FUNDACION

M.J. Bustamante
de la Fuente
Lima- Per

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C ARLOS RA MOS N EZ

CULTURA JURDICA, PROCESO

Y HOMBRES DEL FORO

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ManuelJ. Buslamanl
e de la fuente

Cultura jurdica, proceso y hombres del foro:

Cuatro ensayos de historia del Derecho
Carlos Ramos Nez
De esta edicin:

J.Bustamante De la Fuente
Francisco Masas N 370 San Isidro
Telf. (51-1) 422-5258
correo-e: fundacionbustamante@lapositiva.com.pe

Fundacin Manuel

Primera edicin: Lima, mayo 2014

Tiraje: 500 ejemplares
Edicin a cargo de: IleanaVegasde Cceres
Cartula: A fojas uno!
Acuarelas y dibujos originales: TeodoroNez Ureta

ISBN: 978-612-46700-0-8
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2014-07232
Diagramacin e impresin: Tarea Asociacin Grfica Educativa
Psje. Mara Auxiliadora 156-164, Brea
Impreso en Per / Printed in Per
Prohibida la reproduccin total o parcial de las caractersticas grficas de este libro
por cualquier medio sin permiso de los editores.

Esta es la prueba!

CONTENIDO

Presentacin

13

A modo de introduccin

15

l.

Un panorama histrico del derecho civil en el Per

1.1. La Ilustracin jurdica en el mundo hispanoamericano
1.2. Vidaurre y su obra jurdica
1.3. Los cdigos de la Confederacin Per-Boliviana
1.4. Derecho Intermedio (1821-1852)
1.5. El Cdigo Civil de 1852
1.6. La doctrina civil de la segunda mitad del siglo XIX e
inicios del novecientos
1.7. El Cdigo Civil de 1936, sus instituciones y sus comentadores
1.8. Las instituciones de transicin
1.9. El intervencionismo estatal de la segunda mitad del siglo XX
1.10. El Cdigo Civil de 1984
1.11. El neoliberalismo en la doctrina civil contempornea
1.12. Orientacin bibliogrfica

17
18
24
28
33
34

Mentalidad e ideologa en el Cdigo Civil peruano de 1936

2.1. Juan Jos Calle: el conservador
2.1.1. La codificacin: una labor didctica
2.1.2 . Cdigo: reglamento de la vida social
2.1.3 . Solo un retoque
2.1.4. Un hombre laborioso
2.1.5. Los bienes reservados: consuelo de la mujer casada
2.1.6. La mujer casada
2.1.7. Contra la teora de la viabilidad
2.1.8 . La regeneracin del indio
2.1.9. Un protector para los indios amaznicos
2.1.10. El prdigo no es un incapaz

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2.

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51
53

2.1.11.
2.1.12.
2.1.13.
2.1.14.
2.1.15.
2.1.16.
2.1.17.
2.1.18.
2.1.19.
2.1.20.
2.1.21.
2.1.22.
2.1.23.
2.1.24.
2.2.

La emancipacin del menor trabajador

La importancia del registro civil
En defensa del matrimonio religioso
La inconstitucionalidad del divorcio
Incapacidad jurdica de los clritos
Igual sucesoria entre los hijos
El afecto natural: base de la herencia
La indagacin judicial de la paternidad
Temor a los pactos sucesorios
S al fideicomiso hereditario
La bondad del abuso del Derecho
La funcin social del Derecho
Herencia forzosa s, herencia libre no
Un nombre para las personas jur dicas

Manuel Augusto Olaechea: el tcnico

Un cdigo entre tradicional y moderno
Interpretacin autntica
La sistemtica del cdigo
El reconocimiento del estado de preez
Un no a la interdiccin legal del indio
Los indios no son incapaces
Mantener la desigualdad sucesoria
Ampliar la libertad sucesoria
Temor a la escritura testamentaria privada
Herencia para los ex cnyuges
Oposicin al beneficio de inventario
Teora de los actos ilcitos
La aparcera agrcola
Contrato de juego y apuesta
Ttulos al portador y fideicomiso
El usufructo
El pago indebido
La separacin de bienes: un rgimen subsidiario
La conveniencia de la emancipacin
El usufructo legal de los padres
Un afrancesado que quera ser germanista
Control difuso no, control concentrado s
Los prdigos sin son incapaces
El enriquecimiento indebido
La vetustez de la viabilidad
Mejorar la condicin de los hijos ilegtimos pero
no tanto

2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
2.2.4.
2.2.5.
2.2.6.
2.2.7.
2.2.8.
2.2.9.
2.2.10.
2.2.11.
2.2.12.
2.2 .13.
2.2.14.
2.2.15.
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2.2.17.
2.2.18.
2.2.19.
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2.2.22.
2.2.23.
2.2.24.
2.2.25.
2.2.26.

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2.2.27.
2.2.28.
2.2.29.
2.2.30.
2.2.31.
2.2.32.
2.2.33.
2.2.34.
2.2.35.
2.2.36.
2.2.37.
2.2.38.
2.2.39.
2.2.40.

La mujer y la autoridad marital

El fin de las obligaciones naturales
Eliminar a algunos contratos
La obra de Olaechea: "la cpula del Cdigo Civil"
El BGB alemn: la inspiracin de una reforma
La clusula penal
Enemigo de la lesin
Doble jurisdiccin para el matrimonio: civil y
eclesistica
Un antidivorcista laico
La propiedad: "concepto evolutivo"
La usura: valoracin judicial
Entre registro y consensualismo: la realidad del pas
Relativizacin de la responsabilidad subjeti va
Hacia la responsabilidad por riesgo

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86

2.3.

Pedro M. Oliveira: el liberal

2.3.1. Publicidad absoluta del registro civil
2.3.2. Matrimonio civil y religioso
2.3.3. Individualismo antieconmico
2.3.4. Codificacin: una sinfona
2.3.5. Codificacin: una lenta maduracin
2.3.6. La codificacin: una obra colecti v a
2.3.7. El cdigo de 1852: obra defectuo sa
2.3.8. Contra la funcin didctica de la legislacin
2.3.9. No al derecho al nombre para las personas jurdicas
2.3.10. El registro civil
2.3.11. Rgimen matrimonial mixto: sistema de transicin
2.3.12. Defectos del matrimonio intermedio
2.3.13. La aptitud nupcial de los adolescente s

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102
102
109

2.4.

Alfredo Solf y Muro: el especialista

2.4.1. Los derechos especiales
2.4.2. El indio fuera de la ley
2.4.3. Patria potestad
2.4.4. En contra de la adopci n
2.4.5. El judicial review
2.4.6. El nacimiento y la teora de la personalidad
2.4.7. La cuota de libre disposicin y los hijos ilegtimos
2.4.8. Feminismo jurdico
2.4.9. El nombr e comercial
2.4.10. Car cter prctico del cdigo
2.4.11. Contra el divorcio

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113
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115
115

2.4.12.
2.4.13.
2.4.14.
2.4.15.

La posesin
La funcin social de la propiedad
Las fundaciones y el Estado
El Ministerio Pblico y las fundaciones

116
117
119
120

3.

Daniel Alcides Carrin: el mtodo experimental in extremis

3.1. El personaje y su tiempo
3.2. Los hechos
3.3. El proceso
3.4. Corolario

123
123
126
128
135

4.

La cultura de la desigualdad del abogado peruano

139

Bibliografa

145

Anexo
Participacin de los comisionados en los anteproyectos
Participacin en los memorandos

151
151
154

PRESENTACIN DEL PRESIDENTE DE LA FUNDACIN

La Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente tiene como objetivo promover e incentivar la investigacin en los campos jurdico, socioeconmico
e histrico. Por ello, tenemos la satisfaccin de incrementar nuestro Fondo
Editorial con un estudio que abarca las reas del derecho y de la historia con
el fin de difundir el desarrollo de las ideas e instituciones jurdicas en el pas.
Esta investigacin del notable historiador y jurista Doctor Carlos Ramos Nez, ganador del Premio Manuel J. Bustamante de la Fuente 2012,
constituye un profundo anlisis histrico de la evolucin de nuestro derecho
civil. Asombrar y conmover al lector los avances y las sucesivas conquistas
que se han dado a lo largo de los siglos XIX y XX en torno a los derechos de
las personas, as como la crnica sobre el caso de Daniel Alcides Carrin y
el proceso legal generado a partir de su muerte victima de la verruga, quien
aun siendo estudiante de medicina y buscando el desarrollo de la ciencia,
insisti en la inoculacin del virus .
Sin ms prembulo, dejamos en sus manos este minucioso estudio de
la vida de los peruanos durante los siglos XIX y XX, traslucindose a lo largo
de cada pgina el desarrollo del derecho durante estos aos.

