) ERARQJ,J!

AS Y CONTRAPESOS:

UN

EXAMEN

CR[T!CO

CAPfTULO II

JERARQl)[AS Y C O N T RA P E S O S :
UN

1 . Dos

A)

EXAMEN CR[TICO

METODOS PROBLEMATICOS

EL METODO DE LA JERARQUIZACI6N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como se adelant6, uno de las metodos a que se recurre -especialmen

te en la doctrina- pararesolver conflictos entre derechos consiste en esta
bJc! entre fllJ()_ jerarqufas () categorfas previas y rfgidas. De este modo, eri __
unJitigjQ 11.2111:le confluyan dos derechosfundamentales s recurrira a una
tabla pretasada de importancia, segun diversos baremos,__ que permitira es
tbleer la primacfa de! jerarquicamente supeior (12).
Par otra parte, las diferentes jerarquizaciones propuestas suelen depen
der de criterios y baremos que, aunque gozan de cierta justificabilidad en
terminos constitucionales, se encuentran fuertemente marcados p a r
condicionamientos ideol6gicos. Para la vision mas extendida, la clausula
del interes general o el estandar de lo necesario en una sociedad democra-

(12) Cfr., entre otros, Rurz MIGUEL, "Sobre los conceptos de libertad", A. D. H. 2 (1983)
513, 544-545, donde afirma que los conflictos entre libertades "exigen una jerarquizaci6n

de la libertad prioritaria"; RIVERA, "Derecho a la intimidad", en AA.W., Derecho de Danos.

Homenaje al Dr. Jorge Mosset lturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, 361, para el cual

existe una jerarqufa de los derechos constitucionales, cuyo primer escal6n esta ocupado
por los derechos de la personalidad, en virtud de la cual debe efectivizarse el derecho de
mayor rango y sacrificarse el de menor valor; VENTURA, "Censura previa y teorfa de] orden
[erarqulco",

E.D.

147-232

(1992),

233,

quien sostiene

que la consecuencia de la

jerarquizaci6n de !os derechos "es que cuando entran en conflicto dos derechos, el inter
prete no debe procurar arrnonizarlos, sino que ha de sacrificar al de rango inferior en aras
del de nivel superior", soluci6n que comparte por entender que ayuda a solucionar los
conflictos, brinda seguridad a las partes yrestringe la dlscreclonalidad: y SAGOES, Elemen
tos de Derecho Constitucional, 3' ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, II, 3 1 1 - 3 1 5 , quien habla

de la necesidad de "cotizar" los derechos, y, de! mismo autor, La interpretacion judicial de

la Constitucion, Depal ma, Buenos Aires, 1998, 151, donde sostiene que no to dos los dere

chos tienen la misma jerarqufa, de manera que, en caso de contradicci6n o conflicto, deberan triunfar las libertades preferidas, cuya cotizaci6n es contingente, pues depende de
la historia y de valoraciones sociales cambiantes.

PEDRO

SERNA -

FERNANDO

TOLLER

tica determinan, por ejemplo, la suprernacfa de la libertad de prensa, con

virtiendola en una libertad "preferida", "estrategica" e "institucional" (13).
Otros, desde una consideraci6n de los derechos por referencia a su mayor o .
men or cercanfa con el nucleo de la personalidad, consideraran prevalentes
el honor o la vida privada frente a la informaci6n, que estarfa mas lejos de la
persona, pues se situarfa, al menos a simple vista, en su vida de rela
ci6n (14). A similares consecuencias se podrfa llegar al enfrentar otros dere
chos, como la lib er tad de catedra y el derecho de los titulares de los centres
educativos, o el de los padres a elegir la educaci6n de los hijos.
Puede ser interesante

mostrar con cierto

detalle un ejemplo

de

jerarquizaci6n o categorizaci6n (15). El au tor elegido, por la claridad con

que se muestra lapropuesta objeto de analisis, sera el constitucionalista
argentino Miguel Angel Ekmekdjian (16). Su argumentaci6n puede ser sin
tetizada en los siguientes pasos (17):

(13) Asi, BADEN!, Lihertad de prensa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1 9 9 1 , 85-92;

. BACIGALUPO, 93 y 94; y FREIXES, "El contenido esenclal de los derechos fundamentales a

traves de los lfmites o en una forrnulacion positlva, Analisis a partlr de! artfculo 20 CE", en

X]omadas de Bstudio. Introduccion a Los derechos fundamentales, Ministerio de Iusticia,

Madrid, 1988, I, 538, para quien si una "garantfa instituclonal" es intrinseca a un derecho
fundamental, "decanta a su favor el balancing a efectuar cuando colisione con otro dere
cho fundamental" que no tiene ta! caracter, Sabre el concepto de libertad "estrategica" cfr,
Boaovov, "How Notto Fight Racial Hatred", en SCHNEIDERMAN (ed.), Freedom ofExpression

and the Charter, Thomson Professional Publishing Canada, s/l, 1 991, 243 -.
(14) Cfr. DESANTES y SORIA, 66 y 67.
(15) Cabe advertir que cuando se habla de "categorizaci6n" se esta queriendo designar
la jerarquizaci6n entre los derechos, y no otro uso que tiene el termlno__categorization en
Estados Unidos. En efecto, con referencia a la libertad de expresi6n esa expreslon sue!e
emplearse para distinguir diferentes categorias dentro de la expresi6n -por ejemplo, ex
presi6n politica, publicitaria, artfstica, pornograflca=-, con diversas reglas yprlnclplos para
cada una de ellas. En este sentido usan la palabra, por ejemplo, SCHAUER, "Categories and the

First Amendment: A Play in Three Acts", en GARVEY y SCHAUER (eds.), The First Amendment: a

Reader, West Publishing Co., St. Paul (Minn.), 1992, 172-180; y BoLLINGEI<, The Tolerant Society.
Freedom of Speech and Extremist Speech in America, Oxford University Press, New York,
1 9 86, 20 4- 212 .
(16) Cfr. sus trabajos "Jerarquiaconstitucional de los derechos civiles", L.L. 1985-A-847;

"De nuevo sabre el ordenjerarquico de los derechos civiles", E.D. 114 - 945 (1985); "La teoria
del ordenjerarquico de los derechos fundamentales como garantfa de! ciudadano frente a
la Administraci6n Publica", en AA.W., La protecciort jusidica del ciudadano. Estudios en

homenajealProfesorfesusGonzdlezPerez, Civitas, Madrid, 199 3, Ill, 2 1 1 9 - 214 0; Tratadode

Derecho Constitucional, 2' ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, l,477-495;ManualdelaCons
titucion Argentlna, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 199 7, 88-95; Derecho a la informacion,
Depalma, Buenos Aires, 1992, 52-54; "El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el
derecho de replica", L.L. 198 7- C - 135; "El derecho a la intimidad y la libertad de prensa nue
vamente en confllcto", L.L. 1993-E- 78; "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la liber
tad de prensa", L.L. 1 992 -D-l 74; y "El derecho a laintimidad. La Convenci6n sobrelos Dere

chos de! Nino, el orden jerarqulco de los derechos y la libertad de prensa", L.L. 199 7-D- 9 8.
(17) Tomaremos para esto uno de sus prlmeros trabajos don de expuso sistematicamente
el tema ("D e nuevo ... ", publicado en 1985), y el iiltlmo antes de su reciente fal!ecimiento

(Tratado ... , 2 ed., 2000), ambos de gran paralelismo, y asimismo seguiremos de cerca la
exposici6n sabre su pensamiento que realiza

CiANqARDO

fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000, 1 0 7- 11 6.

en El conflictiuismo en las derechos

]ERARQl!lAS

Y CONTRAPESOS:

UN

EXAMEN

CKITICO

a) Es err6nea la idea de que las derechos constitucionales tienen la mis

ma jerarqufa ( 1 8 ) , porque

b) J_ocie_rtocllos son proyecciones de las valores: "el derecho subjetivo es

un media para brindar protecci6n (jurfdica) a un valor que, par definici6n,
es un fin en sf mismo" ( 1 9 ) ; y

c) toda teorfa de las valores sup one un orden jerarquico de las mismos;
dt!rrlOdo"quees"preciso"conchiir quelosderechos

Se

encuentran ordenados

jerarquicamente (20).

