar en forma diversa la libertad provisional, las instancias, los recursos,
etctera.
Los Cdigos de procedimientos son para los
de fondo como la forma para la sustancia, ya
que rigen el ejercicio de los derechos que tienen cabida en los segundos y los medios judiciales de hacerlos efectivos. Es decir, que las
peculiaridades deben encontrar acogida en una
legislacin propia en las Provincias, sin que

ello implique negar el derecho a la Nacin de

dar las normas generales en esta materia, correlacionadas y ligadas a la de fondo, organizando
as en forma armnica la legislacin de forma

sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas.

Es cierto que de acuerdo al artculo 104 de
la Constitucin las provincias conservan todos
los poderes no delegados expresamente por
aqullas a la Nacin, y que en favor de la facultad de las provincias para dictar sus propios
Cdigos de procedimientos, se suelen invocar
los artculos 7 y 107 de la misma. Pero el primero, que establece que "los actos pblicos y

procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dems", tiene por objeto impedir que una provincia pueda rever los

procedimientos de un pleito radicado en otra,

o examinar la justicia del fallo respectivo, cuando tenga que darle cumplimiento en su propio
territorio. El segundo artculo citado el 107,
cuyo alcance, como el del artculo 5, se refiere

simplemente al ejercicio de la funcin judicial

local, autoriza a las provincias a celebrar tratados parciales "para fines de administracin
de justicia,. . . con conocimiento del Congreso
Federal". Esta norma ha sido tomada del artculo 104 del Proyecto de Juan Bautista Alberdi de 1852, y su fin es nicamente e1! indicado
por el autor cuando dice que "por este medio,
las provincias interiores podran reunirse en
grupos de tres o cuatro para organizar y costear
a expensas comunes tribunales de letrados distinguidos que no podran tener aisladas" (3).
Aprovechando tal facultad, las provincias de
Tucumn, Salta. Jujuy y Santiago del Estero,
firmaron en 1856 un tratado aprobado por el
gobierno nacional, estableciendo un Tribunal
Supremo comn, solucionando as no slo el

y de fondo. Tan es as, que la misma Constitucin Nacional prescribe insistentemente en los

problema econmico, sino, dada la poca, el de

artculos 24, 67, inciso 11, y 102, el juicio por

jurados, institucin claramente procesal, o sea
que aqulla les fij de tal manera a las provincias un determinado sistema d enjuiciamiento
penal.

que implicar el derecho de dictar cada provincia sus Cdigos procesales, significaba, por el
contrario, la existencia de un solo procedimiento a aplicarse por el tribunal comn a todas
ellas, y refuerza tal idea el hecho de provenir

Es menester tener presente que el artculo

18 de la Constitucin fija las bases constitucionales del proceso penal para todo el pas. En
efecto, establece el principio millum crimen
nulla poena sine previa lege et indicio; la prohibicin de que los habitantes de la Nacin

sean juzgados por comisiones especiales, o sacados de sus jueces naturales, u obligados a
declarar contra s mismos, o arrestados sin orden
escrita de autoridad competente. Tambin se

declara la inviolabilidad del domicilio y de la

correspondencia; la abolicin de la pena de

muerte por delitos polticos, el tormento y los

azotes; la inviolabilidad de la defensa en juicio
de la persona y d los derechos, establecindose
asimismo que las crceles de la Nacin sern
(2) Primer Congreso Nacional de Ciencias Procesales.
Antecedentes y Actas, Crdoba, 1942.

de la insuficiecia de letrados. Tal facultad, ms

dicho artculo 107 del Proyecto de Alberdi,

principal sostenedor del principio unitario en

materia de legislacin, fundado en nuestros antecedentes histricos, pues durante los tres siglos de dominacin hispnica tuvimos esa unidad en materia de leyes de fondo y de forma
y de organizacin judicial.
El artculo 7 de la Constitucin, que establece que "los actos pblicos y los procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera
fe en las dems; y el Congreso puede por leyes
generales determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirn", al hablar de "procedimientos" no se refiere a Cdigos procesales,
sino tan slo a actuaciones procesales.
(3) "Bases", pgs. 292 y 293, 'Buenos Aires, edicin
de 1915.

Por su parte, el artculo 8, al hacer obligatoria entre todas las provincias la extradicin
de criminales, no implica tampoco la existencia de Cdigos locales, sino la obligacin de
aquellas de auxiliarse mutuamente, facilitndose
as la administracin de su justicia.
Asimismo debe desecharse el argumento de
que la diversidad procesal es consustancial con
el rgimen federal de gobierno, ya que, como
lo recuerda Niceto Alcal Zamora y Castillo (4),
pases de organizacin federal, como el imperio

alemn y la repblica austraca, en Europa, y

el Brasil y Venezuela, en Amrica que como la
Argentina tienen legislacin de fondo nica,
demuestran lo contrario, pues no obstante su
organizacin federal, tuvieron y tienen un Cdigo nico de procedimientos, y si bien Estados
Unidos, pas federal, tiene tantos Cdigos procesales como Estados que lo integran, es menester tener en cuenta tambin que all la legislacin de fondo es asimismo local. Despus
de 1880, comenz a regir en Alemania el Cdigo nico de procedimientos civiles, y la misma Suiza ha entrado por el camino de la unificacin con su Cdigo nico de las obligaciones,

y, a pesar de la organizacin federal que rige

todos sus aspectos, tiene una Corte de Casacin
que interviene y casa las sentencias de los tribunales cantonales, cuando en las mismas se
vulnera el Derecho federal. An ms: en Espa-

a, Estado unitario, hay seis legislaciones civiles diferentes y una sola ley de enjuiciamiento,

como lo seala Niceto Alear Zamora y Torres,

en un trabajo aparecido en la Revista de Derecho Procesal (J>~). Por eso se sostiene que si
bien las provincias tienen constitucionalmente

la atribucin de darse sus propias instituciones

locales, ello significa tan slo la de organizar
su administracin de justicia, sin que la misma
implique la redaccin de los Cdigos procesales, que tan slo les cabe aplicar por medio de
sus jueces locales.
Se une a lo expuesto que el artculo 24 de
la Constitucin atribuye al Congreso Nacional
la facultad de promover la reforma de la legislacin en todas sus ramas, y que el inciso 28
de! artculo 67, faculta al Congreso de la Nacin para dictar todas las leyes y reglamentos
apropiados para poner en ejercicio los poderes
antecedentes. Entre estos poderes antecedentes, est el de dictar los Cdigos civil, .penal,
comercial y de minera (inciso 11 de dicho artculo) y el de trabajo y seguridad social, agre-

gado por la reforma constitucional de 1957. Si

los mismos no fueran acompaados de los Cdigos procesales apropiados a aqullos, tal fa(4) "La reforma del enjuiciamiento penal argentino",
en Revista de Derecho Procesal, ao III ,1 paite.
(5) "Variedad de legislaciones civiles y procesales den-

tro de un Estado", ao VI, 1? parte.

cultal sera una simple declaracin terica o

quedara como letra muerta. Por eso, el inciso
28 da los poderes implcitos de que se vale el
Congreso para poner en movimiento y convertir en realidad sus facultades explcitas.
Se ha argumentado tambin que al dictarse
la Constitucin de 1853, no exista ni se conoca la autonoma del Derecho procesal, cuya
sistemtica y ciencia todava no se haba empezado a elaborar, razn por la cual no se menciona para nada en el texto constitucional, y
que las normas de forma en aquella poca se
encontraban en las leyes de fondo. Nuestra
Carta Magna, en efecto, no hace ninguna referencia a los Cdigos procesales, ya sean nacionales o locales, si bien trata de la jurisdiccin
y da justicia federal en los artculos 32; 34;
67, incisos 11 y 17; 86, incisos 5 y 6; 94; 96;
97; 98; 99; 100; 101 y 109, refirindose a la
justicia provincial en los artculos 5 y 107.

Debe tenerse presente al respecto, que en el

actual territorio argentino hubo durante el perodo de la dominacin espaola, tres Gobernaciones Intendencias, las de Buenos Aires, Crdoba del Tucumn y Salta del Tucumn, en
las que rigieron sucesivamente las leyes espaolas, el Fuero Real, Las Siete Partidas, la Nueva Recopilacin, la Novsima Recopilacin y la
Recopilacin de Indias de 1680, y despus de
la revolucin de mayo de 1810, el nuevo Derecho patrio argentino.
Si bien dentro de dichas leyes, algunos libros, como el VI del Fuero Juzgo y la III Partida que prcticamente fue la nica ley procesal que durante tres siglos rigi en Amrica,
estaban consagrados casi totalmente al Derecho
procesal, lo cierto es que en la legislacin espaola no se diferenciaba en forma concreta y
clara el procedimiento, cuyos preceptos pueden
encontrarse mezclados con los materiales. Con
ello, Espaa, continuando la tradicin romana,
mantena la confusin existente entre el Derecho y la accin.
Tal legislacin era aplicada uniformemente
en primera instancia en las Gobernaciones Intedencias de donde surgieron las provinciaspor el teniente letrado del gobernador, y en
cada ciudad, por los alcaldes de primero y segundo voto del Cabildo. Adems, todas las regiones del pas se acostumbraron a enviar las
causas en apelacin a un tribunal nico, la Real
Audiencia, que se instal dos veces en Buenos
Aires, la primera de 1661 a 1671, y la segunda de 1783 a 1812, en que fue transformada
en Cmara de Apelacin, tambin con competencia para todo el territorio que se haba levantado en armas contra Espaa dos aos antes.
En tercera instancia, procedente en algunos
casos, los juicios eran resueltos definitivamente

por el Consejo de Indias, residente en Espaa.

Asimismo en materia comercial, el Consulado,

creado para Buenos Aires en 1794, resolva en
primera instancia todos los pleitos de esa ndole que se seguan en el Virreinato <3el Ro de
la Plata.
Adems no puede considerarse imposible que

rija un solo Cdigo de procedimientos para todo el pas, desde el momento que a partir de

1889, se encuentra en vigencia para la justicia

federal con funciones en todas las provincias,
y en la Capital Federal, y para la justicia de
los territorios nacionales, una sola ley procesal
penal, y la misma extensin territorial ha teni-

do y tiene la ley 50 de procedimientos en materia civil para lo federal.

Tampoco puede decirse que por el hecho de
figurar en los Cdigos de procedimientos, las

leyes procesales revisten ese carcter, ya que,

como lo hemos recordado, preceptos de igual
naturaleza se encuentran en los Cdigos de
fondo. As vemos que las leyes de quiebras y
de prenda agraria nacionales, dictadas por el
Congreso Nacional, reglamentan sus respectivos
juicios; el Cdigo civil fija el trmite de las

cciones posesorias en los artculos 2428 a

2485; el juicio de ausencia con presuncin de
fallecimiento en los artculos 115 y siguientes;
el de la declaracin de demencia en los artculos 140 y siguientes, y ha establecido el procedimiento sumario para la accin de alimentos
(art. 375) y para las acciones posesorias (art.

2501); el Cdigo penal trata en el artculo 29

de la jurisdiccin para resolver la indemnizacin del dao material y moral causado por el
condenado; y el Cdigo de comercio establece
en el artculo 675 la sustanciacin de la solicitud del tenedor de una letra de cambio protestada.
Es decir, que no se pueden distinguir las
normas jurdicas materiales de las normas jurdicas instrumentales, aceptando simplemente
que las primeras son las contenidas en los cuatro Cdigos de fondo y las segundas en los de

forma, puesto que tal ubicacin no depende de

la naturaleza de la norma, ya que podra alterarla un capricho del legislador. Esa distincin,
fundamental para el tema que venimos desarrollando, ha sido efectuada magistralmente por
el maestro Carnelutti, al llamar normas materiales a aquellas que resuelven los conflictos de
intereses que a diario se plantean en la organizacin jurdica, imponiendo obligaciones y concediendo derechos, y normas instrumentales, a
las que integrando las primeras, dan el instrumento necesario para solucionar dichos conflictos.

las materiales actan simultneamente como

instrumentales y viceversa.
El asunto que venimos estudiando ha dado
un importante paso adelante en procura de la
necesaria solucin, pues fue objeto de preferente estudio en el Segundo Congreso de Derecho Procesal efectuado en setiembre de
1948 en la ciudad de Salta, y en el que con
su luminoso talento, particip el maestro Carnelutti como invitado de honor, ya que tres de
los cinco temas propuestos a la consideracin
de los asistentes estaban inspirados por ideas de
unidad y uniformidad. As, en el tema segundo se resolvi que para el caso de una reforma
en la Constitucin, es conveniente establecer
expresamente en la misma la facultad del Congreso para dictar una legislacin procesal bsica
uniforme en todo el pas, sin perjuicio de la
facultad de las provincias de dictar sus leyes
orgnicas judiciales y las normas supletorias d
adaptacin local, as como tambin incluir en
el texto constitucional una clusula creando la
Corte Nacional de Casacin, y finalmente establecer bases uniformes sobre procedimiento
laboral.

En el tema tercero, dividido en los subtemas

a) y b), que trataban respectivamente de las

bases para la reforma del Cdigo procesal civil

y de las del Cdigo procesal penal, se enunciaron dichas bases para todo el pas, y as en materia civil se decidi fijar algunos principios
tiles para alcanzar mayor justicia y celeridad

en el proceso, como ser la organizacin de tribunales colegiados de instancia nica, la reduccin de los trminos, la ampliacin de los poderes del juez, la existencia de un procedimiento
prevalentemente oral, la limitacin de procedimientos especiales, etctera. En materia penal

hubo uniformidad de opiniones en el sentido

de que el juicio debe ser oral, pblico y contradictorio, a cargo de tribunales colegiados o
unipersonales, segn la entidad de la infraccin,
integrados por jueces de derecho que decidirn
en nica instancia, utilizando como sistema
probatorio el de la sana crtica; que la instruccin debe ser judicial en todos los casos y nun-

ca a cargo del ministerio fiscal; que conviene

que la accin penal sea ejercitada solamente
por el ministerio fiscal, salvo los casos de accin privada, consagrndose tambin el principio de indisponibilidad de la accin; que en

los delitos de accin pblica podr intervenir

el damnificado o sus derechohabientes, al solo
efecto de ejercitar la accin civil emergente del
delito; que la instruccin debe ser pblica para
las partes, aunque el juez tendr facultad para
ordenar el secreto cuando sea necesario a los

Lo expuesto no significa que por la ntima

fines de la investigacin, por auto fundado y

relacin que existe entre ambas normas sea factible siempre una clara distincin, pues a veces

plazo determinado, exceptundose las diligencias que por su naturaleza y caractersticas sean

definitivas e irreproducibles en el juicio, las

que nunca podrn ser secretas; que debe establecerse el ministerio pblico, con caracteres de
independencia, inamovilidad, unidad, jerarqua
y responsabilidad; que debe instituirse el auto
de procesamiento; que debe sustituirse la consulta jerrquica del pedido de sobreseimiento
del ministerio fiscal, por la decisin jurisdiccional; que el factor econmico no incidir en la
concesin de la libertad provisional del imputado, eliminndose de tal modo la fianza personal
y la real; que es indispensable establecer la
casacin en el proceso penal, y la responsabilidad estadual por errores judiciales, reglamentndose el recurso de revisin para hacer posible la misma.

En el tema cuarto se estudiaron y aprobaron

asimismo bases uniformes para el establecimiento del fuero y proceso del trabajo.
Al discutirse el tema segundo, se aclar que
no se trataba de dictar un Cdigo de procedimientos nico para toda la repblica, sino de
dar normas bsicas al solo efecto de la aplicacin uniforme de las instituciones procesales
establecidas en los Cdigos de fondo. Se record que Carnelutti indica que las normas instrumentales, es decir, las de carcter procesal,
son de tres categoras: las ntimamente vinculadas a una disposicin de fondo, que no pueden ser separadas de la misma; las que sirven
para la ejecucin o aplicacin de unas determinadas categoras de normas sustanciales; y las
de carcter independiente, que sirven en general para la aplicacin de todas las disposiciones
de fondo. En tal ocasin se dej sentado que al
hablarse de normas bsicas de carcter procesal,
el Congreso de Salta se refera a las normas de
las dos primeras categoras, es decir, a aquellas
que estn en los Cdigos de fondo y que no
pueden modificarse por los distintos Cdigos
de procedimientos, quedando siempre reservada
a las provincias la facultad de dictar sus leyes
orgnicas, estableciendo en las mismas, por
ejemplo, la nica o doble instancia, y las normas de carcter local que contemplen las modalidades y recursos d cada una de ellas.

En resumen, puede afirmarse que en dicho

Congreso predomin una evidente tendencia
hacia la unidad. Esta unidad es cada vez ms
necesaria, pues si bien en un principio la diversidad legislativa, como consecuencia de que cada

provincia dict su Cdigo de procedimientos, fue

relativa, en virtud de que todos tenan una raz
de origen comn en lo civil la ley de enjuiciamiento espaola de 1855, y en lo penal la ley
de enjuiciamiento tambin espaola de 1872,
lo que se poda apreciar por la similitud que
ofrecan los Cdigos de las provincias con el

de la Capital Federal, que fue uno de los primeros en dictarse, posteriormente el problema

se ha complicado y, en consecuencia, requiere

pronta solucin, ya que adems de diha influencia espaola, encontramos albora en materia
procesal penal, la italiana, pues sus Cdigos de
1913 y de 1930, han sido tomados como modelo por los de las provincias de Crdoba
(1939), Santiago del Estero (1941), el proyecto para la Capital Federal (1948), cuyo estudio he efectuado en otra oportunidad (6),
San Luis (ley 1940 de 1947), La Rioja, Mendoza y Jujuy (de 1950), Catamarca (1960),
Salta (1961), San Juan (1962) y La Pampa
(1964).

A lo expuesto se agrega otro problema, el jurisprudencial, que es consecuencia de la proliferacin legislativa, pues como es natural, no todos los Cdigos se aplican con el mismo criterio.
Es decir, que como sealara el maestro Carnelutti en Salta, hay tambin razones de utilidad
que no pueden subestimarse y que justifican,

como las anteriormente expuestas, la posicin

de quienes propugnan la unidad del Derecho
procesal argentino en sus normas sustanciales (7).
En homenaje a la verdad, ya el Primer Congreso Nacional de Ciencias Procesales, efectuado en Crdoba en 1939, haba propuesto que el
juicio penal fuese oral, contradictorio y pblico, a cargo de tribunales colegiados y letrados,
que deban decidir conforme a la libre conviccin en nica instancia; la accin penal deba
quedar a cargo del Ministerio Pblico exclusivamente en los delitos de accin pblica; la
instruccin deba ser judicial en los delitos graves y fiscal en los leves; y el Ministerio Pblico deba organizarse bajo la inamovilidad, jerarqua, unidad, responsabilidad e independencia.
Parecidas haban sido las bases de la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria, pues sustentaron la instancia nka, el jui-

cio pblico y oral, la prisin preventiva limitada

a determinados casos, la intervencin del querellante slo en los supuestos del artculo 73
del Cdigo penal, y la estabilidad e independencia del Ministerio Pblico. Por su parte, la
Tercera Conferencia Nacional de Abogados, de
1933, proyect un tribunal colegiado de jueces
letrados, con nica instancia para cuestiones de
hecho, libres conviciones y procedimiento oral.

Y similares principios sostuvo el Primer Congreso Argentino para la oralidad de los juicios,
celebrado en Buenos Aires en 1942.
As se lleg al Tercer Congreso Nacional de
(6) "El proyecto de reforma del Cdigo de Procedimiento penal", publicado en la Revista de Derecho Procesal, ao VI, 1* parte, 1948.
(7) Ricardo Levene (h.), "Hacia la uniFicacin del
Derecho procesal argentino", publicado en Scrtti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, volume seconclo,

Padova, 1950.

Ciencias Procesales, que precisamente se denomin de Unificacin de la Legislacin Procesal,

y que tuvo lugar en la Ciudad de Corrientes
en el ao 1962.
Veintids bases, de las cuales contribuimos
con dieciocho (8), y doce recomendaciones, fueron el resultado de la labor de este Congreso.
Las transcribimos a continuacin.
Bases: 1) El proceso penal se dividir en instruccin, juicio y ejecucin de sentencia, sin
perjuicio de los procedimientos especiales que
se establezcan; 2) instruccin escrita y jurisdiccional en todos los casos; 3) no podr iniciarse
el proceso de oficio; 4) la instruccin ser secreta para los terceros y pblica para las partes;
excepcionalmente podr declararse secreta para
stas, mediante auto fundado, por el trmino de
10 das, prorrogables en igual forma por otros
10, exceptundose los actos que sean definitivos e irreproducibles, los que nunca sern secretos; 5) debe instituirse el auto de procesamiento, el que ser fundado y tendr por presupuesto la declaracin indagatoria. Slo podr

dictarse la prisin preventiva en los casos de

delitos reprimidos por penas privativas de libertad; 6) la incomunicacin no podr exceder de
48 horas, prorrogables por otras 24 mediante auto fundado; 7) el imputado ser asistido por
xfefensor privado u oficial, desde el primer momento, y, en todo caso, desde antes de la indagatoria; 8) antes de la indagatoria el imiputado

podr presentarse al magistrado o podr ser requerido por ste, para aclarar su situacin y
ofrecer pruebas; 9) en los delitos de accin pblica la accin penal ser ejercida exclusivamente por el ministerio fiscal; 10) el actor civil y
el tercero civilmente demandado podrn participar en los procesos por delitos de accin p-

tlica al solo efecto de ejercer o contestar la accin civil emergente del delito; 11) todas las
medidas de coercin personal deben establecerse
con carcter cautelar y provisional y tener como
fin asegurar la efectiva actuacin de la ley
penal. La libertad provisional (eximicin de
prisin o excarcelacin) podr concederse bajo
determinados requisitos, pero sin que en ella
incidan las posibilidades econmicas del procesado; 12) deben regularse las sanciones procesales y la actuacin de la defensa; 13) el juicio
comn debe ser pblico, oral, contradictorio y

continuo y se efectuar ante tribunal letrado y

colegiado; 14) las cuestiones de hecho de la

sentencia se decidirn en nica instancia; 15)

las pruebas sern apreciadas conforme a las reglas de la sana crtica; 16) habr unidad de
veredicto y de sentencia; 17) la revisin de la
(8) Ricardo Levene (h.), "Bases para la unificacin
del Derecho procesal penal argentino", publicado en
Diario de Jurisprudencia Argentina, del 6 de setiembre
do 1962.

sentencia condenatoria debe legislarse como procedimiento especial que se inicala mediante
accin impugnativa. La aplicacin de la ley ms
benigna deber sustanciarse sumariamente; 18)
el proceso correccional ser instruido en nica
instancia por un juez especial; 19) las legislaciones procesales deben incluir el procedimiento
del habeos corpas, tanto para la privacin efectiva de la libertad personal como para la amenaza de sta; 20) el Ministerio Pblico, como
rgano del Poder Judicial, debe organizarse sobre la base de la inamovilidad, jerarqua, unidad, responsabilidad e independencia; 21) debe
eliminarse de las legislaciones procesales penales
el sobreseimiento provisional.
Recomendaciones: 1) Demanda civil. Se estima conveniente que si en el proceso penal se
ejerciere la accin civil, la demanda correspondiente deber ser concretada antes de que se

abra juicio plenario; 2) Prioridad de juzgamiento. Si una persona comete delitos en distintas
jurisdkciones, primero ser juzgada por los jue-

ces de la jurisdiccin donde se hubiere cometido

el delito de mayor gravedad. Lo mismo se proceder en caso de delitos conexos; 3) Unificacin de pena. Si una persona es condenada en
diversas jurisdicciones y corresponde unificar
las penas (art. 58, Cdigo penal), el tribuna!
solicitar o remitir copia de la sentencia, segn
haya dictado la pena mayor o la menor. El condenado cumplir proporciona'lmente la pena que
corresponda en cada jurisdiccin; 4) Extradicin. Los Cdigos procesales deben establecer
que los jueces o tribunales pedirn la extradicin de los imputados o de los condenados que
se encontraren en distintas jurisdicciones, acompaando al exhorto copia de la orden de detencin, del auto de procesamiento o de la sentencia y de toda la documentacin que permita

su debida identificacin. Si el procesado o condenado se encuentra en territorio de un Estado

extranjero, la extradicin se tramitar por va
diplomtica, con arreglo a los tratados existen-

tes o al principio de reciprocidad. Los pedidos

de extradicin formulados por otros jueces sern diligenciados inmediatamente, previa vista
por 24 horas del ministerio fiscal, siempre que
renan los requisitos antes indicados. Si el imputado o condenado fuere detenido, verificada su
identidad, deber ser puesto sin demora a disposicin del juez requirente. Todo lo concer-

niente a las extradiciones de carcter internacional, ser materia de una ley especial de la
Nacin; 5) Flagrancia. Se debe establecer especialmente en los Cdigos en qu consiste la
flagrancia y dems casos en que proceda la detencin sin orden judicial; 6) Libertad provisional. Como defensa a la libertad individual,
se recomienda: a) que el tribunal pueda conceder de oficio la libertad provisional (eximi^
cin de prisin o excarcelacin), y b) que a

tales efectos se agilicen y morigeren los trmites

relacionados con los antecedentes penales del
procesado; 7) Fundamentacin d la sentencia.
La sentencia definitiva debe ser redactada en
un lenguaje llano y sencillo y con un razonamiento lgico. Los hechos probados que hagan
a la conclusin definitiva del juzgador deben
ser consignados expresamente en la sentencia.
Los considerandos deben ser eminentemente tcnicos, la valoracin de la prueba concreta, la
adecuacin del derecho lgica y la ley en que
se funde citada; 8) Polica judicial. Propender
a la creacin de la polica judicial en base a
funcionarios especializados e inamovibles dependientes del Poder Judicial; 9) Juicios por delitos de accin privada. Se recomienda seguir los
principios generales establecidos por el Cdigo
de procedimiento de la provincia de Mendoza;
10) Proceso para menores. Se recomienda la
regulacin del proceso especial para menores;
11) Libertad provisional. Recomendar la unificacin del rgimen de libertad provisional en
todo el pas, eliminndose las prohibiciones que
tengan otra finalidad que la exigida por la seguridad de la justicia, desterrndose as el distinto tratamiento de la libertad personal del
procesado por las leyes procesales vigentes; 12)
Reparacin por error judicial. Deben regularse
las responsabilidades del Estado por los errores
judiciales (9).
Como expresamos al hacer uso de la palabra
en la sesin de clausura del Congreso en nombre de los procesalistas penales, se pudo afirmar,
lo mismo que se dijo en Salta con respecto al
de Crdoba, que ha habido un nexo de continuidad entre esos tres Congresos de Derecho
Procesal, especialmente analizando sus decisiones referentes a la tendencia unificadora y a las
grandes bases del proceso penal, y que ac tendr, una vez ms, grande importancia el factor
humano, pues por encima de las vas elegidas,
pesar la humildad de los codificadores que se
designen. Humildad para admitir ciertas reformas en los nuevos Cdigos y humildad para
que no se introduzcan en los textos intiles variaciones so pretexto de originalidad en aquellas
provincias que todava tienen los viejos cuerpos
de leyes.
Es que los tcnicos tienen una gran misin
que cumplir, y tambin una gran responsabilidad, puesto que entre los problemas que aquejan al mundo contemporneo, el ordenamiento
jurdico de las soluciones que se obtengan no
puede quedar librado a la improvisacin. Y por
eso las reformas legislativas deben ser confiadas
(9) Congreso Nacional sobre Unificacin de la Legislacin procesal, 3-8 de septiembre de 1962; Corrientes,
1962; Ricardo Levene (h.), "El reciente Congreso da
Corrientes y la unificacin del Derecho procesal penal
argentino", publicado en Diario de Jurisprudencia Argentina, 9 de noviembre de 1962.

a hombres especializados, ya que la tarea de

plasmar el Derecho es un problema de tcnicos.
No obstante que en una circular anterior a
la reunin del Congreso, la Comisin organizadora haba comunicado que a fin de no volver
sobre estudios anteriores se adoptara como sistema para lograr la unificacin procesal la frmula de los tratados interprovinciales, se resolvi
designar una comisin especial a fin de permitir
un nuevo anlisis de los aspectos constitucionales que planteaba el objetivo del Congreso.
El dictamen respectivo, aprobado por el Congreso, declar una vez ms la viabilidad del
propsito unificador, mediante el juego armnico de las normas contenidas en los artculos
67 inciso 11, 104 y 107 de la Constitucin Nacional, pudiendo servir de medios para lograr
tal fin un tratado entre las Provincias y la Nacin, que las comprometa a reformar la legislacin procesal vigente sobre la base de consagrar
normas fundadas en los principios aprobados por
el Congreso; la adopcin por la Nacin y Provincias de algunos de los Cdigos modernos ya
existentes o que se proyecten, o de normas coincidentes, que estn inspirados en los principios y bases fundamentales aprobados por el
Congreso y, finalmente, mediante entendimientos regionales o parciales, que constituyan un
paso concreto hacia la unificacin procesal en
todo el pas.
Como se ve, se segua fluctuando entre una
reforma a obtenerse por medio de la modificacin de la Constitucin Nacional, la que se esperaba y no se produjo en 1949, o por medio
de acuerdos interprovinciales o por sancin de
un solo Cdigo en todas las provincias.
Por eso entendimos que como las bases aprobadas en los distintos congresos eran prcticamente las mismas, deba darse un claro y decisivo paso adelante en este proceso unificador,
y que para tal efecto era conveniente designar
dos comisiones, de tres miembros cada una, que
prepararan un proyecto tipo o modelo de Cdigo procesal penal y otro de Cdigo procesal
civil, a fin de que fueran considerados por el
prximo Congreso. En sesin pen aria se aprob
ese proyecto y, posteriormente, las autoridades de
Corrientes designaron las dos comisiones. Integramos la de procesal penal con los doctores Jorge A. Ciara Olmedo y Ral E. Torres Bas,
ambos distinguidos profesores de Crdoba.
En tanto que la comisin procesal civil no
alcanz a cumplir su cometido y present al
Cuarto Congreso nuevamente unas bases, la de
procesal penal redact un Cdigo tipo en 508
artculos, que fue aprobado por unanimidad',
previa amplia discusin, por ese Cuarto Congreso Nacional de Derecho procesal, cuya presidencia de la Comisin Organizadora tuvimos el

honor de desempear, y que se efectu en la

Ciudad de Mar del Plata en el ao 1965, concurriendo al mismo ms de doscientos procesalistas (magistrados, profesores, representantes de

entidades profesionales, etc.).

sos para las de derecho, integrados por jueces

letrados, con un sistema probatorio basado en
la sana crtica, y busca corresponder a las garantas constitucionales y a las normas pertinentes de la legislacin de fondo y obtener el mximo de celeridad, seguridad y economa, fines
fundamentales del proceso (12).
El temario de la seccin de Derecho procesal
penal del Quinto Congreso Nacional, a efectuarse en Salta, en julio de 1968, est constituido por el estudio en particular de algunos
puntos de ese Cdigo tipo.
,
En toda esta labor nuestra, comenzada hace
un cuarto de siglo, e integrada por proyectos,
cursillos, conferencias y publicaciones, y que
ha culminado con los Cdigos antes mencionados y con un libro especialmente dedicado a la

En este proyecto tipo, prcticamente igual al

Cdigo que redactramos para la Provincia de
La Pampa (10), y que por lo tanto pertenece a
la filiacin de los italianos de 1913 y 1930, en
la que se inspir el Cdigo de Crooba y sus
continuadores, se respetan y siguen fielmente
las bases y recomendaciones aprobadas por los
Congresos anteriores, mereciendo destacarse la
supresin del querellante en los delitos de accin pblica, la que queda reservada al Ministerio Pblico. Como lgica consecuencia de esa
supresin, el proyecto le permite al damnificado
ejercer la accin civil para la indemnizacin del
dao causado o para la restitucin de la cosa
obtenida por el delito, pudiendo aqul delegar
su ejercicio en el Ministerio Pblico. Faculta a
toda persona a quien se le haya imputado la
comisin de un delito, aun cuando todava no
se encuentre procesada, a presentarse al juez
para aclarar los hechos e indicar las pruebas que
puedan ser tiles; introduce el auto de procesamiento; regula la intervencin de los defensores
y las nulidades; suprime la iniciacin del proceso de oficio y limita la intervencin policial.
La instruccin del sumario es escrita y el secreto
del mismo es la excepcin y se limita a diez
das, trmino prorrogarle en forma excepcional
por una sola vez, pero nunca regir para los actos definitivos e irreproducibles; se aumentan
las garantas del procesado y se facilita su libertad personal, suprimindose de la excarcelacin
la fianza personal y la real; se limita el sobreseimiento al definitivo, suprimiendo el provisional; los procesos por delitos de accin privada
deben iniciarse directamente por la citacin a
juicio, si fracasa la audiencia de conciliacin,
sin instruccin previa; y se establece el recurso

la misma C13), hemos venido bregando por la

reforma y unificacin procesal argentina, reafirmando siempre nuestra fe en esos grandes y
modernos principios que hemos enunciado ms
arriba, entendiendo que constituyen las mximas garantas para la libertad, el honor y el patrimonio de las personas, bienes fundamentales
afectados por el proceso. Aquellos han sido ya
aceptados por la gran parte de la doctrina y
adoptados por diez provincias argentinas. Confiamos que la reforma y la unificacin, por una

de casacin para cuestiones de Derecho.

RA. (V. MERCADO COMN).

Nuestro Cdigo tipo, que apenas sancionado

por el Congreso de Mar del Plata C11), fue presentado como proyecto de nuevo Cdigo para
la Capital Federal y justicia federal al Senado
de la Nacin por el senador Santiago Carlos
Fassi el 28 de julio de 1965, se funda en el sistema acusatorio y sustenta los principios del
procedimiento oral, pblico y continuo o concentrado, ante tribunales colegiados de nica
instancia para las cuestiones de hecho y recur-

UNION ADUANERA SUIZA. (V. MERCADO COMN).

(10) Ricardo Levene (b.), Cdigo ci 'Procedimientos

en lo penal 'para la provincia de La Pampa, Santa Rosa,
La Pampa, 1962; "El nuevo Cdigo procesal penal de
la provincia de La Pampa", publicado en Diario La Ley,
de 31 de diciembre de 1964.
(11) Ricardo Levene (h.), "El IV Congreso Nacional
de Derecho Procesal y la sancin de un Cdigo Procesal
Penal tipo para todo el pas", publicado en Diario Ltt
Ley de 19 de agosto de 1965.

materia, que compendia catorce trabajos sobre

va que respete los derechos de aqullas y que

permita que se contemplen sus problemas peculiares, llegue pronto a las mismas, pues ambos
responden a un imperativo estado de conciencia
jurdica que tarde o temprano las impondr en
todo el pas.

UNIFORMIDAD Y ARMONA. (Este tema ser desarrollado en el Apndice^).

UNION ADUANERA. (V. MERCADO COMN),

UNION ADUANERA AUSTRO-HNGA-

UNION DE MALINAS.* En la primera

mitad del siglo XX, la doctrina social de la
Iglesia catlica estaba condensada bsicamente
en dos grandes expresiones de indudable trascendencia en el plano poltico social y econmico: las encclicas P\erum Novarum de S. S.
Len XIII y Quadragsimo Anno de S. S. Po
(12) Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, 4-7 de julio de 1965, Buenos Aires,
1966.
(13) Ricardo Levene (li.). "La reforma y la unificacin procesal penal argentina", Buenos Aires, 1967.

* Por el Dr. JUAN CARLOS GOYENA.

XI. En su texto se confunde la actividad de diversas agrupaciones de estudiosos del mundo

catlico, sean estos clrigos o seglares, advirtindose su particular incidencia en los temas de las
relaciones dinmicas y sociales entre capital y
trabajo; estos dos valores que sin duda representan la coyuntura en que se asienta en su mayor
parte la sociedad contempornea.
Desde luego que esas expresiones tienen dentro de s mucho de la poca en que fueron
redactadas, vale decir, se advierte la influencia
de sucesos histricos que rodearon la aparicin
de tales documentos realmente revolucionarios
en el campo de las ideas, que estaban entonces
representadas por la vigencia de la elle poque

a veces atnito, llevaba nuevamente a preocupar a la silla apostlica.

Haca falta el hombre, y ste exista en el
puesto que al momento se requera. El primado
de Blgica y arzobispo de Malinas, cardenal
Mercier, tena en s las condiciones para llevar
a cabo una misin de gran importancia donde
se vokasen los ideales despertados en la bsqueda del mundo mejor dentro de los medios
que la sociedad contempornea exiga. De su
impulso, de la armnica accin del grupo de
colaboradores, coordinadamente encuadrados en
su misin, surge una nueva edicin corregida
y actualizada de la antigua Unin d Friburgo:
esa es la Unin de Malinas, gestora del Cdigo
social y fuente de material e informacin sobre
la cual Po XI trabajar para redactar y anunciar su encclica clave en materia social: Qua-

por un lado, como conversin a la que tenda

el espritu liberal y el volver a la normalidad
en que se sustentaba el programa de los gobernantes posteriores a la guerra de 1914/18, junto a la aparicin de ncleos sociopolticos que
tomaban partido en los Estados totalitarios:
Unin Sovitica, Italia fascista, Alemania nazi.
La arrogancia y el desplante de unos, la persecucin solapada o descubierta, la formacin de
entidades que se decan representativas de los
trabajadores y de los empresarios, que en algunos casos eran el propio Estado o se integraban
en l, hizo que una vez ms fuese el solio pon-

Si la participacin en la inspiracin de Quadragsimo Anno fue notoria, su obra pblica

dragsimo Anno,

Hay sin embargo una diferencia con su antecesora: mientras sta se extingue, la otra perdura y prosigue produciendo. La muerte de su
organizador, el cardenal Mercier, no la debilita; el cardenal van Roey se hace cargo de la

conduccin de la Unin de Malinas.

tificio quien con palabra serena pusiese las cosas

fue el clebre Cdigo social, que aunque va

en su lugar, sobre la base de salvaguardar el

unido a la personalidad del cardenal Mercier,

servicio de la libertad. Non abiamo bisogno,

es la encclica que concreta sin duda esa pre-

sus primeros animadores fueron el ministro He-

ocupacin donde se enrostran las formas de

opresin que el hombre creaba en su incesante

bsqueda del mundo mejor.

Si se analiza el contenido de los textos aludidos y de otros que vieron la luz en esa poca
(Diwtwwww Illud [1881]; Inmortale Dei [1885];
Mit brennender sorge [1937]; Divini Rede-mptoris [1937], se comprende que tan densas y
trascendetales exposiciones no pueden haberse
producido a vuelo de pluma o improvisadamente. La Iglesia no obra as y cuando la ctedra
de San Pedro emite opinin, lo hace luego de
grandes y profundos estudios de la realidad
sobre la que debe expedirse.
As, Rerum Novarum fue la suma y cristalizacin de profundos trabajos y estudios que durante 7 aos llev a cabo en Suiza un selecto
grupo de especialistas catlicos bajo la direccin
de S. E. Rvdma. el cardenal Mermillod. Se le
llam "Unin de Friburgo" y, posteriormente,

a la publicacin de la encclica, se disolvi bajo el lema un tanto simblico de "misin cumplida".

Las circunstancias posteriores a la primera
guerra mundial, exceden los lmites de esa misin consolidada en la mencionada encclica, y
la tormentosa post-guerra, la revolucin rusa
y dems expresiones que el mundo presenciaba

lleputte, de Blgica, que haba integrado la

Unin de Friburgo, y el profesor Duthoit, francs, quienes elaboraron el proyecto que fue acogido y alentado con todo impulso por el organizador de la Unin de Malinas. Esta fue, pues,
en su origen, franco-belga, pero sucesiva y constantemente fue aumentando su integracin, con
representaciones de Alemania, Austria, Blgica,

Francia, Espaa, Holanda, Inglaterra, Italia,

Polonia, Suiza, Estados Unidos y Canad.

El punto de partida se sita en 1920, pero

durante cuatro aos sus investigaciones no pasaron del mbito de los gabinetes de los intelectuales que investigaban sobre sus objetivos. En

1924, en ocasin del aniversario del fallecimiento del cardenal Mermillod, la Unin de
Malinas hace conocer sus trabajos, condensados
en el libro Catolicismo y Vida nter-nacional. Y
en la asamblea general de la Unin, celebrada

en el mismo ao, el cardenal Mercier, proclama

la necesidad de atraer la opinin pblica de un
modo ms amplio y prctico. Asintindose a la
sugerencia, se dispuso que la Unin redactase
una sntesis social catlica y la divulgase, interpretando las inquietudes de la poca y las
soluciones que proporciona la filosofa cristiana.
Tal es el Cdigo social de Malinas, cuya primera edicin aparece en 1927 alcanzando de
inmediato vasta difusin. L'Osservatore Roma-

no, le calific: "no legisla, orienta; no es un

comps, sino una brjula". Ese fue el material

sobre el cual lleg a concebirse Quadragsimo

Anno. Puede decirse que dentro del pensamiento y conformacin intelectual de la poca
el Cdigo tradujo en buena parte la doctrina
social de la Iglesia Catlica; y sus disposiciones
normativas, as como sus enunciados tienen amplitud, flexibilidad y libertad interpretativa. Las
ideas de Justicia y Caridad se funden dentro
de su articulado, as como se reconoce un pon-

deiable lugar a la iniciativa personal y la legtima funcin tutelar que se asigna al Estado.
Desarrolla el Cdigo sus proposiciones en el
sentido que las naciones y los individuos sean
ordenados por las instituciones en que se integran, vale decir, asociaciones libres, familia,
profesin e Iglesia, antes que por coercin del

Poder Pblico. No se trata de realizar un esquema sociolgico ni un estudio estrictamente

cientfico sino sealar las bases de los principios
catlicos en materia social. Intenta constituir una
sntesis de doctrina, que en muchos aspectos
los mismos tiempos se han encargado de mejorar y adaptar ante las nuevas realidades que proporciona la incesante transformacin de la sociedad actual.
En 1933, aparece la segunda edicin del Cdigo y en 1952 la tercera con su formato actual
de 199 artculos. Es algo con vida propia y
peculiar, dotado de impulso y tratando una vez

ms de procurar soluciones e interpretacin de

algo tan cambiante como es el hombre, sus necesidades, ambiciones y ubicacin dentro de su
clase y grupo en el cual desenvuelve la existencia.

Para terminar, se har el resumen del Cdigo, que est compuesto de los siguientes ttulos: a) Introduccin con tres ttulos: I) El
hombre y la sociedad (8 artculos); 11) Sociologa, economa y moral (3 artculos) y lili) La
sociedad y las sociedades (2 artculos); b) Captulo I: sobre la Vida Familiar, con siete ttu-

los: I Constitucin de la familia (3 artculos);

La Vida econmica con quince ttulos: I El

dominio propio de la vida y las leyes econmicas (5 artculos); II Factores de la produccin:
naturaleza, trabajo y capital (8 artculos); III
Propiedad privada (7 artculos); IV Herencia
(3 artculos); V Nacionalizacin de las empresas (10 artculos); VI Sindicatos (4 artculos);
VII Gestin de las empresas y accionariado de
trabajo (6 artculos); Vill La huelga; IX Justo valor, precio justo, usura (8 artculos); X Especulacin, valores, cambios y mercaderas (6
artculos); XI Salarios, subsidios y seguros sociales (9 artculos); XII El impuesto (7 artculos); XIII El Estado y la vida econmica (10
artculos); XIV Justicia y Caridad (3 artcu-

los) y XV Capitalismo y Socialismo (7 artculos); f) Captulo V; sobre Las asociaciones profesionales (5 artculos); g) Captulo VI: Vida
internacional (3 ttulos); I Sociedad natural
entre las naciones (2 artculos); II La guerra
y La Paz (3 artculos) y III Sociedad de Estado (1 artculo); h) Captulo VII: sobre La vida

sobrenatural (4 artculos).
Esta obra culminante de la Unin de Malinas, posee dentro de su articulado tres captulos, con tres temas que puede decirse han
acaparado el inters y la atencin de sus redactores. Ellos son; familia, vida cvica y vida econmica. Y si la trascendencia de una obra de
envergadura es el signo de su valor, indudablemente con ello, la obra adquiere vida propia y
perdurable, es decir, no pasar a ser vista como
una aspiracin que quedar perdida por el curso
indefectible e irrefrenable de los tiempos.

UNION DE PARS PARA LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Y COMERCIAL. (V. PROPIEDAD INDUSTRIAL
[DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES]).
UNION ECONMICA ITALIANA. (V.
MERCADO COMN).
UNION EUROPEA DE PAGOS. (V. MERCADO COMN).

II La familia y la conservacin de la especie (5

artculos); III La familia y la educacin (7

artculos); IV Armona de los factores de la
educacin (3 artculos); V Los derechos patrimoniales de la familia (4 artculos); VI La

familia y la poltica (1 artculo) y VII El problema de la poblacin (13 artculos); c) Captulo II: se refiere a La Vida Cvica con cinco
tulos: I Elementos del Estado (4 artculos);

II Fundamentos naturales de la autoridad (8

artculos); III Misin de la autoridad del Estado (3 artculos); IV La actividad libre de
los gobernados (5 artculos) y V La Iglesia y
el E"tado (4 artculos); d) Captulo III: se ocu-

pa de La sociedad profesional (13 artculos);

e) Captulo IV: es el ms extenso y trata de

UNION NORTEAMERICANA. (V. MERCADO COMN).

UNIONES PIADOSAS. (V. LAICO).

UNIVERSALISMO (EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES Y EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL). *

"Est surgiendo un nuevo mundo, un mundo en el cuca dos de cada tres seres humanos
no son Uancos, un mundo en el cual la superioridad no. se concede ya a priori, sino que debe
ser ganada. A^m los sistemas jurdicos y de
* Por el Dr. MARCELO ABERASTUHY.

valores primitivos del Sallara comienzan a hacerse sentir en la escena internacional. Pero
resulta de mayor importancia la activa aparicin
de Estados de las grandes civilizaciones nooccidentales. Existe, primero, el sistema jurdico
y de valores del Islam, que forma un gran cinturn desde Marruecos hasta Indonesia. Se advierte su gran renacimiento, que intenta volver
a los grandes das de las civilizaciones arbiga
e islmica; hay un movimiento en Siria y Pakistn para fundamentar sus Constituciones en el
Corn, en el Derecho islmico y en el sistema
islmico de valores. El surgimiento de una
ideologa islmica no slo implicti la desconfianza arbiga hacia el Oeste, sino tambin el
abismo ideolgico entre los Estados rabe e israel, el conflicto entre Pakistn y la India.
Otro sistema jurdico y te valores es l de la
India. . . Existe finalmente la actitud de la antigua China hacia el Derecho, tan enteramente
dispar y alejada del enfoque occidental, los sistemas de valofes de Confucio, Lao-Ts y Buda".
(Jos L. Kunz: "Pluralismo de sistemas jurdicos y de valores y el Derecho Internacional",
en Revista de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, Ao III, N9 3-4. Verano 1956-57).
Introduccin. La comunidad internacional es
la sociedad de Estados que estn ligados por
intereses comunes y que reconocen un tipo de
organizacin o sistema de cooperacin que deben respetar.
El Derecho internacional pblico "est constituido por el conjunto de normas que rigen las
relaciones de los Estados entre s y tambin
las de stos con ciertas entidades que sin ser
Estados tienen personalidad internacional" C1).
Se advierte, pues, una vinculacin entre los
conceptos de Derecho internacional pblico y
de comunidad internacional institucionalizada.
Tanto la formulacin de las normas de Derecho
internacional pblico, como el reconocimiento
de la existencia de una comunidad internacional
que asocie a todos los Estados, resultan de procesos histricos.
El profesor Kunz, al estudiar el problema del
Derecho internacional, en relacin a la pluralidad de sistemas jurdicos y de valores que coexisten en la comunidad de nuestros das, destaca que esa diversidad de sistemas es un hecho
auspicioso que "ha de hacerse sentir, con seguridad, en el contenido del Derecho internacional; desempear un papel en la formacin de
normas internacionales consuetudinarias, en el
contenido de las normas creadas por tratado, en
los principios generales del Derecho, reconocidos por l"s naciones civilizadas y el desarrollo del Derecho de las organizaciones internacionales".
(1) L. A. Podest Costa, Manual de Derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1947, pg. 13.

Por otra parte, la existencia de Estados organizados conforme a distintos sistemas polticos,
econmicos, sociales y culturales, no puede hacernos perder de vista que todos ellos integran
la comunidad internacional, cualesquiera sean
sus grados de desarrollo y tendencias. La expre-

sin un -mundo empleada hace un cuarto de

siglo por Wender Willkie (One World, Nueva
York, 1943), presupone estas premisas al hacer

hincapi en la interdependencia general de los

continentes y de los sistemas sociales.
Evolucin. La concepcin ms corriente entre
los tratadistas europeos y americanos es subrayar
que el Derecho de las Naciones y la organizacin de la comunidad internacional tiene su
origen en unas pocas naciones afines de Europa
occidental, las cuales a pesar de sus frecuentes controversias y luchas, incluido el cisma religioso del siglo XVI tenan conciencia de un
antecedente comn en la religin cristiana y
en la civilizacin de Grecia y Roma.
Las relaciones internacionales de nuestra poca las que vinculan los Estados entre s tienen, sin duda, caractersticas que encuentran

filiacin en la cristiandad medieval, pero 'la biografa del mundo presenta otras sociedades internacionales y otros tipos d vnculos. Es de fecha
reciente destacar los aportes de otras civilizaciones en la formulacin de las normas del Derecho internacional y en la estructura y dinmica de la comunidad internacional de nuestro
tiempo. El exclusivo "club" de naciones cristianas, por otra parte, destaca el profesor estadounidense Wolfgang Friedmann (2) que componan la activa comunidad de Derecho y de relaciones internacionales, se ha expandido en unas
cuantas dcadas y ha llegado a ser un vasto conglomerado compuesto por ms de cien naciones
legaJmente soberanas. Muchos de esos Estados
no son europeos, sino antiguas colonias o dependencias del mundo occidental en Amrica
latina, Asia y frica.
El mundo antiguo. Las primeras sociedades
sedentarias se afincaron en el antiguo Oriente,
en el Asia Anterior (Cercano y Medio Oriente)
oriental y meridional y en la parte norte de
frica. Al comenzar el cuarto milenio antes de
nuestra era estaban formados los "imperios" ms
antiguos de Egipto, Babilonia, India, China y
otros; algunas de ellas fueron adquiriendo la
forma de la Despotia calificada de oriental,
(2) Wolfgang Friedmaim, La nueva estructura ilel
Derecho internacional, Mxico, D. F-, 1967. Sobre la dijioco se ocupa ramoien ae la diplomacia en la iiaac ivie-

dia y en los Tiempos Modernos. El primer tratado internacional de paz, amistad y alianza habra sido el celebrado en el ao 1278 antes de nuestra era entre Ramses
II y Khattusil III, rey hitita. El autor seala que "...la
forma del tratado internacional permaneci sin cambios
en el transcurso de toda la historia del Mundo Antisiio.
En este sentido, Grecia y Roma copiaron la anticua
prctica oriental de pactos" (o?, cit., pg. 23).

o sea de comunidades de aldeas, muy dependien-

La poca -medieval. Con la decadencia y ul-

tes con especial frecuencia de las grandes vas

de agua, sometidas a un poder muy fuerte y
centralizador (3).

terior hundimiento del imperio romano entre

Todas estas sociedades y civilizaciones aun

las ms primitivas han conocido relaciones internacionales (4), en tanto grupos humanos con

contactos y vinculaciones externas permanentes

inspiradas en intereses comunes, o entrado en
conflictos y guerras, o sea, han estado envueltas, en distinta forma, en relaciones sociales. Por

consiguiente como seala Paul Reuter han

existido derechos internacionales en las remotas
civilizaciones, y aun en el seno de las "civilizaciones exticas" de Amrica y de Asia. Pero todas ellas se desarrollaron en dominios geogrficos limitados y si bien la escala espacial de las

civilizaciones de Grecia, Roma, la India y China

fue superior al de las antiguas, no alcanzaron
la dimensin universal. Las conquistas de Alejandro constituyen la excepcin, al crear relaciones importantes entre la cuenca mediterrnea
y la India de entonces, representando, quiz, el
primer encuentro entre Occidente y Oriente i(5).

Para el profesor de la Facultad de Derecho

de Pars, 'la "intensidad de las relaciones internacionales est en relacin con las necesidades" y, por consiguiente, las relaciones de las
civilizaciones no tcnicas se refieren a objetos
limitados. Adems, las formas cruentas de las
relaciones sociales internacionales y su preparacin por medio de alianzas representan la
parte ms importante (6).
(3) Socits de classes et mode de production asiatique,
Pars, 1967. Respecto a la historia primitiva de la humanidad, evolucin del mundo negro en la civilizacin
egipcia, a su vez tan vinculada a la helnica, vase el
articulo de C. A. Diop, Eulletin de l'Institut Frangais
'Afnijiie Noir. (Serie B: Sciences Humaines), t. XXIV,
nms. 3-4, julio-octubre 1962, pgs. 449 y sgts.
(4) Paul Reuter, Institutions internationales, Pars,

1955, Introduccin.
(5) Reuter destaca que se ha querido ver en la
identidad de las radicales pagi (de la aldea), vax> VaQ*~
fsc (celebrar acuerdos), el registro por la lengua latina
de la existencia de antiguas relaciones internacionales y
3a valoracin de sus beneficios y que, si bien se llega
a las mismas conclusiones por los estudiosos de la lengua
rabe, esto no autoriza a deducir que se vio por entonces
la posibilidad de establecer una sociedad universal, o
cualquier tipo de asociacin de la importancia de las
instituidas con el correr de la historia. Esta aseveracin
no obsta a subrayar que entre el imperio romano y los
reines asiticos y africanos se establecieron formas de
protectorados muy semejantes a las de tiempos ms recientes.
(6) Jorge Luis Campobassi, en su artculo "Comunidad Cniversal y Derecho Natural" (Lecciones y Ensayos,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires.
J964, n? 26), sostiene que la unificacin poltica del
mundo antiguo bajo la cual distintos pueblos y tribus,
y con distinta jerarqua, vivieron en una sociedad comn ("Roma acoge a todos los pueblos del universo en
su seno'*) estableci las condiciones materiales para
que la especulacin filosfica desarrollara coherentemente
la idea de un Derecho natural inmutable, como "constitucin sustantiva no escrita del estado universal". Seala que ]ft "idea de un Derecho natural fue intuida y
no desarrollada sistemticamente por el pensamiento clsico griego" (especialmente por los sofistas y Aristteles).
Dentro de la sociedad hind, el trmino dhartnc puede

el 455 y 476, de la cual la fecha (476) de la

deposicin de Rmulo Augustlogo es una de
las tantas convenciones que utilizan los historiadores, seala el cierre de una etapa se produ-

ce en sus comarcas occidentales un proceso de

penetracin de los denominados brbaros (7)
que, como una tempestad, terminaron por aba-

tir a Roma. Los estudios modernos van cambiando la imagen de "noche de los tiempos" que
los historiadores haban diseado de los tiempos medievales. En el transcurso de sus pocas
se fue produciendo un con/junto de innovaciones tcnicas y una expansin de los procesos

productivos sin los cuales el Renacimiento y la

Edad Moderna habran carecido de una sustentacin. Si el feudalismo acompa casi todo el
tiempo histrico de la Europa medieval, la doctrina de la Iglesia catlica fue la ideologa dominante, y sobre su. pensamiento se delinearon,
en muy buena parte, las teoras polticas del perodo, incluyendo la concepcin de la repblica
cristiana, que recibe la impronta de la Ciudad
ce Dios de San Agustn (354-430), el obispo
de Hipona.

Uno de los acontecimientos ms trascendentes de este tiempo histrico fue la creacin del
imperio franco, que ech las bases de la Europa medieval y con ello un cambio profundo en
la dimensin, intensificacin y calidad de las

relaciones internacionales.
Es frecuente sealar el hermetismo medieval,
pero este concepto, por lo menos, no armoniza
con el tipo de relaciones internacionales que se
desarrollaron en la Edad Media. Henri Piren-

ne (8) destaca que no se ha insistido lo suficiente sobre el enorme alcance de la invasin

del Islam a Europa occidental; seala, categricamente, que sin el Islam el imperio franco
indudablemente nunca hubiese existido ("Carlomagno, sin Mahoma, sera inconcebible"). La
invasin del Islam en el siglo VII interrumpe la

navegacin por el Mediterrneo y, como consecuencia, Europa Occidental "qued en condicio-

nes que jams se haban dado desde los primeros tiempos de la historia". A travs de los feniser entendido como conformidad con la naturaleza y
armona natural resultante de una jerarquizacin cognoscitiva Es, puss, la "regla de la armona" que rige
simultneamente el orden csmico y humano: por ello
es traducida como "ley" (pero nunca como norma moral).
Wolfgang Friedmann, ob. cit., en la Sexta Parte de
su Tratado (Las divisiones de la humanidad y la universalidad del Derecho internacional'), subraya el aporte de
los sistemas culturales y la prctica actual de los conceptos jurdicos islmicos, la filosofa hind y la civilizacin china y el Derecho internacional. ("El estudioso
de religiones, culturas o historia comparadas siempre se
sentir tentado a generalizar o dar a las diferencias culturales mayor importancia de la que tienen").
(7) Es decir que no hablaban latn o griego.
(S) IMS ciudades medioevales, Pads, Buenos Aires,
1962.

cios, de los griegos y finalmente los romanos,

ci el ttulo de Emperador (962) y sus dominios:'

Europa haba recibido siempre su civilizacin

llegaron a conocerse como el Sacro Imperio

de Oriente. Estuvo viviendo, por as decirlo, del

Germnico Romano. Fue un imperio tan virtual

como el del Carolingio, ya que a la "atomiza-

Mediterrneo y de pronto, por primera vez, tuvo

que vivir de su propia subsistencia. Su centro

de gravedad, situado hasta entonces a orillas del
mar, se desplaza hacia el norte, de lo cual resulta que el Estado franco que, con todo, hasta
entonces slo haba jugado un papel histrico
de segundo orden, habra de convertirse en el
mbito del destino europeo.

