CAPTULO PRIMERO

EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO
I. Marco histrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Marco filosfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Marco terico . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La fuerza normativa de la Constitucin . . .
2. La expansin de la jurisdiccin constitucional
3. La nueva interpretacin constitucional . . . .

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CAPTULO PRIMERO

EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO
En los tres tpicos que se siguen, se hace el esfuerzo de reconstituir, de manera objetiva, la trayectoria hecha por el derecho
constitucional en las ltimas dcadas, tanto en Europa como en
Brasil, tomando en consideracin tres marcos fundamentales: el
histrico, el terico y el filosfico. En dichos marcos estn delineadas las ideas y los cambios de paradigma que han sensibilizado la doctrina y la jurisprudencia en ese periodo, generando
una nueva percepcin de la Constitucin y de su papel en la interpretacin jurdica de una manera general.

I. MARCO HISTRICO
El marco histrico del nuevo derecho constitucional, en Europa continental, fue el constitucionalismo de la posguerra, especialmente en Alemania y en Italia. Ya en Brasil, fue la Constitucin de 1988 y el proceso de redemocratizacin que ella ayud a
protagonizar. A continuacin, har una breve sntesis sobre cada
uno de esos procesos.
La reconstitucionalizacin de Europa, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mudial y a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, redefini el lugar ocupado por la Constitucin y
tambin la influencia del derecho constitucional sobre las institu1

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

ciones contemporneas. La creciente aproximacin de las ideas

del constitucionalismo con los ideales democrticos producirn
una nueva forma de organizacin poltica, que podr ser denominada por diversos nombres: Estado democrtico de derecho,
Estado constitucional de derecho, Estado constitucional democrtico. Seria mala inversin de tiempo y de energa especular sobre las sutilezas semnticas en relacin a esa materia.
La principal referencia al desarrollo del nuevo derecho constitucional es la Ley Fundamental de Bonn (Constitucin alemana)1
de 1949, y, en especial, el surgimiento del Tribunal Constitucional Federal, instalado en 1951. A partir de ese momento hubo una
fecunda produccin terica y jurisprudencial, responsable por el
ascenso cientfico del derecho constitucional en el mbito de los
pases de tradicin romano-germnica. La segunda referencia
que merece ser destacada es la Constitucin de Italia, de 1947, y
el posterior surgimiento de su Corte Constitucional, en 1956. A
lo largo de la dcada de los setenta, la redemocratizacin y la reconstitucionalizacin de Portugal (1976) y de Espaa (1978)
aadieron valor y sustancia al debate acerca del nuevo derecho
constitucional.
En la experiencia brasilea, el renacimiento del derecho
constitucional ocurri, de forma semejante, en el ambiente de la
reconstitucionalizacin del pas. A pesar de las vicisitudes normativas de menor o mayor grado presentes en su texto y la compulsin con la cual esta ha sido modificada a lo largo de los
aos, la Constitucin fue capaz de promover, con extremo xi1 La Constitucin alemana, promulgada en 1949, tiene la designacin originaria de Ley Fundamental, que sealaba su carcter provisorio, concebida
para una fase de transicin. La Constitucin definitiva solamente debera ser
ratificada despus de que el pas recuperase su unidad. El 31 de agosto de 1990
fue firmado el Tratado de Unificacin que regul la adhesin de la Repblica
Democrtica Alemana (RDA) a la Repblica Federal de Alemania (RFA); sin
embargo, despus de la unificacin no ha sido promulgada una nueva Constitucin, desde el 3 de Octubre de 1990 la Ley Fundamental esta vigente en toda
Alemania.

