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  • Prueba Indiciaria S. Gamonal

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    NALISIS Prueba indiciaria en el nuevo Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales Sergio Gamonal Contreras. Profesor de Derecho de! Trabajo Universidad Adolfo Ibafiez 1. La ley N° 20.087 consagré el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, destinadoa resolver de las cuestiones suscitadas por aplicacion de las normas laborales, cuando los derechos humanos del trabajador que expresamente se mencionan resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del em pleador. Se trata de las siguientes garantias constitucionales’ derecho ala vida, integridad fisica y psiquica siempre que la vulneracién de estas garantias sea conse- cuencia directa de actos ocurridos en la relacién laboral; vida privada y honra; inviolabilidad de las ‘comunicaciones privadas; libertad de conciencia y culto; libertad de opinién y libertad de trabajo. Incluye también el conocimiento de los actos discriminatorios durante la ejecucién y término del contrato de trabajo, excluyendo expresamente las ofertas de trabajo. Por su parte, los arts. 292, 294 y 389 referidos a las vulneracionesa lalibertad sindical (précticasdesleales y antisindicales) reenvian su conocimiento y resolucién al nuevo procedimiento de tutela. En las breves reflexiones siguientes analizaremos tuna de las enmiendas mas novedosas de este nuevo procedimiento, a saber, la prueba indiciaria. 2. En materia probatoria el procedimiento de tutela contempla la prueba indiciaria al sefialar lo siguiente: cuando delosantecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios sufi- cientes de que se ha producido la vulneracién de derechos fundamentales, correspondera al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 493 del Cédigo del Trabajo). Cabe preguntarse qué alcance tiene la prueba indiciaria Como idea preliminar, debemos precisar que, en general, en materia laboral, los sistemas procesales han tendido a reconocer que el trabajador no cuenta con una prueba tan completa que permita eliminar todas las dudas, bastando al tribunal un estandar menor, a saber, la sola comprobacién de la verosimilitud. Esto se produce porque en materia laboral no nos encontramos frente a casos normales y, en casos especiales, se justifica un apartamiento de la medida normal’, En materia penal el sistema protege al imputado y veda cualquier tipo de confesién forzada, lo que implica que las pruebas en eluicio oral no produciran total conviccién, sino mas bien se buscan niveles de certeza que no son absolutos, y por ello cobra importancia la prueba indiciaria definida como la que permite reconstruir los hechos sélo parcialmente y que, por este motivo, para completar la verdad de lo ‘ocurrido es necesario recurrir al razonamiento deductive. En derecho del trabajo es un tanto distinto, ya que se habla de prueba indiciaria como un aligeramiento 0 desplazamiento probatoriodeldemandante trabajador al demandado empleador. Puede ser definida como un estandar prbatorio que exige una prueba minima de la vulneracién de un derecho fundamental de! trabajador subordinado para que sea el empleador quien deba justificar la lictud de su actuacién. "Walter, Gerhard, Libre Apreciacien de la Prueb, Bogots, ‘Temis, 1985. p. 125. Este autor hace expresa referencia ala jurleprudencia alemana en lamatera, sin perjiciode que sus Conclusiones son aplicables a todos os sistemas laborales. Duce, Mauricio Riego, Cristian, Pracesopenal Santiago, Editorial Juridica de Chile. 2007, p.404. Revista Laboral Chilena, Noviembre 2008 3. 2Cémo construir un esténdar de prueba indiciaria para el derecho laboral chileno? Porestindarde pruebaentendemos ‘os criteriosque ‘indican cuando se ha conseguido la prueba de un ‘hecho; 0 sea, los criterios que indican cudndo esté Jastiicado aceptar como verdadera la hipdtesis que fos describe. Por ello un estandar de prueba implica dos cosas: a) decidir qué grado de probabilidad o certeza se requiere para dar por probado un hecho y, ) implica formular objetivamente el estandar. Para efectos de desarrollar nuestro andlisis, postularemos como hipétesis transitorias, basén- donos en algunos de los estandares citados por el episterdlogo norteamericano Laudan® en materia penal, las siguientes reglas indiciarias para el procedimiento de tutela laboral: (A) Sies creible el indicio presentado y probado por 1 trabajador de forma tal que resultaria dificil de explicar si el empleador fuera inocente, entonces dé por probado y suficiente el indicio. (8) Sila historia del indicio es plausible y usted no puede imaginar otra historia plausible que exculpe al ‘empleador, entonces dé por probado y suficiente el indicio, Tanto (A) como (B) no impiden que el empleador pueda probar, posteriormente, los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad segtin el art. 485 del Cédigo del Trabajo. Cabe advertirque segtin a construccién del esténdar dependera la eficacia del indicio. Por ejemplo, una hipdtesis més exigente para (B) (y por ende, menos protectora