UNIVERSIDAD PERUANA

DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLITICAS
Escuela Acadmica Profesional De
Derecho
TEMA:

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

INTEGRANTES:

Alfaro Salazar, Greys Maura

Crdenas Matos, Ronaldo Jess
Fernndez Tovar, Diana
Palomino Prez, Carlos Daniel

DOCENTE:

Carmen

La Merced - 2016
1

DEDICATORIA
Dedico este trabajo a mis padres, hermanos y las personas
que me estn apoyando con mucho esfuerzo para poder
lograr mis propsitos profesionales y a todos mis maestros e
instructores que da a da me acompaan y guan con sus
enseanzas y experiencias guindome por un buen camino.

DERECHO
PBLICO
Y
PRIVADO

CONTENIDO

INTRODUCCIN

El ordenamiento jurdico se divide en dos grandes sub ordenamientos, sectores o ramas:

el Derecho pblico y el Derecho privado.
A menudo, con un criterio comn, elemental, distinguimos a los sujetos, bienes,
acontecimientos naturales y actos humanos, en pblicos y privados.
Si nos referimos al Estado, a las municipalidades, a los ministerios, a las universidades
nacionales, a los organismos internacionales, al presidente de la repblica, a los ministros de
Estado, etc., decimos que son sujetos de Derecho pblico; en cambio, calificamos como
sujetos de Derecho privado a cada uno de los individuos en particular, a las asociaciones,
fundaciones, comits y sociedades constituidas conforme a la ley general de sociedades.
Decimos y somos conscientes de ello que un parque, un monumento, el Palacio de
Gobierno, las carreteras, etc., son bienes pblicos; en tanto que calificamos como privados
los bienes que componen el patrimonio de los particulares. Si un cataclismo destruye una
ciudad, no vacilamos en sostener que se trata de una calamidad pblica; en cambio, cuando la
fuerza de un ro arranca una porcin de un campo ribereo y lo lleva al de otro propietario
ribereo, sabemos que solo produce consecuencias privadas.
Cuando el Estado construye una represa, edifica un palacio de justicia, celebra un
tratado con otro Estado, expide una ley, etc., todos sabemos que se trata de actos de
naturaleza pblica; sin embargo, cuando un particular otorga un testamento, compra o vende,
etc., no cabe duda de que estos son actos de naturaleza privada.
Es ms, con un criterio, tambin superficial, distinguimos categoras intermedias (con
elementos pblicos y privados); por ejemplo, cuando nos referimos a una sociedad en la cual
participe tanto el Estado como los particulares, la calificamos (sin mayores indagaciones
sobre su verdadera naturaleza) como empresa mixta.
Igual sucede con las distintas ramas del Derecho. El estudiante que apenas empieza sus
estudios de Derecho, sin mayor dificultad, afirma que el constitucional. Administrativo, el
tributario, son ramas del Derecho pblico; y no se equivoca cuando afirma que el civil o el
comercial pertenecen al Derecho privado.
Entre Derecho pblico y privado existe una interaccin dialctica permanente que ha
hecho que unas veces se hable de una publificacin del Derecho privado fundada en el
intervencionismo del Estado en la actividad privada (por ejemplo. cuando el Estado obliga o
prohbe contratar; impone o suprime prestaciones y contraprestaciones); y otras veces, en
cambio, se afirma que hay una privatizacin del Derecho pblico (v. gr., cuando el Estado
transfiere sus empresas a los particulares).
Como todo en Derecho, la polarizacin de este en pblico y privado no es una verdad
absoluta, sino simplemente relativa; no es ontolgica sino puramente ideolgica, es decir,
depende de las mutaciones histricas, de las valoraciones que se hagan de los intereses y
necesidades imperantes en determinado tiempo lugar. Lo que hoy y aqu es pblico, maana
puede ser privado, y al contrario. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento de bienes
urbanos, en la mayora de pases, oscila entre ambos extremos: unas veces es un acto de pura
6

autonoma privada (depende en forma exclusiva de la voluntad de los contratantes), y otras

est regulado por normas de orden pblico que los contratantes no pueden modificar ni dejar
sin efecto. Apreciamos que la separacin del Derecho en pblico y privado es histricamente
variable.
Con frecuencia en una misma institucin coexiste el Derecho privado y pblico. Por
ejemplo, en el matrimonio: en los lmites en que el alcalde intervenga para sancionar la
unin, o el ministerio pblico para solicitar la nulidad si fuere irregular, o el juez declara de
oficio la nulidad manifiesta del matrimonio, hay Derecho pblico, mientras que en todo lo
concerniente a las relaciones. en que los cnyuges sean los nicos jueces, y en las que no
puede Intervenir ningn funcionario, el Derecho es privado.
Nunca ha sido fcil establecer lmites precisos entre el Derecho pblico y privado. Sin
duda podemos afirmar que el Derecho es uno solo, pero su divisin en pblico y privado
como dos dimensiones, dos ramas, dos facetas, dos aspectos o modos de considerar un solo
todo: el Derecho, es una verdad que la calidad confirma y no podemos negar.
Esta divisin de l no es puramente terica, sino de gran importancia prctica; tiene un
carcter funcional, por cuanto la distincin entre pblico y privado cumple funciones: de
determinacin y calificacin del sector del ordenamiento aplicable a las relaciones jurdicas,
de fijacin de los rganos competentes que deben resolver los conflictos, etc.; pero no
podemos dejar de reconocer que, en unas situaciones ms que en otras, la lnea de frontera de
la distincin es oscura, compleja y a veces imposible de establecer con nitidez. No hay
incidencia general sobre en qu lugar debe quedar trazada la lnea divisoria entre Derecho
pblico y privado; por tanto, hay que obrar con criterios o tendencias dominantes, generales,
primordiales y no con criterios absolutos.
En el Derecho pblico y privado se consigna la administracin pblica, esto hace
referente a los Servicios Pblicos que regulan el trato entre el estado y el ciudadano.
Actualmente los servicios pblicos desempean una funcin estructural. Son elementos
distintivos de la organizacin socioeconmica y tienen una importancia similar a la de los
sistemas monetarios, crediticio y educativo. Los sistemas existentes de organizacin de la
produccin y de radicacin de la poblacin seran inconcebibles si no existieran servicios
pblicos eficaces a escala masiva.

GENERALIDADES
Objetivos Generales:

CAPTULO I
DIVISIN DEL DERECHO EN PBLICO Y PRIVADO
1.1 REFERENCIA A LA EVOLUCIN DE LA SEPARACIN DEL DERECHO EN
PBLICO Y PRIVADO
Segn sus criterios Torres, (2006, p. 297), manifiesto:
Los lmites de la divisin del Derecho en pblico y privado no son fijos sino
variables, a causa de la dinamicidad impuesta por las circunstancias histricas de cada
momento. No se trata de una divisin de naturaleza estrictamente jurdica sino que est
interrelacionada con la realidad social, econmica, cultural, moral, etc., que regula el
Derecho.
Torres, (2006, p. 297) mencion: Los romanos consideraban como Derecho pblico
el referente a la organizacin de la cosa pblica (ius publicum est quod adstatum
reromanae spectat) y como Derecho privado lo referente al inters de los particulares
(privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet).
Para Torres, (2006, p. 297) considera:
Todo lo referente a la organizacin y funcionamiento del Estado romano y de la
Iglesia (organizacin poltica y religiosa), competencia y poder de sus autoridades,
derechos y deberes de los particulares respecto de los intereses de la comunidad, fue
calificado como Derecho pblico; en cambio, el Derecho privado regulaba las
relaciones entre los particulares, como son: la familia romana', las herencias, la
propiedad y los contratos.
Torres, (2006, p. 297) considera que:
La distincin se aclara ms con el surgimiento del Estado absolutista. El Derecho
pblico aparece en una esfera jurdica justificadora de los poderes del prncipe; la vida
9

pblica fue monopolizada por el Estado, quedando para la actividad privada aquello
que no le interesa al Estado o porque este carece de medios para asumirlo, verbigracia,
el trfico econmico. El Derecho privado tena lugar en la esfera que le dejaba el
derecho pblico.
Segn el autor nos dice acerca del derecho:
Con el nacimiento del Estado liberal se invierte la relacin entre el Derecho pblico y
el privado. El Derecho en general se orienta a limitar |a accin del Estado y a
garantizar la autonoma de la voluntad individual, se estrechan las fronteras de la
accin del Estado y se ensancha la esfera de actividad de los particulares,
convirtindose el Derecho privado en el modelo de Derecho por excelencia. Torres,
(2006, p. 297)
Torres, (2006, p. 297) afirma que:
La crisis del liberalismo ocasion el surgimiento del Estado social, que interviene
normativamente en la actividad econmica y realiza en forma directa actividades de
produccin o mediacin en el mercado de bienes y servicios, lo cual condujo a que el
Derecho pblico alcanzara de nuevo un enorme desarrollo en detrimento del Derecho
privado.
Segn Torres, (2006, p. 297) nos dice: En la actualidad, ante la crisis del Estado
social se impone la corriente neoliberal o neocapitalista con la consiguiente limitacin del
intervencionismo estatal en la economa, recobrando primaca el Derecho privado sobre el
Derecho pblico.
Se manifiesta Torres, (2006, p. 298) Apreciamos que la separacin entre Derecho
pblico y Derecho privado es de naturaleza histrica variable; en la realidad social, unas
veces se tiende a la publicacin de lo privado y otras a la privatizacin de lo pblico.
1.2 CRITERIOS USADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DIVISIN EN PBLICO
Y PRIVADO
Para Torres, (2006, p. 298) Por la dinamicidad de la distincin entre Derecho pblico
y Derecho privado, no existe un criterio que por s solo permita fijar con nitidez las
fronteras uno y otro mbito del Derecho.
Como dice Latorre, (1976, p.187) "Ambos tipos de Derecho no son campos
tajantemente diferenciados y aun opuestos, sino; principios y criterios que se encuentran
combinados, aunque en diversas proporciones, en cada una de las ramas del Derecho".
De acuerdo al criterio Torres, (2006, p. 298) De la conjuncin o combinacin de
algunos de los diversos criterios que se han formulado para fijar las fronteras entre uno y
otro mbito del Derecho es la que puede aportar una explicacin satisfactoria de esta
distincin.
1.2.1 POR EL OBJETO MATERIA DE LA REGULACIN (EL ENTE REGULADO)
10

Mencion el autor que:

El Derecho pblico es el sector del ordenamiento jurdico que regula la
organizacin y funciones del Estado y dems entes pblicos, sus relaciones
entre ellos y con los particulares, como el Derecho constitucional, el
administrativo, el tributario, el penal, el procesal. En cambio, el Derecho
privado es el sector del ordenamiento jurdico que atiende a la persona humana
considerada como tal, a sus relaciones con los dems individuos, a su
patrimonio, a su familia; rige las relaciones entre particulares y tambin en las
que interviene el Estado como ente particular, esto es, desprovisto de su
facultad de imperio (por ejemplo, cuando para el funcionamiento de uno de sus
organismos toma en arrendamiento un inmueble de propiedad de un particular),
como el Derecho civil, el comercial, etc. Torres (2006, p. 298).
Segn Du Pasquier, (1983, p.13) explica que:
Nuestra poca relaciona al Derecho pblico con las reglas relativas a la
organizacin del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios pblicos.
Pertenecen a este dominio todas las relaciones en las cuales intervienen en
calidad oficial el Estado, ya uno de sus delegados (como un establecimiento
administrativo); tal como una caja de seguros obligatorios, su estatuto, fija sus
atribuciones, es decir, sus competencias, resuelve la situacin de los individuos
hacia el Estado. Hay que relacionar igualmente al Derecho pblico con el
Derecho penal. Aquel que va a votar ejerciendo sus derechos de ciudadano est
regido por el Derecho pblico, sucede lo mismo con el contribuyente a quien el
fisco reclama el impuesto, el soldado en el cuartel, el conductor de un vehculo
bajo el imperio de una circulacin reglamentada". Adems, este autor afirma
que "el Derecho privado se refiere a las relaciones de los particulares entre s,
colocados a un nivel de igualdad jurdica, al abrigo de toda injerencia de una
autoridad pblica. Cuando compro o vendo, cuando administro los bienes de
mis hijos, cuando cerco mi fundo, cuando hago mi testamento, respiro la
atmsfera del Derecho privado.
De acuerdo con el autor:
En toda relacin de Derecho pblico, uno de los sujetos, activo o pasivo, o los
dos a la vez, son el Estado u otro ente pblico; en cambio, en la relacin
jurdica de Derecho privado, los dos sujetos son personas desprovistas de carcter oficial. En realidad, este es el criterio que se ha impuesto en la divisin
del Derecho del mundo codificado, quiranlo o no los doctrinarios. Es una
11

verdad inobjetable de que toda relacin jurdica en la cual interviene, de una

parte, el Estado, provisto de su facultad de imperio, y de la otra un particular,
es una relacin de supraordinacin que se rige por el Derecho pblico y toda
relacin jurdica de coordinacin entre particulares es regulada por el Derecho
privado. Torres, (2006, p. 299).
Segn Torres, (2006, p. 299)Cuando en un acto o negocio jurdico el Estado
interviene desprovisto de su facultad de imperio, la relacin jurdica que surge es
de Derecho privado. Por ejemplo:
El artculo 1o de la Ley General de Arbitraje, decreto-ley 25935. Dice que se
pueden someter a arbitraje "las pretensiones y controversias referentes a bienes
muebles o inmuebles o a obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los
gobiernos central, regional y local, y de las dems personas de Derecho pblico,
siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial de Derecho privado o
de naturaleza contractual".
Para Torres corresponde:
La principal objecin que se puede formular a este criterio de distincin es que
en las ramas consideradas como de Derecho pblico existen normas que
regulan lo atinente a los particulares, y en aquellas otras consideradas como de
Derecho privado existen normas de carcter pblico (de "orden pblico") que
no pueden ser modificadas ni dejadas sin efecto por convenio entre los
particulares. Por ejemplo, en el Cdigo Civil no solo existen normas
dispositivas que dejan a los sujetos en la alternativa de someterse a lo que ellas
determina, o bien regular ellos mismos sus actos particulares de manera
distinta al contenido de la norma, sino que abundan las llamadas normas
imperativas o de ius cogens que los sujetos no pueden modificar en sus actos
particulares. Torres (2006, p. 299).
Es puntual el autor mencionando que:
Tambin los individuos particulares entran en la esfera del Derecho pblico,
como sucede con el ejercicio de los denominados derechos pblicos subjetivos; son sujetos de relaciones jurdico-polticas. Verbigracia, el derecho a elegir o ser elegido. Igualmente, el Estado hace vida privada cuando acta en la
12

esfera del Derecho privado, desprovisto de su facultad de imperio. Torres

(2006, p. 299).
1.2.2

EL CRITERIO DE LA POTESTAD DE IMPERIO

De acuerdo con Torres:
Este criterio de diferenciacin no difiere tanto del anterior. En el Derecho
pblico existe un ejercicio del poder del Estado; por tanto, es un Derecho de
subordinacin, caracterizado por la desigualdad de los sujetos que intervienen
en la relacin jurdica: por un lado, el Estado con su facultad de imperio, de
autoridad o de soberana, y por el otro lado los particulares; el Estado 3 impone
su voluntad y los individuos se someten. En cambio, el Derecho privado es
uno' de coordinacin en el cual los sujetos estn en un plano de igualdad.
Torres (2006, p. 300).
Reiterando el autor se pronuncia as:
La observacin que se formula contra este criterio de distincin del Derecho
se basa en que, por la moderna organizacin de la administracin pblica,
existen entidades pblicas que no exigen la utilizacin de la potestad de imperio, pero no por eso pierden su calidad de organismos pblicos ni deja de ser
el Derecho pblico el que regula sus relaciones.Adems, la relacin jurdica
de Derecho privado no siempre se establece en un plano de igualdad jurdica,
sino, por el contrario, con frecuencia implica una subordinacin jerrquica,
como sucede con la autoridad de los padres sobre sus hijos; en las relaciones
contractuales, la igualdad jurdica es puramente abstracta, porque en la
realidad el poderoso se impone sobre el dbil, el ledo sobre el ignorante.
Torres, (2006, p. 300).
Torres (2006, p. 300) se manifiesta As mismo, no todas las relaciones de
Derecho pblico son de subordinacin; tambin las hay de coordinacin, como
ocurre con las establecidas entre Estados o entre entidades pblicas menores que
se encuentran en pie de igualdad jurdica.

1.2.3

EL CRITERIO DE LOS INTERESES EN JUEGO

Dice el autor que:

13

Si en la norma prevalece el inters general, comn, colectivo, el Derecho es

pblico; y si lo que predomina es el inters particular, el Derecho es privado.
Aquel realiza la utilidad general, sirve al inters colectivo, y este es de utilidad
particular, regula los intereses privados. Torres, (2006, p. 300).
A consideracin suya Torres, (2006, p. 300) nos dice que:
Este criterio de distincin, como hemos visto (supra, 19), tiene su origen en el
Derecho romano. El pblico regulaba las relaciones de los hombres considerados como miembros de la sociedad poltica; se ocupaba del Estado, de
la organizacin de la magistratura y de las relaciones de los ciudadanos con
los poderes pblicos. El Derecho privado rega las relaciones entre los
particulares.
Segn Ulpiano, (s/a, Digesto, 1, 1, 2, de ius et de iure) Publicum ius est,
quod ad statum re Romanae spectat, privaum quod ad singulorum utilitatem
pertinet, sunt enim quaedam publicae utilia, quedam privatuin
A criterio de Latorre, (s/a), p. 186) afirma que: "No se puede sealar con
claridad si un inters es colectivo o individual, ya que ambas categoras estn
ntimamente unidas".
A decir de Torres, (2006, p. 301) que considera:
Sin embargo, cabe sealar que no es que se pueda separar en forma absoluta el
inters pblico del privado (en una ciencia relativa como es el Derecho no
podemos ni siquiera intentar hacer delimitaciones absolutas), pues los intereses
individuales casi siempre coinciden con los intereses generales, sino que el
Derecho privado afecta principalmente el inters particular de los individuos y
es regulado mediante la autonoma de la voluntad, con base en el acto o
negocio jurdico; vincula tan solo a los sujetos que intervinieron en la
celebracin del acto, aceptando sus consecuencias. En cambio, el Derecho
pblico afecta a todos, esto es, afecta de manera principal el inters general,
puesto que su contenido est compuesto por la organizacin y funcionamiento
del Estado; se funda en la voluntad general, porque solamente lo que todos
quisieron puede vincular a todos.

