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La delacin premiada

Por Marco Terranova, D.N.I. N 37.513.038, Legajo


N 13.287.

Ctedra Derecho Penal Temas Especiales,


Profesora Dra. Susana Garca, 5 ao Abogaca,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Mendoza, 2016.

1. Prefacio
El crimen organizado entendido lato sensu: narcotrfico, terrorismo,
trata de personas, lavado de dinero, contrabando de armas,
corrupcin, etc. se ha convertido en un flagelo para la sociedad
moderna, llegando a poner en jaque la existencia misma del Estado
de Derecho. Este fenmeno criminal no ha sido ajeno a la
globalizacin, generndose redes delictuales internacionales, capaces
de extenderse por regiones enteras y dispersar sus operaciones en
distintos pases. Estas organizaciones sofisticadas cuentan con
presupuestos exorbitantes, muchas veces superiores al de los pases
en vas de desarrollo, capacidades operacionales que exceden por
mucho a las de las fuerzas de seguridad convencionales, medios
tecnolgicos de ltima generacin y verdaderos arsenales. No por
nada pases como Brasil y Mxico, entre otros, recurren sus a fuerzas
armadas para combatirlos.
Frente a sta situacin se hizo evidente que las herramientas y
medios tradicionales con que contaban los organismos encargados de
la persecucin penal eran insuficientes, al menos para poner
realmente en peligro la existencia de las organizaciones criminales y
enjuiciar a sus jefes y promotores. Surgen as diversos instrumentos
probatorios y tcnicas de investigacin direccionados a suplir esta
deficiencia: el agente provocador, la entrega vigilada , el testigo de
identidad reservada, el agente encubierto, el delator premiado o
arrepentido, el informante, etc..
Muchas de estas figuras jurdicas se encuentran receptadas en las
llamadas leyes de emergencia o de excepcin, que son
disposiciones a priori transitorias y cuya duracin est supeditada a la
existencia de la amenaza que las ha motivado. Sin embargo, a
travs de los aos se ha demostrado que esta situacin excepcional
termina convirtindose en la regla, perpetundose indefinidamente
en el tiempo. Es la denominada falacia de la excepcin.1
Dentro de estas tcnicas y herramientas de investigacin
encontramos la figura del arrepentido, tambin llamado delator
premiado,
imputado
colaborador
o
agente
revelador.
Instrumento controvertido dentro del derecho penal, que cuenta tanto
con defensores como detractores, pero que sin duda ha sido actor
central en algunos de los procesos criminales ms importantes de los
ltimos aos. Desde el uso del pentismo en los juicios llevados a cabo
1 ANITUA, Juan Ignacio: La legislacin penal en la dinmica de la guerra contra
el mal o elenemigo en Mara Laura Bhm y Mariano Hernn Gutirrez (comps.),
Polticas de seguridad.Peligros y desafos para la criminologa del nuevo siglo,
Editores del Puerto, Bs. As., 2007, pg. 36.

contra la Cosa Nostra italiana en la dcada del 802, hasta los


procesos ms cercanos como el Lava Jato o el Petrolao brasileos, o la
vulgarmente llamada Ruta del Dinero K.
No son pocas las objeciones constitucionales que se le hacen a la
delacin premiada, como as tampoco es menor la problemtica
moral que resulta de que el Estado utilice la pena como elemento de
cambio, valindose de la traicin entre pares y pactando con
criminales confesos.
Su principal fundamento se asienta, como en tantos otros
instrumentos de poltica criminal, en su supuesta idoneidad como
medio probatorio frente a las dificultades que surgen para investigar
la criminalidad compleja.
El objetivo de este trabajo es analizar las diversas caractersticas y
elementos de este instrumento, tanto en el derecho comparado como
en el nacional y provincial; la problemtica que plantea su falta de
arraigo en nuestra tradicin jurdica, as como su alegada
incompatibilidad con un derecho penal liberal y garantista; los
distintos efectos que su uso puede acarrear dentro del proceso penal,
as como su mbito de aplicacin y utilidad dentro del mismo.
2. Nocin del arrepentido
Moscato ha definido al delator premiado como aquella persona a la
que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial
informacin significativa sobre la identidad de los autores, coautores,
partcipes o encubridores, para beneficiarse en la reduccin o en la
eximicin de la pena.3
Por su parte, el Proyecto de Ley de Tcnicas Especiales de
Investigacin del 4 de abril del 2016 (007 PE 2016) define al
arrepentido como aquella persona que colabora con la justicia,
brindando informacin acerca de delitos de los que ha participado o
no, a cambio de beneficios procesales, con el fin de esclarecer un
hecho delictivo o individualizar a sus autores o partcipes, prevenir su
consumacin o detectar hechos conexos.4
Por ltimo, Spolansky considera que, en el mbito jurdico-penal, la
palabra arrepentido se refiere a quien ha participado en la ejecucin
2 MONTOYA, Mario Daniel: Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas,
Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, pg. 203.

3 MOSCATO DE SANTAMARA, Claudia: El agente encubierto en el Estado de


Derecho, Ed. La Ley, Bs. As., 2000, pg. 2.

4 Exposicin de motivos del Proyecto de Ley 007 PE 2016, publicado en:


http://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-134/134-112.pdf

de un acto prohibido por la ley y luego aporta pruebas para esclarecer


el hecho delictivo e individualizar a los otros intervinientes
responsables ante la ley penal, o para prevenir su consumacin, o
detectar otros hechos conexos5
Si bien todas estas definiciones son correctas, ninguna de ellas
describe a la figura en su totalidad, para lo cual recurro a enumerar
las caractersticas especiales que definen a un delator primado:
a) Elemento subjetivo
El delator debe ser una persona que ha participado en cualquier
grado en la comisin o encubrimiento de un delito para el cul se
encuentra prevista la figura.
En nuestro pas el mbito de aplicacin es bastante amplio:
conspiracin para cometer traicin contra la Patria, sabotaje,
espionaje, delitos relacionados con estupefacientes, hechos de
terrorismo, secuestros extorsivos, trata de personas y lavado de
activos.
A su vez, la provincia de Mendoza incorpora la figura como principio
de oportunidad sin prever limitacin alguna en cuanto a su uso, lo
cual ampla indefinidamente los casos en que se puede acudir a la
misma.
No es menor mencionar que se han presentado proyectos de ley
previendo su inclusin para los delitos contra la administracin
pblica (proyectos N 5834D2013, 0284D2015, 1331D2016,
1105D2016, entre otros), delitos de supresin y suposicin del
estado civil y de la identidad de las personas (proyecto 9395D
2014), contrabando de armas, asociacin ilcita, fraude contra la
administracin pblica, prostitucin de menores y pornografa infantil
(proyecto 0007PE2016), entre otros.
b) Colaboracin
El arrepentido debe colaborar eficazmente con la investigacin. Esta
colaboracin se traduce en el aporte de datos que prevengan la
consumacin de un hecho delictivo, impidan su continuacin, o
permitan su esclarecimiento mediante la individualizacin de sus
autores, partcipes o encubridores, o el secuestro de elementos que
sean producto del delito producta sceleris o que hayan sido
utilizados para su comisin instrumenta sceleris .
c) Autoinculpacin
5 SPOLANSKY, Norberto Eduardo: El llamado arrepentido en material penal, en La
Ley 2001-F, 1434.

El recurrir a este instrumento implica la autoinculpacin del


colaborador, es decir, el reconocimiento de su responsabilidad penal.
Si bien ninguna norma trae explcitamente este requisito, como bien
seala Franceschetti, es casi imposible eludirlo, ya que el imputado
no solo debe ser razn de sus dichos, sino que de los mismos surgirn
los elementos que lo inculpen.
Por ello la declaracin del arrepentido debe estar rodeada de todas
las garantas procesales establecidas para una confesin judicial, sin
perjuicio de agregarse otras por la especial naturaleza de la delacin
judicial (por ej. previo a su declaracin debe informrsele de las
consecuencias de la misma y la proteccin que se le puede otorgar
frente al peligro que implica delatar a otros sujetos).
d) Beneficio procesal
En caso de que se corrobore la veracidad de los dichos del imputado
colaborador y stos sean esenciales para el cumplimiento de alguno
de los fines arriba citados (aunque ya veremos que esto ltimo no
siempre es necesario), ste obtendr un beneficio procesal:
normalmente la eximicin o reduccin de la pena amenazada.
Ellos son, en mi opinin, los presupuestos mnimos que deben
concurrir para la configuracin de la delacin premiada. Sin embargo,
debido a la dispersin legislativa que existe respecto a la figura
tratada, pueden requerirse para la configuracin del instrumento
otros requisitos especficos segn la naturaleza del ilcito en cuestin
(por ej., la existencia de una imputacin formal previa a la delacin, o
que la incriminacin sea respecto de individuos jerrquicamente
superiores en la organizacin, etc.).
3. Cuestin terminolgica
Montoya, quien hace un profundo estudio de las tcnicas
extraordinarias de investigacin, nos ensea que la palabra
arrepentido proviene de la expresin italiana pentito.
Si ahondamos en el significado del verbo arrepentirse, nos
encontramos con que ste poco tiene que ver con la figura en
estudio. En efecto, arrepentirse significa pesarle a uno haber hecho
alguna cosa o haberla dejado de hacer 6. Esta accin encierra un alto
contenido moral o religioso.
Ahora bien, quien incurre en la delacin premiada no acta en virtud
de un verdadero arrepentimiento, es decir, guiado por principios
6 Diccionario enciclopdico Lexipedia, Ed. Encyclopedia Bricatannica Publishers,
Inc., EEUU, 1999, pg. 163.

morales o religiosos, ms bien lo hace para obtener una mejora en su


situacin procesal. Ms all de eso, tampoco debe importarle a la ley
los motivos que llevan al imputado a colaborar con la justicia, en
tanto ellos quedan dentro del fuero ntimo del sujeto y, tal como
dispone el art. 19 de la Constitucin Nacional, fuera del alcance de los
magistrados. Sostener lo contrario sera caer en una confusin
ineludible entre moral y derecho.
Por ello,
coinciden
utilizarse
imputado

varios autores, entre ellos Vega, Montero y Terragni,


en que resulta impropio hablar de arrepentidos, debiendo
otros trminos, a saber: delator premiado o judicial,
colaborador, agente revelador.

En relacin al tema, el Tribunal Oral Criminal Federal N 1 de Mendoza


ha dicho que:
no es dable hablar propiamente de arrepentido a quien se
dirige la ley. Arrepentido es aquel que reprueba su conducta
anterior. () Nada de eso, ni pesar, ni reprobacin, ni
reparacin est presente en la ley. Nada de eso
consecuentemente es exigible. En la norma, lo que est
presente y expresamente legislado es una verdadera delacin,
esto es una acusacin o denuncia, actos stos, que se premian
con reduccin o eximicin de pena. El autor, como lo dijo
Zaffaroni, negocia su impunidad, o su menor pena.7
Por otra parte, Spolansky considera que el trmino es equvoco,
pudiendo interpretarse en un sentido moral o religioso y en otro
jurdico-penal. As parece entenderlo la Real Academia Espaola en
cuanto define al arrepentido, en una de sus acepciones, como aquel
delincuente que colabora con la justicia, generalmente mediante
delacin, a cambio de beneficios procesales8.
Para finalizar, no puede desconocerse la aceptacin generalizada del
trmino arrepentido por la doctrina y jurisprudencia. A ello hace
referencia Vega cuando aclara que la denominacin fue utilizada por
la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios del Senado
en ocasin de tratarse la ley 24.424 y, en reiteradas oportunidades,
durante su debate parlamentario9.
7 T.O.C.F. N1 Mza, voto del Dr. Mestre Brizuela, en Quiroga, Ariel, Fallo del
06/02/1996, publicado en LL 1997-C, 403.

8 Real Academia Espaola, en: http://dle.rae.es/?id=3jTr3en


9VEGA, Dante: Las figuras del arrepentido y del agente encubierto en la ley de
reformas al regimen de estupefacientes nmero 24.424 Conferencia realiazada en
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza el da 13
de Junio de 1997.

4. Derecho comparado
5. Italia
En Italia este instrumento se encuentra relacionado con la lucha
contra las asociaciones mafiosas y el terrorismo. No existe en ese pas
un cuerpo legislativo orgnico que regule la figura integralmente, sino
que las disposiciones se encuentran contenidas en distintas normas.
Tal como seala el autor espaol Muoz Conde, la introduccin del
delator colaborador en la pennsula itlica se remonta a finales de los
aos setenta, cuando, por ejemplo, en 1978 hubo 2.785 atentados
terroristas. Ello llev a la creacin de una legislazione demergenza,
de una legislacin excepcional en la que, entre otras cosas, se
introduce la figura del arrepentido.10
El origen de esta legislacin de emergencia se remonta al decreto
ley del 21 de Marzo de 1978, N 59, convertido con modificaciones en
la Ley del 19 de Mayo del mismo ao.
En virtud del mismo, se introdujo en el Cdigo Penal italiano el art.
289 bis, que atena la pena del partcipe en un delito de secuestro
con finalidad terrorista o de eversin que, disocindose de los otros,
acta en modo tal que el sujeto recobre la libertad.
Un ao despus se aprueba el decreto ley N 625, convirtindose
con modificaciones en la ley de 6 de febrero de 1980. ste introduce
causas de no punibilidad o atenuacin de la pena para integrantes de
grupos terroristas que disocindose del grupo evitaran la produccin
del resultado lesivo o cooperasen con la autoridad policial o
funcionarios de polica11. Puede trazarse cierto paralelismo con la ley
25.241, la cual introduce en la Argentina la figura del arrepentido
para hechos de terrorismo, previendo la atenuacin de la pena en
caso de que el delator evite la consumacin del delito.
Posteriormente se aprueba el decreto ley N 304 de 1982, cuya
finalidad era obtener la colaboracin de criminales envueltos en el
crimen organizado o terrorismo. En sus arts. 1 a 3 prev la
disminucin de la pena para los delatores.
Por otro lado, y haciendo hincapi en su utilizacin prctica, la figura
del pentito adquiere especial relevancia en la lucha contra la mafia
siciliana. Su utilizacin fue determinante en los juicios realizados en
10 MUOZ CONDE, Francisco: Los arrepentidos en el caso de la criminalidad o
delincuencia organizada

11 CUERDA-ARNAU, Mara Luisa: Atenuacin y remisin de la pena en los delitos


de terrorismo, Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, pgs. 171 a 178.

Palermo durante la dcada de los 80 y 90 contra la Cosa Nostra.


Montoya recuerda la actuacin del famoso juez Giovanni Falcone,
quien se vali de mltiples arrepentidos (ms de 30) para conocer a
fondo el funcionamiento de estas organizaciones y lograr
desbaratarlas.12
Tal era la importancia del instituto en Italia, que e cre un organismo
administrativo encargado de la gestin del Programa de Proteccin de
Colaboradores. Las medidas de proteccin, tales como el cambio de
identidad, pueden ser aplicadas a los parientes cercanos del delator.
Esto ltimo no es menor, teniendo en cuenta que por la colaboracin
prestada en los juicios contra la Cosa Nostra Salvatore Contorno
perdi 35 parientes, y Tommaso Buscetta 10.
6. Alemania
A finales de los 70, al igual que en Italia, el fenmeno terrorista
golpeaba la Alemania Federal. Reconociendo la existencia de una
Ermittlungsnotstand, es decir, una situacin de necesidad
institucional13, se aprueba una legislacin de emergencia. sta
contena, entre otras medidas represivas, la figura del Kronzeuge,
traduccin literal del crown witness del derecho anglosajn.
Mas especficamente, la introduccin del testigo de la corona se
produce en 1976, con la inclusin en el StGB Cdigo Penal Alemn
de un nuevo pargrafo, el 129 a), en cuyo apartado V se prev la
atenuacin y la exencin de pena para los partcipes de la asociacin
criminal y terrorista que:
se empeen libre y seriamente por impedir la continuacin de la
asociacin o la comisin de un hecho punible que corresponda a
uno de sus objetivos;
libremente revelen su conocimiento a una autoridad pblica tan
oportunamente que los hechos punibles cuya planeacin l
conoce, todava pueden impedirse.
Si bien algunos autores no consideran que en esta regulacin pueda
encontrarse al imputado colaborador propiamente dicho, para
Montoya no quedaran dudas de que dichas normas se adaptan
sobre todo a la figura del arrepentido 14

12 MONTOYA, Mario Daniel: Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas,


Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, pgs. 203 a 205.

13 CUERDA-ARNAU, Mara Luisa: Atenuacin y remisin de la pena en los delitos


de terrorismo, Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, pg. 241.

