DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO lxxX N29

Tomo La Ley 2016-A

BUENOS AIRES, argentina - lunes 15 DE febrero DE 2016

ISSN 0024-1636

Los mdicos y la informacin debida al paciente

en el Cdigo Civil y Comercial
Marcelo J. Lpez Mesa
SUMARIO: I. Medicina y responsabilidad civil. II. La doctrina judicial en materia de responsabilidad mdica. III. Los mdicos y la informacin. IV. El deber de informar al paciente sobre su

estado, pronstico y teraputicas posibles. V. Nivel de informacin a suministrarse al paciente. VI. Corolarios.

El deber de informacin consiste en el suministro al paciente de

informacin suficiente, de un modo
razonable, debiendo comportar el justo
medio entre dos extremos: el exceso
de informacin, que es nocivo para el
paciente, porque embota su juicio y lo
sume en incertidumbres, ansiedades
y cavilaciones, que slo complican su
estado de salud, desmejorando su nimo y disposicin; y sin caer tampoco en
el defecto que implica proceder con el
paciente como si se tratara de un nio,
cuyo juicio insuficiente hace que el mdico tome las decisiones por l.
I. Medicina y responsabilidad civil
La medicina de hoy difiere bastante de la
del siglo XIX y de comienzos del siglo XX: la
medicina de las ventosas, las cataplasmas,
las purgas, las cirugas a cielo abierto y la
auscultacin como principal mtodo de diagnstico, pero tambin de una relacin personal casi intimista entre el paciente y el
galeno; esa forma de ejercicio ha dado paso a
una medicina de sesgo tecnolgico creciente,
de gran deshumanizacin e impersonalidad.
Si tuviramos que describir la actual forma de ejercicio de la medicina, habra que
decir que, desde la explosin de la alta tecnologa mdica a partir de la dcada de 1970,
se observa un notorio cambio de perfil del
acto sanitario, el que deja de ser una relacin intuitu person entre mdico y paciente,
para dar paso a una prevalencia del rgano
sanatorial u hospitalario por sobre el galeno,

producindose una cuasi fungibilidad de los

mdicos que pueden ser fcilmente cambiados por otro dependiente del centro de salud.
En esta salud despersonalizada, el mdico
ya no tiene una relacin cercana con el paciente, porque en realidad la que presta el
servicio es la organizacin sanatorial; por
lo tanto, para permanecer en ella el mdico
como todo empleado debe en alguna medida identificarse con la organizacin, que es
la que toma las decisiones y la propietaria de
los medios de diagnstico y tratamiento. Este
factor no ha sido neutro para configurar la
medicina de nuestros das, con sus virtudes y
defectos, luces y sombras, respecto de la que
prestaba el mdico familiar o de cabecera.
Las escuetas reglas que el nuevo Cdigo
Civil y Comercial dedica a la responsabilidad
mdica, dada su reciente entrada en vigencia
y su sistema de derecho transitorio, no han
tenido ocasin de verse receptadas an en
una jurisprudencia medulosa, pacfica y atinada, que encauce los principales problemas
que la prctica presenta.
Por eso nos pareci de inters acometer,
en lo que sigue, el anlisis de una de esas
cuestiones centrales: la obligacin del mdico de informar debidamente a los pacientes.

II. La doctrina judicial en materia de responsabilidad mdica

Un juez no debe nunca, al fallar un caso de
responsabilidad mdica, olvidar que l parte
de un serio desfase informativo: por un lado,
su desconocimiento bsico de temas mdicos
y, por otro, que al sentenciar ignora gran parte de la trama de la historia real del caso que
le llega; slo vestigios de esa trama, pero no
necesariamente todos, donde algunos datos
estn tergiversados.
Y si bien muchos jueces desconfan de las
historias clnicas, porque contienen errores

u omisiones cuando directamente no desaparecen, esa duda no est mal como principio. Ellos tambin deberan indagar si el
paciente sigui las prescripciones del mdico, si tom los medicamentos, si observ las
indicaciones sobre prohibiciones de ciertas
comidas, ejercicios o actos perjudiciales al
tratamiento, etc.
Por otra parte, el juez debe tener en cuenta al juzgar su conducta que el mdico acta
sobre un organismo vivo, de reacciones
y sensibilidades imprevisibles, mxime si
coetnea y racionalmente se emplean otros
medicamentos o medios quirrgicos o profesionales sobre el mismo paciente...(1).
Y no cabe soslayar que el galeno raramente dispone en nuestro pas de un entorno
laboral ptimo; peor aun, muchas veces al
actuar no cuenta siquiera con posibilidades y
medios aceptablemente suficientes, como sucede en mltiples hospitales y salas de atencin primaria de diversas provincias de nuestra patria, algunas de las cuales estn incluso
semiderruidas y con faltantes de todo tipo.
Un juez no puede al fallar constituirse en
juez del deber ser, ignorando la realidad que
lo rodea y pontificando sobre idealizaciones
o estableciendo exigencias slo aplicables
en pases desarrollados o como si viviera en
ellos(2).
No puede ignorarse que, como bien advierte un reconocido especialista brasileo,
en esta materia muchas veces se remunera
de un modo ridculo a los profesionales que
atienden en la salud pblica. Los recursos
materiales no existen. Exmenes complementarios, que podran llevar a un diagnstico preciso, no son realizados, o falta el aparato, o los materiales necesarios, o el operador
de la mquina. Las condiciones de trabajo,
en fin, son extremadamente adversas. A los
aplicadores de la ley, en especial, incumbe
considerar las justas quejas de los mdicos,

doctrina. Los mdicos y la informacin debida al paciente en el Cdigo Civil y Comercial

Marcelo J. Lpez Mesa.................................................................................................................. 1

CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B

NOTA A FALLO. Cese intempestivo de la guarda preadoptiva: Responsabilidad civil o

alimentos?

rsula C. Basset............................................................................................................................ 5
CUENTA N10269F1

FRANQUEO A PAGAR

Privacin cautelar de la libertad

Natalia Monasterolo................................................................................................................... 10

cuando tales factores intervienen o condicionan la conducta mdica(3).

Es as que, sin indagar un poco ms profundo en el caso concreto de la mala praxis, sin
contar con elementos de juicio ms completos, algunos de estos asuntos terminan resolvindose como un juego de ficciones librado
a la habilidad ocasional de los litigantes, lo
que constituye la anttesis del resultado que
debe plasmar un litigio judicial, conforme
certeramente adverta la Exposicin de Motivos de la Ley 17.454, escrita por ese enorme
procesalista y buen juez que fue el maestro
Carlos Colombo.
Y ninguna solucin correcta, menos aun,
una establecida en una sentencia judicial,
puede partir de idealizaciones inasibles o
irrealidades ms o menos evidentes.
El Derecho se halla as muy lejos de la medicina real y muchas veces falla sobre la base
de conjeturas(4) respecto de una medicina
presunta, ideal o imaginada, que claramente
no es la de nuestro pas, todos los das.
Nuestros tribunales debieran aplicar a rajatabla un criterio sentado por un Tribunal
federal capitalino: la obligacin de los profesionales mdicos guarda ntima vinculacin
con el nivel de los conocimientos cientficos
difundidos en el pas, as como con la disponibilidad por parte de la entidad hospitalaria
de los instrumentos, aparatos y frmacos
para el diagnstico y tratamiento que se corresponden con el medio y la poca(5).
Y tambin debiera tenerse en mente una
aguda frase de un prestigioso doctrinario
brasileo: La falibilidad humana es un dato
que acompaa a cada persona. As, ningn
mdico est libre de cometer errores de
diagnstico, de tratamiento, de indicaciones
contina en pgina 2

jurisprudencia
Solidaridad familiar. Obligacin alimentaria a cargo de los guardadores en caso de
desistimiento de la adopcin. Progenitor afn y aplicacin analgica de la ley. Lmite temporal. Ruptura intempestiva de la relacin de familia. Mantenimiento de la obra social. Inters
superior del nio. Concepto de adopcin en el Cdigo Civil y Comercial (CCiv. y Com., San
Martn)................................................................................................................................5

Excarcelacin. Elementos indicadores para su concesin. Transporte de estupefacientes. Peligro de fuga y entorpecimiento de las investigaciones. Consideracin de las circunstancias personales del imputado. Riesgo procesal. Gravedad del delito y amenaza de pena.
Ley 27.063 (CFCasacin Penal)........................................................................................ 10

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Los mdicos y
la informacin
debida al paciente
en el Cdigo Civil
y Comercial

po del paciente, la menor incisin que sea

posible realizar como criterio no slo deseable sino exigible, y se comprender que las
nicas pautas de diligencia y de legalidad que
deben utilizarse son las vigentes al momento
de realizacin de la prctica mdica(8).
No siempre se evalan estos aspectos, al
condenar a un mdico a resarcir un dao. Es
as que la responsabilidad civil del mdico, en
su versin judicial, muchas veces peca de voluntarismo y de conjetura.

viene de tapa

prescriptivas. Para evitar el peso de la responsabilidad, se encuentra en el dilema de

demostrar que diagnostic de acuerdo con
los sntomas objetiva o efectivamente verificados, llegando al resultado despus de la
realizacin de exmenes; o de probar que no
era de esperar una reaccin salvadora, en
vista del tipo o del estadio de la dolencia. El
mdico no tiene prohibido errar. Ni siempre
el error acarrea su responsabilidad. No puede, sin embargo, errar por culpa, esto es, por
comodidad, por ligereza, por falta de estudio,
por carencia de exmenes, por falta de preparacin tcnica, entre otros mltiples factores....No importa si el mdico err, pero, s, si
ese error viene acompaado por la culpa en
la actuacin del mdico(6).
Para evaluar esa culpa mdica debe emplearse la pauta de la lex artis; pero de la lex
artis vigente al momento de la prctica galnica.
En un voto hemos remarcado que la praxis
mdica deba juzgarse a la luz de las exigencias, datos, posibilidades del paciente y conocimientos existentes al momento de realizarse ella. Lo contrario implicara una exigencia
desmedida, porque podran cargarse sobre
los profesionales deberes inmensos, sobre la
base de datos no conocidos al momento de
realizar la prctica, lo que es injustificable(7).
Agregamos all que la regla es que la praxis
profesional se juzga con la normativa, los conocimientos adquiridos, la lex artis, las posibilidades concretas del paciente y del mdico y
las exigencias del momento en que fue practicada. De otro modo, la mayora o, al menos,
muchas prcticas seran negligentes si fueran juzgadas con normas, tendencias o con la
lex artis posterior a su realizacin.
Baste recordar el criterio que imper en
la ciruga hasta casi la dcada del 80 de que
a grandes cirujanos, grandes incisiones y
compreselo con la lex artis actual que propende a la mnima invasin posible del cuer-

Y, lo que es peor, judicialmente se ha dado

a veces un nfasis desproporcionado a los deberes del mdico en relacin con la informacin al paciente, pretendiendo condenarse
a mdicos ante cualquier dficit en la informacin o el consentimiento previo a un acto
galnico.
Ampliaremos en este estudio la temtica
relativa a la responsabilidad civil del mdico
por dficit existentes en la informacin previa a una prctica mdica.

III. Los mdicos y la informacin

Bien ha dicho el maestro Le Tourneau que
la clebre obligacin de informacin pesa
sobre los profesionales, esencialmente aquellos que tratan con profanos...(9). En ese
molde caben, arquetpicamente, los galenos.
El Cdigo Civil y Comercial en su artculo59 primera parte establece que la informacin debe ser clara, precisa y adecuada(10).
Pero, en concreto, cmo debe ser la informacin que el profesional ha de suministrar al
cliente profano?
La aguda respuesta nos la da Le Tourneau:
Las informaciones, inteligibles para el destinatario, deben ser exactas y pertinentes,
adaptadas a la situacin. Se trata de una
obligacin accesoria, de carcter contractual
(prolongando la obligacin precontractual de
informacin erga omnes), cuya violacin es un
incumplimiento contractual del profesional
reticente en el sentido preciso de esta palabra(11).
El profesional debe tomar la iniciativa de
informar. Si el cumplimiento de esta obligacin es de resultado. Su sustancia, esto es,
la calidad y la pertinencia de la informacin,
slo es de medios... La distincin entre la obligacin de informacin contractual y la que no
presenta esta calidad (y cuya violacin implicar, pues una responsabilidad delictual) no
resulta solamente de un criterio cronolgico, sino que depende de las consecuencias

del incumplimiento de la obligacin para su

acreedor. El rgimen contractual debe reservarse al incumplimiento de una obligacin de
informacin que tenga incidencia sobre la
ejecucin del contrato(12).
Adems, quien informa debe informarse.
Para poder informar con conocimiento de
causa a su cocontratante, es a veces necesario que el profesional pida precisiones al
cliente; que le inquiera a ste sobre sus necesidades y sus objetivos(13).

IV. El deber de informar al paciente sobre su estado, pronstico y teraputicas posibles

Despus del deber de secreto profesional,
que es un deber negativo, de no revelar datos
sobre el paciente a terceros no autorizados,
el segundo deber del mdico relativo a la informacin es un deber positivo, consistente
en informar al paciente sobre su estado de
salud, la teraputica aconsejada y sus posibilidades de curacin(14); en caso contrario,
debe informar al paciente su incurabilidad.
As como se exige al galeno reserva para
con terceras personas, se le obliga a corresponder la confianza del paciente, ponindolo
debidamente en tema acerca de su estado
de salud, etiologa de su dolencia, pronstico de su evolucin y tratamiento aconsejado,
riesgos asumidos al someterse a ciertos estudios, etc.
El mdico ha de suministrar al usuario la
informacin necesaria con el fin de iluminar y esclarecer cualquier duda, para poder
decidir con libertad, dentro de las opciones
posibles que la ciencia mdica ofrece. LaLey
no concede al profesional mdico atribuciones para imponer sus criterios sobre la autonoma del usuario, nico legitimado para
decidir consciente y responsablemente qu
riesgos asume o a qu bienes renuncia en relacin con su vida o integridad [art.2 incs.e)
y f) ley26.529].
La exigencia de informar al paciente que
carga el mdico se corresponde con el derecho del paciente a elegir su camino, incluso
para negarse a tratar determinada afeccin,
si las posibilidades de sobrevida que se le informan no lo satisfacen (arts.51 y 59 CCyC,
art.2 inc.e) ley26.529).
Conforme ensea Savatier, el deber de informar o comunicar su situacin al paciente,
nace de la especial relacin de confianza entre mdico y paciente comprendiendo como
contenido de la informacin de los extremos
de la enfermedad de manera que el enfermo pueda entenderlo un tratamiento y

la peligrosidad del mismo, si la hubiere, as

como la de una intervencin quirrgica(15).
Si no dispone de informacin suficiente y
adecuada, la eleccin del paciente ser a ciegas y podr considerarse viciada, responsabilizando al mdico. El mdico no puede jugar
a ser Dios, decidiendo per se qu riesgos hacer
correr al paciente, qu datos suministrarle,
cmo manipular su voluntad para que consienta prcticas innecesarias o nulas teraputicamente, etc.
En algunos casos se configura un supuesto
de dolo, cuando el mdico informa con reticencia maliciosa al paciente sobre los riesgos
inevitables de la prctica mdica que le propone realizar, para lograr su consentimiento
de un modo cuestionable.
Como ha expuesto Giovanna Visintini: la
falsa declaracin y la reticencia despliegan
un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de all que los arts. 1337
y 1338 del Cd. Civil(16)... prevn a cargo de
los futuros contratantes la responsabilidad
precontractual por violaciones al deber de
informacin a la luz de la observancia de los
principios de buena fe y lealtad(17).
Si el mdico suministrara al paciente informacin sustancialmente falsa, se configura
un ilcito doloso(18). El dolo del facultativo
vicia en tal caso el consentimiento prestado
por el paciente, haciendo responsable al galeno de las consecuencias daosas del acto
mdico, si se hallaren en relacin causal adecuada con la reticencia(19).
Tal deber de informacin debe ser cumplido no slo por el mdico de cabecera del
paciente, sino por todo facultativo que intervenga en actos centrales de su tratamiento o
realice una prctica de cierto riesgo(20).
Ello as, el ejercicio de una medicina paternalista, que impulsaba al profesional a procurar lo que en su entender mejor conviniese al
paciente, pero sin necesidad de contar con
su opinin(21), ha quedado vedado a partir
de la sancin de la ley26.529 y es definitivamente impracticable desde la vigencia del
Cdigo Civil y Comercial.
La medicina de la preferencia externa, es
decir, donde el mdico prefiere por el paciente, es hoy casi un sinnimo de mala praxis, salvo
que la vida del paciente estuviera en juego y el
mismo se hallare inconsciente o incapacitado.
Sobre el particular, en un simposio nacional se concluy que: El mdico debe revelar
informacin adecuada al paciente, de mane-