Manuel Bustamante Olivares

Presidente

El escribanode los buenos tiempos.

MODO DE INTRODUCCIN

El abogado y hasta un jurista del derecho positivo podra sorprenderse de

la creciente importancia, no dir acadmica (que la tiene y bastante), sino
profesional de la historia del derecho. Qu es lo que ocurre? Acaso los
casos judiciales, administrativos y arbitrales se historizan; esto es se vuelven
dependientes de la historia?
Quizs lo que ocurre se explique por la fugacidad normativa: las leyes
duran muy poco tiempo. De este modo, acaban cada vez ms reglas jurdicas
aparentemente en el bal de los recuerdos, pero no. En realidad, muchas normas nuevas repiten a las antiguas o solo se cambian detalles. El historiador del
derecho tiene entonces ante s un enorme campo de estudio y en un espectro
inmenso de disciplinas jurdicas como tambin de ideas, experiencias sociales
y representaciones culturales que transitan desde el derecho pblico hasta el
derecho privado y otros claroscuros intermedios.
Entre el historiador del derecho y el abogado, ya sea individual o que
forme parte de un bufete puede establecer una interesante y fecunda relacin
profesional. La mirada histrico-jurdica ilumina con provecho el anlisis de
normas e instituciones: establece nexos entre lo contemporneo y las tradiciones jurdicas; dinamiza al derecho comparado; permite conocer los principios
generales que subyacen a la normativa. En realidad, no solo el abogado -el
litigante, consejero, informante y hasta el jurisconsulto- puede servirse de esta
contribucin sino tambin el juez y los rbitros. Creo que su utilidad prctica, profesional y tcnica, es un buen motivo (quien sabe si superior o por lo
menos equivalente en el plano formativo y humanista) para que la disciplina
(la historia del derecho) tenga el carcter de obligatorio, como ocurre ya en
muchas universidades, en la educacin superior.
Los textos que presentamos, "Un panorama del derecho civil en el Per",
"Men talidad e ideologa en el Cdigo Civil de 1936", "Daniel Alcides Carrin,
el mtodo experimental in extremis" y "La cultura de la desigualdad del abogado peruano" estn concebidos precisamente como refiere el ttulo, como
ensayos. Contienen informacin es cierto, en ocasiones difcil de encontrar,
pero tambi n reflexiones del autor. Es la tradicin latina acadmica, libre y,

16

MODO DE LNTRODUCCIN

a veces, subjetiva, de Miguel de Unamuno, Jos Enrique Rod, Jos Faustino

Sarmiento, Juan Bautista Alberdi, Rui Barbosa, Manuel Gonzles Prada, Jos
de la Riva-Agero, Jos Carlos Maritegui. Es verdad que tan ensayos no
son porque van precedidos de una investigacin (el tpico ensayo se basa en
lecturas, en la cultura del individuo y en su inspiracin), pero estn escritos
con un afn de divulgacin. Queremos que la historia del derecho salga de
un cerrado crculo endogmico. Por eso mismo, como pretendo dirigirme
principalmente a un pblico no especializado, hemos optado por disminuir
ostensiblemente las referencias a pie de pgina.
Uno de los propsitos de este libro consiste en rescatar nuestra tradicin
jurdica. Demostrar que existe una cultura jurdica latinoamericana y peruana
en particular. Muchos de nuestros colegas, me refiero tambin a los historiadores del derecho, ms an si son latinoamericanos, estn convencidos que sus
argumentos cobrarn mayor peso intelectual si sus citas se apoyan en autores
europeos (quizs menos norteamericanos porque no los conocen); sin embargo,
una sola mencin a una fuente primaria suple a decenas de referencias secundarias. Conversaba hace unos meses con un joven colega brasileo, entendido
en teora del Derecho (a estos efectos la especialidad y la nacionalidad resultan
irrelevantes), alumno mo en el Doctorado en Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, que me mostraba un texto suyo y me llamaba la atencin por la
profusin de autores europeos que cita, pero ni uno solo latinoamericano, ni
siquiera brasileo. Cuando le pregunt la razn por la cual omita todas esas
referencias, me contest que de otro modo no lo respetaban acadmicamente.
Los doctrinadores(como se suele llamar a los jurisconsultos en portugus), a
su juicio, solo pensaban en alemn, italiano y (algo menos) en ingls o francs.
Detrs de esa concepcin, por supuesto, anida un tremendo complejo de inferioridad cultural que transparenta la idea muy afincada de la existencia de un
metrpoli y de unos satlites en el campo del saber.
Estimo, por el otro lado, ocioso el debate sobre si la historia del derecho
es parte de la historia o parte del derecho, tan cara para ciertos colegas ibricos. En realidad, dicha dicotoma, exhibe toda su esterilidad a la luz de un
contundente documento, a la vista de una prstina entrevista o ante la lectura
de un tratado, el hallazgo de un archivo. Ahora bien, en los expedientes, en
los autos judiciales no son encontramos datos jurdicos, como sealara Donald
Kelley, hallamos tambin ideas sobre poltica, el poder, la sociedad misma y
hasta lo que podramos llamar la filosofa de toda actividad humana en una
enorme variedad de acciones sociales. 1 Este es precisamente el caso sobre
Daniel Alcides Carrin, que, voluntariamente quiso experimentar consigo
mismo y a costa de su vida, en el que hasta el inicio de una medicina positivista se emparenta con el Derecho.
1
KELLEY, Donald. The Human Mea sure: Social Thought in the Western Legal
Tradidition, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1990.

1. UN

PANORAMA DE LA HISTORIA DEL

DERECHO CIVIL EN EL PER

El derecho civil peruano, conformado legislativamente a partir de la imitacin de modelos forneos, en el plano doctrinario y jurisprudencia! acabara
por adecuarse al estado general del pas y a su medio intelectual. Definida la
Independencia, no se produjo en el nivel legislativo otro cambio sustancial
que la puesta en marcha de los textos constitucionales que favorecan la configuracin del nuevo Estado. La literatura jurdica hispanoamericana de esa
poca se nutre de los ideales de la Ilustracin espaola. Recoger parcialmente
el antirromanismo y una posicin refractaria al Ius Commune de los glosadores
y comentaristas medievales. Por otro lado, el Proyectodel CdigoCivil peruano
de Manuel Lorenzo de Vidaurre, primer esbozo de codificacin autnoma
en Latinoamrica, por su postura laicalizante y anticlerical, su casuismo antitcnico, por su mixtura entre Ilustracin y tradicionalismo, por su curioso
y temprano liberalismo econmico y su incoherencia sistemtica, no logr
plasmarse en una ley positiva.
Hacia 1836, los Cdigos civiles de la Confederacin Per-Boliviana se
inscriben en el interior de la cultura jurdica de la Ilustracin, de la que Santa
Cruz era partidario, pero estn acomodados parcialmente a la tradicin jurdica espaola y los postulados matrimoniales de la Iglesia catlica. Todo
indica, por otro lado, que la trama codificadora de 1852 fue el resultado de la
calculada mesura de "cabezas fras", como Manuel Prez de Tudela y Andrs
Martnez, antes que el producto extico de "cabezas calientes" como Vidaurre
o Francisco Javier Maritegui. La necesidad tcnica por los cdigos bsicos y
la urgencia de dotar al pas de nuevos cdigos parecen haber postergado a un
segundo plano las diferencias ideolgicas entre conservadores y liberales. El
Cdigo Civil de 1852 retrataba el carcter estamental, el espritu religioso, la
importancia de la propiedad inmobiliaria, el quietismo econmico y la letana
contractual de la sociedad de su tiempo.
El Cdigo de 1852, como cualquier otro proceso de codificacin moderno, reduca espacios a la costumbre, a la doctrina y a la jurisprudencia;
pero, por otro lado, abra un gran inters entre los hombres de leyes por el