14 MONTOYA, Mario Daniel: Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas,


Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, pg. 205.

A juicio de la doctrina el intento de una codificacin provisoria del


testigo de la corona, habra sido alcanzado definitivamente en el
31 de la Ley de Estupefacientes. En sta norma se requiere una
contribucin directa y esencial del copartcipe lleve al descubrimiento
de un delito en el que ha participado o a impedir la consumacin de
uno que est por realizarse.
Por ltimo, seala Montoya, en 1989, mediante la modificacin del
Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y la Ley sobre
Asociacin, se introduce una regla relativa al colaborador de la
justicia en los delitos de terrorismo, otorgndole dos alternativas:
Va adjetiva: el archivo de la causa por parte del procurador
fiscal.
Va sustantiva: la atenuacin o eximicin de pena por par del
juez.
Los casos que hacen posible la concurrencia de alguna de las
alternativas son:
Impedir la comisin de un ilcito
Ayudar al esclarecimiento de un ilcito, si ha tomado parte en
forma directa, al menos con referencia a su contribucin
personal en el hecho.
Conduzca a la captura del autor de un partcipe del delito.
7. Espaa
La misma dinmica encontramos en Espaa, donde primero surge
una legislacin excepcional para hacer frente al terrorismo interno.
Ello, en palabras de Muoz Conde, puede parecer lgico en tanto
responde a un fenmeno coyuntural y no parece adecuada la va del
Cdigo Penal.15
Pero, como en tantos otros casos, se pas a una regulacin
normalizada del fenmeno del terrorismo en el propio Cdigo Penal,
entre otras cosas, porque ya duraba bastante tiempo, y no se le vea
tan coyuntural como en principio se pensaba, ya en plena
democracia.
As se llega a la reforma de 1988 que, entre los preceptos de la Parte
General, y entre las reglas de determinacin de la pena introduce dos
artculos:
Artculo 57 bis, a).
Las penas correspondientes a los delitos relacionados con la actividad
de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes se
15 MUOZ CONDE, Francisco: Los arrepentidos en el caso de la criminalidad o
delincuencia organizada, pgs. 149 y 150.

10

impondrn en su grado mximo, salvo que tal circunstancia estuviese


ya prevista como elemento constitutivo del tipo penal.
Artculo 57 bis, b).
1. En los delitos a que se refiere el artculo 57 bis, a), sern
circunstancias cualificadas para la graduacin individual de las penas:
a) Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades
delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en
que hubiere participado.
b) Que el abandono por el culpable de su vinculacin criminal hubiere
evitado o disminuido sustancialmente una situacin de peligro,
impedido la produccin del resultado daoso o coadyuvado
eficazmente a la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin
o captura de otros responsables.
2. En los supuestos mencionados en el apartado anterior el Tribunal
impondr la pena inferior en uno o dos grados a la fijada al delito, sin
tener en cuenta para ello la elevacin de pena establecida en el
artculo anterior. Asimismo, podr acordar la remisin total de la pena
cuando la colaboracin activa del reo hubiere tenido una particular
trascendencia para identificar a los delincuentes, evitar el delito o
impedir la actuacin o el desarrollo de las bandas armadas o
elementos terroristas o rebeldes, siempre que no se imputen al
mismo en concepto de autor acciones que hubieren producido la
muerte de alguna persona o lesiones de los artculos 418, 419 y 420,
nmeros 1. y 2. del Cdigo Penal. Esta remisin quedar
condicionada a que el reo no vuelva a cometer cualquiera de los
delitos a que se refiere el artculo 57 bis, a).
Posteriormente, mediante la Ley Orgnica 10/1995 del 23 de
noviembre, se produce una reforma total del Cdigo Penal espaol.
As, se introducen normas relacionadas con la figura en estudio:
Art. 21 ap. 4: establece como causal de atenuacin genrica la
confesin del culpable, siempre que sta sea anterior al inicio del
proceso en su contra.
Art. 376 prr. 1: dispone que el juez podr disminuir la pena en uno o
dos grados en los casos de trfico de estupefacientes o psicotrpicos
cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades
delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus
agentes bien para impedir la produccin del delito, bien para obtener
pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros
responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las
organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las
que haya colaborado.

11

Art. 579 bis ap. 3: prev la posibilidad de que el juez disminuya la


pena en uno o dos grados en los casos de hechos de terrorismo
cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades
delictivas, se presente a las autoridades confesando los hechos en
que haya participado y colabore activamente con stas para impedir
la produccin del delito, o coadyuve eficazmente a la obtencin de
pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros
responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de
organizaciones, grupos u otros elementos terroristas a los que haya
pertenecido o con los que haya colaborado.
8. Costa Rica
Resulta interesante estudiar la inclusin del colaborador imputado en
el pas centroamericano por una situacin particular: es el
antecedente directo de la regulacin que se hace del mismo en
Mendoza.
En este pas la figura se incluy en el Cdigo Procesal Penal (ley
7.594) como criterio de oportunidad. En efecto, el art. 22 de ese
cuerpo normativo dispone que:
El Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal pblica, en todos
los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la
ley.
No obstante, previa autorizacin del superior jerrquico, el
representante del
Ministerio Pblico podr solicitar que se prescinda, total o
parcialmente, de la
persecucin penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a
alguna de las
personas que participaron en el hecho, cuando:
b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad
violenta, delitos
graves o de tramitacin compleja y el imputado colabore eficazmente
con la
investigacin, brinde informacin esencial para evitar que contine el
delito o que se
perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros
conexos o
proporcione informacin til para probar la participacin de otros
imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos
reprochable que los hechos punibles cuya persecucin facilita o cuya
continuacin evita.
No obstante lo dispuesto en el artculo 300, en los casos previstos en
este inciso, la

12

vctima no ser informada de la solicitud para aplicar el criterio de


oportunidad y, si no hubiere querellado, no tendr derecho de hacerlo
con posterioridad, salvo que el tribunal ordene la reanudacin del
procedimiento conforme al artculo siguiente.
Al momento de analizar la figura en el ordenamiento adjetivo
mendocino veremos que, no obstante haberse tomado el Cdigo
costarricense como fuente legislativa, se introdujeron varios cambios
que conspiran contra la efectividad de la figura, siendo el ms
importante la eliminacin de cualquier limitacin en cuanto a su
mbito de aplicacin.
9. Naturaleza jurdica
A la figura en estudio podemos encuadrarla dentro del llamado
derecho penal premial, definido por Bez como: el conjunto de
normas que regulan los galardones procesales que reciben quienes
colaboraron con las investigaciones criminales revelando datos de
inters para desbaratar organizaciones mafiosas16.
Vale mencionar que el delator judicial nada tiene que ver con las
previsiones del art. 43 C.P, es decir, con el arrepentimiento activo o
desistimiento voluntario. Este es un puente de plata que se otorga
al delincuente que est desarrollando el injusto, que no se consum y,
muchos menos, agot y es la propia norma la que alienta el regreso al
campo de lo ilcito.
Debo aclarar que no es unnime la doctrina en cuanto a la naturaleza
jurdica de este instituto.
Algunos autores (Palacio Laje, Bunge Campos, Arce, Marum) lo
consideran una excusa absolutoria posterior.
Esta es la teora adoptada por la Sala III de la Cmara Nacional de
Casacin Penal en el fallo Mosqueda:
Por tanto y con apego a la previsin contenida en el apartado
b) del art. 29 ter del texto legal citado, la revelacin de esa
informacin ha funcionado para Mosqueda como una suerte de
premio o excusa posterior al delito cometido, cuyo fundamento
deber buscarse no tanto en razones jurdicas sino en
consideraciones de tipo poltico en sentido amplio, y que, sin
que haya existido a su respecto causa alguna de exclusin del
injusto penal o de su culpabilidad, deber acarrear como efecto

16 BAEZ, Julio C.: El arrepentido, publicado en Revista jurdica LA LEY el


21/08/2003.

13

inmediato y por su relevancia la disminucin retroactiva de la


punibilidad ya constituida.17
Zaffaroni quien plantea que las excusas absolutorias no existen
como tales diferencia las causas que excluyen la penalidad de las
que la cancelan. As, la colaboracin podra inscribirse dentro de las
causas que cancelan la penalidad, dado que opera impidiendo la
aplicacin de una pena con motivo de circunstancias posteriores a la
comisin del hecho delictivo, a diferencia de las causas que excluyen
la penalidad ya que en estos casos las circunstancias preexisten y
deben encontrarse presentes al momento del hecho.
Franceschetti rechaza esta postura, realizando las siguientes
observaciones: a) las excusas absolutorias, como indica su nombre,
siempre implican una absolucin, es decir, una exencin de pena,
mientras que la figura en estudio puede llevar slo a una disminucin
de la misma. b) el arrepentimiento no excluye la aplicacin de pena
de inhabilitacin, mientras que las excusas absolutorias funcionan
como tales frente a todo tipo de pena c) finalmente, las excusas
operan incluso luego de dictada sentencia condenatoria (cita el caso
de la mujer ofendida que contrae matrimonio con su agresor sexual,
supuesto que se encuentra hoy en da felizmente derogado).
Otra postura considera a la delacin premiada como un de los
elementos atenuantes a tener en cuenta por los magistrados al
momento de individualizar la pena. Esa es la solucin que, en parte,
ha adoptado el derecho espaol.
Cabe mencionar que el Anteproyecto de Cdigo Penal del ao 2013
establece como atenuante general la cooperacin en el
esclarecimiento del hecho (art. 18, ap. 2, inc. h).
Una tercera teora, formulada por Franceschetti, establece que se
trata de la admisin legal de un correctivo por menor peligrosidad en
la determinacin de la pena, es decir, un especial modo de
determinacin legal de la pena.
En sntesis, este autor sostiene que:
El legislador presume que aquel que colabora con la justicia
individualizando autores y objetos fruto de ilcitos, merece una
atenuacin de pena - incluso una eximicin- y reduce los topes
mnimos y mximos. As como al tipificar un delito establece la
escala penal dentro de la cual el juzgador "se mover" a tenor
de los arts. 40 y 41 del C.P., aqu establece una nueva escala
con mnimos reducidos que hasta puede llegar a la exencin,
17 Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, en Mosqueda, Carlos Ariel, causa
3454 del 05/11/2001.

14

dentro de la cual el juzgador aplicar los artculos aludidos. Es


una situacin de excepcin, como se anticipara, pues se admite
legalmente un correctivo por menor peligrosidad en la
determinacin de la pena, correctivo que, como regla, es hecho
por el juzgador al aplicar el art. 41 del C.P..18
Por ltimo, una doctrina procesalista (Vega, Guariglia) considera al
arrepentido un principio de oportunidad. Vega funda esta posicin en
cuanto considera que la figura no constituye una excusa absolutoria
por que a cambio de la delacin los rganos de justicia provinciales
no prometen impunidad sino un rgimen de libertad o de prisin
preventiva privilegiado, a lo que se suma un compromiso de solicitar
oportunamente al poder ejecutivo la conmutacin de la pena o el
indulto. A la vez, es uno de los supuestos posible de aplicacin del
principio de oportunidad, ya que en caso de delacin el fiscal puede
solicitar al tribunal la suspensin total o parcial de la persecucin
penal a favor del arrepentido19
Esta es la solucin adoptada por el del Cdigo de Procedimiento Penal
de Mendoza (ley 6.730), el cual, siguiendo al C.P.P. de Costa Rica,
prev la figura como un criterio de oportunidad (art. 26 C.P.P.
Mendoza).
Por ltimo, cabe mencionar que Neira quien se encuentra
absolutamente en contra de la delacin premiada considera difcil
precisar la naturaleza jurdica de la figura debido a su incoherencia
con nuestro sistema jurdico-penal y procesal penal.20
Esta pluralidad de opiniones se ha trasladado a la normativa, donde
encontramos la figura tanto en leyes adjetivas o instrumentales
(como principio de oportunidad), como en sustantivas o de fondo
(como excusa absolutoria, elemento individualizador de la pena o
modo especial de determinacin de la escala penal).
La discusin acerca de la naturaleza sustancial o procesal de la figura
no es irrelevante en nuestro pas. Al adoptar ste la forma federal de
gobierno (Art. 1 C. N.), se produce una distribucin de competencias
entre los Estados provinciales y la Nacin atendiendo a un criterio
residual: las provincias se reservan para s todo el poder no delegado
por la Constitucin al Gobierno federal (Art. 121 C. N.). Entre las
18 FRANCESCHETTI, Gustavo Daniel, El colaborador, en
http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/colaborador.htm - 4

19 VEGA, Dante: Investigacin penal preparatoria. Notas sobre el Libro Segundo


del Cdigo Procesal Penal de Mendoza. Ed. Mediterrnea, Crdoba, 2008, pg. 391.

20 NEIRA, Claudia: El arrepentido y el agente encubierto. Reflexiones acerca del


Proyecto de ley contra las actividades terroristas, publicado en LA LEY 1997B,1431.

15

atribuciones delegadas encontramos la de dictar los cdigos de fondo


(Art. 75 inc. 12 C.N.), incluido el penal; mientras que, entre las no
delegadas, encontramos la de legislar sobre materia procedimental.
Si bien existen en doctrina opiniones encontradas acerca de la
competencia para legislar sobre principios de oportunidad, hoy en da,
luego de la sancin de la ley 27.147, sta queda claramente conferida
a las provincias (Art. 47 ap. 5 C. P.).
En virtud de lo expuesto, Vega seala la inconstitucionalidad en que
se vera inmersa la ley nacional sustantiva que previese la figura para
el caso de delitos comunes (aquellos que no son de competencia
federal).21 Para evadir la inconstitucionalidad, el legislador nacional
debera incluir al delator judicial en el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Hasta el momento, casi de manera aleatoria podra decirse, la
cuestin no se ha suscitado, pero, puede darse el caso con la
aprobacin de alguno de los proyectos de ley antes citados.
10.

Fundamentacin del instituto

Como ya he adelantado, el imputado colaborador nace como un


instrumento de poltica criminal para combatir el fenmeno de la
criminalidad organizada. Surge de la necesidad de contar con
herramientas legales eficaces para la investigacin de los delitos
complejos.
Como bien seala Spolansky, la figura del arrepentido se funda en un
criterio utilitario22.Su finalidad no es otra que el esclarecimiento del
hecho delictivo.
De all que el Estado le otorgue un incentivo al delincuente, quien, a
cambio, revela informacin esencial para esclarecer un hecho o
desbaratar a una organizacin delictiva superior. Implica introducir al
mbito penal una suerte de lgica transaccional, un toma y daca
entre el Estado, titular del ius puniendi, y el delincuente.
El mismo autor, en una observacin inteligente, seala la
contradiccin en que se ven inmersos quienes buscan impedir su uso
argumentando que el Estado no puede renunciar a la pretensin
penal por practicidad. Para Spolansky ellos caen en un
retribucionismo puro respecto de delitos de imposible descubrimiento,
21 VEGA, Dante: Las figuras del arrepentido y del agente encubierto en la ley
de reformas al regimen de estupefacientes nmero 24.424 Conferencia realiazada
en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza el da
13 de Junio de 1997.

22 SPOLANSKY, Norberto Eduardo: El llamado arrepentido en material penal, en


La Ley 2001-F, 1434.

16

es decir, en relacin a hechos que nunca se esclarecen y por los


cuales nunca se aplicar pena alguna.
Palacio Laje, quien propone la inclusin de la figura para casos de
corrupcin23, no circunscribe los beneficios al orden procesal.
Considera que la recepcin del arrepentido tendra un efecto
preventivo sobre los funcionarios, equiparndolo en cierto modo al
poder disuasivo de la pena. Seala la desconfianza que generara en
los funcionarios la posibilidad de que su corruptor una vez obtenido
el beneficio se sustraiga a todo peligro denuncindolo, estando
inmune de toda responsabilidad penal.
Incluso este autor plantea que se discuta la posibilidad de que, para
darle un impulso efectivo a su proliferacin, el arrepentido mantenga
el beneficio que hubiere obtenido con su accionar. A mi juicio esta
idea es extrema; pretender que el corruptor mantenga el beneficio
(por ej., una licitacin millonaria) con tal de que delate al funcionario
corrupto va mucho ms all de lo aceptable en materia de poltica
criminal. Una cosa es otorgarle a un delincuente una mejora procesal
a cambio de su colaboracin, otra muy distinta, rayana con la
inmoralidad, es asegurarle el provecho del delito cometido.
Tampoco puede soslayarse la importancia que tiene y ha tenido el
reclamo social en materia de seguridad. Muchas de las decisiones
respecto de poltica criminal son tomadas en base a la presin de la
ciudadana, la cual, alentada por las terribles consecuencias que
acarrea la criminalidad organizada en la sociedad y la exposicin que
sta obtiene en los medios de comunicacin, exige una profunda
revisin de los medios con que cuenta el Estado para combatirla. A
ello debe sumarse el siempre presente oportunismo poltico. ste se
demuestra por s solo mirando la motivacin de los distintos
proyectos de ley que contienen la figura: as, luego de los atentados a
la Embajada de Israel y a la A.M.I.A. se enviaron innumerables
proyectos previendo la figura para los casos de terrorismo. Lo mismo
luego de los atentados del 11 de diciembre de 2001. Actualmente
pareciera que el inters se centra en los hechos de corrupcin.
En conclusin, la figura del imputado colaborador se sostiene
exclusivamente en criterios utilitarios o prcticos, es decir, en la
necesidad de contar con instrumentos aptos para la investigacin y
juzgamiento de aquellos que forman parte de organizaciones
criminales complejas. No es otra cosa que retomar la eficacia perdida
en la lucha con la criminalidad no convencional.
Es importante recalcar esto ltimo, ya que la finalidad de la figura es
el elemento limitador en cuanto a su mbito de aplicacin. Entiendo
23 PALACIO LAJE, Carlos: El arrepentido en los delitos de corrupcin la excusa
absolutoria es posible en estos delitos?, en La Ley 23/07/2009.