A fines del siglo VII, el reino germnico de

los francos abarca, en sus posesiones, casi toda

la Europa occidental, antiguamente comprendi-

cin" medieval no le quedaba bien la indumentaria federativa. Cada emperador deba recomenzar el camino, dominar Italia, arrollar a los
titulares de los "ducados" y obtener la coronacin romana, empresas por cierto ms cruentas

que pacficas. No obstante, las comarcas cristianas iban adquiriendo una fisonoma homognea y estaban intercomunicadas. El hecho de

que los Estados Pontificios se ubicasen entre las

autoridades polticas, y el predominio de la ideologa de la Iglesia, axitoriza a sealar la existen-

da dentro del Imperio de Roma.

cia de una cristiandad medieval, as como ad-

En la temprana Edad Media, Carlomagno al

aceptar la coronacin en Roma que le impone

vertir que la gestacin de comunidad internacional organizada y la formulacin de normas

de Derecho internacional provenga, en gran

Len XII en la noche de Navidad del ao

800 y gozar de la doble titularidad de emperador romano y Augusto, volva hacia la tradicin antigua de unificacin, incluida la aparente fax romana. Al mismo tiempo, la coronacin
del sucesor de Pipino el Breve importaba una
poltica de "transaccin" y "coexistencia" entre
los dos poderes efectivos. El antiguo imperio
en Oriente haba quedado reducido a las comarcas del asileus de Constantinopla. La Iglesia de
Roma reivindicaba, con insistencia, la legitimidad de sus ttulos soberanos sobre Italia y todos
los pases del Oeste, en virtud, de un edicto (de
discutible autenticidad histrica) emitido al trasladarse la capital de Augusto a Constantinopa (9). En los hechos, lo nico que haba quedado del mundo antiguo era el cristianismo y
algunas ciudades derruidas y una economa parealizada, lo cual explica las bases slidas de
la pretensin de la Iglesia de constituirse en la
ideologa dominante, con suelo soberano, en la
actual Euroma occidental. Ambos poderes se necesitaban. El Sacro Imperio de Carlomagno segn Pirenne es romano, en la medida en que
es romana la Iglesia catlica. Sin embargo, esta
vuelta a la tradicin antigua no super la residencia terrestre de Carlomagno. El Imperio se
dividi prontamente entre herederos y aspirantes. Hacia fines del siglo IX, el dominio unificado carolingio estaba ya escindido en tres reinos principales, el franco occidental, el franco
oriental e Italia, o sea las semillas de tres Estados naciones: Francia, Alemania e Italia.
El imperio, como sistema unificador y centralizado, extendido sobre espacios econmicos ampliados ms simblicos que afectivos reapareci en la Germania de los siglos X y XI, donde
la dinasta carolingia haba terminado por sei
sustituida. Otn I, de dinasta sajona, restable(9) Los papas medievales pensaban en una teocracia
cristiana con el Vicario de Cristo como la cabeza de la
onnium chritfianomm una res publica. Schwarzenberger,
Poltica del Poder, Mxico, 1960, pao. 162.

parte, de la gran familia de la repblica cristiana de este tiempo histrico (10).

Reuter indica C11) que el mundo cristiano y
(10) Lo dicho, sin menoscabo de los valores de otras
civilizaciones europeas, como la de Bizancio, los pases
eslavos y otros, y la de China, India, Irn, el Califato,
etc., ms ricas y estelares que las de occidente en muchos aspectos y momentos. Kunz, J. L., en Del Derecha
internacional clsico al Derecho internacional nuevo (Mxico, 1953), se define en estos trminos: "Podemos decir, pues, que nuestra comunidad internacional debe ser
comprendida como la repblica cristiana europea de la
Edad Media, que se transforma, por va de descentralizacin, en tal comunidad internacional. Por esta razn
se comprender que el Derecho internacional tiene su
fundamento en los ltimos siglos de la Edad Media"...
"Nuestra comunidad es, pues, una creacin estrictamente
histrica, la comunidad originariamente, de los Estad:*
cristianos europeos, que antes formaban la repblica cristiana centralizada. Por la misma razn, nuestro Derecho
internacional es una creacin estrictamente histrica V
europea, nacida para ligar a los Estados soberanos v
cristianos de Europa. Y aunque desde la Edad Media
la Europa cristiana haya estado en contacto diplomtico
y militar con las potencias musulmanas, con los rabes
V despus con los turcos la comunidad internacional queda restringida a los Estados cristianos de Europa. Hasta
el comienzo del siglo XIX los tratados de derecho internacional tenan el ttulo, en la lengua diplomtica francesa . De Traite du Droit international de VEurofe Cpg.
16). Esta opinin de Kunz, como l mismo indica, es
objeto de controversia, respecto a si el Derecho internacional era solamente una creacin de la Europa catlica
o si haba existido antes. "Hace algunos aos, el profesor
Ruiz Moreno, de la Universidad de Buenos Aires, en su
voluminoso libro El Derecho internacional antes de la
Era Cristiana, 1946, defendi la tesis de que el Derecho
internacional ha existido siempre, de que debe de haber
existido necesariamente, y de que nuestro Derecho internacional es la directa continuacin de aqul, de origen
a veces milenario. Pero esta tesis es insostenible. Hubo
pocas como la del imperio romano, en las cuales no
exista un Derecho internacional, porque las condiciones
sociolgicas no daban lugar a ello. Naturalmente, es
verdad que hubo algo comparable a nuestro Derecho
internacional en tiempos muy remotos, como en la antigua China o en la India; algo corno el Derecho internelnico de la Grecia cl'sica. Pero estos Derechos no
existen ya; no hay un vnculo histrico entre ello?, y el
Derecho internacional de hoy. Lo que trata el profesor
Ruiz Moreno es una historia de los diferentes Derechos
internacionales que han existido en diferentes pocas y
lugares, que no existen ya, y que son histricamente independientes del Derecho internacional tal como nosotros
los entendemos hoy". (Kunz, pg. 14). El autor de
este ensayo considera que las opiniones de los profesores
Reuter y Wolfgang Friedmann se acercan a la tesis de

profesor argentino Ruiz Moreno.

(11) O), cit., pg. 35.

el islmico durante toda la Edad Media "no cesaron en sus combates ;(12}, pero tambin celebraron entre s acuerdos y cambiaron productos
y conocimientos. Espaa fue el teatro de confrontacin de estas dos fuerzas. Las cruzadas (13)
tuvieron inmensas consecuencias en el desarrollo de las relaciones internacionales. Hasta el
fin de la Edad media, sealada por la cada de
Bizancio (1453), el imperio oriental fue un intermediario entre los pases occidentales, y el
Medio Oriente (y por las caravanas, con Asia

lejana), y los pases eslavos. Las repblicas mercantiles italianas, durante todo este perodo, tu^
vieron establecimientos en las riberas del Mal
Negro". Igualmente subraya que si la Edad Media termina con la cada de Bizancio, anuncia,

con los viajes de Marco Polo, los Tiempos Modernos (14).

Los Tiempos Modernos y Contemporneos.
En los Tiempos Modernos comienza la penetracin en los "mundos no europeos" prcticamen-

te desconocidos por las naciones cristianas. En

efecto, desde las ltimas dcadas del siglo XV
la Europa cristiana, que hasta entonces haba
establecido relaciones de distinto carcter con
el norte de frica adyacente y con el Asia occidental, se expande en las Amricas, en la India

y en Australia.
(12) La competencia y la lucha son, para los socilogos, formas de las .relaciones sociales y, por tanto, de
las internacionales.
(13) Las cruzadas no pueden reducirse a una lucha
"entre la Cruz y la Media Luna" y exige su estudio dentro de un panorama ms amplio, M. A. Zaburov, en su
Historia de las cruzadas (Buenos Aires, 1960), las enfoca
dentro de los criterios del materialismo histrico. Wolfgang Friedmann (ofc. cit., pg. 19, nota 2), refirindose
a las^ cruzadas expresa que "...actualmente se admite,
en trminos generales, que el fervor religioso que puso
en marcha estas expediciones de caballeros cristianos contra los infieles para recuperar los Santos Lugares, fue
esencialmente un pretexto que justificara las aventuras
de reyes y nobles, as corno un aspecto de la expansin
comercial de las pujantes naciones martimas occidentales
que buscan nuevas materias primas y mercados".
(14) Harold Lamb, en La -marcha de los "brbaros
(Buenos Aires, 1963), seala: "jams haba habido tal
contraste entre los recursos y la cultura de Oriente y la
pobreza y supersticin de Occidente. Y jams volvera
a ser tan grande el contraste. La desgracia de Meser
Marco fue que trat de oponer claramente lo uno a lo
otro, y por ello sufri el destino comn de los profetas
que vuelven a su tierra. Los occidentales ms animosos
comenzaban ya a restaurar el equilibrio. Y pudieron
hacerlo porque los mogoles haban perfeccionado los caminos de caravanas y de postas desde el borde de Europa
hasta Tabriz, Delhi," Samarcanda, Almalyk y, a travs de
la desolacin del Gobi, basta Cambaluc y Zaitn. De
esta vinculacin de Occidente con Oriente durante el siglo transcurrido desde 1275, cuando Meser Marco lleg
a la corte de Kubilai, hasta 1375, cuando la comunicacin qued rota, naci el Occidente moderno. La inventiva natural del espritu occidental se aliment en
el contacto con las realizaciones ya logradas de Oriente.
Los cerebros germanos, siempre progresistas, estudiaban
las condiciones explosivas del salitre y el azufre y el
carbn, junto coa las posibilidades de la tinta aplicada
a una placa de madera y apretada contra una hoja del
nuevo papel. Se estaban haciendo los primeros libros
impresos. Y al mismo tiempo los primeros caones comenzaban a tronar contra las murallas de piedra. En
tanto que los franciscanos de Ass pintaban frescos de
inspiracin .china en los muros de su refectorio. Este
despertar, o renacimiento, de Occidente, recibi su estmulo de Oriente" (pgs. 317/318).

La Edad Moderna adems y como se la

acepta tradicio'nalmcnte es la poca del nacimiento de les Estados nacionales. Y tambin de
la declinacin del poder poltico de la Iglesia de
Roma. Un proceso de desintegracin de la comunidad cristiana europea que deviene una sociedad europea, con distintos centros de poder
y "un nmero progresivamente mayor de potencias mundiales" (Schwarzenberger).
Europa padece (largas y frecuentes luchas
que llevan devastacin y miseria campesina
como consecuencia del enfrentamiento de los
"'Centros de poder" por cuestiones de intereses,,
ideolgicas, de predominio o simplemente dinsticas. Finalmente y dentro de >un general agotamiento se lleg a la paz de Westfalia, que diotrmino a la Guerra de Treinta Aos (1618-

1648), Esta paz se alcanz luego de prolongadas negociaciones comenzadas en 1644 en las.
ciudades de Osiiab-ruk y Mnster, en la Westfalia.
Con el sistema establecido, la historia de la
diplomacia abre la de los Congresos europeos y
la utilizacin de los tratados colectivos para el
arreglo de las cuestiones de inters comn (15).

La "tormenta" de la Revolucin francesa, que

persigui a las Cortes europeas, consolid las
nacionalidades europeas en sus consecuencias

inmediatas y estableci relaciones internacionales de pueblo a pueblo en lugar de las relaciones,

personales de los soberanos. Luego de la batalla
ce Jenn, con la abdicacin del emperador, se
liquid el "fantasma" del imperio germano (1G).
A su turno, las conquistas napolenicas tuvieron
O5) De "...las guerras religiosas... la ms prolongada fue la Guerra de los Treinta Aos (1618-1648).
Y aun concediendo que los motivos religiosos de sta y
otras guerras anteriores, entre catlicos o protestantes, o
de la conquista musulmana en Europa, se consideraron
de naturaleza esencialmente ideolgica, no podremos negar que los comienzos del Derecho internacional coinciden
con el fin de las guerras religiosas y con el establecimiento de las supremacas legal y poltica del Estado
soberano nacional. En principio cujus regio, ejus religio
qued as consagrado en el Tratado de Westfalia, que
puso fin. a la Guerra de Treinta Aos") (Wofgang
Friedmann, b. y pag. citadas).
Dei punto de vista de 3a jerarquizacin internacional
de la poca, el significado de la paz en Westfalia fue
la supremaca de Francia y la consolidacin de la dispersin poltica de Alemania, dando a sus prncipes el
derecho de llevar una poltica exterior propia, respetando
tericamente la figura del emperador. La paz de Utrech
(1713) y de Rastadt (1714), ierarquizaron, entre otras,
cosas, la posicin inglesa. All Inglaterra obtuvo Gibraltar y Francia tuvo que cederle las regiones situadas
alrededor del mar de Hudson, Terranova y Acadia, o
sea las tierras situadas al norte del ro San Lorenzo.
Inglaterra adquiri tambin, por entonces, "el infame
asiento", concediendo a compaas inglesas el monopolio
del trfico de negros, derecho exclusivo que import
enormes ganancias que se volcaron en la capitalizacin
necesaria para el desarrollo manufacturero.
(16) De la ventana de su sala de estudio, el filsofo
Hegel observ a Napolen atravesar las calles de 1;*
ciudad de Jena. El da anterior haba terminado su
Fenomenologa del Espritu (1807). Goethe, en su carcter de jefe de la Administracin de Weimar, recibe
al emperador a puertas cerradas. Goethe y Hegel no teman dudas sobre la significacin de los acontecimientos..
(KarI Loewitch, Frora Hcgel to Nietzschc").

que estableci el Concierto de Europa, sistema

a los denominados "imperios centrales" (Alemania, Austria-Hungra, Bulgaria y Turqua).

que perdur hasta la Gran Guerra (1914). Consista, para emplear la expresin de Schwarzen-

la futura Sociedad de las Naciones (febrero de

su trmino en el Congreso de Viena (1815)

berger, en una "pentarqua europea" Austria-

Hungra, Francia, Gran Bretaa, Prusia y Rusia que buscaba la paz a travs del equilibrio
y de las consultas y contactos entre las Grandes
Potencias de la poca. La enunciacin de la
doctrina de Monroe, y su aceptacin tcita por
parte de Europa continental y el auspicio de
Gran Bretaa, puso freno a las pretensiones
de la Santa Alianza (Austria, Prusia y Rusia) de
salir en auxilio del poder espaol para reconquistar las colonias en Amrica, y transform a
los Estados Unidos en la superpotencia del hemisferio occidental (17).
El concierto o directorio europeo careci de
una estructura formal, y no cont nunca una
secretara permanente, como la tuvo la Sociedad
de las Naciones y se organiz para las Naciones
Unidas. Los soberanos se consultaban entre s,
intercambiaban embajadores, concertaban convenios sobre materias especiales, etctera, y aunque buscaban la paz chocaron entre s en los
campos de batalla de una serie de "guerras menores". La base del concierto de Europa se encuentra en el principio que los tratadistas denominaron de "equilibrio del poder", o sea el
establecimiento de una coalicin de intereses suficientemente importante como para impedir el
predominio de una sola potencia.
Esta 'poltica de equilibrio se basaba, adems,
de las maniobras diplomticas, en la posesin

La Conferencia de Paz aprob las bases de

1919), que instal su sede permanente en Ginebra. Si bien la S. D. N. no se apartaba, por
sus fundamentos, de la tradicin del concierto
de Europa (18) represent un paso positivo en
la empresa de la organizacin de la comunidad

internacional (19). Con la ausencia de los Estados Unidos (el Senado de los EE. UU. pese
a los esfuerzos de Wilson no aprob el Cove.na.nl ginebrino, arrastrado por una ola de aislacionismo), el ingreso tardo de la U.R.S.S.
y de los pases vencidos, la S.D.N. fue un
instrumento ms de la poltica internacional de
las entonces potencias europeas dominantes,
Francia y Gran Bretaa, con el visto bueno del
nuevo gran centro de decisin de la poltica
mundial, Washington, aunque no existi siempre unidad de pareceres. Como es de general
conocimiento, la existencia de la entidad ginebrina no impidi el estallido de la guerra mundial en 1939. A su trmino, se instrument un

plan ms slido y universal para institucionalizar la organizacin de la comunidad internacional, establecindose el sistema de entidades
de la familia de las Naciones Unidas.
El principio y prctica die la universalidad.
Corresponde estudiar luego del anlisis de la
historia de la organizacin de la comunidad internacional la aplicacin del principio de la
universalidad en la composicin de la Sociedad
de las Naciones y de la Organizacin de las

de fuertes escuadras y armamentos. La Gran

Naciones Unidas.

Guerra (1914-18) estall en el verano europeo

La cuestin de la universalidad la posibilidad abierta a todas las naciones de llegar a ser

de 1914, enfrentando, en una primera etapa, a

Alemania, Austria-Hungra, Francia, Gran Bretaa y Rusia. La dimensin regional no tard

en cambiar, para envolver, por una parte, a las

'"potencias aliadas y asociadas" (que lleg a

comprender a treinta y dos pases, entre ellos
Estados Unidos, que por vez primera envi sus
soldados al continente europeo) y por la otra
(17) "En el periodo que sigui a 1815,... El imperio otomano habiendo peleado como aliado de la victo-

riosa coalicin anglo-francesa en la guerra de Crimea,

fue admitido al Concierto de Europa en 1856" o sea
a los beneficios del "Derecho pblico" europeo a pesar
de ser una nacin no europea, ni cristiana. "Aunque
Italia haba sido vencida por tierra y mar por Austria,
la alianza de Italia con Prusia, vencedora en la guerra
austro-prusiana de 1866, fue la base de la pretensin
<ie Italia de ser tratada como gran potencia. Esta pretensin fue reconocida cuando, en 1867, fue invitada a
tomar parte en la Conferencia de Londres sobre la neutralizacin de Luxemburgo. Con el establecimiento del

imperio alemn en el curso de la guerra franco-prusiana

de 1870-71, el Reich alemn ocup el lugar de Prusia
en la escena internacional. Los Estados Unidos fueron
la primera potencia no europea que se convirti en
gran potencia, al terminar victoriosamente su guerra con
Espaa, que la consolid tambin como potencia colonialista en el Caribe y en el Pacfico. Japn sigui, con
su victoria sobre Rusia, en la guerra de 1904..." (Sci'warrevfoerger, ob. cit., pg, 101).

(18") El primer ministro ingls Attlee, sucesor ti e

Churchill, en el ao 1946, formul el siguiente comen
tao' "Despus de la primera guerra mundial se tendi
a considerar a la Sociedad de las Naciones, como al^o
fuera del marco ordinario de la poltica exterior, pero
los gobiernos siguieron las viejas normas persiguiendo

fines individuales, y siguiendo el camino de la poltca

del poder".
(19) La Sociedad de las Naciones fue la primera tentativa de una organizacin de Estados, de mbito universal. Antes de la Sociedad de las Naciones, el mundo
no conoci nada semejante, pero ya en la mitad del
siglo XIX los "intereses comunes" de la sociedad internacional se imponen a la atencin de los Estados. Un
vasto movimiento se desarrolla; diversos tratados de tipo
colectivo o multipartito, establecen reglas comunes para
la defensa de los intereses de los estados participantes.
Uno de los primeros tratados de esta especie ser la
Convencin Sanitaria Internacional (1853), antecedente
de la actual Organizacin Mundial de la Salud. La
necesidad de una accin permanente en la defensa de
los intereses comunes de los estados, provoca el nacimiento de distintas uniones internacionales, con funcionarios permanentes, por ejemplo la Unin Telegrfica
Internacional (1865). En vsperas de la primera guerra
mundial existan ya catorce de estas uniones internacionales . Es interesante sealar que a fines del siglo XIX
nace en el continente americano una Oficina Comercial
de las Repblicas del Hemisferio Occidental, sobre una
base regional, que llegara a ser ms tarde la Unin
Panamericana y ulteriormente, la actual Organizacin do

los Estados Americanos.

Estado-Miembro de la entidad que institucionaliza la comunidad internacional divide a los

autores del Derecho internacional. Escapa a
les propsitos de este ensayo considerar el protierna en un nivel acadmico, o sea si las entidades internacionales han escogido entre tres
alternativas posibles: universalidad absoluta y
obligatoria (20), universalidad absoluta por libre

adhesin automtica (21), universalidad relativa.

Planteada la cuestin en un terreno prctico
es fcil advertir que la S.D.N. fue ms universal que el sistema del Concierto de Europa,
no slo por la escala de su composicin sino
tambin por no estar asentada en la distincin
entre grandes y pequeas potencias.

El Covenant estableci que eran miembros los

32 Estados "aliados y asociados", pero extendi
tal carcter a los invitados a adherirse dentro
de un trmino de dos meses (22). Los restantes
entre ellos las potencias vencidas podan ingresar si contaban con el voto de las dos terceras partes de los pases representados en la
Asamblea, y siempre que cumpliesen ciertas
condiciones (autonoma, cumplimiento de las

obligaciones internacionales y aceptacin de las

disposiciones que se adoptasen en materia d
reglamentacin de los armamentos y fuerzas armadas).
El carcter de "pactos de los vencedores" de
(20) El estatuto de una entidad de ese tipo dispondra que todos los pases de la comunidad internacional

son ipso-facto Estados Miembros o son obligados a adherirse.

(21) En el despacho dirigido por el presidente Innoven a la delegacin argentina (28 de septiembre de
1920) se expres, entre otras cosas, que "el gobierno
argentino crey siempre ser condicin absoluta de xito
la circunstancia de que todos los Estados soberanos concurrieran a la conferencia de Ginebra. Este carcter de
universalidad que la Asamblea deba revestir no poda,
de manera alguna, ser restringido sin desnaturalizar la
esencial finalidad determinante de la convocatoria". Ga-

briel Del Mazo, El radicalismo, Buenos Aires, 1956,

pg. 274.
(22) No todos los "aliados o asociados" eran pases
plenamente soberanos pues existan entre ellos "dominios
autnomos", corno la India, que en aspectos fundamentales dependan de la metrpoli. No ratificaron el Pacto
entre los 32 "aliados y asociados", Estados Unidos, Hedjaz y Ecuador, pas este ltimo que ingres en 19.4-4.
Los invitados a adherir fueron 13 pases que haban permanecido neutrales, 6 de los cuales del hemisferio occidental. Respecto a la incorporacin de Rusia recin
salida de la revolucin de 1917 y su gobierno no reconocido por las principales potencias de la poca_, vase
Louis Fisher, Les soviets dans les affaires mundiales,
Pars, 1934, y, en cuanto a la posicin de Wilson, autor
de los 14 Puntos, el ex embajador de los Estados Unidos y uno de sus ayudantes en la conferencia de Pars,
William C. Bullitt, escribi junto con Sigmund Freud.
el muy revelador Thomas Wooddrow Wilson, a Psyckological Study, dado a conocer en Gran Bretaa recin
en 1967. La U.R.S.S., que ingres en 1934 fue excluida
en 1939, en los umbrales de la segunda guerra mundial.
Entre las potencias vencidas, Austria y Bulgaria, ingresaron en 1920, Alemania en 1931 y Turqua en 1932.
Se retiraron de la S.D.N. en 1933, Japn y Alemania, y
en 1937 Italia. No fueron invitados a adherirse originariamente tres pases cuyos gobiernas no estaban reconocidos por entonces, Costa Rica, Repblica Dominicana y
Mxico, que ingresaron en 1921, 1926 y 1931, respectivamente .

la S.D.N. al establecer las limitaciones para

el ingreso, se fue perdiendo a raz de la jurisprudencia de la Asamblea, en materia de adhesin de nuevos "Estados Miembros".
En las Naciones Unidas desde el primer momento se exhibe un criterio universalista unas
definido, sin llegar a la universalidad por libre
adhesin automtica, ni ser tampoco un "club
de vencedores". Por otra parte la Carta de San
Francisco contiene disposiciones para la pronta
independencia de los pases coloniales y dependientes que la diferencia del Pacto de la S.D.N.,
cuyo rgimen de mandatos importaron una nueva distribucin y reajuste del reparto del mundo colonial en beneficio de las potencias europeas vencedoras (23).
La Carta de San Francisco, respecto a la composicin de la entidad, previo que aparte de sus
miembros originarios (los que haban participa-

do en la Conferencia Constitutiva de la Entidad

o firmado previamente la Declaracin de las
Naciones Unidas del I 9 de enero de 1942),
pueden ingresar los Estados pacficos que acepten las obligaciones de la Carta y que, a juicio

de la entidad, estn capacitados para cumplirla

y se hallen dispuestos a hacerlo. La admisin
se efecta por decisin de la Asamblea General
a recomendacin del Consejo de Seguridad. La

poltica de la O . N . U . es la de la "mundializacin" de la entidad por mtodo de la universalidad relativa, pues los Estados pacficos
deben ser admitidos. En la actualidad, todos los
Estados, salvo los de terrirtorio nacional dividido ( 24 ) son miembros de la O . N . U . , aumentando la composicin originaria de 51
a ms de ciento veinte pases.
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.

UNIVERSIDAD.* SUMARIO: 1) Rgimen legal anterior a 1967. 2) Aspectos generales

de la ley nmero 17.245; 3') Organizacin
Acadmica; 4') Gobierno de las Universidades; 5) Consejo de rectores; 6') Rgimen de enseanza; 7*) Alumnos; 8')
Rgimen econmico-financiero y el perso-

nal de las Universidades; 9') La intervencin a las universidades y los recursos ante
la Justicia Nacional.

1* Rgimen legal anterior a 1967. Con res(23) Uno de los logros reconocidos de la O.N.U. es
su activa participacin en el proceso de eliminacin del

colonialismo.
(24) Alemania, Corea, Vietnam. La cuestin de ]a
representacin de China es un problema distinto. China,
como pas, es miembro originario de la O.N.U., y tiene
un cargo permanente en el Consejo de Seguridad. La.
controversia es si le corresponde al gobierno de Formosa
o al de China continental, con sede en Pekn. La permanencia de los representantes de Formosa, carece de slidas bases jurdicas y est basada en consideraciones estratgicas de la "guerra fra".

Por el Dr. RAL AUGUSTO BADAHACCO.

pecto al rgimen legal anterior al ao 1967, sobre las Universidades, en la Repblica Argentina, nos remitimos a EDUCACIN PBLICA, publicado en esta misma Enciclopedia Jurdica,
tomo IX, pg. 637 y siguientes, en particular
al Captulo 79 del mismo. Ah se realiza el anlisis de la reforma universitaria y de toda la
legislacin nacional en la materia desde la ley
Avellaneda hasta la vigente en 1967.
Tambin nos remitimos a la voz INSTRUCCIN
PBLICA, en particular al Captulo 3.

El da 21 de abril de 1967 apareci la ley

orgnica de las Universidades Nacionales, que
lleva el nmero 17.245.
29 Aspectos generales de la ley 17.245. El
artculo I9 de la ley 17.245 establece que en el
pas habr Universidades nacionales, provinciales, y privadas. Como ya existan las nacionales
y privadas, la novedad se limita a posibilitar
las provinciales.
El artculo 29 califica a las Universidades como "Instituciones de Derecho pblico", es decir, que no son ni rganos del Estado (en cuyo
caso se regiran por el Derecho administrativo)
ni personas jurdicas {en cuyo caso se regiran
por el Derecho civil). Son, entonces, sujetos de
Derecho, sui generis, creados por la ley. La
17.245 suple as la indeterminacin de la Constitucin Nacional que, en su artculo 67, inciso 16, se limita a establecer, entre las facultades del Congreso, la de dictar "planes de instruccin general y universitaria". El mismo artculo 29 fija los fines de las Universidades,
establecindose que ellos son: A) La bsqueda
de un humanismo a travs del saber universal;
B) La formacin de universitarios que acten
luego al servicio de la comunidad; C) La investigacin; D) La formacin de profesionales; E)
La accin cultural. Ya hemos visto, en nuestros trabajos ut su'pra referenciados, que la tendencia legislativa contempornea sobre Universidades es establecer la "funcin social" de la
Universidad de nuestros das. En la ley 17.245
el inciso "b" del artculo 2 llena este vaco de
nuestra legislacin.
El artculo 39 de la ley 17.245 se refiere a
las "funciones" de las Universidades, y establece que las mismas sern: A) Educacin de nivel
superior; B) Investigacin cientfica, humanstica y tecnolgica y creacin artstica de alto
nivel; C) Preparacin de profesionales, tcnicos

e investigadores; D) Formacin del cuerpo docente universitario; E) Cuerpo universitario de

graduados, para la especializacin, perfeccionamiento y actualizacin de los egresados; F)
Publicaciones de alto nivel; G) Estudiar los
problemas de la comunidad y asesorar al respecto a los poderes pblicos.
El artculo 49 de la ley se refiere al sentido

social de la Universidad, y que sta deber estar

al servicio del inters nacional. Lamentablemente, este artculo, en su texto, no resulta muy

claro, al remitirse a "los principios esenciales

de nuestra tradicin cultural y espiritual", que

nos obligara a buscar un concepto que, para ser

suficientemente amplio y genrico y comprensivo, tendra que significar algo as como "los
principios generales de nuestra civilizacin occidental y cristiana", segn nuestro criterio. Ms
claro y concreto hubiera resultado, nos parece,,
que el artculo dijera sencillamente: La accin
d las Universidades tender a tener un sentido
social y al servicio de la Nacin.
De cualquier manera, resulta elogiable que
la ley 17.245 se refiera a la funcin social de
las Universidades, que es lo que caracteriza la

ms reciente y avanzada legislacin en la materia. A esta funcin social, la ley 17.245 se

refiere, concretamente, en tres artculos bsicos:
en el 29 inciso "B"; en el 39 inciso "G" y en
el 49.

Vamos ahora a saltear el artculo 59 de la

ley, por razones metodolgicas, porque entendemos que este artculo debe ser estudiado en forma conjunta con los artculos 7, 8, 9 y 10.
Porque todos se refieren a una misma cuestin:
sentido, alcance y limitaciones de la autonoma
universitaria.

El artculo 69 de la l-.y 17.245 se refiere a

Jas atribuciones de las Universidades, en nueve
incisos. Entre estas atribuciones el artculo enumera las que la tradicin universal ya ha hecho
clsicas: tomar resoluciones para cumplir sus
fines especficos; dictar sus Estatutos; elegir sus
autoridades; designar su personal; formular pla-

nes de estudio; expedir ttulos; establecer un

rgimen disciplinario; administrar y disponer de

su patrimonio; y mantener relaciones cientficas

con instituciones nacionales y extranjeras.
De todas estas atribuciones las que justifican
un breve comentario son las determinadas por
los incisos "D"; "C"; y "F".

El inciso "D" establece que las Universidades dictan y reforman sus Estatutos, pero ello'
"con la aprobacin del Poder Ejecutivo". Es decir, que las Universidades no tienen amplia y
absoluta facultad para dictar sus Estatutos, como estableca el rgimen legal anterior, sino que

ahora los Estatutos de cada Universidad deben

ser aprobados por el Poder Ejecutivo. Pero tampoco el Estatuto es dictado por el Poder Ejecutivo o por el Congreso, que sera el otro rgimenopuesto, sino que la ley 17.245 ha determinado
un prudente trmino medio: el Estatuto lo dicta

la Universidad, pero necesita ser aprobado por

el Poder Ejecutivo.
El inciso "C" establece que es facultad de
las Universidades "elegir sus autoridades", lo-

cual es importante destacar porque entonces, la

intervencin del Poder Ejecutivo que vimos,
al aprobar los Estatutos, se relativiza.
El inciso "F" establece, entre las facultades
legales de las Universidades, la d "expedir gra-

sitaria, ya sea profesor, alumno, o integre el

personal administrativo de la Universidad.
El artculo 89 sienta el principio general de
la "libertad de ctedra", que es la tendencia

universal en la materia, salvo excepciones ais-

dos acadmicos, ttulos habilitantes y de idonei-

ladas, determinando que por tal debe entender-

dad". Como la ley 17.245 es aplicable, segn

el artculo 1 de la misma, no slo a las Uni-

se para el docente o investigador "la libertad

de exponer o indagar", en su: disciplina, si-

versidades nacionales sino tambin a las provinciales y privadas, surge de este inciso "F"
que estas ltimas tambin pueden expedir di-

guiendo mtodos cientficos. Es decir que el

cha documentacin, lo que nos parece aceptable

en cuanto grados acadmicos, pero no as en
cuanto a los ttulos habilitantes, que consideramos que solamente el Estado convendra que
los otorgara, por las razones que ya expusimos
en nuestros trabajos anteriores mencionados, y

a los cuales nos remitimos. Y agregamos aqu

otro argumento: si se fundamenta la otorgacin

de ttulos habilitantes por parte de las Universidades privadas en el control que sobre las
mismas ejerce el Estado, qu mejor y ms efectivo control puede existir que aquel que realizara el Estado sobre cada egresado de Universidad privada, hacindole revalidar su grado
acadmico ante Universidad oficial, para otorgarle, entonces, el ttulo habilitante?. . .
Bien es cierto que el artculo 11 de la ley
17.245 limita el uso de la denominacin de
"Universidad" con sensato y prudente criterio,

a los establecimientos nicamente comprendidos

en el artculo I 9 de la ley, y ello hace probable
que, a semejanza de otros pases, las Universidades privadas lleguen a tener tanto o ms prestigio cientfico y acadmico que las oficiales

(ejemplo Chile), pero todo ello no invalida

nuestros argumentos.
9

Gl artculo 5 de la ley 17.245 establece que

el Estado confiere a las Universidades "autonoma acadmica y autarqua administrativa". Este principio general sufre luego algunas limitaciones, establecidas en el artculo 79, segn el
cual la autonoma y la autarqua reconocidas no
deben impedir que autoridades nacionales o
locales puedan imponer el orden y el imperio
de la legislacin dentro del mbito universita-

rio. La doctrina bsica que sientan los artculos 59 y I9 nos parece jurdicamente aceptable,
porque el principio de autonoma y autarqua
es respetado, y su limitacin es realizada en lo

estrictamente necesario, dado que las Universidades no tienen policas, y el mbito universitario carece de extraterritorialidad! como las Embajadas, lo cual es as aceptado en forma universal. De la misma manera que los artculos

5? y 79 se articulan, en cuanto a la autonoma

y autarqua universitarias, los artculos 89, 99
y 10 se articulan en lo vinculado a la libertad
ideolgica del ser humano en funcin univer-

artculo 89 declara y establece la libertad cientfica y acadmica dentro de la Universidad.

Pero este principio general sufre las limitaciones de los artculos 99 y 10 que en sntesis prohiben toda clase de actividad poltica dentro de
la Universidad, y toda actitud que comprometa
la seriedad y el prestigio acadmico de la misma.

Los conflictos sociales y los problemas ideolgicos y polticos pueden ser objeto de estudio

dentro de la Universidad, segn el final del

artculo 10, que se olvid presumiblemente de
incluir otro tipo de problemtica conflictual que

tambin debe tener libertad acadmica para estudiar la Universidad, como son los planteos

filosficos, los problemas econmicos y los movimientos estticos. Aunque en el espritu de

la ley evidentemente la Universidad tiene tambin libertad acadmica en la esfera filosfica,

esttica y econmica, en el texto estricto de la
ley 17.245 ello no consta, salvo que se interprete que ello est incluido dentro del artculo
8, en cuyo caso llegaramos a una conclusin
un tanto discutible: en esas materias, los nicos

que tienen libertad acadmica son los especialistas.

Que en la Universidad se prohiba toda actividad poltica lo consideramos aceptable, por
dos razones: A) Porque la legislacin no prohibe al universitario, ya sea profesor, alumno o

persona1! administrativo, que realice actividad

poltica fuera del mbito universitario; B) Porque esta limitacin no tiene por finalidad coar-

tar al ciudadano en sus legtimos derechos, sino

defender la funcin especfica de la Universidad, con el mismo sensato criterio con que las
Constituciones provinciales de algunas Provincias prohiben a los empleados o funcionarios

pblicos actuar pblicamente en poltica, lo que

tampoco pueden hacer los integrantes del Poder Judicial, nacional o provincial, o los integrantes de las fuerzas armadas o del clero en

actividad. Cuando las Constituciones y las leyes han excluido del mbito de la Administracin pblica, del Poder Judicial, de la Iglesia
y de las fuerzas armadas la actividad poltica,
el inters jurdicamente protegido ha sido la
funcin especfica de estos mbitos.

Si ello puede aparecer en algunos casos, histricamente muy especiales, como cercenantes
de la libertad ciudadana, ello no invalida la ar-

gumentacin de fondo, que desde el punto de

vista "institucional" formulamos.
En cuanto al alcance de la libertad acadmica, entendemos que hay que distinguir entre
el espritu que anima a la ley 17.245, de amplia libertad de ideas y el texto de la misma,

que slo pareciera otorgar esta libertad al especialista (docente o investigador) segn su, artculo 89, siendo ms amplio el artculo 10 solamente con respecto a los problemas sociales,

ideolgicos y -polticos.
39 Organizacin acadmica. El Ttulo 29 trata de la organizacin acadmica de las Universidades, y en general puede decirse que sigue
la tradicin clsica en la materia, por todo lo
cual nos limitaremos a hacer notar algunas

novedades de detalles que introduce. Las novedades que trae la ley se limitan a los siguientes aspectos; A) Aumenta las categoras de profesores, estableciendo cuatro categoras de profesores ordinarios y tres categoras de profesores extraordinarios; B) Crea la carrera docente
universitaria en su artculo 40, lo que consideramos un meritorio avance acadmico, pero nos
merece las siguientes objeciones: no considera
las publicaciones cientficas realizadas; no considera la accin desarrollada (en tribunales u

hospitales, por ejemplo); y el mrito del artculo 40 es anulado por el 41 de la ley que establece que la carrera docente no es requisito
necesario; C) Crea la docencia libre universitaria, que consideramos que es la ms intere-

sante innovacin de la ley en materia acadmica, por su artculo 42, dejando a cada Universidad la facultad legal de reglamentarla.
49 Gobierno de las Universidades. El ttulo
9
3 de la ley 17.245 legisla sobre el gobierno
de las Universidades, desde el artculo 43 al

7!, siguiendo las lneas generales clsicas en

&
i

i
Tila materia, con algunas modificaciones que estudiaremos. Las dos novedades que introduce

en lo referente al gobierno de las Universidades, son las siguientes: A) Exige que el rector
de la Universidad y los decanos de las Facultades se dediquen exclusivamente a las tareas
universitarias o, por lo menos, en forma casi

exclusiva; B) Crea los "Tribunales Acadmicos", en sus artculos 68 al 71, lo cual consideramos un adelanto institucional ms en la
materia. Pero consideramos que la ley debi

determinar, con respecto a estos Tribunales, la

esfera exacta de su competencia especfica, el
alcance exacto de su jurisdiccin, los principios
generales de su constitucin y procedimientos,

y los tipos de sanciones que estn autorizados a

aplicar; sobre todo considerando que tambin se
establece sobre las Universidades la competen-

cia de la justicia federal, por el artculo 117,

que luego veremos.
5" Consejo de rectores. En su ttulo 49 la

ley 17.245 se ocupa del Consejo de rectores,

desde el artculo 72 al 78. Para evitar repeticiones, nos remitimos a lo ya dicho en INSTRUCCIN PBLICA, al tomo XVI de esta misma Enciclopedia Jurdica, pg. 182, tema "El Consejo
Superior interuniversitario".
La ley 17.245, es la que por primera vez
incorpora al Derecho positivo argentino este
rgano universitario, que ya exista en la forma

que estudiamos en el citado trabajo. Cabe agregar tambin que fue un organismo nter-universitario el que auspici 'hace unos aos una ley
orgnica para las Universidades.

El Consejo de rectores est integrado -por ios

rectores de las Universidades (art. 72); tiene
un presidente nombrado de su seno por un ao
(art. 73); tiene sede oficial en Buenos Aires,
pero podr reunirse en cualquier Universidad
(art. 74); tiene una Secretara permanente, a
similitud de los Organismos Internacionales y
por iguales fundamentos (art. 75); estudia los
problemas de planes de estudios, mtodos, desercin estudiantil y aspectos econmicos universitarios a nivel nacional (art. 76); teniendo
atribuciones concordantes con estos estudios y
fines (art. 77); y comunicndose con el Poder
Ejecutivo por medio de la Secretara de Cultura y Educacin (art. 78).

69 Rgimen de enseanza. La ley 17.245 legisla sobre el rgimen de enseanza en su ttulo

59, desde el artculo 79 al 87. No introduce
mayores diferencias sobre el rgimen ya existente y las pocas que introduce las veremos
ligeramente en este captulo.

El artculo 79 introduce la novedad, pedaggicamente aceptable, de la proporcionalidad

entre alumnos y personal docente. Lamentable
es que este artculo no haya establecido que
toda carrera universitaria deba ser completada
con cursos ampliatorios sobre las otras esferas
de la cultura (filosofa, arte, religin) para combatir la especializacin exagerada y la unilateralidad cultural.
El artculo 80 establece dos niveles de enseanza universitaria: alumnos y graduados; se
establece como principio la obligatoriedad del
examen de ingreso, salvo excepciones; la obligatoriedad de la asistencia a las clases queda
librada al criterio de cada Facultad; y se establece, como novedad, que las Facultades podrn establecer asignaturas optativas (artculos

81, 82, 83 y 84).

El artculo 85 y el 86 establecen la organizacin de los cursos en ciclos, cuando ello sea
posible, y los estudios para graduados, que no
eran obligatorios para las Universidades y que
ahora lo son, lo cual constituye un muy sensible avance cultural, incluyendo los mismos tres

modalidades: perfeccionamiento, especializacin,

y actualizacin. Consideramos que los cursos pa-

ra graduados, obligatorios para las Universidades, y la orientacin tri-direccional de los mismos,

constituye la ms importante novedad que introduce la ley en este ttu'lo.

Llegamos as al artculo 87 que, en nuestra
opinin, tiene una redaccin que resulta, por lo
menos a primera vista, contradictoria con lo que
9

haba establecido el artculo 6 en su inciso "F".

En efecto, el artculo 87 dice que son vlidos
los ttulos otorgados por las "Universidades nacionales" (pareciera excluir a las provinciales
y privadas); y el artculo 69 dice simplemente:
"Las Universidades gozan de las siguientes atribuciones: F expedir grados acadmicos, ttulos habilitantes, y de idoneidad". (Pareciera

incluir a las provinciales y privadas). Salvo que

se interprete que todas las Universidades pueden expedir ttulos, pero que, para su validez
rficial es necesaria la aprobacin del mismo por
una Universidad oficial.
79 Alumnos. La ley 17.245 legisla sobre el
rgimen jurdico aplicable a los alumnos de las
Universidades en el ttulo 69, desde el artculo

88 al 102.
En este ttulo, la ley introduce algunas interesantes novedades, que estudiaremos metdicamente.
El artculo 88 crea una nueva categora de
studiante universitario, que es el llamado por

la ley "estudiante vocacional"; entendindose

por tal aquella persona que deseando comple-

tar conocimientos, se inscriba en materias o grupos de materias, sin cursar en forma completa
la carrera de que se trate. Nos parece plausible
esta innovacin, que tender a dar, a aquellos

estudiantes universitarios que lo deseen, e incluso a personas no estudiantes, una ampliacin

cultural, de sentido ms universalista probablemente. En nuestro trabajo titulado GUERRA, publicado en esta misma Enciclopedia Jurdica, en
el captulo 10 titulado "La cultura contempornea y la guerra", hacamos notar que una caracterstica de nuestra cultura actual es, precisamente, que ella est de regreso de lo exagerada especializacin y tendiendo, precisamente,
a la "integracin cultural" de disciplina; por
todo lo cual consideramos acertado, en grado
sumo, el principio de Poltica Cultural que establece el artculo 28 de la ley 17.245.

Los artculos 89 y 90 establecen que se produce la prdida de la condicin de estudiante

universitario cuando ste pase cierto nmero determinado de "insuficientes" que reglamentar
cada Facultad, o no apruebe por lo menos una
materia al ao o su equivalente, sin causa justificada.
Considerando que cada estudiante universi-

tario cuesta en Argentina mucho dinero al Estado, estimamos que es aceptable esta disposicin de la ley, para evitar el "parasitismo" y el
"cronismo" universitarios. El rigor de la ley en
este sentido se encuentra atenuado por el artculo 91 que prev la reglamentacin para la readmisin.
Sobre aranceles legisla el artculo 92 que establece el principio general de la gratuidad
de la enseanza, pero con la excepcin de los
cursos para graduados y para los estudiantes que

repiten cursos, materias o prcticas, en cuyos

casos se admite el cobro de aranceles, destinados,
en tal caso, a becas. Nos parece muy justo todo
ello, porque en la prctica significar que los

estudiantes ricos y desaplicados ayuden a pagar

los estudios de los estudiantes pobres y estudiosos.

Los artculos 94 a 97 legislan sobre la representacin estudiantil, estableciendo que al

Consejo Acadmico de cada Facultad ir un delegado estudiantil, elegido por los estudiantes,
de acuerdo a las normas que establezcan los E&tatutos de las respectivas Universidades, los que
tendrn voz pero no voto ni integrarn el quorum del cuerpo. El delegado ser elegido por
los estudiantes que tengan aprobada la mitad
d la carrera, por voto secreto y obligatorio. Para
ser elegido delegado estudiantil se requiere tener aprobadas dos terceras partes de la carrera,
un promedio general equivalente a bueno, ser
argentino, y no pertenecer a carrera auxiliar no
universitaria. Por lo ya expresado en nuestros
trabajos anteriores aqu citados, consideramos

que son sensatas y equilibradas las normas de los

artculos 94 a 97.
Los artculos 98 y 99, en concordancia con
el artculo 10 que ya vimos, prohiben a los estudiantes, dentro de las Universidades, todo

tipo de actividad poltica, la que en caso de

producirse, dar lugar a sanciones por parto del
decano; y si se tratara de centros o agrupaciones estudiantiles perdern stos su personera
jurdica y sus locales dentro de la Universidad.
La ley crea, adems, el Departamento de Asuntos Estudiantiles, la Comisin de Asuntos Estudiantiles, y el Fondo especial para becas, todo
lo cual importa gran progreso institucional en
la organizacin universitaria.

8' Rgimen econmico-financiero y personal

de las Universidades. La ley 17.245 en sus ttulos 79 y 89 legisla sobre el rgimen econmicofinanciero de las Universidades, y sobre el personal de las mismas, desde el artculo 103 al
115.
En sntesis, el mecanismo de autarqua administrativa para las Universidades es el siguiente: la ley nacional de presupuesto fijar anualmente el monto con que el Tesoro Nacional con-

tribuir a los gastos de cada Universidad; y ello

se har sobre la base de lo propuesto por cada
Universidad, por intermedio del Consejo de Rectores, al Poder Ejecutivo. El control de estos
fondos se realiza por el Tribunal de Cuentas
y la Contadura General de la Nacin.
El personal de las Universidades se clasifica
en cuatro categoras: docente, profesional, administrativo y obrero; y la ley establece normas
generales para lograr la seguridad y bienestar

social del mismo.

99 La intervencin a las Universidades y recursos. Sobre la intervencin a las Universidades y sobre recursos judiciales contra las resoluciones de las autoridades universitarias, legis-

lan los ttulos 91? y 10" de la ley 17.245, desde

el artculo 116 al 119.

La intervencin podr serlo a las Universidades nacionales (la ley no incluye a las Universidades provinciales o privadas) por tiempo
determinado, a los efectos de lograr la normalizacin universitaria, y solamente en tres casos:
A) Conflicto insoluble dentro de la Universidad; B) Manifiesto incumplimiento de sus fines; C) Alteracin grave del orden pblico o
subversin.
Contra las resoluciones de las autoridades
universitarias pueden interponerse recursos, dentro de los diez das, ante la Cmara Federal dentro de cuya jurisdiccin se ecuentre la Universidad. Pero debe ser resolucin definitiva d la
Universidad, no correspondiendo recurso, entonces, ante la Justicia, de lo que resuelvan las Facultades. El recurso se interpone y se expresan
agravios ante la propia Universidad, que los
contestar y elevar los autos a la Cmara Federal competente.

Las disposiciones de la ley 17.245 en lo referente a las intervenciones a las Universidades

y a los recursos ante la Justicia Federal, nos
parecen muy convenientes, porque: A) Autolimita la intervencin del Estado en las Universidades a los casos estrictamete necesarios, por

trmino determinado, y a los fines de la normalizacin de las mismas; B) Por medio del recurso federal establecido, se protege a los que
pudieran ser arbitrariamente perjudicados por
las resoluciones de las autoridades universitarias,
y stas a la vez tienen la garanta de que sus
acciones son juzgadas, no por el Poder Ejecutivo, sino por el Poder Judicial de la Nacin.
La nica duda que el texto de la ley nos
deja, a este respecto, es si esta jurisdiccin
especial y originaria que la ley crea ante las
Cmaras Federales, es apelable o no ante la
Suprema Corte Nacional, y en caso de serlo, si
lo es solamente en recurso extraordinario o tambin en recurso ordinario. La jurisprudencia futura aclarar esta cuestin; nosotros nos inclina-

mos a pensar que, ante el silencio de la ley, las

sentencias de las Cmaras Federales, en esta
materia, son apelables ante la Suprema Corte
Nacional, por recurso ordinario y, con ms razn an, por recurso extraordinario.
El ttulo II 9 de la ley 17.245, desde el artculo 120 al 126, se refiere a disposiciones
meramente transitorias.

UNIVERSIDAD (DERECHO CANNICO). (V.

ESCUELAS [EN DERECHO CANNICO].)
UNIVERSIDAD PRIVADA, * Dcese de la
que no pertenece al Estado, aunque en todos
los casos ste supervise o reglamente su establecimiento y funcionamiento. La expresin Universidad se reserva para aquellos institutos que
imparten enseanza superior, organizados sin
fines de lucro y con propsitos de investigacin
cientfica y formacin de profesionales; estn
adems sometidos a un contralor especial por
parte de los poderes pblicos, aun cuando pertenezcan a personas o instituciones particulares.
Las Universidades ms antiguas fueron privadas, conglomerados de estudiantes que se reunan para recibir en comn la enseanza de
los pocos profesores y el escaso material didctico disponibles. Solamente durante la Edad
Moderna el estado comenz a organizar sus propias Universidades, y a controlar el otorgamiento de los ttulos habilitantes, por medio de los
tribunales de justicia, academias o colegios profesionales. El liberalismo del siglo XIX postul
la enseanza laica y gratuita, principios que no
siempre se admitan en los institutos privados,
frecuentemente en manos de grupos confesionales. La creciente intervencin del Estado en
problemas que, como la educacin, se consideraban antao estrictamente ntimos, lo ha llevado a regular las instituciones universitarias
cada vez con mayor detalle. Casi todas las Constituciones contemporneas aseguran la libertad
de enseanza y la obligacin cultural del Estado.
La libertad de enseanza y los ttulos habilitantes. La creacin de Universidades privadas
se vincula con la libertad de ensear y aprender.
En efecto, la cultura es por esencia, desintere.
sada y universal, y ajena en principio a la direccin del Estado.

Pero nada tiene que ver la cultura con las

patentes profesionales. Por eso importa dejar en
claro la existencia de dos cuestiones diversas e
inconfundibles: una, el llne ejercicio de aquella
libertad; otra, el otorgamiento de ttulos habilitantes para el ejercicio de las llamadas profesiones cientficas o liberales.
Cierta nomenclatura imprecisa contribuye a
* Por el I>r. HORACIO SANGUINETTI.

crear confusin: se ha contrapuesto la Universidad libre al monopolio estatal.

"Lo que se considera monopolio universitario
afirma Bielsa, no es ms que un rgimen
que permite el ejercicio del poder de polica en
ciertas profesiones directamente vinculadas a intereses superiores de la sociedad: la defensa jurdica, la salud pblica, la seguridad general.
En virtud de ese poder de polica, el Estado
puede prohibir la actividad profesional a aquellas personas que no han acreditado competencia ante los rganos tcnicos del propio Estado,
rganos que, por lo dems, no siempre son las

Universidades. Por eso es errneo confundir libertad de enseanza (que existe en todos los
ciclos con las limitaciones de orden pblico), con
libertad de ejercicio -profesional que es cuestin
reglamentada especialmente por el poder de polica".
Los partidarios de las Universidades privadas
las justifican exhibindolas como centros creadores de cultura, promotores de una sana competencia con los centros oficiales, a los que imputan burocratizacin e inseguridad. Sus adversarios, en cambio, creen que la enseanza particular disimula una finalidad lucrativa y es fuente
de docencia aristocratizante o sectaria.

Legislacin comparada. Aun en aquellos pases donde las Universidades privadas retienen
fueros y privilegios seculares, casi siempre es el
Estado quien recibe los exmenes finales y colaciona ttulos profesionales, por medio de su
Universidad o de otros organismos.
Tal es el procedimiento seguido en Italia,
Francia, Gran Bretaa e inclusive los Estados
Unidos de Norteamrica, donde no existe Universidad nacional, y las ms importantes dependen de mecenazgos particulares. Sin embargo,
las licencias para ejercer son habilitadas por los
Estados, que se acuerdan reciprocidad entre s,
de modo que los profesionales de cada uno son
reconocidos en los otros sin necesidad de nueva
prueba.

En Portugal y Espaa la enseanza tiene fuerte sentido confesional. Segn el artculo 43 de

la Constitucin portuguesa, "estar orientada con
arreglo a los principios de la doctrina y moral
cristianas".

cordato entre Espaa y la Santa Sede (1953),

reconoce el monopolio de la enseanza por el
Estado, subordinndolo a las siguientes condiciones:
"En todos los centros de todo orden y de todo grado del Estado la enseanza estar de acuerdo con los principios del dogma y de la moral
de la Iglesia catlica. Los ordinarios cumplirn
su misin de vigilancia sobre dichos centros de
enseanza en lo que concierne a la pureza de
la fe, a las buenas costumbres y la educacin
religiosa. Los ordinarios podrn exigir que sean
interdictos o retirados los libros, publicaciones
y material de enseanza contrarios al dogma y
a la moral catlica".
La doctrina oficial de esta Iglesia es contraria
a los principios de libertad de opinin y enseanza. As, Po XI en su encclica Divini lllius
Magistri, sostuvo: "Para que una escuela resulte
conforme a los derechos de la Iglesia. .. es necesario que toda la enseanza y organizacin de
la escuela: maestros, programas y libros en cada
disciplina, estn imbuidos de espritu cristiano,
bajo la direccin y vigilancia materna de la Iglesia, de suerte que la religin sea el verdadero
fudamento y coronacin de toda la instruccin
en todos sus grados, no slo el elemental sino
el medio y superior". Len XIII, en su encclica
Libertas, afirm: "La enseanza no debe dictar
otra cosa que la verdad. Completamente contraria a la religin y nacida para pervertir las inteligencias, parece ser la libertad de enseanza,
que se arroga una ilimitada licencia de ensear
lo que le place". Gregorio XVI, por su parte,
dijo en Miran vos: "De esa fuente infecta del
indiferentismo, brota esta mxima falsa y absurda, o mejor dicho este delirio: que se debe
asegurar y garantizar a cada uno la libertad de
conciencia. . . El mismo origen reconoce otra
libertad muy funesta y detestable, nunca suficientemente execrada: la libertad de prensa, que
algunos se atreven a solicitar". El artculo 28
del Cdigo de Malinas aconseja: "Cuando una
sociedad ya no posee unidad de creencia, el Estado velar, en los establecimientos d instruccin por l fundados, por que cada escuela no
rena en lo posible ms que maestros y nios
de una misma creencia".

La ley de ordenacin universitaria espaola

(1943), establece en su artculo 18, inciso d),
que "las pruebas de examen" deben rendirse "en
la Universidad", pero excepta a los alumnos
de universidades adscriptas a la oficial, como los
de Sacromonte, Escorial y Deusto, centros catlicos incorporados respectivamente a las Universidades de Granada, Madrid y Valladolid.

Sin embargo, no falta quien sostenga que ese

fraccionamiento constituye un error, sobre todo
en pases de aluvin o de escasa cohesin nacional.
En los Estados socialistas no existen Universidades privadas. La Constitucin de Alemania
oriental, por ejemplo, determina que "las escuelas privadas como sustituto de las pblicas son
inadmisibles" (art. 38).

Para un mejor conocimiento del sistema conviene tener presente que el artculo 26 del con-

Sin embargo, las Constituciones de Bulgaria

(art. 79) y Yugoslavia (art. 28) admiten esta-

blocimientos particulares "autorizados por ley y

bajo control estadual".
Tampoco se han organizado Universidades de
este carcter en Cuba, Mxico, Bolivia, Repblica Federal Alemana, Islandia, Siria, etctera.

En la Argentina, salvo un ensayo de Universidad cotlica insinuado entre 1910 y 1920,

la entidad oficial conserv el monopolio del
otorgamiento de ttulos habilitantes hasta 1955,
cuando por artculo 28 del decreto 6403 se
permiti la creacin de "Universidades libres que
estarn habilitadas para expedir diplomas y ttulos habilitantes".
Dicho artculo provoc un extenso debate pblico, hasta que fue modificado en 1958 por
la ley 14.557, que autorizaba tales institutos,

pero reservaba la habilitacin al "Estado nacional". Tambin estableca que "no podrn recibir
recursos estatales", porque el Estado apenas puede atender sus propias Universidades, que prestan servicio gratuitamente. En cambio, las privadas perciben altos estipendios de sus estudiantes. A comienzos de 1968, la ley 17.604 suprimi la prohibicin; las Universidades particulares a las cuales ya ha comenzado a llamarse,
hbridamente, "sema-oficiales", pueden desde
entonces recibir aportes estaduales.