18

N PANORAMA HISTRICO DEL DERECHO CfVIL EN EL

PER

conocimiento exacto de su contenido. Tras el Cdigo irrumpe una fecunda

produccin jurdica desplegada en libros, revistas, tesis universitarias, sentencias de la magistratura y vistas fiscales que habran de constituir el armazn
terico y prctico del derecho civil peruano posterior. La modernizacin
que experimentar la sociedad y la economa peruana en la segunda mitad
del siglo XIX habra de invalidar la vigencia operativa del Cdigo de 1852.
Debe sealarse, sin embargo, que las carencias de ese texto sustantivo seran
colmadas por el legislador peruano a travs de un forzado recurso a leyes
especiales, y la siempre limitada actuacin de la magistratura. La doctrina
jurdica insista en una reforma sustancial. El pensamiento jurdico peruano
y, ms especficamente, las formulaciones legislativas, las obras de ndole
acadmica y la jurisprudencia de los tribunales en materia civil, acusarn
el trnsito del liberalismo individualista decimonnico hacia concepciones
tibiamente socializantes, que predominan desde las primeras dcadas del
siglo XX y se afirman con matices en el Cdigo Civil de 1936 primero, y en
el Cdigo Civil de 1984, despus.
En la segunda mitad del siglo XIX, se advierten, asimismo, diversos
cambios en la actividad terica del derecho civil, a saber: un primer trnsito
desde la elaboracin ilustrada de manuales, instituciones de inspiracin
justinianea, y diccionarios razonados, hasta los trabajos de naturaleza predominantemente exegtica que suceden al Cdigo de 1852. Una segunda
variacin metodolgica, el instih1cionalismo o la dogmtica moderna, emerge
recin hacia la dcada de 1920 con ngel Gustavo Cornejo y los autores del
Cdigo Civil de 1936, para reafirmarse luego con Jos Len Barandiarn. En
los ltimos aos, un tercer trnsito, todava en proceso, hacia cierto gnero
de funcionalismo, el Law and Economicso anlisis econmico del derecho,
sin desplazar del todo al institucionalismo dogmtico, habr de cuestionar
severamen te a la dogmtica tradicional.
Finalmente, el derecho civil del siglo XX sera tambin el escenario de
otros cambios, a saber, de la responsabilidad por culpa hacia la responsabilidad
objetiva y, de all a la difusin social del riesgo creado; del uso de categoras
concretas y convencionales al empleo de categoras jurdicas abstractas; de
la ausencia de una teora de las obligaciones a una despersonalizada y tecnicista construccin terica de las obligaciones y los contratos; del monopolio
eclesistico de las relaciones familiares hacia la secularizacin de la vida domstica; de la categorizacin estamental de las personas, a su consideracin
igualitaria e irreal ante la ley, y de sta hacia un reconocimiento realista de
su diversidad social y cultural.

1.1.

La Ilustracin jurdica en el mundo hispanoamericano

La Ilustracin favorece al derecho patrio y cuestiona al derecho romano. La

Ilustracin espaola, entre religiosa y tradicionalista, partidaria de la sistema-

CARLOS RAMOS

N EZ

19

tizacin y nacionalizacin de las normas, de la aspiracin por las leyes claras

y generales, crtica del casuismo del Ius Commune y del derecho romano,
pero favorable a la codificacin, hall terreno frtil en suelo peruano. Una
transparente descripcin de ello puede encontrarse en el Plan de Estudiosque
para el Convictorio de San Carlos en Lima preparara su rector, Toribio Rodrguez de Mendoza, a fines del siglo XVIII. All se declaraba que el estudio
del derecho romano "de ningn modo se debe permitir en el colegio y en las
universidades como necesario e indispensable". Lamentaba Rodrguez de
Mendoza el "descuido tan culpable en la enseanza de nuestro derecho , al
mismo tiempo que tenan tantas ctedras tan bien dotadas y desempeadas
con tanto esmero de todas las partes del derecho romano". Tras describir el
desarrollo histrico del antirromanismo en Espaa, Rodrguez de Mendoza
conclua en que "sera muy conveniente el que las leyes romanas enteramente
se desterraran no solo de los tribunales, sino tambin de las escuelas".
En los hechos, esa furia antirromanista no tendra por desenlace la anhelada expulsin del derecho romano de las aulas. Si bien el derecho patrio
sera dictado, nunca lleg la orden regia que deba cancelar la enseanza de
aquella materia, como reclamaba Rodrguez de Mendoza en su plan de reforma. Prevalecera ms bien un posicin moderada, que antes que contemplar
la absoluta extirpacin del derecho romano, solo se limitaba a otorgar un
mayor nfasis al estudio del derecho patrio. El antirromanismo, mitigado en
el Per, sera ms resuelto en Espaa. En la metrpoli, la dinasta borbnica
vena promoviendo la enseanza del derecho castellano en las universidades.
Esta tendencia habra de echar firmes races hacia 1770,cuando la enseanza del
derecho patrio era virtualmente obligatoria. Con todo, la implantacin de su
enseanza fue tarda, tanto en la metrpoli como en los dems reinos de Espaa. El ingreso del Derecho patrio en las Facultades de Leyes de la pennsula
corresponder al reinado de Carlos III, como parte de la reforma educativa
emprendida por este monarca y por sus consejeros ilustrados. Aos atrs,
en 1713, Felipe V haba ya dispuesto que el derecho castellano se dictase en
las aulas universitarias, mas no el derecho romano. Pero, en la realidad, esa
disposicin mandataria habra sido letra muerta. As, al promulgarse la real
orden de 1741, la Universidad de Valladolid propuso la creacin de ctedras
de derecho patrio, pero, curiosamente el propio Consejo de Castilla tach el
planteamiento. Una de las figuras cumbres de la Ilustracin espaola, Gregario Mayns, en su proyecto de reforma educativa de 1767 propondra el
establecimiento de ctedras independientes de derecho patrio. Instalado en
Sevilla, el peruano Pablo de Olavide plantear una reforma ms radical an,
pues propona la introduccin del derecho patrio en las universidades, previa
elaboracin de un cdigo.
La crtica al sistema de las recopilaciones, al derecho romano y al romanismo de los autores del Ius Commune que, desde la perspectiva ilustrada,
obstaculizaban la certeza legal, habra de resolverse a travs de dos medios.

20

U N PANORAMA HISTRICO DEL DERECHO CIVIL EN EL

PER

Por un lado, a travs de la formacin progresiva de cdigos bsicos. Empero,

la monarqua absolutista tema al proceso codificador y, por lo mismo, lo retardaba. No es casual que Espaa recin contase con un Cdigo Civil en 1889,
mientras que los pases latinoamericanos, de filiacin poltica republicana, se
anticiparon en varias dcadas a la antigua metrpoli en ese empeo. En tanto
no hubieran cdigos, las aspiraciones tcnicas por la claridad y la simplicidad
de los textos seran cubiertas por un segundo medio: la literatura jurdica. Una
rica produccin de manuales y diccionarios razonados cumplira un papel no
solo docente y formativo, sino tambin prctico y utilitario. Jueces, abogados
y estudiantes, en lugar de recurrir a la ardua bsqueda en las recopilaciones,
apelaran con alivio a estas obras de consulta, que contaban incluso con la
simpata y el auspicio de la Corona, interesada en centralizar y uniformizar
el derecho real patrio.
La finalidad ideolgica de una doctrina que se nutra esencialmente de
la tradicin legal hispana no era nueva. En efecto, ya la legislacin -pinsese
en las Partidas-haba intentado vencer las resistencias de los ordenamientos
locales e instaurar un derecho ms homogneo para toda Espaa. Sin embargo,
la misin divulgadora de la doctrina ilustrada fue ms efectiva que la propia
legislacin de los siglos anteriores. Las obras de los autores ilustrados fueron
una herramienta eficacsima de circulacin del derecho castellano y penetraron
con mayor facilidad en regiones hostiles; esos trabajos permitiran tambin
mantener la vigencia del derecho de Castilla en Amrica, aun despus de
lograda su Independencia, y prefigurar las bases de la codificacin.
El clima ideolgico independentista creci bajo las luces de la Ilustracin y
los prceres tuvieron en Rosseau, Montesquieu, Voltaire y los enciclopedistas a
sus inspiradores, aun cuando su lectura estuviera sesgada por prejuicios sociales
y su irrenunciable fe catlica. La circulacin de los libros de los ilustrados europeos en Amrica Latina, producida la Independencia y desaparecido el Santo
Oficio, perdera su carcter casi clandestino, a travs de un circuito comercial
regular en libreras legalmente instaladas, que ponan a disposicin del pblico
toda clase de publicaciones espaolas, francesas e, inclusive, inglesas. Gran
parte de los textos eran publicados por las mismas libreras, y circularn en el
inmenso espacio iberoamericano. As, el pensamiento jurdico adquirir bajo
el influjo de la Ilustracin la forma de un texto escrito, encerrado bsicamente
en compilaciones legislativas, manuales, diccionarios, enciclopedias, teatrosy,
especialmente, en los anhelados cdigos; es decir, "literatura jurdica auxiliar".
La Ilustracin parece no contemplar sino una realidad documental del
derecho. Una expresin caracterstica se encuentra en los diccionarios jurdicos.
stos, a diferencia de los vocabularios y los repertorios, no eran meramente
referenciales, aunque los tres adoptan un criterio alfabtico en la ordenacin
de su contenido. Naturalmente se presentaban situaciones intermedias. As, el
celebrado Diccionariode Legislacinde Joaqun Escriche, en su primera edicin
de 1831, decidi no incluir las referencias legislativas o doctrinarias, que solo