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Tribunal Supremo de Espaa, Sala 1, 1/6/94, po-

nente: Sr. Malpica Gonzlez-Elipe, LaLey (Esp.), t.1994-3,

p.721 (16272-R).
(2) Vid la excelente resea titulada Derecho sanitario en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, redactada por su presidente, el Dr. Juan
XIOL ROS Antonio, publicada en http://www.aeds.org/
XIXCongreso/docs/Juan%20Antonio%20Xiol%20Rios.pdf
(3) KFOURI NETO, Miguel, Responsabilidade civil do mdico, Edit. Revista dos Tribunais, San Pablo,
2003, 5 edic., p.34.
(4) Como hemos dicho antes, una sentencia no puede tener por contenidos ni generalidades ni conjeturas.
Ello, pues ambos no constituyen derivacin razonada del
derecho vigente, de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa, lo que resulta esencial para estar
en presencia de una sentencia vlida. Ello, pues las generalidades y las generalizaciones excesivas no pueden dar adecuado soporte a una decisin, precisamente
porque no bajan la decisin al plano de los hechos de la
causa; y las conjeturas estn prohibidas a los jueces, ya
que ellas no son ni presunciones ni probanzas, flotando en un limbo que se encuentra ms all de los medios
convictivos admisibles en una litis (cfr. CTrelew, Sala A,
13/11/2012, Transporte Ceferino S.R.L. c/ Construccio-

nes Tierras Patagnicas S.R.L. s/ Desalojo (Expte. 261

- Ao 2012 CAT), voto Dr. Lpez Mesa, en elDial.com).
Resulta absolutamente inconveniente que los jueces se
valgan de conjeturas al resolver las causas judiciales que
se someten a su decisin; ello, porque una de las formas
ms seguras y primarias de evitar que el proceso termine convirtindose en un juego de ficciones es evitando
que en l se eche mano de suposiciones y conjeturas, no
avaladas por prueba alguna. En el proceso s pueden emplearse inferencias lgicas o inducciones extradas de la
existencia probada de cuatro o cinco extremos de hecho
que permiten inducir una determinada regla o extremo.
Pero no puede tolerarse en el proceso judicial el uso de
conjeturas travestidas de pruebas (cfr. CTrelew, Sala A,
13/11/2012, Transporte Ceferino S.R.L. c/ Construcciones Tierras Patagnicas S.R.L. s/ Desalojo (Expte. 261
- Ao 2012 CAT), en elDial.com; dem, 02/10/2008, Daz,
Miguel Hugo c/ Trnsito S.R.L. s/ dif. de hab. e indem.
de ley (Expte. N22.899 - Ao 2008), ambos con voto de
nuestra autora).
(5) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 16/7/96, T. de T., M.
E. c. Comando en Jefe del Ejrcito, LALEY, 1997-D, 866
(39.752-S) y DJ 1999-1-324, SJ. 1625.
(6) RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil,
Editora Forense, Ro de Janeiro, 2005, p.327.
(7) CTrelew, Sala A, 24/06/2010, Sandoval de Prez,

I. c/ Z., N. R. s/ Daos y Perjuicios, voto Dr. Lpez Mesa,

en elDial.com.
(8) CTrelew, Sala A, 24/06/2010, Sandoval de Prez,
I. c/ Z., N. R. s/ Daos y Perjuicios, voto Dr. Lpez Mesa,
en elDial.com.
(9) LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz, Paris, 2010, 8e dic., p.990,
N3682.
(10) Respecto del anlisis del art.59 CCyC vid nuestro
artculo titulado Los mdicos y el consentimiento informado (Necesarias precisiones sobre el tema en el marco
del nuevo CCC), en revista El Derecho.
(11) LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilit
et des contrats, cit, p.990, N3682.
(12) LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilit
et des contrats, cit, p.991, N3682.
(13) LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilit, cit, N3684.
(14) TRIGO REPRESAS, Flix A. - LPEZ MESA,
Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Ed.
LaLey, Bs. As., 2004, t.II, p.316.
(15) SAVATIER, R., Responsabilit du mdicien,
Paris, 1956, ps.23 y ss.
(16) Se refiere al Cdigo Civil italiano de 1942.
(17) VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1999, t.1, p.367.

(18) Cfr. VISINTINI, G., Tratado, cit, t.1, p.369.

(19) Sobre el particular, vid cuanto dijramos en nues-

tro voto, en sentencia firme de la Excma. CTrelew, Sala

A, 02/10/2015, Quiroga, M. S. c/ P., J. y Otra s/ Daos y
Perjuicios (Expte. N204 - Ao 2015 CAT), voto Dr. Lpez Mesa, en sist. Inform. Eureka.
(20) En esta lnea se ha resuelto que la obligacin de
informar debidamente al paciente pesa tanto sobre el
profesional que ordena la prctica, en cuanto conoce los
antecedentes y el estado de la persona por examinar, as
como los aspectos mdico-tericos del examen que prescribe, cuanto sobre el profesional que la realiza, ya que
este ltimo no puede ser considerado un mero ejecutor
mecnico de esa orden; por ende, ambos en el caso, se
demand al nosocomio del que eman la orden y a la fundacin en la que la angioplasta por catter se realiz
son solidariamente responsables de los daos derivados
de la prctica, si se incumpli con dicha obligacin (CNCom., Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlnico Central
de la Unin Obrera Metalrgica, RCyS 2004-X, 44).
(21) SNCHEZ GONZLEZ, Mara Paz, La impropiamente llamada objecin de conciencia a los tratamientos mdicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,
p.67.

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ra tal que le permita participar inteligentemente en la toma de decisin del tratamiento

propuesto y luego obtener su consentimiento
o bien la manifestacin de rechazo a dicho
tratamiento. Tales deberes son propios del
ejercicio de la actividad mdica...(22).
Pero, un paso ms all, cabe acotar que
contrariamente a lo que pueda pensarse el
deber de informacin no se relaciona slo con
el consentimiento informado.
La informacin se endereza, adems de al
cumplimiento de un requisito establecido por
la ley que no puede ser visto como un rito caprichoso, al conocimiento del proceso patolgico
y de su posible evolucin por parte del paciente.
De tal modo, pese a que las informaciones
y explicaciones necesarias para obtener el
consentimiento informado forman el ncleo
de la informacin clnica que el mdico debe
suministrarle al paciente, tambin tiene ella
un valor teraputico, imprescindible para alcanzar la colaboracin del enfermo (o de terceros) en pos de obtener la curacin de ste;
tal funcin teraputica de la informacin no
debe soslayarse y debe estar presente al momento de fijar el lmite de lo informado, para
no entorpecer este proceso, minando la voluntad o confianza del paciente.
Tambin Mauro Bilancetti ha puesto de resalto que la informacin correcta concierne no
slo a la fase previa a la celebracin del contrato medical, en cuanto permite al paciente
autodeterminarse e involucrarse plenamente
en el proceso de adhesin al tratamiento teraputico, sino tambin en la fase de ejecucin de ese tratamiento, en cuanto permita
al paciente consentir sobre la adopcin de las
medidas de precaucin ms idneas para la
salvaguarda de su salud, que constituye el fin
ltimo de la labor profesional del mdico(23).
As, el deber de informacin excede lo estrictamente legal, es decir, no se acota a lo
relativo a la documentacin de la informacin previa al consentimiento; y de ste, a
los efectos de prefabricar pruebas para un
eventual proceso judicial posterior; adems
de esta finalidad, debe perseguir un objetivo
teraputico: motivar al paciente e inducirlo a
poner de su parte lo necesario para curarse.

El Cdigo de tica Mdica de la Repblica Argentina(24) contiene dos reglas claras

sobre los alcances del deber de informacin
del mdico:
a) El mdico evitar en sus actos, gestos y
palabras, todo lo que pueda obrar desfavorablemente en el nimo del enfermo y deprimirlo
o alarmarlo sin necesidad; pero si la enfermedad es grave y se teme un desenlace fatal, o se
esperan complicaciones capaces de ocasionarlo,
la notificacin oportuna es regla y el mdico la
har a quien a su juicio corresponda (art.9);
b) La revelacin de la incurabilidad se le podr expresar directamente a ciertos enfermos
cuando, a juicio del mdico, y de acuerdo con la
modalidad del paciente, ello no le cause dao
alguno y le facilite en cambio la solucin de sus
problemas (art.10)(25).
Estas disposiciones del Cdigo de tica se
alinean con la comprensin cabal por parte
de quienes operan con la salud ajena de que
la creencia del paciente de que se va a curar,
su disposicin para sanar, su estado de nimo, su confianza en el tratamiento que se le
indica y en el profesional que lo asiste, resultan fundamentales para que la teraputica
obtenga buenos resultados.
Pero, resulta til consignar que existe una
notoria separacin entre lo que las normas
rectoras de la Medicina indican como estndar mnimo exigible de este deber de informacin, de lo que le exige a los mdicos el
nuevo art.59 CCyC y la ley26.529 y fallos judiciales extranjeros, especialmente la Corte
de Casacin francesa, a partir del precedente
Guyomar de 1997.
Las normas deontolgicas mdicas ponen
el nfasis en el tratamiento, esto es, en no
comunicar al paciente aquellos datos que
puedan comprometer la eficacia de aqul,
minando la confianza en su restablecimiento
o mejora; el Cd. Civ. y Com., los fallos judiciales y la doctrina, en cambio, han hecho
prevalecer el derecho del paciente a estar al
tanto de su estado de salud, pronstico y expectativas, por sobre otras consideraciones.

No puede olvidarse que el conocimiento

mdico es todava limitado en punto a los
sistemas espontneos de sanacin del cuerpo
humano y a otros procesos orgnicos y que
muchas curaciones o fallecimientos son
inexplicables para la medicina occidental,
an hoy.

El consentimiento prestado por el paciente

no constituye un formalismo intil carente de
contenido sustancial. Pero tampoco es l un
acto mgico que justifique cualquier prestacin mdica(29), ni libera automticamente
al mdico de toda responsabilidad; igualmente no constituye un fin en s mismo.

Como dijimos, nos parece que debe seguirse una lnea media en esta materia, una bisectriz que pasa por la informacin veraz al
paciente, pero de manera que el mismo comprenda su estado general, sin ser agobiado
con la explicacin de posibilidades remotas
o de riesgos estadsticamente poco probables de acontecer en casos como el suyo. De
otro modo el consentimiento informado se
transformara en un catlogo de salvedades
y apostillas, que frustrara su verdadero objetivo.

Dicho consentimiento no debe ser desligado del proceso de curacin del paciente, marco en que l se inserta, como tampoco puede
desligarse de dicho proceso la informacin
previa a l.

Claro que en la mayora de las ocasiones,

la falta de consentimiento del paciente torna
ilegtimo al acto mdico y obliga a imputar
al mdico los daos sufridos por el paciente;
esto ocurre arquetpicamente, por ejemplo,
si el mdico sin contar con el consentimiento de la paciente, al hacerle una operacin
de cesrea, aprovechara para hacerle una
salpinguectoma (ligadura de trompas), que
dejara estril a la paciente, creyendo que era
lo ms conveniente(27).
Es obvio que en este caso el mdico prefiri por su paciente; y es sabido, que las preferencias externas del mdico, sin contar con
el consentimiento de su paciente, slo son legitimadas por el derecho cuando la urgencia
las torna justificadas, por no poder esperarse
el consentimiento y no admitir demora la opcin (art.59 CCyC in fine). En cambio, cuando
no existe urgencia, tales preferencias externas son ilegtimas y antijurdicas y generan
derecho a resarcimiento, si se le ha privado
al paciente de una opcin real.

V. Nivel de informacin a suministrarse al paciente

La precisin informativa que exige el nuevo

Cdigo no puede significar deshumanizacin
expositiva; y la claridad que su art.59 CCyC
busca no puede equivaler a brutalidad al informar a una persona fsica o mentalmente
debilitada su condicin y prospectiva.

Llegados a este punto, cabe preguntarse

en concreto: cul es el nivel aconsejable de
complejidad de la informacin suministrada
al paciente?

Coincidimos con el Prof. Fernndez Costales sobre que deben evitarse dos males: hacer
del mdico un profesional inseguro y del paciente una persona vulnerable(26).

As lo ha resuelto el Tribunal Supremo

decidiendo que deontolgica y legalmente
todo facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligacin
que tiene de informar de manera cumplida
al enfermo acerca de los posibles efectos y
consecuencias de cualquier intervencin
quirrgica y de obtener su consentimiento
al efecto, a excepcin de presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la vida
del paciente o pudiera causarle graves lesiones de carcter inmediato... siendo preciso
el previo consentimiento del usuario para
la realizacin de cualquier intervencin,
excepto cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.
Estas circunstancias no concurrieron en el
caso de autos, en que, omitiendo el consentimiento personal, a la actora se le practic una salpingectoma ligadura de trompas durante una operacin de cesrea. Y
en este orden de cosas, es evidente que el
aludido consentimiento es de ndole personal y no puede ser suplido por el prestado
por un familiar ntimo, ni siquiera por el
cnyuge del interesado...(28).

meter la responsabilidad de los interesados (CNCiv,

Sala B, 25/10/90, Favilla, Humberto c. Peeyro, Jos y
otro., LALEY, 1991-D, 117 y DJ 1991-2-565).
(26) FERNNDEZ COSTALES, Javier, En torno a
la responsabilidad mdica y a la responsabilidad patrimonial por daos causados al paciente, en Estudios de
responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto Lpez Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, p.132.
(27) El Tribunal Supremo de Espaa sostuvo que el
mdico demandado al haber prescindido del consentimiento de la paciente, a la que practic una salpingectoma ligadura de trompas en el transcurso de una
operacin de cesrea, desconoci la obligacin impuesta
por la lex artis en el aspecto concreto de haber omitido el
citado consentimiento, lo que origin, forzosa e ineludiblemente, una conducta antijurdica y comport, a su vez, la

obligacin de indemnizar el resultado daoso producido,

responsabilidad sta que es exigible cualquiera que fuese
la consideracin que mereciese la relacin del caso: contractual, cuasicontractual o extracontractual, ya que lo
esencial fue que aquel proceder desatendi un determinado deber derivado de la lex artis y, aun reconocindose que
el demandado actu profesionalmente por su amistad de
compaero con la actora y que adopt la decisin de practicar la salpingectoma por estimar que representaba la
solucin ms conveniente, su comportamiento no puede
ser objeto de aminoracin en su responsabilidad cuantitativa por va de la equidad (Tribunal Supremo de Espaa, Sala 1, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa,
LALEY (Esp.), t.1995-3, p.554 (16886-R).
(28) TS Espaa, Sala 1, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala
Trillo-Figueroa, LALEY (Esp.), t.1995-3, p.554 (16886-R).

El paciente debe participar en su proceso

curativo, para que ste sea efectivo. Si no colabora, no cumple las indicaciones de su mdico, no respeta los horarios de suministro
de medicinas, no se realiza las sesiones teraputicas prescriptas, no guarda cama, etc., la
curacin no se producir o sers ms lenta. Y
para obtener la colaboracin del enfermo, es
esencial que se le informe su situacin y perspectivas, as como sus limitaciones y deberes.

En nuestra opinin debe seguirse una lnea

intermedia entre ambos extremos: no liberar
al profesional de la debida comunicacin ni
exigirle que exponga al paciente a una dolorosa o traumtica experiencia psicolgica,
donde se le comunique framente que los
riesgos del tratamiento aconsejado son enormes y que, si se cumplen las estadsticas, sus
posibilidades son escasas.

La informacin al paciente es una labor que

debe llevarse a cabo con prudencia y tino y sin
caer en extremos. Entre abrumar al paciente
y minar su confianza con datos estadsticos
irrelevantes, en un extremo; y retacearle la informacin, en el otro, existe un ancho campo
por donde debe transitar el profesional mdico durante el acto informativo.
El ejercicio del deber de informacin por
parte del facultativo nos coloca nuevamente
ante una cuestin de proporciones, no siendo adecuado ni el exceso ni el defecto en ese
mtier(30).
Ese deber de informacin se cumple con la
explicacin clara y sin ambages a un paciente atento (y normalmente competente) a la
naturaleza de su enfermedad, as como el esclarecimiento del balance entre sus efectos y
los riesgos y beneficios de los procedimientos
teraputicos recomendados. La informacin
se debe suministrar al paciente de manera
comprensible y no parcializada o reticente, sin
alarmarlo indebidamente ni darle tranquilidades o confianzas excesivas, que no resulten
proporcionadas a su estado de salud(31).
Para llenar su cometido, la informacin que
el mdico debe suministrar a sus pacientes
debe cumplir cuatro requisitos segn el Tribunal Supremo: ella debe ser objetiva, veraz,
completa y comprensible. Estos requisitos,
conforme el nuevo art.59 CCyC, son tres: la informacin debe ser clara, precisa y adecuada.
Creemos que bsicamente ambas formulaciones coinciden, ms all de ser expresadas
con diferentes palabras, porque en el fondo
ellas requieren extremos que son similares:
a) Las informaciones suministradas al paciente deben ser inteligibles y comprensibles
para su destinatario, adems de exactas, pertinentes y adaptadas a la situacin sobre la
que el galeno acta(32).
b) Una informacin clara es, sin duda, una
comprensible; ello, pues ambas expresiones
son aproximadamente equivalentes o una
cabe dentro de la otra.
c) No debe informarse sesgadamente al
paciente ni en forma incompleta. Una informacin incompleta es una informacin inadecuada.
contina en pgina 4

{ NOTAS }
(22) VII Congreso Internacional de Derecho de Daos, realizado en la Ciudad de Buenos Aires, durante los
das 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Conclusiones de la Comisin N1, Conclusiones de lege lata, conclusin N3.
(23) BILANCETTI, Mauro, La responsabilit penale e
civile del medico, CEDAM, Padova, 2003, 5 ediz., p.976.
(24) Cdigo de tica Mdica, aprobado por la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina el 17/4/55.
(25) Se ha decidido que la importancia del Cdigo
de tica que rige el arte de curar no cabe restringirla en
su alcance ni privarlo de relevancia jurdica, sino que se
impone garantizarle un respeto sustancial para evitar
la deshumanizacin de dicha ciencia, particularmente
cuando de la confrontacin de los hechos y de las exigencias de la conducta as reglada podra eventualmente
surgir un juicio de reproche con entidad para compro-

(29) CTrelew, Sala A, 24/06/2010, Sandoval de Prez, I. c/ Z., N. R. s/ Daos y Perjuicios, voto Dr. Lpez
Mesa, en elDial.com.
(30) Vid. por caso la aguda sentencia de la Sala Civil
del Tribunal Supremo de Espaa del 30 de abril de 2007,
donde se dijo que ante una especial situacin de necesidad quirrgica no cabe exigir una informacin detallada
acerca de todos y cada uno de los riesgos eventuales y
potenciales que pudieran producirse, sino que debe ponerse en aplicacin la regla de la razonabilidad.
(31) TRIGO REPRESAS, Flix A. - LPEZ MESA,
Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit.,
t.II, p.326.
(32) LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilit et des contrats, cit, N3682.

4 | lunes 15 DE febrero DE 2016

viene de PGINA 3

d) La informacin no debe ser vaga, excesivamente amplia o imprecisa.