para el trabajador) seria la que sigue: (B1) Sila historia del indicio es plausible y usted no puede imaginar otra historia minimamente plausible que exculpe al empleador, entonces dé por probado y suficiente ol indicio. En este caso sera més dificil demostrar el indicio ya que éste puede desecharse ante una plausibilidad minima, Sgaseén Abellin, Marina, “Sobrela posibilidad de formular ‘estdndares de prueba objetivos", Doxa 28,2005, p. 129. “tbidem. SLaudan, Lary,"Porqué un esténdar de prueba subjetivo ‘yambiguo no es un estindar”, Doxa 28, 2005, p. 107. Por el contrario, una hipétesis menos exigente para (8) (y por ende, mas protectora para el trabajador) seria la que sigue: (B2) Si la historia del indicio es plausible y usted no puede imaginar otra historia fehacientemente plausible que exculpe al empleador, entonces dé por probado y suficiente el indicio. En este caso sera mas facil demostrar el indicio ya que éste puede desecharse sdlo ante una plausibilidad fehaciente. {.Quénnivel de exigencia tendria que tenerun estandar de prueba indiciaria en materia labora: 2° Chile? ‘Antes que nada debe estimarse que, co» vefiala Tarutfo, los estdndares de prueba pueden variar en funcién de la estructura del contexto procesal, de las, finalidades que se asignen al >roceso concreto, de los valores ético-politicos que en éi se consideren prioritarios y de la regulacién procesal de las cargas probatorias que se atribuyan a las partes*. Laconstruccién de unestandardeprueba que responda al grado de probabilidad 0 certeza que se requiere para dar por probado un hecho, no obedece sélo.aun tema epistemoldgico sino también de politica del derecho en consideracién alos interesesen juego. De alli que en materia laboral la construccién de estos: estandares considere siempre la posicién de debilidad del rabajadory de subordinacién juridica al poder del ‘empleador” Cabe considerarque los derechos del empleador que pueden verse afectados en el contrato de trabajo, Como la libre iniciativa econémica y el derecho de propiedad, se encuentran absolutamente rosguar- dads, a diferencia de los derechos fundamentales dol trabajador que, sujeto a la potestad de mando, puede ver mancillados derechos tales como su integridadpsfquica, privacidad, libertadde expresién, de conciencia, etc. Por ello existe este nuevo procedimiento de tutela y la prueba indiciaria se Tarutfo, Michele. "Tres observaciones sobre "Por quéun, ‘estindarde prueba subjetivo yambiguonoesunestandar’,de Lamy Laudan’, Doxa 28, 2005, p. 119. “EI Tribunal Consttucional espafil ha destacado que el ‘objetivo central del proceso del trabajo es la busqueda de la vverdad material pr sobrela formal Cir. GameroLépez-Potiz Francisco Javier. Algunas Aspectas de incidencta en ta Actua! Activia Probafora, disponible en wave) justia. esp. 5633. Esta asoveracién es plenamente aplicable alderechochileno, Revista Laboral Chilena, Noviembre 2008 consagra en derecho comparado en materia de disoriminacién y de derechos fundamentales. Por lo anterior entendemos que la valoracién del indicio laboral debe ser mas exigente con la hipotesis que lo da por no probado que con la que lo acredita como factible. ‘Ademas, solo es un indicio que aligera la carga probatoria, ya que el empleador siempre podra contraprobar los hechos en que se basa el indicio 0 los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad segin el art. 485, El indicio es mas bien una suerte de presuncién no plena de la existencia de una lesién a un derecho fundamental y, para destruiria, eldemandado deberd probar plenamente’. Por ello el indicio implica una aligeracién, reduccién o desplazamiento de la carga probatoria. Como se indicé en el Mensale presidencial de la ley N° 20.087, los indicios son sefiales 0 evidencias que dan cuenta de un hecho oculto. En este caso no se exige al empleador la prueba de un hecho negativo (queno viol el derecho fundamental), sino que pruebe que el acto o conducta empresarial obedecié a una motivacién legitima®, En el mismo sentido la Comunidad Econémica Europea en la Ditectiva 97/80 de 15/12/1997, en materia de carga de la prueba por discriminacién sexual, estatuye que cuando una persona se considere afectada por lanno aplicaciona surespecto delaigualdadde tato, porhechos que hagan presumir una discriminacién directa 0 indirecta, sera el demandado quien deberd probar que no ha habido vulneracion de dicho principio (art 4.1).Loanteriorno obsta alderecho delos Estados miembros deimponer tun régimen probatorio mas favorable a la parte demandante (ar. 4.2), Dentro de los considerandos do esta Directiva, en el N’ 14, se enfatiza que los Estados miembros estén facultados para introduc, €en todas las fases de los procedimientos, un régimen "Gamero, op. ct. en nota anterior, p. 5859, °citado por Water Diaz, Rodotfo y Lanata Fuenzalida, Gabriela. Aégimen legal de/ nuevo proceso laboral chilena. Santiago. LexisNexis, 2007, p.170. probatorio que resulte més favorable a la parte demandante™ Por lo anteriormente expuesto, estimamos que las hipétesis transitorias que sugerimos al inicio de este articulo deben ser desechadas ya que su exigencia es mayor que la requerida para un indicio como el del procedimiento de tutela. En efecto, la hipétesis (4) implica una actividad probatoria que excluya una explicacién de inocencia del empleador y la (B) requiere que no haya una historia plausible que exculpe al empleador. Enambos casos el esténdar va més allé de lo exigido en la ley N° 20.087, ya que el indicio sélo desplaza la carga probatoriay, porello, en su oportunidad, el empleador Podra intentar destruir el indicio o justificar su actuacién. 