14

Sobre el criterio de Ulpiano menciona: Este criterio de Ulpiano sigue siendo

admitido en la actualidad; en la norma de Derecho pblico prima de manera
inmediata el inters general, y en la norma de Derecho privado prevalece el
inters particular.
Segn Hayek, (1985, p. 256), considerando que:
El supuesto de que el Derecho pblico propicia el inters general se justifica
nicamente si se atribuye al trmino pblico un sentido que se refiera apenas a
aquello que afecta a la organizacin del aparato del gobierno, sin identificar
"inters pblico" con "inters general". Suponer que solo el Derecho pblico
contribuye al inters general y que el privado se ocupa tan solo de los egostas
intereses individuales, implica la ms absoluta tergiversacin de la realidad.
Lo que el orden social espontneo proporciona a todos es ms importante para
el bienestar general que la aportacin que representa la mayor parte de los
servicios prestados por la organizacin gubernamental. Es concebible una
sociedad prspera y pacfica en donde el gobierno se limita a ofrecer a la
comunidad apenas el aludido servicio de orden pblico. "El derecho pblico
corno derecho que corresponde al mbito de la organizacin gubernamental,
obliga a los correspondientes sujetos a ponerse deliberadamente al servicio del
inters pblico, mientras que el privado permite en todo momento al individuo
propiciar libremente sus propias apetencias, limitndose a establecer oportunos
lmites a los correspondientes individuales comportamientos al objeto de que
los resultados finales propicien en todo momento el inters general". Como
vemos, esta es una opinin que contiene una fuerte carga de intencionalidad
poltica; claro que un Estado que se preocupa solamente del orden pblico
puede ser prspero y pacfico, pero sera bueno tambin que se diga a costa de
quines y prosperidad para cuntos. Un Estado prspero para unos cuantos a
costa del hambre y la miseria de millones de seres humanos, solo puede ser
concebido por una mentalidad racionalista, fra y calculadora, que todo lo
mide con base en una relacin costo-beneficio, hasta para el amor. Es bueno
que la humanidad entienda que los extremos son negativos, el precio que ha
pagado por ellos es muy caro; lo lamentable es que pronto se olvida y se
quiere volver a lo mismo. No es difcil advertir que el ser humano es individuo
y sociedad, lo cual indica que hay intereses individuales y colectivos que se
15

deben compatibilizar razonable y no racionalmente; o mejor, hay que

compatibilizar lo racional con lo razonable. Hayek, (1985, p. 256)
Para el autor que se manifiesta diciendo:
Tambin se combate la teora del inters como criterio de distincin del
Derecho en pblico y privado, argumentando que la mayora de las normas de
Derecho privado relativas a la propiedad, la familia, las obligaciones, se dictan
teniendo en la mira el inters general y, as mismo, muchas normas de Derecho
pblico, como las relativas a la proteccin de la vida, la integridad fsica, la
libertad, el honor de las personas, la inviolabilidad de domicilio, etc., tienden a
proteger primordialmente intereses individuales. Aun cuando la norma postula
un inters parocular, lo har siempre por estimar que es lo conveniente para el
inters general. En verdad, en Derecho no hay nada absoluto; por eso no
decimos que el Derecho pblico afecta el inters general y el privado el inters
particular, sino que el Derecho pblico afecta principalmente y de manera
inmediata el inters pblico, y el privado afecta principalmente los intereses
individuales. Torres, (2006, p. 302).
1.2.4

EL CRITERIO DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS

Torres (2006, p. 302) considera que:
Una norma jurdica es calificada como de Derecho pblico cuando no puede
ser derogada por voluntad de los particulares en la realizacin de sus negocios;
la voluntad est sometida al mandato imperativo de la norma. En cambio, la
norma es de Derecho privado cuando puede ser derogada o modificada por la
libre iniciativa de los particulares en la realizacin de sus negocios.
Papiniano, (Digesto, lib. II, tt. XIV, 1.38) sentenci que: el Derecho pblico
no puede ser modificado por pactos de particulares (lus publicum pnvatorum
pactis mutari non potest).
Como afirma De Cossio, (1997, p. 21) por la naturaleza de las normas que:
La expresin Derecho pblico es sinnima de ius cogens o ius necessarium, en
oposicin a la norma de Derecho privado, que contiene solo ius voluntarium o
ius dispositivum. Agrega este autor que en la medida en que el bien comn lo
exige, se sustituye por la autoridad la autonoma privada de los particulares, y
16

as el Derecho se nos presenta en su conjunto como un sistema en que ambas

tendencias se equilibran y armonizan. Claro est que esa invasin del mbito
originariamente reservado a la iniciativa privada puede ser utilizada en
beneficio exclusivo de una minora poderosa, convirtindose entonces la
norma de Derecho pblico en un instrumento de opresin, peligro difcil de
evitar; pero si tales normas se orientan en principios comunitarios, esta
intervencin aparecer corno plenamente justificada.
En varios pasajes de las fuentes romanas hace notar Kunki, (1988, p. 9), se
observa la denominacin de ius publicum para una serie de normas que actualmente son consideradas de carcter privado:
Tales son las llamadas normas imperativas del Derecho privado. Un precepto
jurdico es imperativo (ius cogens) cuando su vigencia no se puede excluir por
convenio entre las partes. De este tipo son las normas que limitan la libertad de
los particulares, en materia de Derecho privado, en beneficio de la comunidad.
Nuevamente Kunki, (1988, p. 9) dice que:
En resumen, partiendo del criterio de la naturaleza de las normas, el Derecho
pblico es el derecho de necesidad, es un ius cogens o imperativo, o necesario,
cuyas normas son de cumplimiento riguroso (necesario). En cambio, el
Derecho privado es un Derecho de autonoma individual en el cual la norma
jurdica acta solamente como interpretativa o supletoria de la voluntad privada. El Derecho pblico es el Derecho de las normas imperativas y el privado es
el Derecho de las normas dispositivas.
A decir de Torres, (2006, p. 303) Se objeta esta distincin puesto que en el
Derecho privado muchas normas son imperativas y en el pblico existen normas
cuya imperatividad no es absoluta, como las que otorguen facultades
discrecionales.

17

CAPTULO II
DERECHO PBLICO
2.1

ETIMOLOGA
Segn Torres, (2006, p. 303) considera que:
Publicum ius est quod ad statum rei romance spectat, es decir: derecho
pblico es que trata del gobierno de los romanos y se divide en tres:

Sacro. Se refera al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificio.

Sacerdotes. Se refera a su organizacin, funciones y prerrogativas.

Magistratus. Regulaba su nmero, naturaleza y atribuciones: la competencia y

la organizacin de las asambleas y del senado.

2.2

OBJETIVO
Segn Torres (2006, p. 303) menciona que El objetivo primordial del Derecho
pblico es regular la organizacin, actividad, fines del estado y entes pblicos, como
tambin regular la relacin entre dichos entes pblicos con los particulares, as lograr el
objetivo de inters pblico

2.3

FINALIDAD
Para Torres (2006, p. 306) la finalidad del derecho pblico es:
La finalidad del Derecho pblico es la de poner en practica la potestad legal que tiene
el Estado de ejercer el "Jus-puniendi". Vale decir que es el que tiene la capacidad
"legal" de juzgar el "delito" para imponer una "sancion" al que comete un delito de
orden pblico (homicidio, asesinato etc.) Que estos delitos deben ser castigados
18

incluso de "Oficio" por el Estado, y a diferencia de los delitos de orden privado; estos
no necesitan que lo promueva un acusador particular en especial, sino que se los
promueve de "oficio" por el Ministerio Publico a travs del Fiscal que es el
representante del Ministerio Publico, cuya funcin consiste en preparar la acusacin
formal del delincuente para posteriormente aplicarle la sancin respectiva de acuerdo
al delito cometido.
2.4

CONCEPTOS
Segn Torres, (2006, p. 306) define que:
Derecho pblico es el conjunto de normas que regulan la organizacin, acti v i d a d y
fines del Estado y dems entes pblicos, as como las relaciones abdicas establecidas
entre ellos o con los particulares, con miras a la realizacin primordial del inters
colectivo.
A diferencia Barrios, (2006, p. 306) nos dice que:
El Derecho Pblico es el conjunto de normas que regulan la organizacin, actividad y
fines del Estado y dems entes pblicos, as como las relaciones indicas establecidas
entre ellos o con los particulares, con miras a la realizacin primordial del inters
colectivo.

2.5

CARACTERSTICAS
A consideracin Raymondi (2008, pp. 103-104) presenta caractersticas del Derecho
pblico:

Dentro de lo que es el amplio mundo del derecho, se encuentran diversas

ramas que buscan ser aplicadas a las esferas o tipos de vnculos particulares y
especficos que se dan dentro de una sociedad. As, el derecho pblico es uno
de los derechos ms especficos ya que se enmarca en torno a la idea de las
relaciones que se establecen entre los individuos (o particulares) y los
diferentes rganos pblicos que forman parte del Estado, ya sean estos
instituciones de gobierno, jurdicas, administrativas, etc. Raymondi (2008, p.

103)
Normalmente, el derecho pblico es opuesto al derecho privado, aquel que se
estructura en torno a las relaciones o vnculos de diverso tipo que se dan entre
particulares o entre entidades privadas. As, el derecho pblico se erige como
el derecho que se ocupa de las temticas que afectan a cualquier individuo en
la esfera pblica de la cual, en definitiva, todos somos miembros
19

independientemente de la actividad que desempeemos socialmente.

Raymondi (2008, pp. 103-104)

El derecho pblico es muy importante en lo que hace a la defensa del
individuo porque con l estamos haciendo referencia a la existencia de una
relacin desequilibrada entre una parte (el individuo) y otra (el Estado y los

rganos que lo representan). Raymondi (2008, pp. 103-104)

A diferencia de lo que sucede con el derecho civil que se basa en los vnculos
que se dan entre civiles o individuos, el derecho pblico supone un vnculo
entre una persona y una entidad siempre. Esa entidad cuenta con una
estructura institucionalizada, jerarquizada y con mucho ms poder que la
figura del individuo. Sin embargo, el derecho pblico es normalmente
confundido o malinterpretado como el derecho que tiende a beneficiar al
individuo. Por el contrario, tal como lo dice su nombre, el principal inters de
este tipo de derecho es el inters pblico, aquel que es comn a todas las
personas y que debe buscar dejar de lado individuales tales como privilegios
o poderes ilgicos. El derecho pblico es entonces el que regula y organiza la
existencia de esas entidades pblicas que al menos en la teora estn a
disposicin de todos los ciudadanos que forman parte de la sociedad.

2.6
2.6.1

Raymondi (2008, pp. 103-104)

RAMAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
Segn el autor sobre el Derecho constitucional:
Como hemos visto, a partir de las constituciones escritas, el Derecho poltico
toma el nombre de Derecho constitucional; por eso, a la Constitucin se la
denomina "Constitucin Poltica". Pero el Derecho constitucional moderno no
es solo un Derecho poltico, porque las constituciones modernas no se encargan
nicamente de regular la organizacin jurdica del Estado, sino que tambin
regulan los derechos fundamentales del ser humano. Torres, (2006, p. 315).
Torres, (2006, p. 316) menciona que:
La Constitucin sienta los valores supremos del ordenamiento jurdico y como
tal sirve de fundamento de validez de todas las dems normas jurdicas le
sistema. Por eso, a la Constitucin se la denomina tambin ley de leyes, la ex
leguum, o ley fundamental, que sirve de marco dentro del cual se deben ubicar
todas las leyes ordinarias. Las leyes contrarias al sentido de la Constitucin se
transforman en inconstitucionales.

20

La Constitucin de los Estados Unidos de 1789, en la seccin segunda del art. 6,

que se la ha denominado clusula de supremaca se plantea que:
Esta Constitucin y las leyes de los Estado Unidos que se expidan con arreglo a
ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los
Estados Unidos, sern la suprema ley del pas y los jueces de cada Estado estarn
obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre
en la Constitucin o las leyes de cualquier Estado.
Bajo el criterio actual el autor nos dice que:
El Derecho constitucional liberal moderno se edifica sobre tres ideas
esenciales: a) la limitacin del poder mediante su distribucin equitativa. No
puede haber Estado democrtico con un poder absoluto e ilimitado; b) la
garanta de los derechos y libertades fundamentales de la persona. El
ordenamiento jurdico solamente tiene valor si se basa en el reconocimiento de
los derechos fundamentales de la persona, que se garantizan y afianzan, aun
contra el propio Estado, y c) la supremaca y permanencia del texto
constitucional. La superioridad de la Constitucin sobre la ley ordinaria se
establece por ser creada por el rgano constituyente, que es el poder de
poderes; adems, por la exigencia de un procedimiento especial, distinto al de
la votacin de las leyes ordinarias, para ser modificada y por la autoridad que
tiene el Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de las
normas que violan el sentido de la Constitucin o del poder judicial para
preferir la norma constitucional a la norma legal cuando esta se oponga a
aquella. Torres, (2006, p. 316).
Segado, (1984, p. 13 y s). El juez norteamericano Marshall, en su sentencia
dictada en el caso Marbury versus Madison, en 1803, dijo:
No hay una solucin intermedia entre estas alternativas. O la Constitucin es la
ley suprema que no puede ser variada por medios ordinarios, o est en el nivel
de los actos legislativos ordinarios y como cualquier otra disposicin
legislativa puede ser alterada cuando a la legislatura le plazca alterarla. Si la
primera proposicin de esta ltima alternativa es cierta, un acto legislativo
contrario a la Constitucin no es derecho: si la segunda proposicin es
21

verdadera, las constituciones escritas son intentos absurdos del pueblo para
limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente,
cuantos han establecido constituciones escritas las consideran como formando
la Ley Suprema Fundamental de la nacin y en consecuencia la teora de un
gobierno as establecido debe ser que un acto de la legislatura contrario a la
Constitucin es nulo.
A) EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN.
De acuerdo con Raymondi (2008, p.106) Existe una sorprendente
cantidad de definiciones. Las respuestas son tantas y diversas que el interesado
quedar al final perplejo, y le ser necesario un gran esfuerzo personal para
ordenar el material y aclarar su pensamiento.
El autor menciona lo siguiente sobre el vocablo constitucin:
Empecemos por distinguir el significado lingstico y el jurdico: en el lenguaje
comn se utiliza la palabra constitucin para significar la "esencia y calidades
de una cosa que la constituyen y la diferencian de las dems"; en el lenguaje
jurdico nos referimos a un significado bastante aproximado al usuzzal, pues se
la emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto,
no debe sorprender que se recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento
jurdico fundamental de las sociedades polticas. Raymondi, (2008, p.106)
Agrega Raymondi, (2008, p.106) Se pueden distinguir dos posiciones
principales: unos adoptan conceptos amplios, empricos; y otros restringidos,
ideales.

2.6.2

DERECHO FINANCIERO
El autor menciona sobre el Derecho Financiero que:
La ciencia de las finanzas, o la economa financiera, es la materia que estudia
la actividad econmica que se desenvuelve en el mbito del ordenamiento
coercitivo, en contraposicin con la economa poltica que se ocupa, en cambio, de la actividad econmica que se desarrolla en el mbito contractual.
Torres, (2006, p. 317).
Segn Torres, (2006, p. 317) nos dice que:
El Estado necesita de bienes y servicios para poder satisfacer las necesidades
pblicas. El conjunto de funciones que cumple el Estado a fin de aten
22

der los servicios pblicos, constituye la actividad administrativa del Estado y

la parte especial de esta relativa a la utilizacin de los bienes y servicios: la
asignacin de medios, recursos e inversiones, representa la actividad financiera
del Estado.
Agrega el autor diciendo que:
El Derecho financiero rige los recursos constitutivos de la hacienda del Estado
y de las dems entidades pblicas. Regula los procedimientos de obtencin de
los ingresos y realizacin de los pagos (egresos) que debe efectuar el Estado a
fin de hacer frente a las necesidades pblicas. Torres, (2006, p. 317).
Manifiesta Torres, (2006, p. 317) que:
La actividad financiera afecta las erogaciones necesarias para satisfacer las
necesidades generales, recursos ordinarios o extraordinarios para cubrirlas, y
las formalidades referentes al control de las inversiones; el aspecto jurdico de
estos factores est contenido en el presupuesto (Ley general de presupuesto de
la repblica que se dicta ao tras ao). El Derecho presupuestario es la parte
esencial del contenido del Derecho financiero, adems Vle rgimen jurdico de
endeudamiento interno y externo, rgimen jurdico de los gastos pblicos y de
las inversiones, as como el control de estas: la regulacin de la obtencin de
los recursos necesarios para atender los gastos, es decir, los tributos (recursos
ordinarios) y del crdito pblico (recursos extraordinarios).
2.6.3

DERECHO MUNICIPAL
Segn Torres, (2006, p. 318) El Derecho Municipal reglamenta la
organizacin y atribuciones de los mundos, sus relaciones con el Estado general y
con los particulares.
Torres, (2006, p. 318) menciona que: Las municipalidades son los rganos del
gobierno local. Gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los
asuntos de su competencia.
Segn el autor sobre el Derecho municipal manifiesta que:
El contenido del Derecho municipal comprende los temas relativos a

la

autonoma municipal, la organizacin (el comercio ambulatorio, la

organizacin del trfico, construccin, medidas, seguridad, higiene, sanidad,
etc.), justicia en la administracin municipal, el rgimen financiero, los
servicios pblicos, etc. Torres, (2006, p. 318).
23

2.6.4

DERECHO PROCESAL
El autor define al derecho municipal como:
Este es el conjunto de normas que regulan el proceso (Derecho procesal civil,
penal, constitucional, laboral, administrativo). Se entiende por proceso
actuacin de los sujetos ante los organismos

la

encargados de administrar

justicia, tendiente a la solucin de un conflicto mediante el pronunciamiento de

una decisin definitiva. Es decir, el Derecho procesal regula el modo de
dirigirse a los rganos judiciales o administrativos a fin de que se resuelva un
conflicto, as como el procedimiento que deben seguir tanto las partes en
conflicto como los jueces o magistrados, hasta llegar a la decisin final. Al
Derecho procesal se lo denomina tambin Derecho adjetivo o formal, en
contraposicin al Derecho material o sustantivo (derecho civil, penal, etc.).
Torres, (2006, p. 319).
El autor comparte que:
El proceso se desenvuelve mediantes una serie o sucesin de actos por los
cuales se llega a decidir por los rganos jurisdiccionales del Estado sobre una o
varias pretensiones, que, fundndose en el ordenamiento jurdico, han sido
interpuestas antes aquellos. Torres, (2006, p. 319).
Segn Torres, (2006, p. 319) hace referencia a los derechos subjetivos:
Si los derechos subjetivos fueran espontneamente reconocidos y los deberes
cumplidos por la personas, no sera necesario el Derecho procesal. Pero como a
menudo los derechos son desconocidos y los deberes incumplidos, se hace
indispensable la existencia del Derecho procesal para que se pueda realizar
coactivamente el Derecho y triunfar la justicia, pues en caso contrario, los
derechos quedaran incumplidos, con menoscabo del orden social.
Para Torres (2006, p. 319) Los rganos jurisdiccionales estn estructurados
jerrquicamente

con

base

en

los

principios

de:

Unidad,

exclusividad,

independencia, permanencia, racionalidad, especialidad.