17

que estamos ante un instrumento excepcional, de utilizacin


restringida, por lo tanto no debe recurrirse a l en cualquier delito o
frente a cualquier caso que aparezca como de difcil probanza. Esta
limitacin debe ser tenida en cuenta, en primer trmino, por el
legislador. Ello parece haberse entendido parcialmente en el orden
nacional, donde la figura se encuentra contemplada en leyes
especiales o incluida en el Cdigo Penal slo respecto de
determinados delitos. La situacin difiere en la provincia de Mendoza,
donde se incluy al arrepentido sin ningn tipo de limitacin.
11.

mbito de aplicacin en el derecho nacional

Para una mejor comprensin del instituto har su tratamiento


siguiendo un orden cronolgico en cuanto a su regulacin en el
ordenamiento jurdico nacional.
12.

Art. 217 del Cdigo Penal

El arrepentimiento tuvo cabida por primera vez en nuestro derecho


nacional a travs del art. 217 del Cdigo Penal. Este artculo se
encuentra contenido en el Libro Segundo, Parte Especial Ttulo XI,
Delitos contra la seguridad de la nacin, Captulo 1, Traicin.
Se incluye en la parte especial del Cdigo Penal una excusa
asbolutoria posterior respecto del delito de conspiracin para cometer
traicin a la Patria (art. 216). La norma en cuestin dispone que
quedar eximido de pena el que revelare la conspiracin (para
cometer el delito de traicin a la Patria) a la autoridad, antes de
haberse comenzado el procedimiento.
Ntese que el legislador tuvo la previsin de limitar temporalmente la
excusa absolutoria, slo es eficaz el arrepentimiento producido antes
de iniciarse el procedimiento, es decir, previo a que la autoridad haya
por lo menos desplegado una actividad investigativa24.
13.

Art. 14 Ley 13.985.

La Ley 13.985 Penalidades para los que atentan contra la seguridad


de la Nacin fue aprobada el 27 de septiembre de 1950, derogada
por el ltimo gobierno de facto y restablecida en 1984 por la Ley
23.077.
Esta norma introduce los delitos de espionaje (arts. 2 a 6.) y sabotaje
(arts. 7 y 8).
En lo que a este trabajo importa, en su art. 14 establece que:
24 CREUS, Carlos: Derecho Penal: Parte Especial, Ed. Astrea, Bs. As., 2007, Tomo
II, pgs. 159/160

18

Quedar exento de sancin penal el que habiendo incurrido en los


actos calificados como delito por esta ley, los denuncie ante las
autoridades civiles o militares antes de haberlos consumado.
Podr ser declarado exento de sancin penal todo aquel que luego
de haber consumado el delito lo denuncie a las autoridades civiles o
militares y procure el arresto de los coautores o cmplices.
El artculo prev dos supuestos distintos en cada uno de sus prrafos.
En el prrafo primero establece una excusa absolutoria (Quedar
exento de sancin penal) para quien se haya incurso (cualquiera
sea el grado de participacin) en la ejecucin de los delitos previstos
en esa ley. Para beneficiarse a la exencin el criminal debe denunciar
los hechos ante las autoridades civiles o militares. Considero que,
dada la gravedad de los hechos y para mayor seguridad jurdica, se
requiere una denuncia formal para que proceda el beneficio. Pero esta
denuncia no puede ser realizada en cualquier momento, sino que
debe serlo antes de que el hecho quede consumado, es decir, se
limita temporalmente la procedencia de la excusa en el iter criminis a
la tentativa del hecho.
Por su parte, el segundo prrafo otorga la posibilidad al juez (Podr
ser declarado exento de sancin penal) de eximir de sancin penal
al sujeto activo que, luego de consumado el hecho, realice la
mentada denuncia. Se agrega en este caso el requisito de que con la
informacin suministrada se procure el arresto de los coautores o
cmplices.
13.1.

Art. 29 ter de la Ley 23.737, modificada por la Ley 24.424.

Hasta aqu podemos ver que la figura se encuentra limitada a los


delitos que atentan contra la seguridad de la Nacin. Esto cambia con
la sancin y entrada en vigencia, a principios de 1995, de la Ley de
Reformas al rgimen de estupefacientes N 24.424.
Mediante esta norma se producen grandes modificaciones al rgimen
previsto en la Ley 23.73725. Entre ellas el art. 5 de la ley 24.424
introduce el art. 29 ter, consagrando la figura del imputado
colaborador para los delitos relacionados con estupefacientes.
No caben dudas de que es en este mbito donde la figura ha tenido
mayor utilizacin en el pas, ello puede verse reflejado en la
abundante jurisprudencia existente.
25 Se introduce el tipo de confabulacin para cometer delitos relacionados con
estupefacientes (art. 29 bis); la entrega vigilada (art. 33); el agente encubierto (art.
31 bis a sextes), etc.

19

El art. 29 ter de la ley 23.737 establece lo siguiente:


A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la
presente ley y en el artculo 866 del Cdigo Aduanero, el tribunal
podr reducirle las penas hasta la mitad del mnimo y del mximo o
eximirla de ellas, cuando durante la sustanciacin del proceso o con
anterioridad a su iniciacin:
a) Revelare la identidad de coautores, partcipes o encubridores de
los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos
suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un
significativo progreso de la investigacin.
b) Aportare informacin que permita secuestrar sustancias, materias
primas, precursores qumicos, medios de transporte, valores, bienes,
dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los
delitos previstos en esta ley.
A los fines de la exencin de pena se valorar especialmente la
informacin que permita desbaratar una organizacin dedicada a la
produccin, comercializacin o trfico de estupefacientes.
La reduccin o eximicin de pena no proceder respecto de la pena
de inhabilitacin.
14.

Requisitos de procedencia

La jurisprudencia ha distinguido tres requisitos para la procedencia


del beneficio procesal26:
15.

Presupuesto subjetivo

La persona debe encontrarse incursa en los delitos previstos en la ley


de estupefacientes o en el art. 866 del Cdigo Aduanero.
Es muy criticable que el beneficio se extienda a todos los
intervinientes en los hechos antes mencionados, sin realizar la norma
limitacin alguna en cuanto al grado de participacin de los mismos.
Como bien sealan varios autores entre ellos Spolansky, quien
realiza una slida defensa de la figura es necesario que el beneficio
quede limitado a quienes puedan aportar datos tiles para
individualizar a personas que no estn en un nivel de responsabilidad
penal por lo menos igual o inferior a la del arrepentido.

26 C.N.C.P., Sala I, Causa N 666, Orozco, Facundo y otros s/ recurso de casacin,


fallo del 22/03/1996.

20

La amplitud de la norma lleva a la posibilidad de que los cabecillas de


la organizacin entreguen a sus subordinados, a los vulgarmente
llamados perejiles. Asimismo, permite que los funcionarios pblicos
hagan uso del beneficio, lo cual es sumamente criticable teniendo en
cuenta el mayor reproche penal que les cabe en virtud de su
condicin.
16.

Condicin temporal

La norma establece que la colaboracin debe producirse durante la


sustanciacin del proceso o con anterioridad a su iniciacin.
Console, al comentar el fallo Fernndez de la C.N.C.P. 27, considera
que el trmino durante la sustancin del proceso abarca el debate
oral y pblico.
Menciona que suele suceder que al momento de prestar declaracin
indagatoria ante el Juez de Instruccin, los incursos no comprendan
el significado y alcance de la norma en cuestin, que, segn l, debe
ponrseles en conocimiento antes de comenzar la indagatoria (hay
quienes consideran que ello implicara una presin que atentara
contra la voluntariedad del arrepentimiento). Por ello, considera
posible que al momento de la apertura del debate, cuando al
imputado se le pregunta si desea declarar, ste requiera la utilizacin
de la figura. Necesariamente, deber iniciarse una investigacin
suplementaria para corroborar los dichos del imputado.
Por otro lado, la C.N.C.P. en el caso Moray, realizando una
interpretacin extensiva de la ley, admiti conceder los beneficios
atenuatorios si despus de dictada sentencia condenatoria, va
revisin, se demuestra la veracidad de los datos aportados durante
la sustanciacin del proceso.
En el caso en cuestin, la defensora oficial, luego del dictado de
sentencia condenatoria, tom conocimiento de que en virtud de los
datos aportados por su defendido (en carcter de arrepentido)
durante el proceso, se produjo el secuestro de estupefacientes y el
procesamiento de una persona. Por ello, mediante recurso de
revisin, requiri que se aplique el beneficio procesal del art. 29 ter
de la ley 23.737. La Cmara hizo lugar al recurso, considerando que
las circunstancias antes mencionadas encuadraban en el supuesto de
hecho nuevo en los trminos del inc. 4 del art. 479 del C.P.P.N.28

27 CONSOLE, Jos: El arrepentido: Un importante fallo de la Cmara Nacional de


Casacin Penal, publicado en LL 2000-A, 394.

28 C.N.C.P., Sala IV, Causa N 2400, Moray, Jos Mario s/recurso de revisin, Reg.
3451, fallo del 20/06/01.

21

17.

Cooperacin del imputado.

Son dos los supuestos que permiten otorgar la exencin o disminucin


de pena al colaborador:
Cuando revele la identidad de coautores, partcipes o
encubridores de los hechos investigados o de otros conexos,
proporcionando
datos
suficientes
que
permitan
el
procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de
la investigacin.
Cuando aporte informacin que permita secuestrar sustancias,
materias primas, precursores qumicos, medios de transporte,
valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia,
provenientes de delitos previstos en la ley 23.737.
Se trata de situaciones diferentes previstas alternativamente, por lo
que la concurrencia de cualquiera de ellas, o de ambas, es suficiente
para la procedencia del beneficio procesal.29
La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el caso
Fernndez, Anbal R.30, realiza un detallado anlisis de los dos
supuestos previstos en el art. 29 ter.
En cuanto a la hiptesis del inc. a, sostiene que el arrepentido debe
revelar la identificacin de cualquier persona que hubiere concurrido
al hecho comn (coautores, partcipes primarios y secundarios e
instigadores); as como al que hubiere encubierto ese mismo hecho.
Contina diciendo que:
la participacin y el encubrimiento aludidos deben darse
respecto de "los hechos investigados" es decir, de aquellos que
pudieren adecuarse a las figuras de la ley 23.737 o al art. 866
del Cd. Aduanero en que debe estar "incursa" la persona que
delata (primer prrafo del art. 29 ter); pero tambin, respecto
"de otros conexos" (conf. mismo prrafo).
Entiende que el adjetivo conexo ha sido empleado en su
significacin vulgar (no jurdica), es decir, en el sentido de cosa que
est enlazada o relacionada con otra. Abarcando todo hecho de igual
o distinta naturaleza del suceso investigado, que guarda con ste un
nexo o interdependencia en razn de las circunstancias o
29C.N.C.P., Sala I, Causa N 666, Orozco, Facundo y otros s/ recurso de casacin,
Reg. 960, fallo del 22/03/96.

30 C.N.C.P., Sala I, Causa N 2243, Fernndez, Anbal Ricardo s/recurso de


casacin, Reg. 2774, fallo del 18/05/99

22

modalidades ejecutivas vinculadas con el tiempo, el lugar y las


personas.
En tercer lugar, los datos suministrados por el informador deben ser:
1) de tal entidad que basten para decretar el procesamiento de los
coautores, partcipes o encubridores de los hechos mencionados o, 2)
que permitan un significativo progreso de la investigacin.
En cuanto al apartado 1), es necesario que los datos revelados
constituyan el aporte de pruebas suficientes para posibilitar que el
juez declare la existencia del hecho delictivo y la participacin que le
corresponde en l al imputado (art. 306 del C.P.P.N). La declaracin se
efecta mediante el auto de procesamiento, ya que debe tratarse de
un resolutorio que satisfaga la exigencia del dispositivo legal cuando,
decretado, no hubiese sido recurrido, o cuando apelado, hubiere sido
confirmado; sin que deba influir en su procedencia su revocacin
posterior debida a circunstancias sobrevinientes, o a su falta de
confirmacin por ilegalidad en la incorporacin de la prueba vinculada
con la actuacin de la autoridad policial o judicial.
Respecto del apartado 2), ha dicho la Sala I de la C.N.C.P:
Con relacin a la segunda alternativa, la ley exige que, al
propio tiempo en que el informador revela la identidad de
partcipes o encubridores, proporcione datos suficientes que
permitan un avance significativo de la investigacin; es decir
que, aunque no se alcance el procesamiento de tales personas,
esos datos hubieren posibilitado un progreso importante para el
descubrimiento y comprobacin de los hechos en que aquel
colaborador estuviese implicado o de otros de la misma o
diferente especie con ellos conectados. Ser esta ltima, en
principio, una cuestin deferida a la valoracin judicial y hecha
sobre la base de las circunstancias acreditadas en cada caso
pero atendiendo, siempre, a la magnitud del avance
investigativo.
Luego, el tribunal pasa a analizar el inc. b del art. 29 ter de la ley
23.737. La segunda hiptesis mencionada en el texto legal (inciso b)
requiere del colaborador el aporte de informacin que permita
secuestrar sustancias, materias primas, precursores qumicos, medios
de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de
importancia, prevenientes de los delitos previstos en esta ley.
Respecto de ella el tribunal considera que los efectos secuestrados
deben proceder de o haberse originado en la comisin de alguno de
los delitos vinculados con el narcotrfico, pues la mera enunciacin
de aquellos permite ratificar su inclusin en dichas figuras (arts. 5,
6,7, 24 y 25, ley 23.737), descartndose la aplicacin del benfico
tratamiento penal cuando el secuestro obtenido como consecuencia

23

del aporte de informacin sea de sustancias estupefacientes tenidas


sin fines de comercializacin (art. 14 dem).
18.

Beneficio procesal otorgado por la norma

La norma establece que el tribunal podr reducirle las penas hasta la


mitad del mnimo y del mximo o eximirla de ellas.
Es facultad discrecional de los magistrados considerar la magnitud del
beneficio en el caso concreto, simpre atentiendo a la natulareza de
los datos aportados y su utilidad para el cumplimiento de alguno de
los supuestos previstos por la norma.
Considero que resulta peligrosa la libertad que la norma ha otorgado
al juez para decidir acerca de la cuanta del beneficio procesal, sin
otorgar ninguna directiva de interpretacin mas que el prr. 4 de la
misma:
A los fines de la exencin de pena se valorar especialmente la
informacin que permita desbaratar una organizacin dedicada a la
produccin, comercializacin o trfico de estupefacientes.
Ello genera un estado de inseguridad jurdica respecto al imputado
colaborador, quien podra ver lesionado su derecho de igualdad ante
la ley. Adems, solo podr fundar recurso basndose en la
arbitrariedad del juzgador al momento de mensurar el beneficio .
No obstante ello, la Sala IV de la C.N.C.P. en el caso Moray, en voto
de la Dra. Capolupo de Duraona y Vedia, ha dicho que:
una reduccin escasa del monto de las penas impuestas,
adems de mostrarse ftil en comparacin con el aporte
efectuado (mxime si tenemos en cuenta la real incidencia que
esa mnima disminucin puede tener, en el caso de la prisin
padecida, a los fines de gozar de beneficios tales como el de la
libertad condicional, si el condenado lograra ser acreedor al
mismo), se presenta como una seal de desaliento a imputados
que, ante tan escasa recompensa, preferirn probablemente
soportar algo ms en prisin antes que someterse a los riesgos
que la delacin en mayor o menor medida implica.
Resulta evidente la postura que ha tomado la jueza: debe otorgarse la
exencin de pena o grandes reducciones para alentar la utilizacin de
la figura, ello no solo como premio por la colaboracin prestada,
sino tambin como contrapeso de los peligros que conlleva la
delacin para el imputado.
Por ltimo, el prr. 5 excluye la exencin o reduccin de pena
respecto de la inhabilitacin.