De tal modo buena parte de la elaboracin
del Tribunal Supremo de Espaa sobre informacin mdica exigible puede ser til para
interpretar el nuevo art.59 CCyC(33).
Es obvio que para que el mdico pueda
informar con conocimiento de causa y precisin a su paciente, ste debe conocer su caso
no solamente a travs de los papeles y estudios, sino que el profesional debe tambin pedir precisiones al cliente sobre cules son sus
necesidades y sus objetivos(34), en especial
cuando no se trata de un caso de imprescindibilidad teraputica.
Si la informacin no cumple estos requisitos, no se ha cumplido debidamente el deber
de informar.
Se ha resuelto en un fallo espaol que el
consentimiento del paciente ha de ser emitido con adecuada informacin previa de la
intervencin que se va a hacer y de los riesgos que conlleva, informacin que ha de ser
objetiva, veraz, completa y asequible, de forma que si as se hace, los riesgos quedan asumidos por el paciente que consiente, y, de lo
contrario, el facultativo asume el riesgo por
s solo...(35).
En un importante informe deontolgico
espaol se indic que: En la informacin y
tambin en el consentimiento informado resulta imprescindible que toda la informacin
se facilite en un lenguaje asequible y comprensible para el paciente, despojado en lo
posible de tecnicismos. Adems, se evitarn
los porcentajes numricos de los riesgos, que
suelen ser mal interpretados por los pacientes(36), plasmando un criterio con el que
coincidimos.

inteligible para l, que no involucre trminos

o expresiones tcnicas elevadas, que le resulten incomprensibles y que, en consecuencia,
carezcan de referencias o significados para el
paciente; caer en estos extremos implica un
cumplimiento slo formal de la obligacin del
mdico(38).

g) El mdico debe ser asertivo en sus expresiones al informar. El uso de innumerables potenciales tampoco constituye fiel cumplimiento
de su deber. Claro que dicha asertividad no
puede implicar un ejercicio de manipulacin
psquica o un acto de crueldad hacia el paciente.

Adems, el deber de informacin debe ser

cumplido con serenidad, sin exaltaciones, sin
crear preocupaciones innecesarias pero sin
dar tampoco falsas seguridades al paciente(39).

Finalmente, hay que sealar que el deber

de informacin no finaliza tras el momento
inicial de la relacin mdico-enfermo, sino
que se mantiene mientras el enfermo est
bajo su cuidado.

Nuestra jurisprudencia ha decidido que la

informacin acerca de los riesgos acarreables por los estudios o prcticas a efectursele al paciente debe ser prudente, apropiada, y
no debe perturbar mencionando peligros lejanos, pues de ese modo lo que se lograra sera un temor innecesario y una mala disposicin gratuita; la informacin debe circunscribirse a los datos ciertos y riesgos probables,
explicndosele en qu consiste la prctica y
las eventuales molestias a experimentar(40).
La informacin brindada al paciente debe
ser inteligible, de acuerdo con la cultura y
situacin del paciente; en cuanto a riesgos y
complicaciones debe ser veraz y no sesgada,
y en lo tocante a los resultados aguardados,
ha de ser equilibrada, realista, pero no innecesariamente alarmante.
Los requisitos que debe reunir una informacin correcta son los que se expresan a
continuacin:
a) ella debe ser til y, por ende, comprensible,
por lo que el galeno debe emplear un lenguaje llano y claro, mantenindose en el ncleo
de los datos esenciales y evitando los detalles
excesivos.
b) Ella no debe exceder la capacidad de comprensin ni perturbar el estado psicolgico del
paciente o de la persona que recibe la informacin, si es un familiar o allegado suyo.

Para llenar estos requisitos del deber de

informacin no se requiere que el profesional
dicte una clase magistral en la especialidad a
que concierne la prctica, pero tampoco que
en forma telegrfica vierta conceptos rudimentarios como si se destinaran a un rstico
o a un deficiente mental(37).

c) La informacin debe ser objetiva, es decir,

sin tergiversacin o afectada por ideas subjetivas del mdico.

Este deber queda satisfecho cuando el paciente o sus familiares en caso de estar ste
impedido ha tenido ocasin de conocer en
forma comprensible su condicin fsica, las
virtudes y defectos de la teraputica recomendada, as como sus riesgos ms probables y el pronstico esperable de la dolencia,
o si ha de encararse el tratamiento.

e) Ella debe adecuarse, ampliando o reduciendo el contenido en funcin de lo que el paciente o

sus familiares deseen saber y a su proceso teraputico, pues no cabe soslayar que el exceso
de informacin puede perjudicar al paciente.

La informacin debe ser comprensible

para el paciente; debe serle transmitida en
su idioma, es decir, no slo en castellano, lo
que es obvio, sino en una expresin castellana

d) Ella debe proporcionarse de forma tranquila y en el lugar adecuado, preservando la intimidad del sujeto.

f) La informacin debe comprender la ndole de la dolencia, su gravedad, las ventajas y

riesgos eventuales de los actos mdicos propuestos, sus contraindicaciones, las intervenciones mdicas alternativas que pudieran
existir al alcance del paciente y el grado de
posible incidencia en su curacin.

Es claro que el mdico debe informar sin

mortificar al paciente. Si en un caso, dadas
sus particularidades o la sensibilidad extrema del enfermo, ello no es posible, la limitacin de informacin se justificara.
Es dable consignar asimismo que en la doctrina y jurisprudencia francesas se acepta la
limitacin de informacin al paciente, cuando ella se funda en una conveniencia teraputica(41).
Obviamente que esta limitacin de informacin no puede ser antojadiza, sino que
debe estar de acuerdo con los parmetros
indicados por la Casacin(42), justificndose en tal caso que un paciente, que no pueda
soportar la revelacin de una enfermedad
grave, pueda ser mantenido en la ignorancia
de ella(43) o que la revelacin se haga a sus
familiares.
Patrice Jourdain afirma al respecto que:
muy largamente aprobada en doctrina,
esta limitacin es conforme al buen sentido.
La obligacin de informacin se impone en
inters del paciente; si aparece claro que la
informacin puede daarlo, especialmente en
razn de los efectos psicolgicos desastrosos
de un diagnstico o de un pronstico grave,
el mismo inters el paciente debe conducir a
dispensar al mdico. Este ltimo debe apreciar en conciencia si las razones teraputicas
legitiman la limitacin de la informacin mdica(44).

VI. Corolarios
Creemos que el deber de informacin consiste en el suministro al paciente de informacin suficiente, de un modo razonable,
debiendo comportar el justo medio entre
dos extremos: el exceso de informacin, que
es nocivo para el paciente, porque embota
su juicio y lo sume en incertidumbres, ansiedades y cavilaciones, que slo complican
su estado de salud, desmejorando su nimo
y disposicin; y sin caer tampoco en el defecto, que implica proceder con el paciente
como si se tratara de un nio, cuyo juicio
insuficiente hace que el mdico tome las decisiones por l.
Entre estos extremos, el juez tiene un ancho campo por el cual transitar para decidir,

en cada caso concreto que se presente en

juicio, si el suministro de informacin ha sido
suficiente, si ha existido reticencia imputable
al mdico y, en su caso, si sta ha sido dolosa
o culposa y si, finalmente, pese a la carencia
de informacin que pudiera constatarse existe un dao indemnizable, porque la falta o insuficiencia de informacin no genera per se, y
con prescindencia de otros factores, un dao
indemnizable(45).
No parece que no exista la posibilidad de
anticipar en abstracto el alcance definitivo
del concepto informacin clara, precisa y
adecuada que el Cdigo Civil y Comercial
emplea en su artculo59 1 parte; en cada
caso concreto deber analizarse, de acuerdo
a sus peculiaridades y caractersticas, si la
informacin llen esas exigencias.
Y para determinarlo debe hacerse un
anlisis concreto, apegado a las circunstancias del caso y sin usar muletillas o generalizaciones, pues de lo que se trata es de
saber si a un paciente puntual se le suministr la informacin que su caso ameritaba y si se lo hizo de un modo claro, preciso
y adecuado.
Por otra parte, como pusimos de resalto
en un voto, no es la responsabilidad galnica
por falta de informacin una rara avis del
firmamento jurdico, en la que no sea exigible la concurrencia de los presupuestos de la
responsabilidad civil: de toda y cualquier responsabilidad civil. Sealadamente la relacin
de causalidad entre la omisin informativa y
el dao. Es as, entonces, que la falta de informacin al paciente no torna automticamente responsable al profesional, pues debe acreditarse en el caso la existencia de relacin de
causalidad adecuada entre la conducta del
profesional y el dao reclamado (arts.1736 y
1726 CCyC)(46).
La falta de informacin no genera per se
responsabilidad civil; cuando la falta de informacin priva al paciente de la posibilidad
efectiva de optar por otro tratamiento menos
invasivo o de menor perjuicio, entonces, compromete la responsabilidad civil del profesional que no inform.l
Cita on line: AR/DOC/377/2016
MAS INFORMACIN

Viale, Renato, Las modificaciones al rgimen de

responsabilidad civil mdica en el nuevo Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin. LLLitoral 2015 (octubre)
942, DFyP 2015 (diciembre) 186.
Wierzba, Sandra M., La responsabilidad mdica
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. RCyS 2015-IX,
5.
Bancoff, Pedro, El consentimiento informado en
el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y su
relacin con la ley26.529.RCyS 2015-V, 25.

{ NOTAS }
(33) En detalle, vid. GALN CORTS, Julio Csar,
Responsabilidad civil mdica, Civitas, Madrid, 2005,
ps.297 y ss.
(34) LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilit
et des contrats, cit, N3684.
(35) Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 2,
27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LaLey (Esp.), t.19954, p.175, con cita de dos sentencias del Trib. Supremo de
fecha 12/2/88 y 23/4/92.
(36) Cfr. informe titulado Informacin clnica, consentimiento informado y cdigos deontolgicos. aspectos especficos en las exploraciones funcionales digestivas, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del
Comit Deontolgico del Colegio de Mdicos de Barcelona, y aprobado por mayora absoluta en la asamblea del
Grupo Espaol de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de
2002, publicado en Internet en http://www.blues.uab.es/
gemd/codigos.htm
(37) TRIGO REPRESAS, Flix A. - LPEZ MESA,
Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit.,

t.II, p.326.
(38) Cfr. FERRERES, Alberto R. - LARUMBE, Marcela - TOMBETTA, Graciela M. - GUTIRREZ, Vicente
P., Comprenden los pacientes la informacin brindada?: Evaluacin de la capacidad cognitiva de los enfermos quirrgicos. Informe preliminar, DJ 2004-3, 766.
(39) Vid. a mayor abundamiento, CARRANZA TORRES, Luis R., El derecho a la informacin en la relacin mdico-paciente, LLC, 2002-148.
(40) CCiv. y Com. San Nicols, 11/8/94, Garca de
Gonzlez, Olga del C. y otros c. Jurez, Rafael H. y otro,
JA 1995-II-500.
(41) La regla general en materia de informacin en el
derecho francs es que excepto los casos de urgencia, de
imposibilidad o de rechazo del paciente de ser informado, un mdico est obligado a darle una informacin leal,
clara y apropiada sobre los riesgos graves relativos a la
investigacin y cuidado propuesto; el mdico no se libera
de esta obligacin por el solo hecho de que los riesgos se
realicen excepcionalmente (Corte de Casacin, 1 Cm.

Civ., 7/10/98, caso N97-10.267, en Recueil Dalloz, t.1999,

sec. Jurisprudence, p.145).
(42) En un caso, la Corte de Casacin consider que
no poda invocar motivos teraputicos el mdico que no
haba comunicado a la paciente los resultados alarmantes de un examen que justificaba una consulta especializada en gentica y en ecografa, omisin que hizo perder
a la madre la posibilidad de recurrir a una amniocentesis
y a una interrupcin del embarazo; la Corte consider
que la culpa del mdico se hallaba en relacin directa con
el perjuicio resultante para el nio que naci minusvlido (Corte de Casacin, en pleno, 28/11/01, en Recueil Dalloz, t.2001, sec. Informations rapides, p.3588).
(43) JOURDAIN, Patrice, Limitation thrapeutique
de linformation mdicale en matire de diagnostic, Recueil Dalloz, t.2000, sec. Sommaires comments, p.471.
(44) JOURDAIN, P., Limitation thrapeutique de
linformation mdicale en matire de diagnostic, en Recueil Dalloz, t.2000, sec. Sommaires comments, p.470.
(45) No debe soslayarse tampoco que la falta de infor-

macin o de consentimiento debe ser alegado idneamente en el juicio, esto es, en tiempo procesal oportuno
y en la forma debido, pues de lo contrario no podr ser
atendido, ya que implicara una violacin del principio
de congruencia. En un caso judicial reciente, se decidi
revocar la sentencia que conden al mdico demandado
a reparar el dao sufrido por el actor debido a una intervencin quirrgica si dicha condena no se bas en la
mala praxis imputada al demandar, sino en una causa no
invocada como es el incumplimiento de las obligaciones
enderezadas a la obtencin del consentimiento informado, que no haban sido alegadas en forma idnea sino genrica (CNCiv., Sala C, 19/7/02, D. L., M. S. c. M., M.,
ED 202-39; JA 2003-I, 598 y RCyS, 2002, 903).
(46) Cfr. sentencia firme de la Excma. CTrelew, Sala
A, 02/10/2015, QUIROGA, M. S. c/ P., J. y otra s/ Daos
y Perjuicios (Expte. N204 - Ao 2015 CAT), voto Dr.
Lpez Mesa, en sist. Inform. Eureka.

lunes 15 DE febrero DE 2016 | 5

jurisprudencia
Solidaridad familiar
Obligacin alimentaria a cargo de los
guardadores en caso de desistimiento de
la adopcin. Progenitor afn y aplicacin
analgica de la ley. Lmite temporal. Ruptura intempestiva de la relacin de familia. Mantenimiento de la obra social. Inters superior del nio. Concepto de adopcin en el Cdigo Civil y Comercial.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo

Hechos: Luego de transcurridos casi cinco
aos desde el otorgamiento de la guarda con
fines de adopcin de dos nios de 3 y 7 aos,
los pretensos adoptantes solicitaron el desistimiento de la accin. La sentencia, luego de
admitir la pretensin, fij una cuota alimentaria en favor de los menores y orden el mantenimiento de su obra social. Apelado el decisorio, la Cmara lo modific en cuanto estableci
un lmite temporal a la obligacin alimentaria.
1. - Un matrimonio al que se le otorg la
guarda con fines de adopcin plena de
dos nios y que, luego de cinco aos de

hacerlos sentir como parte de una familia, obtuvieron el desistimiento de la

accin, est obligado a cumplir con una
obligacin alimentaria, pues, si bien no
son padres biolgicos ni adoptivos, en
tanto no se dict sentencia de adopcin
plena, que sera irrevocable con efectos
a la fecha de la guarda arts.624 y 618,
Cdigo Civil y Comercial, se los puede
considerar padres solidarios o progenitores afines, con lo cual la solucin
se justifica en la solidaridad familiar.
2. - La obligacin alimentaria que, por motivos de solidaridad familiar, debe cumplir
un matrimonio a favor de dos nios respecto de quienes desistieron de la adopcin plena, cuando slo faltaba el dictado
de la sentencia, no puede extenderse ms
all del lapso en que cuidaron de ellos, o
del otorgamiento de la guarda a otra persona, lo que ocurra primero, ya que, conforme los lineamientos receptados en el
Cdigo Civil y Comercial en materia de
alimentos, sera arbitrario no establecer
un coto a la prestacin alimentaria, conforme lo previsto el art.676, ltima parte
de la normativa citada.

3. - Concedido el desistimiento de la accin

respecto de la peticin de adopcin plena
de dos nios y el cese de la guarda luego de transcurridos cinco aos desde su
otorgamiento, corresponde fijar una obligacin alimentaria a cargo de los pretensos adoptantes y el mantenimiento de una
obra social similar de la que eran beneficiarios, ya que, ms all de las razones
que los motivaron a tomar esa decisin,
la ruptura intempestiva de la relacin de
familia que mantenan con aqullos debe
encontrar una solucin justa en consecuencia del perjuicio que indefectiblemente causaron art.1737, Cdigo Civil
y Comercial; mxime cuando durante
ese tiempo los nios perdieron la probabilidad objetiva de ser parte de otra familia.
4. - En un caso donde los pretensos adoptantes le otorgaron a dos nios durante cinco aos de guarda un anlogo trato al de
la posesin de estado art.584, Cdigo
Civil y Comercial para luego solicitar
el desistimiento de la accin de adopcin, el juzgador se ve obligado a tomar
medidas que atribuyan efectividad al in-

ters superior del nio, pues es este el

eje en el cual debe girar la aplicacin de
las normas legales arts 2 y 3, Convencin sobre los Derechos del Nio; art.3,
ley26.061.
5. - La adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a
vivir y desarrollarse en una familia que
les procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no les pueden ser
proporcionados por su familia de origen, segn el concepto establecido en el
art.594 del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin.
118.981 CCiv. y Com., San Martn, sala I,

29/09/2015. - L. M. A. y otro s/ adopcin - acciones vinculadas.

Cita on line: AR/JUR/54081/2015

contina en pgina 6

nota a fallo

Cese intempestivo de la guarda preadoptiva:

responsabilidad civil o alimentos?
SUMARIO: I. El caso y su resolucin. II. Responsabilidad civil o alimentos? III. La hiptesis del resarcimiento por daos. IV. La hiptesis

de los alimentos.

rsula C. Basset
I. El caso y su resolucin
Un matrimonio que haba solicitado la
guarda preadoptiva de dos nios, pasados los
dos aos de la guarda y cuando ya corresponda pronunciarse sobre la adopcin conjunta
que el mismo matrimonio haba peticionado,
desistieron del pedido de adopcin y reintegraron los nios al Juzgado. El lector se
imagina la tragedia. No hacen falta palabras.
Las expectativas rotas, la incertidumbre, el
desasosiego... El caso que nos toca comentar
es notable: tanto por su resolucin como por
su razonamiento. Los jueces que fallan en
familia suelen tener un compromiso nico
con los sufrimientos tangibles de los justiciables(1), y es el camino de la empata el que los
conduce a la mejor intuicin en torno a cul
sea la solucin justa, aunque las normas no
siempre acompaen. Y esa intuicin es a veces jurgena: crea derecho nuevo all donde
no haba respuesta.
Los jueces de la Sala Primera de la Cmara de Apelaciones en lo Civil de San
Martn, con el voto del Dr. Lami, produjeron una solucin singular: la Juez de pri-

II. Responsabilidad civil o alimentos?

mera instancia decidi responsabilizar a
los guardadores y pretensos adoptantes
por la devolucin de los nios, imponindoles el mantenimiento de la obra social y
una cuota de alimentos equivalente al 30%
del sueldo de los guardadores. La Cmara
de Apelaciones deba decidir si confirmaba
o no el decisorio de primera instancia. Su
desafo era grande: encontrar andamiaje
jurdico para una decisin que no tiene fundamento normativo. En ltima instancia el
motivo es vlido: la reaccin frente a lo que
se percibe como injusto, es el afn de enderezar lo que se ve como torcidos all de
toda norma positiva. Pero, cules son los
resortes jurdicos?