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

to, la transposicin de un Estado cuyo rgimen era autoritario,

intolerante y, en determinadas ocasiones, violento, hacia un Estado democrtico de derecho.
Ms all de esto, la Carta de 1988 ha propiciado el ms largo
periodo de estabilidad institucional de la historia republicana del
pas. Y no fueron tiempos de poca importancia. A lo largo de su
vigencia, se destituy a travs de impeachment a un presidente de
la Repblica, hubo un grave escndalo involucrando a la Comisin de Presupuesto del Congreso, fueron echados senadores importantes en la divisin del poder en la Repblica, fue elegido un
presidente de oposicin e integrante del Partido Laboral, surgieron sonoras denuncias acerca del esquema para la financiacin de
campaas polticas y de ventajas generadas a parlamentarios, entre otros episodios. Pero, en ninguno de esos eventos descritos
hubo alguna sugerencia para que se adoptara una solucin que no
respetara la legalidad constitucional. En esa materia, caminamos,
en un corto tiempo, todos los ciclos del atraso.2
Bajo la vigencia de la Constitucin de 1988, el derecho constitucional brasileo cambi desde la oscuridad al apogeo en menos de una generacin. Acordmonos, una Constitucin no es
solamente tcnica; hay, por detrs de ella, la capacidad de simbolizar y de cautivar la imaginacin de las personas hasta nuevos avances. El surgimiento del sentimiento constitucional en
el pas es un hecho que merece ser celebrado. Se trata de un sentimiento todava tmido, pero real y sincero, que involucra un
gran respeto hacia la ley mayor, al margen de la inestabilidad de
su texto. Indudablemente, es un gran progreso. Superamos la
histrica indiferencia que se mantuvo en relacin a la Constitucin. Y, para aquellos que bien lo saben, es la indiferencia, y no
el odio, lo contrario del amor.

2 Vase Barroso, Lus Roberto Doze anos da Constituio brasileira de

1988: uma breve e acidentada histria de sucesso, Temas de direito constitucional, 2002, t. I.

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

II. MARCO FILOSFICO

El marco filosfico del nuevo derecho constitucional es el
pospositivismo. El debate acerca de su caracterizacin se ubica
en la unin de las dos grandes corrientes del pensamiento que
ofrecen paradigmas opuestos para el derecho: el iusnaturalismo y
el positivismo. Opuestos, pero, en ocasiones, singularmente complementarios. El panorama actual est marcado por la superacin
o, quizs, sublimacin de los modelos en su forma pura y
sustituidos por un conjunto difuso y amplio de ideas, agrupadas
por la denominacin genrica de post-positivismo.3
El iusnaturalismo moderno, desarrollado a partir del siglo
XVI, hizo la aproximacin entre la ley y la razn y se transform
en la filosofa natural del derecho. Fundado en la concepcin de
principios de justicia con validez universal, se transform en el
combustible de las revoluciones liberales y lleg a su apogeo con
las Constituciones escritas y con la codificacin. Considerado
como metafsico y no cientfico, el derecho natural fue echado al
margen de la historia en razn de la ascensin del positivismo jurdico, a fines del siglo XX. En busca de la objetividad cientfica,
el positivismo empez a equiparar derecho y ley, ubicndose lejos de la filosofa y de temas como la legitimidad y la justicia, y
logr dominar el pensamiento jurdico de la primera mitad del siglo XX. Su decadencia est emblemticamente relacionada con
la derrota del fascismo en Italia y del nazismo en Alemania, regmenes que promovieron la barbarie basndose en la proteccin
3 Autores precursores en ese debate fueron: Rawls, John, A Theory of Justice, 1980; Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, 1977; Alexy, Robert,
Teora de los derechos fundamentales, 1993. En un cierto sentido la teora jurdica actual se puede denominar postpositivista precisamente porque muchas
de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto
sentido somos positivistas... Denominar postpositivistas a las teoras contemporneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacin del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la poltica, vase Calsamiglia,
Albert, Postpositivismo, Doxa, 21:209, 1998, p. 209.