Amparadas en este rgimen, a. mediados de

1968 funcionan en todo el pas casi treinta Universidades privadas.
BratiOGBAFA. Bielsa, Rafael, Derecho administrativo,
Lajouane, Santa Fe, 1938. Calamandrei, Pieto, Esame
di stato; concorsi a tirocinio, Foligno s/. Daz Bialet,
A^lgusto, "El rgimen jurdico de las Universidades privadas argentinas", en La Ley, 92-744. Domingorena,
Horacio, Artfaulo 28, Americana, 1959. Nun, Jos,
"Mesa redonda sobre Universidades privadas", en Revista
Jurdica y de Ciencias Sociales, ao II, n? 2, 1956. ~
Sanguinetti, Florentino, Temas Universitarios, Perot,
1959. Sanguineti, Horacio, "Historia y rgimen de
las Universidades privadas argentinas", en Revista de
la Universidad Nacional de Crdoba, ao VI, n? 1-2,

1965.

URANISMO. (V. HOMOSEXUALIDAD).

URBANAS Y RUSTICAS (LOCACIONES). *
SUMARIO: 1" Metodologa; 2 Locaciones
urbanas; 3' Locaciones rsticas o rurales.

I 9 Metodologa. En esta voz estudiaremos el

rgimen jurdico argentino sobre las locaciones
de propiedades, dividindolo en dos glandes gru-

pos: A) Locaciones urbanas; y R) Locaciones

rsticas o rurales.

Esta clasificacin responde a la tradicin legislativa argentina de las ltimas dcadas que
ha venido estableciendo un rgimen jurdico
distinto para un tipo y otro de locacin de inmuebles.
Cabe aclarar que en la Repblica Argentina
a la legislacin sobre locaciones urbanas se la
* Por el Dr. RAL AUGUSTO BADARACCO.

designa genricamente en forma habitual como

"leyes de alquileres", y cuando nos estamos refiriendo a la ltima ley sobre la materia en vigencia, se la designa como "la ley de alquileres
vigente"; en cuanto a la legislacin sobre locaciones rsticas o rurales, se la designa genricamente en forma habitual como "leyes de arrendamientos rurales" (en esta designacin va incluido el contrato de aparcera rural) y cuanda

nos estamos refiriendo a la ltima ley sobre la

materia en vigencia, se la designa como "la ley
de arrendamientos vigente". En sntesis: la costumbre ha hecho que cuando se trata de propiedades urbanas se hable de "alquileres" o de
"ley de alquileres"; y cuando se trata de propiedades rsticas o rurales se habla de "arrenda-

mientos" o de "ley de arrendamientos".

Aqu solamente nos limitaremos a trazar un
cuadro sinptico panormico de la situacin jurdica vigente en estos momentos (1968) sin entrar a profundizar la problemtica jurdica de
estas instituciones, por dos razones fundamentales que son las siguientes: Primera. No tendra

razn profundizar una legislacin de emergencia, que los propios poderes del Estado han declarado de carcter provisional y precario. Segunda. Los aspectos de fondo referentes a. esta
legislacin y a sus instituciones, ya han sido
estudiados con profundidad y hondura en el
desarrollo de los temas pertinentes de esta mis-

ma Enciclopedia Jurdica. (DESALOJO RURAL,

DESALOJO URBANO, tomo VIII; PROPIEDAD AGRARIA, tomo XXIII; DOMINIO, tomo IX; FONDO DS
COMERCIO, tomo XII; RGIMEN DE CONTROL DE

PRECIOS a aparecer en el Apndice; etc.).

29 Locaciones urbanas. Con respecto a las

locaciones urbanas, el panorama actual en la legislacin argentina es el siguiente: A) La ley
16.739, de octubre de 1965, derog por su artculo 72 a las leyes anteriores nmeros 14.821
y 15.775; de manera que la legislacin sobre alquileres vigente desde el ao 1965 es la ley
nmero 16.739; R) Esta ley ha sufrido dos mo.dificaciones y una aclaracin; C) La primera
modificacin la introdujo la ley 17.368, del 2
ce agosto del ao 1967, que estableci el retorno al Cdigo civil en cuanto a las locaciones
futuras, derogando en forma especfica el inci- '
so "J" del artculo S9 de la citada ley nmero

16.739; D) La segunda modificacin la introdujo la ley 17.607, del 3 de enero de 1968,

estableciendo normas especiales con respecto a
las locaciones urbanas de inmuebles destinados
al comercio, la industria o para profesionales,
estableciendo, en sntesis, que las prrrogas de
los contratos de locaciones d inmuebles destinados al comercio o la industria vencen indefectiblemente el 30 de junio de 1968 (salvo locales destinados a garajes o salas cinematogrficas
o teatrales); y que las prrrogas de los contratos

de locaciones de inmuebles destinados al uso de

los profesionales vencen indefectiblemente el 31
de diciembre de 1968; E) La ley referendada
en el apartado "D" precedente, o sea la 17.607,
fue interpretada por algunas opiniones con el
criterio de que el inquilino poda impedir el
desalojo aceptando pagar un alquiler actualizado, lo cual motiv la aparicin de la ley 17.689,
del 18 de marzo de 1968, que debe ser considerada como aclaratoria de la 17.607 y que,
en sntesis, establece que los locatarios carecen
de derecho a continuar en la locacin del inmueble ofreciendo pagar un alquiler actualizado.

Resumiendo: sobre locaciones urbanas la legislacin vigente es la ley nmero 16.739 de

1965, con las modificaciones introducidas por la
ley 17.368 de 1967 y por la ley 17.607 de 1968,
con ms la aclaracin de esta ltima por la ley
nmero 17.689 de marzo de 1968.
De acuerdo a la legislacin sobre locaciones
urbanas que bemos visto, vigente en este momento (1968) en la Repblica Argentina, el
pnorama general con respecto a los diversos
casos concretos es el siguiente: la legislacin sobre locaciones urbanas se encuentra en perodo
de transicin, evolucionando desde un rgimen
de intervencionismo estatal hacia un rgimen de
libre contratacin entre las partes, o sea de la
autonoma de la voluntad de los contratantes, y
en este momento de trnsito actual, tenemos,
sobre locaciones urbanas, un ordenamiento jurdico complejo cuya institueionalizacin podra
presentarse de la siguiente manera: A) Zonas
del ordenamiento jurdico ya incorporadas al rgimen de la libre contratacin entre las partes;
B) Zonas del ordenamiento jurdico en evolucin acelarada hacia el rgimen de la libre contratacin entre las partes; C) Zonas del ordenamiento jurdico en evolucin ms lenta hacia el
rgimen de la libre contratacin entre las partes.
Al primer caso, o sea al ordenamiento jurdico
'a incorporado al sistema de la autonoma de
lla
a voluntad, corresponden los contratos de locaciones d propiedades urbanas, cualquiera sea
su destino, celebrados con posterioridad a agosto
de 1967, es decir despus de la ley nmero
17.368.
Al segundo caso, o sea al ordenamiento jurdico en evolucin acelerada hacia el sistema de
la autonoma de la voluntad, corresponden los
contratos de locaciones urbanas ya celebrados, y
en los cuales el destino del inmueble alquilado
sea su uso para un comercio, una industria o
actividad lucrativa, o por un profesional. Es
decir los casos concretos contemplados por las
leyes 17.607 y 17.689, aclaratoria de la primera, como ya vimos. Dentro de este segundo grupo de contratos, todos en evolucin acelerada
hacia la libre contratacin, cabe distinguir unos
en evolucin ms rpida que otros; en efecto,

los primeros en entrar en el sistema sern los

locales para el comercio, la industria y actividades lucrativas (30 de junio de 1968) indefectiblemente segn la ley 17.689; los segundos
en entrar en el sistema sern los locales destinados a actividades profesionales, como consultorios, clnicas, farmacias, estudios jurdicos, etctera (31 de diciembre de 1968); y los
terceros y ltimos en entrar en el sistema sern
los locales destinados o garajes o salas cinematogrficas o teatrales, en los casos en que los inquilinos acepten la actualizacin del precio del
alquiler, por reajuste judicial del mismo, y con
retroactividad a la fecha de publicacin de la
ley 17.607, en cuyo caso el contrato podr prorrogarse hasta el 31 d diciembre del ao 1970.
A partir de esta fecha mxima (31-XI-70) todos los locales destinados a comercio, industria,
actividades lucrativas, actividades profesionales,
garajes y salas cinematogrficas o teatrales, se
encontrarn incorporados al sistema de la libre
contratacin y de la autonoma de la voluntad,
en igualdad de condiciones que los casos previstos por la ley 17.368.
Por ltimo, al tercer caso, o sea al ordenamiento jurdico en evolucin ms lenta hacia
el sistema de la libre contratacin entre las
partes, corresponden los locales destinados a vivienda, con contratos ya celebrados con anterioridad a la ley 17.368, es decir con anterioridad a agosto de 1967, los cuales, en principio,
estn prorrogados hasta el 31 de diciembre de
1970, pero para los cuales tambin existe la evolucin hacia la libre contratacin entre las partes, porque la ley 16.739 que ks es aplicable,
permite en algunos casos ser excluidos algunos
contratos d la prrroga general (terrenos baldos, inquilino pudiente, etc.).

Las particularidades especiales de los perodos

de transicin legislativa, como ste que estamos
considerando, que evoluciona desde el rgimen
del intervencionismo estatal hacia el de la libre
contratacin, hacen aparecer institutos sui generis destinados a facilitar y favorecer esta evolucin. As, la ley 17.607 incorpora a nuestra legislacin procesal el instituto conocido en doctrina como "sentencia de ejecucin diferida",
que consiste, en sntesis, en una sentencia de
desalojo dictada antes de los trminos a que se
refiere la ley, o sea antes del 30 de junio y antes del 31 de diciembre de 1968, pero cuya ejecucin queda en suspenso hasta esas fechas, respectivamente, segn se trate de desalojos de
locales del comercio o la industria o de locales
afectados al ejercicio de las profesiones. El instituto se inspira en el doble deseo del Estadode amparar al propietario de las dilaciones procesales, introduciendo confianza en un sector social que viene soportando sucesivas prrrogas
desde hace un cuarto de siglo, siempre con la

promesa oficial d ser esa la ltima, y tambin

en el loable propsito de que no sea sorprendido el inquilino, que quizas demasiado confiadamente, puede estar esperando una nueva prrroga de ltimo momento. El instituto, en sntesis, de la sentencia de ejecucin diferida, tiene
por finalidad ltima actuar como un mecanismo

de amortiguacin social entre un rgimen de

intervencionismo estatal que termina y un rgimen de libre contratacin que empieza.
JUEISPRUDENCIA sobre locaciones urbanas: sin pretender agotar la jurisprudencia que se ha venido dictando
ltimamente en la materia, hemos elegido unos pocos

casos ilustrativos de los aspectos bsicos de la problemtica que habitualmente se presenta. Sobre consignacin
de alquileres; plazo para el pago de la diferencia de
alquileres; sobre el alcance del concepto de inquilino pudiente; sobre desalojo por falta de pago; sobre la aplicacin de la ley nueva; sobre fijacin de nuevo precio
del alquiler; ver El Derecho, publicacin de la Universidad Catlica Argentina, de fecha 14 de agosto de 1967,

n? 1721.
BIBLIOGRAFA sobre locaciones urbanas: la ya clsica
obra de Ival Rocca, en varios tomos, sobre todo lo referente a la legislacin sobre el tema; del mismo autor,
El inquilino pudiente; del doctor Luis Mara Rezznico,
Intervencin del Estado en la locacin urbana, ao 1951.
Resumiendo la orientacin jurisprudencial en la materia podemos decir que, la tendencia general, en el
pas, de los Tribunales es ir ampliando cada vez nas
el criterio de recuperacin de su propiedad por el propietario .

39 Locaciones rsticas o rurales. Con respecto

a las locaciones rurales o rsticas, o sean los
arrendamientos rurales como habitualmente se
designa a estos contratos, el panorama es el siguiente en la legislacin argentina de estos momentos (1968): A) Desde hace varias dcadas,
una serie de leyes, decretos - leyes y decretos,
vinieron legislando en la Repblica Argentina
sobre arrendamientos rurales, hasta culminar en
septiembre de 1948 con la ley 13.246. Todo
este proceso legislativo puede verse en detalle
en esta misma Enciclopedia Jurdica, en nuestros trabajos titulados CMARAS PARITARIAS y
FUERO AGRARIO, en los tomos segundo (pg.
552) y dcimo segundo (pg. 776) respectivamente. B) Las caractersticas bsicas de todo
este proceso legislativo que viene a culminar
en 1948 con la ley de arrendamientos rurales
nmero 13.246 ya citada, son las siguientes:
un intervencionismo estatal en progresivo aumento, limitando la autonoma de las partes en

los contratos, sobre todo en lo referente a dos

elementos bsicos de los mismos: la duracin
del mismo en el tiempo y el monto del arrendamiento a pagar, ya sea en dinero o en espe-

cies (aparcera rural). Todo este proceso fue

paralelo con la creacin de rganos de aplicacin jurisdiccional de una justicia agraria, en

materia de arrendamientos rurales, que adoleci

de los grandes vicios jurdicos que puntualizamos detenidamente en nuestros trabajos ya citados, CMARAS PARITARIAS y FUERO AGRARIO,
a los cuales nos remitimos, que merecieron ser
comentados o citados, entre otros, por Jurispru-

dencia Argentina, la revista Juris de Rosario,

La Revista del Colegio de Abogados de La Plata, por el profesor Prez Llana en su Tratado
de Derecho Agrario, y por algunas sentencias
judiciales, como as tambin por las Jornadas
Universitarias sobre Justicia Agraria^ realizadas

en La Plata en 1962, organizadas por el Centro de graduados y publicadas luego por el Colegio de Abogados. C) Todo ello se agrav con
posterioridad a travs de los aos y los distintos
gobiernos que se fueron sucediendo, de las ms
varias orientaciones, porque se apel al fcil recurso de las sucesivas prrrogas de los contratos
de arrendamientos rurales, iniciadas, como queda dicho ya en manera formal, en 1948 con la
ley 13.246. D) En el ao 1967, en el mes de
abril, aparece la ley 17.253 que puso trmino
a las prrrogas que sucesivamente venan sufriendo los contratos de arrendamientos rurales
desde haca varias dcadas, por las leyes 14.451,

16.455 y 16.883. E) Los aspectos fundamentales de la ley 17.253 son los siguientes: pone
trmino a las prrrogas de los contratos de
arrendamientos rurales distinguiendo entre contratos celebrados antes de 1948 y los celebrados
despus de esa fecha: los celebrados antes de
1948, en vigencia actual por las sucesivas prrrogas, vencern el 31 de mayo de 1968 cuando estn sujetos a un precio en dinero (arrendamiento rural); y vencern el 31 de diciembre
de 1968 cuando estn sujetos a un precio en
especie o porcentaje (aparcera rural). Mientras
que aquellos contratos que fueron celebrados
despus del 28 de septiembre de 1948, vencieron el 31 de diciembre de 1967. Los propietarios que recuperen los campos por esta ley, estn obligados a iniciar la explotacin agropecuaria del predio dentro de los 120 das y slo
podrn disponer libremente de los mismos despus de pasados cinco aos. F) El decreto nmero 5438. de fecha 28 de julio de 1967, reglament la ley 17.253, y fue publicado en el

Boletn Oficial con fecha 9 de agosto de 1967.

G) Para los contratos rurales en vigencia, rige
la ley 13.246, en sus partes pertinentes
Resumiendo: sobre locaciones rsticas o rurales, la legislacin vigente en estos momentos
(1968) en la Repblica Argentina es la ley
13.246, en sus disposiciones no derogadas, con
sus decretos reglamentarios nmeros 7786 y
12.379, del ao 1949, en sus disposiciones no
derogadas; como as tambin el rgimen de anulacin de prrrogas establecido por la ley 17.253
y su decreto reglamentario, que lo es el nmero 5438-67.

De acuerdo a la legislacin sobre contratos

de arrendamientos rurales que hemos visto, vigente en este momento (1968) en la Repblica
Argentina, el panorama general con respecto a
los diversos casos concretos es el siguiente: la

legislacin sobre contratos de arrendamientos

rurales, a semejanza de la legislacin sobre locaciones urbanas como vimos en el captulo 2,
se encuentra en perodo de transicin, evolucionando desde un rgimen de intervencionismo
estatal hacia un rgimen de libre contratacin
y autonoma de la voluntad de los contratan-

tes, y en este momento de evolucin y trnsito

tenemos un complejo

ordenamiento

jurdico

cuya ins'tucionalizacin podra presentarse de

1a siguiente manera: A) Zonas del ordenamiento jurdico incorporadas a un rgimen de
intervencionismo estatal mnimo; B) Zonas del

ordenamiento jurdico en evolucin acelerada

hacia ese rgimen de intervencionismo estatal

mnimo.
A la primera zona jurdica corresponden los
contratos celebrados despus de abril de 1967,
es decir, despus de la ley 17.253, que quedan
sometidos nicamente a las disposiciones de la
ley 13.246 y sus decretos reglamentarios, en
sus disposiciones no derogadas.
A la segunda zona jurdica corresponden los
contratos celebrados con anterioridad a esa fe-

cha, en evolucin acelerada hacia el rgimen

anteriormente citado o hacia su supresin si el
propietario resuelve explotar su predio. Entre
los contratos que vencern el 31 de mayo de
1968 y los contratos que vencern el 31 de diciembre de 1968, se encuentran las relaciones
jurdicas de esta segunda zona.
A partir del ao 1969 el nico rgimen jurdico existente ser la ley 13.246 y sus decretos reglamentarios, en sus disposiciones no derogadas.
JuaispRtroENCiA sobre arrendatario excluido del rgimen de emergencia; sobre fallecimiento del locatario, y
sobre locatario con bienes de fortuna, ver El Derecho, de
fecha H de agosto de 1967, n? 1720, de la Universidad
Catlica Argentina.

DOCTRINA Y BIBLIOGRAFA: "Comentario y anlisis de

la ley 17.253'% por el Dr. Lorenzo A. Sojo, publicado
en El Derecho del 11 de agosto de 1967; Arrendamientos
y aparceras rurales, por E. A. Pigretti y C. A. Lombardi,
editorial Abeledo Perrot; Arrendamientos y aparcera rurales, por Eladio Garca Orozco, editorial Abeledo Percot;
Arrendamientos y aparcera rurales, por Rafael V. Novelio, editorial Vctor de Zabala; Arrendamientos y aparcera rurales, por Eugenio A. G. Cavallaio, editorial
Panzmi, Baha Blanca; El contrato de arrendamiento

rural, por Adalbeito Enrique Cozzi, editorial Aiay;

Arrendamientos rurales, por Enrique A. Pea, editorial
Depalma; y Arrendamientos y aparcera rurales, por
Eduardo A. Prez Llana, editorial Santa Fe. Del ltimo
autor citado tambin puede verse su Tratado de Derecho
agrario, captulo VI.

La ley 13.246 en su artculo 46 cre unos

rganos especiales administrativos para resolver
jurisdiccionalmente en los conflictos entre propietarios y arrendatarios que fueron, en los hechos, verdaderos tribunales agrarios.
Las numerosas y graves objeciones de carcter jurdico que los mismos merecieron fueron
expuestas por el suscripto en forma detallada

en los trabajos CMARAS PARITARIAS y FUERO

AGRARIO, publicados en los tomos respectivos
de esta misma Enciclopedia Jurdica.

Comenz luego un proceso institucional en

el cual varios Tribunales del pas empezaron a
declarar la inconstitucionalidad de estos tribunales, siendo el primero la Cmara Civil Segunda de Crdoba, en 1956; luego la Cmara Segunda en lo Civil de La Plata, en 1957; luego
la Cmara 1* de Apelaciones de Mercedes, en
1958; tambin lo hicieron el Juzgado del Trabajo nmero 4 de Junn y el Juzgado del Trabajo nmero 2 de La Plata. El detalle de todo
este proceso lo estudiamos en el tomo XII, pgina 790 de esta misma Enciclopedia jurdica, a
lo cual nos remitimos. Culmina este proceso
cuando a fines de septiembre de 1960 la Suprema Corte de Justicia de la Nacin declara categricamente la inconstitucionalidad de los tribunales agrarios creados por la ley 13.246 en
su artculo 46.
Aunque la inconstitucionalidad de los tribunales agrarios de la ley 13.246 fue declarada
con el voto afirmativo de todos los jueces del
alto Tribunal, los doctores Aberastury y Boffi
Boggero expusieron en disidencia sus funda-

* esos fundamentos
r i
mritos, y en nuestra opinin
jurdicos son los que en realidad van al fondo
vivo de la cuestin. Esta sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sigue y afirma la buena doctrina jurdica. Cabe agregar que
esta sentencia de la Suprema Corte, que sent
jurisprudencia definitiva en la materia, fue unnimemente aplaudida y elogiada en todos los
ambientes jurdicos del pas, Colegios de Abo-

gados, Ctedras universitarias, publicaciones especializadas, tratadistas, etctera.

Declarada la inconstitucionalidad de los tri-

bunales agrarios creados por el artculo 46 de

la ley 13.246, tres aos despus, en marzo de
1963 el Poder Ejecutivo dicta un decreto, por
la Secretara de Agricultura y Ganadera, por el
cual se establece que: A) En los casos en que

ambas partes hubieran ya aceptado la jurisdiccin y competencia de estos organismos, se proseguir en ellos la sustanciacin del juicio; B)
En lo sucesivo, en materia de arrendamientos
rurales entender la Justicia provincial ordinaria de la jurisdiccin que corresponda; C) Las
Cmaras Paritarias de arrendamientos rurales solamente podrn actuar como organismos de conciliacin y por voluntario consentimiento de

las partes.
En octubre de ese mismo ao 1963 aparece
otro decreto, organizando las Cmaras de arrendamientos rurales con su nueva modalidad de
organismos de conciliacin voluntaria.
O

Por lo tanto, la actual situacin (1968) es

la siguiente: los tribunales competentes para

conocer en litigios vinculados a locaciones rsticas, o sea a contratos de arrendamientos rurales, son los Tribunales provinciales de la Justicia ordinaria de cada provincia, segn la jurisdiccin que corresponda C1).
Apndice: queremos destacar que antes de

ser declarada la inconstitucionalidad de los tribunales agrarios por la Suprema Corte (septiem-

bre de 1960) el Tribunal del Trabajo de Junn

hizo lugar a un caso de desalojo rural, con fecha 24 de junio de 1960, con la firma de los
jueces doctores Edmundo A. Gmez, Osear J.

Amado y Eduardo A. S. Roggero, caso registrado por Jurisprudejicia Argentina con fecha
19/10/60, bajo nmero 2908. En didha sentencia, el citado Tribunal de Junn cita al suscripto y a algunas de sus opiniones, publicadas
en la Enciclopedia Jurdica Omeba.

cones); y en su Captulo VIII (AmpIacSonei

y refecciones).
En sntesis, con respecto a las nuevas construcciones establece que el propietario puede
pedir el desalojo si ello tiene por finalidad realizar nuevas construcciones que amplen la capacidad locativa del inmueble. El principio que
establece la ley es que, si el inmueble est des-

tinado a vivienda, la mejora locativa a introducir deber ser, por lo menos, de tres veces
ms; y si fuera destinado al comercio, de cinco

veces ms. El inmueble a demoler debe tener

una antigedad de 50 aos y las nuevas construcciones deben tener autonoma funcional.
En sntesis, con respecto a las ampliaciones
y refecciones, establece que el propietario puede realizarlas en los espacios libres o en los altos
de la edificacin existente, con la finalidad de

la ampliacin de su capacidad locativa; y si hu-

Mejoras locativas. Sobre mejoras locativas legislan el Cdigo civil y la ley 16.739. El Cdigo civil en sus artculos 1562, 1565, 1566

biera oposicin de parte del inquilino, puede

y 1567. El 1562 establece que se entender que

mismo.

el locatario no conserva la cosa en buen esta-

Suiblocaciones. Sobre la sublocacin legisla la

ley 16.739 en su Captulo IX (De las transfe-

do si hace obras nocivas a la cosa, o que muden

su destino, o que alteren su forma o que estu-

vieran prohibidas en el contrato. Todos estos

supuestos son permitidos al inquilino si expresamente los autoriza el propietario. Tambin se
considerar que el inquilino no conserva la cosa

en buen estado si no realiza las mejoras locativas a que se oblig. El 1565 establece, en

concordancia con tl artculo 1566, las sanciones legales que corresponden al inquilino en
los casos supuestos por el artculo 1562 ya mencionado: si simplemente fueran mejoras q-ne
alteren la forma de la cosa alquilada o que estuvieran prohibidas en el contrato, el propietario tiene derecho a impedir que se hagan, y si

ya estuvieran heclhas podr pedir su demolicin

o exigir que al terminar fll contrato la cosa le

sea devuelta en el estado en que l la entreg;

pero si las obras realizadas son nocivas o mudan el destino de la cosa, el propietario puede
ejercer los mismos derechos anteriormente citados (impedir la obra, demoler lo hecho, o exigir

devolucin en el mismo estado) o demandar la

resolucin del contrato. El 1567 establece que
estando el inquilino obligado a realizar mejoras
locativas y no realizndolas, el propietario puede exigir su realizacin o, en su defecto, la re-

solucin del contrato; y si hubiere entregado

alguna cantidad para ello, la devolucin de la
misma. La ley 16.739 legisla sobre mejoras locativas en su Captulo VII (Nuevas construc(1) Con posterioridad, en octubre de 1966, el Gobierno Nacional design interventor en las Cmaras de
Arrendamientos Rurales al doctor Ral Miguel Laphitzondo; luego por decreto fueron disueltos estos organismos; y con posterioridad reorganizados, pero simplemente
a nivel de organismos administrativos, por resolucin, y
siempre para actuar nicamente como conciliador y por
libre aceptacin de ambas partes.

solicitar el desalojo o la entrega de parte del

rencias). Los enormes y conocidos abusos que

la legislacin anterior en la materia posibilit,

llev al legislador a establecer, como principio
general, que la sublocacin o transferencia, total o parcial, quedaba prohibida (art. 39).

Este principio general, no obstante, admite

algunas excepciones: A) Existencia de contrato escrito de plazo pendiente en el cual no se
prohiba la transferencia o sublocacin; B) Cuando la transferencia se origna en cesin recpro-

ca con intervencin del propietario; C) Cuando

e1! propietario ofreciera vivienda para solicitar
el inmueble por nueva construccin; D) Cuan-

do el propietario ofreciera vivienda por recuperacin del inmueble para su uso o de sus familiares. Salvo estos casos especiales, que la. ley

16.739 considera excepcionales al principio general, la sublocacin o transferencia da lugar al

desalojo.
En el Captulo III la ley 16.739 establece
en qu casos los sublocatarios podrn quedar
corno inquilinos directos del propietario (in-

quilino que realiz sublocacin sin autorizacin

del propietario; o inquilino que dio lugar al
desalojo sin culpa de los subinquilinos) y que
en los casos de sublocaciones autorizadas el su5>
locador no podr percibir del total de sus subinquilinos una suma que pase del 20 % de lo
que l paga al propietario.
Tcita reconduccin. Se entiende por tcita
reconduccin la renovacin tcita del contrato

entre las partes contratantes. Esta renovacin

tcita puede ser por omisiones o por actos que
importen, en forma indirecta, la voluntad de

las partes de renovar el ya existente.

En materia de locaciones, el principio general est legislado por el articulo 1622 del Cdigo civil, que establece que si despus de terminado el contrato el locatario sigue y permanece con el uso y goce de la cosa arrendada,
no deber entenderse que hay tcita reconduc^
cin, y el propietario puede pedir la entrega
de la cosa en cualquier momento, existiendo
mientras tanto continuacin de la locacin con^

cluida y bajo sus mismos trminos, o sea y bajo

sus mismas condiciones.
Este principio general del Cdigo civil ha
sido modificado por las leyes de alquileres y de

arrendamientos, en forma directa algunas veces

y en forma indirecta otras. Ello surge de las
disposiciones legales que establecen: A) Que
el silencio del propietario y la continuacin del
locador en el uso y goce de la cosa importa,
en algunos casos, un nuevo contrato; B) Que
el propietario tiene determinados trminos para
accionar, lo que importa, a contraro sensu, que
su iilsncio importa una tcita reconduccin del

contrato.
La institucin de la tcita reconduccin fue
introducida en el Dereoho positivo argentino
por el artculo 158 de la ley 11.729 con respecto al contrato de empleo.
En nuestra opinin, la institucin de la tcita reconduccin debe aplicarse con suma prudencia, tanto en el terreno de la legislacin
como en el terreno de la jurisprudencia, y slo
en aquellos casos en que, efectivamente, los

actos realizados o las omisiones producidas importan una verdadera expresin de la voluntad
de las partes.
Lo contrario importa una falsedad institucional en la esfera de lo estrictamente jurdico,
porque se presenta como una relacin jurdica
de Derecho privado (presunta tcita reconduccin), lo que en realidad es una relacin de
Derecho pblico (intervencionismo estatal en
los contratos privados), con lo cual no creemos
que se gane en nada, y menos en claridad. En
tales casos, lo que corresponde es que si el Estado considera que por razones superiores de
orden pblico los contratos deben continuar, as

debe declararlo la ley sencillamente y con lealtad jurdica.

USO (DERECHO DE).* Escriche, en su

Diccionario razonado de jurisprudencia y legislacin, define el derecho de uso como "el que
uno tiene de usar o servirse de la cosa ajena
segn sus necesidades" (ley 20, tt. 31, Partida 3). Y aade que es una de las tres servidumbres personales, que son el uso, el usufructo
j la habitacin, pudiendo constituirse: por contrato o concesin; por ltima voluntad; por la
Por el Dr. MANUEL OSSORIO y FLORIT.

prescripcin ordinaria; y por juez en los juicios

divisorios (ley 30, tt. 31, Partida 5 y ley 10,
t. 15, Partida 6) y perderse por la muerte o
destierro perpetuo del usuario; por la prescripcin o el no uso; por la cesin a otro, ya que
se trata de un derecho puramente personal;

por la consolidacin (es decir, cuando en una

misma persona se renen las condiciones de
usuario y propietario); por la ruina o prdida de
la cosa; por la remisin; y por la conclusin del
tiempo o por el cumplimiento de la condicin,
cuando el derecho es temporal o condicional

(leyes 24, 25 y 17, tt. 31, Partida 3 y ley 48

de Toro). El usuario dar fiadores de que usar la cosa con buena fe; a diferencia del usufructuario, no puede percibir todos los frutos

de la cosa, sino los precisos para su gasto y

el de su familia; no puede ceder ni traspasar
su derecho a terceros; y no est obligado a pagar los gastos de reparacin de la cosa o cultivo
de la heredad, as como tampoco los impuestos
o tributos.

En relacin al Derecho francs actual, el

prestigioso jurista Henri Capitant (Vocabulario jurdico^), refirindose a la institucin que

nos ocupa, dice que el uso es un derecho real

anlogo al usufructo, pero ms restringido, que
permite a su titular (usuario) servirse de una

cosa ajena y tomar de ella la cantidad de frutos

propia para sus necesidades y las de su familia,
siendo incesible e inembargable.

Josserand, tambin con relacin al Derecho

civil francs (arts. 625 a 636 del Cdigo), expresa que el uso, lo mismo que el usufructo, es
un derecho real, pero que, histrica y tericamente, confiere a su titular el jus utendi con
exclusin del jus fruendi, si bien tal contraste

es relativo porque el Cdigo civil concede al

usuario el derecho de recoger los frutos para
sus necesidades y las de su familia, de suerte
que el uso "aparece, en definitiva, como una
reduccin del usufructo, como un usufructo familiar, teniendo un carcter mucho ms estrictamente personal todava que el usufructo,
puesto que no debe beneficiar ms que al titular el usuario y a su familia". Es as, segn
el nombrado autor, que el propietario sin renunciar al jus frtiendi puede despojarse del jus
utendi, constituyendo en provecho de un tercero un derecho real que d a ste el uso de la
cosa.

Dentro del expresado concepto, seala Josserand que el derecho de uso es susceptible de
variar en extensin e intensidad, de ser ms o
menos especializado en su objeto y en sus atributos por lo cual se ha de distinguir: 1") el uso
propiamente dicho; 2') ciertos derechos de uso
de objeto o atributos especializados (habitacin,
caza y pesca, etc.).
Slo el primero de esos aspectos es el que

importa al tema que estamos desarrollando, porque los otros han sido estudiados en las voces
correspondientes.

Afirma Josserand que como consecuencia del

carcter personal del uso, el usuario no puede

puede dar frutos, mientras que es concebible

un uso sobre cosa infructfera.
Advierte tambin Messineo que se ha llamado cuasi^uso (por analoga al cuasi-usufiucto),

al uso de cosas muebles consumibles, si bien

se estima que el mismo ha de considerarse como

vender los frutos del fundo, porque su percepcin no se justifica sino por las necesidades del

figura d cuasi-usufructo.

usuario y de su familia; no puede ceder su derecho, por cuanto se trata de una relacin personal entre propietario y usuario; no puede tam-

Lafaille '(Tratado de los derechos reales, t.

II) trata conjuntamente los derechos de uso y
de habitacin, lo que es absolutamente lgico

poco hipotecarlo, .porque slo los bienes que

comportan la venta son susceptibles de hipote-

ca; es inembargable; no puede el usuario dar

en arrendamiento la cosa, pudiendo utilizarla

tan slo directa y personalmente. Todas esas

condiciones constituyen otras tantas diferencias
entre el usufructo y el uso, demostrando la inferioridad de ste con relacin a aqul. Oir
diferencia se encuentra en que, en caso de
expropiacin por causa de utilidad pblica, el
usuario tiene derecho a una indemnizacin distinta, lo que no ocurre con el usufructuario.

Como afinidades entre el uso y el usufructo,

seala Josserand que se establecen de la misma

ya que el derecho de habitacin no es sino una

modalidad del derecho de uso.

Estima este autor que el uso es un aspecto
del dominio que se independiza para formar un
derecho real autnomo, que se encuentra comprendido tanto en la propiedad como en el usufructo. Sobre la base de la definicin dada por
el artculo 2948 del Cdigo civil argentino, afirma que el uso no es otra cosa que un usufructo

restringido, por lo que son aplicables en general para aqul las normas de ste. El propio
autor, atenindose al prrafo final del artculo

2948, determinante de que si el uso se refiere

a una casa y a la utilidad de morar en ella, o

manera, pero con la reserva de que el uso nunca es legal; que cuando afecta a un inmueble,

derecho se llama de habitacin, de donde resul-

el ttulo constitutivo, sea oneroso o gratuito,

derecho de uso limitado aplicable a las fincas,

urbanas.
Advirtese d todo lo dicho la ntima conexin
existente entre el tema que estamos tratando y
los relativos a los derechos reales, a los derechos personales, al usufructo y a la habitacin,

debe ser transcripto; que arribos institutos tienen

las mimas causas d extincin; y que el usuario

y el usufructuario estn sometidos a las mismas

obligaciones y cargas (caucin, inventario, goce
como buen padre de familia, contribucin a los
gastos de cultivo, conservacin y contribuciones)
en proporcin a los respectivos goces.

En lo que hace al Derecho civil italiano,

Messineo (Derecho civil y comercial, t. III, p.
487) dice que anlogo al usufructo es el derecho real de uso que tiene por objeto, ordinariamente, un fundo (excepcionalmente, un mueble") y que tiene por contenido (si la cosa es

fructfera) la cosecha de los frutos, pero slo

en la medida necesaria para las atenciones fer^
sonles del usufructuario (con referencia a su
condicin social) y de su familia; o (si la cosa
es infructfera) el goce de la cosa.
Por ello considera Messineo que, a diferen-

cia del usufructuario al que corresponde un

goce indeterminado y, por consiguiente amplio,
y el derecho a todos los frutos, el usuario tiene
un derecho de alcance restringido. Tambin en
el Derecho italiano el derecho de uso se adquiere por los mismos modos que el de usufructo, sea ste inmobiliario o mobiliario.

Seala el precitado autor italiano que a la

figura del uso debe reconducirse el caso de usufructo sobre bien infructfero (ejemplo joyas,
cuadros), porque no es concebible usufructo
(que implica tambin la percepcin de los fru-

tos) sobre la cosa que, por su naturaleza, no

ta que tal derecho de habitacin no es sino un

por lo cual hacemos remisin a las voces que

indicaremos al final de esta nota, en todas las

cuales se han tratado extensamente algunos aspectos doctrinales del derecho de uso.
Por ello nos limitaremos ahora a sealar las

normas legales que en la Argentina regulan la

materia. Empecemos, pues, por decir que el
artculo 2503 del Cdigo civil incluye entre los
derechos reales tanto el usufructo cuanto el uso
y la habitacin.
Es en el artculo 2948 donde se define el
uso conjuntamente con la habitacin, al decir
que el derecho de uso es un derecho real que
consiste en la facultad de servirse de la cosa de
otro, independiente de la posesin de heredad

alguna, con el cargo de conservar la sustancia

de ella o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades
del usuario y de su familia. A continuacin establece dicho artculo el concepto de habitacin

a que antes nos hemos referido.

Bien se advierte que la definicin del Cdigo

argentino es coincidente con la tradicional idea

del uso que al principio hemos citado.
Los artculos siguientes establecen que el uso
y la habitacin se constituyen igual que el uso-

fructo, con excepcin de no haber uso legal o

establecido por las leyes (art. 2949); que el
usuario tiene accin real para obtener el goce
que le es debido no slo contra el propietario,

sino contra terceros poseedores, as como tambin las acciones posesorias del usufructuario
(art. 2950); que el uso puede establecerse soore todas las cosas no fungiles que puedan
ser de utilidad al usuario (art. 2951); que el
uso como la habitacin se rigen por sus ttulos
constitutivos y, en su defecto, por las disposiciones siguientes (art. 2952); que el uso y la

habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario y de su familia, segn su condicin social, entendindose por familia la mujer
y los hijos, tanto los que existan al momento

de la constitucin como los que naciesen despus, as como el nmero de sirvientes necesarios y las personas que a la fecha de la constitucin vivan con el usuario o habitador y las
personas a quienes stos deban alimentos (art.
2953); que las necesidades del usuario han de

ser juzgadas por las diversas circunstancias que

puedan aumentarlas o disminuirlas, as como
por sus hbitos, estado de salud y lugar donde
viva, sin que pueda oponrsele que no es perso-

na necesitada (art. 2954); que se excluyen de

las necesidades del usuario las relativas a la industria o al comercio que ejercieren (art. 2955);
que el derecho de uso sobre un fundo se extiende a los accesorios que estn en l para su
explotacin y a los edificios constituidos con
esa finalidad (art. 2956); que si el fundo no
produce en un ao comn nada ms que una

cantidad de frutos suficientes para satisfacer las

necesidades del usuario, debe entregrsele la
posesin entera del fundo, como si fuera usufructuario, alcanzndole las obligaciones de ste
en cuanto a las reparaciones de conservacin y
al pago de las contribuciones, o la parte proporcional si no tomare ms que una parte de
los frutos (art. 2957); que quien tiene el uso
de los frutos de un fundo tiene derecho a usar
los frutos naturales que produzca; salvo que los
frutos proviniesen del trabajo del propietario o
usufructuario, en cuyo caso slo tiene derecho

a usar de los frutos, una vez pagados los costos

para producirlos (art. 2958); que el derecho
del usuario a percibir por ttulo gratuito os
frutos de una cosa, no le permite dar a otro ese
derecho por cesin o locacin, aun cuando as
puede hacerlo si el uso fue obtenido a ttulo
oneroso, sin que en ningn supuesto el uso de
los frutos pueda ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de
alimenticios (art. 2959); que el usuario tiene
preferencia sobre el propietario o usufructuario
para usar de los frutos naturales que produzca,
aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos (art. 2960); que si el uso se ha estableado sobre animales, el usuario puede em-

plearlos en los trabajos y servicios propios de

su especie, aun para las necesidades de su industria o comercio (art. 2961); que el uso sobre un rebao o piara de ganado, se extiende
a las cras, leche y lana en cuanto baste para
su consumo y el de su familia (art. 2962); que
el uso de muebles, slo faculta al usuario para
emplearlos en su servicio y en el de su familia,
sin poder cederlo a otros, ni aun tratndose de
objetos que el propietario acostumbraba a alquilar (art. 2964); que el usuario no habitador, puede alquilar el fundo en el cual se le
ha constituido el uso (art. 2965); que las obligaciones del usuario respecto al uso que debe
hacer de la cosa son las mismas que las del
usufructuario respecto a su conservacin y reparaciones (art. 2966); que el usuario que tiene la posesin de las cosas afectadas a su derecho, debe dar fianza y hacer inventario igual
que el tisufructuario, pero no tiene esa obligacin si la cosa queda en manos del propietario,
limitndose su derecho a exigir de los productos lo que sea necesario para sus necesidades y
las de su familia (art. 2967); y, finalmente,
que lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica al uso, con la modificacin que los
acreedores del usufructuario no pueden atacar
la renuncia que hiciera de sus derechos (art.
2969). (V. DERECHOS PERSONALES. DERECHOS REALES. HABITACIN [DERECHO DE]..
USUFRUCTO).

USO DE NOMBRE SUPUESTO. (V. ESTAFA).

USO ILEGITIMO DE AUTOMOTOR,
(V. HURTO DE AUTOMOTORES. HURTO DE USO).

USUARIO. (V. GARAGE [CONTRATO DE]..

Uso [DEHECHO DE]).
USUCAPIN. (V. INFORMACIN POSESORIA [RGIMEN PROCESAL DE LA USUCAPIN]..
PRESCRIPCIN).
USUFRUCTO. * SUMARIO: I. Derecho romano.
II. El usufrticto en el Derecho positivo argentino. 1. Caracteres del usufructo. 2. Clases de usufructo. 3. Formas de constitucin.
4. Modalidades y duracin. 5. Quines pueden establecer el usufructo. Capacidad. 6.
Elementos del usufructo. El objeto. 7. Deberes y derechos. Requisitos previos 8. Deberes y obligaciones del usufructuario. 9.
Derechos del usufructuario. 10. Derechos y
deberes del nudo propietario. 11. Extincin,
del usufructo.

I. DERECHO ROMANO. Origen y metodologa.

Al tratar las Servidumbres se ha sealado el
origen de estos iura in re aliena. En la poca
republicana se constituyen definitivamente y
* Por el Dr. ARMANDO VALENTN SILVA.

estn consagrados en las costumbres, para satisfacer principalmente necesidades alimentarias.

En el Derecho clsico no se hizo la distincin

entre servidumbres personales y prediales. Se

consider al usufructo, al uso y a la habitacin,
como institutos autnomos, aunque similares en
algunos caracteres y efectos con las servidumbres reales.
La legislacin justinianea, principalmente el

Digesto, contiene la tradicional divisin y su

metodologa tiende a hacer patente este crite-

rio de caracterizacin de los bizantinos.

Sin embargo, se ha puesto de manifiesto que
la distincin expresda por Marciano y recogida

por el Digesto (1) ha resultado ser una interpolacin a los textos clsicos utilizados en la
compilacin por los juristas de Justiniano( 2 ).
Concepto y contenido. La misma etimologa
seala el significado y el alcance y efecto del
derecho de usufructo: de usar y de obtener lo:;

frutos de la cosa ajena, aprovechndose de ella.

Usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerwn subtantia (3).

El contenido es claro y no ha sido objeto de

mayores interpretaciones, salvo la ltima parte.
Por lo tanto el propietario de la cosa gravada
conserva slo el ius abutendi y su dominio est

limitado en cuanto ha cedido temporariamente

el ius utendi y fruendi al usufructuario. Gayo
calific la situacin del propietario: nudo-propietario y a fu dominio de nuda propietas (4).

El usufructo poda constituirse sobre cosas

muebles e inmuebles, corporales e incorporales
que se encuentren en el patrimonio de los particulares, salvo las cosas que se consumen por
el uso, hiptesis que permite la confusin del

ius utendi con el abutendi.

El cuasi-usufructo, que se admiti posteriormente, teniendo por objeto cosas consumibles
o fungibles, fue una transaccin con ciertas situaciones, segn se explica en la voz respectiva

(V. CUASIUSUFRUCTO). Este] supuesto que vena a contradecir el principio esencial del instituto, fue dado y reconocido, como se sabe, por
un senadoconsulto para evitar que el legatario
recibiera parte de un patrimonio sin distincin

de cosas consumibles o no consumibles; autorizndolo a usufructuarlas, respecto a las con(1) Texto de Marciano: "Las servidumbres o son personales como el viso y el usufructo o reales como las
servidumbres de los predios rsticos o urbanos" (Dig.,
Ley 1, Libr. VIII, Tt. 1).
(2) V. Biondi, B., La categora romana delle servitudes
v Corso de Dirito romano "La servir prediale", pao.
66-71, Milano, 1933; Venezian, Gicomo, "Delle usufrutto", en II Drtfo italiano civile, t. I, pg. 97, n? 43,
Npoles-Torino, 1931.

(3) Texto de Paulo: en el Digesto, Ley 1, Libr. VII,

Ttulos 1 a 6, y en las Instituas, Libr. II, Tt. 4.
(4) Gayo, Instituas, II, par. 30.

sumibles, previa cautio especial (5). Como lo

sealan los autores clsicos y los jurisperitos
justinianeos, se trataba de un instituto semejante al usufructo, un quasi-usufructus donde
el titular del derecho real resulta un verdade-

ro propietario de las cosas entregadas por tal

derecho y slo est obligado a devolver o res-

tituir, al vencimiento, muerte o capitis deminutio, otras tantas, del mismo gnero y calidad.
Como carcter distintivo con las servidumbres prediales se seala el de ser divisible; pudiendo ser constituido en parte y por lo tanto
ser susceptible de extincin parcial.
Los jurisconsultos clsicos hacan notar esta
cualidad del usufruco y su opinin ha sido recogida en el Digesto (6).
El principio "salva rerum substantia". Uno
de los principios que rigen al instituto en el

Derecho romano es el siguiente: En el usufructo se debe respetar y conservar la estructura y el destino econmico actual de la cosa. El
principio fue enunciado y analizado como una

limitacin al ejercicio del usufructo en el sentido de no permitir al usufructuario el cambio

de las cualidades y del destino econmico esenciales de la cosa. Antes que Paulo enunciara
su definicin recogida por el Digesto ya se aplicaba este principio que luego fue receptado por
toda la legislacin romanista medieval y moderna, hasta nuestros Cdigos actuales.
El principio significa que aun una mejora en
el destino econmico de la cosa, no est permitida, si ello significa un cambio en la estructura material o de relaciones o de cualidades
jurdicas de ella. El usufructuario no poda, en
consecuencia, "transformar una via en olivar
ni un campo de agricultura en otro de pastoreo, ni cavar minas, ni construir edificios o demolerlos, ni cambiar las funciones de los esclavos en la economa familiar. Menos an podra
realizar actos de disposicin, como la constitucin de servidumbres sobre o en favor del fundo; le faltara, para hacerlo, la representacin
dl fundo, que conserva el propietario. Tambin si una modificacin esencial de la estructura de la cosa sucede sin (y hasta contra) la
voluntad del usufructuario, el principio encuentra aplicacin; si el edificio cae, el derecho del
usufructuario no se traslada sobre el rea edificable; si el fundo recibe incremento por una
isla nacida en el ro, sobre este incremento no
se extiende su poder" (7).
(5) V. en el Digesto, la opinin de Paulo y de Gay,
que bacen referencia a estas circunstancias y a la posibilidad de asimilar la situacin jurdica como un quasi-

usufructus: Paulo: Ley 1, Libr. VII, Tt. 5; Gayo: Lej

2, prrs. I y II.

(6) Papniano: Ley 5, Libr. VII, Tt. I; Gayo: Ley

81, Libr. XXXV, Tt. 2.
(7) V. Arangio Ruiz, V., Instituciones de Deredn
romano, pg, 266, edic. arg., Buenos Aires, 1952.

Como veremos en la parte del Derecho positivo argentino, este principio fue rigurosamente
.aplicado y tiene el mismo significado romano en
general, segn las fuentes y los preceptos adoptados por el codificador. La materia de los derechos y deberes concreta su aplicacin en el
Derecho positivo actual.

Derechos y obligaciones del usufructuario. Los

derechos del usufructuario se resumen cabalmente en el ius utendi y el ius fruendi, con las
limitaciones expresadas en el principio: salva
rerum subtantia. Sus obligaciones se refieren
esencialmente a la conservacin del derecho del
dominus propietatis y a las acciones para recuh
peiar o conservar la substancia de la misma.
IMS utendi. Consiste en entrar en el ejercicio

de la utilidad de la cosa (mueble, inmueble o

clavo) y tambin de sus accesorios, menos los

frutos. As consta en las Instituas (Prrf. 1 de

usu, libr. II, tt. 5).

no daba derecho al usufructuario y, por lo tanto, no poda ejercitar la actio reivindicatora.

El pretor slo le concedi contra el ladrn una
actio furti, compartida con todo interesado. As

tambin opinaba Ulpiano (Digesto: Ley 12,

prrf. 5).
Los frutos no recolectados, a la muerte del
usufructuario pertenecen al nudo propietario y

no se consideraban

transmisibles (Instituas,

prrf. 36, Libr. II, Tt. 1).

Por ltimo, las fuentes indican que el usufructuario tena derecho a ceder en locacin y
hasta vender o donar su usufructo; pero esta
situacin deba supeditarse al principio sentado
por Gayo y admitido por la jurisprudencia de
que el usufructo importa la intransmisibilidad
del derecho real. En todo caso, lo que ceda
era el arrendamiento o las ventajas del usufructo, pro tempore (Gayo, Instituas: II, prrafo
30 in fine}.

El usufructuario entra en el ejercicio del uso

Cuando se habla de venta (de las ventajas y

(ocupa el predio, la finca, el esclavo) y puede

(A ejercicio temporario del usufructo) no exista

ningn acto de transmisin o constitucin del

ejercer las servidumbres prediales constituidas

a favor del mundo en usufructo, mientras el

nudo propietario debe dejar hacer y ejercitar
este uso lcito (8).
MS fruendi. Consista en la percepcin de
los frutos naturales y civiles (rentas) de la
cosa. Se haca la distincin con los productos,
que no son peridicos y no constituyen una ren-

ta, segn el destino econmico de la cosa. Aqu

se aplicaba la regla del Derecho antiguo segn

la cual los frutos pertenecen en principio al domJntts, cualquiera sea la forma de separacin,
mientras que el locatario, usufructuario slo

los adquieren por la percepcin manual.

As, por ejemplo, el usufructuario de un fundo no tena derecho a cortar los rboles comunes de un bosque alto, porque constituan productos. Pero si hay monte talar en el fundo,
con ciclo de cortes peridicos, el usufructuario
estaba autorizado a percibirlos como frutos, segn la opinin de Paulo, recogida en el Digesto ().
Este principio de la percepcin de los frutos,
ya sea directamente o por intermedio de un recolector, se concretaba en el ejercicio de la facultad de disfrute y tena las siguientes consecuencias (10):
El robo de los frutos, antes de .su percepcin,
(8) D/gesto: Opinin de LTlpiano: Ley 15, prr. 7,

Libt. VII, Tt. 1.

derecho real a favor del cesionario. Este slo

puede substituir al titular del derecho real en

el ejercicio y tiene el carcter de acreedor del

uusufruictuario (Ulpiano: Ley 12, prrf. 2 del

D/gesto).
Los deberes y obligaciones del usufructuario.
Como se ha visto, el principal deber jurdico
del usufructuario consiste en respetar la estructura y el destino actual de Id cosa. Pero aparte
de este deber que implica el cumplimiento del
principio esencial del usufructo, se fueron constituyendo con el Derecho pretoriano obligacio-

nes concretas para el usufructuario, en garanta

del derecho y de los intereses del propietario.

Para el Derecho civil antiguo, atendiendo

la naturaleza del vnculo real, no obligacional

enrte las partes, el propietario slo conservaba

la actio reinvieatoria para hacerse devolver la
cosa al final del usufructo y otra, concedida por

la lex Aquilia en el supuesto de actos perjudiciales y de hecho, contra la cosa, por parte del
usufructuario. No haba otro lazo obligacional l(").
El Derecho pretoriano cre una relacin de
obligacin entre el nudo propietario y el usufructuario, mediante varios expedientes, concedindole en definitiva al primero una actio ex
spulatu, para obligar al segundo a devolver la

cosa, en debida forma (convenida) y para reclamarle una indemnizacin.

(9) Digestor Paulo: Ley 11 y Ley 48, prr. 1, Libr.

(10) El principio de la -percepcin se basaba en el

concepto y efectos de la Quassi posse.ssio, en que consiste,

(11) Para la lex Aquilia era necesario un hecho, un

acto del responsable. En caso de negligencia no poda

para los romanos, el derecho del usufructuario. Como no

el

es un real poseedor de la cosa, no es tampoco de sus

frutos; por eso deba tomar posesin por la percepcin
Juan nal.

en un no hacer, una omisin del usufructuario. (V. Digesta, opinin de Paulo: Ley 13, prrafo 2, Libr. VII, Tt.
1).

propietario

iniciar

accin

alguna,

consistiendo sta

La situacin favorable se defini por las siguientes estipulaciones concedidas en favor del
propietario: 1) el usufructuario deba comprometerse a disfrutar la cosa como un "buen padre de familia", es decir, con diligencia normal;
2) tambin a restituir la cosa al final del usufructo (12).

Para la conservacin de la cosa y su restitucin, el usufructuario casi siempre fue obligado

a prestar al nudo propietario una caucin (catttio usufructuario). Poda consistir en dar fiadores que se obligaban como el usufructuario. En
el Derecho romano el cumplimiento de este requisito se convirti en una condicin estricta.
Mientras el usufructuario no diera cumplimiento a su obligacin de garanta, el propietario poda negarse a entregarle la cosa o reivindicarla.
Segn Ulpiano, la simple tardanza en obligarse
traa como consecuencia la privacin de las ventajas del usufructo (13).

La canto prestada serva tambin para garantizar la obligacin de los gastos ordinarios, que
deben hacerse peridicamente en la cosa, para
su conservacin y goce normal.

Las obligaciones ms importantes que se configuraron en esta nueva situacin creada por el

Derecho pretoriano, se refieren a la conservacin y reposicin de los elementos esenciales de

la cosa de modo de conservar su estructura material o jurdico-econmica. Por ejemplo, en caso de usufructo de un rebao, prevaleci la opinin de Juliano, sobre la de Pomponio, respecto
a la reposicin de los animales usados con los

recin nacidos. Las cabezas muertas deban reemplazarse en sus respectivos ciclos, y el usufructuario slo se beneficiaba con el excedente,
de modo que la propiedad de las cras, quedaba

en suspenso hasta que el usufructuario hubiese

llenado los vacos. Si se trataba del usufructo
de un fundo, deban renovarse las plantas de
cultivo (vigas, rboles, etc.) segn las que perecieran (14).
Constitucin del usufructo. Nos remitimos al
esquema general trazado en la voz SERVIDUMBRES (TEORA GENERAL) de esta Enciclopedia.
Como principio general debe recordarse que los
modos de transmisin se deducen de los practicados en el dominio y segn 'la opinin de los

juristas clsicos. Los contratos eran insuficientes,

en principio para la creacin de los derechos
reales.
La constitucin poda formalizarse en el con(12) V. Opinin de Ulpiano sobre el usufructo creado por legado: Digesto: Ley 1, Libr. VII, Tt. 9.
(13) V. Digcsto: Ley 7, Libr. VII, Tt. 9.
(14) V. Petit, Tratado elemental de Derecho romano,
pg. 331, n? 231, edic. arg., 1954, que cita al Dige.so:
Ley 69 y Ley 70, prr. 1; Libr. VII, Tit. 1 y las InniMIS, prr. 38, II-l, y la opinin de Paulo en el Digesto:
Ley 18, Libr. VII, Tt. 1 .

cepto romano bajo estas dos formas genricas:

-per trctnslatione-m y per deductionem, que eo
ciertos aspectos sobreviven en el Derecho actual (1S).
La primera forma significaba una constitucin
directa a cambio de una ventaja '(real casi siem-

pre). El propietario se reservaba la nuda propiedad y daba en usufructo la cosa, casi siempre
por legado. En estos casos el propietario se desprenda del usufructo para transmitirlo al usufructuario.

En la segunda forma, se entregaba, por contrato o por deductio de la mancipatio o de la in

ture cessio de la cosa. De modo que el propietario poda emancipar o ceder in iure una cosa,
reservndose su usufructo.
El legado ha constituido la forma legal ms
usada. El legado -per vindicationem ha prevalecido para dar derecho inmediato de carcter real
al legatario, contra los herederos.
Respecto a las cosas neo mancipi no poda

hacerse una constitucin directa por mancipatioy se debi recurrir a medios indirectos: pactiones

et stipulationes> usados en las provincias para

los fundos rsticos. Es decir vnculos obligadonales y contractuales. Gayo nos da noticia de
estas formas indirectas de constitucin (16).
El Derecho justinianeo decidi aplicar al usufructo la constitucin por largo uso, que el pretor haba eludido y slo permitido a las servidumbres prediales.
Se reconoci la longi temporis praescriptio enel Digesto (1T), para las servidumbres y para el
usufructo, a semejanza del dominio y con lo&
mismos requisitos: una posesin sin vicios, con

ttulo, buena fe y continuada durante diez aos

entre presentes y veinte entre ausentes, para los
inmuebles. Para los muebles el ltimo requisita
era de tres aos.
Extincin del usufructo. El criterio prevaleciente en la prctica y teora como se ha visto*
en el caso de las servidumbres, es de usar los
mismos medios de adquisicin, pero con signo
contrario. Tambin se favoreci ms la extincin
de esta "servidumbre personal" por ser ms gravosa para los predios.

Con respecto al principio salva rerum sttfcstantia, ya se vio que no puede continuar el usufructo si la cosa pierde su actual estructura ma-

terial. (Celso: Ley 2, Libr. VII, Tt. 1 Dig.~).