24

19.

Proteccin al imputado arrepentido

El art. 33 bis de la ley 23.737 establece que:


Art. 33 Bis Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir
fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad fsica de
un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la
investigacin, el tribunal deber disponer las medidas especiales de
proteccin que resulten adecuadas.
Estn podrn incluso consistir en la sustitucin de la identidad del
testigo o imputado, y en la provisin de los recursos econmicos
indispensables para el cambio de domicilio y de ocupacin, si fuesen
necesarias. La gestin que corresponda quedar a cargo del
Ministerio de Justicia de la Nacin.
En nuestro pas el sistema de proteccin de colaboradores se
encuentra regulado por el Programa Nacional de Proteccion a Testigos
e Imputados (creado por ley 25.764 del 2003) que se encuentra en el
mbito de la Secretara de Justicia.
El Programa funciona siempre a partir del pedido de la autoridad
judicial que recibi la declaracin, luego del anlisis de trascendencia,
debiendo ser acompaada por la opinin del representante del
Ministerio Pblico. A la vez, requiere la conformidad del Director, que
debe basarse en la viabilidad de la aplicacin de las medidas de
proteccin y en la adaptabilidad a ellas de la persona cuya
incorporacin se solicita.
Es condicin inexcusable para el ingreso al Programa la aceptacin de
la proteccin por parte del beneficiario, ya que las medidas de
proteccin en muchos casos importan restricciones al ejercicio de
ciertos derechos y adems, como en el caso de las custodias
policiales, suponen una afectacin al derecho a la intimidad.
Las medidas de proteccin pueden ser, entre otras: custodia personal
o domiciliaria, alojamiento transitorio en lugares reservados, cambio
de domicilio, ayuda econmica por no ms de seis meses, asistencia
para la reinsercin laboral y el suministro de documentacin que
acredite identidad a nombre supuesto.
20.

Ley 25.241 sobre hechos de terrorismo

La ley 25.241, aprobada en el ao 2000, ampla el mbito de


aplicacin de la figura en tratamiento, introducindola en una de las
materias donde ms uso ha encontrado en el derecho comparado: el
terrorismo.
Encontramos como antecedente directo el proyecto de ley del ao
1997 denominado como Circunstancias atenuantes para la fijacin
25

de penas, excarcelacin y reserva de identidad de testigos, el cual


obtuvo aprobacin por la Cmara de Diputados, pero finalmente fue
rechazado por la Cmara Alta. Este proyecto pretenda introducir,
mediante un agregado al art. 41 del C.P., la figura del arrepentido
para casos de terrorismo.
Es importante remarcar el contexto histrico en que dieron tanto el
proyecto de 1997 y como la ley analizada. Durante la dcada de 1990
se produjeron en Argentina dos terribles atentados: a la Embajada de
Israel en 1992 y al edificio de la Asociacin Mutual Israelita Argentina
en el ao 1994. Fue en virtud de estos hechos que se propici la
inclusin de la figura del arrepentido como elemento investigativo
para los casos de terrorismo, tal como sucediere en los casos de
derecho comparado analizados.
La ley sobre hechos de terrorismo presenta respecto del imputado
colaborador un sistema refinado y ms completo en comparacin al
introducido por la ley 24.424 para los casos de estupefacientes. Se
proceder, entonces, al anlisis de cada uno de sus artculos
remarcando las diferencias y mejoras introducidas por el legislador
respecto de la regulacin de la ley 23.737.
ARTICULO 1 A los efectos de la presente ley, se consideran hechos
de terrorismo las acciones delictivas previstas por el artculo 213 ter
del Cdigo Penal.
Originalmente, la ley nos daba una definicin de lo que consideraba
hechos de terrorismo: las acciones delictivas cometidas por
integrantes de asociaciones ilcitas u organizaciones constituidas con
el fin de causar alarma o temor, y que se realicen empleando
sustancias explosivas, inflamables, armas o en general elementos de
elevado poder ofensivo, siempre que sean idneos para poner en
peligro la vida o integridad de un nmero indeterminado de
personas.31
Luego, en el ao 2007, por disposicin del art. 9 de la ley 26.268, el
art. 1 de la ley 25 toma la redaccin actual. A su vez, el art. 1 de la
citada ley de reforma introduce el art. 213 ter al C.P.:
Artculo 213 ter.- Se impondr reclusin o prisin de CINCO (5) a
VEINTE (20) aos al que tomare parte de una asociacin ilcita cuyo
propsito sea, mediante la comisin de delitos, aterrorizar a la
poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional
a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella rena las
siguientes caractersticas:

31 Art. 1 de la ley 25.241 previo a la reforma de la ley 26.268.

26

a) Tener un plan de accin destinado a la propagacin del odio tnico,


religioso o poltico;
b) Estar organizada en redes operativas internacionales;
c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o
bacteriolgicos o cualquier otro medio idneo para poner en peligro la
vida o la integridad de un nmero indeterminado de personas.
Para los fundadores o jefes de la asociacin el mnimo de la pena ser
de DIEZ (10) aos de reclusin o prisin.
Aunque la remisin al art. 213 ter pareciere correcta, no termina all la
historia de reformas. En el ao 2011 es aprobada la ley 26.734, la
cual en su artculo primero deroga el joven art. 213 ter del C.P.. A su
vez, en su art. tercero incorpora el art. 41 quinquies al C.P.:
Artculo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este
Cdigo hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la
poblacin u obligar a las autoridades pblicas nacionales o gobiernos
extranjeros o agentes de una organizacin internacional a realizar un
acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementar en el doble
del
mnimo
y
el
mximo.
Las agravantes previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o
los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de
derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho
constitucional.
Si bien el art. 6 de la ley 26.734 indica que se considerarn
comprendidas a los fines del artculo 1 de la Ley 25.241, las acciones
delictivas cometidas con la finalidad especfica del artculo 41
quinquies del Cdigo Penal, el legislador omiti modificar el art. 1 de
la ley en estudio.
En conclusin, si bien el art. 1 de la ley 25.241 remite al art. 213 ter
del C.P., las nicas acciones que quedan comprendidas en dicha ley
son las cometidas con la finalidad del art. 41 quinquies del cdigo de
fondo.
No es ms que otro ejemplo de la inflacin legislativa en materia
penal que se viene sucediendo en los ltimos aos en nuestro pas.
ARTICULO 2 En los supuestos establecidos en el artculo anterior,
podr excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la
tentativa o limitndola a la mitad, al imputado que, antes del dictado
de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigacin.
Para obtener el beneficio se deber brindar informacin esencial para
evitar la consumacin o continuacin del delito o la perpetracin de
otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigacin u
otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para
acreditar la intervencin de otras personas, siempre que el delito en
27

que se encuentre involucrado el beneficiario sea ms leve que aqul


respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboracin.
La ley concede la reduccin de la escala penal aplicando la de la
tentativa o su limitacin a la mitad, al imputado por los delitos antes
mencionados que colabore eficazmente con la investigacin. Es
acertado, en mi opinin, eliminar la posibilidad de eximicin de pena,
en tanto el arrepentido, si bien recibe una mejora en su situacin
procesal, nunca quedar impune por su participacin en el ilcito. Lo
que encuentro errado es otorgar al juez la posibilidad de aplicar la
escala de la tentativa, no tanto por la magnitud de la reduccin en s,
sino porque existen diversas teoras en doctrina y jurisprudencia
acerca de que quiere decir el art. 44 del C.P. cuando establece que la
pena se disminuir de un tercio a la mitad.
Se ampla temporalmente la posibilidad de colaborar hasta el dictado
de sentencia firme. Puede suceder que un condenado en primera
instancia, cuya sentencia se encuentra en revisin por va recursiva,
tome la decisin de acogerse a la figura. Tal como seala Riquert 32,
debe tenerse especial cuidado al ponderar los dichos de aquel que,
condenado en primera instancia y conociendo la pena que se le ha
impuesto, decide pactar una disminucin de la misma a cambio de
informacin.
La inclusin del adjetivo esencial hace referencia a que sin la
informacin suministrada por el delator no podra haberse llegado a
alguno de los objetivos previstos por la norma. Es positivo en cuanto
limita la discrecionalidad del juzgador para determinar la procedencia
o no del beneficio.
La ley no establece con mayor precisin que implica colaborar
eficazmente con la investigacin. No es fcil en la prctica
determinar cuando se est frente a uno u otro supuesto, por ej., si la
colaboracin ha permitido impedir la continuacin del delito o el
desbaratamiento de las actividades (art. 3).
Resulta positivo, a mi juicio, la posibilidad de que se brinde
informacin esencial que permita evitar la consumacin o
continuacin del delito o la perpetracin de otro. En este sentido la
norma no slo le otorga un sentido retrospectivo a la figura (permitir
es esclarecimiento de un hecho ya consumado), sino que tambin
introduce una mirada prospectiva, hacia el futuro, otorgndole mayor
proteccin al bien jurdico tutelado.

32 RIQUERT, Marcelo A.: Necesitamos ms delatores premiados (arrepentidos)?,


en http://catedrariquert.blogspot.com.ar/2016/04/necesitamos-mas-delatorespremiados.html

28

Es destacable la exigencia de la norma en cuanto a que el delito


cometido por el delator sea ms leve que aquel en que se vieran
incursos los delatados, de esta manera, como ya he sealado, se
impide la incriminacin de los subalternos dentro de la organizacin.
Sin embargo, surgen dos dificultades prcticas: por un lado, cunto
menor sea la responsabilidad penal del delator, menos informacin
podr aportar. Por otro, la dificultad del investigador para determinar
si al delator le corresponde una responsabilidad penal menor que al
delatado. Si bien prima facie puede entenderse que el arrepentido es
un inferior dentro de la organizacin, conforme avance la
investigacin, por la introduccin de nuevos elementos probatorios,
ello puede cambiar.
ARTICULO 3 En los mismos supuestos podr aplicarse el mnimo
legal de la especie de pena, cuando la informacin brindada hubiere
permitido acreditar la existencia de la asociacin ilcita, desbaratar
sus actividades o acreditar la intervencin de alguno de sus
miembros en el hecho delictivo, determinando as el respectivo
sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta
entonces.
Si bien la ley 25.241 tambin es defectuosa en cuanto a la amplia
discrecionalidad otorgada a los jueces a los efectos de aplicar y
graduar el beneficio, ello se ve atemperado en virtud de los dispuesto
por este artculo.
ARTICULO 4 La reduccin de pena prevista precedentemente
deber ser decidida por el tribunal del juicio al dictar la sentencia
definitiva.
Sin embargo tan pronto como la reduccin de la escala penal prevista
por los artculos 2 y 3 aparezca como probable, podr ser
considerada a los fines de la excarcelacin de acuerdo a las normas
procesales comunes.
El primer prrafo impide que los rganos investigativos tomen
participacin alguna en la graduacin del beneficio, esto a los efectos
de evitar cualquier tipo de negociacin entre estos y el imputado. La
decisin acerca de la procedencia y alcance del beneficio queda
totalmente en manos del tribunal interviniente en la etapa del
plenario.
Por su parte, el segundo prrafo presenta una solucin relativa a una
cuestin muy debatida en el rgimen de la ley 23.737: si debe o no
tenerse en cuenta la colaboracin del imputado al momento de
decidir acerca de su excarcelacin. Ms adelante, al tratar diversas
cuestiones de ndole procesal, profundizar sobre este tema.

29

ARTICULO 5 Las declaraciones de las personas mencionadas en


las disposiciones anteriores, carecern de valor si no se producen con
el contralor del fiscal, la querella y la defensa, del modo establecido
en las leyes procesales.
Los elementos probatorios obtenidos mediante la colaboracin
prevista en esta ley podrn exclusivamente ser utilizados en el
mismo proceso o en otros por hechos relacionados o conexos con el
que motiv aqul.
Resulta apropiado lo establecido por el art. 5, ms all que no pase
de una remisin a lo dispuesto por las leyes procesales. La
declaracin del colaborador, como ya resalt anteriormente, debe
estar rodeada de todas las garantas necesarias para asegurar que
ella sea otorgada en un marco de libertad absoluta. Las
consecuencias de la misma, no solo respecto de quien la realiza, sino
tambin de aquellos que puedan verse alcanzados por ella, realzan la
necesidad de que exista pleno control por parte de los sujetos
procesales.
Cualquier incumplimiento en cuanto a las exigencias antes
mencionadas conlleva la necesidad de que las declaraciones del
imputado sean nulas de nulidad absoluta, conforme el art. 167 ap. 2)
y 3) del C.P.P.N.
ARTICULO 6 Ser reprimida con prisin de uno (1) a tres (3) aos
cualquiera de las personas que se acojan a esta ley y formulen
sealamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras
personas.
Resulta novedosa la inclusin del delito de falsedad en el
arrepentimiento. Incurrir en el tipo implica defraudar la confianza
de las autoridades que llevan la investigacin, con las cuales se
ingresa en una especie de negociacin.
Quien comete este delito queda sujeto a una doble imputacin: tanto
por el delito precedente, en virtud del cual se minti al delatar, como
por la falsedad en el arrepentimiento. A ello debe sumarse que
implica una condena casi segura el formular falsos sealamientos o
datos inexactos al acogerse a la figura. Adems, resulta un
antecedente negativo respecto a la valoracin de los jueces para el
juzgamiento del hecho terrorista.
Creo que convendra si se opta por mantener el tipo, que, a mi juicio
resulta inconstitucional aadir al texto de la norma una exigencia
subjetiva en cuanto a la conducta tpica: ella debe ser realizada
deliberadamente o con el fin de perjudicar a quien se sabe es
inocente. Con este agregado se despejaran cualquier tipo de dudas
en cuanto al arrepentido que, por error o ignorancia, incurriere en
falsedades. Es factible que quin se encuentre en un estamento
30

inferior en la organizacin no cuente con un conocimiento exacto y


completo de la misma.
La fundamentacin del delito reside en el reproche penal que merece
la conducta de quien, para obtener un beneficio procesal, desorienta
a las autoridades aportando datos falsos o inexactos, pudiendo
implicar a inocentes o terceros, obstaculizando el proceso, tanto el
propio como otros que puedan estar llevndose a cabo, y poniendo en
movimiento toda la estructura estatal investigativa sin motivo alguno.
Resulta discutible, como ya anticip, la constitucionalidad de la
disposicin. Es sabido que le asiste al imputado la garanta
constitucional de no declarar en su contra (art. 18 C. N.). Ello no
queda excluido por la condicin de arrepentido, el cul, como ya
adelant al principio del trabajo, es necesariamente un imputado. En
efecto, es unnime la doctrina en que las declaraciones del
arrepentido deben ser realizadas con todas las garantas previstas
para la indagatoria.
Si al imputado no puede exigrsele que diga la verdad, y mucho
menos aplicrsele pena por tal conducta, cmo se compatibiliza tal
garanta con la norma en estudio?. Adems, toda declaracin
indagatoria genera una obligacin legal en los rganos instructores: la
evacuacin de citas. El juez o fiscal de instruccin deben investigar y
corroborar todos los dichos del imputado. No puede tomarse la
declaracin del arrepentido sin ms, sino que tal como ha sostenido el
Tribunal Constitucional espaol, deben comprobarse sus extremos.
En mi opinin, es el Estado, quien al acudir a este instrumento de
poltica criminal, debe soportar los efectos negativos que puede
acarrear, entre ellos las falsedades en la delacin. Claro que para ello
se requiere de un sistema penal eficaz, con funcionarios capacitados
y comprometidos con la investigacin, que cuenten con todos los
medios materiales existentes para cumplir con su trabajo. No parece
ser la situacin actual.
Sin embargo, tampoco considero que la falsedad deba quedar exenta
de sancin, aunque sta, en mi opinin, debera limitarse a la prdida
del beneficio concedido. Esta es la solucin que adopta en su art. 6 el
Proyecto de ley N 1331-D-201633, que pretende incluir la figura para
los casos de corrupcin. El mismo establece que cualquier persona
que habindose acogido a esta ley, formulare imputaciones falsas o
proporcionare datos falaces sobre terceras personas con el fin de
perjudicarlas, perder automticamente los beneficios que la misma
otorga.
33 Proyecto de ley N 1331-D-2016, en
http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=1331D-2016

31

ARTICULO 7 Si fuere presumible que el imputado que hubiera


colaborado, corriere riesgos en razn de ello respecto de su
integridad personal o de su familia, se adoptarn las medidas de
proteccin necesarias, incluidas la provisin de los recursos
indispensables para cambiar de actividades laborales y la sustitucin
de su identidad.
Aplican las mismas consideraciones hechas respecto del punto 19.
21.