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

conferida por la legalidad. Con el fin de la Segunda Guerra Mundial, la tica y los valores volvieron al derecho.4
La superacin histrica del iusnaturalismo y el fracaso poltico
del positivismo llevaron a un proceso amplio y todava no acabado
de reflexiones acerca del derecho, su funcin social y su interpretacin. El post-positivismo intenta ir ms all de la legalidad estricta,
pero no se olvida del derecho actual, intenta hacer una lectura moral
del derecho, pero sin la necesidad de utilizacin de categoras metafsicas. La interpretacin y aplicacin del ordenamiento tendrn que
inspirarse en una teora de la justicia y no podrn aceptar activismos
o personalismos, en especial los judiciales. En ese conjunto de ideas
ricas y distintas que procuran un hogar en dicho paradigma en construccin, se incluyen la atribucin de normatividad a los principios
y la definicin de sus relaciones con los valores y las reglas, el resurgimiento de la razn prctica y de la argumentacin jurdica, la formacin de una nueva hermenutica constitucional, el desarrollo de
una teora de derechos fundamentales basada en el fundamento de la
dignidad humana. En ese ambiente, se promueve la reaproximacin
entre el derecho y la filosofa.5
III. MARCO TERICO
En el plan terico, tres grandes transformaciones modificaron
el conocimiento convencional en relacin a la aplicacin del de4 Para un estudio ms profundo del tema, con referencias bibliogrficas,
vase Barroso, Lus Roberto, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, Temas de direito constitucional, t. III.
5 Desde hace unos treinta aos, se observa el retorno de los valores como
el camino para la superacin del positivismo. A partir de lo que se ha establecido
llamar la virada kantiana (kantische Wende), es decir, la vuelta de la influencia
de Kant, ocurri la reaproximacin entre tica y derecho, con la fundamentacin
moral de los derechos humanos y con la bsqueda de la justicia basada en el imperativo categrico. El libro denominado A Theory of Justice, de John Rawls,
publicado en 1971, constituy el certificado de renacimiento de esas ideas. Vase Lobo Torres, Ricardo, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: valores e princpios constitucionais tributrios, 2005, p. 41.

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

recho constitucional: a) el reconocimiento de fuerza normativa a

la Constitucin; b) la expansin de la jurisdiccin constitucional,
y c) el desarrollo de una nueva dogmtica de la interpretacin
constitucional.
Se sigue, entonces, un anlisis singular de cada una de ellas.
1. La fuerza normativa de la Constitucin
Uno de los grandes cambios de paradigma que ocurrieron a lo
largo del siglo XX fue la modificacin del status de la norma
constitucional, que empez a ser considerada como norma jurdica. De esa manera, se super el modelo existen te en Euro pa
hasta la mitad del siglo pasado, por lo cual la Constitucin era
comprendida como un documento esencialmente poltico, una
invitacin para que los poderes pblicos efectivamente actuaran. La concretizacin de sus propuestas quedaba invariablemente vinculada a la actividad del legislador, a la discrecionalidad del administrador. Al Poder Judicial no se le reconoca un
papel relevan te en la realizacin prctica del contenido de la
Constitucin.
Con la reconstitucionalizacin acaecida despus de la Segunda
Guerra Mundial, dicho panorama empez a modificarse. Inicialmente en Alemania,6 poco despus, en Italia,7 y, ms adelante, en
Portugal8 y Espaa.9 Actualmente, pas a ser premisa del estudio
6 Trabajo seminal en esa materia es el de Hesse, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, 1983. El texto
original alemn, correspondiente a su clase inaugural en la ctedra de la Universidad de Freiburg, es del ao 1959. Existe una versin en portugus: A fora
normativa da Constituio, trad. de Gilmar Ferreira Mendes, 1991,
7 Vase Guastini, Ricardo, La constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico, en Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), 2003.
8 Vase Gomes Canotilho, J. J. y Moreira, Vital, Fundamentos da Constituio, 1991, pp. 43 y ss.
9 Sobre esa cuestin, en perspectiva general y acerca del caso especfico
de Espaa, vase, respectivamente, dos preciosos trabajos de Garca de Ente-

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

de la Constitucin el reconocimiento de su fuerza normativa, del

carcter vinculativo y obligatorio de sus disposiciones. Es decir,
las normas constitucionales estn investidas de plena eficacia, que
es la caracterstica de las normas jurdicas, y su no observancia ha
de movilizar los mecanismos propios de coaccin, o sea, de cumplimiento forzado. Se debe registrar, an, que el desarrollo doctrinario y jurisprudencial no elimin las inevitables tensiones que se
generan entre la pretensin de normatividad del Constituyente, por
un lado, y, por otro, las circunstancias correlacionadas a la realidad
fctica y las eventuales resistencias del status quo.
La discusin acerca de la fuerza normativa de la Constitucin
solamente lleg a Brasil, de manera slida, a lo largo de la dcada
de los ochenta, teniendo que afrontar las resistencias previsibles.10
Ms all de las complejidades propias de la concretizacin de cualquier orden jurdico, nuestro pas padeca las patologas crnicas,
relacionadas al exceso de autoridad y a la insinceridad constitucional. No es novedad, por tanto, que las Constituciones hayan sido,
hasta entonces, instrumentos de reposicin de promesas fluidas y
destinadas a la mera funcin de aconsejar al legislador infraconstitucional, sin aplicabilidad directa e inmediata. Fue el papel de la
Constitucin de 1988, as como de la doctrina y la jurisprudencia,
que se produjeron a partir de su promulgacin, el mrito elevado
de haber excluido las posiciones ms retrgradas.