En el Derecho antiguo se us el procedimiento de la iure in cessio para el usufructo cuando
el titular quera renunciar a su derecho en fa-

vor del nudo propietario. No poda hacedo di.(15) V. Arangio Ruiz, optts clt., pg. 271.
O6) V. Gayo: II, prr. 33 y Fragmenta vaticana, 47.
(17) V. Digesto: Ley 12, Libr. VII, Tt. 33.

rectamente a favor de terceros, por ser el usufructo intransmisible (V. Gayo: Instituas: II,
prrafo 30). En el Derecho justinianeo se consider suficiente la renuncia, por desuso de aquella antigua institucin, recuperando en ese caso,
el derecho de propiedad toda su plenitud, (wstitwtas de Justiniano, prr. 3).

La muerte del usufructuario extingua el usufructo, como consecuencia de su carcter vitalicio, y su conexin con la persona del titular.
En el caso de las personas colectivas (un municipio, una corporacin) el usufructo no poda
durar ms de cien aos; lapso que el Derecho
romano consideraba como el trmino mximo
de la vida humana (Gayo: Ley 56, Libr. VII,
Tt. 1, del Digesto~).
El no uso, del derecho durante un ao para
los inmuebles y dos para los muebles, en el
Derecho clsico (Paulo, S. III, 6, 30).
Este modo de extincin donde se aplicaban
las reglas de la usucapin para los inmuebles,
consista en el no ejercicio de las facultades d
usar y disfrutar de la cosa por el tiempo indicado. El Derecho de Justiniano modific el trmino de usucapin para los inmuebles aumentndolo a diez aos entre presentes y veinte entre ausentes ^Cdigo: Ley 13, Libr. III, Tt.

34).
La consolidatio, ordenaba el supuesto en que
dominio y ius in re duea, se renen en una
misma cabeza, por diversos motivos. Por el principio romano. . . Nulli enim res sua servit. . .

(Paulo: Ley 26, Libr. VIII, Tt. 2 del Dgcso),

no se poda tener servidumbres ni usufructo sobre cosa propia y, por lo tanto, sn esas hiptesis el usufructo deba cesar. Esta consolidacin
del derecho en cabeza del nuevo propietario se
haca en cabeza del anterior usufructuario segn las leyes justinianeas que recogieron los
supuestos del Derecho anterior. (V. Institutos:
prrf. 3, ht, libr. II, tt. 4).

Por la capitis deminutio del usufructuario,

cuando era por causa grave y mxima. Se consideraba perdida la capacidad civil con el mismo
efecto de la muerte natural y, en consecuencia
el ius in re vitalicio, para el derecho estricto, deba extinguirse. La capitis deminutio mnima, no
produca este efecto (Coigo; Ley 16, Libr.
III, Tt. 33).
Por el cumplimiento del tiempo fijado o por
el cumplimiento de una condicin, estipulada,
por ejemplo al efectuarse una mancipatio o una
in iure cessio. (Paulo: S. III, 6, prrf. 33).
II.

EL USUFRUCTO EN EL DERECHO POSITI-

VO ARGENTINO. Nos remitimos a la voz SERVIDUMBRES (EN GENERAL) donde ubicamos doctrinaria y metodolgicamente la institucin. Aqu
corresponde hacer una sntesis de la legislacin

nacional con algunos comentarios sobre sus pocas variantes en el Deredho comparado. En esta
materia el contenido substancial es romano y
tiene influencias de la legislacin francesa a travs del Cdigo Napolen y sus comentaristas,
como lo pone de manifiesto el codificador en
sus notas y explicaciones doctrinarias.
El artculo 2807 define al instituto:
"El usufructo es el derecho real de usar y
gozar de una cosa cuya propiedad pertenece
a otro, con tal que no se altere su substancia".
Como se ha sealado en el Derecho romano,
sta es la concepcin del Dgesto y de la Institua receptando la definicin de Paulo. El Cdigo Napolen lo defina en trminos similares:

"El usufructo es el derecho de gozar de las

cosas de las cuales otro tiene la propiedad, como el propietario mismo, pero con cargo de conservar la substancia" (art. 578).

Aunque parece dar ms amplitud al derecho

de goce "como el propietario mismo" en su ejercicio y as se ha interpretado por algn tratadista, el concepto romano sigue en pie en lo
fundamental. Freitas por su parte lo defina con
su habitual precisin y mtodo:
"El usufructo (uso y goce de cosas con derecho real), es el derecho real temporario de
una o ms personas sobre una cosa ajena, mueble o inmueble, con todos los derechos o la
mayor parte de los mismos, sobre su utilidad"

(Escojo: art. 4530).

El concepto y la limitacin a las facultades
conferidas al titular del derecho real de usufructo, estn reflejados fielmente en la legislacin positiva comparada sin excepcin y as lo
exterioriza la nota del codificador al artculo sealado, donde expone con claridad! la doctrina
receptada. Por otra parte, en el captulo destinado a establecer. . . "las obligaciones del usufructuario", el Cdigo argentino ratifica la limitacin substancial, en el artculo 2878: "El
usufructuario debe usar de la cosa como lo hara
el dueo de ella, y usarla en el destino al cual
se encontraba afectada antes del usufructo".
El disfrute y uso del usufructuario es el ms
completo que se ejerce en los derechos reales
sobre cosa ajena y la nica limitacin en el
usufructo perfecto, es la de conservar la estructura material (forma) y el destino econmico
de la cosa, segn lo entiende la doctrina actual
del instituto. Esta entrega del objeto, para su
disfrute total, ha hecho casi inaplicable por contrato, la institucin y el d'etallismo y conservadurismo del contenido de la materia en el Cdigo, no condice con su importancia actual.
1. Caracteres del usufructo. De la definicin
legal surgen los caracteres relevantes:

a) Derecha real. Lo declara el Cdigo en los

artculos 2503 y 2807. El uso y goce es directo,
una vez tomada la posesin del objeto. El titular del derecho ejerce sus facultades directamente sobre l, sin intermediacin de un deudor
Cart. 2807) y obtiene los beneficios econmicos
sin ingerencia del nudo propietario. Aqu est
la diferencia con el derecho personal de uso y
goce, donde hay un obligado a garantizar el ejercicio de tales facultades. La diferencia con la

locacin de cosas, reside en esa obligacin del

nudo propietario de asegurar al locador el uso
y goce de la cosa locada '(art. 1515 y conc.).
Por el hecho del mximo disfrute de la cosa
el codificador ha dicho en la nota al artculo
2807: "El usufructo es por su naturaleza una
propiedad temporaria porque si fuera perpetua,

el derecho de propiedad no existira". En el sentido indicado, ha entendido cierto fallo que

en un legado de renta, que produzca determina-

da suma de dinero que debe ser administrada

por un albacea, no existe goce directo del titular. Por lo tanto no hay usufructo, como se pretenda, sino renta a percibir (18).

b) El uso y goce de la cosa. En ello consiste

la substancia del derecho real de usufructo y
como lo dice y debe interpretarse la definicin
legal, con la limitacin implcita: salva renwn
substantia. . .
'Es que el usufructo implica un doble carcter; positivo uno: el poder de gozar, de percibir los frutos de la cosa; negativo otro: la limitacin en cuanto disfrute, que no debe alcanzar
al deterioro o inutilizacin econmica de la cosa,
salvo los desgastes naturales, como se detalla en

la preceptiva del Cdigo C19). "No acontece lo

mismo con el cuasiusufructo (arts. 2808-2811);

pero se trata entonces de un verdadero dominio,

denominado as por obra de un lxico vicioso" (20).

c) Derecho real sobre cosa ajena. Dentro de

la especie sealada es el tpico derecho real sobre la substancia de la cosa disfrutada y, en ese
concepto, una limitacin a las facultades del
propietario en cuasto al uso y goce econmico
o placentero del objeto.
d) Reserva en cuanto a la substancia. Como
ya se ha visto, la tradicin romana en este tema
es permanente y el codificador en la nota del
artculo 2807 nos dice siguiendo a Demolombe:
"La substancia es el conjunto de las cualidades
esencialmente constitutivas dle los cuerpos, de
las cualidades que hacen que las cosas tengan

una cierta forma y un cierto nombre: que ad(18) Cara. Civ, 2 Cap. Fed., en J. A,, t. 38, pg.
1147.
(19) V. tambin sobre el requisito de la posesin dilecta: Cm. Civ. en Fallos, t. 186, pg. 11.
(20) V. Lafaille, Hctor, Derecho civil, t. IV, "Tiatado de los Derechos reales", vol. II, pg. 403, n? 1331.

quieran bajo esa forma y bajo ese nombre una

especie de personificacin. . . y que sean, en

(fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, o hacer
tal o cual servicio en el orden de las necesidades
del hombre". Si el deterioro causado en el tiempo es de tal naturaleza, sin culpa del usufructuario, segn el sistema del Cdigo, ste no podra por s solo cambiar sai destino (arts. 2807
y 2885 conc.).
e) Derecho temporario. En esto reside la diferencia con el dominio como pona de manifiesto el codificador. Adems, est preceptuado reiteradamente en la preceptiva: artculos 2807 j
nota; 2822, 2825, 2828, etctera. Adems, el
Cdigo establece la duracin mxima respecto
al titular, persona individual: la vida del usufructuario o del titular persona colectiva: veinte

aos. Atendiendo as, al problema de la disociacin del dominio en til y directo y evitando
una limitacin antieconmica.

f) Derecha intransmisible. Como se detallar

ms adelante, este derecho real se constituye
a favor de una persona y no puede ser transmitido a los herederos del titular. Si no existe
plazo determinado en el acto de constitucin,
finiquita con la muerte del usufructuario {arts.
2822, 2920, y conc.). Si se establece a favor
de varios titulares, debe interpretarse que se hace en forma conjunta y no sucesivamente (arts.
2821, 2824 y conc.). La prohibicin del artculo 2825 es categrica en esta situacin.
g) Es divisible en cuanto a su cortemdo.
Cuando se instituye a favor de varios sujetos,

cada uno tiene derecho a una cuota parte del

goce de la cosa usufructuada, salvo que se haya
convenido el acrecimiento (arts. 2821, 2824 y
3031). Esta divisibilidad, respecto del contenido
de la utilidad de la cosa para sus titulares, diferencia al usufructo, en este aspecto, de las
dems servidumbres y del uso y de la habitacin.

2.

Clases de usufructo. Usufructo perfecto e

imperfecto. El Cdigo instituye una primera y

substancial clasificacin en su preceptiva: "Hay

dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y
usufructo imperfecto o cuasi usufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la substan-

cia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el

tiempo o por el uso que se haga. El cuasi usufructo es el de las cosas que seran intiles al
usufructuario si no las consumiese, o cambiase
su substancia como los granos, el dinero, etctera (art. 2808).
Respecto al usufructo perfecto establece:
"El usufructo perfecto no da al usufructuario
la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el usufructo" (art. 2810).

El deber de restitucin, como se ver, surge

de otras disposiciones concordantes del Cdigo
civil. Esta constituye la principal diferencia entre amibas categoras y as lo afirma la preceptiva:

onero-o o gratuito; 2") por actos de ltima voluntad; 39) en los casos que la ley designa; y,

"El cuasi usufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usur

2829 del mismo Captulo); "la capacidad requerida por la ley a las partes" (arts. 2831 a
2833 y 2836 y 2837); "los bienes que pueden
ser objeto del usufructo" (arts. 2838, 2844
y 2845); "quienes .pueden establecerlo" (arts.
2841 y 2843); "bienes excluidos del usufructo"
(arts. 2839, 2840 y 2842); y de esa manera
la trata con buen mtodo Salvat, denominando
el contenido: "Cmo se establece y adquiere
el usufructo", a quien seguiremos en esta exposicin, en lo que se refiere al ordenamiento (22).

fructo, y puede consumirlas, venderlas, o dispo-

ner de ellas como mejor le parezca" (art. 2811).

"El usufructuario de cosas que se consumen
con el primer uso, puede usar y gozar libremente
de ellas con el cargo de restituir otro tanto de

la misma especie o calidad, o el valor estimativo

que se le haya dado en el inventario" (art.
2871).
En el cuasi-usufructo, a diferencia del verdadero, el titular del dominio se convierte en
un acreedor del valor de las cosas fungibles o

consumibles, objeto del gravamen. De ah la

nica obligacin que sealan los preceptos: debe
devolverse cosas semejantes o su valor estimativo en dinero.

La figura del cuasi-usufructo ha sido objeto

de crtica en cuanto a su equiparacin al usu-

fructo(21). Vase la voz CUASI-USUFB.UCTO.

Usufructo universal y particular. "El usufructo es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alcuota de la universalidad. .." (Art. 2827, 1? parte).
Debe entenderse que una universalidad de
derecho es lo que constituye este usufructo universal, porque para el Cdigo civil, en la -universalidad lie hecho, el usufructo es siempre a ttulo singular, ya que la posesin o cuasi-posesin
deben referirse a cada uno de los objetos que

forman el conjunto y no se conciben con relacin a ste( 21 ). Si la universalidad de hecho

no constituye un patrimonio est sometida a reglas especiales, v. gr., un rebao para el cual
el Cdigo civil instituye un rgimen especial.

".. .Es particular, cuando comprende uno o

muchos objetos ciertos y determinados" (art.
2827, 2 parte).

iKl inters prctico de esta clasificacin se pone de manifiesto al tratar los derechos y obligaciones del sufractuario y la extincin del gra-

vamen.
3. Formas de constitucin del derecho real
de -usufructo. En el Derecho positivo argentino

las "fuentes y formas" de constitucin del usufructo, estn preceptuadas expresamente en el

Cdigo civil, Captulo preliminar del Ttulo X,
del Libro Tercero. Estas distintas formas de
constitucin se establecen de esta manera:
"El usufructo se constituye: I9) por contrato
(21) V. Lafaille, opas cit., n? 1342.

4) por prescripcin" (art. 2812).

La materia est relacionada con "la modali-

dad y duracin del usufructo" (arts. 2821 a

En sntesis, el sistema argentino admite la

constitucin slo por voluntad y mediante actos
jurdicos (contratos y testamento) provenientes
de la parte interesada; directamente por disposicin legal y como consecuencia de la usucapin.
A diferencia del Derecho romano, rechaza el
establecimiento judicial en los actos de particin de herencia. Lo dice expresamente:

"Bl usufructo no puede ser separado de la

propiedad sino por una disposicin de la ley,
o por la voluntad del propietario. Los jueces, so
pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningn motivo en divisin y particin de

bienes" (art. 2818, C. civ.).

La nota del artculo expresa las razones econmicas para prohibir la divisin judicial y adjudicar un usufructo, sin voluntad dte las partes (23).

El usufructo convencional. El usufructo puedte ser constituido por medio de contratos onerosos o gratuitos en que predomina la voluntad
del propietario para su constitucin. El Cdigo
civil establece para los onerosos esta disposicin
detallista que hay que interpretar y completar:
"Es establecido por contrato oneroso, cuando
es el objeto directo de una venta, de un cambio,

de una particin, de- una transaccin, etctera,

o cuando l vendedor enajena solamente la nuda

propiedad de un fundo, reservndose su goce"

(art. 2813).
Segn la conocida distincin romana nuestro
precepto establece la forma de constitucin: I9)
Per translationem: en la primera parte, ejemplificada con algunos supuestos en que el propie-

tario del inmueble limita su dominio y transfiere su disfrute y uso al usufructuario, directa(22) Salvaf, R., Tratado..., "Derechos reales", t. III,
n9 1492 y sgrs.
(23) V. nota del codificador al art. 2818. En el
Cdigo francs no se expresa la prohibicin, pero la
mayora de los comentaristas estn de acuerdo con la

doctrina aceptada por nuestro Derecho positivo.

mente, por medio de un contrato "semejante al

de venta" y al "de permuta" o por una particin
voluntaria (de condominos o herederos) o una
transaccin (2*). 2?) Per dedwctonem: cuando
existe enajenacin de la cosa por parte del dueo, con reserva para l del ztso y goce del usufructo.
Para los contratos gratuitos establece este precepto de redaccin ms correcta, por su forma
genrica de presentar los supuestos comprendidos:

"Es establecido por contrato gratuito, cuando

el donante no enajena sino la nuda propiedad

de la cosa, reservndose su goce; o cuando no

da ms que usufructo, o cuando cede a uno el
derecho de propiedad, y a otro el goce de la
cosa" (art. 2814).
Aqu tambin se perfilan los modos romanos:

p^r deductionem, en el primer supuesto enunciado; per translationem, en los otros dos.
Puede ocurrir que se constituya un usulfructo
mediante un documento contractual, pero no
mencione expresamente la contraprestacin pecuniaria. Debe interpretarse, dice Salvat, en este

caso, la naturaleza del contrato y sus antecedentes inmediatos para determinar, en la duda, si
es de carcter oneroso o gratuito, segn la voluntad de las partes. El Cdigo establece esta
regla para el caso de duda:
"En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que
fuese constituido por disposicin de ltima voluntad" (art. 2819).

La presuncin establecida admite la prueba

contraria por ser inris tantum.

El ustifruato testamentario. Dispone el artculo 2815:

"Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el
goce de la cosa, o cuando no da expresamente
al legatario sino la nuda propiedad".

Como vimos, el ordenamiento legal presume

gratuito este usufructo testamentario en razn
de ser el ms comn y suponindose a las liberalidades exentas de carga. Puede establecerse
un legado con cargo para usufructuario y a favor

del heredero. Este sera la excepcin dice Salvat y en caso de duda debe aplicarse la regla
(24) En realidad no hay venta, ni -permuta de cosa
inmueble, sino slo de su uso y disfrute por un precio.
Por eso "Freirs, fuente de nuestro precepto estableca:
"Se constituye el usufructo: 1<* por contrato oneroso,
como el matrimonio y el de sociedad; o anlogo al Ae
"venta y al de permuta; o en transaccin; 2? por contrato

gratuito..."

(art. 4531

del Esfcopo); Segovia, Cdigo

del artculo 2819. Lafaille apunta que si en

este usufruucto se tratare de un legado de usufructo universal o de una parte alcuota del patrimonio (art. 2827), no se convierte al legatario en un heredero y enumera las obligaciones
y cargas de que est exento (25).

El usufructo legal. Segn el Cdigo civil argentino, puede haber usufructo en los siguientes supuestos:' 1) cuando se establece "en los
bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los trminos dispuestos en el ttulo "De
la Patria Potestad"; 2) y, cuando se establece,
"en los bienes sujetos a reserva por el cnyuge
bnubo, segn los trminos dispuestos en el ttulo Del Matrimonio", es decir sobre los bienes cuya nuda propiedad debe reservar a los
hijos del primer matrimonio.

En el primer caso, la naturaleza jurdica del

instituto no est tan discutida, como en el segundo y surge de los dispuestos por el Cdigo
civil en los siguientes artculos bsicos:
"El usufructo legal es establecido por la ley

en los bienes de los hijos menores a favor dfe

sus padres, en los trminos dispuestos en el ttulo De la patria potestad. . ." (art. 2816, 1'

parte).
"El padre y la madre tienen el usufructo de

todos los bienes de sus hijos legtimos que estn bajo la patria potestad, con excepcin de
los siguientes:. . . (art. 287).

"Las cargas del usufructo legal del padre y

de la madre son:

1) Las que pesan sobre todo usufructuario,

excepto la de afianzar;

29) Los gastos de subsistencia y educacin de

los hijos en proporcin a la importancia del usufructo;

39) El pago de los intereses de los capitales

que venzan durante el usufructo;
4) Los gastos de enfermedad y entierro del
hijo, como los del entierro y funerales del que
hubiese instituido por heredero al hijo" (art.
291).
"Las cargas del usulfructo legal son cargas reales. A los padres por hechos o por deudas no se

les puede embargar el goce del usufructo, sino

dejndoles lo que fuese necesario para llenar
aquellas" (art. 292).

De las disposiciones del Cdigo civil (arts.

287 a 292) concordadas (con los arts. 2812,
2816, 2858, 2862, 2941 y 2949) surge que
se trata de un usufructo especial, a quien hay
que aplicar tambin disposiciones del Derecho

d familia, atinentes a la patria potestad. De

(25) Lafaille, H., Derecho civil, t. IV, "Tratado i

civil, nota 9 al art. 1144, edic. 1881, y Allende, G. L.,

Tratado de las servidumbres, pg. 109/10, Buenos Aires,

los Derechos reales" Vol. II, nms. 1337 y 1425, Bue-

1963, hacen notar esta incorreccin del precepto.

ncrs Aires, 1944.

ah la discusin doctrinaria sobre si se trata de

un usufructo especial, o de una institucin de
carcter familiar, de naturaleza mixta por las
reglas aplicables (derecho de familia y derechos

En el supuesto de usufructo de bienes muebles, la doctrina nacional est de acuerdo en

principio que los beneficios del artculo 2412
(la posesin vale ttwZo), puede ser aplicado.

reales); o se tratara de una "administracin con

Debe tratarse de posesin de buena fe para

que cree la presuncin de la existencia del derecho real correspondiente. El usufructuario estara regido por las limitaciones en cuanto a las

goce de las rentas"; o de un disfrute real.

El usufructo, legal del Mnubo. Segn el Cdigo civil, cualquiera de los padres debe hacer

la reserva de algunos bienes para los hijos del

primer matrimonio. Se interpreta de distinta
manera si dicha reserva y su administracin,
constituyen o no constituyen un verdadero usufructo. La doctrina y la jurisprudencia nacional
han propuesto diversas soluciones, desde las ms
extremas, de que se trata del usufructo como
derecho real (Salvat, R., Tratado. .. "Derechos
reales", t. III, nm. 1503) o de que se trata
de "un rgimen extrao al usufructo" (V. Lafaille, H. opus cit. en nota nm. 1338). Otros
autores han propuesto una interpretacin extensiva a ciertos institutos, v. gratia, opinando que
se tratara de una especie de dominio fiduciario

(V. Fornieles Tratado de las Sucesiones, t. II,

nm. 82); o, de un dominio pleno del bnubo y

de un derecho personal de los reservatorios (V.

Jurisprudencia, Cm. Civ. 1?, Capital, en G.

del Foro, t. 57, pg. 39); o, de una substitucin

fideicomisaria (posicin propuesta por Rbora
en su Derecho de Sucesiones t. II, pgs. 57 y
62). Lo cierto es que la complejidad del contenido de los textos y de las fuentes consultadas,
en esta materia, ha hecho proponer diversas interpretaciones, para aplicarla con un criterio
razonable a los casos reales. (V. BIENES RESER-

cosas perdidas o robadas.

La opinin doctrinaria se divide al considerar el caso del usufructuario de mala fe y de

posesin treintaal. Salvat, opina: ..."creemos
que la prescripcin adquisitiva de treinta aos

podra ser invocada por l, lo mismo que si se

hubiese tratado de la adquisicin de la propiedad, no habra razn alguna de carcter fundamental para distinguir entre este ltimo derecho
y el usufructo" (26).

Segovia primero y luego Lafaille han sostenido la opinin contraria en la materia d bienes
muebles ajenos, cosas robadas o perdidas, adquiridas de mala f e . Consideran que dentro del sistema actual del Cdigo civil, no es posible la

usucapin de un derecho real sobre cosa mueble,

cualquiera fuere el tiempo de ejercicio de tal
derecho.

4. Modalidad y duracin del usufructo. Las

modalidades, que comprenden estrictamente el

cargo, el plazo y la condicin, se aplican al usu^

fructo, as como otras en sentido lato que se refieren a la persona del usufructuario o al objeto
del usufructo y que el propietario est autorizado

TABLES, en esta Enciclopedia).

a establecer con las limitaciones que fija el

mismo Cdigo civil. As lo expresa la norma:

Prescripcin. En nuestro Cdigo civil se admite esta forma de adquisicin de los derechos

"El usufructo puede ser establecido conjunta

y simultneamente a favor de muchas personas,

reales:

por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos,

"El usufructo se adquiere por prescripcin del

goce de la cosa, segn se dispone en el libro
IV, para adquirir la propiedad de los bienes"
(art. 2817).
Precepto anticipado en la enumeracin del
artculo 2812, inciso 4' y complementado, segn
la remisin sealada, en la Seccin III, captulo
III del Libro IV, cuando se refiere a la materia: "De la prescripcin para adquirir".
"Prescrbese tambin la propiedad de las cosas inmuebles y los dems derechos reales, por
la posesin continua de treinta aos, con nimo

de tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo

y de buena fe de parte del poseedor, y sin distincin entre presentes y ausentes, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres, para cuya
prescripcin se necesita ttulo" (art. 4015).
Este precepto est complementado en la materia estudiada por los que regulan la prescripn breve j la larga (arts. 3999, 4000, 4002 y

4015 del C. civ.).

a partir de un cierto da, o hasta una cierta

poca, y en fin con todas las modalidades a que
el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo" (art. 2821).
Es indudable que como principio general, el
propietario no podra establecer modalidades
que sean contradictorias con los caracteres y esencia del usufructo. Adems el Cdigo establece

esta limitacin substancial en cuanto a modalidades stricto sensu:

"El usufructo no puede ser constituido bajo
una condicin suspensiva o a plazo suspensivo,
a menos que, siendo hecho por disposicin de
ltima voluntad, la condicin se cumpla o el

plazo se venza despus del fallecimiento del testador" (art. 2829).

Este precepto que prohibe la condicin o pla-

zo suspensivos, ha sido criticado por la doctrina

(26) V. Salvat, R., opus cit., n? 1505.

nacional, por tener su origen en una mala traduccin de los preceptos de las fuentes consultadas. De todas maneras, mientras no sea reformado, como se ha propuesto, contradice las
razones de la prohibicin que el codificador
tuvo en cuenta (27).
Vinculado con el plazo est previsto lo relativo a la duracin del usufructo, sus plazos mximos, ciertos e inciertos.
El plazo mximo de duracin es la vida del
usufructuario, en las personas individuales. Las
normas estn contenidas en los siguientes artculos del Cdigo: 2822, 2825, 2921, 2923 y

2929.
No puede ser constituido, por lo tanto, para
despus de la muerte del usufructuario y para
continuar entre sus herederos (art. 2825). Tam-

bin se extingue el usufructo por muerte antes

del tiempo convenido de extincin contractual.

En el caso de no fijarse plazo contractual, el

plazo incierto de la muerte, una vez cumplido
el hecho letal, extingue el usufructo.
En el caso de las personas jurdicas el Cdigo

establece el plazo mximo de veinte aos (art.

2828). Cualquiera fuera el tiempo por el que

contrat, siempre termina en todo caso, con la

existencia de la persona colectiva (art. 2929 y
2920).
5. Quines pueden establecer el usufructo.
Capacidad. Con respecto a quines pueden establecer este derecho real limitativo de la propiedad establece el Cdigo: "El usufructo no
puede ser separado de la propiedad sino por una
disposicin de la ley o por voluntad del propia
tario. . ." (art. 2818). Salvo el usufructo legal
tan discutido en su naturaleza jurdica, slo el
propietario puede establecer esta total limitacin de sus facultades de uso y goce de la cosa.
Complementa la disposicin sealada las que se

refieren al derecho del propietario fiduciario y al

condomino:
"El propietario fiduciario no puede establecer
usufructo sobre los bienes gravados de substitucin" (art. 2841).
"El usufructo puede establecerse por el condmino d un fundo posedo en comn con
otros, de su parte indivisa" (art. 2843, concor-

dante con los arts. 2676, 2677, 2682 y 2683).

En cuanto a la capacidad para constituir, adquirir y transmitir el usufructo, el Cdigo establece las reglas siguientes:

I 9 ) En el caso de cosas no fungibles:

C27) V. Nota de Argaaraz a la obra de Salvat, "Derechos reales", t. III, n? 1512. Lafaille, ante esta contradiccin opina puede sistematizarse y considerar como
ima excepcin la limitacin del art. 2829 a la regla del
art. 2821. V. Lafaille, opus ct., n? 1343.

"No siendo fungible la cosa fructuaria, no

tiene capacidad para constituir usufructo por

contrato oneroso, quien no la tenga para ven-

der; o por contrato gratuito, quien no tenga

para donar" (art. 3831).
Se hace referencia a la capacidad para vender, en contratos onerosos (art. 1357) o para
contratar en los casos de contratos gratuitos
(art. 1804).
291) Casos de cosas fungibles:
"Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen

capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen para

prestar por mutuo" (art. 2832).

Se interpreta que, en ausencia de normas
que reglamenten la capacidad para el contrato
de mutuo, deben aplicarse las normas genera-

les sobre incapacidad (arg. art. 1160)(28).

39) En el caso de disposiciones testamentarias:

"No tienen capacidad para constituir usufructo, para despus de sus das, los que no la

tengan para hacer testamento" (art. 2833).

Este principio general que indica la incapacidad para el acto (de los menores, dementes
y sordomudos) debe concordarse con las nor-

mas respectivas de las disposiciones en materia

sucesoria por testamento (V. arts. 3611, 3613,

3614, 3615, 3616 y 3617).

En estos casos de constitucin de usufructo,

teniendo en cuenta la desvaloridacin econmica de la propiedad y su parcial enajenacin, la

regla general se refiere a la capacidad de dispiner (iws abutendf), esa es la razn jurdica de

las reglas precedentes.

Capacidad para adquirir el usufructo. La re-

gla general la establece el Cdigo civil:

"No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por disposicin onerosa de ltima voluntad los que no la tengan para comprar
bienes de la misma especie" (art. 2836).
Para los contratos onerosos, el Cdigo indica
la incapacidad: es la misma para comprar. Los
incapaces seran los de hecho y los enumerados
en los artculos 1160 y 1357 del Cdigo civil.
Si el contrato es a ttulo gratuito, deben aplicarse las normas para la donacin; si fuera por
testamento con cargo, deben aplicarse las reglas
de los artculos 3733 a 3743, concordadas con
las reglas de los artculos 1825 y 1828.

Capacidad para transmitir el usufructo. En

estos supuestos se aplican las reglas y los criterios que prevalecen para la constitucin convencional. As lo dispone el Cdigo civil:
(28) Conformes Salvat y Lafaille, opus cit., ns.
1526 y 1346, respectivamente.

"No puede transmitir el usufructo por contrato oneroso o gratuito, quien no pudiere
constituirlo por cada uno de esos ttulos" (art.
2837).
6. Elementos del usufructo; el objeto. Otro
de los elementos que constituyen el usuFructo
son las cosas, los bienes y hasta las universalidades. Aqu la diferencia con el objeto de los
otros derechos reales es patente, porque el codificador ha seguido la teora y el vocabulario de
la doctrina francesa, especialmente y se decide
por un objeto comprensivo de cosas corporales
o incorporales con valor econmico. Es decir,
por bienes (arg. arts. 2311 y 2312) (29).
El objeto del usufructo es el ms amplio, respecto a las otras servidumbres llamadas personales (MSO y habitacin'). Comprende usufructo
de derechos, crditos, muebles por su carcter
representativo y hasta las prestaciones mismas
o al beneficio que el Derecho puede procurar,
siempre que lo percibiese el usufructuario, refirindose el primer supuesto a lo "presente"
y el segundo a lo "futuro" (30). Lo dice la norma del Cdigo civil:
"El usufructo puede ser establecido sobre toda
especie d bienes, muebles o inmuebles, corpo-

rales o incorporales, que pueden ser vendidos o

donadas, y todos los que pueden ser dejados por
disposiciones de ltima voluntad. Los bienes
ue no son cosas slo pueden ser objeto actual
usufructo cuando estuvieren representados
por sus respectivos instrumentos. Cuando no
estuvieren representados por instrumentos, las
cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario,
sern su objeto futuro" (art. 2838).
Respecto a la forma de constitucin deben
tenerse en cuenta las siguientes condiciones: si

es por contrato, las cosas deben estar en el trfico mercantil (arts. 1327, 1799 y 2336, C.
civ.). Tambin en los casos en que el bien es
transferido por disposiciones <de ltima voluntad
(art. 3751). En el caso de entregar en usufructo un derecho o un crdito, se requiere, en primer lugar, su representacin por el respectivo
instrumento, donde conste.
Completando el criterio amplio sobre el objeto
del usufructo el Cdigo dispone tambin:
"El usufructo puede constituirse sobre cosas

de mero placer, como un lugar destinado a un

paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan
ninguna utilidad" (art. 2844).
"El usufructo puede constituirse sobre un
fundo absolutamente improductivo" (art. 2845).
(29) Lafaille interpreta correctamente la doctrina del
Cdigo y sostiene
la opinin indicada. En contra, Salvar,
Ofus ai,, ni1 1528.
(30) V. Lafaille, opus cit., n? 1349.

Bienes exchvidos del usufructo. No pueden

ser objeto del usufructo, por razones econmicas, de orden pblico (bienes del Estado, fuera
del comercio), ni por razones de poltica prctica respecto a los gravmenes ciertos bienes en
ciertas situaciones. As, tambin, ciertos derechos. Esto lo estatuye concretamente el Cdigo
civil. Respecto a los bienes en rgimen privado
del Estado, dice:
"El usufructo no puede establecerse sobre
bienes del Estado o de los Estados, o de las
Municipalidades sin una ley especial que lo autorice" (art. 2839).
Para las otras situaciones se establecen las siguientes normas:
"No puede tampoco establecerse sobre bienes dtales de la mujer, ni aun con asentimiento
del marido y mujer" (art. 2840) (31).
"No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitacin, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes,
la hipoteca, la anticresis, la prenda, separadas
de los crditos garantidos con ellas, y los crditos que fuesen intransmisibles" (art. 2842) (32).
7. Los deberes, obligaciones y derechos del
Usufructuario, y del nudo propietario. Requisitos
previos. El Cdigo civil argentino trata la materia en el Ttulo Dcimo del Libro Tercero, en los
Captulos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto.

El Captulo Segundo titulado "De las obligaciones del usufructuario, antes de entrar en el
uso y goce de los bienes" establece los deberes
y obligaciones del titular antes de entrar en posesin de la cosa para su disfrute. En realidad
se trata de requisitos legales previos a la condicin de usufructuario pleno y sin obligaciones
exigibles posteriori.
En esta materia dos son las obligaciones esenciales:
1") Realizar el inventario para los muebles
y establecer el estado de los inmuebles sujetos

al usufructo (arts. 2846 a 2850).

29) Obligacin de prestar fianza (arts. 2851

a 2861).
El inventario y estado. Estas diligencias previas tienden a concretar el objeto del usufructo,
con la descripcin, enumeracin de sus condiciones fsicas. En los inmuebles basta con la
indicacin de su ubicacin. El principio del C(31) La ley 11.357 ha dado a la mujer mayor campo
de disposicin sobre sus bienes, a ttulo oneroso, no as
a ttulo gratuito, especialmente en el art. 39, inc. 2?,.
apart. c.
(32) La doctrina francesa, criticada por el codificador,
admite y a la vez critica la norma legal, que en ese
ordenamiento permite constituir usufructo sobre otro usufructo. (V. Salvat, opus cit., n? 1534, y Lafaille, opus
cit., n? 1350 y nota 113.

digo, para estos requisitos, es que debe determinarse el objeto del usufructo sin que las partes puedan eximirse de su cumplimiento. Se
protege as el inters del propietario en el moinento de la restitucin de la cosa.
La diligencia debe cumplimentarse ante el

dueo o su representante. Si el primero estuviere ausente el juez designa la persona que

deba actuar en su nombre (art. 2846}.

Las formalidades en caso de incapaces y la

exigencia de escribano pblico y testigos lo establece el artculo 2847. Se ha discutido sobre

la imperatividad de esta obligacin, pero acertadamente se recuerda que el rgimen de nuestro Cdigo se apart de las legislaciones que
establecen la caducidad del derecho o la prdida de los frutos devengados, en caso de no
cumplimiento del inventario (33). En consecuencia, el principio est establecido en la norma expresa:
"La falta de cumplimiento de la obligacin
anterior, no deja sin efecto los derechos del

usufructuario, ni lo somete a la restitucin de

los frutos percibidos; pero causa la presuncin
de hallarse los bienes en buen estado cuando
los recibi" (art. 2848).

Lo cual no hace perder el derecho del propietario, que dio la posesin de la cosa voluntariamente, a determinar a los efectos de la restitucin:
"Aunque el usufructuario hubiese tomado
posesin de los bienes sujetos al usufructo sin
inventario y sin oposicin del nudo propietario,

en cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo" (art. 2849).

Lafaille y otros tratadistas (34) interpretan correctamente el mecanismo de esta obligacin y
su sancin, en nuestra ley positiva. Respetando
la necesidad del propietario a los efectos indicados, la dispensa o la falta de faccin del inventario, s'lo redundar en perjuicio econmico
respecto al estado de los bienes en el momento
de su recepcin, por parte del usufructuario.
Considerar este deber de orden pblico y que
las partes no pueden eximirse de su cumplimiento le parece excesivo, porque. . . "en la
mayora de los casos no estn en juego ms que
los intereses particulares del dueo de la cosa
y del usufructuario, y la reserva slo se produce cuando hay incapaces o median circunstancias especiales, siendo as aplicable la norma
estatuida en la parte del artculo 19".
(33) As lo recuerda Salvar, opus cit., n? 1593, aunque interpreta, por razones de orden pblico, la imposibilidad de dispensar esta obligacin en cualquier caso.
Lafaille, nvus cit., n? 1371, sostiene la opinin del
texto.
(34) Lafaille, opus cit., n9 1370/71 y autores franceses por l citados. Adems, ver notas de Argaarz, a
la cuarta edicin de Salvat.

En e] supuesto del usufructo constituido por

disposicin de ltima voluntad, el legislador ha
sido riguroso en la exigencia:

"Aun cuando el testador hubiese dispensado

al usufructuario la obligacin de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si le quisiere obligar a formarlo, el legado de usufructo

se convertira en legado de plena propiedad de

la cosa, tales clusulas se tendrn por no puestas, cualquiera sera la clase de herederos" (art.
2850).
Como vimos, cierta parte de nuestra doctrina
considera que el principio establecido por el artculo 2850, no puede generalizarse para el usufructo convencional. El Cdigo no trae, como
otras legislaciones, una disposicin expresa para
estos supuestos contractuales (35); pero tampoco establece una obligacin de carcter imperativo para toda constitucin de usufructo fuera

de la hiptesis del artculo 2850. Se interpreta

en tales circunstancias legales que la dispensa

no tendra otro alcance que el de liberar al usufructuario de hacer el inventario a sus expensas;
mas no el de impedir que, en cualquier momento, pueda hacerlo el nudo propietario a su
costa (3).

La fianza. La garanta tiene por fin asegurar el cumplimiento de las obligaciones y deberes que contrae respecto al objeto, el usufructuario, consistente principalmente en el goce y
conservacin de la cosa, ejecucin de las obligaciones que surjan del ttulo constitutivo o
de la ley y en la debida devolucin de la cosa.

"El usufructuario, antes de entrar en el uso

de la cosa sujeta a usufructo, debe dar fianza
de que gozar de ella y la conservar de conformidad a las leyes, y que llenar cumplidamente
todas las obligaciones que le son impuestas por
este Cdigo o por el ttulo constitutivo del usufructo, y que devolver la cosa acabado el usufructo" (art. 2851).
En cuanto a la extensin de la fianza se precepta :
"La fianza debe presentar la seguridad de
responder del valor de los bienes muebles, y
del importe de los deterioros que el usufructuario podra hacer en los inmuebles" (art. 2855).

Esta fianza, de origen legal, debe ajustarse a

las normas respectivas (art. 1998, C. civ.). En
lo que se refiere a su substitucin por otra seguridad para el propietario, dispone el Cdigo:
"El usufructuario puede reemplazar la fianza
por piendas, depsitos en los bancos pblicos,
pero no por hipotecas" (art. 2854).
(35) V. Cdigo civil: espaol, art. 493; italiano, art.
1002, 2? apartado.

(36) V. Comentario de Argaarz citado, en n? 1596,

nota 121, con cita de doctrina italiana.

Esta ltima restriccin ha sido justamente

criticada por la doctrina que ha rebatido las razones del codificador en la nota al artculo

objetos del usufructo hasta que el usufructuario d la fianza, sin estar obligado a pagar el
inters por su valor estimativo" (art. 2856).

El Cdigo civil reglamenta la situacin del

retardo y de la imposibilidad de prestar la fianza:

Cuando se trata de cosas muebles de uso indispensable para el usufructuario, se establece

este principio de excepcin:

2854 (37).

"La tardanza del usufructuario en dar fianza

no le priva de sus derechos a los frutos, desde
el momento en que ellos le son debidos" (art.
2853).

En el supuesto de no haber entrado en posesin el usufructuario, se establece:

"Mientras el usufructuario no haya llenado
la obligacin impuesta por el artculo anterior,
el propietario puede negarle la entrega de los
objetos sujetos al usufructo; y si le hubiese dejado entrar en posesin de los bienes sin exigirle la fianza, podr, sin embargo, exigrsela
en cualquier momento" (art. 2852).
La ltima parte se explica, porque el propietario no ha renunciado a su derecho a la garanta.

En la imposibilidad de prestar la fianza en el

trmino establecido por el juezi(38), el Cdigo
prev una serie de situaciones respecto a los
bienes inmuebles y muebles y al procedimiento
para obtener y garantizar el valor econmico del
usufructo:

"Si di usufructuario, aunque no haya dado

la fianza, reclamare bajo caucin juratoria la
entrega de los muebles necesarios para su uso,
el juez podr acceder a su solicitud" (art. 2857).
Dispensa de la fianza. El Cdigo prev la
exencin de esta obligacin, por voluntad de los
constituyentes en el acto de creacin; en el caso
del enajenante por cualquier ttulo del dominio con reserva de usufructo (a ttulo oneroso o gratuito) y a favor de los padres en el
usufructo legal (art. 291, 1 P. in fine')-.

"La fianza puede ser dispensada por la voluntad da los constituyentes del usufructo" (art.

2851, in fine').
"Estn dispensados de dar fianza los padres
por el usufructo de los bienes de sus hijos; pero

esta dispensa no se aplica al usufructo constituido por convencin o testamento de tercera

persona a beneficio de los padres sobre los bienes de los hijos" (art. 2858, conc. art. 291 1
P. in fine").
"Estn tambin dispensados de dar fianza, el
donante de bienes con la reserva del usufructo,

Para el caso de los bienes inmuebles se establece un rgimen de arrendamiento o de secuestro:

y todos los que, enajenando una cosa a ttulo

oneroso, se hubiesen reservado el usufructo. Pero
tampoco esta dispensa podr extenderse al ad-

"Si el usufructuario no diere la fianza en el

trmino que le seala el juez, los bienes inmuebles sern dados en arrendamiento, o puestos
en secuestro, bajo la garanta de un encargado
de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamientos al usufructuario".

quirente y donatario del usufructo de un bien,

Para los bienes muebles se establece:

"Si el usufructo consiste en dinero, ser colocado a inters, o empleado en compras de rentas del Estado. Las mercaderas sern vendidas,
y se colocar su producto como el dinero".

En el caso de cosas muebles que se deterioran por el uso, el mismo precepto contina:
"El propietario puede exonerarse de tener a
deposicin del usufructuario los muebles que
se deterioran por el uso, y exigir que sean vendidos, y se coloque el precio como el dinero. El
propietario puede, sin embargo, conservar los

del cual el vendedor o el donante se hubiesen

reservado la nuda propiedad" (art. 2859).
La exencin de la fianza cesa y se aplica el
principio general en los casos previstos en los
siguientes preceptos:
"Si durante el usufructo sobreviene en la posicin personal del usufructuario un cambio de
tal naturaleza que ponga en peligro los derechos
del nudo propietario, por ejemplo: si quebrase,

ste puede reclamar una fianza si el usufructuario estuviese dispensado de darla. Lo mismo
ser cuando el usufructuario cometa abuso en
el uso y goce de los bienes que tiene en usufructo, o cuando d lugar a justas sospechas de
malversacin" (art. 2860).
"En el caso en que el inmueble sometido a
usufructo, sea expropiado por causa de utilidad
pblica, el usufructuario, aunque sea solvente
y est dispensado de dar fianzas, no puede recibir la indemnizacin de la expropiacin sino

(37) Coinciden en la crtica, Salvar, opus ct., n9

1598, y Lafaille, opus cit., n? 1372.
(38) El art. 2855 establece en su ltima paite: "No
conviniendo las partes, el juez la fijar segn la importancia de los bienes sujetos al usufructo", previendo un
desacuerdo de las partes.

con el cargo de dar por ella fianzas suficientes"

(art. 2861).
8. Deberes y obligaciones del usufructuario.
El Captulo Cuarto del Ttulo Dcimo del Libro

Tercero, del Cdigo civil, trata esta materia

teniendo como fuente el Esbozo de Freias, el
Cdigo civil francs, el Derecho romano !(el Dgesto principalmente) y el Cdigo de Chile. La
materia se rige por el principio esencial. . . salva
rerwn substantia, y las normas del Cdigo constituyen un detalle, a veces innnecesario en sus
aplicaciones. Pueden esquematizarse en la siguiente forma: a) sobre la guarda y conservacin de la cosa; b) sobre el pago de cargas y
gastos; y c) sobre restitucin.
El uso y goce de la cosa impone al usufructuario limitaciones para conservarla y poder restituirla sin alterar el destino econmico ni su
estructura material, en lo fundamental. De ah
que el Cdigo establezca expresamente:
"El usufructuario debe usar de la cosa como
lo hara el dueo de ella, y usarla en el destino
al cual se encontraba afectada antes del usufructo" (art. 2878).
El uto de la cosa conforme a st desuno est
recalcado en los preceptos siguientes siguiendo
en esto el criterio detallista de la legislacin
comparada (V. arts. 2879 y 2892 que contienen algunas de las consecuencias prcticas del
principio).

Debe tenerse en cuenta que la obligacin de

custodia y conservacin deriva de numerosas disposiciones que concretan las premisas bsicas
sealadas en esta materia.
En el desarrollo prctico de esta primera categora de deber jurdico el Cdigo argentino precepta concretamente supuestos de guarda y
conservacin de la cosa, desde la enunciacin
incidental del artculo 2810(39). Como tenedor
de la cosa, el titular del usufructo resulta responsable de su normal conservacin (art. 2463).
Dicha obligacin surge implcitamente de las
siguientes disposiciones:

"De cualquier modo que se perturben por un

tercero los derechos del propietario, el usufructuario est obligado a ponerlo en conocimiento
de ste. Si no lo hiciere as, responde de todos
los daos que al propietario le resulten como si
hubiesen sido ocasionados por su culpa" (art.
2880).
"El usufructuario es responsable, si por su negligencia dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por su tolerancia adquirir sobre
los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de
pagar deudas inherentes a los bienes en usufructo" (art. 2893).
'El deber de custodia y conservacin, se patentiza en estos preceptos y sus concordantes, pre(39) "El usufructo perfecto no da al usufructuario la
propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y deb
conservarlas para devolverlas al 'propietario, acabado el
usufructo".

cisamente por no ser el gravamen del .usufructo

de carcter perpetuo y existir el deber de devolucin de la cosa, por lo menos en su calidad
o valor econmico originario. La defensa del inters del nudo propietario queda garantizada,
por las responsabilidades que se hace asumir al
titular del usufructo. Ese sentido tiene la concesin de las acciones, sea para defender los intereses del propietario o del propio usufructuario.
"El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realizacin efe
los derechos que correspondan al usufructo; y
puede tambin, para asegurar el ejercicio pacfico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estara
autorizado a intentar" (art. 2876; concor. con

2880, 2487, 2488, 2749 y 3068).

Para la conservacin de la cosa, "como lo hara el propietario", el Cdigo impone una serie
de obligaciones, distinguiendo reparaciones or
diaras y extraordinarias. Las primeras a cargo
normal del usufructuario y las segundas en casos de negligencia y culpa. El principio general
se establece:
"El usufructuario debe hacer ejecutar a su
costa las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa. An est obligado a las
reparaciones extraordinarias, cuando se hacen
necesarias por falta de reparaciones de conservacin, desde que se recibi de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa" (art. 2881).
Las reparaciones ordinarias estn caracterizadas por el Cdigo, lo mismo que las extraordinarias:
"Las reparaciones de conservacin a cargo dd
usufructuario, son slo las ordinarias para la
conservacin de los bienes que no excedan la
cuarta parte de la renta lquida anual, si el usufructo fuere oneroso, o las tres cuartas partes si
el usufructo fuese gratuito" (art. 2884).
"Son reparaciones y gastos extraordinarios los
que fueren necesarios para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vejez o por caso fortuito" (art. 2885).
El gasto de las reparaciones slo corresponde
una vez tomada posesin de la cosa y no antes;
as lo establecen los artculos 2883, 2886 y 2891
del Cdigo argentino, porque recibe el objeto del usufructo en el estado en que se encuentra, salvo su demora culpable en recibirlo. En
este supuesto "porque el usufructuario no llenare las obligaciones que deben preceder, y el
nudo propietario hiciere las reparaciones que
estn a cargo del usufructuario despus de la
entrega de los bienes, tendr dereaho para exigir
de ste lo que hubiese gastado, y para retener
los bienes hasta que sea pagado" (art. 2891,
tercera parte).

En este derecho real es de su naturaleza, que

el nudo propietario no tenga el deber de mantener en el -uso y goce, al usufructuario; per lo
tanto, el primero no est obligado a efectuar las

reparaciones y no puede ser exigido a realizarlas (art. 2889). Por el mismo criterio jurdico,

tampoco es responsable el propietario de las reparaciones que el usufructuario efecte y que no

estuvieran a su cargo (art. 2888).
Las sanciones por el incumplimiento de estas

obligaciones de reparacin estn provistas y as

se establece que "el propietario puede obligar al
usufructuario durante el usufructo, a hacer las

teparanones que estn a su cargo, sin esperar

que el usufructo concluya" (art. 2887). Asimismo, "si el nudo propietario hiciere reparaciones

o gastos que estn a cargo del usufructuario,

tendr derecho a cobrarlos de ste" (art. 2890).

b) Sobre el pago de cargas y gastos. En primer lugar el Cdigo argentino se refiere a la

contribucin de las partes para el pago de los
impuestos y contribuciones. Es decir los tributos
que se deben por el uso y goce de la cosa usufructuada: impuestos, tasas, contribucin de mejoras y que se consideran gravmenes normales

al comenzar el usufructo (art. 2894). Las contribuciones extraordinarias no son exigibles, en

principio, al titular del usufructo, porque ste

slo debe responder de los gravmenes a la percepcin de los frutos, en que consiste su dere-

cho. Pero como es poseedor precario de la cosa

debe contribuir conjuntamente respecto a las

cargas extraordinarias sobre la propiedad (arts.

2895 y 2416). La jurisprudencia ha resuelto casos en este sentido (40).

Sobre cargas propiamente se establece:

"El usufructuario est obligado a contribuir
con el nudo propietario, al pago de las cargas
que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad" (art. 2895).

Es decir cargas significan "impuestos que tienen por objeto darle mayor valor mejorando la
posesin" de la cosa y cualquier contribucin

extraordinaria (41). De modo que si las cargas

extraordinarias gravan tambin los frutos, debe
soportarlas el usufructuario. Tambin deben incluirse en este concepto "las distintas prestaciones inherentes a la posesin" y las que enumera
el artculo siguiente ( 42 ):

"El usufructuario est obligado a contribuir

con el nudo propietario al pago de los gastos de
cerramiento forzado de la propiedad, y al des(40) V. Fallo de la Cm. Nac. Civ., Sala A, en
J. A., 1954, t. III, pg. 173. AI usufructuario le corresponde el pago del impuesto inmobiliario y al propietario
el monto mayor por latifundio, al computarse los dems
bienes de este ltimo.
(41) V. Machado, J. O., Exposicin -y comentario del
Cdigo civil argentino, t. VII, pg. 353 y sgts.
(42) V. Lafale, ops clt., n 1383.

linde de ella, siempre que sea ejecutado a solicitud de algn vecino, y tambin a la apertura
de las calles y otros gastos semejantes" (art.
2896).
Dice la doctrina que las cargas inciden directamente sobre el propietario. Una vez sufragadas tiene derecho a exigir al usufructuario la
participacin que le corresponda y aun trabar

embargo y provocar la venta de los bienes comprendidos (43).

En la participacih conjunta en estos gastos,
el Cdigo prev en forma poco clara y parcialmente el aporte dle cada uno de los interesados,
en el precepto del artculo 2897.
Dice con acierto Lafaille, refirindose a los
supuestos ms comunes en que est implicado
el cmputo de la legtima y la incidencia de los
impuestos: "La ms cientfica y aproximativa

(de las soluciones) es la que se basa en las tablas de mortalidad que permiten calcular la vida
probable del usufructuario, multiplicando ese

guarismo por la renta media que produzca la cosa, es decir, acudiendo a una segunda probabilidad".

Los gastos judiciales y la obligacin de contribuir. Hay que distinguir el gravamen constituido a ttulo oneroso y a ttulo gratuito. En el
primer caso y como excepcin al principio de
que el propietario no est obligado a hacer gor
zar al usufructuario "el nudo propietario debe
garantir al usufructuario el goce pacfico de su
derecho. Esta garanta es de la misma clase que
la que debe el vendedor al comprador..." (art.
2915). Esto concuerda con la preceptiva del
Cdigo sobre eviccin (art. 2089) y vicios redhibitorios aplicables a todo enajenante a ttulo
oneroso (arts. 1435 y conc.).

Cuando el acto de constitucin es a ttulo

gratuito la preceptiva distingue las distintas clases de contribuciones, si est en juego el derecho
propio de cada interesado y cuando ambos derechos han sido materia del litigio:

"Si el usufructo ha sido constituido a ttulo

gratuito, el usufructuario debe soportar todo o

parte de los gastos de los pleitos relativos, sea

al goce slo, o sea a la plena propiedad, segn
las distinciones siguientes:

"Si el pleito no ha tenido otro objeto que el

goce de la cosa, los gastos de toda clase, como
las condenaciones que se hagan al usufructuario,

estn exclusivamente a su cargo.

"Si el pleito es sobre la plena propiedad e interesa, tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no
sean reembolsables deben ser soportados por el
(43) V. Salvat, opws cil., n? 1637, y Lafaille, opus cit.,
n 1385.

nudo propietario, y por el usufructuario en la

proporcin antes establecida. Igual regla debe
seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el usufructuario han sido partes en
el juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido par-

Cdigo, existiendo otros criterios en la legislacin comparada y doctrina ( 4B ). Dice Lafaille

que el abandono no procedera en los supuestos
de dolo o culpa en el deterioro del objeto, por
parte del usufructuario, porque entonces habra

te, los gastos a los cuales uno u otro ha sido

condenado, quedan a su cargo exclusivo.

responsabilidad derivada de los actos ilcitos (46).

9. Derechos del usufructuario. El captulo

Cuando ha tenido slo por objeto la nuda

propiedad estn a cargo exclusivo del propietario" (art. 2909).

(III) est dedicado en el Cdigo argentino a

determinar las facultades del usufructuario, aunque en el captulo siguiente (IV) entre las disposiciones consagradas a las obligaciones, se encuentran algunas que determinan derechos en

La obligacin de restituir el objeto del

fructo. Esta obligacin surge principalmente de
lo dispuesto sobre la naturaleza del usufructo

(ares. 2807-2808) y su obligacin de conservarlas. "para devolverlas al propietario, acabado

el usufructo" (art. 2810).
El principio en la materia es que la cosa debe
ser devuelta en las condiciones en que se halle
al finalizar el gravamen, siempre que el desgaste
o prdida proceda del uso normal o de fuerza
mayor y con la reserva sobre la negligencia del

titular (44). El precepto del Cdigo lo seala:

"La obligacin de restituir, impuesta al usufructuario o a sus herederos, comprende no slo

los objetos que desde el principio se encontraban sometidos al usufructo, sino tambin los accesorios que ellos han podido recibir, y las mejoras hechas por el fructuario, salvo lo dispuesto
sobre el derecho .de ste para llevar lo que puede
extraerse, sin detrimento de las cosas que hubie-

sen estado en usufructo" (art. 2946).

Preceptos complementarios indican el rgimen
de la restitucin, para devolver al propietario el
uso y goce, del que estuvo privado y limitado

(art. 2943). Asimismo, en caso de cuasi-usuFructo donde el usufructuario debe hacerse cargo
de intereses o del valor de los objetos que no

restituya (arts. 2944 y 2945).

Otro precepto integra el concepto d restitucin en el supuesto de desgaste normal:

"El usufructuario tiene derecho a servirse de

las cosas que se gastan y deterioran lentamente

en los usos a que estn destinadas, y slo est

obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si
se deterioran o consumen por su culpa" (art.

2872).
Abandono del usufructo. Las reparaciones de
conservacin de la cosa y los deberes que ello

relacin a usufructos especiales. Por eso los autores nacionales introducen una metodologa distinta para exponer la materia (47).

Los derechos del usufructuario del

Tercero, del Ttulo Dci-ma, del Libro
(menos los arts. 2871 y 2872) del
civil argentino pueden estudiarse con el
te mtodo:

captulo
Tercera
Cdigo
siguien-

a) Actos materiales sobre el objeto; b) Actos

jurdicos; c) Proteccin legal.

En esta materia se ve claramente los poderes

que el titular ejerce sobre la cosa, con limitacin de los poderes similares del propietario y

mientras dure el gravamen.

a) Actos materiales, del uso y goce de la
cosa:

"El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de
los objetos sobre que se establece el usufructo,

como el propietario mismo" (ait. 2863).

Sentado este principio, el legislador reglamenta las atribuciones del ius utendi y ius fruendi
del usufructuario con detalle excesivo cu los
supuestos y circunstancias '(arts. 2862 a 2877).
Comentaremos las principales disposiciones sobre las facultades limitadas del usufructuaria

Respecto al ius utendi, la materia se relaciona

directamente con las obligaciones a cargo del
usufructuario (arts. 2878/79) ya estudiadas. El
usa de la cosa no puede ir ms all del deterioro
normal y del destino al cual est afectada.
El principio. . . salva rerum siibstantia debe prevalecer en todo caso y constituye en el usufructo
perfecto el lmite insalvable de las facultades
del usufructuario.