4. Con estos antecedentes consideramos que el estandar probatorio de la prueba indiciaria en nuestro procedimiento laboral podria construirse con la siguiente formula indiciaria (FI): (Fl) Siesplausible e/indicio presentado y probado por el trabajador de forma tal que se hace necesario que e/ empleador justiique su conducta al tenor del art. 485, el juez debiera dar por aprobado ot indicio. ZEn base a qué elementos el juez llegar a esta conviccion de plausibilidad? Para efectos laborales y altenordelas reglas de la sanacritica, consideraremos los siguientes parametros de indicios para el proce- dimiento de tutela chileno™: "Blanpain, Roger. European Labour Law 7° edicién revisada. La Haya. Kluwer Law intemacional. 2000. p. 331, "Podemos sefalarque lajurisprudenciaespafiola en materia {de prueba indiciarla, enrelacionalapresuncion de inocenciaen ‘materia penal|situacién distintaalalaboraldonde séloseabgera laprueba), precisa algunos requisitos materiales. delos cuales Inciden en nuestro estudiolos siguientes: 1) Debe haber pluralidad deindicios, o sea, deben ser dos o ) Los indicios deben coincidir senalando hacia una misma direccién. 0 sea, deben ser contiuyentes. €) Que los hechos base generadores de la inferencia se ‘encuentrensufcientementeacreditados por prusbaddiecta, 4) Quelas nforencias sean racionalesy secorrespondancon Jos dictados del buen sentidoy de lalogica CC. Pastor Alcoy Francisco, Prueba nectar y Presuncion Ge nocencia Analisis juisprudencal, requisitosy casuistica, Valencia. Editorial Practica de Derecho, 1995.pp.25a27, Revista Laboral Chilena, Noviembre 2008 )_nuimero (dos 0 més), b) concordancia (deben coincidir en una misma direccién), ©) plausibilidad (que los hechos de cada indicio se encuentren acreditados fehacientemente) y 1) coherencia (que las inferencias sean racionales y ‘secorrespondan con los dictados del buen sentido y de la logic). {Qué rol cabe al informe de fiscalizacién de la Direccién del Trabajo, arts. 486 inciso cuarto y 489 inciso sexto? Estimamos que por la calidad de ministro de fe de los Inspectores del Trabajo (art. 23 N° 2 decreto con fuerza de ley N° 2 de 1967 y arts 177, 218, 313 y 474 -503- del Cédigo det Trabajo) el informe sera suticiente para dar por probadoel indicio, sin perjuicio de la prueba que pueda presentar el ‘empleador. COmo operaran los indicios en el caso de denuncia de la Direccion del Trabajo, segtin el art. 485 inciso quinto? En este caso también deberd darse por probado el indi Para cualquiera de estos casos, a saber, indicios probados por el trabajador oactuacién de la Direccién del Trabajo (informe o denuncia), {qué podra probar el empleador? Lo siguiente: * A) La falsedad de los hechos constitutivos del indicio, © +B) Lajustificacién de su actuacién al tenor del art. 485: 1. La existencia de una justificacién que sea suficiente, 2. Que la medida que limita no es arbitraria 0 desproporcionada, 3. Que no se ha afectado el contenido esencial del derecho. 4. Que no se trata de una represalia. Seré posible para la configuracién dol indicio o para la prueba de! empleador que se haga uso de medios informaticos? Aunque supongamos que se trata de prueba que no es atentatoria de los derechos fundamentales de las partes, igualmente cabe cuestionarse la procedencia de prueba informatica. Lo anterior, debido a las dudas existentes acerca de la seguridad e inviolabilidad informatica. O sea, sies posible que un experto entre al correo electrénico de ‘cualquier persona y envie un texto suplantandola, este tipo de pruebas queda bajo un mantodeduda que todotribunal debiera considerar. De hecho la doctrina hadestacado quella aceptacién acritica generalizada de estos medios informaticos por parte de algunos tribunales «pondria los pelos de punta a cualquier especialista en seguridad informatica"™. Finalmente cabe hacer presente que, como seftala Toledo, en materia de practicas antisindicales hace tiempo que los tribunales chilonos aplican una suerte de prueba indiciaria, en el sentido de que demostrada la verosimilitud de la denuncia es el empleador quien ‘debe probarla razonabilidad dela medida’. 'Falguora Baré, Miguel Angel. «Criterios Doctinales en RelaciénconelUsoporet Trabajadordelos Medios Informaticos Empresarialespara Fines Extraproductivos, Derecho Sacialy ‘Auevas Tecnologias, Madrid, Cuadernos de Derecho Juicial XV, Consejo General dol Poder Judicial. 2004, pp. 291 292. esuta lustrativoa este respecto, paralosque creen ena ‘seguridad e inviolabilidad informatica, lo sefialado por Lessig: «

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