La determinaci6n de la jerarqufa exige, en consecuencia,_establecer _l a _

LIJ:1p_cfrta11si<1relatiya

!l.lft()_c!ClS

e cada

complementaries,

aloi

uicio

cual

uede hacerse siguiendo

defdtacfo autor: Ei JJ.r!!n.ro

examinar la mayor o men or restringibilidad de cad a derecho en

ajogpi;qte.Ja,
da en
El

puesto

que

,;Ul1

derecho

es

ue el valor al cual br i n d a cobertura

sg1:11190

metodo

es la

menos

(. . . )

un mundo en el cual se negara una categorfa

imaginai"otio

en el cual se

aceptara esa y

ti1JJ?ia:coippiobarcual ii}icficic1E!s)iia

unci6n de!

enla friedi

ayor jerarqufa" ( 2 1 ) .

ue _c_onsiste en

erechos

se negara

asa p a r

restringible

tenga

sustraccion hipC)!etiga,

res

otra,

signiflcativa''

"imaginar

alores)

(v

luego

y as

f sucesivamen

(22J.

IJ:_lfto-_

Ei_uJtilll_Q_

do apunta a la renunciabilidad de las derechos, pues "existen valores que la

ri"i"oaf.s9T_al6ns1dera}an esenciales
mos el sacrificio voluntario

qui no

permite al titular de los mis

e ellos, lo que hace dudosa incluso

a califica

ci6n de 'derechos subjetivos' a la cobertura jurfdica que ls protege. S i s e las

compara con las derechos que sf pue d en ser renunciados, Ia mayor jerar
qufa de las

rimeros es obvia" (23).

Lo anterior permite establecer, a juicio de! au torque venimos exponien do, una clasificaci6n jerarquica de las derechos, que serfa Ia siguiente: 1)
Derecho a la dignidad human a y sus

erivados (libertad

e conciencia, inti

midad, defensa, etc . ). 2) Derecho a la vida y sus derivados (derecho a la sa

lud, a la integridad ffsica

y p

4) Restantes derechos de la

sicol6 gi ca, etc.) . 3) Derecho a la libertad ffsica.

p

ersonalidad (ldentidad, nombre, Imagen, in

violabilidad de! dornicilio, etc . ) . 5) Derecho a la informaci6n. 6) Derecho de

asociaci6n. 7) Los restantes derechos

ndividuales. 8) Los derechos patri

moniales (24).

Para Ekmekdjian, la clasif i caci6n ofrecida para las derechos civiles

-quedan fuera de ella, segun se desprende de lo anterior, las derechos po
liticos y las derechos sociales, econ6mic o s y cultural es- tiene importantes

(18) Cfr. EKMEKDJIAN, "De nuevo ... ". 945; Tratado ... , 478.
(19) Cfr. "De riuevo.;", 945;

Tratado

(20) Cfr. "De nuevo ... ", 945; Tratado

(21TCfr:"bii riuevo;::; 946;

478.

, 478-479.

Tl'aiaaa:::; 4794so y 482.

(22) Cfr. "De nuevo

", 946; Tratado

, 482.

(23) Cfr. "De nuevo

", 946; Tratado

, 483.

(24) Cfr. "De nuevo

", 947. En Tratado ... , 489, Ekmekdjian intercala, como derecho de

rango 4, el derecho al honor, al que pone antes de las restantes derechos personalisimos,
!legando par tan to a nueve niveles en su clasificaci6n.

10

PEDRO

SER.NA -

FERNANDO

TOLLER.

y fecundas consecuencias en el piano de la hermeneutica constitucional.

En primer lugar, la restringibilidad de los derechos en la cumbre de la esca
la es minima, y va aumentando a medida que se desciende. En concordan
cia con esto, una ley no puede restringir derechos superiores en mayor me
dida que otros inferiores; por tanto, el Indice de protecci6n que posee cual
quier derecho encuentra su limite maximo en el lfmite minimo del fndice
de protecci6n que poseen los derechos de rango inmediatamente superior.
En segundo lugar, la escala permite resolver los conflictos de derechos, para
los cuales no existe armonizaci6n posible, sino que serequiere en todos las
casos sacrificar uno de ellos en beneficio de! otro (el de rango superior) (25).
r__:;::,-

,.....-\

13) EL

BALANCING TEST O PONDERACI6N.\.

(\cc;,-,

El segundo de las metcdos de iriterpretaci6n constitucional empleados

en la resoluci6n de las conflictos, menos traumatico que el de la jerarquiza
ci6n, suele ser denominado balancing test o ponderacion, yconsiste en_Of!
trapesar las bienes i}.lrfdicos en_liza-intereses publicos y/o derechos lndi
viduales- de acuerdo con las circunstancias de! caso, para determinar.cual
es mas importante o "pesa" mas en el supuesto y cual debe rendirse (26). Se
opta-asipcir uno u-otro cferedw, o seaetermina si es constitucionalmente
aceptable -en virtud de que exista una raz6n suficiente que compela a res
tringir- Ia limitaci6n de un derecho en aras de intereses generales (27). En
el balancing, par tanto, no se trata de que uno de las derechos sea en abs
tracto considerado jerarquicamente superior, sino que se parte de la coli
si6n para decidir; contrapesando las distintos elernentos -ponderaci6n vie
ne de! latfn pondus, peso-, cual de las dos regulaciones contrapuestas resulta
mas necesaria o justificada para proteger el respectivo derecho o.bien (28).
En la tecnica de! balance, tal como aquf se la entiende, esta comprendi
do tanto lo que se ha llamado "balancing amplio", o sea, una ponderaci6n
en abstracto de las valores en pugna, llamado en el Derecho aleman contra
peso

o ponderaci6n

de

bienes

de valores

=-Giiteraburangu ng o

(25) Cfr. "De nuevo . . . ", 947-948; Tratado ... , 490-491.

(26) Sobre el sentido o significado de! balancing en el Derecho estadounidense puede
consultarse SCHAUER, Free speech: a philosophical enquiry, Cambridge University Press,
Cambridge, 1982, 134;ALEINIKOFF, 945, 947y981; LINDE, "Fair Trial and Press Preedom=-Two
Rights Against the State", Willamette L.]. 13 (1977) 2 1 1 , 214; FRIED, "Two Concepts oflnterest:
Some Reflections on the Supreme Court's BalancingTest", Harv. L. Rev. 76 (1963) 755, 757.
Sobre la ponderaci6n en el ambito de! Derecho europeo, con remisi6n a la sentencia de!
Tribunal Constitucional Federal aleman BVerfGE 51, 324 (346). ver ALEXY, Teorla de las dere

chos fundarrientales, tract. de E. Garz6n Valdes, Centro de Estudios Constitucionales, Ma

drid, 1993, 90 y 93;

y ALONSO GARcfA, La interpretacion de la Canstitucton, Centro de Estu

dios Constitucionales, Madrid, 1984, 414, 417 y447.

(27) Cfr. WATKINS, The Mass Media and the Law, Prentice Hall, Englewood Cliffs (N.J.),
199 0,

17 - 18 ; LINDE, 214. Sobre las distintos modos y ambltos donde ha sido

aplicado el

balancing test en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, ver HENKIN,

"Infallibility Under Law: Constitutional Balancing", Colum. L Rev. 78 (1978) 1022-1049 .
(28) Se trata de! rnetodo que, coma se ha dicho en el capftulo anterior, propane en
Espafla PRIETO SANCH(S, 165.

] ERARQ\![AS Y CONTRAPESOS:

UN

EXAMEN

CRiTICO

11

Wertabwiingung, respectivamente- (29), coma lo que puede denominarse

"balancing estricto", es decir, el examen dentro de! caso concreto de! peso
respectivo de los intereses en ju ego (30). A este ultimo se le llama ad hoc

balancing en el ambito jurfdico estadounidense ( 3 1 ) .