CARLOS

RAMosNEz

21

apareceran en las ediciones posteriores de dicho trabajo. Se trataba de un

cambio de timn que graficaba el trnsito de una obra sin referencias legales,
dirigida a legos, y otra que s las incorporaba, orientada a los hombres de leyes.
A la metodologa jurdica de la Ilustracin, que insiste en los diccionarios y
enciclopedias, no le resulta en absoluto ajena esa nueva mentalidad que hizo
del enciclopedismo francs una obra general que condensaba la nueva cultura.
Los diccionarios constituan, en ese sentido, un instrumento muy til, puesto
que se elaboran como libros que compendiaban todo el saber de una ciencia.
Presentados como diccionarios de derecho real patrio, no hacen sino contribuir
en el diseo de una identidad cultural y participan de los ideales polticos del
poder real que quisiera para el orbe hispano, un derecho uniforme.
La Ilustracin, si bien llev adelante la reduccin del fenmeno jurdico
a la dimensin escrita, recortando a la costumbre su fuerza obligatoria, no
lograr asociar el derecho a la esfera propiamente legislativa. Solo el positivismo formalista que impusiera el proceso codificador terminara por hacer
suya la ecuacin "derecho igual ley". El derecho republicano del Per en las
primeras dcadas de la Repblica escapar todava a la planificacin legislativa o a la mana codificatoria. Incluso la dificultad de conocer las leyes es
recurrente, pues ellas parecen innumerables y poco conocibles. Ese asombro
ante el "exceso de leyes" explica la necesidad de elaborar repertorios legislativos corno los de Mariano Santos de Quirs y de Juan de Oviedo, en el Per.
Precisamente estas colecciones de leyes constituyeron otra tpica expresin
de la literatura jurdica auxiliar que antecede a los cdigos bsicos.
Resulta interesante revisar los libros y los autores ilustrados que en el
campo jurdico tuvieron importancia en Amrica y, en particular, en la experiencia jurdica peruana entre fines del siglo XVIII y las primeras dcadas del
siglo XIX.Debemos saber qu lean, qu estudiaban los letrados del Iluminismo.
Entre los textos ms divulgados se encuentra El Manual del AbogadoAmericano,
del profesor espaol Juan Eugenio de Ochoa, oculto bajo las iniciales de D. J.
E. de O. Publicado originalmente en Pars, hacia 1827, se prepararon dos versiones peruanas, una en Arequipa, hacia 1830, y otra en Lima en 1834. Ambas
presentan el texto" corregido y mejorado por una sociedad de amigos". Hasta
antes de la promulgacin de los grandes cdigos y de los tratados de Silva
Santisteban (1853) y de Toribio Pacheco (1860), el Manual de Ochoa se usaba
como uno de los textos bsicos en la enseanza legal. Sus virtudes didcticas,
su sencillez y maniobrabilidad lo avecinaban mucho con los futuros cdigos,
de los que en el Per sera su principal emisario y profeta.
Otro texto importante son las Instituciones de derechocivil de Castilla,de
Ignacio Jordn de Asso del Ro (1742-1807), publicadas hacia 1771 en Madrid,
a dos manos con el bibliotecario Miguel de Manuel y Rodrguez. Por su contenido, las Instituciones bien pueden calificarse como un estudio en tomo a
los orgenes y desarrollo del derecho castellano y de las autoridades reales de
Castilla. La sptima y ltima edicin espaola (Madrid, 1806), que tiene una

22

UN PANORAMA HJSTRICO DEL DERECHO CIVfL EN EL

PER

relevancia especial, fue recreada por el doctor Joaqun Mara Palacios, profesor
de Huesca. Palacios introdujo var ias "enmiendas e ilustraciones", conforme
a la Real Cdula de 5 de octubre de 1802, que impona a las Instituciones de
Asso y de Manuel como texto oficial para la enseanza en las universidades
espaolas.
El sacerdote valenciano Juan Sala Bauls (1731-1806) es otro exponente
central de la Ilustracin jurdica espaola. Sala public, en su ciudad natal,
entre 1779 y 1780, su Vinnius castigatus,una exposicin del derecho romano
segn las ideas de Amoldo Vinnio, el famoso romanista holands. Juan Sala
fue autor tambin de unas Institutiones Romano-Hispanaead usum Tironum
Hispanorum.Ordinataeopera,aparecidas primero entre 1788 y 1789, y editadas
hasta 1830, texto que ofrece una explicacin sistemtica y sencilla de la Instihiciones de Justiniano, con una finalidad ante todo prctica. Sala preparar
tambin un Digestum Romano-Hispanum,publicado en Valencia, hacia 1794,
cuya ltima edicin aparecer entre 1830 y 1832. La edicin en espaol del
Digesto sera ms bien una empresa pstuma, a cargo de los licenciados Pedro
Lpez Clars y Francisco Fbregas del Pilar, que, hacia 1844, vier ten al castellano el Digestum de Sala. Obra de impacto notable en Amrica latina sera su
Ilustracindel DerechoReal de Espaa,impresa originalmente en Valencia, en
1803, y reeditada hasta 1867. La intencin de Sala era mejorar las Instituciones
de Derechocivil de Castillade Asso y Manuel, con mayor informacin y mejor
sistemtica. El xito de la obra de Sala se evidencia en las diversas reediciones
mexicanas, venezolanas, guayaquileas y chilenas, debidamente actualizadas
y "adicionadas", que se conocen. El perfil romanista que caracteriza a la produccin de Juan Sala, lo convierte en una figura hasta cierto punto solitaria
y valiente en defensa de una tradicin jurdica supranacional y sin fronteras.
Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) es largamente el jurista espaol
de la Ilustracin ms ledo en el Per del siglo XIX. Su Diccionarioaparecido por primera vez en Pars en 1831, sera sucesivamente reeditado en las
dcadas posteriores. En esas reediciones, ya pstumas, se incrementara sus
pginas con la presencia de material legal reciente de Espaa y de Amrica.
El Diccionariode Escriche ser reeditado en Lima (aunque impreso en Pars),
en 1884, bajo el ttulo de Diccionariorazonadode legislaciny jurisprudencia.. ., en
una lujosa versi n "corregida notablemente y aumentada". Entre los lectores
peruanos, el Diccionariorazonadoser el ms significativo texto de consulta,
hasta la aparicin del notable Diccionariode la legislacinperuanade Francisco
Garca Caldern Landa (1860), que, dada su excelente factura, no hara echar
de menos la obra del estudioso espaol.
Entre los autores espaoles ilustrados, Florencia Garca y Goyena (17831855) asoma como un precursor del Derecho Comparado. Goyena public en
Madrid, hacia 1843, El CdigoCriminalespaol,segn las leyesy laprctica,donde
cotejaba ese texto con el cdigo penal francs y con la legislacin inglesa. En
el campo del Derecho Privado publicara en Madrid, hacia 1852, unas Con-