Percepcin de frutos naturales e industriales:

trae a cargo del titular del usufructo, pueden

"Los frutos naturales pendientes al tiempo de

evitarse con l abandono del derecho real '(art.

comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el

2918, in fine~). Pero si el usufructuario percibi

frutos (us y goz) de la cosa, "no puede exonerarse. . . sino devolviendo los frutos percibidos despus de la necesidad de hacer las reparaciones" (art. 2882). Este es el sistema del
(44) V. Lafaille, o-pus cu., n? 1387-1388.

usufructo pertenecen al propietario, y si estn

(45) V. Lafaille, opus cit., n? 1389 y nota con cita
de doctrina.
(46) V. Lafaffle, Ofms cit., n? 1389.
(47) V. Salvat, opus cit., n? 1537 y lafaille, opus al,
nms. 1352/55.

vendidos, el precio corresponde tambin al propietario. Ni uno ni otro tienen que hacerse
abono alguno por razn de labores, semillas u
otros gastos semejantes salvo los derechos de los
terceros, que hubiesen empleado su trabajo o su
dinero en la produccin de los frutos. Lo que
se deba por esta razn debe ser satisfecho por
el que perciba los frutos" (art. 2864).
Los frutos percibidos por ambas partes que
hubieran estado "pendientes" en las circunstancias que seala el precepto les pertenecen. Es una
solucin prctica para evitar pleitos, pero puede
dar origen a verdaderas injusticias, desde el
punto de vista econmico (48).

Respecto a los gastos incurridos por ambas

partes en la preparacin de la cosecha pendiente,

el criterio prctico del legislador permite al usufructuario entrar en el uso y goce del usufructo
sin indemnizacin alguna por los gastos pendientes. Esto se compensa por la eventualidad
que se pone a su cargo: perder el valor de los

gastos de la ltima cosecha, si el usufructo se

extingue antes de recogerla (art. 2864, tercer
apartado).

"El usufructuario dle un monte disfruta de

todos los provechos que pueda producir segn su
naturaleza" (art. 2873, I 9 P.).
El capital que comprende los rboles y "sus
provechos" puede ser explotado en rgimen de
usufructo con criterio econmico siempre que
se tengan en cuenta las condiciones legales:
"Siendo monte tallar o de madera de construccin, puede hacer los cortes ordinarios que
hara el propietario, acomodndose en el modo,
porcin y pocas a las costumbres del pas", (art.
2873, 29 apartado).
Otra limitacin para ciertos rboles:
"Pero no podr cortar rboles frutales o de

adorno, o los que guarnecen los caminos, o dan.

sombra a las casas" (art. 2873, 39 apartado).
Se entiende que si el usufructuario obrara
en contra de lo preceptuado, el propietario pue-

de entablar inmediatamente accin por daos y

perjuicio, a los efectos de no perder los intereses del capital y la valorizacin de los rboles.

El criterio prctico en estos casos tiende a

Usufructo de ganado. El rgimen legal se refiere en trminos principales al usufructo de

una universalidad de hecho: una manada, una

cargar los desembolsos a quien se beneficia con

piara o rebao. En forma particular aplica los

los frutos percibidos y se elimina as, toda

fuente de controversia que pudiera suscitarse
entre las partes. As tambin lo pone de manifiesto el codificador en la nota del artculo 2864.

Con respecto a los terceros acreedores por los

trabajos de la cosecha, queda obligado el que
"perciba los frutos" (art. 2864 in fine').
Percepcin de frutos civiles. Aqu el Cdigo
civil introduce una norma de excepcin sobre
la adquisicin de los frutos civiles, consagrados
en normas especficas (arts. 583 y 2425). En
estos preceptos se seala la percepcin ("cobra-

dos y recibidos") de tales frutos como condicin

para su adquisicin definitiva y no que se ganan
da por da. En cambio por razones prcticas en

el usufructo, el titular del derecho real tiene

esta facultad excepcional:

"Los frutos civiles se adquieren da por da,

y pertenecen al usufructuario en proporcin del
tiempo que dure el usufructo, aunque no los

hubiese percibido" (art. 2865).

Usufructo de bosques. Con las limitaciones

que impone el Cdigo civil (segn el uso y naturaleza de los rboles) y las leyes especiales
sobre explotacin, de bosques, el usufructo de
la madera y de "todos los pelechos que pueda
producir", est regulado.
Se establece el principio general:
(48) V. Salvat, opus cit., n? 1543a., donde la nota
del actuilizador de la obra pone en evidencia la solucin
clsica y la moderna y las injusticias a que se puede
llegar con 3a solucin rgida del Cdigo.

principios del Derecho comn al supuesto de

usufructo de animales determinados (arts. 2902

y 2903).
El rgimen legal de la universalidad de hecho tiene en mira dos aspectos principales: el

uso normal, como corresponde a una buena administracin de parte del dueo y, la produc-.
cin peculiar de la grey: la de animales nuevos"Si el usufructo consiste en ganado, el usufructuario est obligado a reemplazar con las

cras que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa". . . (art. 2902, 1' P.).
El legislador, adems, reglamenta en forma
minuciosa estos dos supuestos de valor econmico: a) caso de prdida de animales aislados
y b) casos de prdida de la tropa como universalidad (parcial o total):

"Si el rebao o piara de animales perece del

todo sin culpa del usufructuario, ste cumple
con entregar al dueo los despojos que se hayan

salvado. Si el rebao o piara perece en parte sin

culpa del usufructuario, tendr ste opcin a
continuar en el usufructo, reemplazando los

animales que faltan o cesar en l, entregando

los que no hayan perecido" (art. 2902 conc.

2934, 2935).
En el caso particular de usufructo de animales determinados el Cdigo establece:
"Si el usufructo fuese de animales individualmente considerados c! usufructuario tiene de-

recho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos, a no
ser que ste sea el destino de los animales. Si
se perdieren o murieren, no tiene obligacin
de sustituirlos con las cras, y respecto de ellos

quedar terminado el usufructo" (art. 2903).

Aumentos del usufructo -por accesin-. "Corresponde al usufructuario el goce del aumento

que reciban las cosas por accesin, as como

tambin el terreno de aluvin" (art. 2867).

En calidad de accesorio de la cosa el propietario debe entregar el fundo con los aumentos
naturales (ares. 2910 y 2328). Por el mismo
principio corresponde computar las servidumbres activas como tambin los derechos de caza
y pesca a favor del usufructuario (49),

Derechos sobre l tesoro. Como titular del

usufructo no tiene derecho alguno. Como descubridor y asimilndolo a un tercero le corresponde la mitad que la norma le atribuye (V.
arts. 2558 y 2556, 2? parte, conc.).
"El usufructuario no tiene sobre los tesoros
que se descubran en el suelo que usufructa el
derecho que la ley concede al propietario del
terreno" (art. 2868).
Facultad de hacer mejoras: "El usufructuario
puede hacer mejoras en las cosas que sean objeto del usufructo, con tal que no alteren su
substancia, ni su forma principal. Podr tambin reconstruir cualquier edificio arruinado por
vejez u otras causas; pero no tiene derecho a
reclamar el pago de las mejoras; sin embargo
podr llevarse las mejoras tiles y voluntarias,

siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo, y podr tambin compensarlas con el valor de los deterioros

que est obligado a pagar" (art. 2874, conc.

2881-2891; 1883; sobre reparaciones a cargo
del propietario; 2589 sobre derecho del n. propietario para conservar las mejoras).
b) Actos jurdicos del -usufructuario. Como
titular del derecho real, el usufructuario tiene
poderes de administracin y excepcionales poderes de disposicin. Entre los primeros, el rn^
todo del Cdigo argentino, es el de enumerar
algunas aplicaciones de esa facultad que permite
al usufructuario actuar como si fuera el dueo

(art. 2863). El precepto del artculo 2870 estatuye la facultad de arrendamiento de la cosa
en usufructo y agrega. . . "pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo
que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la
persona que le sustituye". Para los inmuebles
no hay dificultades de interpretacin en cuanto
a objeto del arrendamiento. No as las cosas
muebles, segn Salvat, porque el goce de ellas
(49) V. Lafaille, optis cit., n? 1359 y nota 151.

pasara a ser objeto del arrendamiento y no del

usufructo. Lafaille admite que el supuesto es
menos frecuente, pero no puede prohibirse.
El contrato .de arrendamiento "termina al fin
del usufructo" y el nudo propietario no est obligado a cumplirlo una vez cesado el gravamen,
lo que constituye un inconveniente para constituir el arrendamiento, por su carcter aleato-

rio. Los contratos de arrendamientos en vigencia al entrar el usufructuario en el ejercicio de

sii derecho real, son obligatorios para ste, rigiendo en la materia lo dispuesto en el artculo
1498 del Cdigo.

Tambin puede ceder el "ejercicio- de su derecho a ttulo oneroso o gratuito", aplicndose

los mismos principios analizados en el caso del
arrendamiento, respecto a la responsabilidad por
menoscabo, culpa o negligencia. El contrato de
arrendamiento o cesin del ejercicio del usufructo no puede ser opuesto al nudo propietario,
por no ser parte en ello (art. 1195).
El poder de administracin, ejemplificado en
algunas disposiciones del Cdigo, como las sealadas sobre arrendaimiento y cesin del ejercicio y otras sobre la facultad de vender las
cosechas (art. 2864, 2" p. in fine~) o de percibir
capitales (art. 2875), puede ser ejercido en
supuestos similares como consecuencia de la facultad de conducirse el usufructuario "como un
verdadero dueo de la cosa" (art. 2863).
Entre los excepcionales poderes de disposicin
vimos que figura el de la cesin del ejercicio
del usufructo, no el "del derecho mismo inherente a su individualidad" como dice el codificador en la nota al artculo 2807, refirindose
a este supuesto de la cesin. La cesin en consecuencia se entiende que subsiste mientras viva el usufructuario (arts. 2920 y conc. y art.
3270). A la muerte del cesionrio, el derecho
puede ser ejercido por sus herederos, con aquella limitacin legal. Puede darse la hiptesis
de varios adquirentes del derecho de disfrutar

la cosa percibiendo sus frutos, de acuerdo a la

regla del Cdigo; entonces cada uno percibe

la parte convenida (art. 3031).

Proteccin legal. El Cdigo civil establece
una frmula general para indicar las acciones
del usufructuario contra el dueo de la cosa
como las que puede iniciar contra terceros. Comprende acciones posesorias y reales:

"El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realizacin de
los derechos que corresponden al usufructuario;
y puede tambin, para asegurar el ejercicio pacfico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estara
autorizado a intentar" (art. 2876).

Las acciones posesorias las puede dirigir con-

ira el dueo de la cosa como contra terceros,

porque tiene el "hecho de la posesin" o "la
cuasi posesin de su derecho" como indica Salvat (50). Estas acciones se ejercen, segn los
supuestos (tambin por el usuario o habitador)
como indica el Cdigo civil en el Titula III del
Libro Tercero "De las acciones posesorias". Nos
remitimos a la voz SERVIDUMBRES, donde se
trata en general esta materia.

el Anteproyecto de Bibiloni (art. 2649), resolviendo esta situacin, no contemplada en el

Cdigo vigente.

Las acciones reales que puede ejercer el usufructuario, segn lo dice el codificador en la
nota al artculo 2800: "Para que podamos intentar la reivindicatora, es preciso que se nos
haya impedido enteramente .usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesin.
Todo ataque de una importancia menos grave,
basta para darnos la accin negatoria". En el
caso de desposesin se puede intentar la accin
reivindicatora. Si slo se produce turbacin del
usufructo, se puede incoar la accin negatoria.
En lo que se refiere a la accin confesara es
discutible su aplicacin, que sera en todo caso
excepcional (51).
Contra los terceros que menoscaban la cuasiposesin del asulfrucruario o el derecho real en
su ejercicio se ejercen las mismas defensas judiciales. La accin de reivindicacin, la puede

esta materia de la naturaleza de la institucin

iniciar el usufructuario, en substitucin de los

derechos del nudo propietario. Tambin puede

entablar la accin de deslinde (art. 2749).

Contra el nudo propietario, el usufructuario,

tiene una accin esrpecial, antes de entrar en

posesin material del objeto, y siempre que se

hayan cumplimentado los requisitos sobre inventario y fianza (arts. 2846 y 2851). Es una

especie de accin personal dice Salvat: "la accin de entrega" mediante la cual se puede
obtener la entrega de los bienes comprendidos

en el usufructo. As lo ha resuelto tambin un

fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires (52).

Los efectos de la sentencia los determina el

Cdigo cuando el usufructuario es actor:

"La sentencia que el usufructuario hubiese

obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el
posesorio, aprovecha al nudo propietario para la
conservacin de los derechos sobre los cuales
debe velar; mas las sentencias dadas contra el

usufructuario no pueden ser opuestas al nudo

propieario" (art. 2877).
En el caso de ser el nudo propietario actor,

tampoco pueden serle opuestas al usufructuario

las consecuencias de la sentencia cuando fuere
desfavorable contra el primero. As consta en
(50) V. Salvat, optts cit., n 3582.
(51) V. Lafaille, ovus cit., n? 1366 y t. 3, cap.
XXXIV.
(52) S. C. de Bs. Aires, Acuerdos y Sentencias, 1957,
t. III, pig. 453.

10. 'Derechos y deberes del nudo propietario.

El Cdigo argentino dedica el Captulo V del
Ttulo X del Libro Tercero a . . . "Las obligaciones y derechos del nudo propietario". Fiaremos
una breve sntesis de su contenido, por no existir ninguna dificultad interpretativa y derivar
y las limitaciones propias que impone el usufructo al dominio.

Las facultades del nudo propietario que se

mantienen son las siguientes y como criterio
general el Cdigo establece:
"El nudo propietario conserva el ejercicio de

todos los derechos de propiedad compatible con

sus obligaciones..." (atr. 2916, I 9 p.).
Dice Lafaille que en este caso l dominio es
imperfecto (art. 2507, in fine), y queda privado

de la utilidad o beneficio econmico del objeto.

En lo que se refiere a actos materiales el artculo siguiente establece:

"El nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservacin de la cosa. Puede tambin reconstruir
los edificios destruidos por cualquier accidente,
aunque por tales trabajos y durante ellos, le
resulte al usufructuario alguna incomodidad o
disminucin de su goce" (art. 2917).

Si al usufructuario le corresponde la carga de

mantener el objeto como vimos en el captulo
de los deberes y obligaciones, no existe contradiccin en que el dueo est facultado a conservar su casa en perfecto estado y en beneficio
del usufructuario. En lo que se refiere a las
grandes reparaciones, que el usufructuario no
tendra obligacin de efectuar por su cuenta, el
propietario puede realizarlas en beneficio comn
y para evitar la extincin del usufructo por prdida de la utilidad econmica de la cosa.

En cuanto a los actos jurdicos permitidos al

propietario, dispone el Cdigo vigente:
"Puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto despus de terminado el
usufructo..." (art. 2916, 29 prrf.).

Las facultades jurdicas las tiene el nudo propietario, sin perjuicio del derecho del usufructuario. Por eso no podra ejercer facultades de
administracin, incompatibles con el derecho
de uso y goce a favor del titular del usufructo.

Los deberes y obligaciones del -propietario. Esta materia, como la anterior, lgicamente debe
ser correlacionada con la similar, referente al

usufructuario, donde se ha tratado con ms ex-

tensin. En forma correlativa enumeraremos las

que corresponden al propietario, frente a la espectativa jurdica del titular del usufructo. En
primer lugar la entrega del objeto.
"El nudo propietario est obligado a entregar
al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado
que se hallare, aun cuando no pueda servir pa-

ra el uso o goce propio de su destino" (art.

2910).

Por aplicacin del citado principio en materia de derechos reales de que el propietario no
asume la obligacin de hacer gozar al usufructuario y slo permitirle el uso y disfrute, despus
de la entrega, tampoco est obligado a realizar
las reparaciones necesarias para ofrecer la cosa,
en buen estado de conservacin '(art. 2889).
El principio se aplica a esta materia en las
obligaciones impuestas al nudo propietario, como lo enuncia el artculo 2910, una vez cumplimentados los requisitos previos a la entrega.

Reivsen carcter accesorio, dice Lafaills, los

tiles de labranza y cualesquiera implementos
destinados a la explotacin de un fundo (art.

2316) y las servidumbres activas consideradas como ventajas inherentes al inmueble (arts. 2421,
3006 y conexos) (5S).

El artculo 2911 agrega:

destruir cosa alguna; ni remitir servidumbres

activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino
con la clusula de ponerse en ejercicio despus
de la extincin del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres pasivas" (art. 2912).
"Tampoco puede cortar los rboles grandes
de un fundo, aunque no produzcan fruto alguno" (art. 2913).
La garanta del goce pacfico del derecho, se
constituye con grado excepcional en el usufructo constituido a ttulo oneroso:

"Cuando el usufructo es constituido a ttulo

oneroso, el nudo propietario debe garantir al

usufructuario el goce pacfico de su derecho. Esta garanta es de la misma clase que la que

debe el vendedor al comprador" (art. 2915).

Aqu se aplican las reglas del contrato que

ha dado nacimiento al usufructo (art. 1435 y

doctrina). En el usufructo gratuito no puede
existir esa obligacin de garanta, salvo casos

excepcionales (art. 2146 a 2150):

"Si el usufructo fuese a ttulo gratuito y de
cosa ungible el usufructario no tiene accin

alguna contra el nudo propietario" (art. 2915,

3" p.).
En lo que se refiere a las cosas fungbles,
mencionadas, ya sabemos que la propiedad se

transmite al usufructuario (art. 2808 y 2811)

"Si el usufructo fuese de crditos representados por instrumentos, la entrega de stos debe

y no pueden ser reivindicadas (art. 2762, in

fine~) no correspondiendo, en consecuencia, la

ser hecha al usufructuario como si fuere cesionario para 'poderlos cobrar".

garanta de evicein.

El legislador complementa la disposicin del

artculo 2875 para colocar al usufructuario en

condiciones de cobrar el crdito, si ste fuera nominal, porque entonce;' la cesin debe hacerse
en forma legal (arts. 1454, 1459).

11. Extincin del usufructo. El captulo sexto, del ttulo que venimos analizando se denomina "De la extincin del usufructo y de sus

En cuanto al derecho de alterar la estructura

econmica o material de la cosa, en ejercicio del

efectos". Por lo tanto se vern las causas de extincin establecidas por el Cdigo y las consecuencias que produce.
Se debe aclarar que el Cdigo es muy detallista en esta materia y enuncia adems de las

ius abutendi, deben correlacionarse las faculta-

causas de extincin, propias a los derechos reales,

des de hacer para la conservacin de la cosa, con

las facultades que se confieren al titular del

otras referentes a actos jurdicos.

usufructo y, que por lo tanto .se limitan en cabeza del dueo. El Cdigo vigente establece

la forma tratada en los Proyectos de reforma.

un principio general:
"El nudo propietario nada puede hacer que
dae al goce del usufructuario, o restrinja su
derecho" (art. 2914).

Este enunciado lo ejemplifica en algunos casos:

"El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar la forma de
la cosa gravada de usufructo, ni levantar construcciones, r extraer del fundo piedras, arenas,
etctera sino para hacer reparaciones en l; ni
(53) V. Ltame, opus cit., n? 1397.

El casusmo exagerado se puede comparar en

El Cdigo dedica a esta materia treinta artculos, reglando tambin causas de extincin de los
actos jurdicos. El proyecto de Bibiloni reduce
la materia a un rgimen de once artculos y el

Proyecto de 1936 es an ms sinttico. Corresponde enumerar primero: Las causas comunes

de extincin de los derechos reales.
Aparte del enunciado general del artculo
2918 el Cdigo vigente regula los siguientes modos de extincin:
Expiracin del plazo. En esta materia debe
tenerse en cuenta lo dispuesto sobre la duracin

del usufructo. Para las personas individuales el

plazo mximo de duracin es la vida del titular

del usufructo, por el juego armnico de las nor-

mas del Cdigo (arts. 2822, 2825, 2921, 2923

y 2929), aunque se haya fijado o no el plazo
en el acto de constitucin.

La muerte extingue el usufructo, aunque no

se haya cumplido dicho plazo, si est fijado. Si

no lo est, la muerte del titular del usufructo,

tambin lo extingue (art. 822-2921). Estos constituyen los principios generales.
El Cdigo establece:
"Se extingue tambin por expirar el trmiio
por el cual fue constituido. Cualquiera que fue-

se el trmino asignado a la duracin del usufructo, no deja de extinguirse por la muerte del
usufructuario acaecida antes de ese trmino. En
la duracin legal del usufructo, se cuenta aun
el tiempo en que el usufructuario no ha usado
de l por ignorancia, despojo, o cualquier otra
causa" (art" 2921).
La ltima parte del precepto transcripto, hace
aplicacin del principio de la continuidad de los
plazos (art. 27, Cd. civ.) y se ha interpretado
que todos los plazos se cuentan desde la apertura del derecho, sin; necesidad de esperar la

fecha desde el comienzo del uso y goce (ocupacin) de la cosa. As se dice en la nota del
.irtculo 2921, aclarndose que se determina el
plazo mximo, que puede ser reducido por causales de extincin. Como una consecuencia de
estos principios, opina Laifaille que. . . "cuando
to se ocupa el fundo a causa de faltar el inventario o por cualquier otro motivo, correra el plazo y destacamos tambin que tiene derecho a

Icsrutos" (art. 2853) (M).

Si todo usufructo se extingue por fallecimiento de la persona de existencia visible, para las

personas jurdicas colectivas se tiene en cuenta

el plazo fijado de veinte aos (art. 2828) o el
acaecimiento de cualquier causa de extincin

(art. 2920, y art. 3004 conc.).

Lo mismo se ha interpretado para las simples asociaciones o cualquier otra sociedad sin
personalidad concedida (B5).
La edad de un tercero puede ser computada
para establecer el usufructo y su duracin:
"El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad determinada, dura
hasta esa poca, aunque esta tercera persona
haya muerto antes de la edad fijada, a no ser
que del ttulo constitutivo resultare claramente
que la vida de la tercera persona se ha tomado
como trmino incierto para la duracin del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue
por la muerte en cualquier poca que suceda"
(art. 2923).
(54) Lafaille, opus cit., n? 1444.
(55) V. Lafaille, opus cit., u? 1445, y Salvat, opus cit.,
n! 1695.

El fin del usufructo tiene estas consecuencias, respecto al capital, los intereses y los frutos, percibidos o pendientes, segn el mecanismo adoptado anteriormente por el Cdigo (arts.

2864, 2865 y 2944).

"Llegado el trmino del usufructo, si el usufructuario contina gozando de la cosa, estar
obligado a la restitucin de los frutos percibidos, aunque ignore el vencimiento del trmino
del usufructo. Si ste fuere de dinero, debe los
intereses desde que concluye el usufructo" (art.

2922).
Extincin por no ejercitarse l derecho. Este
supuesto supone una cosa abandonada por el
usufructuario, no usando, de ella durante cierto
tiempo apreciable y que la ley tiene en cuenta
para hacer cesar el gravamen en favor del nudo
propietario. Dispone el Cdigo civil:
"El usufructo se pierde por el no uso, durante el trmino de diez aos entre presentes
y veinte entre ausentes" (art. 2924).
Esta causa] es una especie de prescripcin
liberatoria o extintiva, semejante, pero no igual
en sus efectos a la que se autoriza en los derechos creditorios. El codificador lo dice en la
nota al artculo y hace notar la diferencia con

la misma situacin respecto al dominio. "A di*

ferencia de lo que ocurre generalmente en materia de usucapin, la norma transcripta no
distingue entre muebles e inmuebles, por lo

cual corresponde aplicarla a todo gnero de cosas. Los principios relativos a la suspensin e
interrupcin de la prescripcin (arts. 3966-

3983 v 3984-3998) se extienden a esta materia" (56).

El no uso se puede producir en supuestos de
conjunto de cosas dadas en usufructo, as como
en el caso de universalidad jurdica:
"Cuando son muchas las cosas sometidas aj
usufructo, el uso y goce que el usufructuario
hubiera tenido de alguna de ellas, no le conservara su derecho sobre las otras, a menos que
no fuesen todas comprendidas en una universalidad jurdica" (art. 2925).

La usucapin como mocto de extinguir el usufructo. En la hiptesis de que un tercero use y

goce el objeto del usufructo, ya sea como nuevo propietario o como nuevo usufructuario, con

lauena je y justo ttulo y aun de mala fe, el

Cdigo autoriza la prescripcin adquisitiva:
"El usufructo se extingue tambin por la

prescripcin" (art. 2942).

El codificador en la nota al artculo explica
segn la doctrina expuesta en el Derecho fran-

cs por Marcad, los supuestos de esta usucapin a favor del tercero y en contra del usufructuario negligente. Aqu, aunque esta parte
C56) V, Lafaille, opus tt., n? 1452.

del Cdigo no lo dice, son aplicables las disposiciones sobre la usucapin respecto al dominio. Por lo tanto, como derecho real suscepti-

ble de posesin o cuasi 'posesin, el nuevo propietario o el nuevo usufructuario adquiere el

dominio o el derecho real de disfrute, en contra
ckl usufructuario negligente a los diez aos en-

tre presentes y veinte entre ausentes, con justo

ttulo j buena fe. Y a los treinta aos por posesin continua sin ttulo y mala f e .
Consolidacin. Es el equivalente de la confusin de derechos en una expresin ms comprensiva del fenmeno de concentracin en una
sola cabeza (titular) de todas las facultades y
poderes, antes distribuidos en ms de una. En
el caso del usufructo el Cdigo parece seguir la
tradicin romanista, que denomina consolidacin a la concentracin en cabeza del usufructuario de todos los poderes:

"El usufructo se extingue por consolidacin,

es decir, por la reunin de la propiedad y del
usufructo en la persona del usufructuario"
(art. 2928).

En la nota al precepto, explica la interpretacin romana que slo entiende por consolidacin. . . "al caso en que el usufructuario llegue
a ser propietario de la cosa sometida al usufructo". Adems acepta la crtica de Marcad y Zachariae, al supuesto del artculo 617 del Cdigo
de Napolen, que acepta la consolidacin, en
cabeza del propietario a quien revierten los poderes y facultades concedidos. .. "aun se puede decir que la extincin del usufructo (en ese
caso) precede siempre a esa reunin". Por eso,
segn la nota, sigue nuestro codificador el Derecho romano.
Sin embargo, a continuacin, en un caso particular establece el criterio aceptado por la legislacin criticada:

"El dominio de la cosa dada en usufructo,

ser consolidado en la persona del nudo propietario por el fallecimiento del usufructuario, aunque no est cumplida la condicin o vencido e]

plazo a que fue subordinada la duracin del

usufructo; y por la extincin de la persona jurdica que adquiri el usufructo, o por el venci^
miento del plazo legal de veinte aos fijado al
usufructo de las personas jurdicas" (art. 2929).
Aqu la denominacin del hecho est indicando otros supuestos en que el pleno dominio

(facultades y poderes) revierte y se concentra

en cabeza distinta del usufructuario, en este
caso el propietario, aunque puede ser un tercero en carcter de nuevo propietario.
Puede ser el caso del propietario que compra
el usufructo y despus es vencido en ttulo de

dominio (v. gr. heredero-nudo propietario y que

es excluido de la herencia):

"Cuando el usufructuario fuere vencido en

la nuda propiedad que hubiese adquirido, o

cuando el nudo propietario lo fuere del usufructo por eviccin, o resolucin del ttulo de adquisicin, el usufructo renace como antes estaba
constituido" (art. 2930).
El Cdigo prev el caso de doble enajenacin de manera que la confusin de derechos
se produzca en una misma persona, simultneamente :

"Se extingue el usufructo por la enajenacin

que el usufructuario hiciere de su derecho,
cuando el nudo propietario lo hiciere del suyo
a la misma persona" (art. 2931).
Prdida o destruccin de la cosa. Puede haber prdida o destruccin total. La materia est
tratada en los preceptos de los artculos 2924,
2937 y 2935, concordados, y establece la extincin del usufructo slo en este caso. El precepto clave es el siguiente:
"Se extingue tambin el usufructo por la prdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible" (art. 2924).

En realidad, siempre que la cosa se destruya

totalmente, cualquiera sea la causa de la des^
truccin, ocasiona la extincin del deredho real
por falta de objeto para el uso y goce. El dolo
o la culpa, sobre todo de terceros, puede originar responsabilidades y dar nacimiento a una
subrogacin real de manera de continuar el usufructo sobre la indemnizacin debida por el causante de la prdida.
De acuerdo a la aclaracin doctrinaria de la
nota del precepto la prdida total tambin significa su extincin jurdica para la funcin a
que estaba destinada, como si fuera puesta fuera
del comercio o expropiada.

El precepto del artculo 2935 establece una

extensin del concepto de prdida en el sentido indicado, de imposibilidad de continuar el
uso y goce de la cosa, aunque quedaren sus
restos o accesorios.
Aunque el Cdigo civil argentino no impone
la obligacin de asegurar la cosa, al titular del
usufructo, si ste lo hace voluntariamente, el

importe del seguro, en caso de prdida, vieae

a substituir en valor, al objeto destruido:
"Si el usufructuario -hubiese hecho asegurar
un edificio consumido en un incendio, el usufructo contina sobre la indemnizacin que se

le hubiese pagado" (art. 2936).

Como lo apunta la nota al precepto, "la indemnizacin que recibiese le pertenece slo por
el goce de la cosa; y debe, a la cesacin del usufructo, ser restituida al nudo propietario, contribuyendo ste en la medida de su derecho al
pago de las primas del seguro".

Prdida -parcial. Aunque no es causal de extincin, el Cdigo prev algunas situaciones en

que puede utilizarse la cosa para el destino material o econmico previsto y asimismo en el
caso de ser culpable el usufructuario, las indemnizaciones a que estar obligado.
". . .Cuando ha sido parcial la prdida de la

cosa, el usufructo contina no slo en lo que

de ella queda en su forma primitiva, sino tambin en los restos y accesorios" (art. 2937, 2"P.).

"La extincin parcial de la cosa fructuaria,

o el deterioro de ella, aunque sea por culpa del
usufructuario, no da derecho al nudo propietario para demandar la extincin del usufructo.
Continuar el usufructo en la cosa deteriorada,
o en la parte restante de ella; y no queriendo

el nudo propietario hacer las reparaciones necesarias y obtener del usufructuario lo que gastare en ellas, podr demandarle -por la indemnizacin del dao" (art. 2938).
"En el caso del artculo anterior, podlr tambin el nudo propietario, para evitar destrucciones o deterioros futuros, exigir fianzas a ese
fin, y no dndolas el usufructuario, se procede-

r como est dispuesto para el caso que el usufructuario no pueda recibir la cosa sometida al
usufructo por falta de fianza suficiente" (art.
2939).

Renuncia al derecho. El Cdigo se refiere a

la renuncia del derecho de usufructo cuando
enumera en el artculo 3047 causas de extincin de servidumbres. Adems cuando se refiere

al derecho de los acreedores para pedir la revocacin de la renuncia del derecho del usufructnaro, sin estar obligados a -probar que ha habido
un inters fraudulento al hacerse" (art. 2933).
Esta renuncia puede ser expresa o tcita y se
rige por los principios generales que rigen la
renuncia de los derechos (arts. '868 a 875) (B7).
Lafaille seala acertadamente que debe computarse el abandono como acto jurdico unilateral
y forma de ejercitar la renuncia en los derechos
reales, ya mencionada en el precepto del artculo 2882. El concepto amplio del artculo
2918 que comprende todas las causas de extincin de los derechos reales, comprende tambin el abandono (58).

Otros causales de extincin. Cumplimiento de

la condicin. Si el derecho de usufructo estaba
sujeto a condicin resolutoria, cesa cuando se
produce el acontecimiento futuro e incierto segn las reglas generales d la materia de los
actos jurdicos (arts. 553, 2821 y 2926).
"Se extingue igualmente el usufructo por

cumplirse la condicin resolutiva, impuesta en

(57) V. Lafaille, opus cit,, n? 145], y Salvat, opus ch.,

n? 1714.
(58) Lafaille, opus tit., n? 1451.

el ttulo, para la cesacin de su derecho" (art.

2926).
La resolucin del derecho no hace perder el

derecho a la percepcin a los frutos, mientras

el nudo propietario no demande la rescisin del

ttulo y la entrega 'del fundo (art. 2927).

Extincin -por revocacin. La revocacin directa est prevista cuando se lo ha constituido

por error en pago de una deuda que no exista.

Se aplican las reglas y principios generales de

esta clase de pago (arts. 784 y 786 a 788, para

los efectos).

"Hay lugar a la revocacin directa, cuando el

propietario del fundo ha dado el usufructo en
pago de una deuda, que en verdad no exista"

(art. 2919, concordado con la 1* Parte del art.

2918).
Los acreedores del propietario del fundo pueden tambin demandar la revocacin del acto
de constitucin, contrario o en fraude ce sus

derechos (arts. 2918 y 2932). Se aplican, entonces, las reglas de la accin revocatoria en
cuanto a sus condiciones y efectos (arts. 961 a
972). Asimismo en los casos de simulacin, en
perjuicio de los acreedores.

Por ltimo, segn el artculo 2918, el usufructo puede extinguirse por la resolucin de
los derechos del constituyente, cuando la propiedad sea revocada con efecto retroactivo (arts.
2918 y 2670 y 3270). Para el rgimen mobiliario esta causa de extincin no se aplicara,
salvo causas de excepcin (arts. 2412-2671 y

3271).
Efectos de la extincin del usufructo. Entre
los deberes del usufructuario figura la restitucin del objeto del usufructo (arts. 2807-2808
y 2810, conc.) como ya se ha visto precedentemente. Asimismo en caso de cuasi usufructo

(arts. 2944 y 2945). Por lo tanto, una consecuencia lgica de la extincin del derecho real
de usufructo, es el restablecimiento del dominio
en plenitud, ya que estaba limitado en cuanto

al uso y goce. De ah que se prescriba:

"La cesacin del usufructo por cualquier otra
causa que no sea la prdida de la cosa fructuaria, o la consolidacin en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato
hacer entrar al nudo propietario en el derecho
de goce, del cual haba sido temporalmente privado" (art. 2943).
Respecto de terceros, el efecto est previsto:
"Resuelto el derecho del usufructuario sobre
los bienes del usufructo, el nudo propietario no
queda obligado a ninguna indemnizacin respecto de los terceros, cuyos derechos quedan

tambin resueltos, ni tampoco el usufructuario,

a menos que se obligue expresamente o hubiese

procedido de mala fe, aunque esos derechos fuesen de arrendadores o locatarios" (art. 2947).
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.

BiEaoGRArA. La indicada en el texto y notas.

USUFRUCTO DE GANADOS. (V. CHEPTEL).

USURA. * I. CONCEPTO. En su primera acepcin, la usura consiste en el inters que se cobra por el dinero en el contrato de prstamo C1);
es el precio por el usus (2) del capital.
Conforme a su segunda significacin, que es
actualmente la ms difundida, la usura constituye el inters excesivo sobre un prstamo.
Finalmente, puede definrsela, con mayor
amplitud, como todo negocio jurdico en el cual
alguien, explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena, se hace
E remeter una prestacin excesiva en relacin a
i que entrega o promete C 3 ).

II. BREVE RESEA HISTRICA. En el presente

nadie atribuye carcter usurario a un prstamo

por la mera circunstancia de haber estipulado

el acreedor el pago de una suma de dinero en
concepto de inters'(*). Slo se emplea tal calificativo cuando la tasa de ste es elevada en
relacin con el capital.
Sin embargo, no siempre se ha pensado as.
Moiss le prohibi al pueblo judo la usura
entendida segn su primera acepcin para
con los correligionarios, aunque le permiti, en
cambio, lucrar con los extranjeros C 5 ). El famoso provervio nummus non -parit nutnmos (el
dinero no engendra dinero) viene de Aristteles
y se difundi en el siglo Xll C 6 ) junto con las

ideas de este filsofo. Igualmente, telogos y

canonistas argumentaron que el dinero slo deba servir para favorecer los intercambios y que
acumularlo y nacerlo fructificar era una operacin contra natura; que con la prctica del inte
res "se vende el tiempo", que no es propiedad
individual, pues pertenece a Dios.
Por el Dr. JOS MARA ORGEDRA.
(1) Diccionario de la Real Academia Espaola, 16
edicin, pg. 1268.
(2) Voz latina que significa uso. (Diccionario de
Vicente Blanco Garca, tercera edicin, 1948, pg. 378).
Usar deriva de usus, us. (Diccionario Etimolgico de la
Lcnoua Castellana, de Pedro Felipe Monlau, Madrid,
188!, pg. 1072).
(3) Spota, Alberto G., "El negocio jurdico usurario
nnte nuestra ley civil", /. A., 1962, t. VI, sec. doct.,
pao. 78.
(4) El prstamo con inters puede ser denominado,
tambin, "mutuo feneraticio" (del latn femis, inters
o ganancia) .

(5) Carraia, Programa de Derecho criminal, 2382.

(6) Dante Alighieri coloc a los practicantes de ia
usura entre los pecadores violenti contro Dio, condenados
a padecer una interminable lluvia de fuego. (Dlviiiu
Co;nedia, "Infierno", XVII, versculos 55/53).

Durante mucho tiempo la Iglesia prohibi a

los cristianos que lucraran con el prstamo d
dinero. Fundamentalmente gravitaron las Sagradas Escrituras. En el Antiguo Testamento
(Deuterwwmio, XXIII, 19 y 20) se prescribe:
"No exijas de tus hermanos inters alguno ni
por el dinero ni por vveres ni por nada de lo
que con usura suele prestarse". Y las palabras
de Cristo en el Nuevo Testamento son: "Si
prestis a aquellos de quienes esperis recibir,
qu gracia tendris1? Tambin los pecadores
prestan a los pecadores para recibir d ellos igual

favor. . . Prestad sin esperanza de retribucin

y ser grande vuestra recompensa".
La prohibicin del mutuo oneroso pas de la

legislacin cannica a la profana. Carlomagno

fue el primero que la implant en sta (7).
Posteriormente, se admiti la obtencin de
un beneficio moderado por el prstamo de numerario y slo se orient el castigo hacia quienes perciban intereses superiores a los legalmente autorizados'(8).
Si se analiza el panorama en el siglo XIX,
se puede ver que la mayor parte de los estados
sanciona la usura, entendida como percepcin
de intereses excesivos, aunque en dismil medida ().
III. FORMAS DE LA USURA. Su INCRIMINACIN, a) Usura crediticia. Aparece en el otorgamiento de prstamos con un lucro desmedido.
Para Mezger C10) este prstamo debe ser nece-

sariamente de dinero. Otros, como Peco C11) y

Ernesto Ure (h.) C12), en cambio, incluyen a
cualquier tipo de prstamo, posicin que resulta correcta, a mi juicio, ya que un crdito puede
versar sobre cosas fungiles distintas del dinero.
Claro est, que nada impide restringir la incriminacin a los prstamos usurarios de moneda C13).
C7) Mezger, Edmund, Derecho penal, "Parte Especial",
Edit. Bibliogrfica Argentina, pg. 288; Quintino Hipolies, Antonio, Tratado de la "Parte Especial" del Derecho penal, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1965, t. III, pg. 241.
(8) Mezger, ob. cit., pg. 288.
(9) Sobre la historia de la usura, puede consultarse,
adems de las obras mencionadas, a Batistoni, E., I7swn
e lesione; Cicala, S., II delito de usura; Cuello Caln,
Derecho penal, Parte Especial, pg. 903; Jacques le
Goff, Mercaderes y banqueros de la Edad Media, Editorial Universitaria de Buenos Aires.
(10) Ob. cit., pg. 291. Jos Severo Caballero, en
"La usura: su incriminacin como delito comn", L. L,
t. 122, pg. 1018, parece compartir el criterio de Mezger, pues, al manifestarse contrario a la punicin de la
usura real, dice "que el problema ha quedado reducido,
por lo menos en el mbito penal, al prstamo encubierto
de dinero" y que "la restitucin de los prstamos de
otros productos fungibles 110 puede originar en el pas
un desequilibrio social que conduzca a la necesidad de
la represin penal".
C l l ) Proyecto de Cdivp penal, Exposicin de motivos,

pg. 303.
C12) Usura en Derecho penal, pg. 23.
O 3) La ley penal belga del 18 de marzo de 1935,

En el Cdigo penal argentino no existe ninguna figura genricamente destinada a la represin de la usura individual. Con un alcance
limitado, hallamos(14), empero, la circunvencin
de incapaces artculo 174, inciso 2 y la
desnaturalizacin de cheque artculo 175, inciso 4V que guardan relacin, en parte, con la
usura crediticia.
El decreto ley 15.348/46 ratificado por la
ley 12.962 que instituye el rgimen legal de
la prenda con registro, incrimina en su artculo
45, inciso i; al "prestamista que percibe un inters superior al estatuido en el artculo 5", inciso e" ^riasa dos puntos ms del que cobra
el Banco de la Nacin Argentina en sus prstamos personales, en la feoha del contrato "o
simulara una operacin inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro" (15).

Sobre la represin de la usura en los prstamos, mucho se ha dicho, en pro y en contra (le). En este ltimo sentido se han pronunciado penalistas tan autorizados como Pacheco (17) y Groizard (18). Florian (10) sostuvo
"que no siempre la operacin usuraria significa
un dao para el sujeto pasivo; la ayuda, aun
conseguida a elevado precio, puede, tal vez, salvar a un comerciante, y tambin a uno que no
lo sea, empeado o en dificultades. De un mal,
como a menudo ocurre por la armona de los
contrastes, puede surgir un bien. El usurero
afronta el alea de perder su dinero por la insolvencia del deudor, corre la eventualidad de ser
demandado en juicio civil y, lo que es peor todava, de pagar con su persona en juicio penal,
pues no es rara la extorsin de quien, luego de
haber implorado el prstamo y de haber embolsado el dinero, corre a denunciar a su benefactor, hacindose la vctima".
Al discutirse el proyecto Zanardelli se excluy expresamente el delito de usura por considerarse que violaba slo intereses privados que no
repercutan en el orden social (20).
pnafo 33, sanciona nicamente el hbito de "prestar
dinero".
(14) Vase la voz DEERAtTDACirff DE INCAPACES, t.
VI, pg. 115.
(15) Esta ley especial castiga as casos de usura crediticia manifiesta o encubierta, en el primer supuesto,
y la mera simulacin de un crdito prendario, con independencia de que haya usura crediticia o real, en el
segundo. Respecto de la ley citada lase Proteccin -penal
de la prenda con registro, de Carlos A. Gonzlez Gartland,
Depalma, 1963.

(16) El tema de la usura puede ser abordado, tambin, a travs de obras famosas de la literatura, como
El mercader de Venecia, de Shakespeare, que inmortalizara al avaro Shylok.
(17) El Cdigo penal comentado y concordado, 3?
licin, pg. 391.
(18) El Cdigo penal de 1870 concordado y comentado, 7? edic., pg. 292.
(19) Cita de Angelotti, "Delitti contro il patrimonio"
tn el Trafao de Florian, pg. 497.
(20) Ernesto J. tire, Temas y casos de Derecho penal.

Los sostenedores de la incriminacin, por su

parte, han dado razones de peso para justificar
esta postura y se ocuparon, adems, de rebatir
otras alegaciones adversas que parecan irrefutables. A la afirmacin de que "las sanciones
penales son intiles para combatir calamidades
como sta" (21), responde Ernesto J. U re ( 2a )
que "las leyes penales dictadas para tutelar la
vida, el patrimonio, el honor, no han conseguido tampoco, al travs de los tiempos, evitar el
homicidio, el hurto, la injuria, y sin embargo,
a nadie se le ocurrira suprimirlas" (23). A la
objecin de que existen serias dificultades para
precisar convenientemente los contornos del t]
penal en examen, la contestacin es que
constituye "un nuevo motivo para que su estudio se encare en forma seria y juiciosa" (24).
Peco, que incluy en su Proyecto de Cdigo
Penal disposiciones especiales para reprimir la
usura artculo 153 (p- 301), formula apreciaciones que es interesante transcribir: "Contra
!a ereccin de la usura en delito se levantan la
libertad de contratar, la invasin al dominio de
la moral, la tutela impertinente del Estado, el
incentivo a la simulacin de los contratos, el fomento del alza del inters pecuniario, el riesgo
de desamparar a los necesitados, las diferencias
doctrinales entre los propugnadores de que sea
sancionable. La libertad de contratar no es un
salvoconducto para la comisin de actividades
antisociales; la moral termina sus fronteras en
la zona de la peligrosidad; el Estado no debe
complicarse con la avidez desapoderada pronta
a cebarse en las penurias humanas; la simulacin de los contratos no es inaccesible al desenmascaramiento; el temor a los riesgos es aleatorio y fuerza a la energa ms que a la blandura;
la sancin no se propone extirpar sino morigerar la usura, fuera de que casi todos los delitos
perduran; las discrepancias entre los intrpretes dejaran en blanco muchas pginas del Cdigo penal. Las objeciones quedan allanadas aurt
considerando que al erigir en delito la usura no
tiene podero el ascetismo ni la moral, ni la economa, ya que no es un delito contra la religin
ni contra la economa nacional sino contra el
patrimonio. El abuso de la apremiante necesidad ajena mediante un prstamo usurario tiene
un contenido jurdico relativamente preciso y
"El delito de usura", pg. 39. Este interesantsimo tra-

bajo constituye un meduloso anlisis del tema y, al mismo tiempo, un agudo estudio crtico del Proyecto CollGmez, en lo atinente a la usura. (Fue reproducido en
la Revista Penal y Penitenciaria, 1937, pg. 255).
(21) Recogida por Giuseppe Maggiore, Derecho penal,
Parte Especial, t. V, pg. 151.
(22) Ob. y pg.. cit.
(23) Severo Caballero, estudio cit., dice, en igual
sentido, que ''el Cdigo penal comn no pretende, porque castigue el homicidio, que la muerte injusta de un
hombre no ocurrir ms por la sola virtud de la amenaza" .
(24) Pg. 300.

revela una avaricia tan desalada como para justificar las providencias enrgicas de la sancin
penal''.

Es evidente, en definitiva, que la usura debe

ser castigada, aunque, a mi juicio, prescindiendo de enfoques puramente objetivos, pues no
basta con prestar a elevado inters para que
haya una conducta criminosa. Ser imprescindible, adems, que exista expoliacin de la ne-

cesidad ajena y que falte adecuacin entre las

prestaciones de las partes. De lo contrario, la
persecucin indiscriminada de los prestamistas
ha de desviar los capitales hacia otro tipo de
negocios y los que resuelvan proseguir en dicha

actividad elevarn la tasa de inters, ante el

acrecentamiento de la demanda de dinero y,
tambin, para compensar el riesgo de la prisin.

O Especies de usura, crediticia. La usura ere,

diticia puede ser innominada tambin conocida como usura simple o manifiesta, cuando
se presta abiertamente con un inters excesivo,
o, en cambio, encubierta, en el caso de que se
disfrace o disimule la ganancia abusiva C25])-

Algunas legislaciones no incriminan la usura

en el primer casoi(26), sobre la base de considerar que la vctima del negocio usurario puede obtener fcilmente la declaracin de nulidad
del contrato que la obliga, remedio que torna
innecesaria la persecucin penal del prestamista. Jos Severo Caballero estima, asimismo,
que slo debe ser sancionada civilmente mediante la reduccin del inters compensatorio y
punitorio al lmite que permitan el orden pblico y las buenas costumbres en las circunstancias concretas, en funcin de lo dispuesto en
los artculos 5 y 21 del Cdigo civil. Carrara (27) alude igualmente a la inutilidad de la

justicia penal debido a que las providencias civiles resuelven de modo suficiente el problema
de las ganancias ilcitas. Ernesto Ure (h.) C 28 ),
que sigue la lnea d todos los proyectos argentinos, sostiene, por el contrario, "que la incriminacin penal de determinada conducta no
(25) Para algunos, Ja usura encubierta constituye,
junto con la usura habitual, la usura profesional y la
usura bajo palabra de honor o juramento, las formas calificadas agravadas de usura.
En cuanto a la definicin de este tipo de usura, no es
conveniente adoptar la frmula del Cdigo penal espaol
art. 543_ que castiga al encubrimiento del prstamo
usurario "con otra forma contractual cualquiera", porque
ello lleva a restringir el tipo penal a los casos en que
se simula un negocio jurdico inexistente y deja fuera
del campo punitivo al mero ocultamiento de los beneficios excesivos dentro del mismo mutuo.

(26) Asi, por ejemplo, el Derecho general territorial

prusiano de 1794, los Cdigos penales de Baviera de
1 8 1 3 -art. 261- de Wutumberg de 1839 -ait. 355-,
de Badn de 1845 -pargrafos 533 y 534-, de Turingia
de 1848 -atts. 286 a 290- y Toscano de 1 8 5 3 -art.
408-,
En la actualidad, tampoco la castiga el Cdigo penal
espaol aits. 542 a 544.

(27) Ofc. cit., 2387.

(28) Ofe. cit., pg. 31.

puede depender de cuestiones puramente probatorias" y, tambin, que nada vara en las relaciones entre usurero y necesitado, para quienes
las cosas resultan siempre claras, as el negocio
usurario sea manifiesto o se encubra con un
disfraz. Agrega Ure, adems, que el Derecho
penal no se limita a brindar una seguridad accesoria o de refuerzo de la que proporcionanlas restantes normas jurdicas, sino que cumple

una funcin valorativa de carcter autnomo.

Tampoco se necesita para Ernesto J. Ure que

reproduce conceptos vertidos por Saltelli y Romano Di Falco (29) que la usura sea disimulada, puesto que ella "es siempre, por s misma,
fraudulenta".
Pero, sea cual fuere la posicin que se adopte con respecto a la usura manifiesta, es innegable que el prestamista que oculta la verdad,
que encubre las ganancias ilcitas bajo la forma
de contratos u obligaciones inexistentes o mediante la recepcin de documentos en los que.

resulta harto difcil probar la causa que los origina, con el fin de ponerse a cubierto de la legislacin civil que no admite el cobro de intereses abusivos, privando al mutuario de defensa
frente a la injusticia, es mucho ms peligros
que aquel que incurre simple o abiertamente en
usura. Esa es, precisamente, la razn por la que
algunos Cdigos penales contemplan a la usura:
encubierta como forma agravada de delito (30).
Mudhos son los procedimientos empleados
para ocultar el acto usurario. De ellos, el ms
sencillo consiste en obligar al necesitado de dinero a firmar un pagar o un cheque, documentos en los que, como es sabido, slo queda
constancia de la cantidad total que el firmante
se obliga u ordena pagar al beneficiario. Una
vez negociado el documento en cuestin, es decir, cedido a un tercero, se convierte en un ttulo'
unilateral y abstracto, cuya causa no puede ser

discutida por el deudor (31). En el proyecto de

Cdigo penal alemn de 1962 pargrafo 266-

se prev como uno de los casos de usura grave

la conducta del autor que "se hace prometer mediante pagars ventajas patrimoniales". Igual'

es el tratamiento del caso en el anteproyecto de

Jos Severo Caballero(82).

Carrara explica en su tratado de Derecho

penal (33) los distintos tipos de usuras nominadas cuya prctica conociera la pennsula, tales
como scrocchio, avanzo, baroccio, retrngolo, leecofermo y fitto franco.
(29) Ob. cit., pg. 37.
(30) Alemania, pargrafo 302, inc. b. En Espaa,
por el contrario, el disimular el negocio usurario es un
elemento constitutivo de la figura bsica art. 543.
(31) Conf. Fernndez, Raymundo, Cdigo comentado.

t. III, pg. 145.

(32) Art. 184 bis... "La pena ser de prisin de dos
a cinco aos: a) cuando el autor disimule o encubra efc
inters o ventaia patrimonial mediante pagars".
(33) Programa, 2387 y sgts.

El scrocchio engao en cosas-(345 consiste en hacer constar la entrega de una cantidad

de dinero, cuando en realidad se haba dado
una pequea suma y cosas de escaso valor.

En el leccofermo ganancia firme, al entregar el dinero que se da en mutuo, sobre el

que se cobra un inters lcito o legal, el usurero
comienza a contar recin desde diez o cincuenta, con lo que acrecienta su lucro (35).
Hay retrngolo -^venta al primer vendedor
cuando el prestamista, que dio cosas en vez de

dinero, vuelve a comprarlas, directamente o por

intermedio de otro, a un precio sensiblemente
inferior.
A la inversa del scrocchio, el barocchio engao con dinero ([conocido en Italia Central

con el nombre de incetto) se lleva a cabo al

prestar numerario y hacer constar, en cambio,
que se entregaron cosas. Por este medio el usurero obtiene una ganancia excesiva al recibir en
pago las precitadas cosas, mucho ms valiosas
que la cantidad de dinero prestada.

En el avanzo utilidad suma, el capitalista

da efectivamente cosas, pero en menor cantidad
o de inferior calidad que las que, conforme al
recibo, aparenta haber entregado.
Finalmente el fitto franco venta fingida
aparece cuando el usurero compra simuladamente el campo al propietario necesitado de dinero,
estipulando un pacto para que ste pueda recuperarlo y le cobra, adems, un alquiler por la
ocupacin del predio.

Maggiore (3e), que tambin menciona algunas de las estratagemas precedentemente descrip-

tas, alude, asimismo, a la -mohatra doble venta (37), que guarda similitud con el retrngo38

10, y a la venta con pacto de retroventa ( ),

operacin en la que el deudor debe pagar una
suma muy superior a la que recibi para poder
recuperar la cosa que diera en garanta del prstamo (39).

c) Usura real. Esta forma de usura consiste

en aprovechar de la necesidad de otro mediante
(34) Especialmente contemplado en el Cdigo toscano

la concertacin de contratos no crediticios (40)

compraventa, prestacin de servicios, locacin
de obras, etctera. Son ilustrativos al respecto,
los ejemplos que trae Antolisei (41): "vender
algo a precio exorbitante, exigir un precio exagerado por el alquiler de una casa( 42 ), cobrar

un honorario profesional desmesurado aprovechando la gravedad del enfermo. . .".

Parece obvio sealar que aqu la necesidad

no es econmica, sino de determinado bien

mueble ( 43 ) o inmueble o de algn servicio.

Respecto de la incriminacin 'de la usura real

reptese la polmica de los penalistas. Descarta-

dos ya los que se resisten a castigar cualquier

tipo de usura, el divorcio presntase entre losque quieren limitar la punicin a la usura crediticia y los que no ven razn para hacer distinciones en materia penal.

Jos Severo Caballero C44), por ejemplo, enrlase entre los primeros, pues entiende que entre nosotros, "en el mbito penal, el problema
ha quedado reducido al prstamo encubierto de
dinero" y que "la restitucin de los prstamosde otros productos fungibles C 45 ) no puede originar en el pas un desequilibrio social que
conduzca a la necesidad de la represin penal"

y, por ltimo, "que la usura real en verdad

puede ser contemplada ms eficientemente por
las llamadas leyes de agio y especulacin".
Ernesto Ure (h) C 46 ), en igual orden de
ideas, considera que "ello conducira a extender
los alcances de la incriminacin ms all de los
lmites aconsejados por una prudente poltica
criminal" y que constituira una "indebida intromisin en el dominio privado".

Decididamente, no comparto el criterio restrictivo. Me parece mucho ms criminosa la conducta del mdico que exige una suma sideral
de dinero al atribulado padre que le lleva a su
hijo, para que lo opere de urgencia, que el usurero que fija una tasa elevada de inters a ese
progenitor que recurre al prstamo para satisfacer al galeno. Por otra parte, si se castiga el
delito de monopolio, que es una forma de usu-

ra social, no se advierte la razn para omitir

de 1853, art. 408.

(35) Cuello Caln, ob. ct., pg. 906, alude a este tipo de usura encubierta y agrega otro muy parecido: hacer constar la entrega de una suma mayor de dinero que
la efectivamente dada (igual es una de las modalidades

del avanzo, aunque all se prestan cosas).

(36) Ob. cit., pg. 154.
(37) Tambin se refiere a ella Alberto G. Spota,
trabajo citado, quien explica que mohatra, del latn medieval, deriva de la voz rabe imichatara, que significa

riesgo.

(38) Conocida entre los catalanes como "carta le

pacia". (Quintano Ripolls, b. ct., pg. 268).
(39) Preciso es advertir que, si se restringe el concepto de usura crediticia al campo de los prstamos de
dinero (opinin de Mezger, aparentemente compartida
poi Severo Caballero), tanto el retrngolo como el
civawzo, son casos de usura real, pues su objeto son cosas
distintas de este.

(40) Como ya anticipramos, Mezger consitiera que

la usura con cosas fungiles que no sean dinero cae dentro del concepto de usura real.
(41) Manuale de Diritto pnale, t. I, pg. 265.

(42) A mi juicio, la fijacin arbitraria del precio elevado para vender o arrendar tiene que ser decidida por
el que realiza el acto usurario luego de percatarse del estado de necesidad del comprador o arrendatario. Si, por
el contrario, la cantidad exorbitante es el precio fijado
de antemano e indiscriminadamente exigido, estaremos en

presencia de un caso de usura social.

(43) Para el Cdigo penal italiano art. 644_ se
puede tratarse de bienes muebles.

(44) Estudio cit., pg. 1035.