El balancing test se ha desarrollado principalmente en el ambito
jurisprudencial, y de modo particular en Estados Unidos, donde naci6 de la
mano de sentencias relativas a la libertad de expresion, para extenderse en
la actualidad a las mas importantes areas de! Derecho constitucional. Por
ello, uno de los dogmas mas extendidos

en la doctrina norteamericana es

que el balancing es absolutamente inevitable e indispensable cuando entran en juego valores directamente reconocidos en el texto constitucional, y
en especial cuando se trata de juzgar el interes publico en la libertad de
expresi6n en conjunto con otros bienes y/o derechos constitucionales (32).

(29)

Sabre dicha ponderacion de bienes cfr. LARENZ, Metodologia de la Ciencia del

Derecho, 4 ed., trad. de M. Rodriguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, 400-410.

(30) Cfr. ALONSO GARCfA, 414-417.
(31) Cfr. WATKJNS, 17.
(32) Sabre la preponderancia alcanzada por este rnetodo, al punto de ser practica
mente incontrovertido, y su creciente extension a divers as areas de problemas jurfdicos,

cfr, ALEJNIKOFF, 943-944 y 963-972, au t o r q u e mantiene al respecto una 6ptica crftica. Cfr,
tambien WATKINS, 1 7 ; SANCHEZ GONZALEZ, 44; y ALONSO GARCfA, 42 1 y nota 1 9 , 424-425 y 4 43.

EnAlemania ha ocurrido alga similar, ya que el metodo de ponderarlos bienes fue utiliza
do por primera vez en el caso BVerfGE 7,

198, donde se trataba de ver si la libertad de

expresi6n podfa ser restringida cuando fuera posible que resultaran perjudicados intere

ses dignos de protecci6n de un tercero. Cfr. GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y

desarrollo legislatiuo. La garantia del contenido esencial de las derechos fundamentales

en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 199 4 , 286.
La idea del balancing test coma metodo indispensable en la adjudicaci6n constitucional
ha sido criticada por Aleinikoff, mostrando que la alternativa al balance no es necesaria

mente una vision literal y absolutista de las disposiciones constitucionales, en especial de

la Primera Enmienda, sino que mediante otras tecnlcas de interpretaci6n pueden recono
cerse excepciones a l a letra de la Constituci6n americana sin que obligatoriamente deb an
estar basadas en la importancia de los intereses en competencia. Cfr. ALEJNJKDFF, 995-997 y

1000. Desde esta perspectiva, este autor sostiene que no toda toma de decisiones,jurfdica
o vital, involucra u nbalance o ponderaci6n, pues en rnuchas ocasiones -yen las mas
importantes-se actua sabre principios, nociones de bien y ma], amor, justicia, amistad,

que nada tienen quever con un contrapeso, de suerte que nadie, por ejemplo, se opondrfa
a la discriminaci6n racial con el argumento de que es ineficiente. En apoyo de esta tesis se

podrfan referir abundantes ejernplos de jurisprudencia de la Corte Suprema norteameri

cana, donde a pesar de haber distintos e importantes intereses en juego, n o s e sentenci6
en raz6n de un contrapeso, sino por motivos de principios o d e la determinaci6n de] sig
nificado o alcance de una clausula constitucional. Cfr. ibid., 9 9 7 - 1 0 0 1 . Adernas, debe ha

cerse notar que el balancing, nacido a finales de los arios '30, no es tan antiguo como la
Constituci6n americana, y en su origen supuso un apartamiento de! modo conceptualista
o formalista que utilizaban con anterioridad los jueces de la Corte para decidir cuestiones
constitucionales, que resolvfan las disputas no por el diferente peso de los intereses en

juego-aunque no ignoraran el impacto de sus decisiones->, sino elaborando reglas. Cfr,

ibid., 948-950. Su implantaci6n se debi6, pues, a la infiuencia de la crftica antiformalista

llevada a cabo durante el primer tercio de! siglo XX, principalmente par Holmes, la juris
prudencia sociol6gica de Pound, y despues por el realismo jundico norteamericano. En la
base de esta inf!uencia se situa el antiformalismo de la Interessenjurisprudenz de] llama
do segundo Iheringy otros frente a la jurisprudencia conceptual-Begriffsjurisprudenz-

12

C)

PEDRO

SERNA -

F E RN A N D O

TOLLER

EL ANALOGO SENTIDO DE AMBOS METODOS

La tecnica de la jerarquizaci6n -y, en buena medida, tarnbien la de!

balancing amplio, ponderaci6n de bienes o ponderacion de val ores- opera

en abstracto, a priori, estableciendo prelaciones general es o categorias me

diante las cuales se aspira a resolver los casos particulares. En el fondo, es
tos metodos comportan lo que podrfa llamarse un reduccionismo

meto

do16gico, pues proponen resolver los casos concretos como si fuesen cues
tiones abstractas, y argumentan no desde las peculiaridades de! caso, sino
desde el conflicto general de los derechos o bienes invocados (33). En cam
bio, el balancing en sentido estricto implica adrnitir que no hay derechos
absolutos en sf y que entre los derechos no hay prioridades o superiorida
des absolutas (34); por ello, se exige determinar en el caso cual de ellos debe
ser apoyado y cual postergado. En buena logica, por tan to, la utilizaci6n del
balancing es excluyente y alternativa al metodo de la jerarquizaci6n abso

luta, que establece preferencias inalterables entre los derechos (35).

que dominaba la ciencia jurfdica europea des de los epfgonos de Savigny. Cfr. ALEINIKOFF,
Jl49 y 952-963, y, mas ampliamente, GARCIA Ruiz, Derecho, intereses y ciuilizacion,

(tesis

doctoral) Universidad de Navarra, Pamplona, 2000, 155 ss.

(33) Con referencia a esto es sintomatica la aplicaci6n de! rnetodo de la ponderaci6n de

bienes que realiza el Tribunal Constitucional aleman, Sobre esto, afirma GAVARA DE CARA que
dicho Tribunal "realiza dos operaciones tipicas: en primer lugar, una comparaci6n de ran
gos abstracta y, en segundo lugar, la adopci6n de una decisi6n para la soluci6n de! caso
individual en concreto". Cfr. op. cit., 291. La Corte Suprema argentina utiliz6 una metodolo
gia similar en los casos Perez Arriaga dArte Grdflca Editorial Argentina S.A. y Perez Arriaga

cl Diario La Prensa, Pallos 316: 1623 (1993). Al respecto cfr, SERNA, "Derecnos fundamental es:
el mito de los conflictos. Ref!exiones te6ricas a'partir de un supuesto jurisprudencial sobre
intimidad e informaci6n", Humana Iura A (1994) 197-234; e infra, cap. VI,,
(34) Con relaci6n a esta idea en lajurtsprudencla de! Tribunal Constitucional espanol,

puede verse SARAzA J1MENA, Libertad de expresi6n e informacion frente a honor, intimidad y .

propia imagen, Aranzadi, Pamplona, 1995, 207 -208.