rra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991,

y La Constitucin Espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica,
2003.
10 Barroso, Lus Roberto, A efetividade das normas constitucionais: por
que no uma Constituio para valer?, Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986; A fora normativa da Constituio: elementos para a efetividade das normas constitucionais, 1987, tesis de libre-docencia presentada en la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, publicada con el ttulo
O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1990. En la dcada de
los sesenta, Jos Afonso da Silva escribi su clebre tesis Aplicabilidade das
normas constitucionais, 1968.

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

2. La expansin de la jurisdiccin constitucional

Antes de 1945, en la mayor parte de Europa tena vigencia el
modelo de supremaca del Poder Legislativo, en la lnea de la
doctrina inglesa de soberana del parlamento y de la concepcin
francesa de la ley como expresin de la voluntad general. Sin embargo, a partir de fines de la dcada de los cuarenta, la nueva ola
trajo no solamente nuevas Constituciones, sino tambin un nuevo
modelo, inspirado en la experiencia estadounidense: la supremaca de la Constitucin. La frmula involucraba la constitucionalizacin de los derechos fundamentales, que as quedaban ajenos al
proceso poltico mayoritario: su proteccin empezaba a ser responsabilidad del Poder Judicial. Varios pases europeos empezaron a adoptar un modelo propio de control de constitucionalidad,
asociado a la creacin de los tribunales constitucionales.
As ocurri, inicialmente, en Alemania (1951) y en Italia (1956),
como se ha sealado anteriormente. Inmediatamente, el modelo
de los tribunales constitucionales se expandi por toda la Europa
continental, la tendencia continu con Chipre (1960) y Turqua
(1961). En el flujo de la democratizacin ocurrida en la dcada de
los setenta, fueron instituidos tribunales constitucionales en Grecia (1975), Espaa (1978), Portugal (1982), y tambin en Blgica
(1984). En los ltimos aos del siglo XX, fueron creadas cortes
constitucionales en los pases del este de Europa, como, por
ejemplo, en Polonia (1986), Hungra (1990), Rusia (1991), Repblica Checa (1992), Rumania (1992), Repblica Eslovaca
(1992) y Eslovenia (1993). Lo mismo sucedi en los pases africanos, como Argelia (1989), Sudfrica (1996) y Mozambique
(2003). Actualmente, en Europa, adems del Reino Unido, solamente Holanda y Luxemburgo siguen manteniendo el modelo de
la supremaca parlamentaria, sin la adopcin de cualquier modalidad de judicial review. El caso francs ser objeto de una mencin especfica ms adelante.
En Brasil, el control de constitucionalidad existe, por la va incidental, desde la primera Constitucin republicana de 1891. La deno-

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

minada accin genrica (o, en la actualidad, conocida por accin directa), cuya finalidad es el control por va principal abstracto o
concentrado, fue introducida por la enmienda constitucional
nm. 16, de 1965; sin embargo, la jurisdiccin constitucional se ampli, en realidad, a partir de la Constitucin de 1988. La razn fundamental fue la ampliacin de su legitimacin activa, que ampli
el nmero de las entidades legitimadas para proponerla.11 Adems,
se aadi la generacin de nuevos instrumentos de control concentrado, como la accin declaratoria de constitucionalidad12 y la reglamentacin de la accin de incumplimiento de precepto fundamental.13
En el sistema constitucional brasileo, el Supremo Tribunal
Federal puede ejercer el control de constitucionalidad en acciones de su competencia originaria (Constitucin de la Repblica
Federal del Brasil, en adelante CF, artculo 102, I); por la va del
recurso extraordinario (CF, artculo 102, III) y en procesos objetivos, en los cuales se proponen las acciones directas.14 De 1988
11 Desde su creacin hasta la configuracin que le fue dada por la Constitucin de 1969, el derecho de proponer la representacin de inconstitucionalidad era monopolio del procurador general de la Repblica. La Constitucin de
1988 rompi dicha hegemona, previendo un expresivo conjunto de legitimados activos en su artculo 103.
12 Introducida por la enmienda constitucional nm. 3, de 1993. Vase, tambin, Ley nm 9.868, del 10 de noviembre de 1999.
13 Vase Ley nm 9.882, del 3 de diciembre de 1999. Antes de esa ley,
prevaleca el entendimiento que dicho mecanismo no era aplicable.
14 Las acciones directas en el control de constitucionalidad brasileo son la
accin directa de inconstitucionalidad (artculo 102, I, a), la accin declaratoria
de constitucionalidad (artculos 102, I, a, e 103, 4) y la accin directa de inconstitucionalidad por omisin (artculo 103, 2). Existe, an, dos hipotesis especiales de control concentrado: la impugnacin de descumplimiento de precepto
fundamental (artculo 102, 1) y la accin directa interventiva (artculo 36, III).
Sobre el tema del control de constitucionalidad brasileo, vase, entre vrios autores, Ferreira Mendes, Gilmar, Controle de constitucionalidade, 1990; Merlin
Clve, Clmerson, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2000; Poletti, Ronaldo, Controle da constitucionalidade das leis, 2001;
Streck, Lnio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica, 2002; Velloso, Ze-