Decimos que el mvil del fallo es una percepcin de injusticia del funcionario frente al
caso concreto. Esa percepcin, en principio,
no encuentra sustento en la legislacin vigente, que no prev sancin alguna por el desistimiento de la accin de adopcin. As pues,
al igual que el pretor romano, tiene que elegir
de los instrumentos disponibles a fin de dar
una solucin en el caso concreto (o proveer
una resolucin razonablemente fundada, de
acuerdo al art.3 del Cdigo Civil y Comercial CCyC-).

Adelantamos que la Cmara confirma

el fallo de primera instancia e impone a los
guardadores alimentos y obra social, pero
para eso debe deslindar la obligacin alimentaria, cuya causa fuente es regularmente el
parentesco (en este caso, inexistente), de la
responsabilidad civil por un accionar intempestivo y daoso para los nios. La Cmara
opta por la va de los alimentos. Podra haber optado por la responsabilidad civil?

La hiptesis del reintegro del nio antes de

finalizar la guarda preadoptiva tiene nombre
propio en los Estados Unidos, se llama adoption disruption, a diferencia de la adoption
dissolution que es el reintegro del nio luego
de producida la adopcin(2). La disrupcin
adoptiva es la que acontece previo a la finalizacin de los trmites adoptivos. La disolucin de la adopcin es el equivalente (mutatis
mutandis) de la revocacin de la adopcin, expresamente regulada en varios Estados norteamericanos(3). El derecho americano no
slo no prev una sancin para la disrupcin
de la adopcin, sino que entiende que el hecho no slo es traumtico para los nios sino

ADAMEC, Christine and MILLER, Laurie C., The

Encyclopedia of Adoption, Facts on file, Nueva York,
2007, p.81.
(3) Lo inferimos de la descripcin que hacen KATZ,
Sanford and KATZ, Daniel, Adoption in a nutshell, St.
Paul, 2012, Thomson Reuters, ps.16 y ss.
(4) Ver referencias nota 2.
(5) Es posible prever el riesgo de la disrupcin y ya
existen predictores consensuados cientficamente, ver

referencias en nota 2. Particularmente, la mayor edad

del adoptando, la conflictividad con la que llega a la
adopcin, los reparos previos que hubieran tenido los
adoptantes (expectativas altas, que generalmente se
dan ms en adoptantes profesionales o de mayor formacin y exigencias).
(6) El ms famoso, con adopcin completa, es el del
nio ruso que fue reintegrado a Rusia envindolo slo en
un avin con una nota. Provoc una reaccin diplomti-

tambin para los pretensos adoptantes(4). Se

entiende adems que ha habido una falla administrativa de la agencia y de los servicios
sociales en no acompaar y diagnosticar a
tiempo los indicadores que hacan prever el
fracaso(5). En Estados Unidos hubo diversos
casos resonantes de reintegro de menores
hecha la adopcin(6) y sin que se hiciera,
particularmente en la hiptesis de adopciones internacionales, en la que los nios eran
reintegrados desarraigndolos de la cultura
del adoptante: un doble desgarro, afectivo y
cultural. Reuters llev adelante una investigacin en la que descubri un verdadero
mercado informal de devolucin de nios: algunos adoptantes ofreceran los nios adoptivos de adopciones internacionales fallidas a
terceros por internet, que estn dispuestos a
adoptarlos(7). La informalidad permite evitar toda sancin administrativa. Una muestra de los efectos de la contractualizacin
de la filiacin y de la necesidad de acompaamiento pre y postadoptivo a los adoptantes
y a los nios adoptados.
En todo caso, se advierte que la cuestin de
la disrupcin de la adopcin previa a su consolidacin debe situarse en el contexto de la amplificacin de las posibilidades de revocabilidad que
presenta el Cdigo Civil y Comercial, as como
el nfasis ms contractualista en la filiacin
contina en pgina 6

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Ver los estudios sobre la funcin judicial de fami-

lia, de EEKELAAR, John and MACLEAN, Mavis, Family Justice: The Work of Family Judges in Uncertain
Times, Hart Publishing, Oxford, 2013.
(2) As nos informa la agencia oficial Child Welfare,
en su hoja informativa Adoption Disruption de Junio de 2012 (consultado en https://www.childwelfare.
gov/pubPDFs/s_disrup.pdf el 15/12/2015). Ver tambin

ca. Rusia decidi limitar las adopciones internacionales

a causa de dicho caso.
(7) La investigacin surge de un seguimiento prolongado de una pgina web (adoption-from-disruption).
http://www.reuters.com/investigates/adoption/#article/
part1 (Consultado el 15/12/2015) TWOHEY, Megan,
Americans use the Internet to abandon children adopted from overseas, Reuters Investigates, 9/9/2013.

6 | lunes 15 DE febrero DE 2016

viene de PGINA 5

2 Instancia. San Martn, septiembre 29

de 2015.
1 Es ajustada a derecho la sentencia apelada? 2 Qu pronunciamiento corresponde
dictar?
1 cuestin. El doctor Lami dijo:
Dictada sentencia a fs.222/228, la Juez de
grado resolvi tener presente el pedido de
desistimiento de la accin y del derecho efectuado por el matrimonio A-B, hasta tanto los
nios se encuentren con sus derechos restablecidos en una nueva situacin de guarda,
desafectando a los guardadores, de los deberes de cuidado y de convivencia.
Asimismo, fij una cuota alimentaria a favor de los nios, proveniente del sueldo de
la Sra. A y orden al matrimonio mantener
la obra social del Poder Judicial de Nacin a
favor de los nios. Contra la resolucin de la
instancia anterior, apelaron los Sres. A-B a
fs.234, cuyo memorial luce a fs.242/249.
All solicitan que se revoque ntegramente
el resolutorio atacado, tenindose presente el
desistimiento de la accin y del derecho respecto a la peticin de adopcin de los nios
L.M.B. y L.M.A., y el cese de la guarda desde
el da en que fue solicitado (fs.163/164).

viene de PGINA 5

en general (sobre todo, en el contexto de las

TRHA) y en particular en la adopcin y en la
responsabilidad parental(8).
Por qu la legislacin vigente en Argentina
no prev sancin alguna para el desistimiento de
la guarda preadoptiva? Porque, como lo deca
ya la Ley de Partidas(9), la adopcin es una
filiacin legal, cuyo fundamento es la voluntad
de los pretensos adoptantes de asumir el cuidado de hijos de otro. El presupuesto de que tal
instrumento funcione, es asegurarse que el
adoptante realmente quiera en forma libre
asumir ese cuidado.
Deca Joaqun Escriche: Es natural que
la persona que se decide a la adopcin de la
otra, no lo haga sino despus de alguna meditacin y en virtud del afecto que le profesa;
pero bien pudiera suceder que a veces no tenga ms mvil que un capricho, una amistad
concebida con demasiada precipitacin (sic),
un arrebato de clera contra sus parientes.
Por eso sera muy oportuno, a fin de que la
adopcin fuese pura en su principio, que no
se concediese facultad para hacerla sino al
que presentase pruebas positivas de su adhesin o afecto hacia la persona a quien trata de
adoptar. Estas pruebas podran ser el haber
cuidado del adoptante por cierto tiempo de la
educacin o de la subsistencia del adoptado,
o bien el haber salvado ste la vida al adoptante con riesgo de la suya...(10). El tiempo
y la constatacin de la adhesin y afecto previos a la adopcin es esencial. Y all aparece
nuevamente la tensin entre la urgencia de proveer de una familia estable a un nio y el riesgo
que por apurar demasiado los plazos las buenas

Entienden los recurrentes que la decisin

de la Juez nicamente ha expresado su voluntad, debido a que no se encuentra fundamentada en normativa legal alguna. Manifiestan que al no existir en la actualidad una
relacin jurdica, no se les puede exigir una
obligacin alimentaria basada en un vnculo
de familia (fs.243 vta. punto b).
Se quejan, que no se los haya recibido de
manera privada para explicar los motivos internos y/o personales del desistimiento de la
presente accin, determinando a su juicio, la
falta de rol activo de la Juez que impone la
Convencin sobre los Derechos del Nio, y la
falta de intervencin eficaz de la Asesora de
Menores.
Asimismo, plantean que el Servicio Local
ha desprotegido a los nios, no ha fortalecido las relaciones familiares, provocando por
parte de los ex guardadores, un efecto contrario, o sea, cansancio moral y abatimiento
espiritual, que los llev a la decisin de desistir de la accin.
Atribuyen la frustracin de la adopcin a
la totalidad de los integrantes que han participado en el trmite. Entrando a un anlisis pormenorizado de los antecedentes que
surgen de la causa, se observa que la Dra.
Irma Alicia Domnguez, titular del Juzgado
de Menores N2 de Corrientes Capital, otorg la guarda provisoria con fines de adopcin de los nios L.M.B. L.M.A. a los ahora

intenciones acaben en un resultado negativo:

la disrupcin por arrancar un fruto (la filiacin) que no estaba maduro antes de tiempo. La
adopcin necesita madurar y asentarse, para
que la sentencia que la decreta sea ms declarativa que constitutiva y as asegure una
estabilidad autntica para el nio.
Nos ensea Daz de Guijarro que, al igual
que el vnculo matrimonial, se instituye sobre la base de la voluntad(11). De ah que en
ambos consentimientos haya una estructura
paralela de resguardo de la plena y libre voluntad: la salud del vnculo legal reposa sobre la
salud del consentimiento prestado. De ah que
el derecho sea reticente a penalizar el arrepentimiento tanto en la ruptura de los esponsales como en el desestimiento de la guarda
preadoptiva. Si los guardadores (ya bastante
penalizados por el sistema burocrtico y a
veces desconfiado de la adopcin) todava
tuvieran que enfrentarse a sanciones patrimoniales cuando el vnculo entre adoptante
y adoptado fracasara, podra suceder que
adoptaran sin plena libertad o que fueran
ms reticentes a la guarda preadoptiva, favoreciendo as mayores perodos de institucionalizacin de los menores.

ex guardadores con fecha 23 de abril de 2010.

Los adoptantes retiraron a los nios del hogar Amanda en la Provincia de Corrientes,
para llevarlos a vivir con ellos a su casa en la
ciudad de XXXXX.
Tras la realizacin de varios informes solicitados por la Juez otorgante de la guarda preadoptiva, (fs. 6, 78 y 94), con fecha
12/05/2011 el matrimonio que tena a los
nios bajo su cuidado, inici el proceso de
Adopcin con el fin de emplazar en el estado
de hijo a ambos nios.
Durante el transcurso de los aos 2011 y
2012, se aportaron pruebas en el expediente
con el fin de conseguir el dictado de la sentencia de adopcin plena que hasta el momento
haba sido una guarda con fines de adopcin.
Tom intervencin la Sra. Asesora de Incapaces (fs. 111), se realizaron evaluaciones,
por parte de una psicloga (fs.115), de la asistente social (fs.117), se acompaaron testimonios de los Sres. G.P. y F.D.C. (fs.129 y 131 -cuyas ratificaciones obran a fs.134 y 135-), todas
ellas favorables a los fines del otorgamiento
de la Adopcin perseguida por los ahora apelantes.
Ahora bien, es necesario encuadrar el
agravio concreto de los recurrentes por el
cual vienen las actuaciones a esta instancia.
Ello es, que la Juez de grado haya fijado una
cuota alimentaria a favor de los nios y el

reintegr pasados los siete meses de la guarda. El nio se refera a pretensos adoptantes
como padre, y se constat el dao psicolgico(12). Cul es el mbito correcto de encuadre de una hipottica sancin o respuesta?
De una parte, es necesario explorar la posibilidad de que los guardadores incurran en
daos a los nios por el desistimiento de la
adopcin (de la misma forma que en la ruptura de los esponsales?); de otra, la posibilidad de vislumbrar alimentos en casos en los
cuales no haya vnculo de parentesco como
derivacin de una guarda cesada.

III. La hiptesis del resarcimiento por daos

Se produjo un dao? Las vctimas son los
nios? Se acredit en autos la produccin de
un dao o se aplic una presuncin de efectos
daosos? El dao debe imputarse slo a los
pretensos adoptantes? Qu del rol de los organismos administrativos que estaban obligados a un seguimiento? Qu de la demora
jurisdiccional? Qu tipo de responsabilidad?
Hay agravantes? La respuesta a todos estos
interrogantes requiere ser despejada.

As pues, es necesario deslindar una serie de

esferas convergentes que podran proveer andamiaje a la sancin por la disrupcin adoptiva:
la responsabilidad civil y los alimentos. En el
ao 2009, el Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais en Brasil, provoc una solucin
jurdica semejante a la de marras, pero encuadrada en tanto en el mbito de la responsabilidad civil (una indemnizacin en dinero)
a la que se sum el pago de una prestacin
alimentaria hasta los 24 aos del nio: Una
pareja haba pretendido adoptar un nio y lo

Para pensar la factibilidad de un resarcimiento por un estado de familia al que an no

se ingres, cabe recurrir a la analoga de otra
institucin jurdica que tiene algunos paralelos.
Se trata de la ruptura de promesa de matrimonio. Alianza y parentesco son dos fuentes del
estado de familia. Como enseaba el maestro
Daz de Guijarro, en ambas la voluntad es
causa fuente(13). En el matrimonio, la voluntad es determinante y se expresa en el consentimiento libre y pleno (reducido en el Cdigo Civil y Comercial a puro y simple). En
la filiacin, la voluntad aparece como elemento crucial tanto en la que procede por repro-

Jurisprudencia, 1891, p.93.

(11) DAZ de GUIJARRO, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1953, TEA, p.396
(12) O MPE tambm requereu liminar exigindo o pagamento de penso alimentcia at a criana completar
24 anos, alm de indenizao de 100 salrios mnimos, a
ser paga pelos pais adotivos.[...] No dia 1 de fevereiro, a
guarda provisria foi concedida. Menos de um ano depois, em 29 de setembro de 2008, a criana foi devolvida pelo casal. O abandono acarretou problemas para a

criana, pois, conforme mostram os relatrios apresentados pelo promotor de Justia, pde-se perceber que,
alm do sofrimento emocional evidente em relao
deciso de retorno ao abrigo, a criana se mostra perdida e confusa, principalmente com relao sua identidade, referindo-se a si prpria ora pelo seu nome legal,
ora pelo nome dado pelo casal adotivo, a quem se refere como seus pais, cita ainda a nota do MPE. Distrbios carenciais, fazendo com que a criana fique hostil,
agressiva, e descrente de relacionamentos. Alm dis-

mantenimiento de la obra social de la cual

son beneficiarios. Sabido es, en la cuestin a
resolver, y preciso destacar, que en lo atinente a los juicios donde se encuentran involucrados nios, en lo concerniente a las relaciones de familia, prima su inters superior. Se
ha dicho que Cuando la interpretacin judicial evala en un proceso el inters superior
del nio adquiere la fuerza de una gestacin
normativa.
Si en un primer momento la lectura de cul
es dicho inters se nutre de la historia singular, ms tarde su reproduccin en los discursos judiciales forja reglas capaces de llenar
los vacos de la ley o de neutralizar la aplicacin de ciertos preceptos. Es decir, la pauta
se convierte en un poderoso instrumento de
creacin que alimenta el cambio legal (Los
derechos del nio en la familia - Discurso y
realidad, Grosman, Cecilia P. Ed. Universidad 1998, p.24).
Sentado ello, se ve necesariamente obligado el juzgador, a tomar medidas que atribuyan efectividad a este inters superior del
nio, y de esta manera, la intromisin estatal
es la que asegura la proteccin de sus derechos, frente a los daos causados o que puedan causarle, los miembros de la familia de la
cual forman parte.
No puede leerse de manera aislada el espritu rector de la Convencin sobre los derechos del nio, que en su artculo tercero

duccin humana asistida como en la filiacin

adoptiva. En ambos casos (en el matrimonio,
en la filiacin adoptiva... y cabra pensar los
efectos en la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida con sus peculiaridades), la etapa previa al consentimiento es de especial relevancia pues permite esclarecerlo, formarlo, determinarlo. De ah que en una como
en otra, el derecho ponga especial atencin a la
tutela de la libertad del contrayente, en un caso;
y de la aptitud y formacin del vnculo recproco,
en la hiptesis de la adopcin.
Tanto en el matrimonio como en la adopcin,
instituciones creadoras del estado de familia por
la voluntad, el derecho ha previsto instituciones
previas al consentimiento que se presentan tanto en la arquitectura del matrimonio como en
la arquitectura de la filiacin adoptiva: la promesa de matrimonio, la guarda preadoptiva. Y,
aunque entre ambas hay diferencias trascendentes, que exploraremos ms abajo, vale la
pena explorar la analoga.
En ambas, la procedencia de una reparacin
por daos y perjuicios en caso de ruptura de la
promesa o desistimiento de la adopcin chocan
con la proteccin de la libertad. En el caso del
matrimonio, de la libertad de romper el noviazgo, depende tambin la validez del matrimonio. Si el consentimiento no es libre, est
viciado y el vicio puede conducir a la nulidad
o al fracaso. Hace a la esencia de la institucin que las personas se elijan libremente
para que ingresen a un estado de familia tan
transformador de los atributos de la persona
humana, como lo es estar casado. Algo semejante ocurre con la filiacin adoptiva: es de
la esencia que los pretensos adoptantes quieran ser padres de los nios que adoptan, caso
contrario podra ocurrir un vicio nulificante