(35) Ely reconoce, escribiendo acerca de la libertad de expresi6n, que tradicionalmente

se ha asumido el caracter excluyente de ambos metodos, aunque personalmente considera

que no son antiteticos, sino que cada uno tiene su rol legftimo e indispensable en la tutela
de la mencionada libertad. Cfr. ELY, "Flag Desecration: a Case Study in the Roles of
Categorization and Balancing in First Amendment Analysis", Harv. L. Rev. 88 (1975) 1482,
1500-1502. Como puede deducirse de las diversas referencias ya realizadas, en el caso con

creto de! Derecho norteamericano el debate acerca de estos metodos es, en buena medida,
uno de los escenarios donde se enfrentan diferentes concepciones de la libertad de expresi6n. Desdeel !ado "literalista" o "absolutista" se defiende que la Primera Enmienda de la
Constituci6n no debe ser interpretada mas alla de sus propias palabras, segun las cuales el
Congreso no debe hacer una ley restringiendo las libertades de expresi6n y de prensa. Ello
conduce a una libertad absoluta o exenta, en el sentido de que no es posible modallzarla en
nlngun supuesto, y de que todo lo que caiga dentro del alcance de su ejercicio es libre de
cualquier tipo de responsabilidad. En esta llnea, el juez Hugo Black, el mas claro defensor
de! literalismo o absolutismo en la Corte Suprema de los Estados Unidos, se opuso
ferreamente a balancear esos derechos con otros derechos o bienes durante los 34 afios en
que fue magistrado de ese tribunal, negando toda justificaci6n a eventuales restricciones.
Como dijo en su voto disidente en Konigsberg v. State Bar ofCalifornia, 366 U.S. 36, 61 (1961),
"la orden inequivoca de la Primera Enmienda de que n o s e restrinjan los derechos de libre
expresi6n muestra que los hombres que redactarori nuestro Bill ofRights ya realizaron todo
el 'balancing' que debfa hacerse en este campo", Black mantuvo esta postura hasta su voto
en la que fue su ultlrria sentencia, New York Times qo. v. United States, 403 U.S. 713, 714-719

] ERARQ\}fAS

Y CONTRAPESOS:

UN

EXAMEN

CRiTICO

13

Todo lo anterior no es 6bice para que, en la practica, ambos metodos de

interpretaci6n guard en entre sf un alto grado de semejanza, pues uno de los
bienes o derechos en liza puede ser preferido absolutamente y e n abstracto,
o condicionadamente y en concreto -jerarquizaci6n y balance, respec
tivamente-, pero en definitiva acaba otorgandose prevalencia a uno sob re
otro en caso de conflicto. Asi, si la jerarquizaci6n sacrifica en abstracto a
uno de los bienes aparentemente en pugna, el balancing test lo hace en con
creto. Por ello, un resultado tfpico de! balancing estadounidense es la
jerarquizaci6n "matizada" o "relativa" de los valores constitucionales de que
se trate, de acuerdo con su respectivo "peso especffico" en la relaci6n sub
iudice (36). Por su parte, la ponderaci6n de bienes alemana en materia de

derechos fundamentales participa de caracterfsticas de los dos metodos ya

citados, pues su finalidad es determinar el rango y preferencia de los mis
mos para la resoluci6n del conflicto (37). En este sentido, se ha escrito que
la soluci6n de la colisi6n consiste en que, "teniendo en cuenta las circuns
tancias de! caso, se establece entre los principios una relaci6n de preceden
cia condicionada", consistente en que "tomando en cuenta el caso, se indi

can las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras
c o n d i c i o n e s , la c u e s t i 6 n de la p r e c e d e n c i a p u e d e ser s o l u c i o n a d a
inversamente" (38). Las relaciones de precedencia incondicionada, en cam
bio, son abstractas o absolutas (jerarquizaci6n) (39).
Antes de seguir avanzando, conviene hacer una salvedad, sobre la cual
se volvera mas adelante: la visi6n crftica de! balancing que aquf se ofrece no
equivale a negar la importancia de tomar en cuenta la concreta situaci6n
factlca, ni la entidad real de los intereses en juego para Ia resoluci6n de los
casos, como deberfa ocurrir, por ejemplo, en un litigio donde pugnen los in
tereses en una extracci6n min era y e n la protecci6n de! medio ambiente (40).
En efecto, balancing test no es sin6nimo de dilucidaci6n y toma en conslde-.
raci6n de las diversas circunstancias de un caso, como entiende con fre
cuencia parte de la doctrina proveniente de! Derecho continental, que,
usualmente de modo aprobatorio, confunde el balancingo ponderaci6n con
una consideraci6n armonizadora y prudencial (41). Esta confusion es habi-

(1971). !deas similares expuso MEIKLEJDHN en un trabajo clasico: "The First Amendment is an

Absolute", Sup. Ct. Rev. (1961), 245-266. Desde la postura contraria se aduce que la Primera
Enmienda requiere queen cad a caso se realice unbalance de dicha libertad con sus intere
ses competidores. Sobre este debate puede verse tambien TRIBE, American Constitutional

Law, 2 ed., The Foundation Press, Mineola (N.Y.), 1988, 792; y ALEINIKOFF, 944 y notas 3 y 4,
con arnplla bibliograffa al respecto. Una panoramica hist6rica en WOLFE, La transjormacion

de la interpretacion constitucional, Civitas, Madrid, 1986, 249-279, 383-388 y 435-439.

(36) Cfr. ALONSO GARCiA, 416 y 41&.
(37) Cfr. GAVARA

DE

CARA, 286, 287 y 290.

(38) ALEXY, Teoria ... , 92.

c39) Cfr. ibid.
(40) Es el caso que pone Atonso GARC[A, 436-437, como ejemplo de! balancingestricto.
(41) Es importante insistir en queen la doctrina yen la praxis constitucional norteame-

ricana la utlllzacion del balancing sup one de man era indudable la ex:istencia de dos intere
ses jurfdicos reales y contrapuestos, de suerte que uno de ellos ha de prevalecer sobre otro.
En este sentido, aclara FRANTZ que "decidir el alcance que debe concederse a una concreta
libertad constitucional es algo distinto de decidir si el interes de un litigante particular en

14

PEDR.O

SER.NA - fER.NANDO

TOLLER.

tual, por ejemplo, en casos relativos a lesion es derivadas de informaciones,

en los cuales se habla de ponderaci6n para referirse al enjuiciamiento de
las circunstancias que rodean a un determinado mensaje informative, de
su contenido, de! efecto sobre el honor de! presunto afectado, de la inten
ci6n de! autor de la expresi6n sub examine, etc. Esto no es contrapesar los
derechos o intereses competidores, sopesarlos en orden a determinar cual
debe prevalecer, que serfa lo especifico del balancing (42). Es simplemente
tomar en consideraci6n los hechos, operaci6n indispensable en orden a
determinar si debe o no aplicarse una pena o condenarse a una reparaci6n
civil, y, en general, en orden a decidir sobre cualquier controversia [urfdica
concreta (43). Resu!ta, pues, de especial importancia no confundir ambas
operaciones o actividades ni Hamar balancing a cualquier consideraci6n
detenida de los factores de hecho (44).

2. LA

PRIMERA CONSECUENC!A:

DERECHOS "PRfNCIPE" Y DERECHOS "CENICIENTA"

Lainsistencia en sefialar la afinidad practica de dos metodos en princl

pio antiteticos y excluyentes tiene por objeto Hamar la atenci6n sobre lo

expresar libremente sus opiniones, que el juez puede considerar repugnantes, peligrosas o
rldfculas, esta sobrepasado por el interes de Ia sociedad en el 'orden', la 'seguridad', o la
'autopreservaclon.nacional", Cfr. "The First Amendment in the Balance", Yaie L.J. 71 (1962)
1424, 1434-1435. Para este autor, indudablemente critico con el balancing, este metodo de

interpretaci6n no puede ser identificado con Ia teoria segun la cual un juezdebe examinar
las prosy Ios contras antes de definir el alcance de una garantfa constitucional. Tampoco se
lo puede reducira Ia afirmaci6n de que resulta apropiado ponderar las circunstancias y
apreciar la entidad de las razones aportadas en orden a determinar si una regulaci6n res
tringe innecesaria e irrazonablemente el ambito de un derecho. Debe considerarse critica
ble, a juicio de Frantz,
en intereses

l balancingacaba degradando a las derechos y

que e

gidos solamente

cuando

su peso no resulte superado

ALEINIKOFF,

(42) Cfr.

ci6n de! Derecho, cfr.

945.

!...ARENZ,

iew in the Case of

77-86; y, recientemente,

272-307;

aps in

GASCON

On the

AARNJO, "

hecho

en la interpretaci6n

aw", Communication and Cognition 28

ABELIAN,

(44)

ise

aplica

terpretation of Facts. A Justificatory

In

Los hechos en el Derecho,

1999, passim.

crftica

de! caso,

clrcunstanclas

945.

