A regra no clara: a atualidade do

quadro de interpretaes possveis de

Hans Kelsen
Pubblicato in diritto brasiliano
in data 03/09/2009

Autore: Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

Segundo um conhecido narrador de futebol, todas as dvidas a respeito da legalidade de certo lance de
uma partida de futebol podem ser facilmente respondidas recorrendo-se ao cdigo, que forneceria
resposta certa e imediata dvida; disso deriva seu conhecido bordo: a regra clara.
Como Professor, um dos grandes desafios desconstruir, no meio dos alunos, essa ideia sobre a clareza
do Direito segundo a qual todos os nossos problemas estariam imediatamente resolvidos com a submisso
da hiptese ftica hiptese jurdica: a lei (ou, quando, ao se perceber que a lei no consegue prever todas
suas hipteses de aplicao, apela-se para a Smula Vinculante).
Essa crena no est apenas no senso comum. presente tambm no meio jurdico e talvez seja aqui o
subsdio para a disseminao, no meio social, da crena na clareza/certeza do Direito.
Poderamos tratar esse tema a partir das grandes contribuies de Gadamer, Habermas e Dworkin (cf.
BAHIA, 2004). No entanto, nos concentraremos no postulado kelseniano segundo o qual toda norma gera
um quadro de interpretaes possveis. Tal estudo se justifica haja vista certas confuses que percebemos
acerca da teoria kelseniana. Assim, pretendemos mostrar que, qualquer um que defenda, hoje, a
univocidade ou a clareza na interpretao jurdica (seja de uma lei, seja de uma Smula) est aqum da
teoria de Kelsen, de meados do sculo passado.
Na Modernidade, aquele mito da certeza surge dentro do torvelinho do racionalismo, com a positivao
do Direito Natural e a consagrao (no sentido mais amplo da expresso) da lei geral e abstrata.
Acredita-se na lei, expresso da vontade geral e da razo. Como produto da vontade democrtica,
resolveria os problemas quanto aos privilgios ento existentes (haja vista seu carter geral e abstrato);
como produto da razo, acabaria com quaisquer problemas de aplicao. Assim que os exegetas do
Cdigo Civil Francs de 1804 propunham que aquela lei era completa, que qualquer dvida em relao
aplicao derivaria de uma m leitura do juiz, devendo este recorrer ao legislador para sanar suas dvidas.
Em outras palavras, a regra era clara e, se assim era, no havia necessidade de interpretao (in claris
cessat interpretatio).
Mesmo a, entretanto, admitia-se que eventualmente poderia haver obscuridades. Todavia estas seriam
sempre aparentes, isto , com o uso de certos mtodos de interpretao, descobrir-se-ia a real vontade
do legislador (mens legislatoris), ou como veio a se defender posteriormente o verdadeiro sentido
da norma (mens legis). O primeiro dos mtodos foi o gramatical-literal, isto , se havia obscuridades,
bastaria ao aplicador recorrer ao dicionrio. Mostrada a insuficincia deste, vieram outros: lgico,
sistemtico, histrico, etc.
Todos os mtodos pressupunham a lgica cartesiana de cincia baseada no trip: sujeito (neutro), objeto e
mtodo. Dessa forma, em todos eles havia a crena de que, com o uso do mtodo, resolvia-se o problema
da interpretao jurdica, e descobrir-se-ia a verdade de sentido ento oculta.
Mas o que se percebe que a lei, mesmo geral e abstrata, no imune a manipulaes e distores (ou
ainda, que, como texto, no imune condio hermenutica que nos constitui) (cf. BAHIA, 2004). A
liberdade e a igualdade, fundamentos do Direito e da legislao positiva na Modernidade (BAHIA,
NUNES, 2009), garantidas formalmente, serviram para uma poca de grande explorao econmica e
alijamento social do homem no sculo XIX. O juiz deveria, como simples bouche de la loi, aplicar a lei
de forma dura e fria[1]. Do final do sculo XIX e incio do sculo XX se desenvolveram crticas a essa
concepo formal de direitos e o Estado foi transformado para prover a materializao de liberdade e
igualdade.
Com o alargamento do direito de voto e a profuso de leis, a ideia que se possua sobre as leis precisou
ser redefinida. A ampliao do acesso justia trouxe para o Judicirio demandas cada vez mais
complexas, lastreadas em normas de contedo econmico, fiscal, trabalhista, previdencirio, etc.
Multiplica-se exponencialmente o nmero de processos, no apenas de casos isolados, mas tambm das
chamadas demandas de massa (NUNES; BAHIA, 2009). Tudo isso demandou uma nova hermenutica
e uma nova postura do juiz.
Nesse momento vem tona a resposta de Kelsen: concentrar-se no que norma jurdica. Para ele,
norma no sinnimo de lei, mas sim o sentido que se apreende de uma lei (KELSEN, 1987, p. 4).
Tomado esse princpio, toda sua teoria passa a ser profundamente marcada pela interpretao, como nsita
ao Direito. Assim que ele nega que os tradicionais mtodos de interpretao possam fornecer o sentido
verdadeiro, pois que no h, diz Kelsen, nem mens legis, nem mens legislatoris (cf. KELSEN, 1997,
p. 36 e CATTONI DE OLIVEIRA, 2001:36).
E mais, no s no h um sentido verdadeiro, como tambm, na verdade, toda norma possibilita vrias
interpretaes, atravs do trabalho realizado pela doutrina (e, acrescentaramos, tambm pela
jurisprudncia). A doutrina estabeleceria um quadro de interpretaes possveis (todas igualmente
vlidas, sem qualquer relao de prioridade entre elas), que serviria de base para o juiz (KELSEN, 1987,
p. 394)[2].
Uma vez constatado o fato de que a lei no possui um sentido nico, verdadeiro, mas que, ao invs,
diferentes juristas e juzes externam mltiplas interpretaes mesma lei, so criados/reforados
mecanismos que visam gerar uniformidade de interpretao. A existncia de Tribunais Superiores (tanto
os de Cassao, quanto os de Reviso) um meio atravs do qual a divergncia jurisprudencial, tanto no
tempo (para prevenir futuras divergncias), quanto, principalmente, no espao (para acabar com
divergncias atuais) tenta ser equacionada (cf. CALAMANDREI, 1961).
A partir disso foram criadas as Smulas, como o objetivo de facilitar o trabalho dos juzes (j que estes
saberiam qual o entendimento oficial do Tribunal a que esto vinculados) e prevenir recursos inteis das
partes. Com as Smulas, os problemas da norma, isto , a variedade de interpretaes estaria resolvida.
A Smula surge como um texto que deveria ser enxuto e claro a fim de se evitar interpretaes diversas
(cf. LEAL, 1982).
Ocorre que a Smula um texto e, como tal, sujeito s mesmas imperfeies das normas. Assim que
(tomando-se os instrumentos de Kelsen agora quanto s Smulas), percebeu-se que a doutrina (e tambm
os juzes) conferiam diferentes interpretaes, de forma que, no raro, viam-se os Tribunais (os mesmos
que editaram o texto) s voltas com divergncias e discusses internas sobre o real sentido daquelas.
Mais recentemente, no Brasil, foram criadas as Smulas Vinculantes pela Emenda Constitucional 45/04,
que acrescentou Constituio o art. 103-A: assim, quando o STF editar uma Smula com efeito
vinculante, todos os demais rgos jurisdicionais (exceto, pois, o prprio STF) e administrativos tero que
aplic-la, sob pena de Reclamao e imposio do entendimento sumulado (Art. 103-A, 3 - CR/88 e Lei
11.417/06).
Por tudo o que vimos, ter a Smula Vinculante melhor sorte que a lei ou as Smulas comuns? Parece-
nos que no. A tentativa de vinculao parece debitria da crena oitocentista de proibir o juiz de
interpretar a lei (e, havendo dvidas, recorrer ao legislador). Como vimos, tal suposto se mostrou errneo,
tanto pela profuso de mtodos de interpretao, quanto pelo legado da teoria kelseniana (isso para no
falar da hermenutica gadameriana e outras escolas de interpretao). A Smula, mesmo vinculante, um
texto e, como tal, estar, como sempre, sujeita a diferentes interpretaes. Mesmo com a Reclamao, o
interessado poder demonstrar ou que seu caso no se encaixa na hiptese da Smula, ou que os supostos
fticos em que esta se fundou foram alterados ou ainda, que a atual interpretao da norma, base da
Smula, est alterada.
Seja como for, subsistem as crticas de Kelsen s ideias de mtodos e solues capazes de nos livrar do
problema da interpretao; ainda, vislumbra-se mesmo que o quadro de interpretaes possveis
continuar presente e, definitivamente, que a regra no clara.