{ NOTAS }
(8) Desde la delegabilidad de la responsabilidad parental (sin afirmar que la autoridad parental es indelegable, como lo hace el derecho francs), hasta el contrato como punto de partida de la filiacin (TRHA), hasta la
nueva bilateralidad adoptiva (consentimiento del adoptado, consentimiento informado del progenitor biolgico). La tendencia se repite en otras legislaciones europeas. Argentina apenas secunda.
(9) Ley de Partidas (IV, ttulo 16, Leyes 1 y 2)
(10) ESCRICHE, Joaqun, Diccionario Razonado de

so, ela pode apresentar problemas de aprendizagem Citado por DILL, Michele Amaral - CALDERAN, Thanabi
Bellenzier, Os deveres intrnsecos ao poder familiar e
a responsabilidade dos pais pelo descumprimento, Ambito Jurdico, accesible en http://www.ambito-juridico.
com.br/site/index.php?artigo_id=8315&n_link=revista_artigos_leitura (consultado 16/12/2009)
(13) DAZ de GUIJARRO, Tratado..., cit., p.234.

lunes 15 DE febrero DE 2016 | 7

contempla el inters superior del nio, ya

que al ser incorporado en nuestra carta magna por el art.75 inc.22, otorgndole jerarqua
constitucional, goza de las garantas constitucionales que fueren necesarias instrumentar -en el caso las ms giles y fciles-, para
efectivizar el goce de sus derechos ante cualquier situacin que les cause un perjuicio o
lesin.
La Convencin sobre los derechos del nio
(art.3) le otorga una consideracin primordial al inters superior del nio cuando se
trate de medidas que tomen los tribunales.
Ello debe leerse conjuntamente con lo normado en la ley26.061, la cual le da obligatoriedad en cualquier decisin judicial (art. 2)
y extiende el significado de inters superior
del nio: la mxima satisfaccin, integral y
simultnea de los derechos y garantas reconocidos en la ley (art.3).
A su vez, es de suma importancia destacar
que en el art. 195, inc. f) de la ley26.061 expresamente se contempla que Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de
las nias, nios y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros. Ahora bien, no
queda duda que ms all de los derechos que
crean lesionados los apelantes, que merecen
su consideracin en sede judicial con el fin de
que se protejan sus intereses particulares o
privados, tambin es cierto que frente a la

o lo ms trgico: el fracaso de la adopcin. Lo

dice el jurista italiano Michele Sesta en estos
trminos: ...las previsiones relativas al asunto de los efectos de la ruptura de la promesa
de matrimonio estn sujetas a la exigencia de
no comprimir la libertad matrimonial, o sea,
al derecho del prometido a repensar, hasta
el ltimo instante, la posibilidad de casarse(14). Es natural que el legislador sea reticente a admitir el reclamo de daos: podra
condicionarse la libertad de consentir.
En materia de daos por ruptura de esponsales, el Cdigo Civil y Comercial excluye
explcitamente la responsabilidad civil por
ruptura de esponsales. Recordemos la historia del instituto(15). El texto original de Vlez
Sarsfield, se transcribi en la ley2393, en su
art.8(16) excluy explcitamente el reclamo
de daos(17). Pero la ley23.515, en 1987 suprimi la interdiccin con amplio favor doctrinal(18).
El Cdigo Civil y Comercial se retrotrae a 1867
(Vlez Sarsfield), suprimiendo explcitamente la
posibilidad de reclamos. Es una solucin llamativa, luego de los avances en materia de
daos endofamiliares. Ms an, es dudoso
que la solucin ofrecida tenga sustentabilidad por su falta de coherencia con los principios constitucionales que limitan la inmunidad endofamiliar y su contradiccin interna
con la regulacin del derecho de daos en el
mismo Cdigo Civil y Comercial. En el nuevo
Cdigo conviven mal unas instituciones con

pugna de aqullos con los intereses de los nios, son estos ltimos el eje en el cual debe
inescindiblemente girar la aplicacin de normas legales con el fin de lograr su adecuada
proteccin.
Una vez definido el eje en donde se encuentra obligado a mirar el Juez en cuanto a los
conflictos en donde participan nios, debo
centrar la atencin en las vivencias particulares que surgen de las constancias de autos,
que hayan afectado a la dignidad e integridad
personal de los nios.
Aqu se trata de una guarda con fines de
adopcin, en la cual han transcurrido casi cinco aos, desde su otorgamiento (23/04/2010)
hasta el dictado de sentencia de primera instancia (05/02/2015) en donde cesa la guarda
y se tiene presente el desistimiento de la accin de adopcin.
En el lapso en el que los nios vivieron
con el matrimonio A-B, los chicos tenan
conocimiento (desde los 3 a los 8 aos uno y
desde los 7 a los 12 aos el otro aproximadamente) que haban dejado el hogar de nios
en donde vivan, en la provincia de Corrientes, para formar una familia, compuesta por
una mam y un pap, que luego de un ao de
convivencia queran adoptarlos. Los chicos
fueron desarraigados del hogar de nios en
donde vivan (en la Pcia. de Corrientes), para
ser acogidos en el hogar de los pretensos
adoptantes en otra Provincia (Buenos Aires),

otras, producto de la excesiva celeridad en

su aprobacin. Se requerira una revisin integral para una mejor armonizacin interna.
El nuevo texto del Cdigo Civil y Comercial aparece en el art.401 y dice: No hay
accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daos y perjuicios causados por la ruptura, sin
perjuicio de la aplicacin de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitucin
de las donaciones, si as correspondiera. El
reenvo al enriquecimiento sin causa acusa
los mismos problemas que otros reenvos
en los captulos de familia: hay un problema
de coordinacin. La regulacin del enriquecimiento sin causa implica un supuesto inverosmil: que uno se haya enriquecido del
otro en virtud de la ruptura(19), siendo que
la regulacin de las donaciones de terceros
o de los novios entre s llevan implcita la
condicin de que se celebre matrimonio vlido(20). Lo ms probable es que uno o ambos
se hayan empobrecido sin beneficio alguno
durante los preparativos, lo que torna inaplicable la hiptesis. Por otra parte, el Cdigo
prev que el enriquecimiento sin causa es un
instituto de ltima razn(21), y aqu se propone como primera opcin. Lo dicho: el Cdigo
Civil y Comercial necesita una revisacin y
emprolijamiento para que luzcan ms sus
virtudes.

en donde haban preparado una habitacin

adecuada a su llegada y sus necesidades
(fs.149/151). Tambin presentaron a los nios
como hijos ante la familia y crculo social
(testimonios de amigos de fs.139 y 131) (dndoles frente a terceros un analgico trato a
la posesin de estado -art. 584 Cd. Civil y
Com.-). Esta situacin en la que se encontraban los nios, que formaba su nueva identidad, perdur en el tiempo, hacindolos sentir
parte de una familia, con una madre y un padre de quienes reciban el trato de hijos y
a quienes reconocan como padres. Asimismo, el matrimonio que pretenda la adopcin
plena se encontraba a la espera del dictado
de la sentencia judicial que hiciera que ese
vnculo afectivo, se transformara en jurdico.
Quienes detentaban la parentalidad con respecto a los nios y haban solicitado a fs.138
el 24/09/2013 y a fs.143 con fecha 9/06/2014
el dictado de sentencia de adopcin plena (la
cual es irrevocabe, art. 323, Cd. Civil anterior y art. 624, Cdigo vigente), la cual tendra efectos a la fecha que otorg la guarda
(art. 322, Cdigo vigente y art. 618, Nuevo
Cdigo Civil), a fs.163 con fecha 27/10/2015,
pretendan regresar los nios desistiendo de
su peticin.
De haberse dictado sentencia con antelacin a la presentacin del escrito de fs. 163
(desistimiento de la adopcin), cabra nicamente la figura del abandono, con las consecuencias legales correspondientes a los
padres.

pone que Cualquier accin u omisin que causa

un dao a otro es antijurdica si no est justificada. El derecho francs ha echado mano
del sistema de la responsabilidad civil para
resolver la ruptura daosa de esponsales(22).
Las profesoras uruguayas Mabel Rivero de
Arhancet y Beatriz Ramos Cabanellas entienden que la guarda de un menor engendra
deberes de cuidado, si no los cumplieren seran pasibles de reclamacin por daos(23).
El principio de responsabilidad que funciona
como piedra de toque es el dao, se presume
la antijuridicidad(24). En el caso, el problema
mayor de la procedencia al igual que en los
esponsales es la justificacin que proviene
del ejercicio regular de un derecho. Si existe
derecho a no casarse y a no adoptar o a no
adoptar a ste o aquel nio, y la sentencia de
adopcin slo es revocable si la adopcin es
simple y por causas taxativamente enunciadas (o si es plena, en el caso del progenitor
afn), el ejercicio regular de ese derecho no
podra de ninguna manera implicar un dao
resarcible.

A pesar de la prohibicin de reclamar resarcimiento por daos, si vamos al art.1717, se dis-

Sin embargo, s cabra provocar un resarcimiento si mediara un ejercicio irregular, por

ejemplo intempestivo. Aqu no se limita la libertad de no contraer matrimonio, sino que
en virtud del anlisis del modo de ejercicio del
derecho regular a no contraer pueden derivarse consecuencias daosas(25). Y el modo es
una circunstancia que califica el acto jurdico, alterando en el caso, su valor. Si el
novio rompe intempestivamente (a ltimo

milia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, ps.124 y

125.
(18) Por mencionar algunos de los grandes juristas
nacionales que acompaaron esta tesitura: ZANNONI,
Eduardo A., Derecho de Familia, t.1, Astrea, Buenos
Aires, 2001, ps.209 y ss.; MEDINA, Graciela, Daos...,
cit., ps.199 y ss.; SAMBRIZZI, Eduardo A., Daos..., cit.,
p.67 y ss.; PERRINO, Jorge O, Derecho de Familia, t.I,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011,ps.412 y ss.; VIDAL
TAQUINI, Carlos H., Matrimonio Civil, Astrea, Buenos
Aires, 1991, p.49. BELLUSCIO, Augusto, Manual..., cit.;
MNDEZ COSTA, Mara Josefa - FERRER, Francisco
M. - DANTONIO, Daniel H., Derecho de Familia, t.I,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p.251.
(19) Cfr. SANTARELLI, Fulvio, Art. 1795, en ALTERINI, Jorge H. (Dir.), Cdigo Civil y Comercial Comenta-

do. Tratado Exegtico, t.VIII, LaLey, Buenos Aires, 2015,

ps.478 y ss.
(20) Cfr. art.452.
(21) Cfr. SANTARELLI, Fulvio, Art. 1795, en ALTERINI, Cdigo..., cit., ps.482 y ss.
(22) Ver el estudio de VARGAS ARAVENA, David,
De la reparacin de los daos causados por la ruptura de la promesa de matrimonio, en LEPIN MOLINA,
Cristian (dir.), Thomson Reuters, Responsabilidad Civil
y Familia, Santiago, 2014, p.369: En este caso, la accin
indemnizatoria emana del perjuicio causado y de la obligacin impuesta por la ley al autor del dao de repararlo, pero no del simple desistimiento de la promesa, debiendo probarse la culpa del demandado, cuestin que
la jurisprudencia entiende que concurre cuando no se ha
cumplido con la cortesa y respeto que se debe al otro,

A esta altura de desarrollo, si bien es cierto

que no se ha dictado sentencia, por lo tanto
no puede decirse que haya un vnculo filial
(legal) entre los pretensos adoptantes y los
nios, se ha llegado -a mi criterio- a un punto
tal (tanto temporal como procesal), en donde
slo restaba la decisin final del otorgamiento de la adopcin.
En tal contexto, las consecuencias de un
desistimiento son an ms gravosas, debido
a que en todos estos aos les han hecho sentir
a los nios que haban encontrado una familia que les brindara el cario, contencin y
cuidados esperados de los padres, que tanto
ansiaban, con todo lo que implica pertenecer
a un grupo familiar.
Si bien es complejo definir el trmino vnculo, los nios han pasado un tiempo considerable en el seno de esta familia, que es muy
difcil que pueda desconocerse la existencia
de un vnculo sano, recproco o estable, de
identidad a esta familia, ya que durante casi
cinco aos, sus padres cubrieron sus necesidades afectivas y materiales.
En el caso de hijos biolgicos, puede no
haber certeza si son consecuencia de un embarazo planeado, pero en cambio hay certeza
absoluta que quien tiene el deseo de adoptar
a un nio, tiene la voluntad de emplazarlo en
contina en pgina 8

minuto, ante las expectativas de todos los

que aguardaban la celebracin del matrimonio), si media dolo (lleva una doble vida
que ocult durante los preparativos para
la boda), si media una humillacin pblica
significativa (abandonar a la novia en el altar, frente a todos los invitados), en esas hiptesis el derecho no cuestiona la libertad
de no casarse, pero s cuestiona la modalidad de ejercicio. No se trata de un ejercicio
abusivo, sino de un ejercicio daoso de un
derecho subjetivo (y por lo tanto, ilcito).
Jorge Alterini e Ignacio Alterini sostienen
que no cabe distinguir el derecho del modo
en que se ejerce, porque la antijuridicidad
resulta de la manera en que se concreta
en la prctica y circunstanciadamente ese
ejercicio. As pues, en concreto un derecho
que en abstracto es lcito, en concreto deviene ilcito porque las circunstancias del
acto son calificatorias de juridicidad o antijuridicidad(26). En estas circunstancias,
en concreto el ejercicio de ese derecho
regular a romper el noviazgo, a restituir a
un nio al final de la guarda preadoptiva,
hacen calificar al ejercicio de ese derecho
subjetivo en un ejercicio antijurdico, y as
nace, sumado a las dems requisitos (factor de atribucin, causalidad adecuada), la
causa de la reparacin contra toda prohibicin explcita del art.401 (que, reiteramos,
difcilmente subsista).
contina en pgina 8

{ NOTAS }
(14) SESTA, Michele, La responsabilit nelle relazioni familiari, Roma, 2008, UTET, p.69
(15) MEDINA, Graciela, Daos en el Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, ps.199 y ss.;
SAMBRIZZI, Eduardo A., Daos en el derecho de Familia, LaLey, Buenos Aires, 2001, ps.67 y ss.
(16) La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningn
tribunal admitir demandas sobre la materia, ni por indemnizacin de perjuicios que ellos hubiesen causado.
La prohibicin de reclamar daos, es un agregado a la
fuente espaola, y se habra inspirado en el Cdigo chileno y en el art.1248 del Esboo de Freitas.
(17) Con la objecin de Rbora, Busso y Spota, quienes por diversas razones admitan la procedencia del
reclamo daoso a pesar del expreso texto legal. Ver
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Fa-

realizando una ruptura de forma incorrecta, injuriosa o

brutal, o inspirada en motivos ilegtimos, como consideraciones de fortuna, raza, etc.
(23) RIVERO, Mabel y RAMOS, Beatriz, La adopcin en el Uruguay, Montevideo, 2015, Fundacin Cultura Universitaria, ps.127 y ss. Con expresa referencia a la
guarda preadoptiva.
(24) ALFERILLO, Pascual, Art. 1717 en ALTERINI,
Cdigo..., cit., ps.39 y ss.
(25) En el estudio precitado de VARGAS ARAVENA
(De la reparacin..., cit.) se seala como en los ordenamientos italiano, espaol y alemn hay una referencia a
una modalidad del ejercicio de la libertad.
(26) ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E.,
Opinin al comentario al Art. 10, en ALTERINI, Jorge H
(Dir.), Cdigo..., t.I, cit., , ps.73 y ss.

8 | lunes 15 DE febrero DE 2016

viene de PGINA 7

debido a la ruptura intempestiva del vnculo

con quienes queran adoptarlos.

el estado de hijo. La adopcin es una institucin

jurdica que tiene por objeto proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
afectivas y materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen
(Concepto art.594, Cd. Civil en vigencia).

En sintona con lo antedicho, que contempla

el artculo16 de la Convencin sobre los Derechos del nio en su primer inciso que Ningn
nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales
a su honra y a su reputacin y en su segundo
inciso El nio tiene derecho a la proteccin de
la ley contra esas injerencias o ataques.