Af.EINIKOFF,

(43) Sabre el enjuiciamiento de las cuestiones de

Point of

yprote

r el de! contrario. Cfr, ibid., 1440.

pa

misma distinci6n entre ba/ancingytoma en consideraci6n de las

en

convirtiendolos

ue deb en ser contrapesados con intereses competidores, caso a caso,

arcial

rr

ons,

1 (1995)

drid,

.Ma

om a en cuenta esta salvedad, se desvanece en buena medida el sen ti do

realizada a SERNA,

"

Derechos

fundamentales:

el

mite

de las

conflictos",

cit., par

e la

OLLE

o, z.Tiene razon el Derecho? Entre metodo cientifico y uoluntad politica, Congreso de las

Diputados, Madrid, 1996, 471. En realidad, el

sames

que se debe a

ue en ocasiones se

desacuerdo

ernplean

es menor de lo que parece,

las expresiones "balance" o

ypen

"pondera

ci6n" sin distinguir suficientemente Ios dos sentidos expuestos mas arriba. Nuestra pro
puesta busca

evitar

las confusiones hacienda

conserven el sentido con que se las usa

un uso

estricto delas expresiones citadas, que

n las pafses donde nacieron. Par e!lo podemos

coincidir con 0LLERO, "La ponderaci6n delimitadora de los derechos humanos.

ibertad in

ormativa e intimidad personal", La Ley n" 4691 del 11-Xll-1998, 1-5, aunque

eferimos

pr

emplear "ponderaclon" en su sentido estricto, y no coma sin6nimo de ajustarnlento, coma

ace este autor.


J
_
E
_
RA
_
R
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01
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_
C
_
R
_
iT
_
C
I_
o

que podrfa llamarse un sustrato cornun, una analoga concepci6n de!

cho constitucional que cabe detectar en la base de los planteamientos q

"

hacen uso de ellos, o que los defienden como alternativas metodol6gicas

validas (45). En el mismo horizonte te6rico, y compartiendo un origen comun, se situa la teona q u e e n el Derecho norteamericano se ha denominado doctrina de los preferred rights o preferred freedoms-derechos o libertades preferidos- (46). En cierto sentido, lajerarquizaci6n y el balancingcon
ducen inexorablemente a esta doctrina o a otra con similar funci6n y efec
tos. Entre tales libertades se encuentran las libertades de expresi6n y de pren
sa, prirneras consideradas "preferidas" en el orden cronol6gico (47).
Las libertades preferidas ponen el acento en la libertad de prensa y e n
los llamados "derechos personales", en sentido opuesto a !os derechos de
ccintenido patrimonial (48). Su origen se situa en un cambio producido en

(45) CIANCIARDO ha mostrado con gran capacidad de sfntesis el referido sustrato. Ver al

respecto El conflictivismo . . . , cap. II, pp. 1 2 3 - 1 7 5 , y la bibliograffa alli citada. Algunas cues
tiones complementarias al tratamiento de Cianciardo pueden verse en DE DOMINGO PEREZ,

El conflicto entre las libertades de expresion e informacion y las derechos al honor y a la

intimidad coma base para una teoria general de los conflictos de derechos, (tesis doctoral)

Universidad Miguel Hernandez, Eiche (Alicante), 2000, 423-428.

(46) Sabre el tema, cfr. TmBE,American ... , 769-784. Su tratamiento de estacuesti6n conti

nua, ya sabre cuestiones puntuales, hasta lap. 1435. Cfr. tambien BIANCHI, Control... , 458-500.
(47) Sabre la libertad de expresi6n coma libertad preferida en el Derecho constitucio

nal arnericano, ver GUNTHER, Individual Rights in Constitutional Law, 5; ed., The Foundation
Press, Westbury (N.Y.), 1992, 667-679; y ALONSO GARCIA, 282. Asimlsrno, sabre el status espe
cial de la prensa en este ordenamiento constitucional, ver GROSSMAN y WELLS, Constitutional

Law and Judicial Policy Making, 2' ed., John Wiley & Sons, NewYork- Chichester - Brisbone
- Toronto, 1980, 1 1 7 9 - 1 1 9 0 . Porlo anterior, en Estadcs Unidos la prensa goza de una nitida
presuncion.a su favor en los balances, aunque para WATKINS, 4 7 - 5 1 , este punto no este de!
todo claro. En cuanto a la Argentina, la Corte Suprema ha dicho enAbal cl La Prensa, Fallos
248:291 (1960), cons. 25, que "entre las libertades que la Constituci6n Nacional consagra, la

de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extrema de que sin su debid6 resguar
do existirfa tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal", par lo cual la Cons
tituci6n, al tutelarla, "protege fundamentalmente su propia esencia democratlca contra toda
posible derivaci6n tiranica", La Corte ha reiterado esta idea en muchas ocasiones: cfr., en
otros, Sanchez Abelenda cl Ediciones de la Urraca S.A., Fallos 311:2553 (1988), voto de la
mayoria, cons. 9; Seruini de Cubria, Pallos 3 1 5 : 1 9 6 1

( 1 9 9 2 ) , voto concurrente del juez

Belluscio, cons. 10. En esta linea, en Ponzetti de Balbin cl Editorial Atlaruuia S.A., Fallos
306:1892 (1984), voto concurrents deljuez Petracchi, cons. 14, se dijo que "ha de advertirse

el rango superior queen el sistema democratico constitucional que nos rige posee la liber
tad de expresion (... ). Deb en excluirse, por consiguiente, las procedimientos que conduz
can al sometimiento de! ejercicio de esta a la discreci6n judicial aunque sea bien intencio
nada e Intnnsecamente sana". Mas correcta en este punto, con independencia de los he
chos concretes y de lo decididc en cada uno de estos casos, es la doctrina sentada en los
casos Mallo, Fallos 282:392 (1972), cons. 4, yColombres cl Nacion Argentina, Fallos 295:215
(1956),

cons. 4: la libertad de expresion no

es absoluta, p o r lo

que debe coexistir

arm6nicamente con las dernas derechos que integran el ordenamiento juridico. Ideas sirni
lares pueden verse en Fernandez Valdez, Fallos 284:345 (1972), cons. 12; y, mas reciente
mente, en Campillaycl La Razon, Fallos 308:789 (1986), cons. 5: apesar de su lugar eminen
te en un regimen republicano, el derecho a la libre expresi6n e informaci6n no es absoluto,

y, por tan to, "el ejercicio de! derecho de inforrnar no puede extenderse en detrimento de la
necesaria armonia con las restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran
el de la integridad moral y el honor de las personas",
(48) Cfr. ALoNSO GARCfA, 279.

PEDRO

16

SERNA -

F E RN A N D O

TOLLER

la jurisprudencia estadounidense, que evolucion6 desde una cerrada de

fensa de las derechos patrimoniales de! liberalismo econ6mico clasico hacia una suerte de liberalismo individualista en lo relativo a las derechos ci
viles, par efecto de una serie de influencias que van desde lo filos6fico hasta
las cambios en las concepciones sociales, econ6micas y polfticas dominari----tes (49). La aparici6n de estas libertades muestra, pues, la influencia de las
tendencias [urfdico-poltticas en la interpretacion constitucional (50).
- - -

--

\,

La in dole preferida de las derechos personales-y.de la libertad jndivi-:/

dual en Estados Unidos tiene coma efecto principal que S"e Jiayii'reducido
mucho la presu n ci 6 n de constitucionalidad de cualquier ley que interfiera

con una l i b er t ad constitucionalmente garantizada ( 5 1 ) . De este modo, si se

impugna una norma que "restringe" un derecho en aras de un interes gene
ral, para que la norma no sea declarada inconstitucional el Estado debe pro
bar que se basa en un

compelling state interest, en una necesidad social

im

periosa, un interes especial o sustancial o un gran interes publico amenaza

do pa r un peligro claro e inminente (52). De hecho, el origen de la doctrina
de las libertades preferidas fue la famosa nota al pie numero 4 de! juez Stone,

(49) Al respecto cfr. BIANCHI, Control..., 385-500.