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EL NEOCONSTITUCIONALISMO

hasta abril de 2005, ya haban sido propuestas 3,469 acciones

directas de inconstitucionalidad (ADIn), 9 acciones declaratorias de constitucionalidad y 69 impugnaciones por incumplimiento de precepto fundamental. Como forma de impedir el
avance en demasa de los recursos interpuestos ante el Supremo
Tribunal Federal, la enmienda constitucional nm. 45 implement diversas modificaciones en la disciplina del Poder Judicial, cre la figura de la repercusin general de la cuestin
constitucional discutida, como requisito de admisibilidad del
recurso.15
3. La nueva interpretacin constitucional
La interpretacin constitucional es una modalidad de interpretacin jurdica. Dicha circunstancia es una consecuencia natural
de la fuerza normativa de la Constitucin, es decir, del reconocimiento de las normas constitucionales como normas jurdicas,
con todos sus elementos propios. Consecuentemente, se aplican a
la interpretacin constitucional los mtodos tradicionales de la
interpretacin del derecho, desde hace mucho definidos, como el
gramatical, el histrico, el sistemtico y el teleolgico. Se debe
sealar, en este momento, para luego volver al tema, que los criterios tradicionales para la solucin de eventuales conflictos normativos son el jerrquico (ley superior prevalece sobre la inferior), el temporal (ley posterior prevalece sobre la anterior) y el
especial (ley especial prevalece sobre la general).
no, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2003; Barroso, Lus Roberto,
O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.
15 La enmienda constitucional nm. 45/2004 ha introducido el 3 del artculo 102, con la siguiente diccin: 3. En el recurso extraordinario el recurrente deber demostrar la repercusin general de las cuestiones constitucionales
discutidas en la demanda, en los trminos de la ley, de manera que el tribunal
examine la admisin del recurso, solamente habiendo la posibilidad de rehusarla
por la manifestacin de dos tercios de sus miembros.

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

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Sin perjuicio en cuanto a lo que se ha afirmado anteriormente,

es un hecho que las especificidades de las normas constitucionales llevaron a la doctrina y a la jurisprudencia, desde hace aos, a
desarrollar o sistematizar un conjunto especfico de principios
aplicables a la interpretacin constitucional. Tales principios, de
naturaleza instrumental y no material, son presupuestos lgicos,
metodolgicos o finalsticos de la aplicacin de las normas constitucionales. Estos son en la ordenacin que se presenta ms adecuada a las circunstancias brasileas: el de la supremaca de la
Constitucin, el de la presuncin de constitucionalidad de las
normas y actos del poder pblico, el de la interpretacin conforme la Constitucin, el de unidad y el de razonabilidad o proporcionalidad.16
Antes de avanzar, cabe hacer una adver tencia: la inter pretacin ju r di ca tra dicio nal no es t su pe ra da en su to ta li dad o en
su esencia. Por el contrario, es en su mbito que contina siendo
solucionada una parte significativa de las cuestiones jurdicas,
probablemente la mayora de ellas; sin embargo, los operadores
jurdicos y los tericos del derecho empezaron a tomar en consideracin, en los tiempos ms recientes, una situacin de carencia:
las categoras tradicionales de interpretacin jurdica no son
completamente ajustables a la solucin de una serie de problemas
conectados con la realizacin de la voluntad constitucional. A
partir de esa toma de conciencia, se empez un proceso de elaboracin doctrinaria de nuevos conceptos y categoras, sistematizados bajo la denominacin de la nueva interpretacin constitucional, la cual echara mano de un arsenal terico muy diverso, en un
verdadero sincretismo metodolgico.17 Se realizar, a continuacin, a una breve comparacin entre los dos modelos.
16