De tal modo que el inicio de las presentes

actuaciones, se encuentra basado nicamente en la voluntad de los solicitantes, quienes
manifestaron el deseo de que los nios que
adoptan sean sus hijos, ms all que no se
haya dictado sentencia que as lo disponga;
se era el propsito. La situacin en la que se
encuentran los nios actualmente, habiendo
vuelto a vivir en un hogar de nios pero en
otra provincia, teniendo en cuenta el conjunto de padeceres y sufrimientos sentimentales
que les ha causado desprenderse de su entorno familiar, debe ser tenido primordialmente
en cuenta al utilizar las herramientas legales
y tomar decisiones para que aunque sea en
alguna manera intenten ser paliativas de la
situacin de vida que les ha tocado atravesar

As est claro que son situaciones personales las que han llevado al matrimonio a
desistir de la adopcin de los nios, cuyos
motivos considero no deben ser juzgados. Sin
embargo, las razones privadas cualesquiera
que sean que hayan motivado a los adultos a
tomar esa decisin, no justifica que deba soslayarse el inters que prevalece en las situaciones en donde se encuentran en juego intereses de los nios. La decisin de los actores
fue la de desistir de la adopcin, y entiendo
que no puede decirse en este caso de un fracaso adoptivo al que aluden, atribuyendo
culpas a diferentes agentes u operadores que
han intervenido a lo largo del proceso, cuando ha sido la voluntad de los Sres. A-B la que
ha dado fin al juicio.

viene de PGINA 7

As pues, queda esclarecida la procedencia

en principio de la reparacin de la ruptura de
esponsales por va del derecho de daos y por
va del derecho fundamental a obtener una reparacin por el dao que no queda obturado por
el principio de especialidad de las relaciones de
familia(27). Lo propio cabra pensar de la ruptura libre de la guarda preadoptiva. El modo de
ejercicio califica el acto jurdico, en la hiptesis,
deviene antijurdico y daoso.
Desde luego que ser necesario establecer qu
tipo de responsabilidad debe presidir (en la Argentina, la doctrina se inclin por la aquiliana, alguna jurisprudencia italiana evalu la
posibilidad de considerarla una responsabilidad sui generis). En todo caso, la doctrina es
conteste en requerir factores de atribucin
subjetiva: hay coincidencia en que el dolo requiere resarcimiento, mientras que algunos
refieren tambin la culpa grave. En el caso,
el factor de atribucin subjetivo presenta
alguna dificultad. Finalmente, debe probarse un nexo de causalidad adecuada entre la
conducta de los pretensos adoptantes, o del
novio y el dao causado; lo cual en la hiptesis en examen no requiere mayor anlisis.
Llegados a este punto, la analoga empieza a
crujir. Hay demasiadas diferencias entre la ruptura de los esponsales y la guarda preadoptiva
en la que se desiste intempestivamente de la
adopcin. Veamos algunas:
a) La ruptura de esponsales se produce entre
dos sujetos adultos y capaces; en el reintegro en
virtud de la guarda preadoptiva, la devolucin
se produce en un contexto de grave desigualdad:
los nios adoptables tienen una vulnerabilidad
agudizada por la situacin de desamparo y expectativa en que se encuentran.
b) Los esponsales son un acto privado(28)
verbal o escrito entre dos adultos. En tanto, la
guarda preadoptiva supone una sentencia judicial emanada de un juez competente.
c) La ruptura de esponsales supone la expresin unilateral o bilateral, y concierne slo a

los novios, aunque puede tener efectos frente

a terceros (donaciones). En cambio, el cese de
la guarda preadoptiva impacta no slo en pretensos adoptantes y adoptados, sino que supone
la intervencin previa de diversos organismos
administrativos y judiciales que coadyuvaron.
Solamente al considerar estas tres diferencias surgen graves dilemas sobre la aplicacin y perfiles de la responsabilidad por
daos. De una parte, est claro que las reglas
y proporciones que se aplican entre adultos no
son las mismas que deben aplicarse cuando hay
un desequilibrio de poder. En la hiptesis de
la guarda prevalece el principio de proteccin
del dbil, que funciona como piedra de toque
que organiza la arquitectura de la responsabilidad. El deber de obrar con cuidado se
agiganta cuando uno de los dos sujetos de la
relacin jurdica tiene a su cargo a una persona vulnerable que no puede defenderse por s
misma. No obstante, el Juez debe obrar con prudencia: es acaso en beneficio del menor adoptable el ser adoptado por alguien que no lo quiere?
El riesgo es evidente: si los jueces comienzan a
aplicar sanciones por devoluciones de guardas
preadoptivas se abren al menos dos posibilidades: que los adoptantes se sientan compelidos
a adoptar a nios con los que no han construido an vnculos salubres o que los jueces,
viendo que la guarda preadoptiva puede resultar mal, establezcan a contrapelo del espritu de la norma, un procedimiento previo
a la guarda preadoptiva para asegurarse de
la idoneidad para la guarda... La guarda preadoptiva es un perodo de prueba. El problema
en el caso de marras fue, adems de la libertad
(ejercida responsable o irresponsablemente) de
los pretensos adoptantes, su desmesurada extensin y la falta de seguimiento adecuado.

Ms all de lo que puedan considerar los

actores en la esfera de su intimidad, la decisin de la ruptura intempestiva de la relacin de familia que mantenan con los nios
con quienes convivieron por aos, debe encontrar una solucin justa en consecuencia
del perjuicio que indefectiblemente les han
causado. Para que haya un dao basta con
que se lesione un derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que
tenga por objeto la persona (...) (art.1068 ltima parte del Cd. Civil anterior en concordancia con lo normado en el art.1737, Cd.
Civil vigente).
Y tan slo de observar el contraste entre
la situacin en la que se encontraban los nios viviendo dentro de una familia con un
pap y una mam, y de la que se encuentran
actualmente, permite ver palmariamente
que han sido afectados sus intereses. Por
otro lado, mientras los nios se encontraban al cuidado de los ahora apelantes, han
perdido la probabilidad objetiva de poder
ser parte de otra familia que los acoja, siendo que es de pblico conocimiento la gran
cantidad de personas que se encuentran
inscriptas en el registro central de guardadores con fines de adopcin que anhelan
adoptar un nio.

los organismos administrativos, que durante

el trmite del expediente no advirtieron?
Qu a los peritos que dictaminaron favorablemente la guarda segn el procedimiento
de la Provincia de Buenos Aires? A la postre, jueces, funcionarios administrativos y
judiciales habrn respirado con alivio de que
en Argentina an no hay legislacin que regule la mala praxis administrativa, judicial o
legislativa a diferencia de Italia, que ya contempla esa posibilidad(29). Recordemos tambin que la Argentina fue condenada ante la
Corte Interamericana de Justicia en un caso
de adopcin en virtud de la duracin prolongada de los procesos. La adopcin hace a la
identidad y es un derecho personalsimo. La
guarda preadoptiva haba durado dos aos
y en el marco de esa demora, los pretensos
adoptantes se arrepintieron. Alguno dir,
menos mal que dur dos aos, porque as
se arrepintieron. Sera conveniente que los
guardadores arrepentidos fueran hoy padres
adoptivos arrepentidos? Otro dir, esto se
hubiera resuelto si, como lo prev el Cdigo
Civil y Comercial, el Juez hubiera podido oficiosamente dar inicio a la adopcin a los seis
meses de la guarda.
En la hiptesis, hubiera sido benfico o
no? He aqu los riesgos: desde la parlisis judicial, hasta la importancia de los tiempos que
tambin son muy concretos en la adopcin, dependen de cada vida y de cada vnculo adoptivo.

Y eso nos lleva a la segunda diferencia, que

trae consigo un segundo riesgo. La guarda
preadoptiva se otorga por sentencia judicial.
Quin es el verdadero responsable? los agentes a quienes debe imputarse la falla del procedimiento adoptivo? El juez que otorg la
guarda, sin advertir la inidoneidad de los pretensos adoptantes para sostener vnculos de
la complejidad del caso o los mismos pretensos adoptantes? Qu responsabilidad cabe a

Y eso nos lleva a la tercera diferencia con

la ruptura de esponsales. Todo proceso de
adopcin supone la asuncin de riesgos de
fracaso(30). No se trata tal vez tanto de buenas
leyes, que se aplican bien entre adultos; sino ms
bien de buenas prcticas. Probablemente la inflacin legislativa conspire contra las buenas
prcticas. Lo que ms se requiere (penalizar
el mercado de nios) no se hace, en cambio
hay una excesiva intromisin estatal en la regulacin de los procesos que tal vez no sea
buena. Las leyes no resuelven el fondo del
problema de la adopcin. En la hiptesis, hubiera sido de buena prctica que los adultos
no creen expectativas en los nios hasta que
el perodo de noviazgo adoptivo o de vinculacin preadoptiva culmine exitosamente.
Pinsese qu desesperante que es tal perodo

risprudencia, salvo raras excepciones.

(28) Lo expresa bien la regulacin chilena (Cdigo Civil Chileno, arts.98 y ss.). Ver VARGAS ARAVENA, Da-

vid, De la reparacin de los daos causados por la ruptura de la promesa de matrimonio, ob. cit., ps.365 y ss.
(29) Respecto de los jueces, al menos.

En cuanto a los caracteres del derecho alimentario, entiende Gustavo A. Bossert que
(...) Estos datos de la realidad, que estn en
la base de la estructura social, son los que
permiten advertir la existencia de un deber
moral de solidaridad entre los miembros de
un grupo familiar, al menos los ms prximos. Y ste es el fundamento de los textos
legales que erigen en obligacin civil el deber
moral de asistencia entre ascendientes, descendientes, hermanos, cnyuges e incluso,
entre un cnyuge y los progenitores e hijo del
otro. Es ms, al reconocer la ley la obligacin alimentaria fundada en los vnculos de
familia, no hace sino reconocer la existencia
del deber moral de solidaridad existente entre parientes (...) (Rgimen jurdico de los
alimentos, Ed. Astrea 2006, p. 2). Tambin
se ha receptado jurisprudencialmente la figura del padre solidario o progenitor afn
justificado en la solidaridad familiar como
fuente de obligacin alimentaria (inclusive
a favor de una persona mayor de edad), en
donde el cambio de situacin puede ocasionar un dao en la vida del pretenso adoptado
por parte de quien ocupara el rol de padre
afectivo y proveedor durante la infancia del
nio (Tribunal Colegiado de Familia N5, Rosario, Santa Fe, Expte. N 1425/11 - BPT s/
Guarda preadoptiva 10/05/2012). Basndo-

para adultos y nios. Los adultos se sienten

presionados para complacer al tribunal y
los nios para complacer a los futuros adoptantes. Qu de expectativas rotas cuando la
relacin fracasa, sobre todo para los nios.
No sera de buena prctica ofrecer a los adultos
un asesoramiento, acompaamiento, fortalecimiento familiar que tuviera lugar despus de
la guarda preadoptiva y an con posterioridad
a la adopcin? No hubiera podido un dispositivo de esa naturaleza enderezar o contener
la situacin antes de que el agua llegara al
ro, o previndola, abreviar la guarda y atenuar el dao?
Respecto de la posicin de la vctima del dao,
debe considerarse que los nios, bien que terriblemente vulnerabilizados pueden no querer ser
adoptados por tales adoptantes. Si bien hubieran podido expresar su rechazo en el proceso
de adopcin si hubieran tenido ms de diez
aos (art.617), en el marco de la entrega en
guarda habrn sido odos y sujetos a entrevistas con personal experto. A veces sucede
que por causas diversas el nio resiste la
adopcin, y su modo de resistir hace dificultosa la vida familiar. Nuevamente, es necesario escuchar bien lo que sucede en cada realidad familiar y que sean los hechos concretos
los que funden la sentencia.
En cuanto a los agravantes, el Cdigo Civil y
Comercial prev especficamente en el art.1725
una norma de valoracin especial de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoracin de la previsibilidad de las consecuencias. Adems, si existe una confianza especial,
se debe tener en cuenta la naturaleza del acto
y las condiciones particulares de las partes.
Esta norma resulta plenamente aplicable a la
hiptesis. La responsabilidad de los guardadores se agrava por tratarse de una relacin
de dependencia y confianza en la cual el deber
de obrar con prudencia se agiganta. Siempre
deber atenderse a la facultad intelectual de
los pretensos adoptantes, a sus condiciones
peculiares para valorar el agravante.
Entre los rubros reparables debera considerarse la posibilidad de que se produzca una

{ NOTAS }
(27) Segn hace ya demasiado tiempo, demostrara
PATTI, Salvatore en Famiglia e responsabilit, (1984)
y luego fuera pacficamente aceptado por doctrina y ju-

(30) CRIVELLI, Alberto, Rischi e danni nelladozione

e nellaffido, en CENDON, Paolo, Trattato breve di nuovi danni, Padova, 2014, CEDAM, t.I, ps.1236 y ss.

lunes 15 DE febrero DE 2016 | 9

me en la realidad del caso, el cese de la manutencin econmica ocasionara un dao en la

vida de los nios, que durante casi cinco aos
cubran sus necesidades y si bien los alimentantes no son padres biolgicos ni adoptivos,
se los puede considerar padres solidarios o
progenitores afn justificado en la solidaridad familiar.

de sus padres guardadores con fines de adopcin tras casi cinco aos de convivencia en
familia, es motivo suficiente para considerar
que han creado un vnculo familiar inclusive
ms cercano que el que contempla el nuevo
Cdigo en el artculo676, ya que los adoptantes les han dado trato de hijos propios a los
alimentados.

lo que ocurra primero. Por los fundamentos

expuestos y con los alcances expresados, a la
primera cuestin, voto por la afirmativa.

No hay que dejar de lado que en el actual

Cd. Civil se ha receptado jurisprudencia
en la materia, y prev la obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de
los hijos del otro, con carcter subsidiario, el
que cesa si se disuelve el vnculo conyugal o
se produce la ruptura de la convivencia. La
norma contempla que Sin embargo, si el
cambio de situacin puede ocasionar un grave dao al nio o adolescente y el cnyuge o
conviviente asumi durante la vida en comn
el sustento del hijo del otro, puede fijarse
una cuota asistencial a su cargo con carcter transitorio, cuya duracin debe definir el
juez de acuerdo a las condiciones de fortuna
del obligado, las necesidades del alimentado
y el tiempo de la convivencia.

Ahora bien, con respecto a la ltima parte del artculo transcripto, estimo que sera
arbitrario no fijar un plazo por el tiempo de
deba realizarse la prestacin alimentaria.
Conforme los lineamientos receptados en el
nuevo Cdigo Civil, en materia de alimentos,
parece razonable establecer un coto a la obligacin alimentaria por parte del matrimonio.
Considero que la obligacin de prestar alimentos a los nios no puede superar el plazo
razonable de cinco aos, que es el lapso que
los guardadores han cuidado de ellos, siendo
coherente que no pueda superar la cantidad
de aos de la obligacin, el perodo que los
han tenido en guarda (Conf. art. 676 ltima
parte del Cd. Civil).

Atento el resultado de la votacin a la

cuestin anterior, corresponde: I) confirmar
la resolucin apelada en cuanto hace lugar
al cese de la guarda, al desistimiento de la
accin, del derecho y a la obligacin alimentaria por parte de la Sra. A., del 30% de su
sueldo II) modificar en relacin con los fundamentos expuestos estableciendo un lmite
temporal a la obligacin alimentaria a favor
de los nios la cual cesar al cabo de cinco
aos o con la guarda otorgada a otra persona, lo que ocurra primero, III) mantener la
cobertura de una obra social similar en sus
prestaciones a la de XXXXX, si no les fuera
posible reincorporar a los nios en tal entidad. El costo destinado a tal fin deber estar
comprendido dentro del 30% de la obligacin
alimentaria IV) comunicar mediante oficio
al Registro nico de Aspirantes a Guarda
con Fines Adoptivos (Conf. Ley Nacional
25.854/2004 - Adherido por ley13.326) en los

La gravedad del caso trado a estudio, en el

cual los dos nios han sufrido la prdida inicial de su madre de sangre y luego la prdida

prdida de chance de ser adoptados en el futuro, en virtud del estrechamiento de tales

posibilidades a medida que los nios crecen
y lo que significa el fracaso adoptivo en su
historial. Aunque, tambin es posible que
los pretensos adoptantes vean frustrada
toda posibilidad futura de ser padres. De
ah la importancia de prevenir y acompaar.
En todo caso, el instituto que ms se asemeja a la hiptesis en examen es el de la wrongful
adoption, a saber: la adopcin mal concedida(31). Este instituto funciona en los Estados
en que la adopcin es cuestin privada (agencias de adopcin). La base es el fraude o la negligencia de las agencias en la presentacin
de las caractersticas de los adoptandos, que
inducen a una adopcin que no responde a las
expectativas y posibilidades de los pretensos
adoptantes. Pero tambin evolucion hacia la
indemnizacin derivada de la falta de intervencin pre y postadopcin de los servicios
sociales y las agencias(32). Funcionara la
adopcin mal concedida cuando los responsables son los organismos administrativos?
Cabra en la hiptesis el atenuante del hecho de la vctima por los pretensos padres
adoptivos, si obraron intempestivamente?
Por qu excluir la responsabilidad del Estado y en cambio cargar slo sobre los pretensos adoptantes? Desde luego, que el resto es
cuestin de prueba. En qu grado cada uno
de los agentes de la cadena es responsable
del dao producido.
En sntesis:
* La responsabilidad por daos es sin duda
una hiptesis que responde adecuadamente
a la devolucin intempestiva del nio. Se
trata de una responsabilidad de tipo aquiliana.
* En todo caso, la admisibilidad tiene que
ser restringida para evitar penalizar la libertad que es el fundamento de la adopcin.

Por lo que considero adecuado que la obligacin alimentaria, cese al cabo del plazo
estipulado en el prrafo anterior o con la
guarda de los nios otorgada a otra persona,

* No obstante tiene problemas en virtud de

incoherencias del derecho positivo vigente
con las estructuras regulatorias de idntica
o superior jerarqua (derecho de daos, derechos humanos).
* Los pretensos adoptantes son responsables si se acredita el dao, en virtud del modo
del ejercicio del derecho procesal de desistir
la accin de la guarda (debe ser un ejercicio
irregular, mejor calificado como ejercicio
daoso). Debe acreditarse dolo o culpa grave
y el nexo de causalidad.
* Es necesario advertir que en la hiptesis
existe una multiplicidad de agentes que inciden en el resultado de la adopcin exitosa o
fallida (organismos judiciales, administrativos y los mismos pretensos adoptantes).
* Adems algunos agentes que podran
resultar responsables en la produccin del
dao a los nios, que quedan excluidos de la
reparacin por falta de previsin legal (si la
hubiere, la responsabilidad de organismos
administrativos o judiciales) podran ser
considerados en el futuro de acuerdo a los
estndares de una guarda mal concedida si
cupiere.
* En cuanto a la posicin de la vctima, es
necesario evaluar cul es su disposicin interna al proceso preadoptivo.
* Los agravantes estn expresamente previstos por ser una relacin de confianza y dependencia
* Se trata del modo de ejercer la libertad,
lo que condiciona la procedencia del dao por
antijuridicidad.

El doctor Sirvn vot en igual sentido y por

los mismos fundamentos.
2 cuestin. El doctor Lami dijo:

postadoptivo podra ser una buena respuesta.