CARLOS RAMOS NEZ

23

cordancias,motivos y comentariosdel CdigoCivil espaol,texto de tendra una

vasta repercusin en el campo de la doctrina legal en la Amrica hispana. En
realidad, ms all de la modestia del thilo, las Concordanciasde Goyena eran
casi una enciclopedia jurdica, de enorme utilidad para el trabajo legislativo
y profesional.
La Librera de Escribanos,del abogado Jos Bermdez Febrero (17321790), llamada simplemente Febrero,es otra obra descollante por su utilidad
prctica. El Febrero,que gozara de gran difusin en Hispanoamrica, fue
probablemente el texto jurdico de mayor volumen comercial en su tiempo,
un verdadero best seller. Se conoce una primera edicin madrilea, de 1772,
en seis volmenes, y luego varias otras, aumentadas y actualizadas, hasta la
postrera de 1870, con el ttulo de FebreroNovsimo o Librerade Jueces, abogados,
escribanosy mdicos legistas. El contenido de el Febreroabarca especialmente
el derecho civil, la prctica procesal y el derecho criminal. A las definiciones
tericas siguen casos prcticos y cada institucin va ilustrada de formatos de
demandas, contratos y testamentos, de modo que ofrecan a los operadores
tcnicos una herramienta indispensable de trabajo.
El criollo Jos Mara lvarez (1777-1820) elabor para los alumnos de
la Real y Pontificia Universidad de Guatemala, la primera obra sistemtica
de derecho civil de la poca colonial, las Instituciones de derechorealde Castilla
y de Indias. La primera edicin del trabajo de lvarez se imprimira en esa
ciudad, entre 1818 y 1820. Sucesivamente, ser reimpreso en varias ciudades
americanas, desde Nueva York a Buenos Aires, hasta el ao de 1854, sin contar una tarda edicin madrilea de 1892. El vasto escenario editorial de las
Instituciones grafica la necesidad de contar con textos que informasen mejor
sobre el estado de la legislacin en Iberoamrica. Las Instituciones de Derecho
Real de Espaa y las Indias no se editaron nunca, ni tuvieron una circulacin
sostenida en el Per. Es posible que la temprana codificacin del Derecho civil
hiciese a ese libro prescindible para efectos prcticos.
Apreciado en conjunto, el auge del Derecho real patrio, entre fines del
siglo XVIII y la primera mitad del XIX, no producir una verdadera fragmentacin del ordenamiento jurdico comn hispanoamericano, pero dar lugar
a una ruptura creciente del mundo hispano frente al horizonte jurdico europeo. La cancelacin del Ius Commune empieza con la afirmacin del derecho
patrio y acaba con la codificacin en los respectivos estados-nacionales que
surgieron con la Independencia. El derecho patrio sustituye la gran unidad
del derecho comn, que haba prevalecido como derecho comn en Europa
y, luego en Amrica, desde el siglo XI, por una unidad ms restringida, la
de los pases de habla espaola. Esa unidad jurdica hispanoamericana no se
disloca propiamente con la Independencia. De otra manera no se explica el
xito del Diccionariode Escriche, de las Instituciones de lvarez, o de la Ilustracin de Juan Sala o del Manual del AbogadoAmericano de Ochoa en pases
que ya haban logrado su independencia poltica. En realidad, la verdadera

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U N PANORAM A HIST RJCO DEL DEREC H O CfVTL E

EL PER

fractura de la unidad jurdica acaece con la formacin de los grandes cdigos

y el cultivo de una doctrina jurdica pensada tan solo en trminos nacionales.
Nacional en la base legislativa examinada, nacional en el pblico destinatario,
nacional en el progresivo alejamiento del Ius Commune y nacionalista en su
pobreza exegtica y formalista.

1.2.

Vidaurre y su obra jurdica

Naci Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada en Lima, el 19 de mayo de 1773, en

el regazo de una familia aristocrtica. Su estirpe lo marcara tanto en su derrotero
vital y en el desarrollo de su propia obra. Formado en el ambiente liberal del
Convictorio de San Carlos y lector voraz de textos ilustrados, Vidaurre no sera
ajeno a las pesquisas de la Santa Inquisicin. Precisamente, las CartasAmericanas
fueron el resultado de la admiracin que suscitan a Vidaurre las Confesionesde
Rousseau. Hay una suerte de paralelo existencial entre Rousseau y Vidaurre: las
tribulaciones de la vida familiar, los contratiempos financieros, la aficin ertica
y la debilidad ante las mujeres de condicin sencilla, la intermitente sucesin
de prestigio sbito y descrdito, y la persecusin de sus contemporneos , emparentan al filosfo suizo con el codificador americano.
En 1796, Vidaurre estaba ya apto para el ejercicio de la abogaca y en 1802
se graduaba de doctor utrunque iure;es decir, en ambos Derechos -el Derecho
civil y el Cannico- . Ejerce desde entonces ante la Audiencia de Lima la abogaca con brillo. Intenta ingresar a la docencia en San Marcos, sin exito. Vidaurre
se convierte en corresponsal sin respuestas de retomo del llamado Prncipe
de la Paz, Manuel Godoy Alvarez de Fama, conocido simplemente como
Godoy, el ministro de Carlos IV. Las cartas de Vidaurre escritas alrededor de
1804 describan en detalle los vicios de la organizacin judicial en las Indias y,
particularmente, en la Audiencia de Lima. En 1808, a pesar de sus dificultades
econmicas, contra Francia, producida la invasin napolenica del reino . El
propio Vidaurre llama a los americanos cerrar filas a favor de Fernando VII,
el rey preso. Asimismo, algunos aos antes de la Independencia escriba unos

Votosde los americanos a la nacin Espaifolay a nuestro amadomonarcael Sr. Dn.

Fernando VII, verdadero concordatoentre espaoles, europeos y americanos refutando las mximas del obispo presentado don Manuel Abad y Queypo, en su carta
de 20 de junio de 1815.Vidaurre representaba, pue s, claramente a la lite criolla
peruana que opt por la moderacin y el compromiso. Si bien no dej de lado
sus sentimientos monrquicos , estaba convencido que el camino de la reforma
y no el de la revolucin, sera la solucin ms adecuada para Espaa y Amrica.
En ese sentido , desde el punto de vista de la ideologa poltica , se trataba de un
monrquico reformista. En 1810, Vidaurre viaja a Espaa , y asiste a las Cortes
de Cadiz. El Ministro de la Regencia, Nicols Mara de Sierra , le pide redacte
cuanto piensa sobre las relaciones de Espaa con las Indias y, despus de once
das de trabajo, da trmino al Plan de las Amricas, posteriormente titulado Plan

C ARLOS R A'v105

N '

EZ

25

del Per (Filadelfia, 1823).El texto est inscrito en la corriente de propuestas que
describan crticamente el sistema de administracin colonial para conseguir
una reforma. No es pues un documento de orientacin separatista. Vidaurre se
manifiesta aqu como tm moderado en poltica que rechaza tanto el absolutismo
como la anarqua y el desenfreno revolucionario.
Fue nombrado por la Regencia del Reino, Oidor en la Audiencia del Cu.seo. El contacto con la realidad andina aguza su temple patritico, pero fomenta
todava ms su anticlericalismo: los sacerdotes de los Andes tienen hijos, no
obstante la obligatoriedad del celibato. Madura all una serie de proyectos legislativos: un Cdigo Eclesistico, el Proyecto de Cdigo Penal y un interesante y
un valioso estudio sobre la mita indgena. Vidaurre debe afrontar las tentaciones de los revolucionarios cusqueos, quienes, hacia 1814, le ofrecen liderar un
movimiento contra la Corona. En la disyuntiva, opta por la lealtad, pero atm
as es destihdo. Pezuela, lo destierra a Espaa. En espera de su rehabilitacin,
viaja a Francia e Inglaterra. Logra ser nombrado oidor de la Audiencia de Puerto
Prncipe, en las Antillas, donde permanece hasta 1822,cuando es trasladado por
su "extremo liberalismo " a la audiencia espaola de Galicia. En noviembre de
1822, Vidaurre se embarca hacia Filadelfia, en los Estados Unidos, reside hasta
comienzos de 1824. Enviar entonces, en mayo de 1823,una carta de renuncia a
la magistratura dirigida al rey de Espaa, Fernando VII. Este documento marca
el cambio de sus ideas polticas a favor de la Independencia americana. Vuelto
al Per, recibe una serie de distinciones, a saber, Presidente de la Corte Superior
de Trujillo, primer Presidente de la Corte Suprema del Per , en 1825;y Ministro
Plenipotenciario ante el Congreso de Panam, entre 1825 y 1826, donde redacta
como representante del pas, las Bases de la Confederacin americana.La posibilidad de un gran Estado confederado de los pases hispanos independientes
entusiasma hasta el delirio a Vidaurre. En la ancianidad, este contradictorio
personaje parece arrepentirse de sus ideas anticlericales y, hacia 1839, redacta
su famoso Vidaurre contra Vidaurre. Convertido al misticismo, en 1840 acepta el
cargo de Decano del Colegio de Abogado s de Lima. Poco antes de su muerte
ingresa por fin a San Marcos para ejercer el Vice Rectorado de la Universidad.
Desengaado, fallece en Lima el 9 de marzo de 1841, tras haber redactado un
testamento en el que se reconciliaba con la Iglesia Catlica a la que haba atacado.
En el plano de su produccin jurdica , estamos virtualmente ante el primer
codificador americano que decide apartarse del modelo legislativo napolenico.
El ao de 1830 dar a luz Vidaurre un Proyecto de Cdig o Penal, instado ante la
convocatoria pblica del gobierno chileno a los juristas de todas las naciones.
El proyecto, concebido ya desde 1810, sera concluido en 1826. A su retorno
present al Congreso peruano un pro yecto de jurados , institucin anglosajona
con la que Vidaurre simpati zaba. Pidi entonces , sin fruto , que los proyectos
sobre jurados y sobre el cdigo criminal se publica sen con financiamiento del
Estado. Por propia iniciativa , a mediados de 1828, Vidaurre publicara el Proyecto
de un Cdigo Penal en la ciudad de Boston.