Vase Barroso, Lus Roberto, Interpretao e aplicao da Constituio,

2003.
17 En el caso brasileo, como en los dems pases de constitucionalizacin
reciente, doctrina y jurisprudencia todava se encuentran en fase de elaboracin y
maduracin, hecho que potencia la importancia de las referencias extranjeras.
sa es una circunstancia histrica la cual necesitamos enfrentar, evitando los

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EL NEOCONSTITUCIONALISMO

La interpretacin jurdica tradicional se desarroll bajo dos

grandes premisas, en cuanto al papel de la norma, ella tiene que
ofrecer, en su texto abstracto, la solucin para los problemas jurdicos; en cuanto al papel del juez, ste tendr que identificar en el
ordenamiento jurdico la norma que deber ser aplicada al problema bajo anlisis, revelando la solucin establecida en su contenido. Ello significa decir que la respuesta para los problemas no
est presente nicamente en el sistema jurdico, y el intrprete
desempea una funcin tcnica de conocimiento, la formulacin
de los juicios de hecho. En el modelo convencional, las normas
son percibidas como reglas, es decir, enunciados descriptivos de
conductas que debern ser observados, aplicables mediante subsuncin.18
Con el continuo desarrollo del derecho constitucional, las premisas ideolgicas bajo las cuales se levant el sistema dejaron de
ser plenamente satisfactorias: i) en cuanto al papel de la norma,
se verific que los problemas jurdicos no siempre estn en el relato abstracto del texto normativo. Muchas veces, slo es posible
producir la respuesta constitucionalmente adecuada a la luz del
problema, de los hechos relevantes, analizados de manera tpica,
y ii) en cuanto al papel del juez, ya no le corresponder solamente
una funcin vinculada al conocimiento tcnico, relegado al simple acto de revelar el contenido de la norma. El intrprete deber
extremos indeseables, el sometimiento intelectual que implica la importacin
acrtica de frmulas ajenas, y, peor que todo, la incapacidad de reflexin propia; y la soberbia intelectual, por la cual se rechaza aquello que no se tiene. En
ese ambiente no es posible utilizar modelos puros, concebidos en otros lugares,
y hacer el esfuerzo para vivir la vida de los dems. El sincretismo desde que
es consciente y coherente resulta inevitable y deseable. Una visin aparentemente diversa vase en Silva, Virglio Afonso da, Intepretao constitucional
e sincretismo metodolgico, en Silva, Virglio Afonso da (org.), Interpretao
constitucional, 2005.
18 Identificada la norma aplicable, se procede al encuadramiento del hecho
al texto de la norma jurdica, llegndose hasta la conclusin. Un razonamiento,
por tanto, de naturaleza silogstica, en el cual la norma es la premisa mayor, el
hecho relevante es la premisa menor, y la conclusin es la sentencia.