(50) Cfr. ibid., 385-386. Esto puede decirse, en general, de todos las aspectos relaciona

dos con la interpretaci6n constitucional de las derechos fundamentales. Como ha explica

do Bockenforde, el caracter de normas abiertas de las principios constitucionales, a traves
de las cuales se ccnsagran las derechos fundamentales, exige del interprete constitucional
una tarea no s6lo explicativa, sino "rellenadora", que los haga operativos en los casos con
cretos. En esa tar ea, que tambien llama "descifradora'' y "concretizadora" de! contenido, no
es posible

apoyarse exclusivamente en la literalldad, el significado de las palabras, y e n el

contexto normativo de la Constituci6n. Por ello, el Interprets constitucional se ve abocado a

establecer una relaci6n de dependencia, consciente o inconscientemente, con respecto a
una determinada teorfa de los derechos fundamentales. Cfr. BOCKENFORDE, "Teorfa e inter
pretaci6n de los derechos fundamentales", trad: de I. Villaverde Menendez, en Escritos sabre

Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, 44-45. Este au

tor rnuestra las consecuencias concretas sobre la interpretaci6n constitucional de las teo
rfas que denomina "liberal", "lnstltuclonal", "axlologica", "dernocratlco-funcional" y "de! Es
ta do social". Cfr. ibid., 48-66.
(51) Cfr. PRIETO SANCHiS,

141 y 163; BIANCHI, "El caso 'Texas vs. Johnson'... ", 35; ALONSO .

GARCfA, 281. La doctrina de las libertades preferidas juega un papel en cierto sentido analo
go al que desemperia, en el contexto aleman, el principio pro libertate. Cfr., en sentido simi
lar, PEREZ Loso, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constituci6n, 4 ed., Tecnos, Ma
drid, 1 9 9 1 , 3 1 5 . Este principio-no exento de crfticas (cfr. HESSE, "La interpretacion consti
tucional", en Escritos de Derecho Constitucional, trad. de P. Cruz Villalon, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983, 49, quien le achaca carecer de un criteria orientadorypo
ner en peligro la uni dad de la Constituci6n)- establece una presunci 6n de partida en favor
de la libertad cuando se intenta interpretar la relaci6n entre las garantias y las limitaciones
constitucionales de aquella, Cierta doctrina se ha mostrado partidaria de extender estaf6r
mula a to dos los derechos, en lo que llama "precedencia prirna [acie" de los derechos indivi
duales sabre los bienes colectivos, que no excluye necesariamente el "desplazamiento" de
los primeros por los segundos. Cfr. ALEXY, "Derechos indivlduales y bienes colectivos", en El

concepto y la validez del Derecho, trad. de J.M. Sena, Gedisa, Barcelona, 1994, 207 -208.
(52) Cfr. Thomas v. Collins, 323 U.S. 516, 529-530 (1945). El origen de la doctrina del

clear and present danger esta en sendas opiniones judiciales de! juez O.W. Holmes: Schenck
v. United States, 249 U.S. 47, 52 (1919), yAbrams v. United States, Holmes, J., dissenting, 250
U.S. 616 ( 1 9 1 9 ) , ambas relativas ala libertad de expresi6n.

)ERARQ]JiAS

Y CONTRAPESOS:

UN

EXAMEN

CRiTICO

17

que llegarfa a presidir la Corte, escribiendo para la mayorfa de! tribunal en

United States v. Carolene Products Co. (53). Alli se afirmaba:

"El funcionamiento

de la presuncion de constitucionalidad puede te

ner un alcance restringido cuando la legislaci6n aparezca a simple vista

incluida dentro de una prohibici6n especffica de la Constitucion, coma las
de las primeras diez enrniendas" (54).

Ahora bien, como la libertad de prensa y otros derechos tienen una po

sici6n preferida pero no son absolutos, en Estados Unidos se opta por em
plear el balancing test en los casos donde estos derechos esten involucrados.

Por otra parte, y como ya se ha apuntado, tan to la jerarquizaci6n como

el balancing testtienen relaci6n con la doctrina de las libertades preferidas,
y no s6lo en el Derecho norteamericano, pues ambos metodos =-mas
acentuadamente el primero, mas discretamente el segundo- colocan a al
gunos derechos -entre los cuales suele estar el derecho a la informaci6n
en posiciones de preferencia, y convierten a otros en "cenicientas juridicas",
cuya medianoche es cruzarse con un derecho considerado mas fuerte
-problema que suele aquejar especialmente al honor y a la intimidad-.
Ast, por ejemplo, en Espana el Tribunal Constitucional ha hecho suyo el
balancing de la jurisprudencia americana en materia de derecho a la infor

maci6n, al cual suele Hamar "ponderacion". Segun este metodo, deben

contrapesarse las diferentes circunstancias susceptibles de valoraci6n jurf
dica que concurran en el caso, para determinar cud/ de las dos derechos en
conflicto debe prevalecer. Esto ha sido aplaudido por algunos (55) y criticado

por otros (56). Tras diversas idas yvenidas al respecto (57), la utilizaci6n de!
balancig ha hecho preva!ecer finalmente la doctrina de la "posici6n prefe

rente" de las libertades de expresi6n e inforrnacion sabre los derechos al

honor y a la intimidad, lo cual las coloca en la practica en una cierta jerar
qufa superior sobre ellos, aunque se procura no vaciarlos de contenido (58).

(53) 304 U.S. 144 (1938).

(54) Ibid., 152.
(55) Ver en este sentido Munoz

MACHADO,

Libertad de prensa y procesos par difamacion,

Barcelona, Ariel, 1988, passim, si bien en pp. 173-174 dice que el balancing n o s e debe usar
en aquellos casos en que los derechos no esten equiparados.
(56) Cfr. DESANTES y SORIA, 68- 70. Para sus crfticas, ver infra, cap. I I I , 6, en nota.
(57) Cfr.

SARAZA )/MENA,

55-72, 208-209, 214-24 y 3 1 5 - 3 1 8 .

(58) La primera sentencia don de seem plea la expresi6n "posici6n preferente" es la STC
1 6 5 / 1 9 8 7 (Sala Ja; Ponente: Diaz Eimil), FJ 10, BJC 79 (1987) 1 5 1 5 , 1 5 2 1 . Allf se sostuvo que,

como la libertad de informaci6n es necesaria para la formaci6n de la opinion publica en

asuntos de interes general, tiene por ello "valor de libertad preferente sobre otros derechos
fundamentales y entre ellos el derecho al honor", y que ta! "valor preferente alcanza todo su
nivel cuando la libertad es ejercitada (. . . ) a
ci6n".

plicando la idea de

ci6n sobre los derechos al honor

Ponente:

odriguez

odriguez

ifiero), FJ 2,

ereijo), FJ

erei j o ), FJ 3;

traves

d e ( .. . )

en su

prensa,

a la intimidad, pueden verse

l,

BJC 133

la

SSTC

ala I";

(S

s amplia acep

ma

e expresi6n e informa

(1992) 28, 34; 2 4 0 / 1 9 9 2

C 1 4 1 ( 1 9 9 3 ) 124, 130; 1 7 8 / 1 9 9 3

BJ

C 147 (1993) 37, 4 1 , entre otras muchas;

BJ

osici6n preferente" de las libertades

"p

(Sa

la 2';

onente:

LdPEZ GUERRA,

40/ 1992

ala 2;

(S

onente:

odriguez

"Lfmites a las

ber-

18

PEDRO

No obstante lo anterior,

SERNA -

FERNANDO

TOLLER

el Tribunal Constitucional opera con frecuencia de

modo bastante distinto a lo que afirma de manera expresa. En rigor, en

muchas de las sentencias donde se comienza hacienda referenda a la posi
ci6n preferente de las Iibertades de expresion e informaci6n se acaba con
cluyendo que no existe realmente lesion de los otros derechos o d e esas mis
mas Iibertades porno encontrarse en la practica la conducta enjuiciada bajo
el ambito de ejercicio de! derecho constitucionalmente protegido (59). EI
Tribunal Constitucional se refiere, pues, a la doctrina de las Iibertades pre

feridas y a la ponderaci 6n, todo lo cual remite a una teorfa de Ios lfmites de
los derechos que concibe a estos como limit es externos, pero en la practica
n o s e ve forzado necesariamente a trazar esos lfrnites. Por ello, puede con
cluirse que habrfa llegado a una soluci6n identica si el marco dogrnatico
constitucional no hubiera sido el conflictualista, sino el aportado por una
teorfa de los derechos que tome en cuenta la necesidad de armonizar
los (60) .