El autor dice lo siguiente sobre la jurisdiccin:
La jurisdiccin es el poder que tiene el Estado para solucionar conflictos de
intereses o incertidumbre jurdicos en forma exclusiva y definitiva, mediante
rganos especializados que estn obligados a aplicar el Derecho que
24

corresponde al caso concreto y cuyas decisiones son de cumplimiento

ineludible. Torres, (2006, p. 319).
Rocco; (2008, p. ,12)

define a la competencia como aquella parte de

jurisdiccin que corresponde en concreto a cada rgano jurisdiccional singular,

segn ciertos criterios a travs de los cuales la normas procesales distribuyen la
jurisdiccin entre los distintos rganos ordinarios de ella.
Segn Torres, (2006, p. 319) Los criterios para determinar la competencia son
en la virtud de la materia, de la cuanta, del territorio, de la funcin, grado o
jerarqua del rgano jurisdiccional y por razn de turno.
Par el autor la accin es:
La accin es un derecho subjetivo pblico, abstracto, general y autnomo, por
el cual toda persona es apta para hacer valer una pretensin ante el rgano
jurisdiccional. En otros trminos: la accin es el Derecho subjetivo pblico que
tiene todo sujeto de Derecho para exigir del Estado la prestacin de la actividad
jurisdiccional y para que mediante una sentencia se pronuncie sobre la prensin
expresada en la demanda, resolviendo el conflicto de intereses o incertidumbre
jurdica de manera definitiva. Torres, (pp. 319-320).
Presenta Torres las caractersticas de un proceso:
Todo proceso se caracteriza: a) por la neutralidad del juzgador; b) la forzosa
audiencia de las partes, aunque se puede fallar en rebelda despus de agotados
los trmites para lograr la comparecencia; c) la igualdad de derechos y medios
procesales para las partes litigantes; d) la necesidad de probar los hechos no
admitidos por el adversario; e) la decisin forzosa para el juzgador, quien no
puede dejar de administrar justicia por silencio u oscuridad de las leyes; f) la
eficacia de o resuelto, por su ejecucin incluso forzosa; g) la estabilidad de lo
decidido por medio de la cosa juzgada, salvo los casos en que se admite el
recurso de revisin. Torres, (2006, p. 320).
Segn Torres, (2006, p. 320) no dice que:
El proceso civil se rige por los principios de: iniciativa de parte, inters para
obrar

legitimidad

para

obrar,

25

moralidad

procesal,

inmediacin,

concentracin, economa y celeridad procesales, socializacin del proceso, el

principio iura novit curia (el juez conoce el Derecho), la gratuidad en el
acceso a la justicia, el principio de vinculacin y de formalidad (los actos
procesales deben cumplirse con arreglo a ciertas formas o solemnidades
sealadas por la norma procesal), a pluralidad de instancia.
Torres, (2006, p. 320) considera que: El Cdigo Procesal Civil regula
los procesos contenciosos: proceso de conocimiento, proceso abreviado,
sumarsimo, cautelar, de ejecucin, y el proceso no contencioso.
Segn Torres, (2006, p. 320) son principios del proceso penal:

Oficialidad (el Estado tiene el deber de castigar al culpable, sin que pueda

dispensarlo de esta obligacin la persona ofendida por el delito).

Legalidad (obligacin del juez o fiscal de ejercer la accin en caso de

delito).
Inmutabilidad (no admisin del acuerdo de las partes para terminar el

proceso).
Verdad material (no es suficiente que el juez oiga a las partes, sino que debe

averiguar la verdad material del hecho).

Necesidad (ineludible necesidad de promover proceso para aplicar una pena).
Publicidad.
Contradiccin (nadie puede ser juzgado y condenado sin ser odo); de libre
convienen judicial (el juez es libre para apreciar y valorar las pruebas).

2.6.5

DERECHO PENAL
Segn Torres, (2006, p.318) considera al Derecho penal como Es el
conjunto de normas referentes a los delitos, a las faltas, a sus penas llamadas
medidas de seguridad. Su finalidad es la de prevenir y castigar los delitos y las
faltas.
El autor die que:
El Derecho penal liberal se elabora conforme al nullum crimen delit
poena sine lege (no hay delito ni pena sin una ley que previamente lo

26

establezca).

La nica fuente formal del Derecho penal es la ley

(principio de la seguridad). Torres, (2006, p.318)

Torres, (2006, p.318) manifiesta que: El delito es la violacin o
quebrantamiento del Derecho por actos u omisiones conscientes y libres que la
ley castiga con penas graves.
Sobre la violacin al derecho Torres, (2006, p.318) agrega La falta es
la violacin o quebrantamiento del derecho por actos u omisiones conscientes y
libres a los que la ley seala penas leves.
Torres, (2006, p.318) considera que el Derecho penal se divide en dos partes:
La parte general se divide, a su vez, en: la teora del delito (tipicidad y
di tipicidad, o hecho antijurdico o injusto), la teora de la culpabilidad y
la teora de la pena. La pena especial estudia en concreto los delitos
(homicidio, aborto, secuestro, usurpacin, robo, etc.), las faltas, y sus
penas y medidas de seguridad.
2.6.6

DERECHO ADMINISTRATIVO
A) ETIMOLOGA
AD: A
MINISTRARE: SERVIR
MANUS TRAHERE: TENER A MANO, TENER LISTO.
Reynoso, (s/a, p. 9) define Administracin como Accin del Gobierno
para dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de
las funciones pblicas, respecto de los intereses pblicos y resolver las
reclamaciones a que den lugar lo mandado.
Segn el autor se manifiesta sobre la etimolog del Derecho
administrativo:
El Derecho Administrativo necesariamente surge desde que se forja el
concepto de DERECHO, sin embargo, la independencia del Derecho
Administrativo del concepto totalitario del derecho parece ubicarse Otto
Mayer, Derecho Administrativo Alemn) con la desaparicin del Estado
feudal y el nacimiento del absolutismo . Es decir que dejan de coexistir
las funciones clsicas (administracin, legislacin justicia). La teora de
la separacin de poderes de Montesquieu tiende a acantonar cada
funcin desde el punto de vista formal y material en un rgano distinto
27

de manera de distribuir el poder, de detener el poder con el poder, para

evitar su abuso. Sin embargo, ni los gobiernos que siguen de manera
estricta la separacin de los poderes pueden decir que sus actos de
gobierno tienen ribetes legislativos cunando emiten reglamentos,
porque ni el origen del Derecho Administrativo nos ayuda a definir de
manera estricta al Derecho Administrativo. Pensando de una manera
formal deberamos decir que mientras la Constitucin de un Estado
pregone la separacin de poderes, el Derecho Administrativo no puede
estar ni un milmetro ms ni uno menos, que en manos del poder
Ejecutivo y que los miembros del Poder Legislativo Y judicial no
debieran efectuar actos de Administracin

sino solamente de

legislacin y justicia. Con ello, los actuales actos administrativos de

impugnacin estaran viciados por la institucionalidad de su permisin
ya que la impugnacin tiene en parte un sentido jurisdiccional, aunque
sea impartido por una autoridad administrativa. Reynoso, (s/a, p. 9).
B) DEFINICIONES
Segn Torres, (2006, pp. 316-317) define que: La administracin
pblica es la actividad que realiza el Estado para el cumplimiento de sus
fines.
El autor hace referencia al Derecho administrativo como:
El Derecho administrativo es la rama del Derecho pblico interno
constituida por el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan
los rganos (tanto centralizados como descentralizados) e instituciones
de la administracin pblica, el funcionamiento de los servicios
pblicos bajo un contralor jurisdiccional (rgano contralor, cmaras
legislativas, poder judicial) previo, concomitante o subsiguiente, y a sus
relaciones con la colectividad o con los individuos a quienes ataen
tales servicios. Torres, (2006, p.317)
Torres, (2006, p.317) menciona que:
Corresponde al Derecho administrativo regular lo relativo a la educacin y salud pblica, la administracin de justicia, las obras pblicas,
las fuerzas armadas y policiales, la hacienda pblica, las aduanas, la
situacin de los servidores pblicos, los contratos administrativos, la
regulacin del sector pblico de la economa, o sea, aquel sector de la
28

economa que el Estado dirige, interviene, fomenta, fiscaliza o controla,

la regulacin de los bienes del Estado.
A decir Reynoso, (s/a, p. 11) se plantea que:
La definicin de Derecho Administrativo comnmente adoptada es la
siguiente: es parte del derecho pblico interno e internacional.
Derecho pblico porque engloba a la Administracin Pblico, interno
porque rige en el espacio soberano de la nacin e internacional por
que como estado puede recurrir a una de la nacin e internacional
porque como Estado puede recurrir a una institucin supranacional
por ejemplo la ONU, OEA, BID, FMI, etc.; de igual modo es el derecho
propio, comn, especfico de la Administracin Pblica que tiene por
objeto su organizacin, los medios y la actividad de sta, tambin las
relaciones con terceros; es comn, porque es aplicable es todo el
Estado, esto no es estricto porque tambin es aplicable fuera del
territorio nacional (ejemplo: embajadas). Cualquier laguna en Derecho
Administrativo ha de resolverse con los principios del propio Derecho
Administrativo y slo subsidiariamente a stas, a las normas de otros
ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.
Segn Reynoso, (s/a, p. 11) sobre las relaciones administrativas jurdicos
nos dice que:
Para la coexistencia entre lo administrativo y jurdico, tiene que existir
normas que son utilizados por la Administracin pblica y los
interesados (administrados). Las relaciones administrativo jurdicos

pueden ser:
Entidad Pblica (autoridad administrativa) con Entidad Pblica (administrado).
Entidad Pblica (autoridad administrativa) con ciudadano (administrado).
Entidad pblica consigo mismo en lo que se refiere a actos de administracin interna.
Segn Cappelleti, Mauro y Garth, Bryant, (1996, pp. 20-30) El acceso
a la justicia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos,
Fondo de Cultura Econmica.
Para Zanobini (2002), citado por Prada; (2010, p. 12), sostiene que: El
Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho Pblico que tiene por
objeto la organizacin, los medios y la forma de la actividad de las
administraciones pblicas y las consiguientes relaciones entre aquellas y
otros sujetos.
29

A decir Bielsa, (2010, p. 13) es el conjunto de normas positivas y

principios del Derecho Pblico de aplicacin concreta a la institucin y
funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor
jurisdiccional de la Administracin Pblica.
Segn el autor adhiere que:
Sin embargo, la definicin anterior se complementa como la rama del
derecho pblico que se encarga de regular el ejercicio de la funcin
administrativa, es decir es el rgimen jurdico de la administracin
pblica que ante la insatisfaccin del administrado, ste puede hacer
uso de los recursos administrativo y/o judiciales a fin de reclamar sus
derechos. Reynoso, (s/a, p. 12)
Reynoso, (s/a, p. 13) menciona Ramas del derecho pblico: o sea, que
es una rama del conocimiento o una disciplina cientfica; dentro de la
distincin entre derecho pblico y privado forma parte del primero.
Segn Reynoso sobre el la funcin administrativa:
Que regula el ejercicio de la funcin administrativa: debe recordarse
que la funcin administrativa, es toda la actividad que realizan los
rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos
legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y
hechos materialmente LEGISLATIVOS y JRISDICCIONALES, de
igual modo se excluyen las funciones de poder jurdico o econmico
ejercidas por particulares a una potestad conferida por el Estado. Por lo
tanto, el Derecho Administrativo regula el comportamiento de toda la
actividad que realizan rganos estructurados jerrquicamente o
dependientes de un poder superior, de la misma manera regula la
actividad de los rganos y entidades administrativas independientes,
tales como los entes reguladores, el Defensor del Pueblo, el Consejo
Nacional

de

la

Magistratura,

etc.

Corresponde

al

Derecho

Administrativo se limita a los aspectos de prestacin de servicios

pblicos o aquellos

que ejercen funcin administrativa. En tales

supuestos aparece el rgimen jurdico administrativo y los rganos

propios de ste a travs de la intervencin de los entes reguladores; los
remedios jurisdiccionales otorgados a los usuarios y consumidores
30

establecidos

en

el

Cdigo

del

Consumidor,

el

contencioso

administrativo, las garantas constitucionales, la tutela del derecho

subjetivo a un medio ambiente, la proteccin de los intereses
econmicos de los usuarios frente a los monopolios naturales o legales,
el derecho a la eleccin y a la informacin, etc. Al analizar el ejercicio
de la funcin administrativa, se estudia no slo la actividad
administrativa en s misma, sino tambin quin la ejerce (organizacin
administrativa, agentes pblicos, entidades estatales, etc.), qu formas
reviste

(actos

administrativos,

reglamentos,

contratos,

etc.),

el

procedimiento que utiliza, de qu medios se sirve (dominio pblico y

privado del Estado qu atribuciones se fundamenta ("poder de polica,"
facultades rea discrecionales de la administracin, etc.) y qu controles
y lr (recursos administrativos y judiciales, otros rganos y medie
responsabilidad del Estado, sus agentes y concesionarios, etc.) Por fin,
en esta poca en que la administracin se para el ejercicio de
importantes actividades monopolsticas, servicios pblicos prestados
por el Estado, el Derecho Administrativo pone parmetros a fin de dar
proteccin al usuario o administrado frente a dicho poder del Estado.
Reynoso, (s/a, p.12)
El autor se pronuncia sobre el administrado:
Y la proteccin judicial existente contra el administrado: una de las
notas diferenciales entre el Derecho Administrativo totalitario y el del
Estado de Derecho, consiste en que este ltimo considera esencial la
proteccin judicial del administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo
de la funcin administrativa, dando una especial proteccin al individuo
para compensar as las amplias atribuciones que se otorgan a la
administracin y remarcando el necesario control sobre la actividad
administrativa, sin dejar zonas o actos excluidos del mismo. Reynoso,
(p. 12)

31

C) EVOLUCIN
El autor dice lo siguiente sobre la evolucin del Derecho administrativo:
Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU, con la
Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre, se
acelera a fines del siglo XVIII un proceso de cambio en la vida poltica
ya iniciado anteriormente con la Carta Magna y continuado en los fueros
juzgos, pero que ahora afectar ms aun la relacin entre el Estado y los
habitantes. Es claro que no se debe hacer una simplificacin excesiva de
uno u otro suceso histrico ya que no son sino puntos de inflexin en
una larga historia que no empieza ni termina all; en realidad, cabe
subdistinguir muchas etapas histricas del Derecho Administrativo en el
pasado, pero de todos modos el valor demostrativo del comienzo del
constitucionalismo moderno no puede ser desconocido. Del mismo
modo, la versin inicial de la divisin de poderes o sistema de frenos y
contrapesos se expresa hoy en da a travs del concepto de creciente
transferencia de competencias o incluso de fractura del poder, como
modo de control. Reynoso, (s/a, p. 12)
Reynoso, (s/a, pp. 12-13) menciona que:
No fue ni es fcil, sin embargo, la evolucin desde el "Estado de
polica" al "Estado de Derecho," en lo que respecta al Derecho
Administrativo. El cambio institucional no se produjo de un da para
otro y en todos los aspectos, ni est todava terminado, no solamente
quedan etapas por cumplir en el lento abandono de los principios de las
monarquas absolutas u otros autoritarismos, sino que existen frecuentes
retrocesos en el mundo en general y en nuestro pas en particular. El
reconocimiento formal y universal de los derechos del hombre frente al
Estado no hace ms que marcar uno de los grandes jalones de una
evolucin histrica que se remonta ms atrs y que no termina tampoco
all y ni siquiera ha terminado ahora, sea por cuestiones imputables- al
legislador, a la jurisprudencia, la doctrina, a ambas, etc. De tal modo,
algunas doctrinas y principios que haban comenzado a nacer con
anterioridad ganaron mayor importancia y alcance, sin llegar sin
embargo a sustituir del todo a las viejas concepciones. Aun sin
32

considerar el importante retroceso de tantos gobiernos irresponsables

que hemos tenido en el pas.
Reynoso se refiere al Derecho Administrativo actualmente como:
El Derecho Administrativo moderno tiene su origen con las
revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX. El paso del Antiguo
Rgimen al Estado liberal supone el trnsito de unas sistema de normas
que se encontraban a disposicin del monarca a un sistema
caracterizado por: la existencia de unas normas jurdicas, aprobadas por
asambleas representativas, con carcter abstracto, general y permanente
que regulan cmo debe relacionarse el Estado con los ciudadanos; la
existencia de un entramado institucional de controles, independiente del
monarca; la aparicin de una afirmacin con carcter constitutivo y
vinculante de los derechos individuales, tales como la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Reynoso, (s/a, p. 13)
Segn Reynoso, (s/a, p. 13) menciona que:
Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales
surge lo que se conoce como Estado liberal. Antes de estas revoluciones
no se reconoca la igualdad de todos los hombres como principio
jurdico; a partir de ellas, estos dejarn de ser sbditos para pasar a ser
ciudadanos, con derechos y obligaciones iguales.

Reynoso hace referencia en lo administrativo lo siguiente:

Con posterioridad a la instalacin del rgimen administrativo, surge en
Francia la pregunta de quin debe juzgar a la administracin. Se
cuestiona si, por una parte, deban ser los jueces ordinarios quienes
juzgaran a la administracin, o si, por otra parte, deba ser la propia
Administracin quien ejerciera esa funcin. La raz del problema se
encuentra en que los jueces ordinarios eran aquellos del Antiguo
Rgimen, nobles que quedaran dotados de poder de anular las
decisiones 'del Nuevo Rgimen. Por tal razn, se desconfiaba
sumamente. En Francia se resolvi el problema con la creacin del
33

Consejo de Estado, que ser el rgano encargado de juzgar a los entes

administrativos, al mismo tiempo que ser dependiente del Jefe de
Gobierno. Reynoso, (s/a, p. 13)
Segn el autor:
El Derecho Administrativo realmente propio de un Estado de Derecho o
un conjunto de normas atadas al marco de un Estado de polica, el
mundo no se detiene. Para dar algunos ejemplos aislados, aparecen
preocupaciones renovadas como la preservacin del medio ambiente,
que consagra en la Constitucin, o el desafo de la sociedad comunicada
por una supercarretera informtica. Por ello, aunque con optimismo
pensramos que pronto el Derecho Administrativo se liberara de sus
viejas concepciones polticas, toca de todos modos considerar sus otros
problemas actuales; aunque la disciplina jurdico-administrativa no
hubiere cambiado demasiado, la sociedad y la administracin s lo han
hecho y lo seguirn haciendo en forma muy trascendente; toca, pues,
referirse al futuro del Derecho Administrativo. Reynoso, (s/a, pp. 1314)
D) EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO DE POLICA
Reynoso adhiere sobre normas que regula las relaciones del Estado con
los particulares:
El Derecho Administrativo en cuanto conjunto de normas que regula
las relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha
existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido
suficiente ab origine para la creacin de una disciplina. Es probable
que no existiera aceptacin de que se tratara de una relacin entre
sujetos diferenciados. Esta poca es la de las monarquas absolutas,
dando origen a principios jurdicos idnticos en distintos pases y
momentos histricos. En esos momentos el Derecho Administrativo se
agota en un nico precepto: un derecho ilimitado para administrar; no
se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es
un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con l. Esta
concepcin ha sido denominada Estado de polica. En l, al
34

reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que

poda perseguir y los medios que poda emplear, mal poda
desarrollarse un anlisis metodolgico de ese poder. Reynoso, (s/a, p.
14)
Montero, (s/a, pp. 16-19) nos manifiesta que:
No creemos que pueda afirmarse lisa y llanamente que no exista un
derecho pblico, pues incluso ese principio del poder ilimitado y las
normas que de l emanaran, constituyen un cierto ordenamiento
positivo, aunque "no eran obligatorias para el gobierno en sus relaciones
con los sbditos; no constituan, para stos, ninguna garanta" en todo
caso, es claro que no exista una rama del conocimiento en torno a l.
Paralelamente o hacia el final de aquella poca nace y se desarrolla el
derecho cannico. En el Estado de polica se hablaba de un "poder de
polica," que era un poder estatal jurdicamente ilimitado de coaccionar
y dictar rdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al
pasarse al Estado de Derecho la nocin fue recortada, excluyendo el
empleo ilimitado de la coaccin, pero de todos modos se mantiene
como instrumento jurdico no fundado conceptualmente y que
frecuentemente desemboca en abusos.