(45) Cabe recordar una vez ms que Severo Caballero,
restringe la usura crediticia a los prstamos de dinero.
(46) Ob. cit., fg. 24.

la punicin de casos tan irritantes de usura individual como el que pongo por ejemplo.
Es que si se prescinde de un anlisis puramente objetivo de la relacin contractual, inconsistente siempre para juzgar la existencia de
usura, y se centra la atencin en el abuso de
la necesidad ajena, se advertir que la usura
real no difiere mucho de la extorsin y que,
en ms de una hiptesis, la intimidacin que
sufre el sujeto pasivo puede ser mayor en aqulla que en sta.
La ley del 19 de junio de 1893 introdujo la
incriminacin de la usura real en el Cdigo penal alemn -^pargrafo 302, inciso e, pero condicion su castigo a la "habitualidad o profesionalidad" C 47 ).
De los proyectos nacionales el nico que la
incluye es el de Soler artculo 233 C 48 ), que
engloba en la figura a la circunvencin de incapaces, sin requerir habitualidad ni profesionalidad.
Similar al tipo penal de este proyecto argentino es el que se encuentra incorporado en el
Cdigo de Mjico (artculo 387) (49). Tambin
aparece contemplada la usura real en el anteproyecto brasileo de Nelson de Hungra, de

1963 (art. 191).

De la letra del Cdigo penal italiano art.
644 (50) no parece desprenderse que contemple a la usura real. Sin embargo, Maggiore (51),
que no menciona siquiera a sta, trae a colacin un fallo registrado en Giustizia Pnale, del
17-1-1940, referente a un individuo que, urgido
por la muerte de su mua a comprar otra rpidamente, fue vctima de la explotacin de su
apremiante necesidad.
d) Usura social. La usura crediticia y la real
(47) Mezger, ob. ct., pg. 289. Hans Welsel, Derecho penal alemn, pg. 332.
(48) "El que, aprovechando la necesidad, la ligereza
o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o para otros, intereses
u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas
de carcter extorsivo, ser reprimido con prisin de seis
meses a dos aos y con multa no menor de sesenta das".
(49) "... VIII. Al que valindose de la ignorancia o
de las malas condiciones econmicas de una persona,
obtenga de sa ventajas usurarias por medio de contratos
o convenios en los cuales se estipulen rditos o lucros
superiores a los usuales en el mercado".

(50) "El que, fuera de los casos previstos en el articulo precedente engao a personas incapaces, aprovechndose del estado de necesidad de una persona, se
haga dar o prometer por ella, bajo cualquier forma, para
s o para otros, en cambio de algn prstamo de dinero

o de otra cosa mueble, intereses u otras ganancias usurarias, ser castigado con reclusin hasta por dos aos y
con multa de mil a veinte mil liras.

Ser sometido a la misma pena el que, fuera de los

casos de concurso en el delito previsto en la disposicin
precedente, le consiga a una persona en estado de necesidad alguna suma de dinero u otra cosa mueble, hacindose dar o prometer, para s o para otros, por la mediacin, una compensacin usuraria". (El subrayado es del
autor).
(51) Ob. cit,, pac.. 155.

son formas de usura individual, en las que una

parte el prestamista, poseedor de la cosa o sujeto capaz de proporcionar el servicio aprovecha el especial estado de necesidad del sujeto
pasivo para exigirle una contraprestacin desproporcionada con la que brinda ( B2 ).
En la usura social, en cambio, se explota un
estado de necesidad popular. Es la expoliacin
indiscriminada de personas indeterminadas, cuyos ejemplos ms elocuentes son el agio y el
monopolio (53). Se trata de hechos punibles que
afectan el rgimen econmico pblico C54). Mezger ensea ( 5B ) que la mayor significacin penal de la usura social se ha percibido "en loi
perodos de crisis econmica, de .guerra y de
postguerra, en los cuales el rgimen econmico
pblico ha adquirido una importancia primordial".
En relacin a este tipo de delincuencia se
dictaron en Alemania la ordenanza sobre rgimen de abastecimientos, del 27 de agosto de
1939 que sufri posteriores reformas, la ordenanza sobre economa en tiempo de guerra,
del 4 de setiembre de 1939 y la ordenanza
sobre Derecho penal de precios, del 26 de octubre de 1944. En la actualidad rige para los
germanos occidentales la ley sobre Derecho penal econmico, del 26 ce julio de 1949.
En el orden nacional cabe citar, por ejemplo,
a la 12.906 de monopolios, al artculo 300,
inciso I9, del Cdigo penal, a la ley 16.454
de abastecimiento y al artculo 235 del Proyecto de 1960 agiotaje.
e) Usura sucesiva. Consiste en obtener la cesin de un crdito usurario y reclamar de!
prestatario la misma cantidad excesiva de intereses exigida por el cedente (56). Comporta una
conducta distinta a las abordadas hasta ahora,
pero, como en todas ellas, el agente abusa del
estado de necesidad del sujeto pasivo.
Prevn su punicin el Cdigo penal alemn
pargrafo 302, inciso c, los proyectos argentinos de Peco (art. 153, tercer apartado), del
(52) Mezger, ob. ct., pg. 290, define a la usura
individual como "la explotacin de la situacin de necesidad que experimenta una persona econmicamente dbil" . Es evidente que este autor, al generalizar, no ha
reparado en la usura real y por ello ha aludido, err-

neamente, a la "debilidad econmica", extremo no indispensable en sta.

(53) Antoln Lpez, citado por Jacinto Roque Tarantino al exponer en el Instituto Popular de Conferencias
sobre "La usura y los intereses usurarios y sociales" la
Prensa, 2 de julio de. 1966, sostiene que la usura
social es "toda opresin o exaccin excesiva" y cita como
ejemplo a "la expoliacin del obrero por el patrn". Me
parece necesario aclarar que si dicha situacin representa
un caso aislado, o sea el del empleador con un nico
dependiente, no generalizado por acuerdos empresarios,
slo constituye usura real.
(54) Conf. Mezger, ob. cit., pg. 398.
(55) Ob. cit., pg. 398. En contra de su incriminacin, Quinano Ripolls, ob. cit., pg. 284.
(56) Conf. Maggiore, ob. cit., pg. 154.

Poder Ejecutivo de 1951 (art. 242) y de Soler

de 1960 (art. 233, segundo apartado) y los anteproyectos del Instituto Argentino de Estudios
Legislativos (art. 21), de 1953 (art. 226, tercer
prrafo), de Ernesto J. Ure, de Jos Severo

Caballero (art. 184 bis), de Enrique R. Aftalin y de Ernesto Ure (h) (57).

f) Usura impropia e intermediacin. La con-

ducta del mediador que, aun sin lucrar (5S),

vincula al necesitado con el usurero, implica
una forma de participacin criminal en el delito de ste. Su regulacin est prevista en la
parte general del Derecho penal y, en nuestro
Cdigo de fondo, en e1! Ttulo VII del Libro
Primero. No es necesario, pues, legislar por separado para incriminar dicho proceder (5S).

Especial es, en cambio, la hiptesis del intermediario que lucra usurariamente con un prstamo honestamente concedido por otro. Las precitadas reglas de participacin carecen de eficacia para ella por la sencilla razn de que el
prestamista, ajeno al beneficio del intermediario,
no incurre en delito alguno. Esta accin que ha
sido denominada usura impropia (60) debe ser
tipificada en forma autnoma si se la quiere
reprimir.
La han contemplado los proyectos nacionales
de Coll-Gmez (art. 229), de Peco (art. 153,
segundo apartado), y del Poder Ejecutivo de
1951 (art. 242) y los anteproyectos del Instituto
Argentino de Estudios Legislativos (art. 21), de

1953 (art. 226, tercer prrafo), de Enrique R.

Aftalin y de Ernesto Ure (h) (81). En cuanto
al proyecto Soler (art. 223), dada la amplitud

del tipo penal propuesto puede considerrsela

comprendida.
Cabe sealar, por ltimo, que tambin castiga esta modalidad delictiva el Cdigo penal
italiano (art. 644, segunda parte) (62).
IV. LA HABITTJALIDAD EN LA USURA. Cuando

un prestamista concierta varios contratos usurarios (63) se reputa que hay habitualidd.
(57) En cuanto al texto ce estos proyectos, vase el
Apndice de este trabajo.
(58) Conf. Ernesto Ure (h.), oh. cit., pg. 83.
(59) Conf. Ernesto Ure (h.), b. cit., pao. 78; Maogipre, o. cit., pg. 157; Quintano Ripolls, trat. cit.,
pao. 283, piensa, adems, que deben jugar las reglas de
la participacin criminal en el caso, por cierto no improbable, de que un sujeto, no contratante, aporte dinero
para que otro haga el negocio usurario.
(60) Conf. De Mrsico, Delitti contra U patrimonio,
pg. 183.
(61) Vase el Apndice.
(62) Su texto ha sido transcripto en la nota 50.
(63) Con independencia de eme esos contratos se celebren con la misma o con distintas personas (conf. Carrara, oi. cit., pg. 467; para Cuello Caln, o?, ci.,
pg. 905, es indiferente que se trate de varios contratos
o de varias personas, pero ello slo porque no ha reparado que en el segundo caso siempre hay varios contratos
v que el meoll est, entonces, en la cantidad de personas) .

A esta circunstancia se le ha conferido en la

doctrina y en la legislacin cuatro significaciones diversas: l g ) condicin para la represin de
la usura; 2") caso de reiteracin delictiva; 3)
ipo agravado de usura; 4'-') mera circunstancia
agravante a los fines de la graduacin de la
pena.
Al criticar la primera teora, que exige el delito habitual llamado por algunos colecti-

vo ( 64 ), seala Carrara (5), con evidente razn, que "no se ve muy claro el aumento del
dao mediato a causa dle la costumbre, pues antes bien, cuando a alguno se le conoce en las
ciudades como usurero, es tal vez menos peligroso, pues todas las personas prudentes se abstienen de hacer contratos con l para no caer
en las redes de la codicia". Si la causa, agrega,

''quiere situarse en la presin de la necesidad,

que oprime al que pide dinero en prstamo
tieber meditarse que esta situacin es idntica
en el que una sola vez presta con usura o en
el que lo hace por varias veces". Destaca tambin el maestro de Pisa que, si slo se reprime
la habitualidad, el particular que ha sido vcti-

ma de un acto usurario no puede entablar

ninguna accin ni presentar querella.

Para Quintano Ripolls (), aparte de su

artificiosidad v fundamental ilogismo, los "tipos
de hbito" son poco recomendables en buena

tcnica legislativa al provocar confusionismo con

otros supuestos de repeticin de acciones, cual
los de reincidencia y continuidad, por requerir
todos ellos plurales actividades objetiva y subjetivamente concordantes.
El pensamiento de Peco ( 6T ) sobre este punto
es igualmente valioso para tomar conciencia del
error que implica reprimir slo a la usura habitual: "Generalmente la usura no es un hecho
aislado, es una actividad parasitaria. Mas es
digna de provocar la defensa social hasta la episdica. La habitualidad es tm elemento que mira ms al sujeto activo que al sujeto pasivo, ms

al fenmeno social que al amparo de los derechos de la vctima; revela ms un delito contra
la comunidad que contra el patrimonio. En los
delitos que ataen a las personas, sea contra la
vida o la integridad corporal, sea contra la libertad, ya contra el honor, ya contra las buenas
costumbres, ora contra la familia, ora contra el

patrimonio, la tutela penal se dirige a los bienes

jurdicos de la vctima sin cuidarse de la habitualidad del autor como elemento constitutivo
del delito, ni siquiera en la corrupcin o en la
trata de mujeres y menores. La habitualidad es
un portillo abierto para la impunidad de los
(64) Conf. Ernesto T. Ure, ob. cit., pao. 44.

(65) Trat. cit., pao. 466.

(66) Trat. cit., pg. 290.
(67) Proyecto cit., pao. 303.

prestamistas hbiles y en consecuencia un medio

para desamparar el bien jurdico cuya salvaguardia la norma procura. La defensa social extendida a los casos aislados no slo suple las
dificultades inherentes a la prueba, sino que
cercena las alas al prestamista apercibido a desplegar el vuelo para precipitarse vorazmente sobre la fragilidad humana".
Tan atinadas como las anteriores son las reflexiones de Ernesto J. Ure (8), a poco de aparecer el proyecto Coll-Gmez, que slo incriminaba la usura habitual: "no debe perseguirse

nicamente el ejercicio de una profesin inmoral expresin de un sistema de vida parasitario", sino, en cambio, "el hecho, antijurdico,
ilcito, contrario a las normas sociales v ticas,
repugnante en s mismo as se cumpla en una
sola ocasin y aun cuando no constituya el me-

dio de vida del suijeto activo". De lo contrario,

"el acreedor puede presentarse ante el juez, reconocer que, efectivamente, ha prestado cinco
mil pesos y exigido otro tanto en concepto de
intereses, que ha simulado el prstamo. . ., que
saba que su deudor necesitaba fatalmente aquel

dinero para costear los gastos de la enfermedad

de un miembro de su familia y que no tena a
quien recurrir, para alegar, como decisiva defensa, que esa es la nica operacin usuraria
que tiene realizada". Si no hay habitualidad

concluye, "la justicia no tendr ms remedio

que sobreseer a ese acreedor y, lo que es peor
todava, declarar inmune su buen nombre y honor".
En la lnea legislativa que ha erigido a la habitualidad en condicin sine que non para el
castigo, se encuentran la ley francesa del 19
de diciembre de 1850 basada en la del 3 de
septiembre de 1807 C 69 ), el Cdigo penal espaol (art. 542) si es un caso de usura manifiesta (70) y el Cdigo penal alemn (par-

grafo 302, inciso e) ( 7t ) cuando se trata de

usura real.

Es difcil precisar cuntos actos de usura son

necesarios para que exista habitualidad. La realizacin de dos contratos leoninos no parece nmero suficiente. Los Cdigos penales de Parma
(art. 494) y de Colombia (art. 416) zanjan la
cuestin requiriendo lisa y llanamente que se

efecten tres prstamos usurarios (72).

(68) Ob. cit., pg. 40.

(69) Ambas lej'es han sido derogadas.

(70) Inspirado en las leyes francesas (Conf. Cuello
Caln, ob. cit., pg. 904).
(71) Tiene como antecedente al Cdigo penal de
Prusia de 1851.
(72) Para Ernesto J. Ure, Estudio cit., pg. 44, la
cantidad de acciones necesarias para que haya habitualidad debe quedar librada a la jurisprudencia. Observa
adems el profesor Ure que el juez deber comprobar
el carcter antijurdico de cada una de las acciones,
pues un prstamo usurario, acompaado de diez que no
lo son, no alcanzar a perfeccionar el delito. Aclara,

No hay duda, por el contrario, en cuanto a

que, para que haya habitualidad, no es menester
que el prestamista haga de la usura su profesin (73), su nico medio de sustento (74).
Cuando la ley requiere profesionalidad en el
prestamista debe acreditarse que ste vive a ex
pensas de la usura. No bastar en este caso con
acreditar que se concertaron varios actos usurarios, extremo suficiente para probar la habitua-

lidad.
Una vez pronunciada una sentencia condenatoria por usura habitual, la comprobacin de
un nuevo negocio bastar, a mi juicio, para que
haya reincidencia.
En cuanto a la habitualidad como tipo agravado de usura, la han adoptado el Cdigo penal
de Alemania (pargrafo 302, inciso d) (75), el
proyecto argentino de 1960 (artculo 233, tercer apartado) y los anteproyectos de 1953 (art.
226, segundo apartado) de Enrique R. Aftalin
y de Jos Severo Caballero (76).

V. EL BENEFICIO USURARIO (77). Es la ganancia excesiva, que no guarda relacin con la

prestacin que brinda el usurero.
En la usura crediticia consiste, generalmente,
en una suma de dinero (78), pero puede tratarse igualmente de cualquier otra ventaja o utili-

dad (79), tal como un bien mueble o inmueble,

o la prestacin de trabajos o servicios (80).

minoso y, con respecto a ellos, no puede hablarse de iter

criminis", por lo que, consecuentemente, no puede haber, tampoco, tentativa del delito habitual. A Quintano
"Ripolls, trat. cit., pg. 293, le parece suficiente que
sean tres los actos para que se de la habitualidad.
(73) Con. Cuello Caln, o??, cit., pg. 904; Quintano
Ripollc'S, op. cit., pg. 292. Para Jimnez de Asa, La
ley y el delito, 4* edicin, pg. 542, "el profesional es
especie del delincuente habitual. Aqu la costumbre va
unida al lucro y constituye un modo de vida, un oficio".
(74) Conf. Carrara, ob. cit., pg. 467. El proyecto
Peco Art. 153, ltimo prrafo toma a la profesionalidad como causal de agravncin y el proyecto de 1960
art. 233 aumenta la pena tanto por profesionalidad
como por habitualidad.
(75) Slo para la usura crediticia, aunque se requiere,
tambin, que el usurero sea "profesional". En la usura
leal, como ya dijramos, la habitualidad es indispensable
para la punicin.
(76) Sobre el texto de estos proyectos, consltese el
Apndice.
(77) Es preferible la denominacin de "beneficio usurario" o "ventaja usuraria", a la de "inters usurario",
pues el inters propiamente dicho slo puede consistir en
dinero (conf. Maggiore, db. cit., pg. 153). Aunque es
cierto que, por extensin, como lo hace Ernesto Ure
(h.), db. cit., pg. 13, es factible emplear la expresin
"inters" para referirse a "toda clase de ventaja o beneficio de ndole pecuniaria".
(78) En la usura crediticia el prstamo versa, como
ya dijramos, sobre dinero o cualquier otra cosa mueble
fungible (para algunos, como tambin aclarramos, slo
dinero), pero, en las restantes formas de usura, el beneficio puede tener cualquier otra naturaleza, siempre que
sea susceptible de apreciacin pecuniaria.
(79) Conf. Maggiore, db. cit., pg. 153.
(80) Conf. Antolisei, Mannale de Diritto pnale, t. I*
pg. 266.

Resulta complejo establecer cundo es usurario el inters en los prstamos de dinero. Coinciden los autores en la inconveniencia de legislar al respecto (81). La historia de la usura
nos muestra que, sin embargo, de la prohibicin
absoluta de cobrar inters se pas a la fijacin
estadual de la tasa legal (82). Como el dinero
es una mercanca cuyo valor cambia segn el
tiempo, la implantacin de dicho sistema no
resulta aconsejable (83).

Por ello, no es elogiable el sistema del decreto ley 15.348/46, que opta por considerar usuraria la percepcin, por parte del prestamista,
de intereses superiores en ms de dos puntos al
pe cobra el Banco de la Nacin Argentina, al
ir dinero mediante un contrato de prenda con
registro.
o
En tren de generalizaciones, es atinado afirmar que el inters usurario debe exceder el

corriente en plaza C 84 ) y que no puede ser identificado sin ms con el alto inters (85).

En realidad, diversos factores son los que influyen en la fijacin del inters por parte del

prestamista (86). Por un lado, la demanda de

capitales estado de liquidez de la plaza y,

tambin, cuando se trata de monedas que sufren el deterioro producido por la inflacin, el

porcentaje probable de desvalorizacin del dinero; por el otro, el riesgo de la operacin (87),

que est en relacin con las garantas que ofrece

el deudor para respaldar el crdito y su solvencia
econmica.
(81) Ernesto J. Ure, Est. cit., pg. 45; Peco, proy. cit,,
pg, 304; Severo Caballero, trab. cit.; Enrique R. Aftalin, "Por la incriminacin penal de la usura", L. L.,
t. 92, pg. 885. El sistema abierto y judicialista fue
introducido en Espaa por la ley del 23 de julio de
1908, conocida como ley Azcrate, y dio lugar a acerbas
crticas, vertidas, entre otros, por Mucius Scaevola, que
lo consideraba peligroso para la seguridad jurdica. (Quiutao Ripolls, trat. cit., pg. 264).
(82) Conf., Mezger, b. cit., pg. 288. Las ordenanzas policiales del Reich de 1530, 1548 y 1577 castigaban
el cobro de intereses superiores al 5 % anual. La Ley de
las XII Tablas y el FM-TO Jwzgo permitan el mutuo onexoso basta el 12 %.
(83) Consciente de ello, Vlez Sarsfield que previo
el mutuo oneroso no fij el inters legal en el Cdigo
civil, aunque prohibi el anatocismo intereses de inteleses y consagr el principio de la inmutabilidad de
la clusula penal (arts. 622, 623 y 652 del Cdigo
civil).
(84) El inters corriente en plaza es el habitual en
las relaciones comerciales. (Mezger, b. cit., pg. 291).
(85) Conf. Ernesto J. Ure b. cit., pg. 45.
(86) Es comn distinguir al inters compensatorio del
punitorio y del lucrativo. El inters compensatorio, o
restauratorio, es aquel que resarce al mutuante del perjuicio de no contar con el capital. El punitorio, o moratorio, tiende a impedir que el beneficiario del prstamo
lo restituya despus de la fecha convenida. El inters
lucrativo, por ltimo, no responde a <] ao alguno y, si
ni siquiera est motivado por el riesgo de que el capital
no sea devuelto, es usurario. (Conf. Spota, b. cit., pg.

Sobre la base de estas pautas, el anlisis concreto de cada caso en particular permitir establecer si el inters es adecuado, si obedece a
una contraprestacin equivalente, o si, por el

contrario, es sine cws(88).

VI. ABUSO DE LA NECESIDAD. Como dejramcs esbozado ya, no es suficiente la objetiva desproporcin entre las prestaciones de las partes
para que haya usura. Es necesario que el usurero se aproveche del estado de necesidad C89)

del sujeto pasivo (90).

El apremio ha de ser necesariamente econmico (91) cuando se trate de prstamos de dinero. En los restantes supuestos de usura crediticia, o en los de usura real y social, el agente
ha de explotar la urgencia de la vctima por obtener determinados bienes o servicios.

No es imprescindible que la necesidad sea extrema, que el sujeto pasivo se encuentre en la

indigencia (2), aunque la carencia del dinero,
ce la cosa, o del trabajo que pide, debe gravitar
sensiblemente sobre su volicin, viciar, a lo menos en parte, su facultad decisoria. Creo que la
expresin "necesidad apremiante" (9S) es la ms
apropiada para definir la situacin de quien contrata con el usurero.
El aprovechamiento, el abuso del usurero, estriba en valerse de la debilidad ajena, permanente o transitoria (94), para exigir beneficios
que no guardan relacin con lo que da.
En modo alguno es menester que el sujeto
activo emplee ardid, engae a la vctima (95).
(88) Conf. Ernesto J. Ure, b. cit., pg. 46. Esta
particular situacin es explicada por Mezger, b. cif.,
pg. 291, con la expresin ' 'desproporcin chocante".
Para Maggiore, b. cit., pg. 153, "falta una contraprestacin correspondiente". Severo Caballero, est. cit., habla de "desproporcin manifiesta".
La ve Ernesto
Ure (h.), b. cit., pg. 13, como "falta de equivalencia
entre las prestaciones". Enrique R. Aftalin, trab, cit.,
pg, 885, refirese al "abuso de la apremiante necesidad
ajena".
(89) Cuello Caln, b. cit., pg. 905, en la exgesis
de la ley espaola que contempla slo la usura crediticia,
opina que no es necesario abusar de la necesidad. Considero que nicamente la determinacin de que se expoli al necesitado podr servir para declarar el carcter
usurario de la operacin. Tal imperativo queda particularmente de resalto en los casos de usura real.
(90) La usura dice Soler, Derecho -penal argentino,
t. IV, pg. 345, 2? edicin es la explotacin de una
situacin coacta preexistente, no creada por el autor.
(91) Mezger, b. cit., pg. 291, piensa que no es
preciso que sea econmico, aunque reconoce que es un
punto discutido.
(92) Conf. Ernesto Ure (h.), b. cit., pg. 65: "na
equivale a extrema necesidad, ni indigencia, ni pobreza
y, por lo tanto, no puede ser parificado al estado de
necesidad previsto en el artculo 34, inciso 3?, del C6digo penal.
C93) Conf. Enrique R. Aftalin, est. cit., pg. 885, V
Derecho peiial econmico, pg. 131; Maggiore, b. cit.,

87).

pg. 155, refirese al "malestar" de quien "se ve obli-

(87) Respecto del encarecimiento del inters por el

alea cuenta Severo Caballero, est. cit., que aunque la
Ley de las XII Tablas estipulaba la "usura centsima'1
1 % mensual dicho mximo no rega para el faemts
Bfliiicuin, por los mayores peligros de este tipo de
prstamo.

pe re clame 11 te libre, pero s pronta a hacerse fcil presa

de la voracidad del usurero".
(94) Conf. Quintano Ripolls, trat. cit., pg. 267.
(95) En contra: Marciano, 11 mtovo Cdice pnale,

gado a solicitar un prstamo, sin que su voluntad est

p% 4 4 2 .

Para Maggiore (95) "la conducta ms hipcritamente pasiva del agente (el caso de la trampa
que espera al ratn) puede darle origen al delito". Ernesto Ure (h) ( 97 ) piensa distinto, pues,
para l, la usura "exige algo ms que la simple
actitud pasiva consistente en la aceptacin de
los intereses espontneamente ofrecidos por el
mutuario". La Idea es atinada, porque no se
concibe "abusar", "aprovechar", sin el despliegue de una actividad positiva.
La causa del apremio econmico tampoco es

relevante, y tanto merece amparo el buen padre

de familia que agot sus reservas por acontecimientos imprevistos como el jugador empedernido que perdi hasta su ltimo peso (98)VIL CONSUMACIN. A la luz de los antecedentes doctrinales y legislativos hemos podido
bosquejar los lineamientos de la usura, pero, en
cuanto al momento consumativo, preciso es observar que depende exclusivamente del tipo penal que se analice.

De acuerdo al proyecto argentino de Coll-G*

mez (art. 229) el ncleo de la accin es "cobrar", con lo que, si nos atenemos al significado
de dicho vocablo (percibir uno lo que otro le
debe), la consumacin puede llegar a producirse mucho tiempo despus de formalizada la
operacin usuraria ("). Similar es el error incurrido en la ley de prenda con registro (artculo
45, inciso i, del decreto ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962), al requerir del prestamista la "percepcin" de los intereses usurarios.

La frmula "se hiciere prometer o dar", de

los proyectos nacionales de 1951 (art. 241) y
de 1960 (art. 233) y de los anteproyectos del
Instituto Argentino de Estudios Legislativos (art.
20), de Ernesto J. Ure y de Ernesto Ure

(h) (10), es evidentemente ms apropiado para

construir la figura de usura. Bastar entonces,
conforme a esta redaccin, con que l necesitado
acepte las condiciones impuestas por el usurero

para que se pueda considerar consumado el delito.

En lo que atae a la usura sucesiva, tornada

en consonancia con el proyecto Soler (art. 233),

que contempla el "adquirir", "transferir" o "hacer valer" un crdito usurario, siempre que se

acte "a sabiendas" elemento subjetivo del tipo penal del carcter ilcito en el sentido
preindicado del crdito, la accin se perfeccionar con la adquisicin o enajenacin del

ttulo en el que conste la deuda, o con la gestin, judicial o extrajuidicial, de su cobro. Pero,
para elegir el momento preciso de la consumaIb. cit., ps>.

155.

(97) Ob. cit., pg. 70.

(98) Conf. Enrique R. Aftalin, or. cit., p". 885;

Ernesto Ure (b.), ob. cit., pg. 62.
(99) Conf. Ernesto J. Ue,' est. cit., pg. 54.
(100) Consltese a estos proyectos en el Apndice.

cin, habr que establecer cundo tom conocimiento el agente de que el crdito era usurario.
Para la hiptesis de la usura impropia, por ltimo, a diferencia de los proyectos Coll-Gmez

(art. 229) y Peco (art. 153), que requieren que

el agente "cobre", y del proyecto de 1951 y el
anteproyecto de 1953, para los que basta con
que "procurare" o "gestionare", estoy con Ernesto Ure (h) (101) en que es preferible; repetir el "dar o prometer" de la primera figura,
cuyo alcance ya se ha establecido.

VIII. SUBJETIVIDAD DE LA FIGUHA. Como dijramos ut su-pra, no basta con la mera desproporcin entre las prestaciones inters excesivo para que haya usura, ya que es indispensable, adems, el aprovechamiento por parte 'del
agente, del estado de necesidad del sujeto psivo. Pues bien, el conocimiento de dicha situacin constituye, precisamente, el elemento subjetivo de este tipo penal.
Cabe sealar, finalmente, que, sobre dicha base, no es .concebible la usura culposa, ni fe puede pensar, tampoco, en la posibilidad d<' incurrir en ella con dolo eventual.

IX. BIEN JURDICO TUTELADO. Como en otro

tpicos, tambin en ste se encuentran divididas las opiniones. Para muchos la usura es un
delito contra el patrimonio o la propiedad, pero,
para otros, el bien jurdico protegido es el comercio, la fe pblica o la economa nacional.
Con su peculiar agudeza, Carrara (102) pone
en evidencia, mediante ejemplos, la equivocacin en que incurren los que apoyan la segunda
solucin: "el hurto de productos del campo mata la industria agrcola, porque desanima y empobrece a los cultivadores; mas no por esto ha

pretendido nadie ensear que el hurto !e uvas

es un delito contra el comercio. Nuestros mayores, para quienes la industria de la seda era
fuente de grandes riquezas, fulminaron penas
seversimas contra los obreros que robaban la
seda que se les entregaba para trabajarla; mas
no por eso trataron de ensear que ese abuso
de confianza era un delito contra la fe pblica".
En el mismo sentido destaca Ernesto J.
Ure (103) que la usura es susceptible de concretar un ataque a la economa y el comercio,
pero que no debe olvidarse que existen delitos
que vulneran, simultnea o sucesivamente, intereses jurdicos diversos, hiptesis en que la
tcnica jurdico legislativa aconseja elegir al ttulo del "inters preferente y ms inmediatamente lesionado".
Esta es, a mi juicio, la posicin correcta, aunque slo para los casos de usura individual.
CIO!) Ob. cit., pg. 91.
O 021 Ob. cit., pargrafo 2385.
(103) Ob. cit., pg. 42.

Cuando se trate de manifestaciones de usura

social monopolio, agio, especulacin, etc., lo
adecuadlo ser ubicarlas entre los delitos contra
la economa pblica, ya que el enfoque es entonces diametralmente opuesto al de la primera
y el antes aludido inters prevaleciente corresponder a la sociedad.

ciento ( 10I) ) o el 30 % ( 3 i n ) anual del capital. Sin embargo, cuando el prstamo y sus intereses se estipularon en dlares, se consider
usurario el 18 % C111)-

X. LA USURA y EL DERECHO CIVIL. Dalma-

impondr prisin de un mes a un ao o multa

cio Vlez Srsfield no introdujo en el Cdigo

civil argentino ninguna disposicin expresa atinente a la usura ni fij tope alguno de intereses para el mutuo oneroso. En la nota al artculo 622 explica: "Me he abstenido de proyectar
el inters legal, 'porque el inters del dinero
vara tan de continuo en la Repblica, y porque es muy diferente el inters de los capitales
en los diversos pueblos. Por lo dems, el inters
del dinero en las obligaciones de que se trata,

corresponde a los perjuicios e intereses que deba pagar el deudor moroso".

Sin embargo, iindamentailmente a partir del

APNDICE

Proyecto Coll-Gmez, 1937. Art. 229. "Se

de cien a dos mil pesos. . . inc. 39: Al que, en

forma habitual, mediante prstamos de dinero,

aunque sean disimulados con el aspecto de otra

clase de operaciones, cobre intereses usurarios y

al que, en la misma forma, procure prstamos,
cobrando, por su intervencin, comisiones usurarias para s o para terceros".
Proyecto Peco, 1941. Art. 153. "Al que abusando de la apremiante necesidad de una persona, realizare cualquier prstamo, aun encubierto con otra forma contractual, a cambio de
intereses u otras ventajas evidentemente desproporcionadas, para s o para otro, se le aplicar

ao 1930, la jurisprudencia comenz a negar

privacin de libertad1 de tres meses a dos aos.

validez, total o parcialmente, a las estipulaciones

"Esta sancin se aplicar al que abusando de

la apremiante necesidad ajena procurare un
prstamo cualquiera, cobrando una comisin evidentemente desproporcionada, para s o para

de intereses usurarios, por aplicacin de los principios generales! contenidos en los artculos 21
y 953 de] Cdigo civil C104), o sea, por considerar que dichos pactos eran repugnantes a la

moral y a las buenas costumbres (10B). Junto al

criterio precedentemente mencionado ha cobrado
adeptos la teora de la lesin subjetiva, que
pone el nfasis en el abuso del estado de necesidad, en la explotacin del prjimo (106).
En apretada sntesis, podemos decir que la
justicia adopta un criterio puramente objetivo
para negar valor a la tasa de inters que supera
el porcentaje mximo tenido por justo o admisible y analiza, en cambio, la naturaleza de las
relaciones entre el mutuante y el mutuario cuan-

do no se supera dicho tope, para decidir si, en

el caso concreto en examen, el acreedor pretende
un beneficio que no guarda relacin con su
prestacin.
Se ha reconocido la licitud de mutuos en los
que se haba pactado el pago de intereses compensatorios y punitorios que representaban, en
conjunto ('o?), el 20%, 21 % (108), 24 por
(104) Conf. Alberto G. Spota, trab. ct., quien aborda
con detenimiento el tema.
(105) Sobre la frmula "moral y buenas costumbres"
en relacin con la tasa de inters, puede leerse un interesante artculo de Rodolfo B. Rotman, en L. L., diario

del 6 de junio de 1963.

(106) Esta regla es la que adoptaron el proyecto de
reformas al Cdigo civil de 1936 y el anteproyecto de
1954. Es, igualmente, la del Cdigo civil alemn (art.
138). Jos Severo Caballero, est. cu., refirese ampliamente al principio de la lesin subjetiva.
(107) Cm Nac. Civ., Sala C, "Croce, Afilio J. c/
De Carlos de Martnez, Adela A.", del 13-V-1966; Sala
C, "La Agrcola Cia. de Seguros e/El Sauzal S. A.",
del 11-111-1966 (E. Derecho, t. 14, pg. 791, con nota
sobre "Tasa mxima de intereses); Sala F, "Lima, Feliciano e/Garca Medina, Jos A.", del 17-11-1966 (L.L.,
t. 123, pg. 68).

(108) Cm. Nac. Civ., Sala B, 24-V-1963 (E. D.,

t. 5, pg. 130).

otro.
"Al que haya adquirido un prstamo usurario
o una comisin usuraria, con conocimiento de
causa para enajenarlo o hacerlo valsr, se le aplicar la misma sancin.

"Si el autor fuere prestamista usurario o comisionista usurario profesional, se le aplicar privacin de la libertad de uno a cinco aos".
Anteproyecto de Ernesto ]. Ure, 1937. "Se
impondr prisin de un mes a dos aos o multa
de cien a dos mil pesos:
"Inc. I 9 : Al que, aprovechndose del estado
de necesidad econmica de una persona, se haga
prometer o dar por sta intereses usurarios por
prestamos de dinero, aunque sean disimulados
con el aspecto de otra clase de operaciones.
"Inc. 2: Al que en la misma forma procure
prstamos, cobrando o hacindose prometer por

su intervencin, comisiones usurarias".

Anteproyecto de ley complementara del Cdigo penal, del Instituto Argentino de Estudios.
(109) Cm. Nac. Civ., Sala A, "Grosso, Vicente y
otro c/Alberti, Osear M.", del 13-IX-1966 (E. D., t.
J7
> pg- 91); Sala C, "Bruno, Victorio M. y otra c.'
Inberg, Oseas y otros", del 4-X-1966 (E. D., t. 17, pg.
92); Sala B, "Cochard, Solange M. y otro c/AIbarracn,
Alejandro E.", del 23-XIM966 (E. D., t. 19, pg. 86).

C.l ? C.C. La Plata, Sala III, "Bogliolo de Grillo, Mara

c/Ferdman, Ral", del 19-IV-J966 (L. L., t. 122, pg.
829).
(110) Cara. Apel. C. C. Rosario, Sala u, "Mira Delgado, Francisco J. c/Cinalli S. A. y otros", del 8-XI-

'1965 (E. D., t. 14, pg. 793 y L. L., t. 122, pg. 538).
(111) Cm. Nac. Civ., Sala A. "Busaferri de Dodero,

Dora c/Multipls S. A.", del 3-XH-1965 (L. L., t. 122,

pg. 127).

Legislativos, 1943. Art. 20: "El que, aprovechando el estado de apremio econmico de una
persona, se hiciere prometer o dar intereses usurarios por cualquier prstamo, aunque sea disimulado con el aspecto de otro contrato, ser
reprimido con prisin de uno a cuatro aos, la

que podr -complementarse con una multa de

mil a veinte mil pesos".
Art. 21: "La misma pena se aplicar al que
procurare algn prstamo en las condiciones
del artculo anterior, lucrando con su intervencin, y al que adquiriere para s o para otro un

prstamo usurario para enajenarlo o hacerlo valer contra el obligado".

Art. 29: "La misma pena se aplicar al que

procurare algn prstamo en las condiciones del
artculo anterior, y al que adquiriere para s o
para otro un prstamo usurario para enajenarlo

o hacerlo valer contra el obligado".

Art. 49: "Cuando los hechos reprimidos en
los artculos anteriores se realizaren con habitualidad, la pena de prisin ser de uno a cinco aos y la multa de diez mil a doscientos rail

pesos".
Anteproyecto de Jos Severo Caballero. Art.
184 bis: "El que disimule o encubra un prstamo de dinero, u otra operacin destinada a
satisfacer una necesidad momentnea de l, bajo

cualquier forma contractual o de negocio jurdico, para ocultar intereses o ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su

Proyecto del Poder Ejecutivo, 1951. Art. 241:

"Al que, aprovechando el estado de apremio
econmico de una persona, se hiciere prometer
o dar intereses excesivos por cualquier prstamo, aunque el acto se disimulare bajo formas
de otras estipulaciones, se impondr prisin de
uno a tres aos".

prestacin, ser reprimido con prisin de seis

meses a dos aos y con multa igual al dobl;

Art. 242: "La misma sancin se impondr al

das adquiere, transfiriere o hiciere valer un

crdito usurario.

que, con fines de lucro, procurare algn prstamo en las condiciones del artculo anterior, y al
que adquiriere para s o para otro un prstamo
usurario para enajenado o hacerlo valer contra
el obligado".

Anteproyecto del Poder Ejecutivo, 1953. Art.

226: "Al que por s o por interpsita persona se

hiciere entregar o prometer intereses u otros

beneficios de carcter patrimonial desproporcionados al prstamo realizado, aunque ste se di-

simule bajo otra forma contractual, se le impondr prisin de seis meses a tres aos.
"Cuando hubiere habitualidadi o el agente

se aprovechare de la apremiante necesidad de

la vctima, la prisin ser de uno a seis aos.
"Las mismas penas se impondrn en los casos respectivos al que con nimo de lucro gestionare para otro un prstamo en las condiciones de los prrafos anteriores, y al que, con el
mismo propsito, adquiriere o vendiere a sabiendas un crdito usurario".
9

Anteproyecto de Enrique R. Aftalin. Art. I :

"Al que, abusando del apremio econmico de
otro, estipulare o recibiere, por s o por persona
interpuesta, ventajas evidentemente desproporcionadas o intereses usurarios por cualquier prs-

tamo, aunque sea disimulado con el aspecto de

otro contrato, se le impondr prisin de seis me-

ses a tres aos, a la que podrn agregarse las

siguientes sanciones:
"a) multa, de dos mil a cincuenta mil pesos;

del importe de la ganancia lograda o esperada.

"La misma pena es aplicable al que a sabien-

"La pena de prisin ser de dos a cinco aos:

"a) Cuando el autor disimule o encubra el

inters o ventaja patrimonial mediante pagars.

"b) Si el autor fuese prestamista o comisionista usurario profesional o habitual".

Proyecto de 1960 Soler. Art. 233: "El

que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de una persona le hiciere dar o
prometer, en cualquier forma, para s o para

otros, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter
extorsivo, ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos y con multa no menor de sesenta das.
"La misma pena es aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un
crdito usurario.
<f

La pena de prisin ser de dos a cinco aos,

si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual".
Anteproyecto de Ernesto Ure (h.). "Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos y
multa de cinco a cien mil pesos, el que, abusando del apremio econmico de otra persona,
en oportunidad de concertar con sta un prstamo, aunque sea disimulado bajo el aspecto de
otro contrato, se hiciere dar o prometer en cualquier forma intereses excesivos u otras ventajas
patrimoniales evidentemente desproporcionadas

aos, si se tratare de personas que ejercen el

comercio; e inhabilitacin absoluta, de tres a

a su propia prestacin.
"Se impondrn las mismas penas al que se
hiciere dar o prometer ventajas excesivas por su

diez aos, si se tratare c funcionarios pblicos".

intervencin en procura de un prstamo cual-

"b) inhabilitacin especial, de tres a diez

quiera, al que adquiriere un prstamo usurario

con el propsito de hacerlo valer frente al obligado y al que, sin haber intervenido en su contratacin original, lo vendiere, cediere o transfiriere".
JURISPRUDENCIA, _ La citada en el texto y notas.

BreuoGHAFA. La citada en el texto y notas.

USURPACIN CDELITO DE).* SUMARIO:

Introduccin. I. El despojo de la posesin,
tenencia o cuasiposesin {usurpacin). 1.
Bien jurdicamente tutelado. 2. La accin
de despojar. 3. Despojo de la posesin. 4.

Despojo de la tenencia, a) Tenencia protegida por la ley penal, b) Sujeto pasivo del
despojo de la tenencia, c) Sujeto activo del
despojo de la tenencia. 5. Despojo de la

cuasiposesin. 6. La teora de la esfera de

custodia y el delito de usurpacin, a) Intro-

duccin, b) Elemento material de la esfera

de custodia, c) Elemento subjetivo de la
esfera de custodia, d) Funcionamiento de
la teora de la esfera de custodia con respecto al delito de usurpacin, e) Alcance
de la teora de la esfera de custodia con
respecto al delito de usurpacin. 7. Medios
comisivos. a) Violencia, b) Engao, c) Abu-

so de confianza, d) Clandestinidad. II.

Usurpacin por destruccin o alteracin de
trminos. III. Turbacin de la posesin y
tenencia. IV. Usurpacin ci aguas. V. Conclusiones de la jurisprudencia. VI. La usurpacin en los antecedentes argentinos.

INTRODUCCIN
Usurpar, del latn usurpare, significa quitar
a uno lo que es suyo o quedarse con ello, generalmente por violencia. Jurdicamente en el
campo del Derecho penal, tiene diversos significados, pero aqu interesa en cuanto entraa
despojo con relacin a un inmueble o aprovechar de aguas indebidamente, y a ello responden las distintas figuras consagradas en los artculos 181 y 182, Cdigo penal, cuyo texto
vigente lo es conforme a la ley 17.567, que rige
desde el I 9 de abril de 1968, si bien salvo en
ciertos pormenores, particularmente en el artculo 182, no hay muchas diferencias con el
texto anterior.
I. El. DESPOJO DE LA POSESIN, TENENCIA

o CUASIPOSESIN (USURPACIN)
1. Bien jurdicamente tutelado. Se referir
aqu lo relacionado con el inciso 1 del artculo
181, Cdigo penal, que es lo que en doctrina
y jurisprudencia se denomina con la simple palabra de usurpacin, colocada por ello entre parntesis en el ttulo de este apartado. Dicha
norma consagra una figura delictiva adecuada a
las necesidades de una verdadera defensa del
* Por los Dres. HCTOR F. ROJAS PELLERANO
y CAHLOS J. REIANES.

goce efectivo de un inmueble, o sea, que el bien

jurdico protegido es el uso o goce pacfico de
un inmueble, en cuanto es ocupado por un sujeto que lo mantiene bajo su esfera de custodia,
no solamente ocupndolo, sino en virtud de posesin, tenencia o cuasiposesin. Por ende, no
ampara el derecho de dominio, porque en la ley
civil cabe la posesin sin l. En este aspecto la
norma vigente y la anterior aclaran ms el punto
al no referirse, como el Cdigo de 1886, al despojo de una cosa raz, expresin que se presta
a equvocos. En segundo lugar no se amparan los
derechos a la posesin, tenencia o cuasiposesin, sino cuando son ejercidos efectivamente
sobre un inmueble, concepto que se puntualiza
en la actual ley y en la anterior, al referirse al
despojo del ejercicio de un derecho real constituido sobre un inmueble.
En tercer trmino, el delito de usurpacin
slo protege contra los ataques que se produzcan mediante violencia, engao o abuso de confianza, pues la mencin de la clandestinidad,
introducida por la ley 17.567, no importa ningn cambio sustancial, lo que se ver luego ocurriendo lo propio con la inclusin de las amenazas como medio comisivo, ya comprendida en
el vocablo violencia.
La figura del despojo, llamada comnmente
usurpacin, se concreta en el artculo 181, inci-

so 1, Cdigo penal, conforme a la ley 17.567.

Precepta que "ser reprimido con prisin de
seis meses a tres aos: 1) el que por violencia,
amenazas, engao, abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble
o del ejercicio de un derecho real constituido
sobre l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a sus ocupantes. . .".
El delito del inciso 1, artculo 181, Cdigo
penal, se caracteriza, a nuestro entender, por ser
un acto complejo en su composicin jurdica,
integrado por un contenido patrimonial y un
ataque a la libre disposicin de la voluntad del
sujeto pasivo. Desde luego, al ser la usurpacin
un delito contra la propiedad, el bien jurdicamente tutelado en la forma genrica es o patrimonio. Adems, al construirse sobre a base
del verbo despojar, con referencia a la posesin,
tenencia o cuasiposesin de un inmueble, significa la privacin a otro del goce efectivo y material de esos derechos. Advertimos tambin que
los medios comisivos, lo presentan como un
ataque contra la libertad de decisin, pues al
desplegarlos se tiende a vulnerar la facultad que
tiene el hombre de determinarse en sus acciones, ya que puede prefrir a su agrado obrar o
no obrar de acuerdo a las apreciaciones de su
voluntad. Tanto la posesin como la tenencia y
la cuasiposesin, se amparan slo cuando se

ejercen efectivamente sobre un inmueble, no

si meramente se tiene derecho a ello.

2. La accin de desaojar. La accin nsita

El despojo del bien puede ser total o parcial,

segn lo expresa literalmente la ley vigente que,
en ese sentido, no innova sobre la anterior.

en el verbo despojar, del artculo 181, inciso 1,

3. Despojo de la 'posesin. Como el artculo

importa privar a alguien de una cosa, dirigida

objetiva y subjetivamente al apoderamiento de

181, inciso 1, Cdigo penal, alude a la posesin,

al incriminar su despojo mediante los medios
aludidos, cuando se ejerce sobre un inmueble,,
se impone determinar aquel concepto. En esa
norma se indica la situacin de una persona con
respecto a un inmueble para que potencialmente pueda ser sujeto pasivo de despojo, que es
la de estar gozando de dicha posesin, en los

un inmueble y no a la sustraccin, no obstante,

como dice Soler, ser perfectamente posible que
la prdida de un inmueble se consume en forma semejante a la del hurto. Es decir, por ocupacin de la cosa, de modo que su apoderamien-

to no se realiza tomndola, sino desalojando al

que lo tiene en su poder; ya que no es posible

trminos del artculo 2351 del Cdigo civil.

sacar la cosa al propietario y llevrsela, es preciso sacarlo de la cosa, o como deca la antigua

Pero adems, seala la direccin subjetiva del

sujeto activo en la emergencia, de modo que
para que el delito se consume en su totalidad
el agente deber lograr la posesin de un inmueble de la que no gozaba antes de la accin.
No se protege el dominio, sino a la posesin

ley espaola, echar a otro orne por la fuerza

de lo suyoC 1 ). Pero, como seala Gallegos ( 2 ),
que comparte esos conceptos, conviene dejar
sentado que existen situaciones que, sin representar ese acto violento, constituyen un verdadero desapoderamiento. Dejando de lado el medio que se emplea, lo caracterstico del despojo de
un inmueble es privar de su goce efectivo a quien
lo ocupa personalmente o por otra persona. Esa
privacin puede provenir tanto de alguien que
antes de la accin no tena ningn contacto material con el bien, como por quien se encontra-

ba dentro del inmueble, a condicin de que se

traduzca en un real impedimento de uso para
el anterior ocupante. Sintticamente despojo, en
relacin a un inmueble, significa privar a otro

del goce efectivo y material de ese bien.

real y efectiva, ejercida con prescindcncia del

derecho o ttulo, de modo que la tutela penal
abarca tanto la posesin legtima, como la ilegtima, sea esta ltima de buena, mala fe o
viciosa.
Para determinarla conceptualmente, cabe remitirse a los principios de la ley civil, recordando
sus elementos, corpus y animus y las formas
de adquisicin y prdida. De ah las conclusio-

nes siguientes: no basta tener derecho a la posesin de un inmueble para ser sujeto pasivo
del delito de usurpacin, sino que debe ejercerse efectivamente esa posesin. En consecuen-

La ley finaliza el inciso 1 con las palabras

"sea que el despojo se produzca invadiendo el
inmueble, mantenindose en l, o expulsando
a los ocupantes". De acuerdo a nuestra interpretacin del delito, no se estima necesario el
agregado de estas palabras, aunque se advierte
la buena intencin de corregir un error intsrpretativo consagrado por la jurisprudencia, de

cia no ser sujeto pasivo del delito en estudio,

sino de estafa o extorsin, por ejemplo, quien

que los medios comitivos de usurpacin no son

no la tenga por s o por otro (corif. 2445, 2453,

2454, 2452, Cd. civil, salvo los caros de los
arts. 2455, 2456, 2458 y 2459 del mismo cuerpo legal).
4. Despojo de la tenencia, a) Tenencia protegida por la ley penal. Estimamos que el con-

para mantenerse sino para entrar, conclusin

que repetida como un sonsonete, no se comparte. En efecto, tanto la norma vigente como
la anterior construyen el delito sobre la base del
verbo despojar, por lo que los medios comisivos
cfeben estar dirigidos subjetivamente hacia el

desapoderamiento real y material de la posesin,

tenencia o cuasiposesin que se goza sobre un
inmueble. No interesa, por ende, si esos medios
lo son para entrar o para mantenerse, pues lo

esencial es que haya una conexidad entre ellos

y el despojo, cualesquiera sean los actos materiales o los modos de actuacin del sujeto. Este
criterio, sostenido en nuestra obra, fue acogido

por S. C. Mendoza (julio 3/964, J. A., 1965,

II. 438).
(1) Soler, Sebastin. Derecho renal argentino, t.

4,

T>t>s. 481 y 485, ed. "La Lev", Bs. Aiies, 1946.

(2) Gallegos, jorge Luis, K iclito de despojo de la
tenencia de \u ^oscsijz, Ed. Aray, Bs. As., 1952.

con engao o amenaza es despojado de su derecho a la posesin. Ms an, usurpa, el que teniendo derecho a la posesin, pero sin ejercerlo,

despoja al que estuviera en el uso y goce del

inmueble. Ello no impide que conserve este derecho con la sola intencin de poseer, aunque

cepto de tenencia en el delito de usurpacin no

coincide plenamente con el de la ley civil afirmacin que no aparece en ninguno de los numerosos fallos sobre el tema, pero que implcitamente resulta de cierta orientacin de la jurisprudencia, aceptada sin discrepancias, como

se ver de inmediato.
Se excluye de la tenencia amparada a los "servidores de la posesin", o sea a todos los que
son titulares de una "tenencia desinteresada",
que son "los que poseyeren en nombre de otro

sin derecho a tener la cosa, como el depositario,

el mandatario o cualquier representante", segn

reza el artculo 2462, inciso 2, Cdigo civil.

No la involucramos en el amparo penal del artculo 181, inciso I 9 , Cdigo penal, porque en
tales supuestos falta la voluntad, que .podramos

la consumacin en el hurto, y distinguirlo de

la apropiacin indebida, mediante la determinacin de los casos de "simple contacto material"

decir de "tener" el inmueble, si no fuera una

y los de "tenencia" sobre la cosa. Como en el

redundancia, pues la voluntad del sujeto se di-

fondo los problemas son semejantes, puede aplicarse esa doctrina, aclarando que en los supuestos sealados se la trat con referencia a la actuacin del sujeto activo, mientras que se ver

rige a un inters distinto al de querer esa cosa.

Surge de ah otro argumento que lleva a la

conclusin sentada, que se deduce de la norma
civil transcripta, recayendo la tnica sobre las

palabras "sin derecho a tener la cosa", es decir,

sin inters jurdico en el inmueble. Pues como
todo delito protege un bien o inters jurdico,

no resulta adecuado que las personas que estn

en tales situaciones sean consideradas dentro de
los interesados en la represin penal del artculo
181, inciso 1, Cdigo penal.
El contacto material del "tenedor desinteresado" con el inmueble le da aparentemente iguales caractersticas que a la ocupacin del "tenedor interesado", pero estos ltimos tienen derecho personal a "tener" la cosa (art. 2462,
inc. 1, Cd. ci!.).
La "tenencia" exige, pues, que la voluntad
del sujeto est orientada hacia el inmueble y
no lo ocupe material y accidentalmente. Para
ello, habr que atender a la "causa" que ha
dado nacimiento a la ocupacin del inmueble,
ya que se trate de un acto jurdico o simplemente material.
La jurisprudencia se ha resistido a considerar
que los "servidores de la posesin" gocen de la
"tenencia" a que alude el artculo 181, inciso
1, Cdigo .penal, basndose los casos resueltos
en el contrato de locacin de servicios que los
liga con sus patrones. Se comparten las conclusiones de esa jurisprudencia, pero destacamos
que en ningn fallo se trat de fundamentar
por qu motivos se apartan de cierta terminologa del Cdigo civil, pues como se dijo, el
artculo 2462, inciso 2, considera a los mismos
como gozadores de "tenencia desinteresada", pero tenencia al fin; y el artculo 181, inciso 1,
Cdigo penal, no hace literalmente ninguna distincin.
Por ello se esbozaron otros argumentos, que
so los expuestos mediante los cuales sostenemos que la nota caracterstica -de la "tenencia"
del artculo 181, inciso 1, es la de ser la "interesada", comprendida en el artculo 2462, inciso 1, Cdigo civil, lo que permite resolver
gran nmero de casos con mayor certeza.

ahora en lo atngeme a la posicin del pasivo.

Mejor dicho, si una persona en determinada

ocupacin de un inmueble, tiene posibilidad de
ser sujeto pasivo del delito de usurpacin, caso
de ser despojado, mediante violencia, engao o
abuso de confianza.
Luego, concluimos que cuando todo o parte
de un inmueble sigue bajo la esfera de custodia

de una persona, ya sea poseedor o tenedor, la

que lo ocupa con su consentimiento no puede

considerarse como titular dte tenencia. Por el

contrario, cuando la cosa ha entrado en su pro-

pia esfera de poder, al salir de la custodia, vigilancia o actividad del titular de posesin o tenencia, se da tenencia a su favor y puede ser
sujeto pasivo del delito de usurpacin. Al decir
que entra en la esfera de poder hemos querido

significar que lo es en cuanto al uso y goce del

inmueble.
Aclarando los conceptos, diremos que custodia, desde el punto de vista de la tenencia, sig-

nifica que una persona mantiene la cosa bajo

su poder, ejerciendo actos de control sbre el

inmueble, de modo que se excluye la existencia

contempornea de otro poder de igual entidad.

Pero si otro ocupa un inmueble materialmente,

aun con consentimiento del titular que na ha
cedido su custodia, no es "tenedor", para lo cual

necesitar que se le haya transferido ese poder,

o simplemente que se lo haya arrogado por s.

De modo que la mera entrega material es insuficiente para dar un poder sobre el inmueble a
quien lo recibe para ocuparlo, mientras quede
subsistente la custodia del titular, pues, repetimos, ese "simple contacto material" no puele
conferirle poder sobre la cosa. Para que la entrega de tenencia, es necesario que se realice
con el nimo de despojarse de ella, por parte
del que permite ocupar el inmueble.
b) Sujeto pasivo del despojo de la tenencia.
De acuerdo a lo afirmado slo puede ser sujeto
pasivo el que tenga una tenencia protegida y es

to, ayuden a fijar el real sentido de dicho trmino en la norma penal considerada.

la interesada, aludida en el artculo 2462, inciso 1, Cdigo civil, o sea cuando el sujeto tiene
d'eredho personal a tener la cosa. Exige que la
voluntad del sujeto est orientada hacia el inmueble, y no lo ocupe slo material y accidentalmente, para lo que habr que atender a la
causa que dio nacimiento a la ocupacin del
bien, ya se trate de un acto jurdico o simple-

Por esas razones recurrimos a la doctrina de

la esfera de custodia, esbozada para solucionar

ra comprender las caractersticas de la tenencia.

Pero a nuestro modo de ver esa primera caracterstica de la "tenencia" no agota ni soluciona todos los casos. Es indispensable recurrir a
otros principios que, coadyuvando con el expues-

mente material. En este sentido resulta til, pa-

la doctrina de la esfera de custodia. Se excluyen, por ende, de la protecoin, los llamados

servidores de la posesin, que son los que poseyeren en nombre de otro, sin derecho a tener
la cosa, como el depositario, el mandatario o
cualquier representante, segn reza el artculo
2462, inciso 2, Cdigo civil.

En lo que atae al despojo de la tenencia deben ajustarse conceptos de Derecho civil a la

problemtica penal, antes de buscar una definicin, para lograr as su esclarecimiento con
sentido prctico, y notas distintivas y caractersticas que posibiliten el distingo entre tenencia interesada y desinteresada, entre tenencia y
posesin, y entre tenencia y contacto material.
Ello porque, ni la tenencia desinteresada, ni el
simple contacto material con el inmueble se encuentran amparados por la ley penal. Tambin
es imprescindible estudiar en cada caso el alcance de la proteccin penal.
c) Sujeto activo del despojo de la tenencia.
Cabe destacar que el sujeto activo debe proceder con la intencin particular de despojar de
la tenencia, completndose as el concepto de
despojo netamente material, con la espiritualidad que integra toda accin humana y que determina su carcter, concurriendo a la estructura de la definicin legal.
Del sujeto activo puede decirse que cualquiera puede revestir ese carcter, ya que al iniciarse Ja ley con la expresin "el que", no exige
calidad ni situacin alguna, no obstante lo cual

cabe realizar algunas aclaraciones.