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Ui

PANORAMA HISTRJCO DEL DERECHO CIVIL EN El

P ER

Por qu razones Vidaurre confera preminencia al Cdigo Penal frente a

los otros cdigos bsicos? La respuesta podra hallarse en la nota de remisin al
Congreso Constitucional del Per, en la que alza el ristre contra las leyes penales
de la colonia, dictadas "po r la supersticin y el despotismo". Sobre esto giran
sus crticas a la legislacin colonial: la denuncia de una adecuada racionalidad
que choca con su perspectiva ilustrada y la exigencia de adaptar el Derecho a
la flamante repblica. El Proyectoconsta de dos partes, de tamao desigual: una
exposicin terica y el texto del proyecto. La parte terica es mucho ms dilatada
que la parte sustantiva. Se hubiera esperado, sin embargo, que la estructura del
proyecto de cdigo penal fuese ms armnica. El esfuerzo de Vidaurre por la
originalidad priv a su obra de ese equilibrio sistemtico y de esa coherencia
terica que requiere un cdigo bien elaborado.
No obstante el afn de Vidaurre por distinguirse la concepcin general
que abraza, la primera parte expositiva del Proyectode un CdigoPenales el de
la ilustracin europea, mientras que la determinacin de los delitos se acerca
ms a la tradicin hispana. Las crticas volterianas al procedimiento penal, las
censuras de Montesquieu a la intil crueldad de las penas, las protestas de algunos espritus compasivos contra la pena de muerte y la tortura calaran hondo
en su imaginario terico . Pero aun as, incidan y chocaban dos influencias: la
de la educacin colonial y la sugestin enciclopedista. Un papel importante
ocupan El Espritude lasLeyes(1748) de Montesquieu. Por otro lado, el proyecto
de Vidaurre se sita claramente en la linea postulada por Cesare Beccaria y su
Dei delitti e dellepene (1764), que pretenda la humanizacin del Derecho Penal
y a consagrar la legalidad de las figuras criminales como de las sanciones.
Otro exponente de la Ilustracin europea, Jeremy Bentham (1748-1832), con
su estudio, The Introduction to the Principiesof Morals and Legislation(1789),
ejercera una influencia parcial en el trabajo de Vidaurre. En sus concepciones
penales, Vidaurre tambin se inspira en sus experiencias directas de la vida judicial norteamericana y en las ideas iluministas sobre la materia. Asimismo, el
abolicionismo de la pena de muerte y la supresin de la tortura como medio de
prueba seran acogidas como resultado de la asimilacin de las ideas entonces
circundantes en la Unin Americana. De la ilustracin centro europea y francesa, el codificador peruano recogera tambin la idea de que al lado del castigo
del delito se considerase su prevencin. Abundan las referencias a Rosseau ,
Voltaire, Grocio, Pufendorf y Locke, cuyas valoraciones de la ley como norma
impersonal, laica y racionalista , festeja.
Pero Vidaurre no sigue siempre a los ilustrados europeos. La idea de
escarmiento, tan profundamente enraizada en sus convicciones penales, tiene
poco que ver con el correccionalismo que postulaban los hombres de las luces.
Hubiera sido lgico que Vidaurre se opusiera a las penas infamantes, pero las
mantuvo , siguiendo en esto una evidente orientacin hispana de corte tradicional. Figuras que dieron pie a penas asaz pintorescas, a saber, que el parricida
lleve una gorra por toda su vida que anuncie su crimen y al pecho colgado el

CARLOS RAMOS N EZ

27

retrato de la persona que asesin; que la mujer que mata al marido, adems
de ser destinada para siempre a la limpieza de los hospitales, traiga una gorra
que diga "prfida" y si lo hizo por amor a otro hombre, no se le consienta ni
pelo ni calzado, mientras que en la gorra dir "prfida y adltera ". El colmo de
la infamia, el amante que mata al marido, conlleva la pena ms infamante de
todas: ser destinado por toda su vida al trabajo del panten y llevar colgada
al pecho la calavera del difunto. El adulterio de la mujer casada, dentro de esta
ptica que insiste en el agravio al honor y da lugar a la infamia, llevar al cuello
una cinta negra ancha, sin trmino fijo. Si se la quitase ser puesta en un hospital
para servir all durante cuatro aos. El falsificador llevar, asimismo, marcada
la letra "T" sobre la frente. Se advertir en seguida que las penas infamantes que
propone Vidaurre se asemejan muchas a las sanciones que aplicaba la Inquisicin
espaola. Los cucuruchos de papel engomado que se colocaban en la cabeza de
los reos del Santo Oficio como las mantas amarillas que cubran el cuerpo del
condenado, sobre los que pintaban llamas flamgeras, serpientes y dragones
para que quienes llevasen estas prendas infames sea temidos, aborrecidos y ridiculizados por el populacho guardan ciertamente un gran parecido a las cintas
negras, a los retratos de las vctimas y a las calaveras de dinmtos que Vidaurre
propona como penas. Buscaban, asimismo, el mismo propsito: escarmentar
a potenciales infractores . La crudeza y el carcter ejemplar del Derecho Penal
espaol, que Vidaurre se propone atenuar, inclua un repertorios asaz terrorfico
(la picota, el garrote, el potro , la polea, el cepo, la hoguera, el descuartizamiento
por caballos, la horca, el enrodamiento -que consista en atar al reo a una rueda
a fin de que sea aplastado por el movimiento-, el disparo de ballesta, la muerte
de saeta -que era un asta delgada, afilada y con punta de hierro, lanzada con
un arco-, el ahogamiento, etc.
En el Proyectodel Cdigo Eclesistico (Pars, 1830) Vidaurre incide en la
corriente regalista que hace a la Iglesia de la autoridad civil. Se propone un
control absoluto y delirantemente minucioso de la actividad de los clrigos.
Ejerca Vidaurre por segunda vez la Presidencia de la Corte Suprema cuando
el gobierno dividido del mariscal Gamarra dict el decreto del 22 de octubre
de 1831, mediante el que se creaba una comisin codificadora , presidida por
Vidaurre, e integrada por los magistrados Francisco Javier Maritegui Tellera
(Lima, 1793 - 1884), Manuel Tellera Vicua (Lima, 1789 - 1839) y Nicols de
Ararubar (Locumba, 1763- Lima, 1851). La comisin deba preparar los pro yectos
de cdigos civil, criminal y de procedimiento s.
Con fecha 23 de junio de 1834, Vidaurre convoca a los integrantes de la
Corte y al fiscal supremo , Manuel Prez de Tudela con el propsito de instalar
la comisin codificadora . Anhelaba el juriscon sulto entregar el Proyecto de Cdigo
Civil en la legislatura ordinaria del ao 1835.Se propu so que uno de los magistrados supremos preparase el pro yecto, acordndose su estructura interna en tres
parte s: personas, dominio y contrato s, y testamento s. El ma gistrado elegido no
fue otro que el presidente de la Corte Suprema , Vidaurre. Conforme avanzara