2.6.7

DERECHO TRIBUTARIO
A) CONCEPTO
Torres da referencia al denominado Derecho tributario como La
terminologa no es uniforme en cuanto a la denominacin doctrina. La
doctrina italiana la llamada Derecho Tributario, la alemana y suiza le dan
el nombre de Derecho impositivo y la francesa la denomina Derecho
fiscal. , Torres, (2006, p. 318)
Segn Torres, (2006, p. 318) menciona que: El Derecho tributario es
la parte del derecho financiero que regula la tributacin en sus diversas
manifestaciones.
B) LA POTESTAD TRIBUTARIA
Torres hace referencia a la Potestad tributaria como La Potestad
Tributaria es entendida como aquella atribucin reconocida en la
35

Constitucin y en el resto del ordenamiento jurdico y que faculta al

Estado y a los diferentes niveles del Estado para establecer tributos.
Torres, (2006; p. 355)
La Constitucin Poltica del Per en su artculo 74 dispone que:
El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
constitucionales de reserva de la ley, igualdad, respeto de los derechos
fundamentales de la persona y de no confiscatoriedad. Asimismo,
reconoce esta potestad tributaria a los Gobiernos Regionales y los
Gobiernos Locales para la creacin de tasas y contribuciones dentro de
su jurisdiccin, la misma que debe respetar los lmites establecidos en
la propia Constitucin.
C) PRINCIPIOS DEL DERCHO TRIBUTARIO
Artculo 74 de la Constitucin seala que:
El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Adicionalmente, seala que ningn
tributo puede tener carcter confiscatorio. Por lo tanto, entendemos que
la Potestad Tributaria de la que goza el Estado no es ilimitada, sino que
la misma debe ejercerse en armona con los principios tributarios antes
mencionados, segn exponemos a continuacin:
PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY:
Torres, (2006; p. 355) nos dice que:
El Principio de Reserva de Ley se traduce en la obligacin
que tiene el Estado de crear tributos slo por ley o norma con
rango de Ley. En igual medida, mediante una norma con tal
jerarqua normativa se crearn tambin los elementos
constitutivos de la obligacin tributaria, tales como: el acreedor
de la obligacin tributaria, el deudor tributario, el hecho
generador de la obligacin tributaria, la base imponible y la tasa
del impuesto.

PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD:

El autor menciona lo siguiente:

Otro de los principios constitucionales a los cules est sujeta la
Potestad Tributaria del Estado es el Principio de No
36

Confiscatoriedad de los tributos. Este principio informa y limita

el ejercicio de la Potestad Tributaria del Estado y, como tal,
constituye un mecanismo de defensa de ciertos derechos
constitucionales, empezando, desde luego, por el derecho de la
propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar
irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de
las. Torres, (2006; p. 355)
PRINCIPIO DE IGUALDAD:
Torres plantea que:
El Principio de No Confiscatoriedad se encuentra directamente
relacionado con el Principio de Igualdad en materia tributaria o,
lo que es el mismo, con el Principio de Capacidad Contributiva.
Segn el principio de igualdad, el reparto de los tributos ha de
realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual
a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer,
en principio, donde exista manifestacin de riqueza que pueda
ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en
consideracin la capacidad personal o patrimonial de los
contribuyentes. Torres, (2006; p. 355)
RESPETO POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA:
Torres (2006; p. 355) manifiesta sobre los derechos de la persona
que:
La Constitucin reconoce este derecho como un principio que
limita la potestad tributaria, por cuanto dicha potestad debe ser
ejercitada respetando los derechos fundamentales de la persona.
En ningn momento una norma tributaria debe transgredir los
derechos de los que goza la persona.
Segn Torres, (2006; p. 355) menciona As, por ejemplo la
Potestad Tributaria debe ejercerse respetando el derecho a la
reserva tributaria, el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones, el derecho de propiedad entre otros derechos
inherentes a la persona reconocidos por nuestra Constitucin.

37

D) LOS TRIBUTOS:
Segn el autor los tributos son:
Son prestaciones comnmente en dinero que el Estado exige en
ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad
contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le
demanda el cumplimiento de sus fines. Torres, (2006; p. 356)
Torres, (2006; p. 356) dice:
Es definido adems, como el vnculo jurdico ex lege que liga al
hombre con su sociedad y con el Estado, convirtindolo en una
obligacin principal de carcter pecuniario (susceptible de generar una
deuda), comprometindolo en la atencin de sus fines econmicos y/o
polticos-sociales a equilibrar la economa del Estado y brindarle los
recursos necesarios, permitindole el cumplimiento de sus fines y una
mejor redistribucin de la riqueza, que por estas razones puede y debe
ser exigido coactivamente.
E) QU RIGE EL

CDIGO TIBUTARIO Y CO SE

CLASIFICAN LOS TRIBUTOS?

Torres, (2006; p. 357) dice que:
El Cdigo Tributario rige las relaciones jurdicas originadas por los
tributos, bajo est contexto nuestra legislacin recoge la clasificacin
tripartita clsica de los tributos, por lo que, dicho trmino comprende:
a) Impuestos
b) Contribuciones
c) Tasas; las que a su vez comprenden los arbitrios, derechos y
licencias.
Torres, (2006; p. 357) hace referencia al impuesto como: El impuesto
es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa a
favor del contribuyente por parte del estado. La contribucin tiene como
hecho generador beneficios derivados de la realizacin de obras pblicas o
de actividades estatales.

38

Torres, (2006; p. 357) nos dice sobre las tasas los siguiente:
La tasa tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado
de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. No es tasa
el pago que se recibe por un servicio de origen contractual. Las tasas,
entre otras, pueden ser:

ARBITRIOS.- Son tasas que se pagan por la prestacin o

mantenimiento de un servicio pblico.

DERECHOS.- Son tasas que se pagan por la prestacin de un
servicio administrativo pblico o el uso o aprovechamiento de

bienes pblicos.
LICENCIAS.- Son

tazas

que

gravan

la

obtencin

de

autorizaciones especficas para la realizacin de actividades de

provecho particular sujetas a control o fiscalizacin.
F) LAS CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL TRIBUTO:
Primera caracterstica mencionada por el autor:
a) OBLIGATORIEDAD.- la obligatoriedad del tributo es

una

consecuencia que fluye de su legalidad y de la causa; a partir de ello,

derivar otras caractersticas del tributo como la coactividad. El Estado
en virtud de su poder imperativo la crea por ley y por la consecuente
competencia tributaria, la exige, incluso coactivamente. Torres, (2006;
p. 357)
Segunda caracterstica mencionada por el autor:
b) LA PRESTACIN ES GENERALMENTE

PECUNIARIA

MONETARIA.- sin embargo, nada impide que determinadas

obligaciones tributarias, puedan cumplirse en especie, porque de esta
manera tambin el sujeto activo estar percibiendo ingresos,
cumplindose igualmente el objetivo principal del tributo, cual es la
obtencin del recurso para el estado, no alterando la estructura bsica
del tributo. Torres, (2006; p. 357)

Tercera caracterstica mencionada por el autor:

c) NACE EN VIRTUD DE UN LEY.- se trata de una caracterstica
fundamental del tributo, reflejado en la aforisma latino Nullum

39

tributum sine lege, en virtud de la cual no podr existir tributo sin que
una ley previamente as lo determine. Torres, (2006; p. 357)
Cuarta caracterstica mencionada por el autor:
d) COACTIVIDAD.- como ya quedo indicado, toda norma emitida por
el estado es de cumplimiento obligatorio, en tal sentido, la ley tributaria
atendiendo al objeto de la misma, ha puesto especial nfasis en esta
caracterstica, de tal manera que el estado puede y debe

exigir

compulsivamente el cumplimiento de la obligacin tributaria. Una vez

realizado el hecho imponible, y generada la obligacin de pagar el
tributo, el contribuyente tienen la

obligacin de pagar la prestacin

debida, si no lo hace voluntariamente o de grado, la administracin

tributaria har que

lo

pague

forzadamente,

en

virtud,

del

procedimiento de cobranza coactiva. Torres, (2006; p. 358)

Quinta caracterstica mencionada por el autor
e) IUS IMPERIUM.- Pese a que el tributo genera una obligacin en la
que concurren dos sujetos, un acreedor y un deudor, el Estado impone
unilateralmente la carga impositiva sin la intervencin de la voluntad
del obligado, es decir, el tributo es creado, modificado o suprimido
por el Estado, por tener este la titularidad

de la potestad tributaria.

Torres, (2006; p. 358)

G) FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO
El Torres menciona las fuentes del Derecho tributario:
Son fuentes del Derecho Tributario, aquellos medios que rigen la creacin
y aplicacin de normas jurdicas tributarias. En ese sentido, las fuentes
pueden ser de aplicacin obligatoria (caso de la Constitucin, las Leyes,
Resoluciones de observancia obligatoria emitidas por el Tribunal Fiscal) o
pueden servir de referencia para los operadores del derecho en la prctica
tributaria (caso de la doctrina y resoluciones emitidas por el tribunal fiscal
que no constituyan jurisprudencia de observancia obligatoria). Torres,
(2006; p. 358)
a) Las disposiciones constitucionales.
b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y
ratificados por el Presidente de la
Repblica.
c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente.
40

d) Las leyes orgnicas o especiales que norman la creacin de tributos

regionales o municipales.
e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias.
f) La jurisprudencia.
g)

Las

resoluciones

de

carcter

general

emitidas

por

la

Administracin Tributaria.
h) La doctrina jurdica.
Agrega Torres que:
Son normas de rango equivalente a la ley, aqullas por las que
conforme a la Constitucin se puede crear, modificar, suspender o
suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la
ley se entender referida tambin a las normas de rango equivalente.
Torres, (2006; p. 358)
H) PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Segn Torres, (2006; p. 359) el principio de legalidad Consiste en los
elementos esenciales que deben estar contenidos en la Ley Tributaria, en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 74 de la Constitucin
Poltica del Estado y respetando la legalidad y la seguridad jurdica.
Adhiere el autor lo siguiente: As se establece que slo por Ley o por
Decreto Legislativo, en caso de delegacin, se puede:
a) CREAR, MODIFICAR Y SUPRIMIR TRIBUTOS; sealar el hecho
generador de la obligacin tributaria, la base para su clculo y la
alcuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de
retencin o percepcin, sin perjuicio de lo establecido en el Artculo
10. Torres, (2006; p. 359)
b) CONCEDER EXONERACIONES

OTROS

BENEFICIOS

TRIBUTARIOS. Torres, (2006; p. 359)

c) NORMAR LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES, AS
COMO LOS ADMINISTRATIVOS EN CUANTO A DERECHOS O
GARANTAS DEL DEUDOR TRIBUTARIO. Torres, (2006; p. 359)
d) DEFINIR LAS INFRACCIONES Y ESTABLECER SANCIONES.
Torres, (2006; p. 359)

41

e) ESTABLECER PRIVILEGIOS, PREFERENCIAS Y GARANTAS

PARA LA DEUDA TRIBUTARIA. Torres, (2006; p. 359)
f) NORMAR FORMAS DE EXTINCIN DE LA OBLIGACIN
TRIBUTARIA DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS EN ESTE
CDIGO. Torres, (2006; p. 359)
De acuerdo con Torres, (2006; p. 359) Los Gobiernos Locales,
mediante

Ordenanza,

pueden

crear,

modificar

suprimir

sus

contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro

de su jurisdiccin y con los lmites que seala la Ley.
Agregando Torres, (2006; p. 359) dice:
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y
Finanzas se regula las tarifas arancelarias. Por Decreto Supremo
refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de
Economa y Finanzas, se fija la cuanta de las tasas.
Bajo el criterio de Torres, (2006; p. 359) manifiesta que En los casos
en que la Administracin Tributaria se encuentra facultada para actuar
discrecionalmente optar por la decisin administrativa que considere ms
conveniente para el inters pblico, dentro del marco que establece la
ley.

I) UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA

Menciona Torres, (2006; p. 360) La Unidad Impositiva Tributaria
(UIT) es un valor de referencia que puede ser utilizado en las normas
tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, lmites de
afectacin y dems aspectos de los tributos que considere conveniente el
legislador.
Tambin Torres, (2006; p. 360) menciona.
Podr ser utilizada para aplicar sanciones, determinar obligaciones
contables, inscribirse en el registro de contribuyentes y otras
obligaciones formales. El valor de la UIT ser determinado mediante
Decreto Supremo, considerando los supuestos macroeconmicos. En el
2010 el valor de la UIT es de 3600 nuevos soles.
42

J) OBLIGACIN TRIBUTARIA Y SUS ELEMENTOS

Manifiesta Torres, (2006; p. 360) La obligacin tributaria, que es de
derecho pblico, es el vnculo ente el acreedor y el deudor tributario,
establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento de la prestacin
tributaria, siendo exigible coactivamente.
Como toda obligacin legal, la obligacin tributaria tiene los
siguientes elementos:
a) Acreedor
b)Objeto de la prestacin-tributo
c) Deudor
Hace referencia Torres, (2006; p. 360) lo siguiente:
Se trata pues de una relacin en la cual el Estado acta con Ius
Imperium, por ende la exigencia del pago del tributo es compulsiva y
no es un acto voluntario del deudor tributario. La obligacin tributaria
nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de
dicha obligacin.

LA OBLIGACIN TRIBUTARIA ES EXIGIBLE:

Torres, (2006; p. 361) es exigible:
a) Cuando deba ser determinada por el deudor tributario, desde
el da siguiente al vencimiento del plazo fijado por Ley o
reglamento y, a falta de este plazo, a partir del dcimo sexto
da del mes siguiente al nacimiento de la obligacin. Torres,
(2006; p. 361)
Con sus ideas Torres, (2006; p. 361) manifiesta:
Tratndose

de

tributos

administrados

por

la

Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria

SUNAT, desde el da siguiente al vencimiento del plazo
fijado en el Artculo 29 del Cdigo.
b) Cuando deba ser determinada por la Administracin
Tributaria, desde el da siguiente al vencimiento del plazo
para el pago que figure en la resolucin que contenga la
determinacin de la deuda tributaria. A falta de este plazo, a
partir del dcimo sexto da siguiente al de su notificacin.
Torres, (2006; p. 361)

43

FORMAS

DE

EXTINCIN

DE

LA

OBLIGACIN

TRIBUTARIA
Torres, (2006; p. 362) dice que las formas de extincin de las
obligaciones tributarias son las siguientes:
a) PAGO
El habla sobre La Deuda Tributaria:
La Administracin Tributaria est facultada a exigir el
pago de la deuda tributaria la que est constituida por el
tributo, las multas y los intereses, los que a su vez
comprenden;

el

inters

moratorio

por

pago

extemporneo del tributo, los intereses moratorios

aplicables a las multas y el inters por aplazamiento y
fraccionamiento de pago en caso de haberlo. Torres,
(2006; p. 362)
Torres, (2006; p. 362) Sujetos que pueden efectuar el pago:
El pago de la deuda tributaria debe ser efectuado por los
deudores tributarios o en su caso por sus representantes
o por los terceros. O Los deudores directos Es quien
genera el hecho imponible y realiza el pago por el
adeudo propio en calidad de contribuyente. O Deudores
responsables son los deudores solidarios, ya sea en
calidad de representantes, sucesores a ttulo universal
(por ser continuadores de la persona del causante),
sucesores a ttulo particular y agentes de retencin o
percepcin. Torres, (2006; p. 362)
Torres, (2006; p. 362) habla sobro Los Terceros
extraos a la realizacin del hecho imponible: Los terceros
pueden asumir la carga tributaria, realizando su pago, salvo
oposicin motivada del deudor tributario.
Segn Torres, (2006; p. 362) Imputacin del pago se
denomina imputacin a la designacin de una deuda a la que
debe aplicarse el pago realizado por el deudor que tiene varias
obligaciones a favor de un mismo acreedor.
De acuerdo con Torres, (2006; p. 362) Tratndose de
deudas tributarias estos pagos se imputarn en primer lugar al
44

inters moratorio y luego al tributo o multa de ser el caso, con

excepcin de lo dispuesto para el caso de las costas o gastos.
El autor se refiere a la Forma de pago:
El pago de los tributos se realizar en la forma, lugar y
plazos que sealen la ley y el reglamento, a falta de stos
la Resolucin de la Administracin Tributaria.
Asimismo, el pago se efectuar en moneda nacional,
moneda extranjera en los casos expresamente indicados,
notas de crditos negociables y otros medios que seale
la ley. Torres, (2006; p. 362)
b) COMPENSACIN
Torres conceptualiza la palabra compensacin de la siguiente
manera:
Se entiende por compensacin el medio extintivo por el
cual si un contribuyente tiene una deuda tributaria
pendiente puede oponerle un crdito liquidado y exigible
derivado de conceptos

pagados en exceso o

indebidamente, extinguindose la obligacin. Esta figura

se presenta cuando dos personas son respectivamente
acreedoras y deudoras una de otra. Las obligaciones se
compensan por lo menos hasta el lmite de la menor de
ellas, subsistiendo la mayor por el saldo restante. Torres,
(2006; p. 362)
c) CONDONACIN
Torres, (2006; p. 362) dice que:
Nuestro Cdigo Tributario vigente tambin contempla
esta figura jurdica precisando que nicamente opera
por

norma

expresa

con

rango

de

ley.