Ley 25.742, art. 41 ter Cdigo Penal.

Tal como seala Bez, la aparicin en el elenco normativo de la ley


25.742 (sancionada el 4 de junio del 2003, promulgada el 19 de junio
del 2003) vinculada al secuestro de personas ha consagrado
siguiendo una tendencia ya anunciada por las leyes 24.424 y 24.521
al delator judicial.
Encontramos aqu otro ejemplo de la emergencia como fuente
legislativa del arrepentido. En el ao 2002 el Poder Ejecutivo Nacional,
mediante el decreto 1651/02 crea una comisin asesora para la
prevencin del secuestro de personas. Esta comisin estaba integrada
por jueces, fiscales, legisladores y especialistas en la materia a los
que se les asign la delicada misin de analizar la problemtica de la
privacin ilegtima de la libertad y proponer los paliativos necesarios
para contener esta modalidad delictiva que en aquellos das copaba
los medios de comunicacin. De all surge la ley 25.742.
Se introducen diversas modificaciones relacionadas con los delitos de
privacin ilegtima de la libertad coactiva (art. 142 bis C.P.) y
secuestro extorsivo (art. 170 C.P.): agravamiento de penas, decomiso
del inmueble donde se mantuviera a la vctima y la introduccin del
imputado colaborador para estos casos. Esto ltimo se realiza
incorporando un artculo en la parte general del Cdigo Penal, el 41
ter, que dispona (luego fue modificado para agregarle los casos de
trata de personas) lo siguiente:
Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis y 170 de este
Cdigo podrn reducirse en un tercio del mximo y en la mitad del
mnimo respecto de los partcipes o encubridores que, durante la
sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen
informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se
encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o
encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su
esclarecimiento.
En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse
prisin o reclusin de ocho (8) a quince (15) aos.

32

Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una


responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes
identificasen.
En su redaccin toma elementos de dos de los regmenes antes
analizados (ley 23.737, modificada por ley 24.424 y ley 25.521), pero
tambin tiene caractersticas que no encontramos en aquellos.
En cuanto al beneficio otorgado el tratamiento es novedoso, ya que,
si bien sigue la postura de la ley 25.521 al excluir la exencin de
pena, permite al rgano jurisdiccional reducir la pena en un tercio del
mximo y en la mitad del mnimo, tomando as una de las teoras
propuestas para la reduccin de la pena del delito tentado.
Lo otro que aparece como innovador es que el delator debe revestir la
calidad de partcipe o encubridor. El art. 29 ter de la ley de
estupefacientes hace referencia al incurso en algunos de los delitos
previstos en aquella ley o el art. 866 del Cdigo Aduanero. Como ya
vimos, la jurisprudencia ha establecido que quedan alcanzados por
dicha norma todos los partcipes y los encubridores. Por ello no habra
diferencia entre uno y otro rgimen. Por otro lado, el art. 2 de la ley
sobre hechos de terrorismo hace referencia al imputado, sin
especificar ningn grado de participacin, por lo que considero que
cualquier partcipe o encubridor de un acto terrorista podra acogerse
a la figura.
Se mantiene la expresin durante la sustanciacin del proceso
tomada de la ley 23.737, aunque con un agregado de importancia: el
arrepentido puede serlo an antes de su iniciacin.
En cuanto a los datos aportados, estos deben permitir conocer el
lugar donde se encuentra la vctima, la identidad de los otros
partcipes o encubridores o el esclarecimiento del hecho. El positiva la
inclusin del primer supuesto en tanto tiende a resguardar la
integridad de la vctima y el bien jurdico protegido.
Para aquellos casos en que corresponde la pena de prisin perpetua
(resultado de muerte de la vctima), puede aplicarse entre 8 y 15
aos de prisin.
Por ltimo, se mantiene la previsin incluida en el art. 2 de la ley
sobre hechos de terrorismo, impidiendo la posibilidad de que los jefes
u organizadores acudan al beneficio.
21.1.

Ley 26.364 sobre trata de personas.

El 9 de abril de 2008 se sancion la ley 26.364 sobre Prevencin y


sancin de la trata de personas y asistencia a sus vctimas. Con ella
se agregan al Cdigo Penal los arts. 145 bis (trata de personas
mayores de 18 aos) y 145 ter (trata de menores).
33

Adems, se modifica el art. 41 ter del C.P., agregando los dos artculos
antes mencionados al texto de la norma. Con ello se ampla el mbito
de aplicacin del
arrepentido a los casos de trata de mayores y menores. Son
aplicables
las consideraciones vertidas en el punto anterior (7.5).
22.

Ley 26.683 sobre lavado de activos

Como ltimo mbito de aplicacin de la figura en nuestro derecho


nacional surge la ley 26.683 (sancionada el 1 junio de 2011 y
promulgada
parcialmente
el
17
del
mismo
mes).
Introdujo sustanciales cambios en la regulacin del delito de lavado
de activos, incluyndolo como art. 303 del C.P. en el nuevo Ttulo
XIII Delitos contra el orden econmico y financiero, y en el
funcionamiento de la Unidad de Informacin Financiera (UIF), junto
a otras novedades concernientes al decomiso y la responsabilidad
penal de las personas jurdicas.
Bien aclara Riquert34 que ley 26.683 fue sancionada como respuesta a
los reclamos y presiones del GAFISUD (Grupo de Accin Financiera de
Sudamrica), hoy llamado GAFILAT, un organismo intergubernamental
creado para combatir el lavado de dinero y la financiacin del
terrorismo, ante la evidente ineficiencia del rgimen instaurado por la
ley 25.246 (2000) para combatir el mentado delito econmico. Basta
mencionar que hasta la reforma es decir, durante el lapso de 11
aos slo se dictaron en todo el pas tres condenas por blanqueo de
capitales.
Frente a tal escenario fue que se aprob esta ley, la cul, adems de
las reformas ya mencionadas, introduce al imputado colaborador al
sistema de la ley 25.246.
Mas precisamente, el art. 22 de la ley 26.683 dispone que se
incorpore como art. 31 de la ley 25.246 el siguiente texto:
Las previsiones establecidas en los artculos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de
la ley 25.241 sern aplicables a los delitos previstos en los artculos
213 ter, 213 quter y 303 del Cdigo Penal. La reduccin de pena
prevista no proceder respecto de los funcionarios pblicos.
En el caso del artculo 6 de la ley 25.241 la pena ser de dos (2) a
diez (10) aos cuando los sealamientos falsos o los datos inexactos
sean en perjuicio de un imputado.
34 RIQUERT, Marcelo A.: Necesitamos ms delatores premiados (arrepentidos)?,
en http://catedrariquert.blogspot.com.ar/2016/04/necesitamos-mas-delatorespremiados.html

34

La solucin del legislador es remitir a los dispuesto por la ley de


hechos terroristas, ampliando el mbito de aplicacin de dicha norma
a los delitos contenidos en los art. 213 ter, 213 quater y 303 del C.P.
Hay que recordar que posteriormente la ley 26.734 (de diciembre del
2011) deroga los arts. 213 ter y quter del C.P., quedando slo
aplicable la figura al art. 303. Pero, tal como dispone el art. 6 de la ley
26.734, el art. 31 de la ley 25.241 es aplicable tambin a los delitos
del art. 306 del C.P.
En conclusin, el rgimen del arrepentido se aplica a los delitos
previstos en los arts. 303 (lavado de activos) y 306 del C.P
(financiacin del terrorismo).
Se introducen dos modificaciones relevantes. Por un lado se excluye a
los funcionarios pblicos de la posibilidad de acogerse al rgimen del
arrepentido. En segundo orden, se establece un agravante para el
delito de falsedad en el arrepentimiento, es el caso del delator que su
conducta tpica (formular sealamientos falsos o proporcionar datos
inexactos) perjudica a un imputado.
23. Cdigo Procesal Penal de Mendoza (ley 6.730): el arrepentido
como principio de oportunidad.
24.

Consideraciones previas

El Cdigo Procesal Penal de Mendoza segn ley 6.730, fue aprobado el


16/11/1999. Con su sancin se produce la consagracin de los
principios de oportunidad en el mbito provincial: siendo uno de ellos
el arrepentido. Al da de hoy a casi 17 aos de su nacimiento slo
se encuentra en vigencia en dos circunscripciones judiciales, en la
Primera y Tercera. En el resto de la provincia sigue vigente y es de
plena aplicacin salvo en lo que concierne al rgimen de prisin
preventiva, que fuera unificado recientemente el Cdigo de 1950
(ley 1.908).
Excede al objetivo de este trabajo hacer un anlisis exhaustivo del
principio de oportunidad, pero antes de entrar de lleno en la temtica
del trabajo debo realizar ciertas consideraciones en relacin a este
instituto procesal.
Ya se hizo referencia a la discusin existente en doctrina respecto a la
facultad legisferante en relacin al principio de oportunidad, as como
tambin a la ley 27.147, que pondra fin a la discusin otorgndole la
competencia en tal sentido a las provincias.

35

No obstante, tal como seala Vega 35, Mendoza ha sido pionera en la


consagracin legislativa de los criterios de oportunidad, tomando
como fuente legislativa el C.P.P. de Costa Rica. Mucho antes de la
sancin de la ley citada en el prrafo anterior, el legislador mendocino
se consider facultado constitucionalmente para introducirlos en la
normativa procesal. Criterio que fuera convalidado por la Suprema
Corte de la Provincia en el caso Sosa Morn (2005).
Entrando ya en el anlisis de la normativa, de acuerdo a los arts. 8 y 9
del C.P.P.Mza., el fiscal de instruccin es el titular exclusivo de la
accin penal pblica, por ello debe promoverla y continuar se
ejercicio, salvo en los supuestos de excepcin (principio de legalidad).
Precisamente, la excepcin al principio de legalidad procesal (art. 8)
es el principio de oportunidad, previsto expresamente en el Cdigo en
sus artculos 26 a 2836 inclusive: de acuerdo a esta normativa el fiscal
35 Vega, Dante, ob. cit. pgs. 376/405
36 Libro I, Disposiciones generales, Ttulo II Acciones procesales, Captulo 1
Accin Penal, Seccin cuarta Criterios de oportunidad y actuacin encubierta:
Art. 26 - Principio de oportunidad. El Ministerio Pblico deber ejercer la accin
penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de
la ley.
No obstante, el representante del Ministerio Pblico podr solicitar al Tribunal que
se suspenda total o parcialmente, la persecucin penal, que se limite a alguna o
varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho
cuando:
1) Se trate de un hecho insignificante, de mnima culpabilidad del autor o del
partcipe o exigua contribucin de este, salvo que afecte el inters pblico o lo
haya cometido un funcionario pblico en el ejercicio del cargo o con ocasin de l.
2) Se haya producido la solucin del conflicto, lo que se acreditar sumariamente.
En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrn los mediadores,
tanto para la solucin del mismo, como para el control de ella;
3) En los casos de suspensin del juicio a prueba;
4) En el juicio abreviado;
5) En los supuestos de los pargrafos siguientes:
A toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda serlo, si durante la
substanciacin del proceso, o con anterioridad a su iniciacin:
a) Revelare la identidad de coautores, partcipes o encubridores de los hechos
investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el
enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigacin;
b) Aportare informacin que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos del
delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes
del mismo; se dispondr:
1. Su libertad, con los recaudos del artculo 280 de este Cdigo, a cuyo efecto
deber considerarse la graduacin penal del artculo 44 y pautas de los artculos
40 y 41 del Cdigo Penal Argentino;
2. En caso de disponerse su prisin preventiva, se lo internar en un
establecimiento especial, o se aplicar el artculo 300;
3. El Tribunal pedir al Poder Ejecutivo la conmutacin o su indulto, conforme a las
pautas del apartado uno que antecede.
A los fines de la suspensin o prosecucin de la persecucin penal se valorar
especialmente la informacin que permita desbaratar una organizacin delictiva, o

36

est facultado para solicitar al tribunal la suspensin total o parcial de


la persecucin penal o su limitacin objetiva (a alguna o varias
infracciones) o subjetiva (algunas de las personas) en distintos
supuestos, sin necesidad de recabar autorizacin de sus superiores
jerrquicos.
Son cinco los casos previstos:
Insignificancia (inc. 1)
Solucin del conflicto (inc. 2)
Suspensin del juicio a prueba (inc. 3)
Juicio abreviado inicial o final (inc. 4)
Delator judicial o arrepentido (inc. 5)
Es presupuesto para que proceda el principio de oportunidad que la
accin penal se encuentre promovida. Puede plantearse a partir del
avoque y mientras dure la investigacin penal preparatoria hasta la
citacin a juicio, con excepcin del juicio abreviado final (art. 28).
Corresponde al fiscal de instruccin (en la I.P.P.) o de cmara (en la
etapa del juicio oral) solicitar su aplicacin, oralmente o por escrito, al
rgano jurisdiccional: juez de garantas durante la I.P.P. y Cmara del
Crimen en la etapa del plenario. El ordenamiento procesal
costarricense limita su pedido hasta antes de que se formule la
acusacin del Ministerio Pblico.

evitar el dao, o la reparacin del mismo.


Bajo tales supuestos el Tribunal podr suspender provisionalmente el dictado de su
prisin preventiva.
La solicitud de todo lo aqu dispuesto deber formularse por escrito o verbalmente
ante el Tribunal, el que resolver lo correspondiente, segn el trmite establecido
para la conclusin del procedimiento preparatorio de la investigacin.
Art. 27 - Efectos del Criterio de Oportunidad. Si el Tribunal admite la solicitud para
aplicar un criterio de oportunidad, se produce la suspensin de la persecucin
penal con respecto al autor o partcipe en cuyo beneficio se dispuso.
Si la decisin se funda en la insignificancia, sus efectos se extienden a todos los
que renan las mismas condiciones.
El imputado puede oponerse a la suspensin y solicitar que contine el trmite de
la causa.
Si se produjere la reiteracin de un ilcito, el Fiscal de Instruccin podr solicitar al
Tribunal que se deje sin efecto la suspensin dispuesta.
Art. 28 - Plazo para solicitar criterios de oportunidad. Los criterios de oportunidad
podrn solicitarse durante la sustanciacin de la causa, y hasta la citacin a juicio
(artculo 364), con excepcin del juicio abreviado final (artculo 418).

37

El Cdigo remite al trmite de la clausura de la I.P.P para su


sustanciacin (art. 26 in fine), por lo que s el juez de garantas
rechaza la aplicacin del principio de oportunidad, se elevan las
actuaciones al fiscal de cmara y si ste coincide con la peticin de su
inferior, el juez debe resolver en tal sentido.
La suspensin de la accin penal produce el archivo de la causa y, en
su caso, el recupero de la libertad de su beneficiario. Destaca
Coussirat, citando a Garca, que aqu el Cdigo de Mendoza se
aparta de su fuente, el Cdigo de Costa Rica, que habla de prescindir,
es decir, no ejercer la accin penal. En el Cdigo mendocino la
aplicacin del principio de oportunidad carece de efecto extintivo del
accin penal.37
Puede revocarse la suspensin pedido del Ministerio Pblico si se
produjere la reiteracin de un ilcito; ello, siempre y cuando, no se
hubiera producido el sobreseimiento por prescripcin de la accin
penal o extincin de la misma en los casos de suspensin de juicio a
prueba.
25.

El delator judicial en el art. 26 del C.P.P de Mendoza.