28

UN PA ORAMA HISTRJCO DEL DERECHO CN!L EN EL

PER

cada uno de tres libros, el ponente deba entregar los trabajos preparatorios a
una comisin conformada por Nicols Aranibar, Justo Figuerola y el fiscal, Manuel Prez de Tudela. Se dej en manos del magistrado Jos Cabero Salazar la
correccin y revisin de los trabajos. A continuacin, la Corte Suprema en pleno,
examinara el proyecto del ponente y las observaciones de los comisionados.
Hacia el 30 de agosto de 1834, el pertinaz codificador alcanzaba al entonces
Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Per, Nicols de Aranibar, la
primera parte del Proyecto,"De las Personas"; la segunda parte, "Dominio y
contratos", concluda en febrero de 1835. La publicacin del Proyectodel Cdigo
Civil Peruano concluira el ao de 1836, con una tercera parte dedicada a las
"ltimas voluntades" . El Proyectode Vidaurre se inspira principalmente en el
Derecho castellano, el Derecho Romano y el Ius naturalismo.Mayores son las
referencias a los autores clsicos que a los juristas contemporneos. El Proyecto
tambin encierra sus convicciones anticlericales, pero en ningn modo se le
podra calificar de anticatlico. Muy el contrario, la tradicin religiosa se halla
muy presente en sus pginas.

1.3.

Los cdigos de la Confederacin Per-Boliviana

Los cdigos civiles de la Confederacin Per-Boliviana de 1836 tienen como

escenario al proyecto poltico del general boliviano Andrs de Santa Cruz Calaumana (1793- 1865).Varias razones histricas y culturales concurran en favor
de una unin confederada entre ambos pases. Un estado prximo a la anarqua
dominaba al Per, en contraste con la estabilidad boliviana lograda por Santa
Cruz como estadista. As, el presidente Luis Jos Orbegoso convoc a Santa
Cruz para constituir una alianza confederada. En Sicuani, en marzo de 1836,
quedaron separados del Per los departamentos del sur, bajo el compromiso de
formar con el Estado que se edificase en el norte y con Bolivia, una federacin de
naciones, que tuviera en Andrs de Santa Cruz a su Protector. Santa Cruz haba
dotado a su pas del primer cdigo sudamericano, en 1831. Devoto admirador
de Napolen, tom por modelo al Codefrancs, aunque adaptado a los rasgos
que impona el medio social y la mentalidad del pas y de la poca. Hallndose
en el Cusco, el 22 de junio de 1836 promulg el gobernante boliviano su Cdigo
Civil SantaCruz del EstadoSud-Peruano,para que rigiera en los departamentos de
Arequipa (incluyendo Moquegua, Tacna, Arica y Tarapac), Ayacucho, Cuzco
y Puno. El texto estaba precedido de una admonicin pblica del "Protector
del Estado Sud-Peruano", documento de una clara lnea ilustrada. Las crticas
contra el Derecho colonial, entonces en vigencia en el Per, constituyen el eje
central del discurso.
Santa Cruz quiso arrancar el derecho patrio del desorden y de la confusin en que se hallaba, imponiendo expansivamente para el Per los Cdigos
que haba dado previamente en Bolivia. El anhelo de reducir a "tres pequeos
volmenes" (Cdigo Civil, Penal y de Procedimientos) el intrincado Derecho

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29

colonial figura como un aspecto crucial. Sin embargo, los Cdigos seran dictados ms como una decisin de Estado que como fruto de tma discusin tcnica
y doctrinaria. No hubieron tampoco manifestaciones, contrarias o favorables,
de los juristas peruanos ante la promulgacin de los Cdigos. Los cdigos civil,
penal y de procedimientos del Estado Sud-Peruano se publicaran solemnemente
el 13 de agosto de 1836, para que empezaran a regir dos meses despus de su
publicacin, es decir, a partir del 14 de octubre del mismo ao. La promulgacin
del CdigoCivil Santa Cruz del EstadoNor-Peruanofue autorizada por decreto
del 1 de noviembre de 1836, en tanto que el 15 de noviembre del mismo ao
"ser promulgado en todas las capitales de departamento y de provincia del
Estado y empezar a regir el 1 de enero de 1837. Su mbito de accin abarcaba
los departamentos de Amazonas, Junn, La Libertad y Lima.
La existencia de estos cdigos fue, sin embargo, efmera. Por decreto del 5
de febrero de 1837 el Protector dispuso que quedasen "suspensos todos los artculos de dichos Cdigos relativos directa o indirectamente al fuero eclesistico".
Por otro lado, el inters de transmitir a la Corte Suprema de Justicia el trabajo
de "recopilar y metodizar todas las observaciones que su propia experiencia le
sugiera" constituy otro paso atrs del talante autoritario de su poltica legislativa inicial. Los cdigos de Santa Cruz no debieron haber sido recibidos con
beneplcito por los hombres del foro y de la magistratura. Cuando la Confederacin Peruano-Boliviana colaps, el Presidente Orbegoso, por decreto del 31
de julio de 1838, los declaraba "insubsistentes e inobservables ", restableciendo
la legislacin espaola. Al parecer, la odiosidad de magistrados y abogados se
desat contra la vigencia de los cdigos "bolivianos", considerados como ultraje
a la dignidad nacional y a las atribuciones soberanas del Parlamento. El mismo
Protector, en las postrimeras de su rgimen, mediante decreto del 16 de noviembre de 1838, opt por dejar los cdigos civil, penal y de procedimientos,
"en suspenso". Ello dejaba como corolario que mantenan "toda su fuerza y
vigor las leyes y decretos que subsistan antes de aquella poca".
Tuvieron los cdigos de la confederacin aplicacin real en los tribunales
del pas, o su existencia fue puramente legislativa? La existencia de literatura
jurdica prctica hace pensar que los cdigos s rigieron realmente. Hacia 1836,
Lucas Huerta Mercado publicar en Arequipa un Prontuariode losjuicios de inventarioy particionesque se observaen el Per y Bolivia,al que pronto suceden un
Formulariode losjuicioscriminales,ordinarioy sumarioy un Mtododesustanciarlos
juiciosde capellanas (Cusco, 1837). Huerta se ocupa de los nuevos procedimientos
que afligan a los hombres del foro, antes que de cuestiones tericas de derecho civil o procesal. Destaca tambin el cusqueo Jos Palacios , autor de unos

Discursosjurdicos.Obratil paralos estudiantesy practicantesdejurisprudencia,y

de un notable Discursosobrelos abusosen la prcticade los procedimientosdelforo
(Cusco, 1831 y 1836). El Discursoes un ataque frontal contra la oscuridad y demor a de los trmites judi ciales, y constituye un clido elogio de la codificacin
confederada. La aparicin de estos textos pragmticos confirma la necesidad