IV. La hiptesis de los alimentos

Segn sealamos, en el caso de marras el
juez ha optado por la variante de los alimentos descartando la responsabilidad civil. Este
camino tampoco est exento de peculiaridades: la primera de todas, se exigen alimentos
sin causa adecuada en un estado de familia
que los funde.
El problema de los alimentos es que su
estructura exige que se funden en el parentesco. Karl Salomo Zachariae lo explica muy
bien en una nota de hace ms de un siglo y
medio: El derecho a los alimentos no debe
ser confundido con (...) el privilegio en virtud
del cual algunos deudores de retener determinados bienes cuyo uso y goce les era necesario para subsistir(33). Es decir, cada
orden de obligaciones tiene su orden de estatutos y consecuencias jurdicas, que tienen
un tinte diverso segn los principios rectores
de cada institucin.
Empero, los alimentos sancionatorios ya
tenan carta de ciudadana en el derecho argentino en la ley23.515, a favor del cnyuge
inocente (antiguo art.207)(34). En la hiptesis de divorcio cesaba el estado de familia
que una a los obligados y sin embargo, el
culpable quedaba obligado, en virtud de su
culpabilidad, al resarcimiento. Los alimentos
no perdan su dimensin asistencial(35), y sin
embargo se perfilaba con toda evidencia un
matiz sancionatorio(36).

* Por ltimo, se advierte que como siempre

en la adopcin, el xito depende ms de buenas prcticas y concrecin, que de grandes
leyes y generalidad. La prevencin a travs
de mecanismos de acompaamiento pre y

No obstante, en general, los alimentos legales

tienen como causa fuente la alianza y el parentesco, inclusive el adoptivo.(37) Ahora bien,
para que la obligacin sea exigible, hasta hoy
se requera o bien la fuente convencional o
bien la fuente legal fundada en el parentesco.
Al menos, si el terico se enrolaba en la corriente de que el fundamento de los alimen-

cin y en el divorcio, Depalma, Buenos Aires, 1991, ps.21

y ss.; BELLUSCIO, Claudio, Prestacin alimentaria,
2009, Eudeba, Buenos Aires, ps.536 y ss.
(35) Insisten en este aspecto, sobre todo puntualizando la existencia de rubros indemnizatorios independientes MAKIANICH de BASSET, Lidia N., Vocacin alimentaria postseparacin personal y reparacin de perjuicios, LaLey, 1991-B, 860 y BELLUSCIO, Augusto

C., Alimentos y prestaciones compensatorias, LaLey,

1995-A, 1032.
(36) El aspecto reparatorio depende de la calificacin
de conducta, que no sera necesaria si la dimensin fuera puramente asistencial: MIZRAHI, Mauricio L., El
rgimen de alimentos para cnyuges divorciados y los
acuerdos en el divorcio consensual, LaLey, 1997-D,
1165 y DI LELLA, Pedro, Derecho de daos y derecho

trminos del Anexo 1 Art.13 inc.g) del Acuerdo N3607/2012 SCBA relativo al Reglamento del Registro Central de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopcin.
Costas a los apelantes. Difirindose la regulacin de honorarios para su oportunidad
procesal (art.31 del Dec.-Ley 8904/77). As lo
voto.
El doctor Sirvn vot en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Por lo expuesto I) se confirma la resolucin
apelada en cuanto hace lugar al cese de la
guarda, al desistimiento de la accin, del derecho y a la obligacin alimentaria por parte
de la Sra. A, del 30% de su sueldo II) se modifica en relacin con los fundamentos expuestos estableciendo un lmite temporal a la obligacin alimentaria a favor de los nios la cual
cesar al cabo de cinco aos o con la guarda
otorgada a otra persona, lo que ocurra primero, III) se mantiene la cobertura de una
obra social similar en sus prestaciones a la
de XXXX, si no les fuera posible reincorporar
a los nios en tal entidad. El costo destinado
a tal fin deber estar comprendido dentro del
30% de la obligacin alimentaria. Carlos R.
Lami. Manuel A. Sirvn.

tos era la solidaridad derivada del estado de

familia (con las notas de reciprocidad que
supone). La nueva regulacin de alimentos en el
Cdigo Civil y Comercial trae varias sorpresas
al respecto.
En primer lugar, los alimentos son exigibles a quienes no son necesariamente parientes o ni siquiera tienen un ttulo de estado. En
segundo lugar, la solidaridad que se proyectaba con posterioridad a la ruptura del matrimonio se reduce significativamente.
Si la fuente de los alimentos es la solidaridad
familiar, estas nuevas regulaciones o bien consideran familia a relaciones a los que el derecho
positivo sin embargo no se les concede el estado
de familia (una pluralismo familiar restringido), o bien encuentran nuevos fundamentos para
la obligacin alimentaria distintos a la solidaridad familiar. Ya sostena Cobacho Gmez que
histricamente hubo dos grandes fundamentos de la deuda alimentaria: la solidaridad
familiar o el inters del Estado en que los individuos vieran satisfechas sus necesidades
bsicas(38). La doctrina de matriz latina se
inclin siempre por la solidaridad familiar.
La matriz terica podra estarse desplazando
hacia una nueva relacin directa Estado-individuo, en donde el Estado regula los derechos
econmicos, sociales y culturales a travs de
sujetos que no necesariamente tienen estado
de familia pero que pueden funcionar como
proveedores eficientes en el marco de la subsidiariedad.
Hay obligacin alimentaria entre personas
que no estn vinculadas por un estado de familia
en la hiptesis del progenitor afn no casado (no
es pariente por afinidad) y en los alimentos
post-divorcio o post-ruptura convivencial. El
fallo hace expresa mencin de esta analoga.
Algunos efectos de naturaleza alimentaria,
como la vivienda, estn incluso llamados a
contina en pgina 10

{ NOTAS }
(31) KATZ y KATZ, Adoption..., cit. p.13.
(32) KATZ y KATZ, Adoption..., cit., p.14
(33) ZACHARIAE, Carl Salomo, Droit Civil

Franais, actualizado por Aubry y Rau, Socit Belge de

Librairie, Bruselas, 1842, p.286.
(34) La discusin doctrinal sobre los fundamentos de
los alimentos post-divorcio se puede leer en FANZOLATO, Eduardo I., Alimentos y reparaciones en la separa-

de familia, LALEY, 1992-D, 864. Para Fanzolato,

Eduardo I., (Alimentos y reparaciones..., cit.) la sancin se expresa en la prdida del ius exigendi del culpable.
(37) PLANIOL, Marcel, Trait lmentaire du droit
civil, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris,
1915, ps.231 y ss.
(38) COBACHO GMEZ, Jos Antonio, La deuda alimentaria, Montecorvo, Madrid, 1990, ps.16 y ss.

10 | lunes 15 DE febrero DE 2016

viene de PGINA 9

proteger o tener en cuenta otros integrantes del grupo familiar, cuyo contorno no
resulta claro de la norma. En cuanto a que
los alimentos entre progenitor afn e hijo
afn en virtud de una convivencia son una
carga de la unin convivencial (art.514) pero
no se prev reciprocidad alguna. Subsisten
contrados despus de la ruptura cuando su

Excarcelacin
Elementos indicadores para su concesin.
Transporte de estupefacientes. Peligro de
fuga y entorpecimiento de las investigaciones. Consideracin de las circunstancias
personales del imputado. Riesgo procesal.
Gravedad del delito y amenaza de pena.
Ley 27.063

Vase en esta pgina, Nota a Fallo

Hechos: La Cmara Federal de Apelaciones revoc la resolucin que concedi la
excarcelacin al imputado por el delito de

cese intempestivo ocasionara graves perjuicios al hijo afn y si el conviviente los asumi durante la vida en comn (art.676). La
ley los limita en el tiempo, fijando un plazo
mximo de duracin acorde al tiempo de la
convivencia.
La duracin de los alimentos es otro asunto
a considerar. Tanto en los alimentos postruptura y del matrimonio, como en los alimentos post-ruptura del progenitor afn, la
ley establece una limitacin en el tiempo.

transporte de estupefacientes. Interpuesto

recurso de casacin, la Cmara Federal de
Casacin Penal lo admiti y anul el pronunciamiento recurrido.
1. - La sentencia que resolvi la revocatoria
de la libertad oportunamente otorgada al
imputado por el delito de transporte de
estupefacientes, sin apreciar las circunstancias personales ni incluir el anlisis
del riesgo procesal, debe anularse por no
observar el art.319 del Cdigo Procesal
Penal, pues, si bien la gravedad del delito atribuido y la consecuente amenaza de
pena son elementos que pueden ser utilizados para presumir que intentar eludir

Esa duracin es proporcional a la duracin de

la vida en comn (Ver arts.676 y 434 inc.b).
En la atribucin de la vivienda del conviviente (que es un efecto alimentario), en
cambio, se fija un plazo idntico para todos
los casos de dos aos (arts.526 y 527). En
todos los casos, la duracin tiende a limitarse.
Finalmente, en cuanto al quantum de la
prestacin, resulta limitada en todas las hiptesis.

el accionar de la justicia en caso de recuperar su libertad, no son los nicos indicadores que pueden fundar autnomamente la medida cautelar de privacin de
la libertad de una persona, mxime cuando aqul ha pasado ms de un ao de proceso en libertad y a derecho.
2. - Declarada la nulidad del decisorio que
revoc la excarcelacin del imputado,
por haberse omitido incluir el anlisis del
riesgo procesal, corresponde devolver las
actuaciones para que se dicte un nuevo
pronunciamiento considerando los elementos omitidos y las disposiciones de
la ley 27.063 en lo que hace a la coercin

En este sentido, y tomando como analoga el

estatuto del progenitor afn conviviente, o de
los alimentos post-ruptura, en los que no hay
estado de familia, la obligacin impuesta a los
pretensos adoptantes es sensiblemente ms
onerosa: se les exige alimentos hasta la mayora de edad y en un rango relativamente alto
(30%).l
Cita on line: AR/DOC/4525/2015

personal, no como aplicacin directa, en

tanto an no est vigente, sino como un
conjunto de principios a tener en cuenta
para justificar las medidas que se adopten.
118.982 C F C a s a c i n P e n a l , s a l a I ,
31/08/2015. - R., L. E. s/ recurso de casacin.

Cita on line: AR/JUR/33656/2015

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en

Proview]

nota a fallo

Privacin cautelar de la libertad

SUMARIO: I. Introduccin. Hacia la consigna de anlisis. II. El caso: Delimitacin del asunto. III. Enfoque del anlisis. Puntos orbitales en

tensin. IV. La privacin (cautelar) de la libertad, la Constitucin y los parmetros de la Corte. V. Repensar a la sociedad para reconstruir lo
jurdico: A modo de reflexin final.

Natalia Monasterolo
I. Introduccin. Hacia la consigna de anlisis
Cmo ha de gravitar la aparente peligrosidad criminal de cara a la privacin cautelar de la libertad de quien transita el proceso penal encarna quiz uno de los interrogantes nodales en el plano de las tensiones
entre peligro procesal y criminal.
Las sutiles fronteras entre uno y otro que,
por su parte, parecen ser patrimonio exclusivo de la (mala?) praxis judicial (o poltica),
han cimentado una nutrida jurisprudencia
de la ms variada ndole, convocando, incluso, a los tribunales con mayor hegemona
tanto en el plano federal como en el especfico de cada una de las provincias.
Un reciente resolutorio pronunciado por
la Casacin Nacional (en el marco de los
delitos de narcotrfico)(1) permite asomar,
una vez ms, a ese terreno en el que lo abstracto y potencial parece adquirir muchas
veces inusitados niveles de concretitud.

II. El caso: Delimitacin del asunto

Con fecha 7 de octubre del ao 2014 la Cmara Federal de Apelaciones de la ciudad de
Resistencia (Chaco) resolvi hacer lugar a un

recurso de apelacin interpuesto por el rgano fiscal en punto a la excarcelacin dictada

por el juez competente a favor de quien, a su
turno, resultase cautelarmente privado de su
libertad. Con esto dispuso la revocacin del
otrora decisorio favorable al imputado.
Fue entonces contra dicho pronunciamiento que la defensa del incoado present ante el
rgano pertinente (Cmara Federal de Casacin Penal) recurso de casacin e inconstitucionalidad, fundando el primero (relevante a
los fines de este anlisis) en los incisos 1 y 2
del artculo456 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin (CPPN)(2).
En tal caso el recurrente seal que el problema de tramitar o no un proceso con el imputado en libertad no dependa, precisamente,
de lo que supuestamente ste hubiera hecho,
de la gravedad del delito o monto de la pena,
sino, mejor, de las condiciones demostradas
con respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigacin; circunstancias
que en el caso, asever, haban sido ignoradas.

veces que el Juzgado lo requiri, ponindose a su disposicin, anejndose a ello que

el tiempo transcurrido desde la fecha de los
hechos que se le imputan reduce considerablemente la posibilidad de entorpecer la investigacin.
Puntualiz asimismo que el prevenido tena grupo familiar consolidado, trabajo lcito y estable, mas, tambin, que careca de
antecedentes penales.
Asimismo, y desde la crtica argumental,
especific que la apelacin, al emitir su resolutorio, haba exteriorizado un razonamiento
sin base fctica, anclado exclusivamente en
la naturaleza, gravedad y calificacin de los hechos delictivos, sin que la extrema gravedad
de los hechos, que constituyen el objeto de este
proceso, pudiera operar como fundamento
para desvirtuar la naturaleza de las medidas
cautelares ni para relajar las exigencias de la ley
procesal en materia de motivacin de las decisiones judiciales, sobre todo cuando de la restriccin de la libertad de un inocente se trata.
Dicho planteo casatorio fue admitido por
el ad quem.

cedida por el juez competente, gravitando

stos en funcin de:
La hiptesis fctica motivo de la grave
imputacin al coaccionado, d. est; posible
participacin en una red de comercializacin
de estupefacientes, junto con la gravedad
del reproche punitivo nsito en ello.
Las caractersticas que rodearon al
hecho. Resaltando en este punto la importante cantidad de dosis umbrales que devendran, y por tanto, el resultante riesgo hacia
la salud pblica.
Las necesidades de poltica criminal de
reconducir la investigacin en delitos como
los del tipo hacia los verdaderos distribuidores o quienes introducen efectivamente y a escala importante el estupefaciente en el sector bajo
anlisis, resultando altamente probable
entonces que el imputado en libertad sea un
verdadero entorpecedor de la investigacin (...)
frustrando pruebas o eludindolas.
La contundente demostracin, conforme a dichos hechos concretos (tendencial
delito) de la eventual capacidad operativa
del imputado, a su turno reveladora de que,
hallndose en libertad, intentara eludir la
accin de la justicia o entorpecer las investigaciones.

As, dijo que en el sub judice debi ponderarse, y no se hizo, que su defendido no haba obstaculizado su detencin, (puesto que)
estando en libertad se present todas las

Previo a sustentar su postura por la acogida, el Tribunal de casacin reprodujo parcialmente los argumentos del a quo respecto a la revocacin de la excarcelacin con-

Para echar por tierra dicha inteligencia,

el Tribunal de referencia expuso que la resolucin impugnada haba inobservado el
artculo319 del CPPN(3), remarcado que,
acorde inveterada jurisprudencia de ese

gente, determinan los supuestos de procedencia del

recurso de casacin.
(3) Determina el sealado artculo que podr denegarse la exencin de prisin o excarcelacin, respetndose el principio de inocencia y el artculo2 del Cdigo

de referencia (interpretacin restrictiva de las leyes

permisivas de la coercin personal y prohibicin de
aplicacin analgica de la ley penal) cuando la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del
hecho, la posibilidad de la declaracin de reincidencia,

las condiciones personales del imputado o si ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren
presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones.

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CFed. Cas. Penal - Sala I - 4943 Incidente N1 -

R., L. E. s/Incidente de Excarcelacin Sentencia del

31/08/2015.
(2) Incisos que, conforme la sealada normativa vi-

lunes 15 DE febrero DE 2016 | 11

rgano tanto la gravedad del delito que se

imputa como la consecuente amenaza de pena
que pesa sobre el imputado son elementos que
pueden ser utilizados para presumir que, en
caso de recuperar su libertad, intentar eludir
el accionar de la justicia. Pero dichos indicadores no son los nicos que pueden fundar autnomamente la medida cautelar de privacin de
la libertad de una persona.
De tal guisa, remarc que en el sub examine, al prevenido, en punto al otrora recupero
de libertad (i.e. excarcelacin), se le haban
impuesto una serie de pautas de conducta
bajo apercibimiento de revocacin, entre
ellas, la obligacin de comparendo ante el
encargado de la investigacin, surgiendo de
las constancias de autos que sta haba sido
cumplimentada en debida forma.
Con esto, entendi el tribunal que la resolucin cuestionada adoleca de fundamentacin inadecuada en tanto de su lectura no se
aprecian elementos que indiquen que el imputado, de mantenerse su situacin de libertad,
fuera a eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones; mxime cuando ha
pasado ms de un ao de proceso en libertad y
a derecho, agreg.
Finalmente, para coronar el razonamiento pro-casatorio, la Cmara seal que el
a quo, al reexaminar el caso, deba resolver conforme al nuevo escenario normativo que el legislador introdujo al sistema de
enjuiciamiento penal a partir del dictado de
la ley27.063 (reforma del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin), emergiendo de ste
toda una constelacin de principios de
donde frente a la necesidad de resguardar
el buen curso del proceso, siempre han de
privilegiarse medidas alternativas a la prisin(4).
En ese sentido, enfatiz el Tribunal: los
patrones que se exhiben en el nuevo estatuto
adjetivo (...) responden a una decisin soberana del pueblo argentino gestada en el mbito
natural de adopcin de decisiones democrticas vinculantes el parlamento, (debiendo
por tanto) ser avizorados y tomados en cuenta
como indicadores objetivos para encauzar el
anlisis sobre la correspondencia o no del encierro preventivo.

III. Enfoque del anlisis. Puntos orbitales en

tensin
Tal vez no sea preciso apelar a una lectura demasiado detenida de los posicionamientos judiciales expuestos supra, para
advertir algunos puntos centrales de la
trama (i.e. privacin cautelar de la libertad
personal) en disputa.
Al margen de la omitida valoracin de
concreta evidencia al tiempo del pronunciamiento casado (puesta de relieve por el
superior), y del cuestionable yerro argumental nsito en ello, resulta ms fructfero
para el anlisis focalizar en aquel terreno
donde se han presentado los asuntos quiz
ms dilemticos.