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

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tener una participacin decisiva en el proceso de creacin del derecho, con un sentido de complementariedad al trabajo del legislador, en especial cuando realiza la tarea de valorar el sentido de
las clusulas abiertas y de realizar elecciones entre las soluciones
posibles.
Dichas transformaciones arriba presentadas, tanto en relacin
a la norma como al intrprete, son ilustradas de manera elocuente
por las distintas categoras con las cuales trabaja la nueva interpretacin. Entre ellas se incluyen las clusulas generales, los
principios, las colisiones de normas constitucionales, la ponderacin y la argumentacin. A continuacin, se expone una breve
consideracin acerca de cada una de ellas.
Las nombradas clusulas generales o conceptos jurdicos indeterminados poseen trminos o expresiones de textura abierta,
con gran plasticidad, que fornecen el inicio de la significacin
que deber ser complementada por el intrprete, tomando en consideracin las circunstancias del caso concreto. La norma en abstracto no contiene todos los elementos necesarios para su aplicacin. Al manejar expresiones como orden pblico, inters social
y buena fe, entre tantas otras, el intrprete necesita hacer una valoracin entre elementos subjetivos y objetivos presentes en la
realidad fctica, a manera que se pueda definir el sentido y el alcance de las normas. Como la solucin no se encuentra completa
en el enunciado normativo, su funcin no podr limitarse a la revelacin que all se encuentra; ella tendr que ser ms profunda,
integrando el comando normativo con su propia evaluacin.19
19 Las clusulas generales no son una categora nueva del derecho desde
hace mucho integran la tcnica legislativa y tampoco son exclusividad del derecho constitucional pudiendo encontrarse en el derecho civil, en el derecho
administrativo y en otros dominios. Sin embargo, ellas son un buen ejemplo
de cmo el intrprete es coparticipante en el proceso de creacin del derecho. Un
ejemplo real, ampliamente divulgado por la prensa: en el caso de la muerte de la
cantante Cssia Eller, hubo una disputa por la posesin y guarda de su hijo, en
la poca con cinco aos, entre el abuelo materno y la compaera de la artista. El
criterio existente en la Constitucin y en la legislacin prescriba al juez que

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EL NEOCONSTITUCIONALISMO

El reconocimiento de la normatividad de los principios y su

distincin cualitativa en relacin a las reglas es uno de los smbolos del post-positivismo. Los principios no son, como las reglas, comandos inmediatamente descriptivos de conductas especficas, sino normas que consagran determinados valores o indican fines pblicos que se deben realizar a travs de distintos
medios. La definicin del contenido de clusulas como la dignidad de la persona humana, razonabilidad, solidaridad o eficiencia, tambin transfieren para el intrprete una dosis importante de
discrecionalidad. Se puede inferir, de forma precisa, que el menor grado de densidad jurdica de dichas normas no impide que
de ellas se extraiga, en su relato abstracto, la solucin completa de
las cuestiones sobre las cuales inciden. Tambin aqu, por lo tanto, se impone la actuacin del intrprete en la definicin correcta
de su sentido y alcance.20
La existencia de colisiones entre normas constitucionales, tanto en relacin a las colisiones entre principios como a las de derechos fundamentales,21 empez a percibirse como un fenmeno
natural hasta incluso inevitable en el paradigma del constitucionalismo contemporneo. Las Constituciones modernas son
atendiera al mejor inters del menor de edad. Sin el examen de los elementos
del caso concreto, no era posible ni siquiera iniciar la solucin del problema.
20 Tmese como ejemplo el principio de la dignidad de la persona humana y
vase la divergencia en cuanto a la interpretacin, manifestada por dos juristas
de la nueva generacin, creados en el mismo ambiente acadmico. Ana Paula de
Barcellos sita el mnimo existencial en el mbito de la dignidad de la persona
humana y de l extrae los derechos a la educacin fundamental, a la salud bsica,
a la asistencia en el caso de necesidad y el de acceso a justicia (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana,
2002, p. 305). Daniel Sarmento diverge de esa posicin, pues entiende que es
inadecuada la eleccin de determinadas prestaciones sociales, con la exclusin
de otras, que a su ver son igualmente derechos fundamentales, como el derecho a
la salud curativa (Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 114).
21 Ntese que hay derechos fundamentales que presentan la forma de principios (libertad, igualdad) y otros la forma de reglas (irretroactividad de la ley
penal, anterioridad tributaria). Adems, hay principios que no son derechos
fundamentales (libre iniciativa).

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

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documentos dialcticos que promueven bienes jurdicos que se