30

PA ORAMA HISTRICO DEL DERECHO CVIL E

EL PER

de adaptarse a una nueva prctica procesal. Pero no podra decirse lo mismo

del Derecho civil. En efecto, la vasta folletera de la poca no refleja la misma
preocupacin que acusa la dinmica procesal. Recurdese que el tiempo que
media entre la publicacin y la entrada en vigor de los cdigos civiles santacrucinos no era muy extensa: dos meses para el Cdigo Civil Sud-Peruano, y
solo 45 das para el Cdigo Nor-Peruano. La rutina, la carencia de utensilios
tericos del Derecho moderno y la ausencia absoluta de manuales de doctrina
concurran con creces a su inaplicabilidad.
La situacin de la enseanza legal merece un comentario apar te. Santa
Cruz haba dispuesto una reforma del plan de estudios del Convictorio de San
Carlos, que curiosamente no consideraba el estudio especfico de los cdigos .
En el plano de la educacin jurdica destaca el pedagogo y literato espaol
Jos Joaqun de Mora (1783-1864), formado en Pars e Inglaterra, y avecindado
luego en Amrica. Mora insista en el estudio del Derecho Natural y de Gentes,
el Derecho patrio y el Derecho Romano, en tomo a los cuales publicar un
Curso de Derechosdel Liceode Chile, usado en las universidades de Chile, Per
y Bolivia durante varias dcadas. En Lima, entre 1831 y 1834, Mora imparti en
forma privada los cursos de Derecho Natural y de Gentes y de Derecho Romano a un escogido grupo de estudiantes de San Carlos, generando una ruidosa
polmica. En 1834 Mora se dirige a Bolivia, donde actuar como partidario y
consejero principal de Santa Cruz.
Cabe preguntarse por las razones de la derogatoria formal de la legislacin
confederada. Al parecer, el principal mvil fue de carcter poltico: los cdigos
haban sido promulgados por extranjeros invasores. Otro elemento que habra
concurrido posiblemente se vincule a la filiacin gala de aquellos. Esa adhesin,
en cierto modo extica, no debi haber sido vista con buenos ojos por los letrados peruanos, adheridos a la tradicin hispana y poco proclives a innovaciones
repentinas. Empero, la codificacin civil santacrucina estaba dotaba de una rica
fuerza terica. Desde el punto de vista tcnico, su derogatoria represent un paso
atrs, que dejaba traslucir dramticamente la urgencia de los cdigos bsicos.
Los mismos cdigos de Santa Cruz, despreciados como obra legislativa de un
dictador extranjero, no tardaran de ser una que otra vez invocados por abogados y jueces en los aos posteriores. La autoridad cientfica y la relativa fuerza
obligatoria de los cdigos, producida su formal derogacin, est ampliamente
documentada en la folletera forense y en los expedientes judiciales de la poca.
Ms all del rechazo poltico que inspiraban, era evidente que su progreso tcnico
frente a la intrincada legislacin colonial, suscitase por lo menos una inevitable
coincidencia. Casi podra decirse que rigieron ms cuando se derogaron que
cuando estaban formalmente vigentes.
En cuanto a estructura y contenido, los cdigos santacrucinos Sur-Peruano
y Nor-Peruanono difieren en nada, salvo la fecha de promulgacin, publicacin
y entrada en vigor. El n(unero de sus artculos asciende a 1563. La sistemtica de
los cdigos civiles santacrucinos no oculta su filiacin con el Code.Sin embargo,

CARLOS RAMOS NEZ

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en el diseo institucional, los cdigos son una suerte de aduana cultural que cede
el paso a ciertas instituciones legales y niega el ingreso a otras. As, el derecho
castellano constituir la otra gran columna de la legislacin civil confederada.
Los cdigos civiles estaban divididos en tres partes, a semejanza del texto francs: las personas, los bienes y los modos de adquirir la propiedad, ms un ttulo
preliminar de cinco artculos. El libro primero, de las personas, encierra once
ttulos, sobre el goce y de la privacin de los derechos civiles; los instrumentos
del estado civil; el domicilio; los ausentes; el matrimonio; el divorcio; la paternidad y la filiacin; la adopcin; la patria potestad; la minoridad, la tutela y la
emancipacin; la mayoridad y la curatela. El libro segundo, sobre los bienes y
las diferentes modificaciones de la propiedad, encierra cuatro ttulos, acerca de
la distincin de los bienes, la propiedad; el usufructo, uso y habitacin; y las
servidumbres. El libro tercero estaba destinado a regular las maneras de adquirir
la propiedad. Era el ms extenso, con veintin ttulos, sobre los testamentos y
sucesiones; las donaciones; los contratos y las obligaciones (convencionales y
generales); las obligaciones que se contraen sin convenio (cuasi-contratos, delitos
y cuasi delitos); la sociedad conyugal, la dote, las arras y los bienes parafernales;
el contrato de compra-venta; el retracto o tanteo; el cambio; el arrendamiento;
el contrato en compaa; el prstamo; el depsito y secuestro; los contratos
aleatorios; el contrato de los censos; el mandato; la fianza; las transacciones; el
apremio corporal; la prenda; los privilegios reales e hipotecas; y, finalmente, la
prescripcin. Los cdigos santacrucinos se distancian del Code,particularmente
en el Derecho de familia, en el que se cea a las reglas del Concilio de Trento,
a diferencia del Cdigo francs que segua un rgimen laico. Los cdigos "bolivianos" confiaban las controversias familiares al fuero de la iglesia. En materia
hereditaria tampoco siguen al Cdigo napolenico, sino a la tradicin jurdica
espaola. Basta un simple dato estadstico para contraponer a los cdigos de
Santa Cruz con el Code:los cdigos santacrucinos son ms breves frente a los
2,281 artculos del cdigo galo.
Se observa en los cdigos santacrucinos un acusado predominio de la ley,
acorde con el movimiento iluminista que insista en convertir a la ley en fuente
hegemnica y excluyente. El destierro de la costumbre como fuente obligatoria
en una sociedad pluricultural como la peruana confiri a esta codificacin un
carcter marcadamente elitista. La teora de los derechos adquiridos, el problema de la vigencia de la ley en el tiempo, la idea moderna de soberana y el
principio de que la estipulacin particular no puede abrogar dispositivos de
orden pblico, son trasvasados al Derecho peruano a travs de la codificacin
confederada. Los Cdigos no introducan clasificacin alguna entre las personas;
se colocan as en la posicin igualitarista inspirada en el Derecho Natural. Aunque se establece una clara separacin entre los derechos civiles y los derechos
polticos de ciudadana, no se da luz sobre los derechos de los indgenas, como
tampoco sobre la condicin de los esclavos nacidos antes de la declaracin de
la Independencia. Un rasgo distintivo fue la incorporacin de la terrible figura

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U N PANORAMA HISTRICO DEL DERECHO CfVIL EN EL

PER

de la muerte civil, cuyo efecto consista en privar al condenado de toda participacin en los derechos civiles.
A la mujer se le restringen numerosos derechos: la fijacin del domicilio,
por ejemplo, constituye una atribucin exclusiva del marido. La mujer no poda
dar, enajenar, hipotecar ni administrar a ttulo gratuito u oneroso sin la concurrencia del marido en el acto, o sin su consentimiento o su ratificacin posterior.
Se confiere a la mujer, empero, el derecho a testar libremente, para lo que bastaba
que cumpliese los 12 aos de edad. El atributo de la patria potestad sobre los
hijos menores quedaba restringido al padre. Un sentido igualitario preside a
las causas de divorcio o, mejor dicho de separacin de cuerpos, puesto que el
adulterio poda ser cometido por uno u otro cnyuge. En cuanto a la condicin
jurdica de los hijos, las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos es resueltamente acatada. Entre los hijos ilegtimos se traza una lnea divisoria: los hijos
naturales, cuyos padres carecen de impedimentos matrimoniales, constituan un
grupo; mientras que el otro estaba formado por los hijos adulterinos, habidos de
padre o madre casados; y los hijos incestuosos. A partir de dicha distincin se
establecan derechos jerarquizados, que consideraban grados predominantes y
subalternos. La adopcin no daba lugar a un cambio de status familiar, pues no
existan derechos hereditarios entre adoptantes y adoptados, sino simplemente
"la obligacin natural de alimentarse".
En la regulacin del matrimonio se observa con claridad el papel de
aduana cultural que cumpli el Cdigo confederado. El carcter laicalizante que
acusa sobre este punto el Cdigo Civil francs es rechazado categricamente. Las
causas matrimoniales continuaran siendo examinadas por el fuero eclesistico,
reconociendo a sus tribunales como "los nicos competentes para fallar sobre el
divorcio". Para el matrimonio se estableca la edad de 14 aos en los hombres y
de 12 en las mujeres; para los esponsales bastaban los diez aos de edad. Ningn
otro cdigo peruano fij el requisito cronolgico del matrimonio en edades tan
precoces . Los cdigos civiles de la Confederacin rechazaron la incorporacin
del divorcio vincular: "el matrimonio solo se disuelve por la muerte de uno de
los esposos". Solo se reconoca como divorcio a la separacin de cuerpos , estableciendo como causales el adulterio, la sevicia y la injurias graves.
El Cdigo confederado en la misma tnica que el numeral 544 del Code
napolenico, define a la propiedad como "el derecho de gozar y disponer de
las cosas del modo ms absoluto, con tal que no se haga un uso prohibido por
las leyes y reglamentos". Un sistema moderno de contratacin fue introducido ,
aunque el marco de proteccin legal no parece tan firme. As, el contrato de
compra-venta tena tres que le eran propias: la retro venta, la lesin enorme y
el retracto. La lesin se apreciaba segn el estado del inmueble y conforme al
valor que tena al momento de la venta . El derechode retracto es regulado minuciosamente, a la vez que el nmero de sus pretendientes se multiplica, pues
corresponde al pariente consanguneo, al socio, al comunero, al vecino y hasta
al deudor. La huella romana y espaola se halla presente en la incorporacin