En deflnitiva, la conjunci6n de la doctrina de las libertades preferidas y

de! balancing test o ponderaci6n conduce, en la practica y e n la dogmatica
constitucional, a resultados identicos a la jerarquizaci6n, esto es, a declarar
. la supremacfa de ciertos derechos frente a otros cuando ambos se encuen
tran prima facie en concurrencia.

tad es de expreslon.e informacion. Honor e intimidad", en M. W., Informaci6n y libertades

ptiblicas en Espafiil, Cursos de Verano - El Escorial 1989, Universidad Complutense de Ma

drid, Madrid,

1990, 195-209. Esta recepci6n de la doctrina norteamericana por parte del

Tribunal Constitucional no toma en cuenta suficientemente que, como se ha dicho, la teo

na de las preferred freedoms fue judicialmente formulada como arma contra las restriccio
nes provenientes de los poderes publicos=-no como principio rector de los conflictos entre
particulares- y consiste basicarnente en la presunci6n de inconstitucionalidad de la dis
posici6n restrictiva. Al respecto puede verse SANCHEZ

GONZALEZ,

1 1 7 - 1 1 9 y 121. Sobre el tema

de la Drittwirkung der Grundrechte, ver infra, cap. Ill, l, en nota.

(59) Ver, entre otras, las SSTC 20/1992 (Sala 2; Ponente: Tomas yValiente), FJ 3, BJC
131 (1992) 101, 104; y 1 3 9 / 1 9 9 5 (Sala l '; Ponente: Jimenez de Parga), FJ 8, BJC 174 (1995)
58,

Gt;;;-,

Aunque en algunas ocasiones lo haya usado, la jurisprudencia de la Corte Supre

ma argentina practicamente no ha tematizado el balancing test o la ponderaci6n. Posible

mente la razon para esto sea que, como se desprende de algunos de sus fallos ya citados, la
jurisprudencia de este tribunal sostiene que los derechos individuates y los intereses pd
blicos tienen la misma jerarquia y deben armonizarse en su ejercicio, sin anular a ningu

no. En consecuencla, son muy pocas y colaterales las referencias que pueden localizarse
sobre el rnetodo de contrapesar. Cfr., por ejemplo, CSJN, Fernandez Orquin cl Ripoll, Fa
llos 2 64: 41 6 ( 19 66) , cons. 9, donde se dijo que existe un "principio con arreglo al cual las
dificultades interpretativas que surgen de la ponderaci6n de intereses reconocidos legal
mente como lfcitos y que resulten contrapuestos, deben solucionarse acordando preemi
nencia al que reviste caracter piiblico (Fallos 253:133; 258:171 , consid. 3, y otros)": y Ponzetti

de Balbin cl Editorial Atldntida S.A., Fallos 30 6 :1 8 92 (19 8 4), voto concurrente de! juez

Petracchi, cons. 13 , para el cual "en la jurisprudencia de!Tribunal se halla apenas

esboza

da la idea, tan desarrol l a d a en la doctrina de la Corte

Unidos,

segun

la

cas, la

libertad de expresi6n debe ser sopesada:con los

cual,

de

Jos

Estados

en el cam po de la manifestaci6n de opiniones, sobre todo sociales ypo lf ti

incolumnidad de las instituciones

tras.

Suprerna

constltucionales

valores

relativos a la seguridad e

(balancing test)".

Las

cursivas son nues

]ERAR.Q\)[AS

3 . Los

Y CONTRAPESOS:

UN

EXAMEN

CR.fTJCO

19

CONFLICTOS Y LA CUESTI6N DE LOS

LfMITES DE LOS DERECHOS

Muy cercana al problema de los conflictos de derechos esta la cuesti6n

de sus lfmites, hasta el punto de que algun autor ha llegado a identificar
ambos temas (61). En efecto, desde una perspectiva conflictivista coma la
que venimos exponiendo, l_c1._i:t)s<J_l11ci<5.na]o_s conflictos pasa por trazarlimi
tes externos
a los derechos.
Asf, suele decirse que los derechos no son ilirni.
.
.
- . --
. . .

""'

tados, esto es, que tienen Ifmites, entendiendo principalmente por tales no
sus propias fronteras, sus contornos inmanentes o internos, sino ciertos fac
to res externos de demarcaci6n, coma seguidamente se vera, Ello se explica
por el caracter a-teleol6gico e ilimitado con que la tradici6n

liberal, demi

nante todavfa hoy, con cib i 6 desde siempre los derechos naturales. En
tado de naturaleza los derec h os son
sf

m ismos,

de modo

que

derechos desde

unos derechos sin

Actualrnente,

tipos de

lfmites.

fuera.
perfil

las

dernas:

p rimer

en la

na alemanas denominan limites internos

(62), que viene

los derec h os

p or

do m ismo

serfa

el

Por

e j em p lo , un

el requisito de

veracidad,

Derecho aleman coma

lfmite

habla

de

a ser lo

l os q ue

diversos

la

doctri

que

el

Tri

veces lfmites necesarios de

tales los derivados de! sentido

de! derecho fundamental,

pu e s,

p oner coto en

que la j uri s pr ud e nc ia y

ha denominado a

nido esencial.

exige

j uris p rude n c i a se

lugar, es tan los

se entiende

que

advienen,

m i sm os .

bunal Constitucional espafiol

(63):

de lfmite alguno en

limitaciones

Es la con viven ci a soc i a l la

alguno en sf

en la doctrina

En

carentes

es

la necesidad de limitar!os solo surge cuando el in

dividuo entra en relaci6n con los

Jos

absolutos,

el

proporciona

y c onte n i

su pr opio

conte

interno de la libertad de informaci6n

el interes publico. Por

otra

parte,

tanto

en

en el espafiol se postula la existencia y la necesi

dad de trazar If mites externos, ya sea

p or

obra de! mi sm o

texto

constitucio

nal (lfmites directos en la doctrina juris p rudencial espafiola), co m o por obra

de! legislador ordinario, en su com p etencia general de regulaci6n (Consti
tuci6n Espanola, art. 5 3 . 1 ) o restricci6n (Ley Fundamental de Bonn, art. 19(2))
de

los

d erechos

fundamentales. Esta

p osici6n

mayoritario, asf como con el respaldo de la

cuenta con apoyo

ju rispru d e n cia

doctrinal

(64).

(61) Cfr. GARcfA-PABLOS, 206. Un panorama general y exhaustive sabre la cuesti6n de

los lfmites, en Munoz ARNAU, Los limites de las derechos fundamentales en el Derecho Cons

titucional espanol, Aranzadi, Pamplona, 1998, passim.

(62) Cfr. CiANCIARDO, El conflictiuismo... , 226-230; y Pizzo Russo, Lecciones de Derecho Cons

titucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, I, 124.

(63) Cfr, CiANCIARDO, El conflictiuismo ... , 235-237.
(64) Cfr. AGUIAR DE LUQUE, "Dogma ti cay teorfa jurfdica de los derechos fundamentales
en la interpretaci6n de estos por el Tribunal Constitucional espai\ol", Rev. Der. Pol. 18-19
(1983) 17, 28-30, y "Los lfrnites de los derechos fundamentales", Rev. C.E.C. 14 (1993) 9, 12,
donde afirma que la noci6n de que los derechos fundamentales se hallan sometidos a lfmi
tes es generalmente aceptada, no sometida a discusi6n e incuestionable. Puede consultarse
tambien PRIETO SANCHfS, 153-166; y CiANCIARDO, El conflictivismo ... , 238-243, y la bibliograffa
allf citada.