Excepcionalmente, los Gobiernos Locales podrn

condonar, con carcter general, el inters moratorio y
las sanciones (y no el tributo), respecto de los tributos
que administren. Torres, (2006; p. 363)
d) CONSOLIDACIN
El autor manifiesta que:

45

Es el medio por el cual se da por terminada la

obligacin tributaria y se configura cuando se
transfiere al Estado bienes sujetos a tributo, caso en el
cual se consolida en el fisco la calidad de acreedor y
deudor. En este supuesto el sujeto activo no puede ser
deudor de s mismo y la obligacin se extingue. Torres,
(2006; p. 363)
e) RESOLUCIN DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
Torres, (2006; p. 363) menciona que: La obligacin
tributaria se extingue por Resolucin de la Administracin
Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperacin
onerosa que consten en las respectivas Resoluciones de
Determinacin, Resoluciones de Multa u rdenes de Pago.
Segn Torres, (2006; p. 362) Las Deudas de Cobranzas
Dudosa son De acuerdo a nuestro ordenamiento tributario
deudas de cobranza dudosa son aqullas respecto de las cuales
se han agotado todas las acciones contempladas en el
procedimiento coactivo de cobranza.
De acuerdo con Torres, (2006; p. 362) Las Deudas de
Recuperacin Onerosa son aqullas cuyo costo de ejecucin no
2.6.8

justifica su cobranza.
DERECHO POLTICO
Para Torres, (2006; pp. 311-312) el inicio del Derecho poltico fue:
En Grecia se origina el pensamiento poltico y la indagacin por el ser
humano y su esencia poltica. Las instituciones polticas de Atenas
fueron.la asamblea o ecclesia que ejerca la funcin legislativa, en la
cual podan participar todos los ciudadanos varones mayores de 20
aos; El consejo de los quinientos, encargado de la funcin ejecutiva
del gobierno; y los grandes jurados populares, con funciones judiciales.
Adems exista, como magistratura, diez generales designados por elec
cin directa, que tenan funciones militares y polticas. De entre estos
descoll el general PERICLES (siglo V a. C.) que en el ao 457 a. C.
ampli la ciudadana a todos los hombres libres de la polis, lo cual
afirm la democracia directa ateniense. En su oracin fnebre en
46

homenaje a los atenienses muertos en la primera campaa del

Peloponeso, proclama a la democracia como el gobierno del pueblo.
Dice Fayt, (1974, p.16); Nuestro gobierno dice Pericles se llama democracia,
porque:
La administracin de los asuntos pblicos no pertenece ni est en pocos,
sino en muchos. Por razn de lo cual cada uno de nosotros, de cualquier
estado o condicin que sea, si tiene algn conocimiento de virtud, est
tan obligado a procurar el bien y la honra de la ciudad como los otros. Y
no ser nombrado al cargo, ni honrado ni acatado por su linaje ni
riqueza, sino tan solamente por su virtud y bondad.
De acuerdo con Scrates (siglo V a. C, s/p), el autor comprendi que:
Los sofistas tenan razn cuando afirmaban que la va apropiada para
llegar al conocimiento de la verdad era la razn, sin ataduras* con la
tradicin ni con la religin. Pero a diferencia de los sofistas, SCRATES
crey en la naturaleza social del hombre, en la polis como formacin
natural y necesaria, en la mora! y en la justicia, y en la ley como
expresin de la razn. Se interes por formar a muchas personas
capaces de manejar la cosa pblica; consider que para poder actuar
como maestro no deba participar personalmente en el gobierno del
Estado. Restaur la relacin entre la poltica y la tica. Fue un
convencido de la necesidad de la educacin poltica y quera que Atenas
fuera gobernada por los mejores en inteligencia. Torres, (2006; p. 312)
El autor considera que:
Platn (427-347"a. C, s/p), fundador de la Academia, que fue un centro
de enseanza del arte poltico, trat de concretar la renovacin de
Grecia formando una clase dirigente que pudiera librar de la decadencia
al pas. Su obra La Repblica tiene como tema central la organizacin
de un Estado ideal, y su fin es la justicia. Quiere que los reyes sean
filsofos, que no legislen sino que eduquen; eleva la educacin a la ms
alta de la funcin pblica. Identifica a la poltica con a mora! El Estado
es un fin en s mismo. Los gobernantes no estn sometidos a la ley. En
su libro El poltico, sostiene que el poltico es el tejedor de la armona
en el Estado; su accin debe dirigirse a lograr el bien comn, debe ser
47

un hombre dotado de superioridad intelectual, alto grado de moralidad y

sentido de justicia, saber distinguir entre los elementos tiles y los
perniciosos para la vida del Estado, eliminando a estos ltimos por
muerte, destierro o esclavitud; pero como no hay individuos
omniscientes sino imperfectos, son necesarias las leyes para regular las
relaciones sociales. Las leyes tienen relacin directa con la poltica. La
imperfeccin de los gobiernos exige una legalidad necesaria. Clasifica a
los gobiernos en monarqua, aristocracia, democracia y oligarqua. En
su obra Las leyes, trata de cuestiones de poltica prctica, pues debido a
la imperfeccin humana y a la imposibilidad de establecer un gobierno
ideal, proponen un sistema legal. Considera que las leyes no deben ser
impuestas por el temor o la fuerza, sino que deben estar precedidas de
un prembulo, con el fin de lograr el consentimiento de la inteligencia
antes que la obediencia de la voluntad, aadiendo la persuasin al temor
y la filosofa a la experiencia. Seala que la monarqua debe ajustarse a
la libertad y la democracia a la obediencia, porque no se necesita ni
demasiado poder ni demasiada libertad. Los magistrados deben ser
elegidos por el pueblo. La organizacin legal debe comprender tanto a
los gobernantes como a los gobernados. La base de la autoridad no es
exclusivamente la inteligencia sino la propiedad territorial. Admite la
participacin de todos los ciudadanos en el gobierno, si bien calificados
sobre la base de la riqueza. Torres, (2006; p. 312)
Para Torres toma en consideracin para el Derecho poltico a:
Aristteles (384-322 a. C. s/p) escribi La Poltica, que es una obra
sobre la ciencia poltica. Trata del origen y naturaleza del Estado, de sus
formas de organizacin y de sus funciones. Admite al Estado-ciudad
como la forma perfecta y natural de convivencia poltica. El Estado es
un hecho natural; el hombre es por naturaleza un animal poltico
destinado a vivir en sociedad y el que no forme parte de una polis es
una bestia, o un dios. Justific el poder en el instinto social del hombre;
un poder que se somete a la ley es preferible al discrecional o arbitrario
de un hombre; la sujecin del gobierno a la ley no es un aspecto
necesario de un Estado perfecto. La relacin entre gobernantes y go48

bernados sometidos a la ley, permite que ambas partes puedan continuar

siendo iguales y libres. Defini al Estado como una comunidad de
iguales que aspira a la mejor vida posible. El gobierno fundado en la ley
se orienta al inters general y no al inters de una clase o individuo y
deja de tener por nico soporte a la fuerza: "As como el hombre
perfecto es el mejor de los animales, de parecida manera cuando se
aleja de la ley y de la justicia, es el peor de todos. La finalidad del
Estado es la mejor vida posible". El Estado es una organizacin de
ciudadanos y de magistrados, es decir, no es solo un orden de
magistraturas y funciones, es un "modo de vida", por lo cual el Estado
dura lo que su forma de gobierno. Clasifica a las magistraturas en tres
formas puras orientadas al inters del bien general: monarqua,
aristocracia y democracia, y tres formas impuras cuyo fin es el inters
particular de una clase o de un individuo: tirana, oligarqua y
demagogia. La ley debe ser suprema, preferible a la fuerza o al gobierno
personal; pero como todas las leyes no son buenas, considera al gobierno de la ley como el menos malo de los gobiernos posibles de un
Estado. La ciencia poltica debe tratar tanto el gobierno ideal como el
gobierno posible, teniendo en cuenta los medios concretos de que se
dispone, las fuerzas sociales y los hombres. Torres, (2006; p. 313)
Segn la Etica a Nicmaco el autor dice:
Acaso estamos en mejores condiciones de ver de modo ms
comprensivo qu Constitucin es la mejor y cmo debe ordenarse cada
una de ellas, y qu leyes y costumbres debe utilizar para funcionar del
modo mejor posible"..La Constitucin es el orden de la magistratura, y la ley es el conjunto de normas que regulan la actividad de los
magistrados. Las clases sociales y las asociaciones de agricultores,
artesanos y mercaderes, as como la familia, influyen en la constitucin
poltica del Estado. Distingue tres clases de magistratura: legislativas,
ejecutivas y judiciales. Torres, (2006, p. 313)
Segn Torres, (2006) dedicaron especial atencin a los problemas polticos:

49

TOMS

DE

FRANCISCO

AQUINO (1227-1274) en su obra De regimene principian;

DE

VITORIA (nacido en 1492 o 1493): Derecho natural y de

gentes; NICOLS MAQUIAVELO (1469-1527): El prncipe, que

contribuye a hacer de la poltica el arte de lograr el poder y de
conservarlo; HUGO GROCIO: El derecho de la guerra y de la paz, donde
se refiere al Derecho poltico partiendo del Derecho natural y del
Derecho de gentes; DOMINGO

DE

SOTO: Tratado de la justicia y el

derecho; FRANCISCO SUREZ: Tra-xado de las leyes y de Dios legislador,

THOMAS HOBBES (1588-1679) escribi el Leviatn, que es como una
teora del Estado, encaminada a explicar el problema jurdico-poltico;
JOHN LOCKE: Tratado del gobierno civil, y BENITO ESPINOZA: Tratado
poltico y Tratado teolgico-poltico. Estos dos ltimos pensadores, que
nacieron en 1632, fueron los que llevaron a mayor altura el examen del
problema poltico a la luz de los principios jurdicos del Derecho
privado que enriqueci el incipiente Derecho pblico que naci en la
Edad Media; por ello se les considera los creadores del Derecho
poltico. Torres (2006, pp.313-314)
Para el autor considera que:
En Francia, siglo XVIII, sobresalen MONTESQUIEU: El espritu de las
leyes; ROUSSEAU: El contrato social, y SIEYS: Qu es el tercer
Estado"? Estos tres pensadores, ms la obra parlamentaria de los
constituyentes franceses de 1789, son los pilares del Derecho poltico
occidental. Torres, (2006, p.314)
A su criterio Sanchez, (s/a, p.47) dice lo siguiente:
Todo este saber acumulado fue el contenido del Derecho poltico o
ciencia poltica. Antes de comenzar el constitucionalismo no exista
problema lgico o metdico que enfrentara el Derecho constitucional
con el Derecho poltico. Pero todo el contenido de esas disciplinas se
transvas al Derecho constitucional cuando las constituciones de
Europa y Amrica exigieron el examen y valoracin de sus preceptos,
deviniendo en imposible la distincin entre Derecho

poltico y

Derecho constitucional. Se puede decir que el Derecho poltico es el

50

constitucional anterior a las constituciones escritas y que el

constitucional es el Derecho poltico ulterior a ellas.
A consideracin del autor:
Hasta antes de la Constitucin de los Estados Unidos, se llamaba
Constitucin a la modalidad estructural de una organizacin poltica, se
hablaba de la constitucin de un pas como se puede hablar de la
constitucin de un cuerpo fsico o de un ser viviente; ARISTTELES
llam constitucin al conjunto de instituciones polticas. Pero esta
nocin de constitucin no forma parte de lo que hoy se conoce como
Constitucin, entendida como un cuerpo orgnico, armnico y
constructivo, superior a las leyes ordinarias. Torres, (2006, p. 314).
El autor adhiere lo siguiente:
La costumbre de llamar Constitucin Poltica de un Estado a lo que
debemos llamar simplemente Constitucin, es un resabio subsistente a
lo largo del proceso intelectual transcurrido. Antes de la emancipacin
norteamericana y de la Revolucin francesa, toda constitucin escrita
era Constitucin Poltica, porque todava no se haban reconocido los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, hasta entonces regidos por el
Derecho civil; la Constitucin era ajena a todos los aspectos de la vida
social, carentes de connotacin poltica. En nuestro tiempo la
Constitucin no se agota en lo poltico, sino que se extiende a lo social,
cultural, econmico, etc.; su mbito excede lo puramente gubernativo.
La Constitucin, como un ordenamiento integral de la sociedad, vlido
para gobernantes y gobernados, nace con las constituciones escritas de
fines del siglo XVIII. Torres, (2006, pp, 314- 315)
A decir de Posada, (1896, s/p) sostiene que:
La ciencia poltica trata de la sociedad, solo del punto de vista de su
organizacin; esto es, corno sociedad efectivamente organizada bajo
una autoridad suprema, para el sostenimiento de una existencia
ordenada y progresiva; esa sociedad organizada es el Estado.

51

Jellinek, en su Teora general del Estado, reconoce que desde la

antigedad se vienen identificando los trminos ciencia del Estado y Poltica.
Para Torres (2006, p.315) menciona que: La poltica se refiere directa
y exclusivamente al Estado; lo demuestran las expresiones: partidos polticos,
rgimen poltico, hombres polticos, delitos polticos, economa poltica,
historia poltica, poltica financiera, etc.
Como lo mencion Arendt, (1998, S7P) hace una separacin tajante
entre pblico y privado. Pblico se identifica con poltico: Lo poltico solo es
posible si existen instituciones slidas y duraderas que configuren espacios
pblicos (polticos) que garanticen el ejercicio de la libertad

poltica

posibiliten llevarlo a cabo sola mente donde existe una pluralidad humana.
Citado por Sanchez, (p. 54) para Posada (s/a), menciona que:
El Derecho poltico estudia el concepto del Estado, los problemas
fundamentales del Estado poltico: el origen del Estado, su naturaleza y
finalidad; los problemas sobre la fundamentacin del Derecho poltico:
la actividad del Estado que supone la determinacin de la soberana, del
poder pblico y de las funciones en que este se manifiesta; la estructura
y funcionamiento del Estado, esto es, la Constitucin Poltica, con el
estudio de la forma u organizacin de aquel.
2.6.9

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El autor considera en los antecedentes el siguiente:
El antecedente ms claro de esta rama del Derecho consiste en el
Derecho romano, donde el ius fetiale estableca el formalismo en las
declaraciones de guerra y el ius gentium era el Derecho comn a los
romanos, con los otros pueblos. Torres, (2006, p. 310)
Torres, (2006, p. 310) considera al Derecho internacional de la siguiente
manera:
El Derecho internacional est integrado por un conjunto de normas pro
ducidas por la costumbre (Derecho internacional consuetudinario), por
los tratados internacionales (Derecho internacional contractual) y por
normas jurdicas creadas por los tribunales internacionales y otros
organismos

similares

(Derecho

52

internacional

jurisprudencial),

reguladoras de las relaciones entre Estados y otros sujetos

internacionales. Torres, (2006, p. 310)
El autor considera a diversos autores fundadores de la diciplina de Derecho
Internacional:
Se seala al holands HUGO GROCIO (1583-1645) como el fundador de
esta disciplina, con su obra De iure belli ac pacis, publicada en 1625.
Otros estiman que el creador del Derecho internacional pblico es el
dominico espaol FRANCISCO DE VITORIA (1492 o 1493-1546), quien en
sus Reelecciones, De indis y De iure Belli, desarrolla una serie de
teoras, en particular sobre el trato a los indios en las colonias de
Amrica. Torres, (2006, p. 310)
Torres, (2006, pp. 310-311) hace mencin a :
Con VITORIA, el Derecho internacional alcanz la categora de ciencia
basada en principios inmutables que an tienen validez, los mismos que
fueron elaborados para que se tenga en cuenta la nueva realidad
generada por el descubrimiento de Amrica y la soberana de los reyes
nativos sobre estas tierras y su relacin con Espaa, e inclusive con su
santidad el Papa. VITORIA considera al mundo como una repblica que
tiene el poder de dictar leyes justas. Cree en la sociabilidad
internacional del ser humano. Es el ser humano y no el pacto el que
organiza la sociedad humana. Cree en la interdependencia de los
Estados. El Estado est formado por hombres cuya naturaleza sociable
no cambia. Sostuvo que el Papa puede intervenir en los conflictos entre
prncipes, teniendo en vista los intereses espirituales superiores y no
para intervenir en la adjudicacin de tierras. Consider a los pueblos
indios como integrantes de una gran repblica mundial. Defendi el
derecho de los indios a agruparse en comunidades independientes y
decidir sobre su destino (en la actualidad a esto se lo denomina
autodeterminacin de los pueblos). Explica que el ius comunicatones
es el derecho a la libertad de los mares, a la libertad en las
comunicaciones, al comercio, al derecho de entrar y salir de cualquier
pas y establecerse en l. Si los indios lo negaban a los extranjeros, era
lcito hacerles la guerra para que permitieran ejercer ese derecho. La
guerra justa debe ser decretada por el prncipe; -debe tener una causa
justa, como castigar una ofensa o repeler un ataque; debe ser conducida
53

con recta intencin, esto es, debe tratar de causar el menor dao posible;
adems, para que la guerra sea lcita, es necesario que los bienes que de
ella se deriven sean mayores que los males que se puedan causar. No es
lcito que para castigar a pocos culpables haya que matar a tantos
inocentes. Las culpas recaen sobre el prncipe y el vencedor'no debe
actuar ante l como un acusador sino como un juez. Torres, (2006, pp.
310-311)
Segn el autor considera al Derecho internacional de la siguiente manera:
El Derecho internacional pblico est en un proceso de formacin, a
causa, fundamentalmente, de la falta de un poder legislativo mundial y
de una jurisdiccin internacional obligatoria para todos los Estados. La
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) creada en 1945, la
Organizacin de los Estados Americanos (OEA) creada en 1948, la
Corte Internacional de La Haya, y la Corte Europea para la proteccin
de los derechos humanos, entre otros organismos internacionales,
representan un avance en la regulacin jurdica de las relaciones entre
los Estados. Pero esto no es suficiente como para constituir un orden
jurdico acabado, eficaz y seguro que garantice la paz mundial. Torres,
(2006, p. 311)
2.7
2.7.1

PRINCIPIOS DE DERECHO PBLICO

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El autor hace referencia a un principio:
Es un principio fundamental del Derecho Pblico conforme al cual todo
ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurdicas que
determinen un rgano competente y un conjunto de materias que caen
bajo su jurisdiccin. Por esta razn se dice que el principio de legalidad
asegura la seguridad jurdica. Raymondi (2008, p. 201)
Raymondi (2008, p. 201) dice que: Se encuentra establecido en
el Artculo 137 de la Carta Magna venezolana, y es el principio segn el cual
toda actividad del Estado debe estar conforme con el Derecho del Estado.
Citado por Bracho (2000, p. 64), se refiere al principio de legalidad
como una consecuencia de la nocin general de Estado de Derecho y
establece una relacin que algunos autores denominan auto vinculacin:
sujecin de las autoridades a sus propias normas.
54

Raymondi (2008, p. 201) menciona que adems de consecuencia,

constituye el pilar fundamental del Estado de Derecho y quien ms
directamente lo garantiza, siendo en gran medida los otros principios, sus
subordinados lgicos, pues sin esta legalidad no podran funcionar.
Segn Raymondi (2008, p. 201) la consecuencia fundamental del
principio de la legalidad es la nulidad o anulabilidad de los actos contrarios a
la legalidad.
Citado por Lares (2000, s/p), acota que la legalidad para el

Derecho

Pblico tiene un doble significado, a saber:

En sentido estricto: Sumisin de todos los actos estatales a la Ley, a la
Legislacin en sentido lato: la Constitucin, las leyes y Reglamentos.
En sentido amplio: Sometimiento de los actos individuales y concretos,
provenientes de una autoridad a las normas generales y abstractas,
previamente decididas, sean o no de origen legislativo e inclusive
proveniente de la misma autoridad; se le consagra en el Artculo 13 de
la Ley Orgnica de procedimientos Administrativos.
A) PRESUNCIN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS DEL
PODER PBLICO
Segn el autor con respecto a la Presuncin de Legalidad de los
Actos del Poder Pblico se considera:
En tanto no se demuestre la invalidez de un acto administrativo,
tendr pleno valor y producir todos sus efectos, como si
realmente estuviera perfectamente ceido a las normas legales.
Es una presuncin iuris tantum, es decir, que admite pruebas en
contrario, su establecimiento obedece a razones de orden
prctico, para garantizar el funcionamiento de las actividades
pblicas. Raymondi (2008, p. 202)
Raymondi (2008, p. 202) dice que : De acuerdo a la doctrina, slo
puede sostenerse esta presuncin cuando rene condiciones
2.7.2

mnimas de legitimidad.
EL PRINCIPIO DE JERARQUA
Para Raymondi (2008, p. 202) menciona que. Es el principio con base
en el cual la estructura de los rganos del poder pblico es piramidal,
existiendo en la cima un rgano supremo que tiene poderes absolutos de
direccin y vigilancia.
55

Raymondi (2008, p. 202) menciona que Implica para el rgano superior el

poder de:
Dar rdenes en forma especfica o general mediante instrucciones y
circulares.
Emanar directivas para la orientacin de su actividad.
-Vigilar sobre todos los actos de sus subordinados.
Abocarse en previsin de la inercia.
-Sustituirse al rgano inferior en la hiptesis de inercia del mismo.
-Delegar al rgano inferior un acto que entra en su competencia, dentro
de lo que la ley le permita.
-Anular o modificar motu proprio (iniciativa propia) o a instancia de
parte, los actos de los rganos inferiores reconocidos ilegtimos o
inoportunos.
-Resolver los conflictos de competencia de los rganos inferiores.
2.7.3

EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Se distingue en Derecho Pblico, el derecho que pueden tener los
particulares por daos y perjuicios que le hayan sido causados por la
responsabilidad del Estado, es decir, por la actuacin ilegtima del
Estado, de la Administracin, de aquella otra que es debida por el
Estado al titular de ciertos derechos que ceden ante el ejercicio legtimo
de una potestad administrativa. Raymondi (2008, p. 202)
La Constitucin de la repblica establece claramente el principio como
una de sus bases constitucionales en el Artculo 6 El gobierno de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y de las entidades polticas que la componen es y
ser siempre democrtico, participativo, electivo, descentralizado, alternativo,
responsable, pluralista y de mandatos revocables.