Art. 26 - Principio de oportunidad. El Ministerio Pblico deber ejercer


la accin penal en todos los casos en que sea procedente, con
arreglo a las disposiciones de la ley.
No obstante, el representante del Ministerio Pblico podr solicitar al
Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecucin penal,
que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las
personas que participaron en el hecho cuando:
En los supuestos de los pargrafos siguientes:
5) A toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda
serlo, si durante la substanciacin del proceso, o con anterioridad a
su iniciacin:
a) Revelare
los hechos
suficientes
significativo

la identidad de coautores, partcipes o encubridores de


investigados o de otros conexos, proporcionando datos
que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un
progreso de la investigacin;

b) Aportare informacin que permita secuestrar los instrumentos, o


los efectos del delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo
de importancia, provenientes del mismo; se dispondr:
1. Su libertad, con los recaudos del artculo 280 de este Cdigo, a
cuyo efecto deber considerare la graduacin penal del artculo 44 y
37

38

pautas de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal Argentino;


2. En caso de disponerse su prisin preventiva, se lo internar en un
establecimiento especial, o se aplicar el artculo 300;
3. El Tribunal pedir al Poder Ejecutivo la conmutacin o su indulto,
conforme a las pautas del apartado uno que antecede.
A los fines de la suspensin o prosecucin de la persecucin penal se
valorar especialmente la informacin que permita desbaratar una
organizacin delictiva, o evitar el dao, o la reparacin del mismo.
El legislador local, siguiendo el Cdigo de Costa Rica, ha incluido la
figura del delator entre los criterios de oportunidad previstos en el art.
26. Recuerda Vega que curiosamente uno de los pocos temas (por no
decir el nico) que se debati en el tratamiento parlamentario del
Cdigo fue el ingreso del arrepentido y del agente encubierto al texto
legal, aprobados pese a la oposicin puntual de todos los organismos
consultados al respecto. El autor considera que por sus implicancias,
el tema mereca por lo menos un artculo aparte y no figurar
mezclado con otros que no guardan ninguna relacin, salvo el hecho
de constituir todos supuestos de procedencia del principio de
oportunidad.38
Vega conceptualiza al delator judicial como aquella persona que,
antes de la iniciacin del proceso o durante su substanciacin y a
cambio de un rgimen privilegiado respecto de su libertad, revela a la
autoridad judicial la identidad de otros intervinientes en el delito
investigado (u otros conexos), proporcionando datos que permitan su
enjuiciamiento o un significado progreso de la investigacin ;o bien
aporta informacin que permite el secuestro de instrumentos, efectos
o activos de importancia relacionados con el mismo.
26.

Presupuesto subjetivo: la calidad de imputado

El arrepentido debe tener la calidad de imputado. Ello no depende de


un criterio puramente subjetivo, pese a lo que sugiere la frase inicial
del apartado 5 del art. 26: A toda persona que se encuentre
imputada, o que estime pueda serlo. Se hace referencia a cualquier
persona que crea, con base en la realidad, que se est siguiendo una
investigacin penal en su contra (conf. arts. 7 y 282 C.P.P.Mza.).
En su calidad de imputado, el delator debe haber tenido una
intervencin activa en el hecho objeto de la investigacin (en
cualquier grado: autor, coautor, partcipe) o haber actuado con
posterioridad a su ejecucin en carcter de encubridor.
38

39

Por otra parte, aqu se encuentra la principal objecin que se formula


al tratamiento legislativo de la figura en Mendoza: no se prev ningn
tipo de limitacin en cuanto al mbito de aplicacin de la figura. El
delator puede serlo tanto respecto de un hurto simple como de un
homicidio agravado, dejando su utilizacin al libre arbitrio de los
operadores del sistema penal. Ello, indudablemente, opera contra la
utilidad de la figura.
27.

Presupuesto temporal

Debe informrsele a la persona desde el momento en que es


imputada formalmente (art. 271 C.P.P. Mza,) la posibilidad de acceder
al rgimen privilegiado de su libertad a cambio de la delacin. Si bien
la norma prev que el arrepentimiento puede realizarse durante la
substanciacin del proceso, o con anterioridad a su iniciacin, las
tratativas siempre deben ser llevadas adelante por el fiscal de
instruccin, todo ello bajo pena de nulidad absoluta (art. 198 inc. 2
C.P.P. Mza.). Ni el ayudante fiscal ni la polica estn facultados para
celebrar cualquier acuerdo con el imputado, solo deben limitarse a
informarle las previsiones del art. 26 y comunicarle inmediatamente
al fiscal de instruccin cualquier intencin de ste de colaborar.
Aclara Vega que, si bien la intencin de la ley es que el imputado se
arrepienta lo antes posible (de modo de sacar el mayor partido
posible de su delacin), la posibilidad de delatar no se circunscribe a
la I.P.P sino que se extiende a todo el proceso, incluyendo la etapa del
juicio propiamente dicho. Ello independientemente de los eventuales
efectos que tenga la calidad de delator en relacin al principio de
oportunidad.
28.

Colaboracin

El art. 26 dispone el beneficio para el imputado que:


a) Revelare
los hechos
suficientes
significativo

la identidad de coautores, partcipes o encubridores de


investigados o de otros conexos, proporcionando datos
que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un
progreso de la investigacin;

b) Aportare informacin que permita secuestrar los instrumentos, o


los efectos del delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo
de importancia, provenientes del mismo;
El legislador mendocino tom la decisin de seguir lo dispuesto por el
art. 29 ter de la ley 23.737 en materia de supuestos de colaboracin.
Son aplicables, por lo tanto, las consideraciones vertidas al tratar
dicha norma del rgimen de estupefacientes.

40

La modificacin ms relevante que encontramos se da con respecto a


uno de los objetivos del primer supuesto: en la ley nacional se
requiere el procesamiento del delatado, aqu se hace referencia al
enjuiciamiento. Ello porque la ley mendocina pone la investigacin
en cabeza del Ministerio Pblico (carcter acusatorio del sistema),
cumpliendo con la premisa de que no se puede ser juez y parte, por
lo tanto, no existe en la ley 6.730 el dictado del auto de
procesamiento.
Durante la etapa preliminar la concesin al imputado del status de
delator por parte del fiscal de instruccin exige una mnima
corroboracin de los datos suministrados por aquel; no basta la
simple voluntad de colaborar ni la pura delacin, ya que, de ser as, la
figura se convertira en una fuente de impunidad.
Bien aclara Vega que la corroboracin depender en todos los casos
de la naturaleza de los datos aportados por el delator: as, la sola
mencin de los presuntos intervinientes demandar mayor esfuerzo
investigativo que la indicacin sobre los lugares en donde se
encuentran los instrumentos, etc.
29.

Efectos de la delacin premiada

La ley prev para el arrepentido dos clases de efectos: el primero est


relacionado con la situacin de libertad del imputado, mientras que
el segundo tiene que ver con la procedencia del principio de
oportunidad. Ambos son independientes, por lo que la decisin que
se adopte sobre la libertad del delator en nada influye en la decisin
del fiscal de solicitar en su favor la suspensin total o parcial de la
persecucin penal. Tambin puede proceder la conmutacin de la
pena o el indulto, pero ello ser tratado, por cuestiones
metodolgicas, luego de analizar la procedencia del arrepentimiento
durante el juicio oral.
30.

Rgimen de libertad

De acuerdo al rgimen general del art. 344 C.P.P. Mza. es el fiscal de


instruccin quien debe decidir sobre la libertad del delator prevista en
el art. 26 inc. 5, segunda disposicin, punto 1: la disposicin prev
que se dispondr la libertad del imputado con los recaudos del
artculo 280 de este Cdigo, a cuyo efecto deber considerare la
graduacin penal del artculo 44 y pautas de los artculos 40 y 41 del
Cdigo Penal Argentino;
Ello debe interpretarse en el sentido de que el fiscal al momento de
valorar si corresponde o no peticionar la prisin preventiva, deber
considerar la pena amenazada segn la escala de la tentativa,
asismismo deber atender a las pautas de determinacin de los arts.
40 y 41 del Cdigo Penal. Ello tiene especial relevencia considerando
que uno de los supuestos en los que procede la medida cautelar es
41

cuando no aparezca como procedente la condena condicional (art.


293 inc. 2 C.P.P Mza.).
En caso de decidirse la libertad del imputado colaborador son de
aplicacin, como en todos los casos de situacin de libertad, las
previsiones del art. 28039
Si el fiscal considera que debe restringirse la libertad del delator (aun
practicadas las reducciones que ordena la ley), resultar de aplicacin
excepcional el rgimen de libertad del art. 26, inc. 5, segunda
disposicin, punto 2). All la ley ordena que En caso de disponerse su
prisin preventiva, se lo internar en un establecimiento especial, o
se aplicar el artculo 300 (libertad caucionada), decisin que debe
adoptar el juez de garantas, de acuerdo al art. 293 del ordenamiento
adjetivo.
Vega realiza dos consideraciones al respecto. En primer orden, el
trmino establecimiento especial no puede entenderse como una
dependencia particular dentro de la misma penitenciaria (ello para
asegurar la vida e integridad fsica del delator): si no existiera tal
establecimiento corresponde acudir al rgimen del art 300. Estimo
que lo ms apropiado sera establecer un programa de proteccin tal
como en que se encuentra previsto en la ley 25.764 para la Nacin.
Por otro lado, considera el autor que la mencin al art. 300 parece
superflua ya que de acuerdo al art. 280 inc. 1 del mismo Cdigo todo
imputado para gozar de la libertad debe prestar caucin. Salvo que se
entienda que la caucin debe ser siempre real o en su defecto
personal, no aplicndose en ningn caso el beneficio de pobreza.
En virtud de lo dispuesto por la reciente reforma al rgimen de la
prisin preventiva en Mendoza, la misma debe ser peticionada por el
fiscal de instruccin en el plazo fatal de diez das a partir de la
imputacin (art. 348 C.C.P. Mza.). Sin embargo, el mismo artculo
establece que cuando la cantidad de delitos atribuidos o la evidente
complejidad o la difcil investigacin lo justifiquen el fiscal de
instruccin podr solicitar, antes del vencimiento del plazo, una
39
Art. 280 - Situacin de Libertad. Con las limitaciones dispuestas por este Cdigo,
toda persona a quien se le atribuya la participacin en un delito permanecer en
libertad durante el proceso. A tal fin deber: 1) Prestar caucin, salvo los casos de
suma pobreza o que se considere innecesaria. 2) Fijar y mantener un domicilio. 3)
Permanecer a disposicin del rgano judicial y concurrir a todas las citaciones que
se le formulen. 4) Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la Ley.
Asimismo, podr imponrsele la obligacin de no ausentarse de la ciudad o
poblacin en que reside, no concurrir a determinados sitios, presentarse a la
autoridad los das que fije, o de someterse al cuidado o vigilancia de la persona o
institucin que se designe, quien informar peridicamente a la autoridad judicial
competente.

42

prrroga al juez de garantas, la cual no puede exceder de diez das.


Considero que una de las hiptesis de evidente complejidad o difcil
investigacin es cuando el fiscal requiere de ms tiempo para
corroborar los dichos del delator. Claro que el pedido de prrroga
debe ser siempre fundado y resuelto por el juez de garantas teniendo
en cuenta las consideraciones del caso concreto.
Otras de las previsiones de la ley de reforma es la oralidad del
procedimiento en el que se decide acerca de la procedencia del
pedido prisin preventiva. La audiencia por disposicin del art. 294
del Cdigo debe ser pblica, lo cual podra atentar contra la seguridad
del delator.
En caso de que el imputado decida colaborar luego de dictada la
prisin preventiva, correponde al Ministerio Pblico investigar los
datos aportados y, si estos resultan positivos, debe informarle
inmediatamente al juez de garantas el giro tomado por la
investigacin para que ste decida si revoca o no la medida de
coercin y, en su caso, si interna el imputado en un establecimiento
especial u ordena la libertad caucionada del art. 300.
Ante cualquier omisin del fiscal de instruccin el imputado puede
recurrir a control jurisdiccional directo (art. 345) y solicitar el cese de
la prisin preventiva.
31.

Posible aplicacin del principio de oportunidad

El arrepentimiento est regulado dentro de los supuestos que pueden


dar lugar al principio de oportunidad, por lo que, independientemente
de la discusin sobre la libertad, el fiscal puede solicitar al juez la
suspensin total o parcial de la persecucin penal a favor del delator.
El Cdigo establece un parmetro que necesariamente debe ser
tenido en cuenta al respecto: A los fines de la suspensin o
prosecucin de la persecucin penal se valorar especialmente la
informacin que permita desbaratar una organizacin delictiva, o
evitar el dao, o la reparacin del mismo.
El tribunal puede en este caso como en todo supuesto que d lugar
al principio de oportunidad , suspender provisionalmente el dictado
de la prisin preventiva (art. 26, penltimo prr.)
32.

La delacin durante el juicio: distintas hiptesis.

En opinin de Vega, si bien la intencin del legislador ha sido obtener


la delacin del imputado desde el mismo momento de la imputacin
desde el mismo momento de la imputacin, la posibilidad de acogerse
a la figura no se limita a la etapa de investigacin y as lo entiende el
Cdigo al referirse en el primer prrafo del art. 26 a la
substanciacin del proceso. En ese sentido el autor citado distingue
43

las distintas alternativas que pueden darse si el imputado decide


arrepentirse durante etapa del juicio oral:

Durante los actos preliminares del juicio (arts. 364 a 374).

Aqu los efectos dependen de la clase de datos proporcionados:


a) Si la delacin consiste en revelar la identidad de autores,
coautores, partcipes o encubridores del hecho investigado, la
cmara debe suspender el trmite y remitir el expediente al
fiscal de instruccin a fin de que investigue y determine si los
datos proporcionados son suficientes para el enjuiciamiento de
los sindicados. Se trata de una verdadera investigacin
paralela que puede dar lugar incluso a nuevas imputaciones,
por lo tanto no es aplicable una investigacin suplementaria
(art. 369 del Cdigo). S, adems del delator, existen otros
imputados, todos deben ser puestos a disposicin del fiscal de
instruccin para que ste decida su situacin. Asimismo,
cualquier decisin acerca de la prisin preventiva debe ser
requerida por el fiscal de instruccin y resuelta por el juez de
garantas.
b) Si los datos aportados son de aquellos que posibilitan el
secuestro de bienes relacionados con el hecho, una
investigacin suplementaria resulta suficiente.

Al momento de declarar en el debate (arts. 388 y 390).

En el caso del punto a) el tribunal debe suspender el debate y remitir


las actuaciones al fiscal de instruccin para que este investigue, ya
que una investigacin suplementaria resulta insuficiente. En caso de
que las pesquisas duren mas de 15 das (aplicacin analgica del art.
377 C.P.P. Mza) el debate debe interrumpirse y las actuaciones
quedarn radicadas en la fiscala. Si los datos son los del punto b) la
cmara puede ordenar una inspeccin ocular (art. 402) u otros
medios de prueba (art. 403) a fin de corroborarlos y, eventualmente,
introducirlos en la discusin.
33.

Conmutacin de penas o indulto

El Cdigo permite a los rganos judiciales agregar, a las alternativas


previstas en los supuestos 1) y 2) de la segunda disposicin del inciso
5 del art. 26, una tercera oferta de carcter mediato y que consiste
en solicitar al Poder Ejecutivo la conmutacin de pena o el indulto a
favor del delator. Ambos beneficios presuponen una condena firme,
por lo que deben ser implementados al final del proceso. El acuerdo,
segn Vega, sera obligatorio para la Cmara del Crimen, siempre y
cuando se cumplan los objetivos previstos en la norma.
34.

Cuestiones procesales

44

La particular naturaleza de la delacin premiada, que en cierto modo


es ajena a nuestra tradicin jurdica, as como su incorporacin al
rgimen nacional sin prever las implicancias que su uso conllevara
dentro del proceso penal nacional, han generado ciertas controversias
de ndole procedimental, a las cuales he de referirme ahora.
35.

En que carcter declara el sujeto arrepentido?

En ninguna de las leyes nacionales donde se encuentra regulada la


figura se ha determinado en que carcter declara el arrepentido. Es
unnime la doctrina en que, el sujeto, como parte en el proceso, es
imputado y como tal debera prestar declaracin indagatoria. No
podra hacerlo como testigo, ya que los hechos sobre los cuales
declara si bien pueden ser relativos a terceros son en causa
propia, ms all del evidente inters que tiene en la resolucin de la
causa.
Sin embargo, para Neira se presentan dos obstculos 40. Primero, la
indagatoria debe llevarse a cabo segn lo dispuesto en el art. 296 del
C.P.P.N. que prescribe que al imputado en ningn caso se le
requerir juramento o promesa de decir verdad ni se ejercer contra
l coaccin o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o
determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harn cargos o
reconvenciones tendientes a obtener su confesin.. La autora
considera que la delacin premiada es una forma de coaccin al
imputado:
La norma en cuestin, sin embargo, parece decirle al imputado
"no delincas, pero si lo haces --como el bien jurdico que
vulneraste con tu conducta compromete el orden pblico-puedes colaborar para que se descubra la verdad, para que se
impida o evite una situacin de peligro; y, en tal caso, la pena
que te corresponde va a ser atenuada y si --adems-- tu
colaboracin es activa e idnea, se te va a eximir de la pena".
As pues su contenido es absolutamente coactivo respecto del
imputado ya que la norma lo est obligando a hacer algo --que
en s mismo puede ser lcito, como impedir o disminuir un
peligro o aportar pruebas para el descubrimiento de un hecho-pero cuya ilicitud reside en la misma exigencia por parte de la
norma. Podr alegarse que el sujeto no es obligado ya que no
acta contra su voluntad, sino con ella, sin embargo dicha
voluntad no es libre, puesto que al sujeto se le est ofreciendo
--mediante el mensaje de la norma en cuestin-- un beneficio a
cambio de su declaracin.