20

PEDRO

S E RN A -

F E RN A N D O

TOLLER

Esta vision de los lfmites implica concebir la posibilidad jurfdica de coar

tar el derecho desde fuera, externamente: existe el derecho, pero por alga
externo -otros derechos fundamentales, el orden publico, la moral publi
ca, el bien cornun=- se lo constrifie, se reduce su alcance (65).
Lo anterior conduce, desde el punto de vista dinamico, a decidir me
diante el siguiente iterargumental. Primera se estudia en abstracto el dere
cho o libertad que parece infringido por alguna disposicion o norma, resol
viendo si se ha dado o no una restriccion inconstitucional del mismo; en un
segundo memento, se establece si, teniendo en cuenta otros valores consti
tucionales en ju ego, la infraccion estajustificada por ser una limitacion ade
cuada, por ejemplo, en una sociedad dernocratica. Se trata, en este segundo
nivel del analisis, de aplicar el balancing test, en virtud del cual en el caso
ciertos bienes pueden ser considerados de mayor peso que el derecho indi
vidual en concurrencia, el cual, conforme la prim era etapa del razonamiento,
existe y se ejercita legftimamente en el caso. En este segundo nivel se suelen
aplicar tests de razonabilidad o de proporcionalidad, sabre los cuales se
volvera mas adelante (66).
Tai modo de pro ceder es muy semejante al que puede detectarse en parte
-de

la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la

Comision Europea de Derechos Humanos, ya extinta. Debe advertirse, no

obstante, que dicho metodo obedece en gran parte a la propia estructura de
varias normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos -los arts. 8 a
11-, que reconocen en un primer inciso determinados derechos o liberta
des, para luego, en el segundo apartado, establecer sus limitaciones (67).
El Tribunal Europeo investiga primeramente si se ha producido una in
jerencia en el ambito de un derecho enumerado en el CEDH, decidiendo asf

si el caso es objeto de lo dispuesto en un determinado artfculo del Conve

nio. Ahora bien, aceptar que se haya producido esa interferencia no signifi
ca sin mas que se haya violado el CEDH, sino solo, propiamente hablando
-y siguiendo aquf nuestra propia nomenclatura-, que la acci6n que inter
fiere penetra en el dmbito material de una libertad protegida =-nocion esta
que se explica mas adelante-. Como consecuencia de este primer analisis
muches recursos se rechazan en esa sede por considerase que no existe un
acto o una dispos icion que interfiera con

algun derecho

protegido.

Si,

por el

contrario, se establece que se ha interferido en un derecho, se pasa a decidir

si ta! injerencia
C E DH . Para

esta

justificada, caso en el cual no

existira

violaci6n de!

determinar si se da esajustificaci6n, se examina siest a prevista

p o r la ley - en el sentido amplio dado por el TEDH a la

expresion "ley"-,

persigue proporcionadamente un fin legftimo de acuerdo al Convenio

si
si

(65) De esta opinion es, por ejemplo, PRIETO SANcHfs, 86, el cual, si bien habla de que
se debe "arrnonizar" el ejercicio de los derechos con la protecci6n de otros bienes consti
tucionales, sostiene que los derechos pueden "limitarse" para proteger bienes colectivos,
como el orden publico.
(66) Es nftida y clarificadora, a este respecto, la aplicaci6n del anallsis en dos niveles
hecha por la Corte Suprema de Canada en R. v. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697. El caso esta
analizado infra, cap. Vl!L
(67) Sohre este punto puede verse, entre otros,

ALONSO GARCfA,

245; yMui<lozARNAll, 63-85.

JERARQ\,JiAS

Y CONTRAPESOS:

UN

EXAMEN

CRITICO

21

es necesaria en una sociedad democratica, aspecto este ultimo para el cual

se analiza la importancia de! derecho protegido, que implica respecto de una
sociedad dernocratica y el peso de! interes protegido por la interferencia (68).
Es interesante hacer notar que algun autor se ha referido a estos dos ni
veles de argumentaci6n, mostrandose conforme con esta soluci6n, propia
de lo que considera una concepci6n "amplia" de! contenido.de los dere
chos, denominada asf por oposici6n a la "estricta", postura esta ultlma que
resolveria los problemas examinando directamente el contenido de! dere
cho, y excluyendo de este las conductas lesivas a terceros o a la sociedad. En
tal planteamiento, si bien se reconoce que a esta visi6n "amplia" -y a su
correspondiente teorfa de los lfmites- se puede reprochar la tendencia a
una proliferaci6n desorbitada de las colisiones entre derechos o entre dere
chos y bienes constitucionales, se valora positivamente que el proceso en
dos fases conduzca a identificar las situaciones que pueden considerarse
definitivamente amparadas por un derecho fundamental. En la prim era eta

pa, propia de! contenido de! derecho, solo debe tomarse en cuenta su "con
tenido inicialmente protegido", su contenido "literal", esto es, las facultades
que genericamente se conectan con el interes individual protegido por el
derecho que sea, entendidas con la mayor extensi6n posible, sin detenerse
en comprobar si pueden dafiar o afectar algun derecho de los demas o inte
reses comunitarios. De este modo, la facultad que se encuentre en tela de
juicio se considerara amparada a priori por el derecho y, por tanto, provi
sionalmente infringida. En la segunda etapa se tratara de establecer el "con
tenido definitivamente protegido" por el derecho, para lo cual habran de
entrar en juego los lfrnites que des de el exterior recortan al derecho. En esta
fase se confrontan las amplias facultades de! primer nivel con el interes ge
neral o los derechos de terceros, y de ello surge el pronunciamiento defini
tivo sob re si se produjo una injerencia ilfcita o si la intromisi6n estuvo justi
ficada y no vulnera el derecho en cuesti6n (69). Este proceso interpretativo
se considera la opci6n mas frecuente e intensamente seguida por el Tribu
nal Constitucional espafiol (70).

(68) Sabre el metodo que sigue el TEDH con respecto a los arts. 8 a 1 1 de! CEDH, de
estructura similar, analizando los tres elementos referidos a la justificaci6n a que se alude
en el texto, puede verse, con amplias referencias a la jurisprudencia relevante, HARRIS,
O'BoYLE y WARBRJCK, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths,
London - Dublin - Edinburgh, 1995, 1 1 - 1 5 y 285-301; VAN DIJK y VAN HOOF,

Practice of the European Convention on Human Rights,

za

Theory and

ed., Kluwer, Deventer - Boston,

1990, 578-606; yVELU y ERGEC, La Convention Europeenne des Droits de l'Homme, Bruylant,
Bruxelles,

1990,

1 4 6 - 1 5 3 . Sabre los resultados de este metodo, no siempre respetuosos

con el contenido de los derechos en ju ego, cfr. ARRIAGA, El derecho a la uida familiar de las

extranjeros. Un estudio del articulo B de/ Conuenio Europeo de Derechos Humanos, (tesis
doctoral) Universidad de Navarra, Pamplona, 2000, passim.
(69) Cfr. MEDINA.GUERRERO, La uinculacion negativa del legislador a las derechos funda

mentales, McGraw-Hill, Madrid, 1 9 96, 59, 6 1- 6 4 , 93 y 9 5 . A prop 6 s i to de esto, Alexy ha ha

blado del caracter prima facie de los derechos y de las posiciones Iusfundamentales, reflejo
o consecuencia de caracter prima facie de las reglas y (no solo) de los principios que !es
sirven normalmente de vehiculo, Cfr. ALEXY, Teoria ... , 9 8 - 1 0 1 y 2 7 1- 276 .
(70) Cfr, MEDINA GUERRERO, 9 3- 9 7 , con amplio cornentario de jurisprudencia de ese Tri
bunal.