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia

Mestre e Doutor em Direito Constitucional UFMG
Professor na Faculdade de Direito do Sul de Minas
e Faculdade Batista de Minas Gerais

Referncias Bibliogrficas
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretao jurdica no Estado democrtico de Direito:
contribuio a partir da teoria do discurso de Jrgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
(Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; NUNES, Dierle Jos Coelho. O Potencial Transformador dos
Direitos Privados no Constitucionalismo Ps-88: igualdade, feminismo e risco. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 882, p. 45-60, abril 2009.
CALAMANDREI, Piero. CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Buenos Aires: Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1961.
______. Eles, os Juzes, Vistos por um Advogado. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte:
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KELSEN Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1987.
. Sobre a Teoria da Interpretao. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n. 5, p. 31-
43, jan./jun. 1997.
LEAL, Victor Nunes. Passado e Futuro da Smula do STF. Revista AJURIS, Porto Alegre, n. 25, p. 46-
67, julho de 1982.
NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Eficincia processual: algumas
questes. Revista de Processo, So Paulo, n. 169, p. 116-139, maro de 2009.

[1] O juiz no tem sequer necessidade de ter olhos para ver: ele um mecanismo inanimado, uma
espcie de porta-voz atravs do qual a lei fala por si, a bouche de la loi. E: Os juzes, para operar com
o bisturi das leis, precisam esquecer a dor que o corte inflige aos pacientes (CALAMANDREI, 1997, p.
244 e 265, respectivamente).
[2] Faz-se necessrio esclarecer que, num primeiro momento Kelsen props que o juiz deveria tomar uma
das interpretaes do quadro quando fosse aplicar a lei. Entretanto, posteriormente, na verso final de sua
Teoria Pura do Direito, acabou por afirmar que o juiz, por estar autorizado a julgar (por uma norma
superior), poderia tanto tomar uma interpretao previamente dada pela doutrina como tambm qualquer
interpretao que considerasse vlida. o que ficou conhecido como giro decisionista na teoria de
Kelsen (cf. CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 39ss. e BAHIA, 2004).

Fonte: http://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/28135.html#