Si goza de la posesin, tenencia o cuasiposesin no puede ser sujeto activo respectivamente

del despojo de la posesin, tenencia o cuasiposesin, pues es imposible que alguien despoje de
lo que ya tiene, toda vez que ese verbo implica
privar a otro, no a s mismo.
En otro sentido, el delito no solamente puede
consumarlo cualquier extrao, sino aun aquellas personas que son o pretenden ser titulares

de un derecho a la posesin, tenencia o cuasiposesin, pero en el momento que despojan no

gozaban efectiva y realmente de esos derechos.

5. Despojo de la cuasiposesin. La rica jurisprudencia en torno al despojo de tenencia no se

presenta en cuanto al de la cuasiposesin, que
en la ley vigente se sintetiza en una frase genrica al aludir al ejercicio de un dereoho real
constituido sobre un inmueble, a diferencia de

por la ley, que es la efectivamente ejercida sobre un inmueble, como se ha dicho.

6. La teora de la esfera de custodia y el delito de usurpacin, a) Introduccin. El objeto

de estas lneas es explicar cmo juega la teora
de la esfera de custodia, en la interpretacin de
los casos prcticos, en que se juzga si se ha cometido o no el delito de usurpacin previsto en
el artculo 181, inciso 1, Cdigo penal. En ese
sentido, consideramos original tal enfoque, refirindonos, claro est, no a la formulacin de
la teora( ya expuesta por autores civiles y penales, sino a su empleo en ese delito'(3).

Aclaramos, para evitar equvocos, que al adoptar la denominacin indicada no limitamos su

significado al alcance gramatical del trmino

"custodia". Por ese motivo, cabe considerarla

como sinnimo de "esfera de actividad", "esfera de vigilancia", "esfera de disponibilidad",

"esfera de poder", o cualesquiera oirs expresiones semejantes, lo que destacamos a los efectos
de sealar su verdadero contenido y con el fin

de darle una nominacin sinttica.

Desde que el bien inmueble constituye el ob-

jeto material del delito de usurpacin, corresponde determinar cundo se encuentra bajo la
esfera de custodia de una persona, para luego
analizar cmo funciona esa teora. Distinguimos
as dos elementos, ntimamente entrelazado;:

uno material, relativo al inmueble en su esencia

fsica, o sea que el sujeto se encuentra ocupn-

dolo; y otro subjetivo, al estar en la posibilidad

de ejercer un poder de hecho sobre tal cosa.

b) Elemento de la esfera de custodia. En

substancia consiste en la ocupacin del inmue-

ble, pero ello no significa exigir que el titular

se encuentre personalmente en su interior. Por

tanto, teniendo en cuenta la naturaleza especfica del bien citado, que no puede trasladarse

de un lugar a otro, advertimos las siguientes

situaciones (4).
El modo ms elemental de la custodia, es el
que se efecta directamente sobre el inmueble,
cuando el titular lo ocupa personalmente, como

ocurre en los casos en que vive con su, familia

o desarrolla en el sitio alguna actividad comercial o de otra ndole.
Pero en la vida diaria, no siempre aparece la
situacin contemplada, pues con frecuencia la
custodia se ejerce en otras formas. En innuie-

la ley anterior, que realizaba la enumeracin

de les derechos reales de uso, usufructo, habitacin, servidumbre o anticresis constituido sobre un inmueble. Por otra parte, el agregado

de la palabra ejercicio aclara el sentido de la

norma, y tambin es til para interpretar la
proteccin de la posesin o tenencia protegida

determDar el momento consumativo de este ltimo.

(4) Situaciones semejantes a las indicadas, ya las
expone Ure, con relacin a las cosas muebles, en su
obla El delito de apropiacin indebida, pg. 67.

bles ms bien reducidos, parte de ellos se encuentran ocupados por terceros, aunque a la vista y alcance del titular, como la habitacin
asignada a un domstico dentro de la casa donde vive su patrn. Tambin aparece una situacin semejante, aunque sea momentnea, cuando el titular permite la entrada para un fin
determinado, como ser para realizar un arreglo
o pintarla, tareas que se realizan ante sus ojos.

En inmuebles de mayor amplitud, la custodia se presenta de diferente manera, pues si

bien el titular lo ocupa en parte, ya no se ejercita en forma tan inmediata y directa como en
los casos anteriores. Ello ocurre, por ejemplo,
en las fbricas de cierta extensin, en las casas
de oficinas de varios pisos o en una estancia,
donde los obreros, empleados o peones obran en

su nombre.
En oportunidades, el titular ya no se encuentra en el inmueble, aunque lo conserva bajo su
gobierno, por intermedio de otras personas, como ocurre cuando lo ocupa un miembro de su

familia, un cuidador de una casa de veraneo,

un gerente de una fbrica o un capataz de un

taller. Estos son los casos que la doctrina ha

considerado, como involucrados en la esfera de
vigilancia o actividad del titular, si bien trat
el punto nicamente en cuanto a las cosas muebles, y no concretamente con referencia a los
inmuebles, que es lo que interesa con respecto
al delito de usurpacin. En rigor de verdad,

puede decirse que en tales supuestos, dioho bien

se halla bajo la custodia de tales personas, pero
tambin estimamos que entran en la esfera de
custodia del titular, dada la amplitud asignada
a su sentido.
De lo expuesto resulta, que para concluir que
se mantiene un inmueble bajo su esfera de custodia, no es necesario que lo ocupe personalmente el titular, ya que lo puede realizar alguien
en su nombre y es precisamente en estas circunstancias en que se torna indispensable analizar el elemento subjetivo.

c) Elemento subjetivo de la esfera de custodia. El elemento material 110 basta para dar a
una persona la esfera de custodia, pues es necesario la concurrencia del subjetivo, que significa en trminos generales, la posibilidad de
ejercer poder de hecho sobre un inmueble. Pe-

ro, cabe destacar que esta facultad debe realizarse dentro de los lmites de la "causa" que
dio origen a la relacin con tal cosa.
Por estos motivos afirmamos desde ya, que
al resolver prcticamente un proceso por usurpacin, aparte de verificarse el elemento material sealado, debe estudiarse en todos los casos
la "causa" por la que el sujeto ocupa el inmueble, pues servir para exteriorizar lo subje-

tivo de la esfera de custodia, y determinar los

lmites dentro de los cuales, el sujeto ejerce

poder en relacin a dicho bien. Es pues equivocado, a nuestro juicio, sostener que lo que

interesa nicamente es lo material, como se

ha afirmado alguna vez, pues el anlisis de la
"causa" resulta indispensable para dar a conocer cul es la intencin del ocupante e un
inmueble, toda vez que, ninguna manifestacin
de voluntad, destinada a producir un efecto en
el derecho, se realiza sin propsito determinado.
Antes de seguir adelante, creemos convenien-

te aclarar el sentido de la palabra "causa". Para

nosotros significa el fin inmediato y determinante, la razn directa y concreta por la cual
un sujeto ocupa un inmueble. Queda involucrado as, el "ttulo", como cuando lo es en

virtud de un contrato (locacin de servicios o

de cosas, hospedajes, etc.), pero tambin comprendemos todos aquellos supuestos en que el
sujeto no tiene ttulo, como ser cuando s;- rr~
tala en una casa, alegando falsamente ser inquilino. Es necesario no confundir la "causa" con

los "motivos" que han impulsado al sujeto a

ocupar el inmueble. As, cuando alguien se coloca como domstico en una casa, y se le fa-

cilita una habitacin, la "causa" de su contrato,

es recibir una retribucin para los trabajos que
realizar, aun cuando entre los "motivos" personales pueda contarse el .de conseguir alojamiento, por no tener vivienda. Es aquella "causa" y no este ltimo "motivo", el que servir

para exteriorizar el elemento subjetivo de la

esfera de custodia. Los motivos son, pues, los
mviles ms o menos remotos, que no guardan
relacin necesaria con el contrato o hedho efectuado.

La "causa" de la ocupacin del inmueble constituye, como hemos dicho, la exteriorizacin

del elemento subjetivo de la esfera de custodia.
Un ejemplo, escogido al azar, nos servir para

aclarar el punto. El administrador de una estancia ocupa la casa que se le da como vivienda,
y en cierto modo todo el campo que administra,
pero su intencin al desarrollar esa actividad, no
es la de ejercer poder sobre el inmueble en s,
sino ganarse la vida, obteniendo una remuneracin por sus tareas. Su propsito se exterioriza por la relacin de mandato o dependencia,
con respecto al propietario, por lo que es indispensable analizar el "ttulo" por el que ocupa

el campo, para <de all deducir que subjetivamente no est bajo su esfera de custodia. Contrariamente, el arrendatario tiene el fin determinado y concreto de utilizarlo para siembra o
cra de ganado, es decir que, por las condiciones del suelo y de los pastos, ]o subjetivo de su
permanencia es la de servirse de tal inmueble.
Tal intencin resulta del contrato celebrado

con el propietario, que revela inters en relacionarse con el inmueble, el que podr usar y

gozar dentro de los lmites de lo convenido,

para desarrollar las actividades sealadas. En
os ejemplos citados, material y exteriormente
los actos son semejantes, pues tanto el administrador de una estancia como el arrendatario,

nuestro ordenamiento jurdico civil, la esfera

de custodia se desarrolla en un triple orden de

siembran y cran ganado, ayudados por otras

personas, y viven en el casco de la estancia,

pero el "ttulo" fija cul es el elemento psicolgico o interno que los determina.

que el delito de usurpacin no ampara toda

ocupacin de un inmueble, sino solamente aquella en que el sujeto lo tiene bajo su propia
esfera de custodia. Por tanto, el objeto jurdico

Sentado lo anterior, veamos en qu consiste

especfico, si bien se orienta sobre una base

el elemento subjetivo que estamos analizando.

Significa que el sujeto tiene la intencin de

mantener la cosa bajo su poder, ejerciendo actos de control sobre el inmueble, de tal modo

que se excluya la existencia contempornea de

un poder a otro. De tal modo que la mera ocupacin cualquiera sea la forma en que a ella se

haya llegado, es insuficiente para otorgrsela, si

el inmueble permanece bajo esfera de custodia
ajena. El contacto material no confiere poder
sobre el inmueble: es indispensable que quien
lo ocupa, tenga la intencin de colocarlo bajo

su gobierno, ejerciendo un verdadero poder autnomo sobre el bien. "Para determinar la existencia o inexistencia de una esfera de custodia
transferida, dice Soler, es importante determinar el grado de autonoma acordado al sujeto
en relacin a las cosas cuya custodia se le confi. En este sentido, agrega, es necesario distinguir el valor de las cosas como tales que es

lo que se confa de su calidad de instrumento".

"Debe tratarse de un poder de hecho sobre la
cosa. . ."; "no hay .poder de hecho sobre la cosa
cuando es simplemente manejada, dentro de la
esfera de vigilancia del dueo, del tipo representado por las acciones del domstico" (5).

Podramos decir, en una palabra, que el elemento subjetivo de la esfera de custodia, consiste en la intencin de ejercer poder de hecho
sobre el inmueble, sometindolo a su voluntad.
El simple contacto material, repetimos, es insuficiente para conferirlo, aunque no se requiere
el derecho de ejercitarla, pues basta el hecho, de
tal modo que se excluya la posibilidad de ejercicio de otro poder concurrente y de la misma
entidad. En consecuencia, no es indiTpensable
la existencia de ttulo legtimo, pero s que siempre aparezca la "causa" antes aludida, aunque
sea ilegtima, de buena o mala fe, o aun viciosa.
Resumiendo, el elemento subjetivo est constituido por la intencin del sujeto de someter
un inmueble a su poder de hedho la que se exterioriza y limita por la "causa" que dio origen
a tal ocupacin.
Con referencia a los inmuebles, y dentro de
(5) S. Soler, Derecho penal argentino, t. 4, pg. 41,
aun cuando esos conceptos se refieren a cosas mueble1;,
Jos consideramos aplicnbles a los inmuebles, teniendo en
cuenta, lgicamente, las caractersticas especiales de los
ltimos.

relaciones: posesin, tenencia o cuasiposesin.

Son precisamente estas ltimas las aludidas por

el artculo 181, inciso 1, Cdigo penal, por lo

evidentemente material, no est totalmente desprovisto del elemento espiritual estudiado.

d) Funcionamiento de la teora de la esfera

de custodia con respecto al delito de usurpacin.
Con la mencin de los elementos material y subjetivo, cabe decir que hay esfera de custodia
sobre un inmueble, cuando se ocupa por el
sujeto, personalmente o por otro en su nombre,
con la intencin de someterlo a un poder de
hedi, limitado por la "causa" que le dio origen, la que a su vez exterioriza esa direccin
interna. Corresponde ahora relacionar esa teora con el delito de usurpacin, porque en tal
sentido la aplicamos como base de interpretacin primordial para resolver los casos prcticos
en los aspectos referidos inmediatamente.

En primer trmino, es til para establecer si

el ocupante de un inmueble, est en la posibilidad de ser sujeto pasivo del delito de usurpacin, que ocurrir cuando dicho bien se encuentre bajo su esfera de custodia. Para aclarar recurramos a un caso elegido de la jurisprudencia. Es el del husped a quien el hotelero o

posadero facilita una habitacin con el moblaje

respectivo, al par que realiza la limpieza, el cambio de ropa de cama y, en oportunidades, le
suministra comida, lo que es retribuido por

aqul, siendo indiferente para nuestro estudio,

que lo abone por da, semana o en cualquier
otro perodo de tiempo (6). Ante todo, debemos

destacar que, en uno de los fallos de la Cm.

Crim. Cap., se dice algo particularmente interesante para nuestro rema, al afirmarse que el
posadero no entrega al husped la tenencia de
la habitacin, sino que onerosamente le da un
ttulo que queda bajo su propio control y cuidado, ya que ejerce un comercio legtimo, con
la ayuda de la propiedad que le sirve al efecto,
suministrando al cliente que alberga los servi(6) Reiteradamente ha sostenido la Cm. Crim. Cap.,
que no comete usurpacin el dueo de hotel o casa 'le
pensin que impide a su husped el seguir viviendo c;a
el lugar, aunque en su accin emplee violencia, engao
o abuso de confianza. Tal conclusin se funda principalmente en que media, en el caso, una locacin de
servicio y no de cosas, agregndose en uno de los fallos,
el argumento que consignamos en el texto (Cm. Crhn.
Cap., 30-IX-941, Mendieta, /. A., t. 76, pg. 465;
Fallos, t. 5, pg. 561; 9-IX-947, Fernndez, R. de, Def.
Crim., 2?, causa 4906-1; 2-VII-948, Tabeada de Freir,
/. A., 1948-III, pg. 168; 5-8-955, Rocha, La Ley, t. 80,

pg. 187; 29-V-956, Cimino, /. A., 1957-1V, pg. Id

En'.' 10]).

ios domsticos que requieren las necesidades

de sueo, alimentacin y limpieza (7).

Por tanto, el problema a solucionar es si el

hotelero conserva la custodia sobre la habitacin
que ocupa el husped, y en este aspecto, es claro que el ltimo la usa y goza. Sin embargo,
ello no significa que haya entrado bajo su poder,

pues la sola ocupacin es insuficiente para concederla, ya que es indispensable la reunin de

los elementos material y subjetivo, antes referidos. Habr, pues, que analizar cmo se desenvuelven las relaciones entre las partes en la
prctica, que es una de las reglas importantes
para la interpretacin de los contratos, ya que

el "ttulo" de la ocupacin del inmueble, sirve

para exteriorizar ese elemento interno. Notamos
que el hotelero al dar albergue al husped, mantiene las habitaciones bajo su control y gobierno, conservando la facultad de penetrar a su.
interior. Toda la actividad que desarrolla en
la prctica, exterioriza acabadamente esa intencin, pues no solamente reserva las llaves en
su poder, sino que tambin debe preocuparse

como obligacin impuesta por el contrato,

facilitar los muebles, practicar la limpieza
ese lugar y prestar los dems servicios que
convengan. Por su parte, el pasajero que

de
de
se
va

a un hotel, no tiene por fin inmediato y concreto, el someter esa parte del inmueble a su

poder, pues su propsito ha sido slo el de satisfacer temporalmente en ese sitio, sus necesidades de descanso, alimentacin y aseo. En
una palabra, el hotelero rene en su persona,

los dos elementos reseados en los puntos b)

y c). En efecto, puede decirse que conserva la
ocupacin de todo el inmueble, al penetrar a
las habitaciones en que estn los huspedes, lo

que realiza personalmente o por medio de servidores (domsticos) u otros representantes (administrador o gerente de hotel), sin que obste

y excluyendo de una manera ostensible al hotelero, quien voluntariamente acepta el precio,

sin prestar los servicios correspondientes, indudablemente ha obtenido un poder de hecho sobre la parte del inmueble que ocupa. Obsrvese
que, en ese supuesto, como en otros semejantes

que puedan presentarse, se dan los dos elementos de la esfera de custodia: el material, al ocupar la habitacin; y el subjetivo al tener su control y gobierno.

Conforme a lo expuesto, la teora de la esfera de custodia es de innegable utilidad prctica para solucionar los casos particulares, como
se ha visto en las conclusiones a que arribamos
en los supuestos reseados. As, en el tradicio-

nal contrato de hospedaje, sostuvimos que el hotelero conserva la esfera de custodia sobre las
habitaciones ocupadas por los huspedes mientras que, en las situaciones de pretendidos contratos de igual naturaleza, semejantes al caso
dado en ltimo trmino, es el ocupante de la
habitacin, quien ha lgralo consolidar su pro-

pia esfera de custodia.

Como consecuencia de lo dicho, resulta claro que el husped del contrato que hemos denominado tradicional, al no gozar de la esfera

de custodia, no puede revestir la calidad de sujeto pasivo de usurpacin, por lo que, no comete ese delito, el hotelero que lo despoja de
la habilitacin, aun cuando sea mediante los
medios comisivos, previstos en el artculo 181,

inciso 1, Cdigo penal (violencia, engao, o

abuso de confianza). Por el contrario, en el
segundo supuesto, el ocupante de la habitacin,
al gozar de la esfera de custodia est en condiciones de ser sujeto pasivo, y, por ende, si el

pretendido hotelero lo despoja, mediante violencia, engao o abuso de confianza, cornete el

delito mencionado.

la circunstancia de que tal ocupacin sea concurrente con la de los pasajeros. Tambin se

Otros ejemplos pueden escogerse de la jurisprudencia, pero para no extendernos, elegimos

presenta a su favor el elemento subjetivo, al

conservar un poder de hecho sobre las habitaciones, el que conforme al ttulo, no ha trasferido a los huspedes o pensionistas.

al azar el del contrato de garage, en el que, en

trminos generales el garagista mantiene el lo-

En las lneas precedentes, se refiri el contrato de hospedaje, tal como entendemos se caracteriza tradicionalmente, pero en los ltimos
aos han aparecido nuevas situaciones que, aunque utilizando aquella denominacin, no constituyen, en rigor de verdad, el contrato premen-

ionado, y que segn las circunstancias otorgan

o no la esfera de custodia a los ocupantes de
las habitaciones. As, cuando alguien vive en
un denominado hotel o casa de pensin, en el

cual ha instalado su domicilio en forma definitiva, consolidando esa situacin en el tiempo,

(7) Cm. Crim. Cap., 30-IX-941, Mendieta, Fallos,
t 5, pg. 561.

cal bajo su esfera de custodia, no transfirindola

a los dueos de los automviles que los guardan
all (8).
De igual modo, la teora de la esfera de custodia tambin es un instrumento de ayuda para
interpretar adecuadamente la conducta del sujeto activo. En efecto, habr usurpacin si logra
(8) La Cm. Crim. Cap., lia decidido que no comete
usurpacin, el dueo de un corraln que impide la entradn a quien guardaba su carro v caballo, mediante o)
pago de una suma mensual. Se fund en que los contratos como el de la especie, el propietario o administrador del corraln o garaje, recibe para su guarda vehculos de traccin a sangre o automotores, sin que por ello
transfiera la tenencia del suelo que ocupa, pues "el recinto permanece, en su totalidad, bajo la inmediata
custodia de su dueo, administrador o dependiente".

(Cm. Crim. Cap., 15-VII-948, Noel, 8161-K; 15-X-948,

Garca Mejuto, Fallos, t. 6, pg. 428}.

que un inmueble bajo esfera -de custodia ajena, pase a la suya propia, desde luego, dadas
las condiciones descriptas por el artculo 81,
inciso 1, Cdigo penal, en cuanto a la accin
ejecutiva y medios comisivos,
Recurrimos tambin aqu, para ejemplificar,
a un caso que suministra la jurisprudencia. En
cierta ocasin, el desalojado de una vivienda, no

nceer en el lugar, la intencin de someter e

inmueble a su esfera de custodia, desconocindola que ejerca su ex patrn C11).
Otro aspecto, en el cual es til instrumentla teora contemplada, es para juzgar aquellos
casos en que una persona puede excluir a otra
de un inmueble, sin que por ello cometa usurpacin, que son precisamente los supuestos en

encuentra otra donde vivir, y al tener conocimiento que una casa estaba vaca, la ocupa

que el inmueble est bajo su esfera de custodia,

durante ocho das. Se resolvi que no cometi

das las situaciones en que alguien ocupa un

inmueble bajo su esfera de custodia (ej.: pro-

usurpacin, pues el sujeto entr clandestinamente, aprovechando la falta de un vidrio en una

de las puertas.

Entendemos que aun cuando hubiese actuado

rompiendo la cerradura, la ventana o la puerta,
su proceder no constituira ese delito, ya que
el propsito perseguido, revelado por los actos
posteriores, a la entrada, y sobre todo, por la
desocupacin a los .pocos das, fue solamente

Desd luego, quedan aqu comprendidas topietario, inquilino, etc.), en las que est facultado para rechazar, aun mediante violencias^
a quien pretenda sacarlo de ese poder de hecho.
Pero tambin involucramos los casos en que

un tercero ocupa parte del inmueble, pero sin

que el titular le haya transferido la custodia, Al
respecto, cabe citar por va de ejemplo, el pro-

inmueble a su esfera de custodia. En efecto, si

ceder de las autoridades de clubes, que excluyen violentamente a sus concesionarios de restaurantes o buffets, pues, en tal caso, han con-

bien hubo ocupacin de la casa, falta el elemen-

servado bajo su esfera de custodia, los espacios

to subjetivo de someterla a su propio poder de

hecho. La causa de su ocupacin, y decimos

donde dichos concesionarios realizaban sus actividades, conforme a los contratos celebrados,
que constituan as, el ttulo que exteriorizaba
su intencin de mantener el local bajo su dependencia (12).

buscar un albergue transitorio, y no someter el

aqu causa, pues no hubo ttulo alguno, fue

solamente buscarse un albergue transitorio (")

Otro caso, tambin escogido de la prctica,
es el del domstico que, al ser despedido, no
se va de la habitacin que ocupaba, por no disponer de vivienda en otro lugar, pero sin realizar ningn acto tendiente a someter el inmue-

En fin, destacados los aspectos sustanciales en

que utilizamos la teora de la esliera de custodia
para solucionar casos prcticos en materia de
usurpacin, diremos que es asimismo til para

ble a su .poder. Aqu falta el elemento subjetivo,

determinar el momento consumativo del delito,

pues no ha querido someter la cosa a su propio

poder sino solamente permanecer en el lugar,

y por ende, lo relativo a la tentativa y prescripcin de la accin penal, as como tambin a la

oportunidad en que deben utilizarse los medios
comisivos de ese delito.
,

por no diaponer de otro albergue. El "ttulo"

por el cual entr al inmueble domstico, relacin de dependencia, ha cesado al ser des-

pedido, quedndose, ocupndolo por "causa" de

no tener donde alojarse, es decir que la finalidad concreta de su permanencia, no exterioriza
la intencin de someter el inmueble a su poder.
Claro est que no basta que alegue que se
queda por no encontrar vivienda, sino que esta

imposibilidad debe ser real, caso perfectamente

posible en la poca actual (10). En cambio, si
el mismo domstico, trata de someter la habitacin a su poder de hedho, como cuando afirma
la calidad de inquilino, ya, a diferencia del pro-

ceder anterior, est incurso en el delito de usurpacin, siempre que emplee alguno de los medios comisivos del artculo 181, inciso 1, Cdigo penal. En este supuesto, ha exteriorizado,
por la razn concreta que invoca para perma(9) Juz. Fed. Catamarca, 1? inst. firme, 26-X-956,

Nolasco, J. A., 1956-IV, pg. 414.

(10) Coincide con la solucin del texto, aunque por
otros fundamentos, la Cm. Grim. Cap., en 16-VIII-946,
fallos, t. V, pg. 563; 6-TV-948, Fallos, t. VI, pg. 422;
28-IX-948, /. A., 1948-IV, pg. 494, y Fallos, t. VI,
pg.

424.

e) Alcance de la teora de la esfera de custodia con respecto al delito de usurpacin. Para

evitar equvocos, cabe destacar que la teora aludida la utilizamos solamente corno un instrumento, como algo que sirve de ayuda para interpretar los complejos casos prcticos que a diario
deben solucionarse en materia de usurpacin,
pero ello no significa que pretendamos sustituir
(11) Conf. Cm. Crim. Cap., 29-XII-953, J. A., 1954II. pg. 356; 6-VIII-954, /. A., 1954-IV, pg. 334; 11-

111-958, J. A., 1958-IV, pg. 72.

(12) La Cm. Crim. Cap. ha declarado que no cometen usurpacin las autoridades de un club que impiden
al concesionario la entrada a las dependencias que ocupaba con motivo de la concesin, aun cuando lo sea
mediante el empleo de la violencia. Se fund en que
el contrato de concesin no lo es de locacin de cosas,
sino lo que la ley civil denomina innominado, que no
otorga al concesionario la tenencia del local donde desarrolla su comercio. El club conserv para s la tenencia
de ese local, como consecuencia de la custodia y vigilancia que ejerce sobre las actividades del concesionario.
Este slo se encuentra en tina relacin material con la
cosa inmueble, sin que se le concediera poder autnomo
sobre su uso y goce, que es esencial para que exista la
tenencia como situacin jurdica penalmente protegida
(Cm. Crim. Cap., 20-XII-955, Galasio, J. A., 1956-11,.

pg. 99; 16JII-956, Del Ro, ;. A., 1956-HI, pg. 46).

los conceptos bsicos que integran ese delito,

algunos de los cuales tienen su raz en el Derecho civil (inmuebles, posesin, tenencia, cuasiposesin), mientras que otros despojo, violencia, engao, abuso de confianza, se sustentan en las significaciones de esas palabras relacionadas con todo el ordenamiento jurdico, sin
que sean privativos de una determinada rama
del Derecho.
La teora expuesta tiende a clarificar el panorama en torno al delito mencionado, al dar
una cierta y necesaria unidad de interpretacin
tan indispensable, dadas las contradicciones imperantes en la jurisprudencia.
Hoy da observamos que su formulacin no
ha sido vana, pues distintos Tribunales recurren
a ella para resolver casos concretos que deben
juzgar. As por citar uno de ellos, puede leerse
en "Jurisprudencia Argentina" el fallo del Superior Tribunal de la Pampa. Dice: "Si alguna
eluda pudiera caber respecto a la naturaleza de
la posesin ejercitada por el denunciante, la
aclararamos remitiendo el anlisis a la teora d'e
esfera de custodia. El empleo de la precitada
doctrina, elaborada por Carrara y Manzini, ha
sido preconizada por Rubianes y Rojas Pellerano con relacin al delito d usurpacin (EZ delito de usurpacin). En torno a este elemento
interpretativo debemos tener en cuenta dos elementos esenciales: uno objetivo y otro subjetiro. Objetivamente se exterioriza en la ocupacin del inmueble, por s o por medio de quien
lo represente. Este elemento se d&ra perfectamente en el caso de autos, puesto que al momento de producirse los hechos incriminados,
el predio objeto del delito se encontraba a cargo del encargado de Esevich, Reinaldo Urrete.
El oteo elemento est dado por la posibilidad de
ejercer el poder de hecho sobre el inmueble,
lo que se evidencia y limita por la causa origen
de la ocupacin. La causa, razn directa y concreta por la cual un sujeto ocupa un inmueble
(Rubianes y Rojas Pellerano, <yp. cit.)> emana
del boleto de compraventa, ttulo suficiente para adquirir la posesin y a cuya interpretacin,
efectuada ms arriba, me remito. El inmueble
objeto del delito haba salido de la esfera de
custodia del vendedor, y en consecuencia la
ocupacin violenta y clandestina por parte de
ste configura un tpico acto usurpatorio. La
disquisicin efectuada acerca de la naturaleza

jurdica de la ocupacin del predio por parte

de Esevirih (posesin o tenencia) es meramente
terica, ya que la ley penal comprende en la

sesorio; y, en consecuencia, era acreedor al amparo de la ley penal" (13).

7. Medios comitivas, a) Violencia. Sobre los,

medios comisivos del delito, en primer trmino
cabe referirse a la violencia. Este vocablo, nico
empleado en la ley anterior, se consideraba que
era comprensivo, tanto de la fsica como de la
moral, lo que se deduce de un examen del articulado del Cdigo a travs de otra figura y
de la propia ley civil. La ley 17,567, al dar
un texto al artculo 181, en atencin a alguna
discrepancia jurisprudencial, ha considerado ne
cesario incluir la palabra "amenazas". Esto se
estima acertado para evitar dudas sobre el alcance de violencia, adoptando el mismo criterio
que se tuvo en cuenta al sancionar el Cdigo
penal italiano de 1930, en cuyo artculo 634
se agreg la misma palabra, si bien con referencia a otra figura, la de turbacin de la posesin.
Tambin tiene como antecedente el proyectoSoler de 1960. Sin embargo, cabe dejar bien
en claro que el agregado no importa novedad
onceptual con respecto a los medios comisivos
de usurpacin, pues la violencia que alude comprende tanto la fsica como la moral. En efecto,
no cabe apartarse del significado tradicional y
doctrinario de ese trmino, por no advertirse a
travs del articulado del Cdigo una terminologa uniforme que lo torne equivalente a la violencia fsica solamente.
Es particularmente ilustrativo lo dicho por la
justicia de Mendoza, cuando en uno de sus
fallos, donde tras sentar que "aun cuando el

procesado no hubiera alterado la cerradura y

puesto cadenas y pestillos", 'lo mismo habra
cometido el delito de usurpacin", porque en

esta conexin dicen Rubianes y Rojas Pellerano en la obra citada: "La situacin prctica-

contemplada es la de quien entr a un inmueble sin violencia, engao ni abuso de confianza, y posteriormente, ante el reclamo de quien
gozaba hasta ese momento, de su posesin, tenencia y cuasiposesin, permanece en el lugar,,
negndose expresa o implcitamente, a desocuparlo, e impidiendo de tal modo que penetre-

quien era titular de esos derechos. . . cabe resolver si la simple actitud de impedir la entrada,
permaneciendo en el inmueble con negativa a
desocuparlo, constituye o no violencia a los fines del artculo 181, inciso 1, Cdigo penal.
Nuestra conclusin es afirmativa... Dadas las
caractersticas del inmueble creemos que la sola
presencia de quien procedi al despojo, constituye por s mismo, un medio intimiidatorio,
puesto que quien intentara recuperarlo, nunca
sabe qu reaccin puede esperarle" (S. C. Men-

to (conf. J. A., 1955-H, p. 470; 1949-IV, p.

doza, julio 3/964, J. A., 1965-11, p. 438).

La violencia debe definirse como un ataque-

422), De lo que no cabe duda alguna es de

que Esevich se hallaba detentante el corpus po-

(13) Sup. Trib. La Pampa, 8-VIII-96I. J. A., 1961-V,.

pg. 437. Ver particularmente voto del Or. Beigel.

figura del artculo 181, inciso 1, ambos supues,

a la voluntad de decisin, que se anula o disminuye por el enfrentamiento de dos voluntades

contrarias.
b) Engao. El engao constituye otro de los
medios requeridos por la ley penal para que
se configure el delito de usurpacin. Comprende el conjunto de elementos esenciales y forma-

les que debe revestir una accin, para que sea

susceptible de producir una relacin de causa a
efecto entre una asercin engaosa, falsa o mentirosa y la entrega del inmueble, objeto material

de dicho delito. A diferencia del artculo 172,

Cdigo penal, que contiene una enumeracin
de diversos ardides, no ocurre lo propio en el
artculo 181, lo que no obsta a concluir que el

concepto de engao en el Cdigo, debe ser unitario, pues no es concebible que igual vocablo
tenga distinto significado jurdico dentro de
un mismo cuerpo legal. Ello no impide consi,
derar las caractersticas propias de cada delito,
de modo que en la usurpacin, dada la forma
que, en la vida diaria, se permite entrar a un

inmueble a ciertas personas, determinadas afirmaciones pueden importar engao, segn las
circunstancias en que se producen.
O Abuso de confianza. Confianza significa,
con referencia a nuestro delito y desde el punto de vista jurdico, la esperanza que se deposita
en una persona a quien se permite ocupe un
inmueble, de que no obrar ms all de lo convenido. Por consiguiente, abuso es actuar sobre

la cosa fuera de lo pactado. Aparece una contradiccin entre dos voluntades: la del que consinti que otro tomara contacto material con el
inmueble con un determinado fin, aceptado por
el otro que ahora procede en pugna con la voluntad del primero. Dicha caracterstica del abuso de confianza, como medio comsivo de la

usurpacin, se complementa con la necesidad

de que la conducta se dirija subjetivamente hacia el despojo de la posesin, tenencia o cuasiposesin de un inmueble, y desde luego, haber
una resistencia del titular, a la actividad del que
pretende desapoderarlo. Tal es otro medio comisivo de la usurpacin: abuso de confianza.

d) Clandestinidad. En el texto dado al artculo 181, por la ley 17.567, se agrega a la

clandestinidad entre los medios comisivos, la
que no figuraba en el anterior. Consideramos

que ello no es adecuado, pues resulta insuficiente para consumar el despojo, verbo bsico
sobre el cual se construye la figura. En efecto,

aun cuando el sujeto penetre clandestinamente

y ocupe el inmueble, la naturaleza de dicho
bien, por su inmovilidad, impide despojar empleando exclusivamente ocultacin, toda vez que

no es posible esconderlo como los muebles. Ape-

poder de hecho sobre el inmueble, y conseguir

que dicho bien pase a su esfera de custodia,
sacando al anterior ocupante del lugar. En sntesis, la clandestinidad es insuficiente para consumar el despojo de la posesin, tenencia o cuasiposesin de un inmueble. Hay una imposibilidad de hecho, no slo en virtud de la propia
naturaleza del bien, que est fijo y estable en
un lugar, sino por la forma en que la ley construye el delito de usurpacin. El error consiste

en parificar el verbo despojar, con el de entrar

o penetrar, sinominia equivocada que se descarta
en la propia ley, que en las palabras finales alu-

de a que el despojo puede producirse invadiendo, mantenindose en l o expulsando a los

ocupantes.
Un ingreso oculto, secreto y subrepticio, slo
sirve al autor para ocupar materialmente, pero
apenas quiera consumar el despojo, consolidar
su poder de hecho, deber violentamente impe-

dir el paso a su vctima o afirmando falsedades,

engandola, de modo que tcnicamente, se concluye, la mencin de la clandestinidad no tiene
sentido. Sin embargo, se considera til su in.
clusin, atento la jurisprudencia reiterada que

no consideraba delito el ingreso clandestino,

pues ello evitar confusiones interpretativas.

II. USURPACIN POR DESTRUCCIN o

ALTERACIN DE TRMINOS

En lneas anteriores se explic la figura del

inciso 1, del artculo 181. Se ver ahora la del
inciso 2 que textualmente expresa: "Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos:
. . . 2) El que, para apoderarse de todo o parte

de un inmueble, destruyere o alterare los trminos o lmites del mismo. . .".

La base de la accin ha de buscarse en el
verbo apoderarse, de modo que el agente debe
tener el propsito de lograr el inmueble para s,
operando el despojo de la posesin, lo que ocurre necesariamente con la simple destruccin o
remocin. Esta ltima no es ms que la exterio-

rizacin del delito, al que puede llegarse por

violencia y dems medios comisivos mencionados en el inciso 1. Por ello, se estima que el inciso est de ms, porque la conducta que describe ya figura en el inciso 1.

III. TURBACIN DE LA POSESIN Y TENENCIA

En la frase fina] del artculo 181 se comprende una figura delictiva con pena menor, que
tiene su antecedente en el anterior inciso 3 de
ese mismo artculo, y que ahora ha quedado

redactado as, conforme a la ley 17.567:' "La

pena ser de un mes a dos aos cuando, con
violencia o amenazas, fe turbare la posesin o

nas el sujeto quiere cometer despojo tendr que

tenencia de un inmueble".

recurrir a la violencia o al engao, pues la sola

El verbo turbar, sustento de la accin descripta, no significa molestar a la persona del

clandestinidad no le bastar para consolidar ui

poseedor o tenedor, sino que tiene un sentido

introducida por la ley 17.567. Aplicando el mis-

tcnico del que no es posible apartarse, que sur-

ino criterio que para la d la posesin, cabe

decir que el verbo turbar no tiene el sentido de
molestar, sino que debe considerarse como el
ejercicio de actos detentronos sobre el inmue-

ge no slo de la redaccin penal, sino tambin

de las nociones bsicas civiles. Su concepto no
cabe considerarlo aisladamente, sino con referencia a la postura del inmueble contra el cual
se dirige. Si el legislador habla de turbacin de
la posesin o tenencia, ha querido significar que
los actos deben ser idneos para producir ese
efecto, y como la posesin y la tenencia entraan relacin con un inmueble, es claro que el
obrar tenga que orientarse a perturbarla o alterarla.

En relacin a la posesin slo puede ocurrir

ello mediante actos posesorios, que el sujeto activo debe practicarlos sobre el inmueble objeto
de su proceder, que es lo aludido por el artculo
2496, Cdigo civil, al expresar que "slo habr
turbacin de la posesin, cuando contra la v&<
Juntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase una exclusin absoluta del poseedor". Como se advierte, la lti-

ma parte excluye el despojo que se involucra

en el inciso 1 del artculo 181, Cdigo penal.

El distingo entre ambos aspectos se presenta dificultoso, pues hay una zona gris entre turbacin y despojo, en que se confunden esas conductas, pero alguna solucin trae el propio G>

digo civil sobre el particular. El artculo 2498

determina que "si la turbacin en la posesin
consistiese en obra nueva, que se comenzara a

hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o

en destruccin de las obras existentes, la accin
posesoria ser considerada como accin de despojo". Tambin cabe recordar la ltima parte
del artculo 2497, Cdigo civil, en cuanto expresa que "si el acto tuviese el efecto de excluir
absolutamente al poseedor de la posesin, la accin ser juzgada como despojo".
Est claro entonces que el acto turbatorio se
<rige subjetivamente hacia la posesin, y por
ende, el sujeto activo debe tener la intencin
de convertirse en poseedor. Esto tambin se expresa en el Cdigo civil, aunque con referencia
a sus efectos en ese ordenamiento, al decir el
artculo 2497, primera parte que "si el acto
de la turbacin no tuviese por objeto hacerse
poseedor el que lo ejecuta, la accin del poseedor ser juzagada como indemnizacin de dao
y no como accin posesoria".

Resumiendo, turbacin significa, en relacin

a la posesin mencionada en la parte final del
artculo 181, Cdigo penal, ejercer actos posesorios sobre el inmueble contra quien goza de

la posesin, aunque sin. llegar al despojo de

esta ltima.
Tambin la ley penal habla expresamente de
la turbacin de la tenencia, lo que es novedad

ble, aunque sin llegar al despojo de la tenencia.

En rigor de verdad, la frase final del artculo

181, Cdigo penal, sanciona con pena menor

una conducta que rigurosamente constituye una

tentativa de la conducta descripta en el inciso 1

del mismo artculo, porque turbar la posesin
o turbar la tenencia con violencia o amenazas,
no es ms que intentar despojar de la posesin
o tenencia a travs de esos mismos medios comisivos.

IV. USURPACIN DE AGUAS

El Cdigo penal protege los inmuebles en lo
referente al uso y aplicacin del agua, cuando
constituye una cosa de esa naturaleza. En efecto, el artculo 182, conforme al texto dado por

la ley 17.567, precepta que "ser reprimido

con prisin de dos meses a dos aos el que, con
el fin de obtener un provecho; 1) desviare ilegtimamente a favor suyo o de un tercero aguas
pblicas o privadas que no le correspondan o lo
hiciere en mayor cantidad de la debida; 2) estorbare o impidiere de cualquier manera, el
ejercicio de los derechos que un tercero tuviere
sobre dichas aguas".
El bien jurdicamente tutelado por dicha norma, es el de proteger el uso y goce pacfico del
agua cuando es un inmueble, porque sanciona
actos que impliquen una privacin total o parcial, segn resulta de los verbos empleados.

El objeto material, aquel sobre el que recae

la accin fsica del sujeto, es el agua, inmueble

por naturaleza cuando es parte del suelo, segn

el artculo 2314, Cdigo civil, que en lo pertinente se refiere a todas las partes slidas o
fluidas que forman su superficie y profundidad.
Adems, el agua puede considerarse inmueble

por accesin (art. 2315, id. Cd.) cuando corre por cauces artificiales, como conductos cerrados o abiertos (acueductos).
La accin ejecutiva del artculo 182, inciso 1,
Cdigo penal, se construye sobre la base del verbo desviar, que se complementa disyuntivamen-

te con el uso en mayor cantidad que la debida,

segn la frase final del inciso. La figura es

pues equivalente a la de despojo del inciso 1

del artculo 181, Cdigo penal, ya que se priva
a otro de algo que est gozando. Tal privacin
debe realizarse desviando ilegtimamente el
agua a favor del que la realiza o de un tercero,

ya se trate de aguas pblicas o privadas, o bien

utilizndola en mayor cantidad a la que tuvie-

ra derecho el sujeto activo.

El propsito de

causar perjuicio a otro, que contena la ley an-

terior, ha sido suprimido en el texto actual, en

el que basta la accin descripta, que se presenta

as ms objetiva. Aunque la ley vigente no trae

la enumeracin de la anterior, sta resulta til
para determinar los lugares de los cuales debe
desviarse o sacarse el agua (represas, estanques
u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales,

acueductos).

En cambio, la figura del inciso 2 del artculo

182, paralela a la de la frase final del artculo 181, ya no consiste en privacin de las aguas,
sino solamente en estorbar o impedir el ejercicio del derecho de un tercero sobre dichas aguas.
Como se construye con los verbos estorbar o impedir, cabe notar que el primero de ellos no
significa molestar a la persona que debe recibir
el agua, sino que tiene un sentido tcnico, es

decir q-ue los actos deben ser aptos para producir el fin indicado en la ley. Lo mismo cabe
decir de la accin de impedir, de modo que sta
y el estorbar deben dirigirse subjetivamente a
privar del ejercicio de un derecho que otro ten-

ga sobre el agua.
Conforme a lo expuesto, se advierte la dificultad de distingo entre ambos incisos, que a
vetes se presentar sutil, porque cuando al estorbar o al impedir, se agregue el aprovecha-

miento del agua por el sujeto activo, se ve que

es posible caer fcilmente en. la figura del inciso 1.
Como crtica a este ltimo cabe notar que la
sustitucin del verbo sacar que contena la ley
anterior, por el de desviar como lo destata Nez (14), no resulta muy feliz, porque tambin es perjudicial, el de sacar aguas, sin desviar su curso. Asimismo cabe criticar una ltima
exigencia que comprende a los dos incisos, por
estar en el encabezamiento de la ley, cual es

el fin de obtener un provecho, porque en cierto

modo quedara impune el actuar del autor que
no tuviese esa idea, y s solamente la de -perjudicar al que tiene derecho sobre las aguas, o
si son punibles algunos hechos. Tal es lo que
ocurre cuando se usa de cualquier medio para
que el agua no llegue a su destino. El provecho, aqu sera indirecto, impedir por ejemplo
la competencia de un producto ms.

V. CONCLUSIONES DE LA JURISPRUDENCIA
La profusin de fallos sobre el delito de usurpacin y la 'diversidad de situaciones de hecho
surgidas, imposibilitan, dentro de los lmites
impuestos, la compaginacin detallada de las
conclusiones de la jurisprudencia, por lo que
nos limitamos a dar de sus lneas ms generales y
trascendentes, una visin panormica.
(14) Nez, Ricardo C., "La reforma del Cdigo penal", en La 'Ley, 14-HI-968.

Objeto material del delito es la cosa inmueble, requirindose que se ocupe por lo menos
una parte en forma independiente, es decir, algn sector determinado y preciso de dicha cosar
de modo que no se da usurpacin cuando se
excluye a quienes estn solamente en esa cosa,
por ejemplo, para 'dormir o ejercer alguna actividad comercial. Tampoco se da el delito, por
no versar sobre un inmueble, cuando se supri-

men determinados servicios, o se priva de simples comodidades.

La accin del delito consiste en el despojo,
respecto a la cual la jurisprudencia destaca la
necesidad de estar gozando efectivamente de la
posesin, tenencia o cuasiposesin, o sea, que
se protege slo a quien est en el ejercicio real
y efectivo de esos derechos, no constituyendo,
por ende, usurpacin, la conducta de quien impide la entrada al que slo es titular de alguno
de esos derechos, pero sin gozarlos efectivamente en el momento del despojo. Este no es indispensable se verifique sobre la totalidad de un
inmueble, bastando ocurra en relacin a una
parte, siempre que revista caracteres de individualidad e independencia, aspecto que ahora
se introduce especficamente en el texto segn
la reforma de la ley 17.567.
El delito se agrand jurisiprudencialmente alrededor del despojo de la tenencia, comenzando
por referirnos a un cierto grupo de conclusiones
que se refiere a la tenencia protegida por la ley,
donde se advierte una importante contradiccin, porque, en ciertos fallos se concluye que
no interesa el derecho en abstracto a ella, mientras que, en otro grupo, se sostiene que debe
descansar sobre un deredho. Conforme a la primera interpretacin, se dice que protege la
mera y efectiva tenencia, aunque no surja de
un derecho legtimo, de modo que se ampara
la ilegtima, y aun la viciosa. Mientras que el
segundo grupo sostiene, como se ha dicho, que
debe descansar sobre un derecho, y no slo basarse en un hecho sin fundamento jurdico
alguno. En cambio, la jurisprudencia es pacfica en lo que atae a la necesidad de estar gozando efectivamente de la tenencia.

Diversas situaciones particulares han sido

motivo de las decisiones judiciales, y particularmente en relacin a la situacin del sujeto
pasivo, se contemplaron supuestos relacionados
con la locacin o co-locacin de un inmueble;

las cuestiones planteadas entre socios, esposos y

concubinos; las locaciones de servicios y de obia,
y las relacionadas con contratos de trabajo, de
hospedaje, incluyendo los aparentes contratos
de hospedaje, los pensionistas y las piezas amuebladas con locacin de servicios. Tambin se
han resuelto los relacionados con concesionarios
d buffets de clubs, aparceros o medieros; las
situaciones provocadas en el contrato de gara-

ge, en la administracin de inmuebles, en el

contrato de construccin, en las concesiones estatales, cmaras frigorficas y contratos para dar
espectculos teatrales. Particularmente han tenido resonancia los supuestos de ocupacin de
establecimientos industriales o comerciales por

usurpacin", el captulo II del ttulo VIII, ubicndolo tambin entre los delitos contra la propiedad. Su artculo 196 dice: "El que empleando violencia despoje a otro de una cosa raz o
del uso, usufructo, habitacin o servidumbre
que en ella goce, sufrir de uno a tres aos de

obreros y empleados. Todos ellos se han trata-

prisin y multa de veinticinco a quinientos pe-

do por la justicia, no siempre con soluciones

sos, segn el valor de lo usurpado y la calidad'

de la violencia. Si el despojo se cometiere por
fraude o astucia, la pena ser de arresto de un
mes a tres, sin perjuicio de la pena pecuniaria".
A su vez el artculo 197 preceptuaba: "Incurrir en la pena de tres meses a un ao de arresto
y multa de veinticinco a quinientos pesos, el
que para cometer usurpacin destruya o altere
los trminos o lmites de las fincas o heredades".
Como precedente de estos textos se cita el artculo 337 del Cdigo peruano de 1862 y el
espaol de 1848, artculo 440, sobre el cual
anota Pacheco; "Lo que el Cdigo llama en

semejantes.
:

En lo que atae a los medios comsivos, se

resolvieron casos de violencia relacionados con

la ejercida sobre las cosas o sobre las persona;,

y tambin, aun discutido, se han estimado comprendidas la violencia moral o amenazas, que
ahora se introdujo en el texto del artculo 181,
inciso 1, Cdigo penal, por la ley 17.567. As,
respecto a las cosas, se han tratado los supues\oi de violencias materiales para impedir la entrada, y particularmente la destruccin de medios defensivos, como tambin la destruccin
total o parcial del inmueble. Asimismo, los en
que se sacaron las cosas muebles fuera del inmueble, el cambio de cerradura, el uso legtimo
o ilegtimo de llave, etctera. En lo atingente a
la violencia sobre las personas, se resolvieron los
supuestos en que se impide la entrada al inmueble, o se permanece en ese lugar, o cuando
se entra, a pesar de la terminante oposicin del
ocupante, o cuando intervienen varias personas,
ya sea permaneciendo o entrando al inmueble.

La jurisprudencia en torno al engao consider la oportunidad en que debe desplegarse ese

medio comisivo, la distincin entre usurpacin
y estafa, el engao procesal, y la utilizacin de
documentos engaosos.
Los fallos sobre abuso de confianza se refieren a quien adopta esa actitud gozando de la
tenencia, y tambin por el empleado despedido,
y la ejercida por el ocupante transitorio o precanio, como as tambin la extensin a partes
no comprendidas en la locacin.
El llamado despojo clandestino era excluido
como comisivo del delito en la interpretacin anterior a la ley 17.567, pero esta ltima cambia

esa orientacin jurisprudencial, al incluir la

clandestinidad entre los medios cornisivos, aspecto sobre el cual ms arriba se formularon

ciertas reservas (15)VI. LA USURPACIN EN LOS ANTECEDENTES

ARGENTINOS

El proyecto Tejedor contemplaba el delito entre !os contra la propiedad particular (par- 2,

arts. 1 y 2). El Cdigo de 1886, titula "de la

(15) Para un estudio ms pormenorizado de la jurisHl I3JJI I*VH-H>,U*,

<_IC

\-J^,

_, .

_ . ^,^ ^.^>.

..

J1V

^,

Trie de los arts. 181 y 182. Tambin, sntesis realizada

<n diario de J. A., 12-VIII-968.

este captulo usurpacin se ha llamado por lo

comn despojo en nuestras leyes; por nuestra

prctica ordinariamente se ha visto como un

punto civil, y se ha reparado con la restitucin
preferentemente, y ante omnia, al que lo sufriera, pero sin castigo alguno verdadero. Sin
embargo, parcenos justo lo que aqu se dispo-

ne, y aprobamos de todo punto su completa ejecucin. Los actos de que se trata son atentados
contra la propiedad, y cuando menos contra el
orden y autoridad pblica. Si se obra sabiendo
que en efecto es ajeno el derecho o el inmue-

ble, no hay necesidad de otra reflexin para

convencer de lo que indicamos; aun cuando se
obre, y se lo usurpe tenindole por propio, siem-

pre se comete un atentado con sustituirse a la

accin de la justicia". "Segn el Derecho cannico, haba hurto en toda usurpacin", "aunque no puede haber hurto de cosas inmuebles",

porque "la sustraccin supone necesariamente

que la cosa puede ser trasportada de un lugar
a otro"(16).
Lo anterior, respecto al artculo 196 trascripto, que corresponde al vigente inciso 1, artculo 181, porque el artculo 197 premencionado,
antecedente del vigente inciso 2 del artculo 181,

Cdigo penal, tiene como precedente a los artculos 338 y 442 de los Cdigos peruano y
espaol precitados. "Este delito es quiz el primero de los pueblos antiguos" (17).

En lo que atae al actual artculo 182, usurpacin de aguas, no lo contempla el Cdigo de

1886, al igual que la turbacin de la posesin
(actual ltimo prrafo del art. 181), aparecen
recin a partir del proyecto de 1891 (arts. 220
O 6) Nota de Tejedor sobre su proyecto, en relacin
al Cdigo de 1886, tomada de Cdigos y leyes usuales,
t. II, pg. 164, Flix Lajouane Editores, Bs. As., 1888.

(17) Moreno (h.), Rodolfo, El Cdigo penal y sus

antecedentes, t. V, pg. 272, ed. H. A. Tommasi, Buenos
Aires. 1923.

y 219, irac. 3, respectivamente). Descripciones

semejantes a las de los vigentes artculos 181

y 182, se dan a las incriminaciones en los proyectos de 1906 y 1917, y, desde luego, en el
Cdigo de 1921, cuyas modificaciones, a partir
del I 9 de abril de 1968, por la ley 17.567, ya
se sealaron en el curso de esta colaboracin.
En los fundamentos del proyecto de 1906 se
destaca que se extiende e! concepto de usurpacin, porque la proteccin se concede a la posesin o a la tenencia, diferencindose del Cdigo de 1886, porque ste se refera al despojo

a otro de una cosa raz, frmula en la cual parecera quedar no castigado el "propietario que
tomaba la posesin de su inmueble en poder
de un tenedor con derecho", mientras que con
la nueva frmula "el amparo es pleno y comprende al poseedor y al tenedor del bien inmueble" ("). Sobre el artculo 182, se dijo, en 1906,
"al legislar sobre este delito hemos tenido tambin presente que en ciertos puntos del territorio el uso de las aguas de represas, ros, arroyos,
etctera, es una necesidad vital de la poblacin
y de sus industrias, y que, en consecuencia, era
necesario proteger eficazmente el derecho de
cada cual, con relacin a ellos" (18).
El proyecto de 1937 propone dos innovaciones importantes en materia de usurpacin. Entre los medios comisivos incluye la violencia,
intimidacin, el abuso de confianza, el fraude

y la astucia, involucrando el concepto d engao en el fraude. La otra innovacin se explica

El artculo 181 vigente fue tomado del proyecto Soler de 1960, siendo idnticos sus dos
primeros incisos y la penalidad para ellos establecida, mientras que el inciso 3 de didho proyecto pas a integrar, con igual descripcin, el
ltimo prrafo del artculo 181, con menor'penalidad. Como fuentes se citan, en ese proyecto,
adems del anterior artculo 181, los antes citados de 1937 y 1941, aunque no tom de este
ltimo la modificacin consistente en la supresin de los medios. En la nota a dicho artculo
se expresa que "el nuevo texto trata de resolver
las numerosas cuestiones a que este delito dio
lugar a partir de la sancin del Cdigo, en particular por la discrepancia entre el texto de k
ley y las exposiciones de motivos" C21)- En cambio, respecto al delito de usurpacin de aguas
presenta ciertas diferencias con el texto sancionado por la ley 17.567 C22). En su oportunidad, en el artculo citado en la bibliografa, comentamos los textos de dicho proyecto de 1960.

.Para finalizar, se estima conveniente trascribir el texto del Cdigo de 1921, vigente hasta
el 31 de marzo de 1968. Dice as: "Art. 181.
Ser reprimido con prisin de un mes a dos
aos: 1) el que por violencia, engao o abuso

de confianza, despojare a otro de la posesin o

tenencia de un bien inmueble o de un derecho
real de uso, usufructo, habitacin, servidumbre
o anticresis, constituido sobre un inmueble; 2)
el que, para apoderarse de todo o parte de un

inmuetle, destruyere o alterare los trminos o

as por sus autores-: "A objeto de llenar un vaco del mismo Cdigo establecemos sancin para
el que habiendo entrado en la tenencia de un
inmueble, ,por otros medios que los que caracteriza el despojo, los utilizare para impedir a
otro el ejercicio de sus derechos legtimos sobre

lmites del mismo; 3) el que, con violencias o

el mismo inmueble". Otra novedad de este proyecto consiste en las circunstancias calificativas:
uso de armas para intimidar e intervencin de
dos o ms personas, hechos que se reprimen con

ros, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las

amenazas, turbare la posesin de un inmueble".

Art. 182. Ser reprimido con prisin de quince das a un ao: 1) el que ilcitamente y con
el propsito de causar perjuicio a otro sacate
aguas de represas, estanques u otros depsitos,
sacare en mayor cantidad que aquella a que

prisin hasta seis aos (19).

tenga derecho; 2) el que estorbare el ejercicio

de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas; 3) el que ilcitamente y con el pro-

En el Proyecto Peco, de 1941, se mantienen

las lneas sobrias del Cdigo, podndose algu-

psito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ros, arroyos,

nas frondosidades, como se dice en la exposicin

de motivos, reducindose los dos largos artculos

181 y 182. De este proyecto, dejando de lado

otros pormenores, se destaca que "no se hace
alusin a los medios empleados para caracterizar
el tipo legal", porque es innecesario, ya que la

mencin del Cdigo da lugar a dudas; "nombra

la violencia, pero no la amenaza aue tiene autonoma en la sistematizacin del Cdigo" (20).
(18) Moreno (h.), ob. cit., t, V, pg. 279.
(19) Gmez, Eusebio, Tratado de Derecho penal, f.
IV, pg. 384, Ca. Argentina de Editores, Bs. As., 1941.
(20) Peco, Jos, Proyecto de Cdigo -penal (presentado
a la Cm. de Dips. en 1941), pg. 284, La Plata, 1942,
ed. de la, Universidad.

canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas.