ESTABLECE LAS CONDICIONES EN LAS QUE STA

PROCEDE:
El autor considera en las condiciones en la que procede a:
Artculo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole
o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es
nulo, y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen
o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa,
segn los casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores.
Raymondi (2008, p. 202)

56

FIJA LOS MECANISMOS PARA LA EXPROPIACIN DE

BIENES PARTICULARES:
Segn Raymondi (2008, p. 203) hace referencia a los mecanismos para
exploracin de bienes particulares citando un el artculo siguiente:
Artculo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene
derecho al uso, goce o disfrute y disposicin de sus bienes. La
propiedad estar sometida a las contribuciones, restricciones y
obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pblica o de
inters general. Slo por causa de utilidad pblica o inters social,
mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnizacin,
podr ser declarada la expropiacin de cualquier clase de bienes.

DETERMINA LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS

ADMINISTRATIVOS QUE LESIONAN SITUACIONES

JURDICAS SUBJETIVAS:
Raymondi (2008, p. 202) determina, Artculo 140. El Estado
responder patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en
cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al
funcionamiento de la Administracin Pblica.
2.7.4

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Se evidencia del TTULO I, de la Constitucin, que seala taxativamente los
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES de la Carta Magna, los cuales estn
desarrollados, desde el artculo 1 al 9. Estos Principios Fundamentales que
cita la Constitucin, se reproducen de la manera siguiente:
Segn Raymondi (2008, p. 203) Son derechos irrenunciables de la
Nacin, la independencia, la libertad, la soberana, la inmunidad territorial, y la
autodeterminacin nacional.
De acuerdo con el autor y sus manifiestos:
Per se constituye en un Estado democrtico, social, de Derecho, de
vida,

libertad,

justicia,

igualdad,

solidaridad,

democracia,

responsabilidad social, Derechos humanos, tica, y pluralismo poltico.

El Estado tiene como fines esenciales la defensa y desarrollo de la
persona, respeto a su dignidad, al ejercicio democrtico de la voluntad
popular, sociedad justa amante de la paz, prosperidad y bienestar del
pueblo. Raymondi (2008, p. 203)

57

Para Raymondi (2008, p. 203) La Repblica es un Estado federal

descentralizado,

de

integridad

territorial,

cooperacin,

solidaridad,

concurrencia, y corresponsabilidad.
Raymondi (2008, p. 203) hace referencia a El Principio de
Especialidad: Segn el cual cada rgano debe actuar dentro de sus propias
competencias.
Raymondi (2008, p. 203) expresa lo siguiente:
La jerarqua superior que acuerda la Constitucin a las normas de las
leyes orgnicas sobre las leyes ordinarias se antepone a los dems
principios de solucin de colisin entre normas jurdicas, como son el
principio de especialidad y el principio de posterioridad, a tenor de los
cuales las normas especiales privan sobre las generales de igual
jerarqua y las normas posteriores privan tambin sobre las normas
anteriores de igual rango.
2.6

EJEMPLOS

58

CAPTULO III
DERECHO PRIVADO
3.1

Antecedentes Histricos
Rogger (2015) manifiesta que:
La clasificacin entre Derecho pblico y privado se remonta a la antigua Roma,
pero est hoy en da en declive:[cita requerida] muchas tcnicas y relaciones
tpicas del Derecho privado las encontramos en el 2mbito de las relaciones con y
entre los poderes pblicos y, a la inversa, aspectos que usualmente se han dado en
el campo del Derecho pblico aparecen adornando relaciones de Derecho
privado. Por ello esta divisin ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no
tiene tanta fuerza. Rogger (2015, p. 8).

3.2. Concepto
Olmos (2014) define que:
El Derecho privado es la rama del Derecho que regula las relaciones entre
particulares. Tambin se rigen por el Derecho privado las relaciones que surjan
entre particulares y el Estado cuando ste ltimo acte como un particular, sin
ejercer ningn tipo de potestad pblica. El Derecho privado suele estar en
contraposicin al Derecho pblico, que es la parte del ordenamiento jurdico
que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos y de los
poderes pblicos entre s. Olmos (2014, p.25)
3.3. Caractersticas
Se basa en la autonoma de la voluntad (los sujetos pueden hacer todo lo que la
ley no prohba).
Se basa en la igualdad de las partes(los sujetos se encuentran en un mismo plano).
3.4. Ramas
3.4.1. Derecho Civil
Segn Quispe (2010) refiere que:
El derecho civil es aquel que regula las relaciones privadas de los
ciudadanos entre s. Se trata del conjunto de normas jurdicas que rigen
los vnculos personales o patrimoniales entre personas privadas, ya sean
59

fsicas o jurdicas, tanto de carcter privado como pblico. Su objetivo es

proteger los intereses de la persona en el orden moral y patrimonial. Esta
rama del derecho reconoce a cada persona como sujeto de derecho, ms
all de sus actividades peculiares. Por lo general, abarca al conjunto de
normas que estn incluidas dentro del cdigo civil. En el derecho
anglosajn, se reconoce como derecho civil al derecho continental (o
civil law) y al derecho positivo (en oposicin al derecho natural). Quispe
(2010, p.13).
Quispe (2010) menciona que el Derecho Civil contiene las siguientes materias:

Derecho de la personalidad: comprende a las personas naturales y

jurdicas.
Derecho de familia, en sus relaciones personales y patrimoniales.
Derecho patrimonial, que comprende lo relativo al patrimonio,
derechos reales. Derechos de crdito o personales o de las
obligaciones, y tambin comprende lo relativo a la sucesin
hereditaria.

Quispe (2010) afirma que el Derecho Civil comprende entonces:

Reglas relativas a la estructura orgnica y al poder de accin de las

personas privadas, tanto individuales, colectivas, fsicas o morales,
como tambin a la organizacin social de la familia.
Reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las relaciones de derecho
derivadas de la vida familiar, de la apropiacin de las riquezas y del
aprovechamiento de los servicios.

3.4.2. Derecho Comercial

Segn Quispe (2010) refiere que:
El derecho comercial es el ordenamiento privado propio de los
empresarios y de su estatuto, as como la actividad externa que estos
realizan por medio de una empresa. Para el cdigo el derecho
comercial no es un ordenamiento profesional (comerciantes,
industriales o empresarios) sino por el contrario un ordenamiento de
actos objetivos del comercio a los que se aplican sus normas, sean o no
comerciantes quienes los realizan, se trata de un ordenamiento
destinado a regular los actos objetivos del comercio. Quispe (2010,
p.14).
El derecho comercial se nutre de dos fuentes, de la ley y de los usos y
costumbres mercantiles. La ley est representada por el cdigo de
comercio y las leyes complementarias a este, el cdigo civil es ley
subsidiaria segn el art. 1 del ttulo preliminar y el art. 107. Los usos y
costumbres tienen una funcin supletoria de las lagunas legales, el
60

cdigo los nombra en los arts. 2 y 5 del ttulo preliminar. El art. 1 del
cdigo antepone el cdigo civil a los usos y costumbres a los casos no
regulados en el cdigo de comercio, a estas dos fuentes se le agregan
las fuentes convencionales - contratos - , la jurisprudencia y la doctrina.
Quispe (2010, p.14).

3.4.3. Derecho Industrial

Segn Quispe (2010) refiere que:
Debemos sealar que el concepto de Derecho Industrial data de la segunda
mitad del siglo pasado, iniciada por los tratadistas franceses, entre los que
destaca PAUL PIC, quien define al Derecho Industrial como "el conjunto
de materias cuyo ncleo ms importante era el constituido por las
relaciones econmico-sociales entre patronos y obreros y por las
instituciones estatales de previsin social. Quispe (2010, p.14).
A medida que la industria va evolucionando y que los requerimientos
se van ampliando, la anterior definicin tambin tuvo que ser tratada
desde otro punto de vista desde la cual pudiera abarcar aspectos ms
generales, entrando en su estudio los tratadistas italianos que intentaron
superar la definicin incluyendo dentro, el conjunto de las normas
jurdicas que regulan el complejo proceso de la produccin. As Moise
Amar adiciona el contenido dado al Derecho Industrial por los autores
franceses, sealando que es todo lo que atae a las relaciones comerciales
de las empresas; a la propiedad industrial; a la legislacin de minas,
montes, caza y pesca; a la poltica econmica de la produccin el cambio
y el consumo; a la tributacin de las industrias, etc. Quispe (2010, p.14).
3.4.4. Derecho Internacional Privado
Segn Quispe (2010) refiere que:
El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del
estudio del llamado derecho de gentes o derecho que regula la situacin
jurdica de las personas en el mbito internacional. El objeto de estudio
del Derecho Internacional Privado son las normas internas de los estados
en materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos
entre las naciones, as como el papel que desempean los organismos
internacionales en materia de regulacin del derecho de las personas.
Quispe (2010, p.14- 15).
La distincin entre el Derecho Internacional Pblico y Derecho
Internacional Privado ha quedado establecida de manera al parecer
perdurable, con el conocido concepto de Ulpiano en el Digesto, donde
seala que el Derecho Pblico es aquel que se refiere a las cosas del
61

Estado y que el Derecho Privado es el que se refiere a la utilidad de los

particulares. rbita estatal, la primera, rbita individual la segunda. Esta
divisin ha sufrido una crisis muy dura en el pensamiento contemporneo,
ya que actualmente existe una relacin muy intensa entre las actividades
del Estado y los particulares. Quispe (2010, p.14 - 15).
3.4.5. Derecho Aeronutico
Segn Quispe (2010) refiere que:
Es una rama del Derecho relativamente nueva, ya que el hombre tard en
conquistar el espacio areo, pero cuando lo hizo, ahorr tiempo y redujo
distancias. Es el conjunto de normas jurdicas que regulan la navegacin
area, tanto como transporte de pasajeros, para fines tursticos, como con
fines comerciales, o militares, y el uso del espacio areo por los diversos
estados, en ejercicio de su soberana sobre ese espacio areo, que se halla
sobre su territorio, segn acuerdos internacionales (Convencin de Pars
de 1919, y de Chicago de 1944). Quispe (2010, p.15).
Se incluyen entre los temas del Derecho Aeronutico, los requisitos
exigidos para pilotar un avin, para viajar en l, reglas de vuelo, como
partida, altura, aterrizaje, propiedad y alquiler de naves, regulacin de
aerdromos, seguros, responsabilidad aeronutica, etctera. En definitiva
la regulacin se refiere al aparato que se usa para volar, y la
infraestructura necesaria para que eso suceda, a los que lo conducen, y a
los lugares por donde las aeronaves circulan. Segn algunos autores
comprende tanto materia relativa al mbito del Derecho Privado, como al
Derecho Pblico. Quispe (2010, p.15).

3.4.6. Derecho Agrario

Segn Quispe (2010) refiere que:
Es la rama del derecho que se ocupa de regular jurdicamente la actividad
agrcola, entendindose por tal, la agricultura, la ganadera y la silvicultura
(actividad forestal) y actividades a ellas conexas. Si bien las leyes varan
en cuanto a los pases que lo regulan, el Derecho Agrario trata de
imponerse como una rama autnoma del derecho, aunque algunos autores
le nieguen esta condicin. Se la considera tambin parte del Derecho
Social pues tiende a la justicia social en el reparto de tierras, y al bien
comn. Quispe (2010, p.16).
3.5. Principio
Segn Quispe (2010) refiere que: Los principios de Derecho privado se suelen
contraponer con los principios de legalidad y la potestad de imperio del Derecho
pblico. En su esencia, el Derecho privado goza de los siguientes principios
fundamentales. Quispe (2010, p.18)
62

o Autonoma de la voluntad.
Segn Quispe (2010) refiere que:
En la persecucin de sus propios intereses, las personas se relacionan entre s
mediante actos fundamentados en sus propias voluntades. La voluntad libre de
vicios, dolo, coaccin o engao de personas con capacidad legal para realizar
negocios jurdicos es suficiente para efectuar actos con efectos jurdicos. En
principio, los sujetos de derecho privado pueden realizar todo aquello que no
est expresamente prohibido por el ordenamiento. Quispe (2010, p.19).
o Principio de igualdad.
Segn Quispe (2010) refiere que:
En los actos privados, los sujetos de derecho se encuentran en un punto
equilibrado de igualdad, en donde ninguna de las partes es ms que la otra, y
ninguno puede exigir del otro nada sin un acuerdo de voluntades. Por ejemplo,
una persona puede acordar con otra la compra de un reloj. Pero esta misma
persona no puede exigir de la otra que le entregue el reloj, ni puede forzarla a
venderlo, pues la voluntad de ambos goza de igualdad. Quispe (2010, p.19).
3.6. Finalidad
Segn Quispe (2010) refiere que:
La principal importancia y finalidad que tiene esta rama jurdica est en la
necesidad de Igualdad entre Individuos, donde se busca una equidad en la
interpretacin de las leyes, en contraposicin a lo que es el Derecho Pblico
donde se persigue la finalidad del Orden Pblico y para ello se coloca al Estado y
sus respectivas administraciones y entidades gubernamentales en una posicin de
Soberana o Superioridad. Quispe (2010, p.19).

CAPTULO IV
63

SERVICIOS PBLICOS- DRECHO PBLICO

4.1

CONCEPTOS DE SERVICIO PBLICO

Torres, (2006, p. 334) manifiesta que: Desde la aparicin del Estado moderno
hasta nuestros das existen diversas interpretaciones sobre lo que debe entenderse
como servicio pblico.
Agrega Torres, (2006, p. 334) Como consecuencia de la imprecisin del
concepto se han formulado diversas concepciones, tales como las orgnicas,
funcionales-materiales, ideolgicas y las que pueden caracterizarse como mixtas.
Villegas (1950, s/p) define el servicio pblico como "toda actividad directa e
indirecta de a Administracin Pblica, cuyo objeto es la satisfaccin de las
necesidades colectivas por un procedimiento de derecho pblico".
Diez (1980, s/p) restringe la nocin de servicio pblico diciendo que es "la
prestacin que efecta la Administracin en forma directa o indirecta para satisfacer
una necesidad de inters general".
Dromi (1991, s/p) entiende que servicio pblico "es un medio para un fin
prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades
pblicas, con forma de obra funcin o prestacin de inters pblico y con un rgimen
jurdico de derecho administrativo comn a todo el quehacer de la funcin
administrativa".
Sarmiento (1996, s/p) propone una definicin descriptiva de servicio pblico,
entendiendo por tal:
La "actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su
delegacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de
importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie,
peridicas y sistemicas que constituyen el objeto esencial de una concreta
relacin jurdica con el administrado y asegurada por normas y principios
que tienden a dar prerrogativas de dereclto pblico a quien la cumple para
permitirle la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas".

4.2

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
Torres, (2006, p. 334) entiende que Slo se puede hablar de servicios pblicos
dentro de la actividad administrativa cuando tienen por finalidad satisfacer necesidades
individuales de importancia colectiva.
Segn Torres, (2006, p. 334) explica La necesidad colectiva se refiere a la
necesidad sentida por una porcin importante del conglomerado social. Esas
necesidades colectivas se satisfacen con prestaciones materiales en especies, peridicas
y sistemticas.
Torres, (2006, p. 334) menciona lo que implica:

64

A) La prestacin que ofrece al usuario es de carcter material y est constituida por la

relacin de un servicio o el uso de un medio tcnico: suministro de energa
elctrica o de agua corriente, utilizacin de telfono, etc. Torres, (2006, p. 334)
B) Debe tratarse de prestaciones en especie, prestaciones en actividad y no en
dinero. Torres, (2006, p. 334)
C) Las prestaciones deben ser peridicas, e decir deben tener continuidad en el
tiempo y sistematizacin. Torres, (2006, p. 334)
Torres, (2006, p. 335) da referencia a la prestacin:
La prestacin debe constituir el objeto esencia! de una concreta relacin
jurdica
con el usuario. Slo as se configura la actividad como una
prestacin en sentido tcnico, donde un sujeto con su actividad beneficia a
otro, proporcionndole una utilidad concreta en virtud de una relacin jurdica de
naturaleza obligatoria
entre ambos, como ocurre con
los servicios de gas,
electricidad, etc. La prestacin o gestin de los
servicios pblicos pueden ser
directas o indirectas. Es directa cuando el servicio es realizado por entidades
estatales (Estado
Nacional o
Provinciales, Municipios, entidades autrquicas,
empresas del Estado). La gestin indirecta puede realizarse por concesionarios, por
locador,
por sociedades de economa mixta, por cooperativas.
De acuerdo con Torres, (2006, p. 335) la actividad de los servicios constituye:
La actividad que constituye el servicio pblico est asegurada por normas y
principios orientados a dar prerrogativas de derecho pblico a quienes la cumplen.
As por ejemplo la expropiacin de bienes tiles a su gestin que puede solicitar al
Estado el prestador del servicio.
En sntesis son elementos esenciales de la nocin de servicios pblicos:
4.2.1

LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD
Para Torres, (2006, p. 336) la naturaleza de la actividad Se circunscribe a una
parte de la actividad administrativa, bsicamente industrial o comercial,
actividad o funcin del poder poltico mediante la cual se tiende a alcanzar los
cometidos o funciones del Estado, en relacin al bienestar y progreso social.

4.2.2

EL SUJETO QUE LO PRESTA

Segn Torres, (2006, p. 336) de acuerdo al sujeto que lo presta La actividad
es desarrollada por entidades estatales o por su delegacin, quienes la controlan
y fiscalizan.

65

4.2.3

EL FIN Y EL OBJETO
A criterio de Torres, (2006, p. 336) tiene por fin satisfacer individuales de
importancia colectiva mediante prestaciones materiales en especie, peridicas y
sistemticas, que constituyen el objeto esencial de la relacin jurdica con el
usuario.

4.2.4

EL RGIMEN QUE LO REGULA

Torres, (2006, p. 336) dice que segn el rgimen que lo regula La actividad
est regulada por un rgimen jurdico de derecho pblico que permite a quienes lo
desarrolla atender mejor la satisfaccin de las necesidades colectivas debiendo
tambin suministrar a los usuarios las armas legales contra los eventuales
desbordes autoritarios.