40

45

El otro obstculo sealado por la autora surge de los art. 33 bis y 34


bis de la ley 23.737. El primero, analizado en el punto 7.3.3, dispone
medidas de proteccin para el delator, entre ellas la de sustituir su
identidad; mientras que el segundo dispone el anonimato del
denunciante. Todo ello sera incompatible con la garanta de defensa
en juicio de los sealados por el delator.
Me expandir sobre estas dos observaciones al momento de tratar las
crticas constitucionales a la figura, aunque adelanto que no las
considero vlidas.
Tal como sealan Bez41 y Spolansky42, la declaracin del imputado
colaborador, en cuanto implica una confesin, debe estar rodeada de
diversos requisitos a fin de asegurar su voluntariedad.
El primer autor seala que la Corte Suprema de los Estados Unidos
(en Mc Carthy c. United States) ha establecido que la admisin de la
culpabilidad por parte del acusado dependa de la comprensin de los
elementos de la ofensa y las consecuencias de ese reconocimiento.
Por ello, la confesin debe emanar de una acto libre y voluntario.
Spolansky enumera los requisitos que deben cumplirse para que la
delacin revista dichos caracteres (libertad y voluntariedad):
La manifestacin debe realizarse ante un juez (fiscal en los
sistemas acusatorios) y exclusivamente ante l deben realizarse
los aportes tiles para identificar a los responsables o
secuestrar bienes relacionados con el hecho;
Antes de formular su informacin el declarante deber tener
noticias claras de sus derechos y obligaciones: los potenciales
beneficios, la proteccin que puede brindrsele, que requisitos
debe cumplir la informacin que brinde, las consecuencias de
que incurra en falsedades al momento de declarar, etc.
Deber contar con la asistencia de su abogado de confianza;
Por ltimo, deben cumplirse todas las formas establecidas por
las leyes procesales para la declaracin indagatoria.
A ello debe sumarse el control multilateral que establece el art. 5
de la ley de hechos de terrorismo.
Pero ello no es todo, Bez seala que el tribunal que dicte sentencia,
atenindose a la reduccin legal prevista, se encuentra
constitucionalmente obligado a controlar que el reconocimiento de la
culpabilidad sea voluntario antes de ser aceptado como fundamento
de la condena (este criterio fue sostenido por la Suprema Corte de los
Estados Unidos en Sheldon vs. United States y Martin vs. United
States).
41
42

46

36.

A quienes puede delatar el imputado?

No quedan dudas de que en casos de terrorismo, lavado de activos


(art. 2 ley 25.241), secuestros extorsivos y trata de personas (art. 41
ter C.P.) slo podr ser arrepentido quien aporte datos tiles para
individualizar a personas que no estn en un nivel de responsabilidad
penal por lo menos igual o inferior a la de l. Esto, como ya he
expresado, debera extenderse a los dems casos previstos en el
ordenamiento jurdico.
Pero surge otra duda: el arrepentimiento entra en colisin con lo
dispuesto por el art. 178 del C.P.P.N.?. En efecto, ste dispone que
nadie podr denunciar a su cnyuge, ascendiente, descendiente o
hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del
denunciante o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que
el que lo liga con el denunciado.
Lo mismo prev el art. 329 in fine del Cdigo mendocino; cabe
mencionar que aqu se aparta de su fuente, la legislacin cordobesa,
donde slo se incluye una facultad de abstencin para testimoniar por
parte del pariente cercano.
El fundamento de la norma reside en preservar la cohesin familiar o
la proteccin integral de la familia. Por ello, Bez y Riquert, en
postura que adhiero, entienden que se encuentra nulificada la
delacin entre parientes.
37.

Cundo se otorga el beneficio?

Si bien la colaboracin puede darse en cualquier etapa del proceso el


beneficio se otorga siempre al momento de dictar sentencia
condenatoria. En este punto no existe diferencia alguna en los
distintos regmenes nacionales.
38. Qu sucede frente a la frustracin del resultado previsto por la
norma cuando la informacin ha sido idnea?
Puede suceder que la informacin otorgada por el delator se
encuentre debidamente confirmada y sea eficaz para el avance de la
investigacin, pero por negligencia de la autoridad policial o judicial, o
por otras circunstancias ajenas al imputado se frustre la obtencin de
alguno de los resultados previstos por la norma (por ej., secuestro de
estupefacientes, impedir la consumacin del hecho terrorista, etc.).
Seala Bez que, siempre y cuando la veracidad de la informacin
suministrada haya sido acreditada, el Estado debe cumplir con lo
pactado an cuando no se hubiese logrado el fin propuesto. Coincido
con el autor, en tanto, como ya he expresado, es el Estado quin
debe soportar las consecuencias disvaliosas que el uso de este
47

instrumento excepcional pudiese generar, mas an cuando tales


efectos no le son reprochables al imputado. Sostener lo contrario
implicara un doble perjuicio para el imputado: no slo pierde el
beneficio procesal, sino que tambin soportara los peligros derivados
de la delacin sin la proteccin del Estado.
Lo mismo consider el T.O.C.F. N 1 de Mendoza en el caso Quiroga,
Ariel al tratar sobre los requisitos de procedencia del inc. b) del art.
29 ter de la ley 23.737:
Tampoco requiere que la investigacin sea exitosa, y adems
no podra exigirlo as la ley, porque si el delator --por hiptesis-aport una batera de datos fidedignos y precisos, y la
investigacin, por apresuramiento, por errores, por ineficacia o
inexperiencia, no llega a buen destino, el acusador sufrira las
cargas de su delacin --particularmente de los peligros-- sin
contrapartida a su favor. En esas condiciones nadie jams
hablara, y es obvio que lo querido por el legislador no es eso,
sino precisamente lo contrario.43
39. Debe tenerse en cuenta la colaboracin prestada por el
imputado al momento de resolver su excarcelacin?
Vega, al analizar la reforma introducida por la ley 24.424 al rgimen
de estupefacientes, expone la cuestin en los siguientes trminos:
previendo la ley una reduccin o eximicin de pena para quien
delata, se plantea el problema de si esa reduccin o eximicin puede
ser anticipada durante la etapa instructoria, procediendo el juez a
practicarla "en abstracto" y en relacin a la pena prevista para el
delito que podra corresponder al arrepentido, lo que implica valorar
la informacin suministrada por ste. Considera el autor citado que
puede argumentarse en dos direcciones

Postura restrictiva

Se apoya en el hecho que admitir la excarcelacin en la etapa


instructoria implicara exigirle al juez una valoracin de la informacin
que puede resultar prematura, partiendo de la base que el valor de
los datos aportados por el "arrepentido recin se justipreciar al
momento del debate respectivo.
Tambin podra argumentarse la falta de competencia del juez de
instruccin en lo referente a expedirse sobre la eventual reduccin o
exencin de las penas previstas en la nueva ley para con los
colaboradores de la justicia en el proceso, ya que slo instruye en la
causa y no juzga delitos.
43

48

Por ltimo, se podra hacer una interpretacin formal de los trminos


de la ley 23.737: al hablar sta de Tribunal, descarta al juez de
instruccin entre los rganos judiciales facultados para reducir o
eximir de pena al arrepentido.

Postura amplia

Para la postura contraria, a la cual adhiere Vega, procede la


excarcelacin del arrepentido en la etapa instructoria ya que su
negacin implicara destruir la razn de ser del instituto, que sera
inducir a quien se encuentra incurso en los delitos mencionados en
el art. 29 ter de la ley a delatar autores y partcipes de los delitos
investigados o a suministrar datos que permitan secuestrar
elementos relacionados con estupefacientes, a cambio de un
beneficio (reduccin o exencin de la pena que podra corresponderle)
anticipado. Adems, negar la excarcelacin podra poner en peligro la
vida del arrepentido cuando ste se encuentre alojado en el mismo
lugar que los delatados.
Esta solucin adopta el artculo 4 de la ley 25.241 al disponer que: la
reduccin de pena prevista precedentemente deber ser decidida por
el tribunal del juicio al dictar la sentencia definitiva. Sin embargo tan
pronto como la reduccin de la escala penal prevista por los artculos
2 y 3 aparezca como probable, podr ser considerada a los fines de
la excarcelacin de acuerdo a las normas procesales comunes.
Es interesente el caso del famoso arrepentido Leonardo Faria: el
Juzgado Federal N 3 de La Plata haba dictado su procesamiento con
prisin preventiva en una causa donde se lo investigaba por la
supuesta comisin del delito de evasin impositiva. Pasados ms de
dos aos de aquel procesamiento, Faria se acoge al rgimen del
arrepentido en una causa por lavado de activos competencia del
Juzgado Federal N 7 de la C.A.B.A.. Por disposicin de ese rgano
jurisdiccional se incorpora al arrepentido al Programa Nacional de
Proteccin de Testigos e Imputados.
Su defensora presenta un pedido de excarcelacin ante el T.O.C.F. N
1 de La Plata en el cual sostuvo que la circunstancia de que su
cliente haya sido aceptado dentro del Programa de proteccin de
testigos e imputados perteneciente al Ministerio de Justicia de la
Nacin, neutraliza el riesgo de fuga que ponder el Tribunal en la
resolucin anterior. En otras palabras, la letrada aleg que debido a
la rigurosa proteccin estatal a la cual estaba sometido su defendido
era imposible que ste se fugara o dificultara la investigacin.
Los magistrados resuelven hacer lugar al pedido de excarcelacin
establecimiento dos condiciones: a) Que el inculpado Jorge Leonardo
Faria se mantenga sometido voluntariamente al Programa de
proteccin de testigos e imputados protegidos, conforme las

49

condiciones impuestas segn la legislacin vigente, las que tendrn


por objeto no slo garantizar la seguridad del imputado sino evitar
que adopte actitudes elusivas; b) Que el imputado comparezca ante
cada requerimiento del Tribunal bajo las medidas de seguridad que
imponga la autoridad de aplicacin. Todo lo expuesto anteriormente
bajo apercibimiento de revocar la excarcelacin.. Adems, el tribunal
deja a consideracin del Director del Programa la necesidad de utilizar
la pulsera electrnica.44
40.

Cmo deben valorarse los dichos del arrepentido?

Para empezar resulta til acudir al derecho comparado, donde la


figura ha tenido mayor uso en la prctica. Montoya seala que el juez
Falcone, con su gran experiencia acerca del tema, deca que el uso
procesal de las declaraciones del arrepentido no deba ser tratado
como una solucin general en una investigacin relativa al trfico de
estupefacientes ni poda ser desechado con desaprobacin desde un
punto de vista prejuicioso.45
El autor seala que el magistrado italiano segua ciertas reglas al
estimar las declaraciones de los pentito. En primer lugar, la veracidad
de las mismas deban ser puestas a prueba en el momento mismo en
que se las reciba al: a) preguntar siempre al sujeto que indique los
elementos fcticos que vinculen la pertenencia de un individuo a una
asociacin de tipo mafioso o la responsabilidad en un delito especfico
b) verificar en que medida el sujeto conoce el interior de la
organizacin a travs de interrogatorio sobre diversos aspectos
conocidos por el juez mediante otras fuentes de informacin.
Pueden ser tenidos como indicios: a) la exactitud de las respuestas b)
la admisin de parte del arrepentido de su responsabilidad personal
que de otra forma no hubiera emergido c) el inters del colaborar al
indicar los verdaderos autores de los graves delitos cometidos; d) la
ausencia de especficas razones que hagan a la imputacin contra s
mismo e) la cautela demostrada durante el interrogatorio f) la solidez
de las razones que lo llevaron a confesar su responsabilidad y delatar.
Tambin sealaba Falcone que las declaraciones de los arrepentidos,
a posteriori, sern conectadas con otros elementos del contexto
procesal al que se encuentran articuladas. Lo mismo dispone el art.
192 del Cdigo de Procedimiento italiano al manifestar que: Las
declaraciones prestadas por el coimputado del mismo delito o por
persona imputada en un procedimiento vinculado se evaluarn
juntamente con los dems elementos de prueba que confirmen su
admisibilidad.
44
45

50

En Espaa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de ese pas


indica que la declaracin inculpatoria del coimputado, cuando es la
nica prueba de cargo, es sospechosa o intrnsecamente
sospechosa.
Adems, ste tribunal ha resaltado que:
a) la declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba
legtima desde la perspectiva constitucional; b) la declaracin
incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no
constituye por s misma actividad probatoria de cargo mnima para
enervar la presuncin de inocencia; c) la aptitud como prueba de
cargo mnima de la declaracin incriminatoria de un imputado se
adquiere a partir de que su contenido quede mnimamente
corroborado; d) se considera corroboracin mnima la existencia
de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera
genrica la veracidad de la declaracin; y d) la valoracin de la
existencia de corroboracin mnima ha de realizarse caso por
caso.46
En nuestro pas la normativa que recepta la figura del arrepentido no
prev reglas especiales en cuanto a la valoracin de sus dichos.
Tampoco lo hace la ley procedimental nacional o provincial.
A su vez, encontramos opiniones dismiles en la doctrina nacional.
Quienes advierten que las garantas constitucionales se violan,
consideran que ese imputado coaccionado, o inducido al menos, a
declarar contra s mismo, aportar pruebas a travs de una
declaracin que no ser vlida en s misma por violar la garanta
referenciada. As, las pruebas de all surgidas son prueba ilegal y,
aplicando la regla de exclusin probatoria, nunca podrn ser
utilizadas para incriminar a otra persona. Dentro de esta postura se
encolumnan Neira y Terragni.
Por otro lado, estn quienes se pronuncian por la validez de este tipo
de declaraciones (Montoya, Bez, Riquert, Spolansky, Franceschetti).
Todos estos autores consideran que este tipo de declaraciones son
slo un medio ms de recrear la verdad. No deben ser consideradas
una suerte de prueba privilegiada, sino que deben valorarse en
conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a dilucidar el hecho
constitutivo del proceso.
Bez sostiene que, a falta de previsin legislativa, la ponderacin de
los dichos del delator judicial deben ser evaluados segn los
principios generales de la valoracin probatoria, es decir, acudiendo a
la sana crtica racional. Segn este principio el juez no se encuentra
46

51

atado a previsin normativa alguna, en otras palabras, no hay una


tasacin legal de la prueba, sino que slo debe someter sus
conclusiones a las reglas de la lgica, la psicologa y la experiencia
comn.
Franceschetti no duda acerca de la validez de la declaracin del
arrepentido, aunque no considera que sea suficiente por s sola para
destruir el estado de inocencia, ni siquiera para dar base a un
procesamiento. En efecto, este autor como regla desconfa de los
dichos del arrepentido, aseverando que los dichos all vertidos lejos
de ser totalmente crebles, estn impregnados de un necesario
subjetivismo que la misma norma exige para acordar el beneficio.
41.

Crticas a la figura

No es casual que las principales objeciones y crticas al


arrepentimiento sean tratadas casi al final del trabajo. Considero que
slo luego de tener un conocimiento profundo de la figura, su
funcionamiento y los problemas que su uso acarrea en la prctica,
podra hacerse un anlisis crtico de la misma, o, por lo menos,
valorar seriamente los reproches existentes en la doctrina.
42.