La pena se aumentar hasta dos aos, si para
cometer los delitos expresados en los nmeros
anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFA. Tal como se dijo en nuestra obra,
(21) Proyecto de Cdigo penal de 1960, ed. oficial,
pg. 109.
(22) Proyecto de Cdigo Penal de 1960, ed. oficial,
pg. 109.

nica integral, sobre El delito de usurpacin (Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1960), la bibliografa especial
es muy parca. Antes de esa obra anotamos: Gallegos,
Jorge Luis, El delito de despojo de la tenencia o de
IM posesin, Ed. Aray, Bs. As., 1952, y "Algunos aspectos del delito de usurpacin por abuso de confianza"
(La Ley, t. 83, pg. 909); Pessagno, Hernn Abel,
/. A., t. II, 1850, sec. doctr., pg. 98; Nez, Jos M.,
"Usurpacin, despojo y turbacin de la posesin" (La
Ley, t. 71, pg. 610). Con posterioridad a la publicacin de nuestra obra, se anota: Gallegos, Jorge Luis,
"Concepto de la tenencia de inmuebles a travs de los
fallos de la justicia en lo criminal" (La Ley, t. 96, pg.
878) y "La reforma del Cdigo penal y el delito de

usurpacin" (La Ley, t. 97, pg. 956); Villegas, Hctor

!>., ".El abuso de confianza en la usurpacin. Anlisis
critico de jurisprudencia" {Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, ao XXVII, nms. 4-5,
pg. 437). De los mismos autores de esta colaboracin
vase tambin, en colaboracin: "La teora de la esfera
de custodia y el delito de usurpacin" (/. A., t. 1959-VI,
sec. doctr., pg. 27); "La clandestinidad y el delito de
usurpacin" (La Ley, t. 99, pg. 940); "El delito de
usurpacin en el anteproyecto Soler y propuesta de un
nuevo texto" (J. A., t. 1967-VI, sec. doctr., pg. 38). Individualmente por Rojas Pellerano: "El contrato de por-

tera y tenencia en el delito de usurpacin" (Ei Derecho,

t. 2, pg. 1101); "Usurpacin, insolvencia fraudulenta
y reimplantacin del inciso 11, artculo 173 del Cdigo
penal" (/. A., agosto 13 1968). De Rubianes: "El concepto de tenencia en el delito de usurpacin" (J. A., t
1957-11, sec. doctr., pg. 49); "Dos palabras sobre la
ocupacin de establecimientos por empleados y obreros"
(La Ley, t. 110, pg. 256). Entre las obras generales
.recientes, se destaca el buen estudio de Nez, en su
Derecho penal argentino, t. V, pg. 475, publicado en

1967.

USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES.* I. Usurpacin de

rgano, y cuyo orden y validez pueden resultar

afectados por deficiencias del sujeto que practica el acto, como resultado de entrometimiento
en funciones que no le competen.

II. U sur facan de funciones (art.246, inc. 1?

del Cdigo penal). El artculo 246 del Cdigo
penal establece: "Ser reprimido con prisin de

un mes a un ao e inhabilitacin especial por

doble tiempo: l'?) El que asumiere o ejerciere
funciones pblicas, sin ttulo o nombramiento
expedido por axitoridad competente;. . .".
La escala penal asignada a estas infracciones,
que es comn a todos los incisos que integran,
el artculo 246, va de un mes a un ao de prisin, sancin que, por lo menos en su mximo,

se nos ocurre exigua, considerando la importancia de algunos de los hechos delictivos que con-

templa, proyectados hacia la buena marcha de

la Nacin misma. Sin embargo, cabe consignar
que en la reciente modificacin introducida al
Cdigo por la ley N 17.567, se ha mantenido
ese quantum. Como pena conjunta a la de prisin, aparece la de inhabilitacin especial, en.
un lapso fijo, ya que siempre ser el doble de

tiempo de la prisin que, en cada caso particular, aplique el juez.

autoridad. En la Parte Especial del Cdigo pe-

Esta pena de inhabilitacin podra hacer pen-

nal argentino (Libro II), dentro del Ttulo XI

sar que la ley entiende que slo son posibles

(Delitos contra la administracin pblica), constituyendo el Captulo III (Usurpacin de autoridad, ttulos u honores), se encuentran los artculos 246 y 247 que se refieren a los delitos
del epgrafe.
Estimamos aue la denominacin "usurpacin

sujetos activos de estos delitos, los funcionarios

pblicos. El tema ya fue debatido doctrinariamente durante la vigencia del Cdigo de 1886,
a pesar de que el ttulo respectivo se refera a
los "Delitos peculiares a los empleados pblicos", lo que pareca obviar cualquier discusin.
As, por ejemplo, Rivarola sostuvo que, efecti-

de autoridad" debiera ser la genrica, considerando que de a lectura de los dos preceptos
indicados, salvo tal vez la ltima parte del artculo 247, se desprende tal cosa. Y preferimos,

por ello, como lo hace Soler, hablar especficamente de "usurpacin de funciones" cuando
aludimos al artculo 246.
No nos extenderemos sobre el concepto de
"autoridad", ya que 'ha sido tratado en esta misma obra, por Justo Prieto (Omba, I, 979). Limtemenos a recordar la definicin que all da:
Autoridad es la potestad que inviste una persona o corporacin para dictar leyes, aplicarlas
o ejecutarlas, o para imponerse a los dems por
su capacidad o influencia; es la facultad y el
derecho de conducir y de hacerse obedecer dentro de ciertos lmites preestablecidos.
Soler seala muy claramente cul es el bien
jurdico tutelado por los artculos 246 y 247,
al explicarlo como el regular y legal despliegue de las actividades de la administracin, den-

tro de la esfera de competencia propia de cada

* Por el Di. ALFREDO NOCETTI FASOLJTJO.

vamente, slo aqullos podan cometer estos delitos, argumentando que las fuentes que tuvo-

en cuenta Tejedor para proponer un tal precepto, las cuales consideran que el delito puede
ser perpetrado por particulares, slo deben aceptarse como elementos de comparacin, pero no
como fundamento ni como interpretacin. En

cambio, Dulfy, no da importancia al epgrafe

preindicado, y sostiene que no es empleado pblico el que ha cesado en sus funciones y no
obstante ello puede cometer el delito en una
de sus formas, basndose en definitiva en los
Cdigos de Espaa y Francia, fuentes del nuestro, que penan al particular que ejerce funciones pblicas sin ttulo legtimo.
La redaccin del inciso 1" est indicando que
no es necesario ser funcionario pblico para cometer la infraccin, la que puede cobrar vida
conjugando dos verbos diversos: asumir o ejercer. Mediante asuncin de un cargo (en las dems condiciones sealadas por el precepto),
aunque no se ejercite la funcin, el delito se
consuma. Mediante su ejercicio, siquiera de un
solo acto funciona], tambin se consuma. Pero

no basta invocar una funcin que no se tiene,

o hacer ostentacin de ella, o simplemente aceptar la designacin sin asumir la funcin ni ejercerla.
Se trata de un delito formal y de dao potencial, ya que se perfecciona con la sola asuncin aunque la funcin no se ejercite, o con
el solo ejercicio de cualquier acto funcional, aun
cuando no se produzca dao alguno. En el segundo supuesto, el de quien "ejerciere", no
basta cualquier acto pues, como bien ejemplifica Soler, mientras quien mostrando un falso
carnet de inspector municipal entra al cine gratis comete estafa, el que lo muestra para realizar un acto de inspeccin usurpa autoridad.
Pero, mientras el mismo Soler entiende que
quedan excluidas las actividades secundarias,
Gmez considera que estn incluidas hasta las
funciones subalternas, opinin que compartimos
dado que la ley no distingue.
El delito lo comete quien asumiendo o ejerciendo una funcin pblica, lo hiciere "sin ttulo o nombramiento expedido por autoridad
competente". Innecesario pareciera decir que las
funciones pblicas abarcan tareas permanentes
o accidentales, emanadas de eleccin popular o
de nombramiento de autoridad competente (ver
art. 77 del Cd. penal), ya de carcter administrativo o poltico, y tanto en la esfera nacional como en las provinciales o municipales.
La exigencia de "ttulo", vale, por cierto, solamente para aquellas funciones que exjanlo
para poder desempearlas, como sera, verbigracia, el ttulo de abogado para poder ser juez,
en cuyo caso, de no contarse con l, el designado cometera el delito, si asume o ejerciere
tales funciones, aunque hubiera sido nombrado
por autoridad competente. Porque juega el dolo,
la intencin y voluntariedad del agente de asumir funciones que no le corresponden, sabiendo
que efectivamente usurpa la funcin. La otra
forma de cometer el delito del inciso que tratamos, es la de asumir o ejercer la funcin pblica, sin que medie el nombramiento imprescindible de la autoridad que sea competente
para realizarlo. En general, la doctrina y la jurisprudencia, admiten el error de derecho excusable.

III. Usurpacin de junciones (art. 246, inc,

2 del Cdigo -penal). El mismo artculo 246,
sanciona con la pena ya referida, a "el que despus de haber cesado por ministerio de la ley
en el desempeo de un cargo pblico o despus
de haber recibido de la autoridad competente
comunicacin oficial de la resolucin que orden la cesanta o suspensin de sus funciones,
continuare ejercindolas".
Esa redaccin est indicando que el sujeto

activo debe ser o haber sido hasta entonces

un funcionario pblico, que haya ejercido legtimamente su cargo, y persista ilegalmente en

l. De ah que Soler llame "persistencia ilegal
en la funcin", al supuesto de este inciso 29.
Se contemplan en l dos situaciones diversas
de prosecucin indebida en la funcin. Una de
ellas, se refiere a la cesanta derivada de la misma ley, como acaece en los cargos de trmino
fijo (por ej., presidente de la Nacin, diputado,
gobernador de provincia), en los que su currt.plimiento produce el instantneo cese en las

funciones. El otro, alude a quien fue declarado

cesante o suspendido, por autoridad competente. Claro est que en este segundo supuesto, el
propio inciso comentado exige que el funcionario haya "recibido de la autoridad competente
comunicacin oficial de la resolucin" pertinente, por lo que no cometer el delito quien ignora la decisin superior, o la conoce de manera
informal como, por ejemplo, a travs de una
noticia telefnica. Resulta interesante destacar
que algunos autores, tanto nacionales como forneos, consideran que el delito no lo comete
el funcionario que, aun conociendo oficialmente
su cesanta o suspensin, realiza un acto impostergable para evitar un perjuicio a la administracin pblica, lo que aparece justo pues en
tal situacin no podr hablarse de dolo en su
accionar contrario a la ley.
Como la ley, en este inciso, reprime al funcionario pblico que "continuare" ejerciendo
sus funciones, entre la finalizacin de stas y
su prosecucin debe haber solucin de continui*
dad, pues de haber transcurrido un cierto lapso, durante el cual dej de ejercerlas, el reasumirlas lo involucrara dentro del inciso I9. Adems, como el precepto alude concretamente a
cesanta o suspensin, no caera en la transgresin el funcionario licenciado -^por ejemplo,
por estar sumariado que realizara actos funcionales.
Mallo plantea una moderna situacin interesante, cuando se pregunta si incurre en el delito
el 'funcionario dejado cesante, que se encuentre protegido por un estatuto civil que, de no
ser sancionado por sumario, lo protege con la
inamovilidad, y se contesta que, a su juicio, no
incurre en el delito si prosigue ejerciendo sus
funciones, aunque, por supuesto, el Estado podr impedirle el ejercicio de su cargo, incluso
con el empleo de la fuerza pblica.

IV. Usurpacin de funciones (art. 246, inc.

3? del Cdigo penal). El inciso 3' del artculo
246 del Cdigo penal, reprime a "el funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo". No cabe duda entonces
que aqu, el sujeto activo ha de ser siempre un
funcionario pblico en actividad, por lo que

Soler llama a este supuesto "usurpacin por extensin".

En verdad pareciera redundante este inciso,
existiendo el I9, ya que para el cargo usurpado,

el funcionario pblico ajeno puede ser considerado como un simple particular. Se lo ha confundido con el abuso de autoridad (por el Proyecto de 1891 que lo suprima), cosa que, al
"decir de Soler, parece precipitada porque el delito con el que se lo ha equivocado "presupone

una irregularidad e ilegalidad sustancial en el

acto mismo, mientras que la usurpacin se refiere al desempeo de un acto de autoridad, sin
ms vicio que la incompetencia". No cabe duda, sin embargo, que, compaiado con el del artculo 248, este precepto no resulta claro y la
dificultad de interpretacin aparece manifiesta,

por lo que es de lamentar que no se haya aprovechado la reforma de la ley N9 17.567, para
sustituirlo o mejorarlo.

V. La usurpacin de autoridtiid y los 'gobiernos de faci. Una interesantsima y difcil situacin se presenta cuando los gobiernos de facto asumen funciones pblicas, suprimiendo la

eleccin popular por un acto de fuerza, con lo

que, -prima facie, estaran violando el inciso I9
del artculo 246. La historia contempornea en
nuestro pas, ha visto repetirse el caso en 1930,
1943, 1955, 1962 y 1966, en cuyos aos (con
alguna 'leve diferencia en 1962, pues el funcionario que pas a desempear la primera magistratura de la Nacin era a quien le correspon-

da conforme a la ley N9 252), los presidentes

de la Repblica y los funcionarios por ellos designados (gobernadores de provincias, ministros,

etc.) no surgan de designaciones legales. Claro

est que, en algunos casos, a fin de evitar el

caos institucional y ante los hechos consumados, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

reconoci a esos nuevos gobiernos de hecho.

Cabe anotar, sin embargo, que en el ao

1945, el Consejo Acadmico de la Facultad de

Derecho de La Plata, presidido por un recordado penalista Jos Peco postul la sancin de
un agregado al artculo 247 del Cdigo penal,
as redactado: "Ser reprimido con inhabilitacin perpetua el que, autoridad de hecho, se
arrogase o exigiere le sea atribuido el ttulo de
presidente o vicepresidente de la Nacin, gobernador o vicegobernador de provincia o ministro del Poder Ejecutivo Nacional o Provincial. A la misma sancin se sujetar el funcionario pblico que atribuyere a la autoridad de

hecho cualquiera de los ttulos mencionados".

Carlos M. Vico, en un anteproyecto presentado al mismo Consejo Acadmico, adems de
una pena ce inhabilitacin absoluta que, a diferencia de la ya comentada, era temporal, propiciaba que si las autoridades de hecho que se

arrogaban o exigan los ttulos de presidente,

etctera, eran militares, seran destituidos de su
cargo, grado y estado militar, pudiendo llegar a
ser degradados. Y en un proyectado artculo que
no dejaba de ser original, deca: "En caso de
tener que hacerles referencia en actos o documentos oficiales se expresar el ttulo que
se arrogaron con el calificativo de "usurpado".

VI. Usurpacin de ttulos u honores (art. 247

del Cdigo pewaZ). El artculo 247 del Cdigo
penal, luego de la reforma de la ley N9 17.567,
dice textualmente: "Ser reprimido con multa
de cinco mil a doscientos mil pesos, el que pblicamente llevare insignias o distintivos de un
cargo que no ejerciere o se abrogare derechos
acadmicos, ttulos profesionales u honores que
no le correspondieren".

La citada ley introdujo dos reformas a la redaccin original del Cdigo. La primera de ellas
hace al monto de la escala penal de la pena de
multa, que era antes de cincuenta mil pesos,
ahora considerablemente aumentada, aspecto al

que me refer concretamente en mi trabajo

PENAS PATRIMONIALES, escrito antes de la sancin de la citada ley reformadora (vase Omeba,
XXI, pg. 987). La segunda, es la simple sustitucin del vocablo "grados" por el de "derechos", referidos ambos a los acadmicos.

Se trata de un delito permanente que, para

poder ser sancionado, necesita del requisito
ineludible de la publicidad, de modo que quien
usurpare ttulos u honores en la intimidad no
lo cometera. Sostiene Soler, que la aplicabili-

dad de la presente figura est condicionada a

la circunstancia de que el hecho no encuadre

en alguna de las formas de usurpacin previstas en el artculo 246.

De dos maneras puede cometerse esta infraccin: llevando insignias o distintivos, o arrogndose ttulos u honores (usamos el verbo
reflexivo "arrogarse" y no "abrogarse", como
errneamente se lee en el texto oficial del Cdigo penal, por razones obvias; es lamentable
que los autores de la reforma de la ley 17.567,
no hayan realizado esta clara eorrreccin gramatical).

Lo comete, pues, quien lleva pblicamente

insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere, ya sea porque nunca lo hubiere ejercido

o porque hubiese cesado en l, pero de manera

ostensible, o sea de modo que pueda ser visto
por un nmero indeterminado de personas. As
ocurre, por ejemplo, con los uniformes, vestimentas, credenciales, medallas, etctera. (A fin

de evitar innecesarias repeticiones, nos remitimos a lo expuesto por Mateo Goldstein en

Omeba, XVI, pg. 31, voz INSIGNIAS).
En materia de uniformes o vestimentas se

plantea un caso interesante en lo que concierne a los 'hbitos sacerdotales. Con alguna frecuencia los visten determinados delincuentes
que, a fin de facilitar la comisin de otro delito, buscan de lograr as la confianza de sus
vctimas. En nuestro pas, se ha sostenido que
quien as procede slo ha de responder por el
delito diverso que cometiera, pero no por el de
usurpacin que nos ocupa, en razn de que los
sacerdotes no desempean cargos oficiales. No
nos convence ese criterio, porque la ley no hace
referencia exclusivamente a cargos determinados
y porque, de algn modo, ciertos sacerdotes poseen cargos que requieren nombramientos de la
autoridad gubernativa, como ocurre, por ejemplo, con todos aquellos que se desempean en
las Curias episcopales. Tambin se ha sostenido
que estn excluidos los uniformes extranjeros.

tina han sido expresamente prohibidos por c

artculo 16 de la Constitucin Nacional), la,
usurpacin de ttulos alcanza a los nobiliarios.
Es materia asimismo punible en el Derecho cannico (ver, por ejemplo, los cnones 980 y
2322), cuando se desempean funciones eclesisticas sin el .ttulo correspondiente. En algunas legislaciones civiles (por ejemplo en Colombia), se sanciona tambin la usurpacin de ttulos eclesisticos, por los graves males que se
seguiran del abuso de fingirse ministro del
culto catlico se trata de pases en donde la
mayora de la poblacin profesa esa religin, la.
que debe ser protegida por imperio constitucional por los poderes pblicos o, incluso, de

El segundo modo de cometer este delito consiste, como dijramos, en arrogarse derechos
acadmicos, ttulos profesionales u honores, que
no correspondieren, por supuesto tambin pblicamente. As, lo cometera quien se los arrogare por cualquier medio (como ejemplifica Soler: anuncios, membretes, placas), pero como
dice el mismo autor, no basta la mera aceptacin silenciosa de un ttulo que no se tiene,
pues el delito consiste, por ejemplo, en "doctorearse" a s mismo, pero no en ser "doctoreado"
y no aclarar el engao.

recompensas especiales de carcter personalsi-

Por derechos acadmicos ("grados" acadmicos deca el Cdigo antes de la reforma de

1968), ha de entenderse los derivados de ttulos expedidos por establecimientos de enseanza

superior, como los de doctor cuyo otorgamiento
corrreponde a las universidades; o de ser miembros de una academia universitaria, como la de
Derecho; o de ser integrantes de .cualquier academia, sea o no oficial, como la Nacional de la

Historia, etctera. Pero, segn Soler, no cometera el delito quien usare el ttulo de miembro
de un instituto privado, por prestigioso que
fuere; o quien se arrogare designaciones acadmicas extranjeras.
Los ttulos profesionales, segn la opinin de
Moreno y Soler pero en contra de la de Gmez, a que se refiere el precepto que comenta-

mos, son exclusivamente los que corrresponden

a profesiones reglamentadas con sentido de exclusin de la libre competencia de quienes no
poseen ese ttulo. As ocurre, por ejemplo, con
los de abogado, ingeniero, mdico, contador pblico, etctera, sin perjuicio de otros delitos que

en razn del ejercicio de esas profesiones pudieran cometerse, como la defraudacin en qie
incurrira el falso abogado que cobra honorarios a sus clientes, o el ejercicio ilegal de la

medicina.
En otros pases, donde existen (en la Argen-

ministros de cualquier otro culto permitido.

La usurpacin de honores se comete cuando*

alguien se atribuye falsamente distinciones
mo, corno ocurrira con el premio Nobel, o los

premios universitarios que en nuestro pas otorga la Institucin Mitre. Como explica Moreno,
los honores son distinciones oficiales autorizadas
por la ley, que se acuerdan a determinadas peisonas, con cualquier denominacin, tales comodiplomas, premios, recompensas por acciones civiles o militares, etctera. Tampoco aqu, en
nuestro pas, estaran comprendidos los cargos
eclesisticos que aparejan ciertos honores, como-

los de cardenal, obispo, etctera, salvo aquellos

conferidos por la autoridad civil (como podra
ser, por ejemplo, el de cannigo).
Claro est que, como bien acota Soler, la
usurpacin de honores presenta mayor importancia en aquellos pases que, a diferencia de

lo que ocurre entre nosotros, existen graduaciones honorficas de carcter oficial. (Tambin,
ahora, para evitar intiles reiteraciones, me remito al interesante trabajo de Manuel Ossorio
y Florit, en Omeba, XIV, pg. 510, voz HONORES).
VIL Antecedentes nacionales. El ProyectoTejedor se refera a la "Usurpacin de autoridad", en los tres primeros incisos del artculo
381, bajo el ttulo general "De los crmenes y
delitos peculiares a los empleados pblicos", reprimiendo a quien ejerca funciones pblicas
sin ttulo o nombramiento expedido por autoridad competente; a quien hallndose destituido
o suspenso de un cargo pblico continuara ejerciendo las funciones anexas a l; y al empleado
pblico que ejerciera atribuciones que no le
competan por la ley. Se trata, pues, de situaciones muy semejantes a las contempladas en
el actual artculo 246.

El Proyecto de 1881, tambin en ttulo referido a "Delitos peculiares a los empleados pblicos", entenda que se cometa "Usurpacin
de autoridad", en su artculo 133, en los mis-

mos casos destacados por el Proyecto de Tejedor, con leves diferencias de palabras.
Tampoco introduce modificaciones sustanciales el Cdigo penal de 1886 (artculo 240), que
no es alterado aqu por la ley N9 4189. En
cambio, el Proyecto de 1891, ya lo ubica dentro del ttulo "Delitos contra la Administracin
Pblica", y es el primero que denomina al captulo respectivo "Usurpacin de autoridad, ttulos u honores". Su artculo 290, ya es similar
en su redaccin, a los dos primeros incisos del
actual art. 246 e idntica cosa ocurre con el
291 comparado con el actual 247. Por fin, el
Proyecto d 1906, es el que alcanza total similitud con la ley vigente, en sus artculos 265

y 266.
VIII. Proyectos posteriores a la sanciti del
Cdigo -penal vigente. El primero de ellos, el
Proyecto Coll-Gmez de 1937, repeta en sus
artculos 317 y 318 a los vigentes 246 y 247,
con igual reiteracin de su ttulo y captulo pertinentes. El Proyecto Peco, de 1941, en su artculo 349 no introduca reformas al actual 246,
pero suprima el vigente artculo 247, por considerarlo medio para cometer otro delito, y de
no ser as, por carecer de sustantividad delictuosa revistiendo ms el aspecto de una contravencin, segn explicaba en su Exposicin de
Motivos.
El Proyecto del Poder Ejecutivo, de 1951,

en su artculo 495, repeta el actual 246, y aunque expresamente en su texto haca por lo tanto
referencia a los funcionarios pblicos, lo ubicaba en captulo dedicado a "Delitos de los particulares", en contraposicin al anterior que
expresamente mencionaba como "Delitos de los
funcionarios pblicos". Tampoco introduca reformas el Anteproyecto de Soler, de 1960, ya
que sus artculos 311 y 316, son iguales a los
actuales 246 y 247, respectivamente. Resta
recordar que, como se sealara antes, la ley
N' 17.567, del ao 1968, introdujo leves reformas, ya comentadas, al artculo 247.
JmnspHtrDHNciA. Sobre art. 246, inc. 1?, C. y.
Pata configurar el delito del art. 246, inc. 1?, no basta
a mera invocacin de un caigo inexistente sin intentar

por lo dems el ejercicio de ningn acto propio de la

Funcin (C.C.C., lm. Penal de Bs. As., 4-F.388). El art.^ 246 tutela el normal funcionamiento de la administracin pblica y se comete asumiendo las funciones
-es ^ decir, cuando se entra en posesin de un cargo o

comisin- ^al que sean inherentes funciones pblicas, o

bien ejercindolas. La simple invocacin de la funcin
no es apta para configurar el delito, aunque puede servir
de medio para cometer otro. Es menester que el acto
cumplido por el agente aparezca como substancialmente
inherente a una determinada funcin oficial. No comete
delito de usurpacin quien, dicindose delegada de un
ministerio, comunica falsos nombramientos o trata de
obtener crditos (Cm. Fed. Rosario, La Ley del 23-IV-

1950, ns 27909). - La mencin del "ttulo" en el art.

246, inc. 19, lo ha sido en su concepto jurdico, esto es,
como causa de un derecho o el instrumento con que se
prueba el mismo y en este supuesto, slo podra atribuirse
dicha calidad a la designacin efectuada por autoridad
competente, ya que el diploma slo acredita una aptitud.
Cuando nuestra ley penal ha querido referirse al ttulo

profesional o diploma, lo ha hecho expresamente, eom*

ocurre en los arts. 208 y 247. El engao a las autoridades para hacerse designar indebidamente en una funcin pblica que requiere ttulo profesional habilitant?,

revela una conducta criticable, pero la misma no tipifica el delito del art. 246, inc. 19, C.P. (Cm. Fed. B.
Blanca, 22-VII-1960, m re "Vzquez, Roberto M. c/Cmara Central Paritaria). La falsa invocacin del carcter de funcionario policial no hace incurrir en la sancin

del art. 246 si no se cumpli para ejercer un verdadero

acto de autoridad sino tan slo para crear una apariencia

destinada a facilitar la consumacin del hurto CC.C.C.,

La Ley del 14-VI-1949, n9 26442). No cometen el

delito previsto poi el art. 246, inc. 19, los peritos designados por el juez de instruccin, no para efectuar pericias caligrficas sino macrofotografas y estudios anastisiogrficos, que hoy no constituyen ciencia, arte o industria, cuyo ejercicio requiera ttulo habilitante, tanto ms
cuanto que han obrado por mandato de autoridad competente en uso de facultades propias, a cuyo cumplimiento

no podan negarse sin justa causa CC.C.C., Jur. Ar%.,

60-1082). No basta para cometer el delito previsto
por el ar. 246, inc. 19, C. P., la sola invocacin del
cargo que no se tiene CC.C.C., La Ley, 6-178). Para

la consumacin del delito previsto por el art. 246, inc. 19,

C. P., basta, desde el punto de vista intencional, la voluntad de usurpar funciones pblicas o atribuciones de
un cargo pblico, con la conciencia de no hallarse autorizado para desarrollar esta actividad CC.C.C., La Lev,
14-95). Slo existe usurpacin de autoridad cuando
se invaden funciones que, en modo absoluto, no se
pueden ejercer (C.C.C., Jur. Arg. del 15-VI-1939). Comete este delito la persona que, sin ttulo ni nombramiento para ejercer funciones pblicas y en ocasin de
acompaar al secretario privado del presidente del Departamento Nacional del Trabajo en una inspeccin arbitraria a varios comercios, retir actas de infraccin en
blanco y formularios oficiales de dicho Departamento

CC.C.C., Jur. Arg., 65-421). No constituye este delito

la exhibicin de una medalla de agente de investigaciones prestada por su dueo para realizar una averiguacin invocando aquel carcter CC.C.C., Fallos, 11-458).
Sobre art. 246, inc. 2?, C.p. No comete usurpacin de
autoridad el ex jefe de una oficina enroladora que,

ignorando haber sido sustituido, por no haber recibido la

comunicacin oficial pertinente y no haber tenido conocimiento de la toma de posicin de su reemplazante,
interviene en el enrolamiento y cambio de domicilio de
varios ciudadanos, mxime, si las comunicaciones oficiales se entendieron con l, aun despus de su separacin CCm. Fed. La Plata, Jur. Arg., 38-98). No corresponde declarar responsable del delito de usurpacin
de autoridad, al juez de paz que se excedi en el termino
de su mandato, sin propsitos dolosos y en la creencia
de que el trmino fijado por la ley, comenzaba desde la
fecha en que tom posesin del cargo, y no desde aquella en que fue nombrado CCm. Fed. La Plata, Jur. Ar;.,

58-775). _ Quien se excede en el trmino legal de

duracin del cargo, puede ser excusado por error de
Derecho (liem, dem"). Sobre art. 246, inc. 3, C.p.
El presidente de EMTA ha incurrido 'prima facie en el
delito, si de la investigacin resulta la semiplena prueba

de que ejerci discrecionalmente atribuciones que por

imperio de los estatutos correspondan al directorio, valindose de maniobras engaosas para obtener un instrumento que no reflejaba el pensamiento y el propsito de
los directores al atribuirle facultades que facilitaron la
gestin encomendada a todos ellos CCm. Fed. Cap.,

la Ley del 15-11-1948, n9 23916). - Se comete el delito

slo cuando se invaden funciones que en modo absoluto
no se pueden ejercer. El dolo consiste en la voluntad
de usurpar funciones pblicas o atribuciones de un cargo
pblico con la conciencia de no hallarse autorizado para
desarrollar esa actividad CC.C.C., Jur. Arg., 66-281).
El inc. 39 del art. 246, incrimina la usurpacin de funciones inherentes a un cargo pblico, por un funcionario,
y esta usurpacin, al igual que las otras dos que considera el mismo artculo, requiere la conducta manifiestamente contraria a las disposiciones que delimitan la rbita de actuacin de cada funcionario CC.C.C., La Ley,
14-95). Encuadra en el inc. 39 del art. 246, la actitud
del secretario privado del presidente del Departamento
Nacional del Trabajo que, sin estar debidamente autorizado, inspecciona varios comercios fuera de horas de
trabajo, invocando su carcter de empleado de dicha reparticin CC.C.C., Jur. Arg. del 18-IV-1939). - No cometen el delito los componentes de la Comisin de Cultura que, autorizados por el Poder Ejecutivo, impidieron
el acceso al pblico a una sala donde se exhiba un
pelcula que la Comisin consideraba inconveniente, ai

lo comete el Jefe de Polica que hizo cumplk la medida,

pues el dolo, en esta ndole de delitos, consiste en que

el agente haya obrado con la clara inteligencia de que
no le correspondan las facultades que ejercit CC.C.C.,
Jur. Arg., 66-281). Comete este delito el comisario de
polica que entiende en todo un procedimiento cuya
competencia corresponde al juez de paz (Cm. Fed. La
Plata, Jur. Arg., 50-426). - Sobre art. 247 C.p. - Para
cometer este delito es imprescindible que se acte ostensiblemente "pblicamente", por lo que lo ha cometido el testigo que, al suministrar sus condiciones personales, dice falsamente ser abogado (C.C.C., Fallos, I449). Sobre art. 247 C.p. (insignias o distintivos).
La exhibicin de una chapa policial no constituye el delito del art. 247, C.p., ya que si bien la misma no es
una autntica credencial tiene una finalidad anloga y
por ello no 'supone el uso pblico, ostensible y externo
de las insignias o distintivos a que se refiere el tipo legal
(C.C.C., }ur. Penal de Bs. As., 4-F.388). - Las insignias o distintivos cuya exhibicin sanciona el art. 247,
C.p., deben ser oficiales y su uso significar el desempeo
de un cargo, de una funcin o de una profesin oficial
determinada. Tal exhibicin debe ser pblica, es decir,
susceptible de ser vista por un nmero indeterminado de
personas (C.C.C., Jur. Penal de Bs. Aires, 10-F.1091). La exhibicin de una credencial que acredita la condicin
de empleado de la polica, hecha cuando ya no se forma
parte de la reparticin respectiva, no constituye el delito
del art. 247, C.p. (C.C.C., La Ley del 27-3-1950, n<?
27794). No comete el delito quien viste indebidamente
aquellos uniformes que se usan por simples razones de
esttica o higiene y que nada representan, por ejemplo
el de barrendero municipal (C.C.C., Jur. Arg., 56-621).
Incurre en usurpacin de ttulo el que se arroga indebidamente el cargo de oficial del ejrcito nacional y para
justificarlo exhibe una credencial con un sello falso, pero
que no imita el autntico que debe llevar esa clase de
documento CC.C.C., Fallos, 2-460). _ Incurre en este
delito quien, al participar en un movimiento revolucionario, visti el uniforme militar que haba conservado
por afecto a las armas (Cm. Fed. Cap., Jur. Arg., 3656). Sobre art. 247 C.p. (ttulos). No se da usurpacin de autoridad si la designacin de un perito en
juicio se hizo en persona que no careca de ttulo habilitante, aunque el imputado haya suplantado, por propia
decisin, a otro perito de la misma profesin CC.C.C.,
Jur. Penal de Bs. As., 3-F.201). No constituye arrogarse un ttulo, en orden al art. 247, inscribirse en un
hotel como de profesin militar (C.C.C., Jur. Penal de
Bs. As., 14-F.1614. Quien posee ttulo de procurador,
aunque no se encuentre matriculado, no cae en la represin del art. 247, C.p. CC.C.C., La Ley del 19-111952, n 30785). Para la configuracin del delito de
usurpacin de ttulo es preciso que el ttulo arrogado
haya sido creado por la ley. La invocacin de desempearse como oficial de la marina mercante no configur-i,
pues, dicho delito porque ]a habilitacin para ese cargo
no resulta de la ley sino de una disposicin reglamentaria (C.C.C., La Ley del 16-5-1952, n? 31172). - El simple uso de un ttulo, aunque no se tenga derecho para
ello, no imputa la comisin de un delito, porque la profesin que se quiere ostentar con l constructor no
se encuentra reglamentada, con carcter excluyeme, como ocurre con aquellas que, para su ejercicio, expiden
ttulos habilitantes las universidades o las escuelas industriales de la Nacin CC.C.C., Rep. Jurd., 1-222). - Comete el delito quien se arroga un ttulo profesional que
no le corresponde aunque la profesin respectiva no se
halle reglamentada CC.C.C., Fallos, H-459). - Si el acusado al ser detenido en la va pblica pretendi hacer
valer una falsa calidad de militar mediante la exhibicin
de una credencial tambin falsa, debe entenderse que
el delito cometido encuadra en la disposicin del art.
247 in fine, C.p. CC.C.C., Jur. Arg., 47-699). - Comete
este delito quien, titulndose falsamente "doctor", aunque no use su propio nombre sino un pseudnimo, evaca, por radiotelefona, consultas jurdicas sobre cuestiones planteadas por el pblico, en audiciones preparadas al efecto CC.C.C., La Ley, 26-361). Se arroga
un ttulo profesional no slo quien hace ostentacin de
un falso ttulo, sino tambin quien ejerce sin derecho
las funciones propias del titular, aunque no lo invoque
y cualquiera sea su preparacin para desempearlas, pues

siendo perito mercantil, pues tales funciones corresponden al ttulo de contador CC.C.C., Fallos, 11-462).
No constituye este delito despachar recetas en una farmacia titulndose idneo, pues no se trata de un ttulo
profesional CC-C.C., Fallos, 1-338). Comete el delito
quien se atribuye la calidad de arquitecto de que carece,

aun cuando tal profesin no est reglamentada

Jur. Arg., 36-1147). No constituye este delito el hecho de titularse "profesor" de prtesis dental CC.C.C.,
Jur. Arg., 18-1253). Comete el delito quien se arroga
indebidamente el cargo de oficial del ejrcito nacional
CC.C.C., Fallos, 11-460). - Incurre en este delito, en
concurso formal con el del art. 172, el que titulndose
mdico sin serlo y utilizando al efecto formularios de
receta en cuya leyenda se reproduce ese ttulo adems
de su apellido, obtiene de un negocio de especialidades
farmacuticas, la entrega de medicamentos que solamente
regalaba a los mdicos como propaganda CC.C.C., Fallos,
IV-828). _ Comete el delito el testigo que, al declarar
sus condiciones personales, manifiesta falsamente ser abogado CC.C.C., Fallos, 1-449). Comete el delito quien,
titulndose falsamente doctor en qumica, efecta anlisis qumicos CC.C.C., Fallos, 1-343). - Solare art. 247
C.p. (honores). Honores son las distinciones oficiales
o autorizadas por la ley que se acuerdan a determinadas
personas con cualquier denominacin. Titularse concejal
no configura infraccin al art. 247, pues la funcin
pblica no es un honor, sino un cargo CC.C.C., Jw.
Penal de Bs. As., 10-F.1091). - El hecho de asumir la
falsa personalidad de diputado nacional carece de repercusin penal, no configurando la infraccin del art. 24^
CC.C.C., G. Foro, 210-347). - Para que exista el delito
del art. 247, es preciso que se usurpen ttulos u honores
conferidos por el Estado, quedando excluida la falsa invocacin de un cargo eclesistico (S. C. Tucumn, Jr.
Arg., 42-335). Sobre art. 247 C. p. (prescripcin^. - La
prescripcin del delito penado por el art. 247, comienza
a partir del momento en que el procesado se arroga indebidamente el ttulo profesional por ser un delito instantneo. Tratndose de un perito que designse en un
juicio, y que acept el cargo sin tener ttulo, la prescripcin comienza desde la aceptacin del cargo CC.C.C.,
Jur. Arg., 56-954).
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81, 1945, Buenos Aires.

USUS. * Idea general. La institucin de la

usucapi, para la adquisicin de la propiedad
de las cosas en la mentalidad econmico-social
primitiva, del antiguo Derecho, se aplic tambin a la adquisicin de la manus sobre la mujer que entraba por matrimonio en la domus del

nuevo pater-familias (V. MANUS. CONVENTIO IN

MANUS). El elemento tiempo y el hecho de la
posesin, jugaban por igual en la concepcin
de la potestas peculiar sobre las cosas y personas que ejercan el patter-familias romano. Las
mores y ms tarde la Ley de las Doce Tablas,

indicaron preceptivamente la usucapi de las

cosas que no fueran inmuebles por el usus continuado durante un ao. Sealaron tambin, la
institucin de la manus maritalis o del paterfamilias, adquirida por el uso anual ininterrumpido.

'Desarrollo de la institucin. Esta forma de

adquirir la manus de la mujer, perdur hasta la
poca clsica y desapareci, por desuso en la de
los Antoninos C1) donde ya no .tuvo ninguna

finalidad. Sin embargo haba cumplido una funcin en la mecnica y relaciones del matrimonio romano primitivo, desde el rapto hasta la
compra de la mujer. Cuando se practic el otro
uso social del matrimonio sine manus, a comienzo de la Repblica comenz su decadencia.

Debemos recordar los caracteres del matrimonio romano primitivo, para explicarnos mejor el

mecanismo jurdico del usus, substitutivo de la

comptio, como forma ritual para la celebracin

terrumpido por uno o dos aos (usus-usucapio);

tambin los vicios eventuales de la comptio

y asimismo, la falta de sta, se convalidaban

por el usus anual de la mujer en casa del marido.

Segn Gayo, la manus se poda establecer de
tres formas especficas: por el usus, la confarreatio y la comptio i(3). El hecho de poseer
a la mujer en casa propia del marido por el

transcurso de un ao seguido, consagraba la

manus y la consumacin del matrimonio romano, por el usus, fuera de toda ceremonia o
formas solemnes y rituales. Los autores clsicos, informan que la mujer que ingresaba, aun
por el uso en la familia de su marido, quedaba

sujeta en cuanto a su persona y patrimonio.

La conventio in manumt haca perder a la mujer todas las relaciones de dependencia y parentesco civil (agwitido). La consecuencia de

orden patrimonial era que los agnados perdan

la tutela de la mujer y la expectativa de heredar sus bienes. Esta situacin result a veces
inconveniente para la familia de la mujer y
para su agnatus prximo y tutor. En tal sen-,
tido, a los efectos de conciliar intereses, parece, segn los romanistas, que se introdujo el
precepto de las Doce Tablas referente a esta
situacin enojosa. Se busc un tipo de solucin y convivencia familiar que no produjese
la manus y se la encontr, permitiendo la omisin de la comptio e impidiendo que el lapso
continuo de un ao bajo poder marital, se

cumpliera estrictamente, como lo exiga el usus.

Las Doce Tablas dispusieron, segn Gayo:
Usu in manum convenibat quoe anno con*

del matrimonio entre los plebeyos y las clases

populares.

tinito nupta perseverabat. . . Itaque lege Xll

Consista el matrimonio en el ms antiguo

Derecho, en una situacin de hecho o en un

.do in manum mariti convenire ea quotannis

Innocuo abesset atque eo made usnm cujusque
interrumipereit. Sed hoc, totum ius partim legibus sublatum est, partim desuetudine obliteratu-m est (4).

acto jurdico, en virtud de los cuales una mujer, sui inris o alieni inris, egresaba de la familia de origen (agnados) para ingresar en
la nueva de su marido, en condicin de sometida y con la especial funcin de procrear
al jefe de familia o a uno de sus componentes
(bajo potestas~) una descendencia legtima( 2 ).

Los actos jurdicos practicados, segn las

clases sociales, eran la confarreatio y la comptio (V. estas voces). Hace notar un romanista que en una primera manifestacin del usus,
as como en el sistema die los modos de adqui-

sicin de la propiedad, los defectos de la manc-vpatio (forma de enajenacin de las res manicipi), podan ser suplidos con el goce inin* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
(1) V. Eonfante, Instituciones de Derecho romano.
(2) V. Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho romano,
pg. 488.

tabularum cautum est, ut si qua tioViet eo tno-

De este modo, preceptuse que la mujer poda ausentarse cada ao tres noches consecutivas de la casa conyugal, a los efectos de impedir que el trmino del uso se cumpliera y
con l la configuracin de la manus (usutpatio trinocti').
La concepcin romana, permiti que la mu-

jer, sin salir del estado familiar originario, conservase su estado de casada y reconoci la legitimidad de los hijos y la posicin social en
el matrimonio de hecho, pero sine manu.
Surgi as, dice Arangio Ruiz, el matrimonio sine manu y desde los ltimos siglos de la
(3) V. Gayo, instituciones, prr. 110-1.
C4) Gayo, Instituas, I., prrs. 111 y 113. Tambicn
Aulu Gelio en Noches ticas, III-2.

Repblica ocupa un lugar tan predominante

que puede ser considerado como el matrimo-

nio tpico del Derecho romano.

UTENSILIOS SAGRADOS. (V. CULTO

MVINO).

UTILIDAD PUBLICA. * SUMAKXO: I. Nocin.

II. La utilidad pblica y las limitaciones a
la propiedad, la obra pblica y el servicio
pblico. III. La utilidad pblica y la expropiacin. IV. Forma de la declaracin de

la utilidad pblica. V. Ob}et de la declaracin de utilidad pblica. VI. Efectos de la

declaracin de utilidad pblica.

I. Nocin. El trmino "utilidad" est referido a la calidad que tienen los bienes que los
hace aptos para satisfacer necesidades. Y si tal
aptitud est dirigida a la comunidad, define una

acepcin especfica, cuya significacin se expresa con la adicin del adjetivo "pblica".
Dado el carcter evolutivo, contingente y
eventual de la nocin de utilidad pblica, la

mayora de los autores'C1), entienden que no es

susceptible de definicin. Sin embargo, algunos autores lo han intentado; as, Fraga (2)
vincula la naturaleza jurdica de la utilidad pblica a la de atribucin estatal.

Bielsa (3), afirmando que se trata de concapto relativo, variable, sujeto a las condiciones econmicas, polticas y sociales, dice que prescindindose de toda definicin, debe dejarse que el
legislador determine la utilidad pblica median-

te el examen de una compleja cuestin circunstancial.

La nocin de utilidad pblica comprende el

Luego, de acuerdo a la moderna doctrina, el

concepto de utilidad pblica, es tan amplio que
impulsa no slo a la actividad destinada a la
satisfaccin material y espiritual de la comunidad social, sino tambin a los actos de gobierno
que tienden a eliminar lo que se considere pernicioso para aqulla.
Tal latitud ha dado lugar a que nuestra jurisprudencia declarara que la utilidad pblica puede no estar representada por el destino inmediato del bien, sino en el de abosorberlo para el
Estado, con el fin de retirarlo de determinada
actividad, pues no siempre es consubstancial la
utilidad pblica con un destino determinado (7).

II. La utilidad pblica.; las limitaciones a k

propiedad, la alara -publica -y el servicio pblico.
El instituto de la utilidad pblica sirve de justificacin jurdica a las tres limitaciones de la
propiedad: la restriccin administrativa, la servidumbre administrativa y la expropiacin. As
como tambin de la obra pblica y del servicio
pblico.

La restriccin administrativa es impuesta al

dominio privado, por requerirlo la utilidad pblica o el inters pblico, en funcin del orden

social, econmico, cultural y dems razones de

conveniencia pblica(8). Sin ellas dice Bielsa C 9 ) la administracin pblica no podra,
por ejemplo, extender los hilos del telgrafo utilizando la propiedad privada; ni podra apoyar,
para iluminar la ciudad, las lmparas o sus soportes en los muros; ni fijar en el muro de propiedad privada, las chapas de nomenclatura de
calles, etctera. A tales mltpiles fines de utilidad comn, las restricciones o limitaciones administrativas, a semejanza de las servidumbres

provecho, comodidad y progreso de la comuni-

administrativas, imponen la obligacin de "de-

dad ,(*), aquello que satisface una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor nmero (5).

jar hacer" o de "no hacer", y tambin de "hacer", como en el caso del obligatorio cerramiento
de terrenos baldos.

Goldstein (6) seala que se trata de un concepto elstico que comprend desde los principios supremos de la direcin de los pueblos, cuyos gobiernos cifran en el bien comn o en el
bienestar del pueblo sus fines polticos, hasta
la mejora fragmentaria que se concreta en obras
pblicas.

Por razones de utilidad pblica, mediante la

servidumbre administrativa, se restringe el uso
y goce normal de la cosa, el que debe ser compartido con la administracin pblica o su destinatario como dice Bielsa (10) que es el
pblico, afectndose la exclusividad del derecho
de dominio. Los caminos o pasajes abiertos en
terrenos particulares, para comunicar calles pblicas, son ejemplos de servidumbres administrativas prediales.

* Por el Dr. JUAN MARA Cozzi.

(1) Sayaous Laso, E., Tratado de Derecho administrativo, t. II, pg. 331, Montevideo, 1959.
(2) Fraga, G., Derecho administrativo, 3 ed., Mjico, 1944, pg. 497, n? 313.
(3) Bielsa, R., Derecho administrativo, t. IV, Buenos
Aires, 1956.
(4) J. V. Gonzlez, Manual de la Constitucin, u?
124.
(5) Costa, E., Dictamen en Fallos de la C. S. N., t.
33, pg. 162 y sgs.
(6) Goldstein, M., EXPROPIACIN, en 'Enciclopedia
Jurdica Omeba, t. XI, pg. 641.

Jousselin C11) define las servidumbres de uti(7) Cm. Fed. Apels. La Plata, "Gobierno nacional

c/Bemberg, Otto Eduardo s/Expropiaciri", /. A., 1953III, pg. 606.

(8) Villegas Basavilbaso, B.,

Derecho administrativo,

t. VI, n 778, Buenos Aires, 1950.

(9) Bielsa, R., o-p. cit., t. IV, pg. 333, nota 26.

(10) Bielsa, R., op. cit., t. IV, pg. 322.

(11) Jousselin, J., Traite des servitudes d'utilt p-

Hique, pg. 12, Pars, 1850.

lidad pblica como modificaciones que las leyes

y reglamentos disponen sobre la propiedad inmobiliaria en favor de la utilidad pblica.
La utilidad pblica es uno de los elementos
constitutivos del concepto de la obra pblica,
Comporta el elemento objetivo finalstico, en
virtud de que la obra pblica, tiene por finalidad la satisfaccin del inters pblico concreto
y determinado. Sin embargo, no toda obra de
utilidad pblica es obra pblica (12). Pues,
mientras sta requiere que el elemento subjeti-

vo est constituido por el Estado, directa o indirectamente, aqulla puede ser realizada por
particulares. Criterio ste ms amplio que el que
defina la ley espaola de 1879, al prescribii
que exista obra de utilidad pblica cuando fuera costeada en todo o en parte, con fondos del
Estado, o cuando sin concurrir esta circunstancia lo exija su trascendencia, a juicio del gobierno.
La utilidad pblica tambin constituye el elemento ideolgico del servicio pblico. En virtud de que ste se define (1S) corno la organizacin estructurada por el Estado o bajo su control, con el objeto de realizar una tarea de necesidad o utilidad pblica, conforme a un rgimen de Derecho pblico.
III. La utilidad -pblica y la expropiacin.

La utilidad pblica es tambin el ttulo o causa

de la expropiacin. Ella justifica como dice
Goldstein ( 14 ) el apoderamento de la propiedad ajena que el Estado u otra corporacin o
entidad pblica lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y previa indem-

nizacin.
Es as que la utilidad pblica es causa de restriccin del derecho de propiedad. Por implicar

una radkal limitacin operada por el proceso de

evolucin de la propiedad, a partir de la concepcin del Derecho romano, con los caracteres de
perpetua y exlusiva, por la cual el inters individual debi ceder ante el inters social, aunque mediante una conciliacin justa.
En dicho proceso de morigeracin de la intangibilidad del derecho de propiedad, la utilidad pblica implic un avance evidente al sustituir el recaudo de "necesidad pblica", con
una frmula de mayor latitud o mbito comprensivo.
El artculo 17 de la "Declaracin de los De-

privado de ella, si no es cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exige evidentemente y a condicin de justa y previa indem-

nizacin". Pero despus, el artculo 545 del

Cdigo de Napolen dispuso: "Nadie puede ser
obligado a ceder su propiedad, si no es por causa de utilidad pblica y mediante una justa y
previa indemnizacin". Y el artculo I 9 de la
ley espaola de expropiacin promulgada el 17
de julio d 1836 estableci: "Siendo inviolable
el deredho de propiedad, el primer requisito de
la expropiacin deba ser la declaracin solemne de que la obra proyectada es de pblica utilidad". El artculo 10 de la Constitucin espaola de 1876, condicion la facultad expropiatoria al presupuesto de la "utilidad pblica".
En nuestra legislacin, el artculo 17 de la

Constitucin Nacional ha establecido el recaudo de la utilidad pblica como causa de la expropiacin, el que es reiterado por el Cdigo

civil en el artculo 2511. En los antecedentes

constitucionales se registran las frmulas ms
restringidas del "inters del Estado", con destino al "uso pblico" insertas en los artculos
CXXXIV de la Constitucin de 1819 y 175 de
la Constitucin de 1826.
La previsin para el destino de "usos pblicos" tambin se hallaba en el Derecho uruguayo, en el artculo 144 de la Constitucin de

1830. Con anterioridad, en 1787, al sancionarse la Constitucin de los Estados Unidos de

Amrica, se haba empleado la expresin "uso

pblico", con un amplio sentido, equivalente a

beneficio, utilidad o ventaja pblica, segn lo
estimaron tratadistas como Lewis, Nichols, Tiedeman, Cooley y Clark Harei(15).
En relacin a la doctrina expropiatoria, el
concepto de "utilidad pblica", por influjo de
las exigencias del progreso social, se fue paulatinamente ampliando hasta devenir en el concepto del "inters de la colectividad", tal como
lo precisa la Constitucin alemana de 1919, o
"inters pblico", tal como lo designa el nuevo
Cdigo civil italiano (art. 834). Messinneo afirma C18) que la nocin de "inters pblico" es
ms comprensiva y dctil, puesto que la causa
de la expropiacin puede as trascender el marco de lo econmico.

Sin embargo, entre nosotros, la "utilidad pblica" no es un concepto constreido a lo econmico, pues como dice Walter Villegas (17)

haba establecido que "siendo la propiedad un

derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser

puede satisfacerse mediante una obra hecha por

el Estado, o por aquellos en quienes delega sus
funciones para la explotacin de los servicios

(12) Vid. Cianflone, A., L'appalto di opere publiche,

Miln, 1957, pg. 2, citado por Diez, M. M., en Derecho
administrativo, t. II, pg. 585, n? 7, ed. 1965.
(13) Sayagus Laso, E., op. cit., t. I, pg. 58.
(14) Goldstein, M., op. cu., pg. 645.

(15) Citas de Salvar-Argaais, en Derecho civil argentino. "Derechos reales", t. u, pg. 74, n? 141.
(16) Messineo, 1F., Manual de Derecho civil y comercial, t. III, pg. 274, Es. As., 1955.
(17) Villegas, Walter, Expropiacin por causa de utilidad publica, 11? 25.

rechos del Hombre y del Ciudadano" de 1789,

pblicos, por la eliminacin de lo que considera pernicioso y tambin por la satisfaccin de

ciertas necesidades de carcter espiritual, y todo
lo que tienda a lograr una satisfaccin para la
colectividad, sea sta de ndole material o espiritual.
Bielsa, refirindose al concepto de utilidad
pblica, en relacin con la expropiacin, dice
que se pueden expropiar bienes "que el propietario no afecta a un destino econmico o actividad patrimonial, sino que los acumula para
especular con dao de la sociedad, contrariando leyes de libertad de comercio e industria,
como las de la oferta y la demanda, mediante
monopolios antisociales (18).
La vigente ley nacional de expropiaciones
N9 13.264, promulgada el 22 de setiembre de
1948, por el precepto del artculo 1, incluye
en la extensin del concepto de utilidad pblica a "todos los casos en que se persigue la satisfaccin de una exigencia determiinada por el
perfeccionamiento social". Frmula, esta ltima, cuya relatividad promueve la advertencia
de ArgaarsC 19 ) que seala el peligro de que
pueda ser llevada a extremos tales que hagan
zozobrar la incolumidad del principio constitucional de la propiedad privada.

Sayagus Laso (20) sostiene que no es necesario sustituir la expresin "utilidad pblica"
por la del "inters general" o la del "inters social", o cualquier otra anloga, porque aqulla
comprende todas las situaciones que se pretenda
incluir en stas, de acuerdo a los nuevos requerimientos sociales, culturales, etctera.
Incluso la "utilidad social" est comprendida
en el concepto de "utilidad pblica". Tal lo
que afirma Real (21) al referirse a casos de la
expropiacin, fundada en el criterio de "necesidad o utilidad pblicas", establecido por el
artculo 32 de la Constitucin del Uruguay,
en los que se persegua la finalidad de resolver
la situacin de ciertos ncleos sociales desamparados.
IV. Forma de la declaracin de utilidad pblica. La utilidad pblica como causa o motivo
de expropiacin, de acuerdo al artculo 17 de
nuestra Constitucin Nacional, "debe ser calificada por ley". La declaracin de utilidad pblica se har en cada caso por ley, precepta el
artculo 2 de la ley 13.264. Luego, en nuestro Derecho, dicha declaracin es un acto de
Derecho pblico de competencia exclusiva y dis-

crecional del Poder Legislativo, aunque comodice Villegas Basavilbaso C22) no arbitraria ni,
ilimitada.
Como remedio a la arbitrariedad, la doctrina
sostiene que la juscia tiene atribucin para
rever la calificacin de utilidad pblica decla-rada por el Congreso, en cuanto y en tanta
ella no se ajuste al texto constitucional y tambin en los casos en que la desviacin administrativa se produce en contra de la calificacin
legislativa, acontecida dentro de la secuela del.
juicio (2S). La Corte Suprema de la Nacin,
para casos excepcionales, en que media alguno
de los supuestos de gravedad o arbitrariedad
extremos, ha establecido qiie si los jueces de
una causa expropiatoria comprueban que la utilidad pblica no existe o ha sido desconocida
por la Administracin pblica, se hallan habilitados para declararlo ( 24 ).
En consecuencia, la discrecionalidad de ladeclaracin administrativa, no puede ser limitada ni analizada por los jueces (25), fuera de
los supuestos de excepcional gravedad o arbitrariedad, en los que las garantas constitucionales se hallen en juego. Supuestos en que ladeclaracn, al exceder los fines de utilidad pblica, queda viciada de inconsti racionalidad (28)..

Al respecto, Bielsa distingue situaciones diversas; la declaracin de inconstitucionalidad deuna ley que juzga lo que es necesario para los
fines de utilidad pblica, y la declaracin de
la ilegalidad de una expropiacin, sin entrar
a lo intrnseco de la decisin administrativa ( 2r ).
Sayagus Laso (28) tambin distingue dos supuestos: la impugnacin mediante la accin de
inconstitucionalidad de la ley que califica la
utilidad pblica, por adolecer de defectos formales; y la inconstitucionalidad de la ley porque sean evidentes la inexistencia de la utilidad
pblica y la persecucin de una finalidad espuria.
La ley general de expropiaciones uruguaya
(art. 16, inc. 2?) llega expresamente a la prohibicin de toda demanda que se funde "en
la improcedencia de la calificacin de la utilidad pblica efectuada por la ley".
En cuanto a la exclusividad de esta facultad1
(22) Villegas Basavilbaso, B., op. ct., t. VI, pg. 35?,.
n? 862.
(23) Canasi, J., nota en la Ley, t. 103, pg. 567,
fallo 5194.
(24) Fallos, 204:310; 209:390.
(25^1 Suprema Coxte de Justicia de Buenos Aires, voto-

Dr. Rodolfo Napoli, en J. A., 1965-III, pg. 156, fallo.

(18) Bielsa, R., Derecho constitucional, pg. 28?,
2? ed.
(19) Salvat-Argaars, op. cit., t. II, pg. 74, n9 14.
(20) Sayagus Laso, E., oj?. cit., pg. 331.
(21) Real, "La utilidad social constituye causa de
utilidad pblica para expropiar", en /wsf. Uruguaya, t.
14, sec. TI, pg. 1.

n9 10.313.
(26) Corte Suprema de la Nacin, Fallos, t. 33, pgs.
162 y sgts.
(27) Bielsa, R., Derecho administrativo, t. IV, p419, n> 77,
(28) Sayagus Laso, E., op. cit., t. II, pg. 334, v'f
812.

i g u i e n t e

P g i n a