4.3

CLASIFICACIN DE SERVICIO PBLICO

Tal como indica Dromi (1996, s/p) son numerosas las clasificaciones que
sobre el tema pueden formularse, a la luz de criterios polticos, jurdicos,
sociolgicos, econmicos, etc. Son tiles a los efectos didcticos pero no
constituyen ningn dato esencial de naturaleza sustantiva.
De acuerdo con el criterio de Dromi (1996, s/p) As pueden ser considerados:
A) Servicios pblicos con o sin competencias administrativas, es decir segn
requieran o no para su prestacin el ejercicio repotestades o prerrogativas
de poder pblico. Dromi (1996, s/p)
B) Servicios pblico propio o impropio, segn lo preste el Estado o alguna
persona privada; sin en este ltimo caso actividades individuales de inters
pblico. Dromi (1996, s/p)
C) Servicios obligatorios o facultativos, segn la exigibilidad o necesidad de
su prestacin. Dromi (1996, s/p)
D) Servicios uti universi o uti singulf, segn que sus destinatarios sean toda la
comunidad o un sector de administrados, respectivamente. Dromi (1996,
s/p)
E) Servicios pblicos de gestin pblica o privada, segn sea el titular de la
prestacin. Dromi (1996, s/p)

4.4

CARACTERSTICA DE LOS SERVICIOS PBLLICOS

66

Mencionado por Torres, (2006, p. 338) Son las notas distintivas que nos
permiten individualizarlos como parte de la actividad estatal y que determinan los
derechos del usuario y las obligaciones de la administracin.
Tal como lo indica Torres, (2006, p. 338) Ellos son:
A) CONTINUIDAD:
A criterio del autor:
Indica que el servicio debe ser prestado cada vez que la necesidad
que satisface se presente. En relacin a la posibilidad o no de su
paralizacin o suspensin podemos hablar de continuidad absoluta
cuando la necesidad colectiva que cubre el servicio pblico no
admite que el mismo sea interrumpido. De continuidad relativa
cuando el servicio se presta en determinadas oportunidades. Torres,
(2006, p. 338)
Segn Torres, (2006, p. 338) considera que:
Para asegurar esta continuidad del servicio se han considerado
situaciones que pudieran llegar a afectar su efectiva prestacin,
como es la
reglamentacin del derecho de huelga y la restriccin del
"lock-out"
patronal; la prohibicin de la ejecucin forzosa de los
bienes afectados a
un servicio pblico; la prestacin directa por el
estado, en caso de rescate
de servicios concedidos cuyos efecto
fundamental es la extincin del
referido contrato administrativo;
en caso de
quiebra del concesionario la ley concursal prev la
continuidad del servicio.

B) REGULARIDAD
Torres, (2006, p. 338) dice que el servicio sea regularmente prestado
debe entenderse de conformidad a las reglas o normas preestablecidas; las
condiciones a que se sujeta la efectiva prestacin del servicio.
C) UNIFORMIDAD
El autor presenta la uniformidad de la siguiente manera:
Es la igualdad de trato para todos los usuarios de un mismo servicio.
Situacin de igualdad que deriva del principio
constitucional del
artculo 16 y que debe ser tendida como igualdad para los que estn
en las mismas condiciones. Por aplicacin de este principio, la
existencia de categora de usuario es legtima y es dentro de cada una
de ellas donde se exigir
el trato igualitario, siendo inadmisible
prerrogativas que privilegien a unos en detrimento de otros. Torres,
(2006, p. 338)
D) GENERALIDAD
67

Torres, (2006, p. 338) menciona que La prestacin del servicio

pblico tiene por fin la satisfaccin de una necesidad colectiva y como tal
debe ser usado y exigido por todos los habitantes.
E) OBLIGATORIEDAD
Tal como lo menciona Torres, (2006, p. 338) El servicio pblico
establece la relacin jurdica prestador-usuario y por su propia naturaleza
est obligado a prestarlo quien lo toma a su cargo y a exigirlo el usuario.
4.5

RGIMEN JURDICO
De acuerdo con Villegas (1950, s/p) Hemos mencionado que uno de los
elementos de la nocin de servicio pblico es el rgimen jurdico, predominantemente
de derecho pblico, aunque en ciertos servicios puede presentar caracteres mixtos por la
aplicacin de normas de dereho privado.
Segn Villegas (1950, s/p) menciona que:
Justifica su rgimen jurdico el inters colectivo que satisface y que supone por
parte del estado el ejercicio de sus prerrogativas de poder y en razn del cual
ejerce el poder de polica sobre el servicio; puede imponer restricciones y
servidumbres administrativas; someterlo al rgimen de las obras pblicas, etc.
Cuando el servicio es prestado mediante concesin puede transferirle el
ejercicio de prerrogativas o potestades pblicos inherentes al servicio pero
manteniendo siempre la potestad exclusiva y exclyeme de controlar el
funcionamiento del servicio pblico.

Hace referencia Villegas (1950, s/p) lo siguiente:

Es por ello que puede establecer modificaciones a la prestacin del
servicio, cuando el inters pblico as lo impongan, con el objeto de mejorar
el servicio. Si la modificacin altera de manera significativa las bases
originarias de la prestacin del servicio, provocando lesin patrimonial al
concesionario o tercero que presta el servicio, podr ste reclamar las
indemnizaciones que correspondan.

4.6

FORMAS DE PRESTACIN
A decir de Diez (1980, s/p) El inters colectivo puede ser satisfecho de dos maneras:

68

A) Servicio pblico prestado directamente por el Estado a travs de rganos de la

Administracin central o por entidades descentralizadas, autrquicas o
empresas
pblicas. Diez (1980, s/p)
B) Por particulares, sean sujetos privados o entidades pblicas no estatales. En
este caso lo hacen a travs de una concesin, licencia o permiso otorgado por el
Estado a quienes renan las condiciones exigidas para ser prestatarios del
servicio durante el trmino convenido y segn sean los trminos de la concesin
con la transferencia de prerrogativas sobre el dominio pblico. Diez (1980, s/p)
Tal como los menciona Diez (1980, s/p) Tambin puede dejar que particulares
ejecuten prestaciones de servicios pblicos, regulndolos o bien mediante contratos
administrativos de locacin u obras, para la realizacin de una actividad que
corresponda a la Administracin.

4.7

USUARIO
De acuerdo con Dromi (1991, s/p) el usuario Es quien utiliza el servicio y su
derecho a usar el mismo lo ser dentro de las normas reglamentarias que regulan el
servicio.
El autor manifiesta lo siguiente acerca del usuario:
La relacin jurdica entre el usuario y el prestatario del servicio puede ser
reglamentaria, como el servicio de cloacas o contractual como el de gas,
electricidad, telfono etc. La diferente relacin la da el modo cmo el
servicio es utilizado por el usuario y la forma de retribucin. Dromi (1991,
s/p)
Acotando Dromi (1991, s/p) dice que: Existen casos en que la relacin puede
ser mixta en su naturaleza jurdica: reglamentaria y contractual, como en el servicio de
transporte pblico. Reglamentaria en lo organizacional y funcional y contractual en
relacin al usuario.
4.8

RETRIBUCIN

Torres, (2006, p. 340) dice que la retribucin Es el "precio" o "tasa" que

concretamente se paga por la utilizacin del servicio. Tarifa es el listado de precios o
tasas.
Segn Torres, (2006, p. 340) menciona que:
Algunos servicios son gratuitos, como la polica de seguridad, porque no son
retribuidos directamente por el usuario sino que son satisfechos a travs
de
los
69

impuestos pagados por la comunidad. En tanto los onerosos deben ser retribuidos por
el usuario toda vez que se utiliza, como el transporte la electricidad, por ejemplo.
Para Marienhoff (1980, s/p) hay:
"Tasa" cuando el servicio uti singuli es obligatorio y el usuario est
vinculado al prestador del servicio por una relacin de tipo reglamentaria. En
cambio habr "precio" cuando el servicio resulta de utilizacin facultativa y el
usuario se vincula mediante una relacin contractual.
De acuerdo con Marienhoff (1980, s/p) son caracteres de la retribucin:
A)

PROPORCIONALIDAD
El autor considera lo siguiente:
Adecuacin entre el servicio prestado y su retribucin en relacin a la
calidad y cantidad del servicio suministrado. Las tarifas deben ser justas y
razonables. La proporcionalidad y razonabilidad entre el monto de tasa o
precio supone una razonable proporcin entre tasa o precio y costo.
Marienhoff (1980, s/p)

Adhiriendo Marienhoff (1980, s/p) Menciona que:

As lo establece la Ley 23.696 (1989, s/p) y su Decreto Reglamentario
1105/89 en el artculo 15 inciso 7" para las licencias, permisos o concesiones
para la explotacin de servicios pblicos que se otorguen como consecuencia de un
procedimiento de privatizacin y debern contemplar el rgimen
tarifario,
determinando los conceptos que la tarifa debe cubrir,
incluyendo la rentabilidad
adecuada a la inversin.
B)

IRRETROACTIVIDAD
Menciona Marienhoff (1980, s/p) que: En principio la tasa o precio no
puede ser retroactiva. Por excepcin la Corte Suprema de Justicia ha
aceptado la posible aplicacin retroactiva cuando el pago no se hubiera
efectuado en forma definitiva.
Tal como lo menciona Cassagne, (1987, s/p) encuentra que ste es un principio:
Consagrado en el artculo 3 del Cdigo Civil, que si bien puede ser
excepcionado por la Ley, nunca podr hacerlo al extremo de afectar derechos
adquiridos durante la vigencia de la anterior tarifa. Por consiguiente critica la
tesis que admite la retroactividad
de nuevas tarifas cuando los usuarios
todava no han pagado los servicios prestado durante la vigencia de la anterior.

70

C)

LEGALIDAD
Aplica el autor con respecto al principio de legalidad:
La retribucin debe ser fijada o aprobada (homologada) por la autoridad
estatal competente, aunque sea prestado directa o indirectamente.
Justifica la intervencin estatal en la determinacin de la tarifa el inters
colectivo que satisface y la atribucin de organizar y controlare! servicio.
Marienhoff (1980, s/p)

Cassagne, (1987, s/p) Menciona que: La tarifa determina un acto de alcance

general, cuyos efectos se extienden a todos los posibles usuarios y que para su eficacia
jurdica debe ser publicada a fin de darla a conocer y garantizar su vigencia.

71

CAPITULO V
LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL PER
5.1. LA ADMINISTRACIN PUBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO
Segn Reyna y Ventura acertadamente precisan que: El concepto de servicio
pblico hay que plantearlo en el marco de un esquema ms general: el de los fines
del Estado, y estos propsitos, como es evidente, no pueden ser identificados sin
observar los fines de la administracin pblica. Reyna y Ventura, (2008, p. 590)
Segn Reyna y Ventura, (2008) precisan que:
Ahora bien, la administracin pblica puede ser comprendida en dos distintas
acepciones, que dependen fundamentalmente de la concepcin de Estado que se
maneje. As, por un lado, puede hablarse de una administracin pblica del
Estado de Polica y, por otro lado, una administracin pblica del Estado de
derecho. A continuacin trataremos las expresiones de administracin pblica
antes mencionadas. Reyna y Ventura, (2008, p. 590)
a) La Idea de Administracin Pblica En El Estado De Polica (Polizeistaat)
Segn Reyna y Ventura, (2008) manifiestan que:
En el Estado de polica (Polizeistaat), caracterstico de las monarquas
absolutas y los Estados totalitarios, 2 la administracin pblica es objeto de
respeto, de adulacin por parte del ciudadano; es una especie de ttem al que
el ciudadano debe idolatrar y guardar reverencia. En este modelo estatal los
ciudadanos carentes de derechos frente al Estado deben seguir sus fines,
en cuya virtud el Estado cuenta, para tales propsitos, con ilimitado poder.
Reyna y Ventura, (2008, p. 590)
Segn Reyna y Ventura (2008) precisan que:
En el mbito funcionarial, esta idea trasciende tanto a las relaciones internas
del funcionario pblico (con el Estado) como a sus relaciones externas (con los
administrados), caracterizadas por la idea de sujecin hacia la administracin.
Una relacin de este tipo (de sujecin) se vincula al carcter marcadamente
intervencionista del Estado totalitario. Es lgico que si se quiere desarrollar
una mayor cantidad de funciones resulta indispensable asegurar la realizacin
de stas a travs de una vinculacin estricta y radical hacia los intereses
estatales. En sus relaciones internas el ejercicio de la funcin pblica supone la
exigibilidad de satisfacer al mayor grado posible los intereses de la
administracin; mientras que en el mbito de las relaciones externas, el
72

funcionario pblico como extensin del poder del Estado cuenta con
amplias facultades coactivas. Reyna y Ventura (2008, p. 591)
b) La idea de administracin pblica en el Estado de derecho (Rechtsstaat)
Segn Reyna y Ventura, (2008) manifiestan que:
En el Estado de derecho (Rechtsstaat) la funcin pblica no es ms la
plasmacin de una especial relacin de sujecin del administrado con la
administracin pblica, en virtud de la cual los administrados no son ya
objetos de poder, sino ciudadanos.6 En el Estado de derecho, la
administracin pblica asume un papel destinado a la satisfaccin de los
intereses de la ciudadana. La administracin pblica cumple un rol
prestacional a favor del ciudadano, que a travs de la administracin puede
ver satisfechas sus necesidades bsicas. Reyna y Ventura, (2008, p. 591)
Segn Reyna y Ventura, (2008) precisa que:
Es necesario recordar que a partir de los trminos del artculo 43
constitucional nuestro pas reconoce la forma de Estado de derecho, social y
democrtico. A partir de dicha referencia se puede ya advertir que la funcin
que satisface la administracin pblica es eminentemente prestacional, con lo
que la administracin pblica termina siendo instrumentalizada. Esta
afirmacin se muestra coherente con los trminos del artculo 39 de la
Constitucin. Pues bien, esta instrumentalizacin de la administracin
pblica no puede ser objetada por el Estado de derecho; por el contrario, el
Estado de Derecho no puede prescindir del funcionamiento ni de la
instrumentalizacin de la Administracin en orden a prioridades, me refiero
en concreto a los intereses generales. Reyna y Ventura, (2008, p. 591 - 592)
Segn Reyna y Ventura, (2008) sealan que: En ese sentido, no le falta razn
a Palomar Olmeda cuando con referencia a Jze sostiene que en todos los
pases civilizados, la Administracin Pblica tiene por misin satisfacer las
necesidades de inters general. Reyna y Ventura, (2008, p. 592)
Segn Reyna y Ventura, (2008) manifiestan que: Si la misin de la
administracin pblica es la de satisfaccin de necesidades o intereses generales,
entonces se produce un quiebre de la idea del Estado gendarme a favor de la idea del
Estado prestacional. Reyna y Ventura, (2008, p. 592)
Reyna y Ventura, (2008) precisan que:
Si asumimos que la administracin pblica cumple fundamentalmente
objetivos prestacionales, entonces debemos asumir necesariamente que cumple
con prestar servicios de naturaleza pblica, esto es, servicios pblicos.9
Justamente la nocin de servicios pblicos ha permitido como
adecuadamente menciona Palomar Olmeda romper con el esquema del
estado gendarme, guardin del orden pblico, que dejaba la satisfaccin de las
necesidades pblicas al juego libre de las fuerzas sociales. Reyna y Ventura,
(2008, p. 592 - 593)
73

Reyna y Ventura, (2008) manifiestan que:

Pero esta vinculacin de la idea de administracin y funcin pblica con el
modelo estatal de derecho permite adicionalmente justificar la necesaria
relacin entre el ejercicio de la funcin pblica con la realizacin de los
derechos fundamentales de los administrados. En el derecho administrativo del
Estado de polica indica Mayer se planteaba una suerte de eufemismo, en
la medida en que la realidad mostraba que no existe derecho cuando se trata
de relaciones entre Estado y sbdito, en la actualidad, sin embargo, las
relaciones internas y externas de la administracin pblica se ven
necesariamente rodeadas de ese halo de garantas implcito en la idea del
Estado de derecho. Reyna y Ventura, (2008, p. 593)
Reyna y Ventura, (2008) manifiesta que:
El concepto de administracin pblica toma como punto de referencia la
concepcin prestacional y, por lo tanto, de realizacin de los derechos
fundamentales de los ciudadanos por parte de la administracin pblica, pues
como dice Buompadre: El Estado nace y se justifica para el servicio de los
individuos. Fuera de esta consideracin se transforma en un ente distinto, y,
desde luego, muy peligroso. Reyna y Ventura, (2008, p. 593)
5.2. CREACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS
Reyna y Ventura, (2008) manifiesta que:
La creacin de los servicios pblicos procede por disposiciones de la
Constitucin Poltica o por previsiones de ley. Crear un servicio pblico
significa que el Estado ha decidido suministrar prestaciones directa o
indirectamente a la colectividad, bien sea que el Estado asuma la
administracin, la gerencia o el manejo de una actividad para satisfacer de
manera regular y continua cierta categora de necesidades de inters colectivo
teniendo la iniciativa y el control sobre esta prestacin a cargo de las
particulares. Reyna y Ventura, (2008, p. 594)
Reyna y Ventura, (2008) nos dice que:
Sobre la creacin de un servicio pblico: habr servicio pblico siempre que
la administracin satisfaga necesidades de inters general, mediante el
procedimiento del servicio pblico, que implica un rgimen jurdico especial
de derecho pblico. Para la creacin de los servicios pblicos deben tomarse
las previsiones legales pertinentes a fin de prever en la Ley del Presupuesto
General de la Repblica, en leyes especiales y ordenanzas regionales y
municipales, las partidas necesarias para su organizacin y funcionamiento
ininterrumpidos. Reyna y Ventura, (2008, p. 594 - 595)
5.3. CARACTERSTICAS DE LOS SERVICIOS PBLICOS
Segn la doctrina y el ordenamiento jurdico que los rige, los rasgos ms
resaltantes de los servicios pblicos pueden compendiarse as:
74

A. Reyna y Ventura, (2008, p. 595) Son actividades en las cuales no siempre

hay competencia, y normalmente estn sujetas a regulacin gubernamental en
pro de la proteccin del inters pblico.
B. Reyna y Ventura, (2008, p. 595) Algunos servicios pblicos pueden funcionar
de modo ms eficaz como monopolios (como el agua y desage); sin
embargo, esto hace que la contribucin de los monopolios de servicios
pblicos al bienestar general sea en muchos casos compelida mediante
regulaciones ms que voluntarias.
C. Reyna y Ventura, (2008, p. 595) 0La regulacin de estos servicios proviene
del inters pblico por sus actividades, y se traduce principalmente en control
de tarifas y servicios.
D. Reyna y Ventura, (2008, p. 595) Debe funcionar de manera permanente, es
decir, de manera regular y continua, para que pueda satisfacer necesidades de
las comunidades por sobre los intereses de quienes los prestan.
E. Reyna y Ventura, (2008, p. 595) A menudo hay conflicto entre el inters
pblico y privado en lo que respecta a los servicios pblicos. Esto se debe a la
diferencia entre el objetivo principal entre las empresas privadas (maximizar
sus utilidades) y el del inters pblico (servicio adecuado al precio ms bajo
posible).
F. Reyna y Ventura, (2008, p.595) La prestacin del servicio pblico no debe
perseguir principalmente fines de lucro; se antepone el inters de la
comunidad a los fines del beneficio econmico de personas, organismos o
entidades pblicas o privadas que los proporcionan.
G. Reyna y Ventura, (2008, p.595) Su prestacin puede ser hecha tanto por un
organismo pblico como por particulares, pero su bajo la autorizacin,
control, vigilancia, y fiscalizacin del Estado, con estricto apego al
ordenamiento jurdico pertinente.

5.4. CLASIFICACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL PER

En la doctrina y amplia literatura existen diferentes criterios para clasificar los
servicios pblicos, que los podemos resumir de la siguiente manera:
5.4.1. Esenciales y no esenciales
Reyna y Ventura, (2008) sealan que:
Esenciales, se pondra en peligro la existencia del mismo Estado si
aquellos no se prestasen: defensa nacional, seguridad interna, educacin,
salud. Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades e inters
75

general, su existencia o no prestacin no pondran en peligro la existencia

del Estado; se identifican por exclusin de los esenciales. Reyna y Ventura,
(2008, p. 596)
A. Salud

Ministerio de Salud - MINSA

Segn el MINSA refiere que:
El Ministerio de Salud tiene la misin de proteger la dignidad
personal, promoviendo la salud, previniendo las enfermedades y
garantizando la atencin integral de salud de todos los habitantes
del pas; proponiendo y conduciendo los lineamientos de polticas
sanitarias en concertacin con todos los sectores pblicos y los
actores sociales. La persona es el centro de nuestra misin, a la cual
nos dedicamos con respeto a la vida y a los derechos fundamentales
de todos los peruanos, desde antes de su nacimiento y respetando el
curso natural de su vida, contribuyendo a la gran tarea nacional de
lograr el desarrollo de todos nuestros ciudadanos. Los trabajadores
del Sector Salud somos agentes de cambio en constante superacin
para lograr el mximo bienestar de las personas. MINSA (2007,
s/p).