contraponen entre la promocin del desarrollo y la proteccin del
medio ambiente, entre la libre iniciativa y la proteccin del consumidor. En el plano de los derechos fundamentales, la libertad
religiosa de un individuo podr chocar con la de otro, el derecho a
la privacidad y la libertad de expresin viven en una tensin continua, la libertad de reunin de algunos podr interferir en el derecho de locomocin de los dems.22 En la hiptesis de dos normas de igual jerarqua que colisionen en abstracto, es fcil inferir
que stas no pueden fornecer, a travs de su relato, la solucin del
problema. En dichos casos, la actuacin del intrprete generar el
derecho aplicable a la realidad fctica.
El conflicto entre normas constitucionales lleva a la necesidad
de ponderar.23 La subsuncin, por supuesto, no es capaz de solucionar el problema, una vez que es imposible encuadrar el mismo
hecho dentro de normas cuyos contenidos son opuestos. Tampoco son tiles los criterios tradicionales de solucin de los conflictos normativos jerrquico, cronolgico y de la especializacin cuando la colisin ocurre entre disposiciones originarias
de la Constitucin. A partir de se panorama, la ponderacin de
las normas, bienes o valores es la tcnica que tiene que ser utilizada por el intrprete, por va de la cual l har concesiones recprocas, intentando, en la mayor medida que sea posible, preservar el
contenido de los intereses en disputa o, en casos lmites, proceder a la eleccin del derecho que va a prevalecer, en concreto, en
razn de que ese derecho realiza de manera ms adecuada la vo22 Sobre el tema de las restricciones a los derechos fundamentales, vase
Gonalves Pereira, Jane Reis, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na
perspectiva da teoria dos princpios, 2004, tesis de doctorado presentada al
programa de Posgrado en Derecho Pblico de la Universidad del Estado de Rio
de Janeiro.
23 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, 1997; Alexy, Robert, Teoria
de los derechos fundamentales, 1997; Sarmento, Daniel, A ponderao de interesses na Constituio federal, 2000.

16

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

luntad constitucional. El concepto clave para la solucin en esa

materia es el principio instrumental de la razonabilidad.
Se llega, por fin, a la argumentacin,24 a la razn prctica, al
control de racionalidad de las decisiones establecidas, a travs de
la tcnica de ponderacin, en los casos difciles, que son aquellos
que aceptan ms de una solucin posible y razonable. Las decisiones que involucran la actividad creativa del juez potencian el
deber de la fundamentacin, en virtud de no quedarse completamente legitimadas por la lgica de la separacin de los poderes,
por sta ltima, el juez se limita a aplicar, bajo un caso concreto
sometido a su cognicin, la decisin abstracta hecha previamente
por el legislador. En orden de asegurar su legitimidad y la racionalidad de su interpretacin en dichas situaciones, el intrprete
deber, en medio de otras consideraciones: i) reconducir su decisin siempre al sistema jurdico, a una norma constitucional o legal que la fundamente, la legitimidad de una decisin judicial se
basa en su vinculacin con una deliberacin mayoritaria, sea del
constituyente o del legislador; ii) utilizar un fundamento jurdico
que pueda ser generalizado para los dems casos que se pueda
considerar como equiparables, es decir, que tenga la pretensin
de universalidad: decisiones judiciales no deben ser casusticas,
y iii) llevar en cuenta las consecuencias prcticas que su decisin
podr producir en el mundo de los hechos.25

24 Sobre el tema, puede verse Perelman, Chaim y Olbrechts-Tyteca, Lucie,

Tratado da argumentao: a nova retrica, 1996 (1a. ed. del original Trait de
largumentation: la nouvelle rhtorique, 1958); Alexy, Robert, Teoria de la argumentacin jurdica, 1989 (1a. ed. del original Theorie der juristischen argumentation, 1978); Atienza, Manuel, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002; Lacombe Camargo, Margarida Maria, Hermenutica e
argumentao, 2003; Cavalcanti Maia, Antnio Carlos, Notas sobre direito,
argumentao e democracia, en Lacombe Camargo, Margarida Maria (org.),
1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999.
25 Sobre el tema puede verse Barcellos, Ana Paula de, Ponderao, racionalidade e atividade judicial, 2005; Maccormick, Neil, Legal reasoning and
legal theory, 1978.

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

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En sntesis, el neoconstitucionalismo o el nuevo derecho constitucional, en la acepcin desarrollada en este trabajo, identifica
un conjunto amplio de transformaciones ocurridas en el Estado y
en el derecho constitucional, en medio de las cuales se pueden sealar: i) como marco histrico, la formacin del Estado constitucional de derecho, cuya consolidacin ocurri a lo largo de las
dcadas finales del siglo XX; ii) como marco filosfico, al
post-positivismo, con la centralidad de los derechos fundamentales y con una reaproximacin entre derecho y tica, y iii) como
marco terico, al conjunto de cambios que incluyen la fuerza normativa de la Constitucin, la expansin de la jurisdiccin constitucional y el desarrollo de una nueva dogmtica de interpretacin
constitucional. Ese conjunto de fenmenos ha resultado en un
proceso extenso y profundizado de la constitucionalizacin del
derecho.