El interrogante enunciado al comienzo

de este anlisis (vid. Introduccin) abre el
juego a una cuestin poblada por otras preguntas, mas todas ellas (o una buena parte)
liadas a posturas tan antitticas como distantes.
Puede la entidad del supuesto tpico justificar el encierro cautelar en procura de la
averiguacin de la verdad delictiva?
Resulta suficiente apelar a la mecnica
del eventual delito para inferir fundadamente de all la frustracin del buen curso
del proceso?
En el mbito de la prevencin (connatural a la privacin cautelar de la libertad):
Debe primar la variante en sentido fuerte
sobre aqulla en sentido dbil?
Se justifica el esfuerzo argumental (para
dar base a una medida coercitiva) all donde
todo es abstracto y potencial?
Como bien puede apreciarse, inquietudes, incgnitas, que dejan de ser tales al
tiempo de resultar confrontadas con el
correlato normativo que los tribunales de
mayor grado se han ocupado, una y otra
vez, de interpretar; a veces con pedagogas
ms claras y otras con discursos ms complejos.
Al final, en las ramificaciones ms profundas del asunto, todo parece reducirse
a la peligrosidad del sujeto, y sta en modo
alguno puede pensarse como una cuestin
exclusiva del tema de la privacin preventiva de la libertad personal.
Convergen all, antes bien, disquisiciones
de variada ndole, direccionadas a reflexionar acerca de las formas de organizacin
social, los modelos de Estado y el concreto sustrato democrtico de las normas
llamadas a ser ley de la comunidad. No es
este un anlisis que vaya a efectuarse aqu,
pero vale el planteo para enmarcar la reflexin(5).
Lo que s ser motivo de anlisis en el
subsiguiente acpite es la doctrina judicial
sentada por la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, en punto a las medidas de
coercin personal en el marco del proceso
penal; y la manera en que esto, tomando
la lectura establecida por los Sistemas de
Proteccin Internacional (Corte Interamericana de Derechos Humanos), impact a su
turno en instancias judiciales de alto rango
a nivel provincial (Tribunales o Cortes Supremas Provinciales).
Para efectuar y graficar el examen,
sern tomadas las lneas trazadas por la
Corte argentina in re L. F., caso que lleg
ante el tribunal cimero a razn de la queja
planteada por la defensa de uno de los sujetos all imputados, cuando, tras rechazar
el cese contra la prisin preventiva oportunamente dictada (solicitud tramitada va
casacin), el Tribunal Superior cordobs

cerr la va del recurso extraordinario federal.

IV. La privacin (cautelar) de la libertad, la

Constitucin y los parmetros de la Corte
El 23 de setiembre del ao 2013, en ocasin de dictaminar en los autos L. F., G.E. s/
p.s.a. Estafa reiterada. Causa n161070(6),
el Procurador General de la Nacin retorn a los argumentos expuestos al tiempo
de pronunciarse in re M., A.O. s/ p.s.a. Estafa procesal(7), caso en el que, entendi,
al igual que en L.F., la mxima instancia
cordobesa haba efectuado afirmaciones
dogmticas en punto al riesgo procesal de
los imputados a fin de sostener la medida
cautelar coercitiva oportunamente impuesta.
En el anterior precedente, y en este, al
margen de sus diferencias procesales(8),
la crtica gravit en torno al anlisis de las
particulares situaciones de los incoados a la
luz de la lectura impuesta por la que, en su
momento, constitua la preceptiva nodal en
materia de privacin cautelar de la libertad.
En efecto, el artculo281 del ordenamiento procesal local vigente se reparta entre
sus dos incisos la ingeniera completa de
las pautas delimitadoras de la prisin preventiva(9), y atendiendo al primer inciso,
el Superior Tribunal cordobs sostena que
radicaba all una presuncin iuris tantum,
en tanto, aun cuando el pronstico punitivo hipottico no autorizare a inferir la ejecucin condicional de la eventual condena
(conf. art.26 Cdigo Penal), bien poda ocurrir que, en el caso concreto, otras circunstancia echaren por tierra el peligro de fuga
o el entorpecimiento de la averiguacin de
la verdad (i.e. riesgo procesal).

de cuadro indiciario del que, poco a poco,

result casi imposible emerger, dibujndose una especie de ciudadano ideal, o sujeto
excepcional, para poder habilitar lo que en
rigor de verdad supone una regla con anclaje constitucional (i.e. la libertad individual
como derivacin de la vigencia de la presuncin de inocencia).
En ocasin de dictaminar en L.F. (y ya lo
haba hecho tambin en M., como se dijo),
el procurador general remarc que el tribunal cimero cordobs, al realizar afirmaciones dogmticas del tipo las condiciones del
[imputado] no exceden la regularidad de las
situaciones que se presentan durante la generalidad de los procesos, restando relevancia
al concreto comportamiento develado por
ste durante ese proceso, haba soslayado
lo que constitua consolidada doctrina de la
instancia internacional, dado que las pautas
de necesidad (absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado) y ultima
ratio (recurso final tras haberse descartado
otros que, de menor gravedad, puedan lograr tambin la neutralizacin del peligro),
haban sido concretamente especificadas
por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) al pronunciase sobre
los lmites que deben guiar toda privacin
cautelar de la libertad, conforme lo estipulado por la Convencin Americana de Derechos Humanos(11).
Frente a este dictamen, el 6 de marzo del
ao 2014 la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin seal por mayora que comparta
y haca suyos dichos argumentos, a cuyos
trminos se remite en razn de brevedad,
puntualiz. Tras esto, hizo lugar a la queja,
declar procedente el recurso extraordinario y, con ello, dej sin efecto la sentencia
apelada(12).

Determinar cundo se estaba ante indicios que desactivaban (o activaban) el

peligro procesal gener una nutrida jurisprudencia que, por un largo tiempo, fund
una suerte de brecha en la doctrina judicial
cordobesa.

Como fuera deslizado supra, el reenvo

que propici este resolutorio gener una
inicial revolucin en la jurisprudencia cordobesa, estado que poco a poco fue cediendo en medio de las tensiones propiciadas
por diversos paradigmas en disputa.

Por un lado, el Superior Tribunal punte diversos supuestos ejemplificativos en

funcin de lo que, por encarnar situaciones normales que no escapaban al comn
denominador de los sujetos sometidos a un
proceso penal, mal podan influir en la neutralizacin del riesgo.

Describir este terreno de luchas y, al mismo tiempo, explicitar los posicionamientos

ideolgicos y las operatorias que lo permearon (y lo permean) comporta un anlisis reflexivo que excede ampliamente las posibilidades de esta nota; baste con sealar que
en la coyuntura actual an pervive una cultura intra-legal que pugna por la privacin
cautelar de la libertad cual adelantamiento
de una pena, si no cuestionada, todava no
pronunciada.

Desde otro costado, la Cmara de Acusacin de la mencionada Provincia, rgano

encargado de sustanciar las apelaciones
presentadas durante la etapa penal preparatoria, y, en este sentido, instancia con
gran jerarqua en el mbito de la instruccin, fue precisando desde el ao 2006 una
lectura ms bien concentrada en reflejar
aquellas peculiaridades que permitan inferir la existencia de riego procesal(10).
Mas lo importante en este punto es que
en funcin de la inteligencia adoptada por
el Superior local se construy una especie

Empero, a ms de ello, s cabe destacar

que en oportunidad del reenvo el Tribunal
Superior de Justicia de Crdoba, luego de
resolver el caso conforme a tales lineamientos, aprovech (obiter dictum) para fijar una
serie de pautas en torno a las medidas de
coercin personal dictadas durante el procontina en pgina 12

{ NOTAS }
(4) Mediante ley nacional 27.150, sancionada y promulgada en junio de 2015, se dispuso que el Cdigo de
referencia comenzara a regir en el mbito de la justicia nacional a partir del 1 de marzo del ao 2016 y
en el mbito de la Justicia Federal ... de conformidad
con el cronograma de implementacin progresiva que
establezca la Comisin Bicameral de Monitoreo e Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin que funciona en el mbito del Honorable Congreso de la Nacin (conf. art.2, inc.b, ley cit.). Posteriormente, esa fecha de puesta en vigencia qued sin
efecto en virtud del dec. 257/2015.
(5) Tambin ser retomado este asunto en la reflexin final.
(6) V. Ministerio Pblico. Procuracin General de
la Nacin L. F., G.E. s/ p.s.a. Estafa reiterada. Causa

n161070 S.C.L. 196, L. XILX.

(7) V. M., A. O. s/ p.s.a estafa procesal S.e. M. 960,
L. XLVIII. Este dictamen al igual que L.F. tambin se
produjo en el marco de un recurso presentado contra
el Tribunal Superior cordobs.
(8) En tanto en autos M. el cuestionamiento se diriga contra el sostenimiento de una prisin preventiva
de quien an no haba llegado a la instancia del plenario, mientras que en L.F. ya pesaba sobre los imputaos pronunciamiento conclusivo (sentencia), aunque,
claro est, cuestionado (casado).
(9) Vale la expresin pretrita, puesto que luego de
las repercusiones que este proceso gener en el mbito provincial, se produjo la reforma del mencionado
artculo281, eliminndose los incisos y concentrndose toda la estructura en una norma sin apartados. A

mi ver, la redaccin actual no modific demasiado el

sentido de la anterior, incluso cabra pensar que intensific las lneas de peligrosidad criminal, mencionando explcitamente como indicios de riesgo procesal
asuntos vinculados con el modo de vida general de los
sujetos penalmente perseguidos; de todos modos, ello
demanda un anlisis que excede las posibilidades de
este texto.
(10) Desde el precedente M., Auto Interlocutorio
388 de fecha 03/11/06, en adelante, la Cmara fue puliendo la lectura que consideraba adecuada a lo preceptuado por el artculo281 entonces vigente. Debe sealarse adems, que el mencionado Tribunal relativiz
la lectura de los que por el momento constituan los
dos incisos nodales de la dicha norma.
(11) De los diversos resolutorios en que la Corte

Interamericana hizo referencia al modo de legitimar

las medidas coercitivas impuestas a un inocente a
partir de lo establecido por la Convencin, conviene
sealar que la necesidad y la justificacin como ltimo recurso, permanecen ligadas a los fundamentos
de finalidad (la medida impuesta debe atender a un
fin legtimo, como sera pues el de neutralizar el riesgo procesal) y de idoneidad (ha de justificarse que
la cautelar dispuesta resulta apta para desactivar
aqul peligro). Para mayor abundamiento ver Corte IDH, Gangaram Panday vs. Surinam. S. 21/01/
1994, Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. S del 21/11/ 2007
(12) V. CS, L.F. G. E s/ p.s.a. Estafa reiterada. Recurso de hecho L. 196. XLIX. causa n161.070.

12 | lunes 15 DE febrero DE 2016

viene de PGINA 11

ceso (particularmente la prisin preventiva), esquematizando as una suerte de gua

interpretativa para el resto de los tribunales locales en atencin a la lectura del riesgo o peligro procesal(13).
Sin detenernos demasiado en el texto de
este resolutorio, resulta importante resear que a los fines de la mencionada peli-

Sganos en

grosidad, el Tribunal Superior cordobs

puntualiz que, como presupuestos de sta,
junto a la gravedad del delito deban considerarse otros indicios concretos de peligrosidad, dado que la entidad de la infraccin constitua tan slo un primer eslabn
del anlisis, insuficiente como tal para fundar por s mismo una privacin preventiva
de la libertad.
En atencin a tales indicios, el Tribunal
remarc, haciendo uso de la que consider

{ NOTAS }
(13) V. TSCrdoba, Sala Penal, L.F., G.E. - Presentacin S.n34 del 12/03/2014
(14) Tras este sealamiento el Tribunal Superior
cordobs remarc que la condicin econmica en
especial, la dificultad o imposibilidad de afrontar cauciones reales no poda constituir un obstculo en
este sentido; y, tras cartn, resalt lo peculiar que re-

sultaba que, planteos como los de marras, slo hayan

sido formulados en relacin a imputados de elevada o
mediana condicin social y que no se hayan registrado respecto de aquellos otros que pertenecen a los estratos sociales ms bajos, que incluso conforman un
grupo numricamente ms significativo que los primeros.

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

afincada doctrina de la Suprema Corte, que

ello deba surgir de la evidencia material
de autos si los imputados hubieran intentado eludir la accin de la justicia, si se hubiese
dado alguna situacin concreta respecto del
curso de la investigacin, o si circunstancias
objetivamente verificadas en la causa permitieran derivar una directa conexin con alguno
de los dos peligros referidos [entorpecimiento
de la investigacin y riesgo de fuga].

cional) trasuntaron en afirmaciones dogmticas tan abstractas como vacuas.

Asimismo, y en punto a las caractersticas personales del supuesto autor, tomando una vez ms los parmetros de la Corte,
el Tribunal expuso: a futuro ser necesario
analizar estas condiciones subjetivas sin hacer foco en su mayor o menor generalidad, con
especfica referencia al caso y en proyeccin
concreta a peligrosidad procesal del imputado(14).

La intensa entidad delictiva de la conducta reprochable, la gravedad de la eventual

lesin supuesta en sta, la habilidad elusiva del imputado cual calidad connatural al
delito achacado, y, la necesidad utilitarista
de mantener la prisonizacin cautelar con
el objeto de hallar, finalmente, a los grandes (otros) distribuidores y comerciantes
de estupefacientes, toda una seguidilla de
explicitaciones convergentes en una aspiracin nodal: prevenir con un encierro anticipado los potenciales daos del, quiz,
peligroso criminal. Para ms, valoraciones
que como tales, en un modelo constitucional
como el argentino, slo pueden canalizarse
a travs de las pautas mensurativas de la
condena (conf. art. 40 y 41 del Cdigo Penal).

De esta forma, y sin descuidar la mencin

respecto a los filtros de finalidad, idoneidad, necesidad y ultima ratio, cual ineludibles tamices para la justificacin de toda
privacin cautelar de la libertad, la mxima
instancia local supuso la posta final de un
derrotero que tras iniciar en los tribunales
inferiores, pasar por all, continuar en la
Corte y luego retornar all, no fue ms que
el reflejo territorial del comps marcado
por la instancia supranacional de cara a un
instrumento oportunamente constitucionalizado (i.e. Convencin).

V. Repensar a la sociedad para reconstruir lo

jurdico: A modo de reflexin final
Puede admitirse entonces que el caso comentado en el apartado anterior, al margen
de los tribunales involucrados, poco dista
del que diera lugar al anlisis aqu planteado (i.e. resolutorio de la Casacin Nacional).
En efecto, en uno y otro precedente, las
instancias inferiores, aunque con incuestionable hegemona en sus respectivos mbitos territoriales, parecieron privilegiar
aristas ms bien ceidas a la peligrosidad
criminal, antes que al riesgo procesal de los
penalmente perseguidos.
Con sus bemoles y apelando a sus peculiares estilos, la apelacin federal y la casacin
cordobesa reflejaron un ideario jurdico no
poco anclado en las formas culturales que,
usualmente, atraviesan la subjetividad de la
ciudadana independientemente del rol que
cada ciudadano ocupe.
En la lnea jurisprudencial histricamente sostenida por la cimera instancia cordobesa, acorde la interpretacin de la Corte,
el peligro procesal termin decantando en
un constructo plagado de objeciones contra
la normalidad situacional de las personas;
al final (y otra vez en trminos de la Corte),
los impedimentos para transitar el proceso
en libertad (que supone una regla constitu-

La apelacin federal dej entrever los modos de una subrepticia defensa social; y as,
a fin de justificar el encierro en el marco de
un proceso en cierne, opt por argumentos
falaces, colocando all donde debe primar el
mximo nivel de concretitud, premisas hipotticas, y, por tanto, harto inciertas.

Claro que, frente a un discurso meditico fundante de una epistemologa defensista, en el marco de demandas populares
masivamente direccionadas a reforzar la
cooptacin penal y, de cara a un entretejido social donde la desigualdad excluyente
pervive metamorfosendose, a veces, bajo
la apariencia de inclusiones igualitarias,
cobran un peculiar sentido las palabras finales de la Casacin nacional en punto a la
soberana popular como parte del sistema
democrtico argentino.
Es all donde seguramente habr que colocar la puesta en cuestin; repensar en las
mayoras y su poder; en el modo en que las
minoras suelen conquistar el discurso hegemnico de la seguridad y la defensa; en
las formas de construir soberana y materializar, all en la ley del Estado democrtico, la voluntad de buena parte del todo.
Tal vez en esto radique la clave del cambio cultural y, junto a ste, sobrevenga la
pertenencia normativa, la lectura judicial
congruente, y la resolucin ad hoc conteste.
No huelga reiterar, entonces (aun parafrasendola), como coronacin de este
anlisis, la oracin que encabeza el ttulo
de este acpite, puesto que quiz sea conveniente comenzar a repensar nuestra sociedad en sus modos de conceptualizar y
efectivizar comunidad. De la mano llegar
seguramente, casi como un efecto ineludible, la reconstruccin de lo jurdico.l
Cita on line: AR/DOC/4198/2015

edictos
El Juzgado Nacional en lo Civil N13, Secretara nica, cita y emplaza por el trmino de
30 das a herederos y acreedores de ANGEL
MARCELO SINAGRA. Publquese por 3 das
en el diario LaLey.
Buenos Aires, 29 de mayo de 2015
Diego Hernn Tachella, sec.
LALEY: I. 15/02/16 V. 17/02/16

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en

lo Civil y Comercial Federal N8, Secretara
N15, sito en Libertad 731, 7 piso de Capital Federal, hace saber que a MARA ENRIQUETA VALADES RABASA, nacida el 28
de enero de 1979, en Mxico D.F. Mxico,
con D.N.I. N94.486.182, ha peticionado la
concesin de la ciudadana argentina, a fin de

que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar
a dicho pedido. El presente deber ser publicado por dos veces en un lapso de quince das
en LALEY.
Buenos Aires, 1 de diciembre de 2015
Jos Luis Cassinerio, sec.
LALEY: I. 15/02/16 V. 15/02/16

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