Seguro Social de Salud - ESSALUD

Segn ESSALUD refiere que:
El Seguro Social de Salud, EsSalud, es un organismo pblico
descentralizado, con personera jurdica de derecho pblico interno,
adscrito al Sector Trabajo y Promocin Social. Tiene por finalidad
dar cobertura a los asegurados y sus derechohabientes, a travs del
otorgamiento de prestaciones de prevencin, promocin,
recuperacin, rehabilitacin, prestaciones econmicas, y
prestaciones sociales que corresponden al rgimen contributivo de
la Seguridad Social en Salud, as como otros seguros de riesgos
humanos. ESSALUD (2003, s/p).
Principios de la seguridad social:

Solidaridad
Cada cual debe aportar al sistema segn su capacidad y
recibir segn su necesidad.
Universalidad
Todas las personas deben participar de los beneficios de la
seguridad social, sin distincin ni limitacin alguna.
Igualdad

76

La seguridad social ampara igualitariamente a todas las

personas. Se prohbe toda forma de discriminacin.
Unidad
Todas las prestaciones deben ser suministradas por una sola
entidad o por un sistema de entidades entrelazadas
orgnicamente y vinculadas a un sistema nico de
financiamiento.
Integralidad
El sistema cubre en forma plena y oportuna las
contingencias a las que estn expuestas las personas.
Autonoma
La seguridad social tiene autonoma administrativa, tcnica
y financiera (sus fondos no provienen del presupuesto
pblico, sino de las contribuciones de sus aportantes).

Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud - SUNASA

Segn la SUNASA refiere que:
La SUNASA o Superintendencia Nacional de Aseguramiento en
Salud, es un Organismo Pblico, Tcnico Especializado,
adscrito al Ministerio de Salud, con personera jurdica de
Derecho Pblico. Tiene autonoma tcnica, funcional,
administrativa, econmica y financiera, que ejerce las
funciones, competencias y facultades establecidas en la Ley; es
una entidad desconcentrada y sus competencias son de alcance
nacional. SUNASA (2005, s/p).
Finalidad
Reguardar y garantizar el derecho al acceso pleno y progresivo
de toda persona al aseguramiento en salud, bajo los principios de
universalidad, solidaridad, unidad, integralidad, equidad,
irreversibilidad y de participacin.

B) Seguridad

Ministerio de Justicia - MINJUS

Segn el MINJUS refiere que:
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Per es el
Ministerio encargado de asesorar al Presidente Constitucional
del Per en temas judiciales y de Derechos Humanos a la
Nacin. MINJUS (2001, s/p).

Ministerio del Interior - MININTER

Segn el MININTER refiere que:

77

El Ministerio del Interior del Per es la Institucin Pblica

encargada del Gobierno interior del Per; y del orden interno y
pblico a travs de la Polica Nacional del Per. Su sede central
est, desde julio de 1961, en la Plaza 30 de agosto s/n, en el
distrito de San Isidro, en Lima, ocupando sus oficinas las
instalaciones del edificio del antiguo Aeropuerto de Limatambo.
El 3 de diciembre de 1968, se promulga el Decreto Ley N
17271, Ley de Ministerios, el cual establece que a partir de esa
fecha el Ministerio de Gobierno y Telecomunicaciones se
denomina Ministerio del Interior. MININTER (2000, s/p).

Instituto Nacional Penitenciario - INPE

Segn el INPE refiere que:
El Instituto Nacional Penitenciario es un Organismo Pblico
Ejecutor del Sector Justicia, rector del Sistema Penitenciario
Nacional, con personera Jurdica de derecho pblico y con
autonoma econmica, tcnica, financiera y administrativa.
Forma pliego presupuestario y se rige por el Cdigo de
Ejecucin Penal y su Reglamento. INPE (2003, s/p).
Sus funciones principales son:

Dirigir y administrar el Sistema Nacional Penitenciario.

Realizar investigaciones sobre criminalidad y elaborar
polticas de prevencin del delito.
Brindar asistencia post penitenciaria
Dictar normas tcnicas y administrativas sobre el
planeamiento
y
construccin
de
infraestructura
penitenciaria.

C) Educacin
a) Ministerio de Educacin - MINEDU
Segn el MINEDU refiere que:
El Ministerio de Educacin es el rgano rector de las
polticas educativas nacionales y ejerce su rectora a travs de
una coordinacin y articulacin intergubernamental con los
Gobiernos Regionales y Locales, propiciando mecanismos de
dilogo y participacin. MINEDU (2007, s/p).
Los objetivos de la Institucin son generar
oportunidades y resultados educativos de igual calidad para
todos; garantizar que estudiantes e instituciones educativas
logren sus aprendizajes pertinentes y de calidad; lograr una
educacin superior de calidad como factor favorable para el
desarrollo y la competitividad nacional, as como promover una
78

sociedad que educa a sus ciudadanos y los compromete con su

comunidad. Y en el mbito del docente: fortalecer capacidades
para que los maestros ejerzan profesionalmente la docencia.
MINEDU (2007, s/p).
Entre sus funciones generales se encuentra definir,
dirigir, regular y evaluar, en coordinacin con los Gobiernos
Regionales, la poltica educativa y pedaggica nacional y
establecer polticas especficas de equidad; adems debe
formular, aprobar, ejecutar y evaluar, de manera concertada, el
Proyecto Educativo Nacional y conducir el proceso de
planificacin de la educacin. MINEDU (2007, s/p).
El Ministerio de Educacin tambin tiene funciones
vinculadas a los diseos curriculares bsicos de los niveles y
modalidades del sistema educativo, programas nacionales
dirigidos a estudiantes, directores y docentes, polticas
relacionadas con el otorgamiento de becas y crditos educativos
y los procesos de medicin y evaluacin de logros de
aprendizaje. MINEDU (2007, s/p).
5.4.2. Permanentes y espordicas
Reyna y Ventura, (2008) dicen que: Los primeros son los prestados de
manera regular y continua para la satisfaccin de las necesidades de inters
general. Los espordicos; su funcionamiento o prestacin son de carcter
eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria.
Reyna y Ventura, (2008, p.596)
5.4.3. Desde el puno de vista de la naturaleza de los servicios:
Reyna y Ventura, (2008) mencionan que:
Estos se clasifican en servicios administrativos y servicios pblicos
industriales y comerciales; estos ltimos especficamente referidos a las
actividades de comercio, bien sea de servicios para atender necesidades de
inters general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer
necesidades colectivas, sino fines empresariales. Reyna y Ventura, (2008,
p.596)
a) IDECOPI - Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual
Segn el INDECOPI refiere que:
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin
de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado en noviembre de
1992, mediante el Decreto Ley N 25868. Tiene como funciones la
promocin del mercado y la proteccin de los derechos de los
79

consumidores. Adems, fomenta en la economa peruana una cultura

de leal y honesta competencia, resguardando todas las formas de
propiedad intelectual: desde los signos distintivos y los derechos de
autor hasta las patentes y la biotecnologa. INDECOPI (2001, s/p).
El INDECOPI es un Organismo Pblico Especializado adscrito a la
Presidencia del Consejo de Ministros, con personera jurdica de
derecho pblico interno. En consecuencia, goza de autonoma
funcional, tcnica, econmica, presupuestal y administrativa (Decreto
Legislativo No 1033). INDECOPI (2001, s/p).
Como resultado de su labor en la promocin de las normas de leal y
honesta competencia entre los agentes de la economa peruana, el
INDECOPI es concebido en la actualidad, como una entidad de
servicios con marcada preocupacin por impulsar una cultura de
calidad para lograr la plena satisfaccin de sus clientes: la ciudadana,
el empresariado y el Estado. INDECOPI (2001, s/p).
Funciones Corresponde a la Direccin de Derecho de Autor proteger el
derecho de autor y los derechos conexos.
Adems, es misin de la Direccin fomentar una cultura de respeto a los
mismos, teniendo como visin lograr que los titulares de derechos de
autor y derechos conexos vean protegidos eficazmente sus derechos en el
pas. INDECOPI (2001, s/p).
Atribuciones de la Direccin de Derecho de Autor
La Direccin de Derecho de Autor es responsable de cautelar y
proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.
Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas
y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdiccin, por denuncia
de parte o por accin de oficio. Administra el Registro Nacional de
Derecho de Autor y Derechos Conexos, as como los actos constitutivos o
modificatorios correspondientes a las sociedades de gestin colectiva y
derechos conexos; mantiene y custodia el depsito legal intangible, entre
otras funciones establecidas en la ley de la materia. INDECOPI (2001,
s/p).
Sus funciones son, entre otras:

Resolver en primera instancia los procedimientos administrativos

que no son de competencia de la Comisin;
En caso de presumir la existencia de una infraccin en materia de
propiedad intelectual, podr requerir al Secretario Tcnico de la
Comisin para que inicie las investigaciones preliminares o las
acciones de oficio correspondientes;
80

Emite informes tcnicos en los temas de su competencia;

Administra y conoce los procedimientos no contenciosos
relacionados con el otorgamiento, la declaracin, el
reconocimiento y el registro de los derechos de autor y derechos
conexos;
Recurre al auxilio de la fuerza pblica para ejecutar las
resoluciones que emite la Direccin, a travs de cualquiera de sus
rganos internos, tanto en los casos de procedimiento
contenciosos como no contenciosos;
Ejerce la representacin de la Direccin;
Coordina la aplicacin de las leyes, tratados o convenciones
internacionales, en la materia que es de competencia de la
respectiva Direccin y vigilan su cumplimiento;
Desarrolla programa de difusin, capacitacin y formacin en los
temas que son de competencia en la respectiva Direccin,
pudiendo coordinar al efecto con organismos nacionales o
internacionales afines a la materia;
Conduce, ejecuta y evala las acciones requeridas para el
funcionamiento de sus respectivos registros; y,
Ejerce las dems funciones que se les encomienden.

Funciones Corresponde a la Direccin de Derecho de Autor proteger el

derecho de Autor y Los Derechos Conexos.
Adems, es misin de la Direccin fomentar una cultura de respeto a
los mismos, teniendo como visin lograr que los titulares de derechos de
autor y derechos conexos vean protegidos eficazmente sus derechos en el
pas. INDECOPI (2001, s/p).
Atribuciones de la Direccin de Derecho de Autor
La Direccin de Derecho de Autor es responsable de cautelar y
proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.
Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y
no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdiccin, por denuncia de
parte o por accin de oficio. Administra el Registro Nacional de Derecho
de Autor y Derechos Conexos, as como los actos constitutivos o
modificatorios correspondientes a las sociedades de gestin colectiva y
derechos conexos; mantiene y custodia el depsito legal intangible, entre
otras funciones establecidas en la ley de la materia. INDECOPI (2001,
s/p).
Sus funciones son, entre otras:

Resolver en primera instancia los procedimientos administrativos

que no son de competencia de la Comisin;
81

En caso de presumir la existencia de una infraccin en materia de

propiedad intelectual, podr requerir al Secretario Tcnico de la
Comisin para que inicie las investigaciones preliminares o las
acciones de oficio correspondientes;
Emite informes tcnicos en los temas de su competencia;
Administra y conoce los procedimientos no contenciosos
relacionados con el otorgamiento, la declaracin, el
reconocimiento y el registro de los derechos de autor y derechos
conexos;
Recurre al auxilio de la fuerza pblica para ejecutar las
resoluciones que emite la Direccin, a travs de cualquiera de sus
rganos internos, tanto en los casos de procedimiento
contenciosos como no contenciosos;
Ejerce la representacin de la Direccin;
Coordina la aplicacin de las leyes, tratados o convenciones
internacionales, en la materia que es de competencia de la
respectiva Direccin y vigilan su cumplimiento;
Desarrolla programa de difusin, capacitacin y formacin en los
temas que son de competencia en la respectiva Direccin,
pudiendo coordinar al efecto con organismos nacionales o
internacionales afines a la materia;
Conduce, ejecuta y evala las acciones requeridas para el
funcionamiento de sus respectivos registros; y,
Ejerce las dems funciones que se les encomienden.

b) OSIPTEL - Organismo
Telecomunicaciones

Supervisor

de

las

Inversiones

en

Segn OSIPTEL refiere que:

Somos el Organismo Supervisor de Inversin Privada en
Telecomunicaciones, una entidad pblica descentralizada encargada de
regular y supervisar el mercado de servicios pblicos de
telecomunicaciones, independiente de las empresas operadoras. El
OSIPTEL est adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros.
OSIPTEL (2001, s/p).
Fue creado el 11 de julio de 1991 mediante Decreto Legislativo
N 702, e inici sus actividades con la instalacin de su primer Consejo
Directivo el 26 de enero de 1994. Nuestro Reglamento General
(Decreto Supremo N 008-2001-PCM) fue publicado en el diario El
Peruano el 2 de febrero de 2001. OSIPTEL (2001, s/p).
c) Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera OSINERGIM
Segn OSINERGIM refiere que:

82

Es el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera, una

institucin pblica encargada de regular y supervisar que las empresas
del sector elctrico, hidrocarburos y minero cumplan las disposiciones
legales de las actividades que desarrollan. OSINERGIM (2004, s/p).
Se cre el 31 de diciembre de 1996, mediante la Ley N 26734,
bajo el nombre de Osinerg. Inici el ejercicio de sus funciones el 15 de
octubre de 1997, supervisando que las empresas elctricas y de
hidrocarburos brinden un servicio permanente, seguro y de calidad. A
partir del ao 2007, la Ley N 28964 le ampli su campo de trabajo al
subsector minera y pas a denominarse OSINERGMIN. Por esta
razn, tambin supervisa que las empresas mineras cumplan con sus
actividades de manera segura y saludable. OSINERGIM (2004, s/p).
OSINERGMIN tiene personera jurdica de derecho pblico interno
y goza de autonoma funcional, tcnica, administrativa, econmica y
financiera. Las labores de regulacin y supervisin de esta institucin
se rigen por criterios tcnicos, de esta manera contribuye con el
desarrollo energtico del pas y la proteccin de los intereses de la
poblacin. OSINERGIM (2004, s/p).
d) Organismo Supervisor de la Inversin en Transportes - OSITRAN
Segn OSITRAN refiere que:
OSITRAN es el Organismo Supervisor de la Inversin en
Infraestructura de Transporte de Uso Pblico creado en enero de 1998.
Es un organismo pblico, descentralizado, adscrito a la Presidencia del
Consejo de Ministros, con autonoma administrativa, funcional,
tcnica, econmica y financiera. OSITRAN (2002, s/p).
Tiene como funciones generales supervisar, regular, normar,
fiscalizar, sancionar, solucionar controversias y atender reclamos,
respecto de actividades o servicios que involucran la explotacin de la
infraestructura de transporte de uso pblico y su mercado, incluida la
prestacin de servicios pblicos de transporte ferroviario de pasajeros
en las vas que forman parte del Sistema Elctrico de Transporte
Masivo de Lima y Callao - Metro de Lima y Callao. OSITRAN (2002,
s/p).
e) Superintendencia Nacional de Servicio de Saneamiento - SUNASS
Segn la SUNASS refiere que:
La SUNASS es un organismo pblico descentralizado, creado por
Decreto Ley N 25965, adscrito a la Presidencia del Consejo de
Ministros, con personera de derecho pblico y con autonoma
administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera; cuya
funcin es normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestacin de los
servicios de saneamiento, cautelando en forma imparcial y objetiva los
83

intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario. SUNASS

(2009, s/p).
Funciones:

4.4.3

Funcin normativa
Comprende la facultad exclusiva de dictar en el mbito de su
competencia, reglamentos, directivas y normas de carcter
general aplicables a intereses, obligaciones o derechos de las
Empresas Prestadoras o actividades bajo su mbito o de sus
usuarios. Asimismo, comprende la facultad de dictar mandatos
u otras disposiciones de carcter particular. Tambin,
comprende la facultad de tipificar infracciones por
incumplimiento de obligaciones establecidas en normas legales,
normas tcnicas y aquellas derivadas de los contratos de
concesin bajo su mbito, as como por el incumplimiento de
las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por la
SUNASS.

Funcin reguladora
Comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios y
actividades bajo su mbito.

Funcin supervisora
Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las
obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte de las
entidades, empresas o actividades supervisadas, as como la
facultad de verificar el cumplimiento de cualquier disposicin,
mandato o resolucin emitida por el Organismo Regulador o de
cualquier otra obligacin que se encuentre a cargo de la entidad
o actividades supervisadas.

Funcin fiscalizadora y sancionadora

Permite a la Sunass imponer sanciones y medidas correctivas
dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como
las obligaciones contradas por los concesionarios en los
respectivos contratos de concesin.
Funcin de solucin de controversias y reclamos
Comprende la facultad de autorizar a los rganos de la Sunass
resolver, en la va administrativa, los conflictos, las controversias
y reclamos que, dentro del mbito de su competencia, surjan entre
Entidades Prestadoras y el usuario.

Servicios pblicos obligatorios y optativos

84

Reyna y Ventura, (2008) dicen que:Los primeros los sealan como tales la
Constitucin y las leyes, y son indispensables para la vida del Estado. Los
optativos, el orden jurdico los deja a la potestad discrecional de la autoridad
administrativa competente. Reyna y Ventura, (2008, p.596)
4.4.4

Por la forma de prestacin de servicios

Reyna y Ventura, (2008, p.596) Directos y por concesionarios u otros
medios legales. La prestacin de los directos es asumida directamente por el
Estado (en sus tres niveles; nacional, regional o local, o a travs de entes
descentralizados). Por concesionarios: no los asume directamente el Estado,
los delega; se prestan a travs de concesionarios.

85

CONCLUSIONES
1

Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por referirse a
sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes,
los diferencian de otros grupos de normas. Tradicionalmente se divide el Derecho en
Derecho Pblico y Derecho Privado, subdivididos a su vez en diferentes ramas.

El Derecho Pblico se refiere a la organizacin de las cosas pblicas, o sea que regula las
relaciones del Estado con: los dems Estados, Organizaciones Pblicas, Los Individuos,
y a su vez el que regula las relaciones de los Individuos con la Sociedad a la que
pertenece y las relaciones de la misma entre s.

Se puede dividir en varias clasificaciones basadas en su relacin con otras ciencias y por
su objetividad: Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Electoral, Derecho
Administrativo, etc.

Derecho Privado se encarga de regular las relaciones entre particulares, o de stos y del
Estado y los organismos pblicos cuando actan de forma privada.Se puede dividir en
varias clasificaciones como: Derecho Civil, Comercial, Martimo, Internacional, etc.

Si se habla de una persona fsica, una sociedad civil o comercial, una fundacin, una
asociacin, nos referimos a sujetos de derecho privado; en cambio si hablamos de Estado
o Instituciones autnomas son sujetos de derecho pblico.No se puede diferenciar una
divisin exacta y precisa del Derecho, ya sea pblico o privado, debido a que de una u
otra forma habr relacin con lo pblico, sin embargo existen ramas con contenidos
propios pblicos o privados.

86