Crtica dogmtica al derecho penal premial

Ya seale, al momento de referirme a la naturaleza jurdica de la


delacin premiada, que sta se encasilla dentro del llamado derecho
penal premial. Montoya, citando al investigador peruano Cabrera
Pea, considera a esta rama del derecho penal una concepcin
moderna mediante la cual la pena que sigue a la comisin del delito
no se aplica o simplemente se atena, lo que es una forma sui
generis de despenalizacin. Para ello, el juez deber valorar el
comportamiento procesal del sujeto que tiene que responder a
circunstancias o modelos prefijados para poder acceder al premio
consistente en una reduccin o eximicin de pena.
Son varios los autores (Montoya, Bez, Cohen, Terragni, Anitua) que
ven al derecho premial como un elemento desestabilizador de la
relacin causal entre delito y pena, llevando indefectiblemente a un
derecho penal de autor.
En opinin de Cabrera Pea el inters poltico criminal que alienta el
derecho premial es importante puesto que permite obtener efectos
devastadores para las asociaciones criminales, con doble resultado,
por un lado, el desaliento para la formacin misma de las
organizaciones criminales, ya que estn expuestas al peligro de la
delacin. Por el otro, impedir que las ya existentes lleven a cabo sus
deseos criminales. Aunque considera que la utilizacin de premios
en el proceso penal constituye un peligroso retorno al inquisitivo,
siendo lo ms grave la disminucin de la defensa, ya que queda
subordinada a la acusacin, condicionando la ruptura de la estructura
52

triangular del proceso. Ello, segn el autor citado, implicara un


retorno a los supuestos de tipo de autor atendindose ms a la
actitud del sujeto que a los hechos.47
Anitua seala que con este mecanismo se le otorga relevancia al
comportamiento procesal del acusado, que es un elemento ajeno al
comportamiento delictivo, para la determinacin de la pena,
rompiendo su conexin causal del momento de determinacin de la
pena con el hecho investigado.48
En el mismo orden, Terragni asevera que la utilizacin de
colaboradores no respeta la estructura dogmtica del delito,
considerado ste como un acto humano tpicamente antijurdico,
culpable y punible. 49
43.

Objeciones constitucionales

Es sabido que nuestra Constitucin, en su parte dogmtica, confiere a


todos los habitantes del pas un marco de derechos y garantas
(principio de inocencia, de legalidad o reserva, juicio previo, juez
natural, debido proceso, etc. .) cuya conculcacin importa la nulidad
de la norma o acto procesal lesivo, sin perjuicio de las
responsabilidades polticas, civiles, administrativas o penales y el
dao indemnizable subsistente. Parte de la doctrina considera que la
utilizacin de arrepentidos lesiona algunas de estas garantas de
ndole constitucional.
44. Principio de inocencia y prohibicin de ser obligado a declarar
contra s mismo.
El art. 18 de la C.N. dispone que nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo. Actualmente esta garanta se encuentra asimismo
reconocida por el art. 75, inc. 22 de la C.N. que incorpora la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual que contiene
este mismo derecho en su art. 8 ap. 2 inc. g), y precisa en el apartado
tercero del art. 8 que la confesin del inculpado solamente es vlida
sin es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
Ya me refer (en el punto 9.1) a la postura de Neira en cuanto a la
naturaleza coactiva de este instituto respecto del imputado. En ello
coincide Terragni al estimar que hacerle saber al imputado que su
colaboracin posiblemente le sea premiada reduce su libertad de
decisin porque se le sugiere al reo, de manera indirecta, que si no lo
47
48
49

53

hace su situacin ser ms grave. De esa manera la coaccin reduce,


y hasta anula, la libertad de decisin, que debe respetrsele al
imputado.
Ziffer se pronuncia en iguales trminos. Para esta autora, convertir la
confesin y la atenuacin de la pena en objeto de trueque puede
tener efectos nefastos, pues hacerle saber al imputado que su
confesin posiblemente lo libere de una pena grave, reduce la
libertad de decisin considerablemente. Estima que las propias
palabras del juez ofreciendo una reduccin de pena a cambio de una
auto incriminacin tiene, de por s, un efecto coactivo que ataca la
voluntariedad del imputado.50
En la vereda opuesta se encuentran Franceschetti y Spolansky. El
primero seala que la voluntad es libre porque se plantea falsamente
aquello que "si no colabora su situacin ser ms grave": su situacin
no ser ms grave sino que ser igual pues ya conoca el sujeto la
consecuencia que tena su obrar. Ahora debe elegir entre el mal
amenazado (pena en abstracto) que desde al delinquir y algo mejor
(reduccin o exencin de pena). Entonces puede afirmarse que
ahora la libertad es mayor pues son mayores las opciones a seguir
para evitar la pena conminada: abstenerse de declarar o colaborar. 51
Spolansky reconoce que una de las principales crticas a la figura es
que se obliga al imputado a elegir la pena ms leve, cuando, quizs,
en un debate pblico, o bien podra tener el mnimo de la escala
penal ms grave, o bien podra ser absuelto. Si bien seala que ello
es cierto, es un ala que el imputado debe afrontar producto de un
debate oral. El arrepentido no es obligado normativamente a
transmitir informacin til. Tampoco lo es fsicamente, y es l y su
abogado quienes debern calcular cules son las consecuencias ms
ventajosas para el interesado.52
Debo admitir que ambas conclusiones me parecen acertadas, por lo
que no creo que la delacin premiada vulnere la facultad del
imputado de no declarar en su contra. Considerar el
arrepentimiento una forma de coaccin al imputado, llegando incluso
a expresar que elimina su voluntad, importa, a mi juicio, una mirada
muy sesgada de la figura.
45.

Principio de igualdad ante la ley

50
51
52

54

Este principio se encuentra incluido en el art. 16 de la C.N. en los


siguientes trminos: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos
de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la
base del impuesto y de las cargas pblicas.
Seala Terragni53 que los Constituyentes de 1853 estructuraron el
Estado que estaban creando bajo la forma republicana, cuyo
fundamento bsico es la igualdad de todos los hombres ante la ley.
Esta equiparacin tambin comprende, como es obvio, que se inflija
un castigo semejante ante la comisin de actos de similar
naturaleza.
Contina diciendo que la delacin premiada agravia el principio de
igualdad ante la ley, ya que sta se dicta para regir erga omnes y sin
embargo esta figura posibilitara una reaccin estatal distinta, no
obstante que los hechos que se juzgan fueron cometidos por hombre
semejantes, a los que sin embargo se los trata de manera distinta.
Tambin antenta contra el principio de igualdad ante la ley pues
beneficia al que primero "colabora", pues cuando los dems se
decidan a hacerlo es posible que la "cooperacin" de ellos ya no sea
necesaria.
Nuevamente Franceschetti acude a rebatir el reproche de
inconstitucionalidad. Considera que la igualdad ante la ley requiere
ser precisada, en el sentido que la igualdad rige para iguales
situaciones, es decir, todo sujeto que colabora est en posicin de
obtener una pena reducida. En otras palabras, todos aquellos que
cumplan con los requisitos normativos tienen la posibilidad de
colaborar y obtener en beneficio procesal, dependiendo solo de su
voluntad hacerlo o no. El que primero colabora se beneficia y el
siguiente quizs no tenga esa posibilidad, pero, si ste hubiera
llegado primero hubiera podido colaborar y no el otro luego. No creo,
por tanto, que se halle vulnerado el principio de igualdad ante la ley.
46.

Derecho de defensa en juicio

El art. 18 de la C.N. dispone que es inviolable la defensa en juicio de


la persona. A su vez, el art. 8 ap. 2 inc.) f de la C.A.D.H. dispone
derecho el de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;.
Tal como seala Vega el problema no consiste tanto en las
formalidades que deben rodear la actuacin del arrepentido, sino en
relacin al resto de los imputados que pueden ver vulneradas sus
53

55

garantas constitucionales. Por ejemplo, sus defensores, en principio,


no podrn acceder a la totalidad de la prueba en contra de sus
clientes cuando en la causa ha delatado un arrepentido, ya que esto
implicara poner en evidencia esa delacin.54
El igual sentido se expide Neira al comentar el art. 34 bis de la ley
23.737, el cual dispone que las personas que denuncien cualquier
delito previsto en esta ley o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero,
se mantendrn en el anonimato. La autora considera que la norma
limita por parte de los otros imputados su derecho de defensa
derivado del conocimiento de quien declara, cmo y cunto puede
saber e impidiendo, asimismo, la posibilidad de un careo.
Aade Terragni la amenaza que para el imputado constituyen los
dichos de el delator bajo reserva de identidad, ya que no puede
contrarrestarlos porque no conoce quien los genera ni qu inters lo
mueve. Asimismo seala que el anonimato implica una violacin
directa a lo dispuesto por el inc. f), ap. 2 del art. 8 del C.A.D.H., y, por
lo tanto, al orden constitucional.
El T.O.C.F. N 1 de Mendoza tuvo la posibilidad de resolver acerca de
la cuestin examinada en el fallo Herbas, Rubn y otros (1997). 55 En
el caso, la defensa del imputado solicit la exhibicin de
documentacin reservada, requiriendo que se hagan conocer
actuaciones recibidas en el marco de lo que establece el art. 29 ter,
ley 23.737. El letrado defensor aleg que a su defendido se le
imputaban infracciones a la ley 22.415 (Cdigo Aduanero) que
surgen de los dichos del coimputado Flores los cuales se encuentran
reservados en el tribunal, y que por ello resulta fcil advertir que se
est lesionando el derecho de defensa al no poder ofrecer las
pruebas correspondientes a estos hechos.
El tribunal deneg la peticin estableciendo que no haba ninguna
imputacin que se apoye en las constancias de las actuaciones
reservadas, es decir, estas no fueron consideradas al dictar el
procesamiento del imputado. En virtud de ello el rgano jurisdiccional
entendi que:
Si por el contrario se obtienen pruebas estas van a aparecer
en la causa y podr as defenderse vlidamente respecto de
ellas el imputado. El derecho de defensa no resulta conculcado
porque aquello de lo que no se tiene conocimiento, no produce
por s mismo ningn efecto y se podr defender de los efectos
que realmente hubiera generado.
54
55

56

Entonces, siguiendo lo dispuesto por el tribunal mendocino, puede


entenderse que la reserva de identidad no deber regir para la
defensa de los dems imputados cuando su declaracin se incorpore
al proceso - justamente por ello se prev el cambio de identidad como
medida de proteccin-. Debe dejarse en claro que en caso que a un
colaborador se le otorgue reserva de identidad, no debe entenderse
ello como reservado a la defensa tambin, pues de resultar tiles sus
dichos se incorporarn pruebas que las defensa controlar sin
retaceos.
As,
quedara
desestimado
el
planteo
de
inconstitucionalidad del art. 34 bis de la ley 23.737.
47.

La tica estatal

Los detractores de esta figura alegan que a travs del


arrepentimiento el Estado se vale, y a la vez estimula, una conducta
moralmente disvaliosa: la delacin entre pares. En este sentido
Terragni considera que la delacin premiada es jurdicamente
indefendible, porque la ley que no se funda en la tica no es
Derecho sino un ejercicio de la fuerza por parte del Estado. Luego
hace referencia a la funcin didctica de la ley:
El Estado no puede dictar una ley que, como todas tiene un
contenido didctico, auspiciando esta forma de delacin
fcilmente identificable como traicin. Si lo hiciese educar de
manera a los ciudadanos para que aprecien que es preferible la
perfidia a la lealtad, aunque esta ltima tenga lugar en el
oscuro mbito de la delincuencia.
Para fundamentar su posicin cita a Beccara, el cual expone que las
acusaciones secretas son desrdenes en muchas naciones por la
debilidad de su constitucin". "Quien puede sospechar en otro un
delator, ve en l a un enemigo. Entonces los hombres se acostumbran
a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondrselos
a otros, llegan finalmente a escondrselos a s mismos. Desgraciados
cuanto llegan tales extremos. Si tuviere que dictar nuevas leyes en
algn rincn abandonado del universo, antes de autorizar tal
costumbre me temblara la mano".
Spolansky sale al cruce de esta objecin recordando que que nadie
tiene el derecho a no ser investigado y que los llamados pactos de
silencio entre los miembros de un grupo cuyas obras son delitos no
estn protegidos por ninguna regla constitucional. La deslealtad entre
criminales podr tener sus propias reglas, pero el Estado no las
reconoce como vlidas, ni tampoco protege su incumplimiento, pues
ello implicara, por una parte, la validez de los compromisos en
relacin a la actuacin de quienes violan la ley penal y, por la otra
parte, un modo autofrustrante de convertir en irrealidad el sentido de
la amenaza de la ley del Estado.

57

Lo mismo seala Franceschetti al indicar que no debe el Estado llegar


al punto de respetar la tica de la delincuencia, que en ltima
instancia es la que impone la obligacin de callar lo que se sabe
acerca de hechos delictivos (la ley de omert), sino que por sobre ella
debe privar el valor justicia, siendo preferible pagar el precio de un
criminal en libertad, si se termina con una organizacin mafiosa.
Palacio Laje, al proponer la figura para los casos de corrupcin, no
desconoce la controvertida moralidad de la delacin premiada, pero
asevera que la herida tal delincuencia genera en el orden moral de
nuestra sociedad, es mucha ms profunda que aquella que podra
afectarse con una medida como la de exonerar a los arrepentidos.
Consolida su postura citando las ideas de Carrara, el cual reconoca
como eximente la posibilidad de que el particular despus de haber
corrompido al funcionario, lo denuncie a la justicia. Quizs esta
excepcin puede aparecer "repugnante desde el punto de vista moral,
e incluso puede tener el aspecto de una incitacin al delito y de una
impunidad otorgada a la dilacin", segn sostiene el jurista italiano,
pero resultara una decidida y clara medida que bien justifica la lucha
contra el flagelo de la corrupcin.
Personalmente no niego y quin pudiera hacerlo? que la delacin
constituye en s misma una prctica contraria a los principios ticomorales que deben regir la conducta de cualquier persona. Empero,
pienso que cuando ella es utilizada para combatir la criminalidad no
convencional no se la puede considerar reprochable desde el punto
de vista moral por dos razones.
En primer lugar, se le est otorgando al criminal la posibilidad de
redimir su conducta contribuyendo al accionar de la justicia y a la
proteccin del bien jurdico que anteriormente hubiera atacado,
aunque ste no sea el motivo que lo lleva a delatar. Y bien hace la ley
en no exigirle al delincuente su verdadero arrepentimiento, fundado
en motivaciones ticas, ya que no dudo que en ese caso, tal como
seala Muoz Conde, se estara utilizando a la pena como elemento
de reconversin ideolgica, y eso, adems de llamarse derecho penal
de autor, sera claramente una violacin al principio de intimidad del
art. 19 de la C.N.
Por otro lado, no se le debe otorgar proteccin a la tica
delincuencial, a los famosos pactos de silencio. En ello coincido
plenamente con Spolansky y Franceschetti. Lo inmoral no es recurrir a
la delacin premiada, sino renunciar a un instrumento legal para el
descubrimiento de la verdad real y la concrecin del valor justicia
porque se quiere respetar los lazos afectivos de la delincuencia
organizada.
48.

Verdadera eficacia del instrumento

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Creo que aqu finca la ms estoica crtica que puede hacrsele al


arrepentimiento: en su verdadera utilidad prctica. Estimo que
quienes busquen desechar este instrumento deberan hacer foco en
cules han sido los beneficios que el arrepentido ha trado a la praxis
jurdica penal. Teniendo en cuenta que su fundamentacin es
puramente utilitaria, si lograse demostrarse que ella es intil para
cumplir los fines propuestos al momento de legislarla, no quedaran
entonces motivos valederos para sostener su existencia, mxime si se
considera la presin que generan la gran cantidad de opiniones
doctrinarias que la rechazan.
El utilitarismo slo es argumento justificador de un instituto cuando
ste produce la mayor cantidad de beneficios a la mayor cantidad de
personas y con el menor sacrificio posible. Habra que analizar
seriamente si eso sucede en la realidad penal Argentina, s
efectivamente el arrepentido contribuye a combatir la delincuencia
organizada, o, si por el contrario, son ms los efectos perjudiciales
derivados de su uso. No es ajeno a la realidad que los operadores
judiciales al pactar con delincuentes siempre son vulnerables a ir
ms all de lo que la ley permite y caer en la ilegalidad, o que los
delincuentes sean apretados para incriminar a quien es inocente, o
que el Estado, luego de obtener la colaboracin del imputado, se
deslinde de su obligacin de protegerlo frente a los peligros que
implica la delacin. Todas stas son cuestiones que debern
corroborarse en la realidad.
A ello hace referencia Coussirat cuando menciona que en Mendoza ha
sido nfima la incidencia prctica que ha tenido la incorporacin del
arrepentido a la legislacin. Escassimos han sido los casos en que el
instituto se ha aplicado en la provincia y ha generado diversas
controversias y dificultades prcticas.56
Verdaderamente ha servido como herramienta en la lucha contra la
criminalidad organizada?, cuntas organizaciones han sido
desbaratadas gracias a su utilizacin?, cuntas condenas se han
dictado siguiendo los dichos de los arrepentidos?, ha sido til para
enjuiciar a los jefes y promotores de las organizaciones, o slo ha
servido para apresar a los perejiles? su uso ha generado prcticas
ilcitas dentro del sistema penal?, stas son, a mi juicio, algunas de
las preguntas que deberan formularse para dilucidar la problemtica
planteada.

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