Partes: 1, 2

Las normas legales que reprimen el aborto resultan inaplicables, acentundose as el marcado alejamiento
que existe entre el sistema normativo y la realidad social. Como sucede tambin en los dems pases, el
elevado nmero de abortos clandestinos que se practican hacen de las normas sancionadoras del aborto un
puro smbolo que se aplica de manera aislada a alguna mujer y/o participante que "por puro accidente" tiene
la "desgracia de caer en las redes de la Administracin de Justicia"[11]. Sobre el particular, es de considerar
las transformaciones producidas en el dominio tcnico y cultural. Los progresos de las ciencias mdicas y
biolgicas han conducido a disminuir en forma radical los riesgos del embarazo o del nacimiento, a aumentar
la seguridad de la previsin del dao fisiolgico o psquico sufrido por el feto durante el embarazo y a facilitar
la interrupcin del embarazo durante los primeros meses. De esta manera, se ven reducidos los casos de
aborto teraputico por peligro para la vida o salud de la mujer, se aumentan las posibilidades de admitir la
interrupcin eugensica del embarazo y, por ltimo, se mejoran las condiciones para que se reflexione sobre
la conveniencia de permitir el aborto en los primeros meses del embarazo como uno de los mediospara evitar
la solucin extrema, el aborto clandestino y sus consecuencias negativas a nivel individual y social.
En relacin con este ltimo aspecto es de recordar que la maniobra abortiva puede reducirse, si es practicada
en los inicios del embarazo, a una succin del feto mediante un instrumento que crea el vaco. Tcnica que
practicada en China desde 1958 y calificada por los especialistas como simple y no traumatizante, fue
introducida, primero, en el Japn y en la desaparecida Unin Sovitica, y, en 1969, en los EE UU, por un
psiclogo llamado Karman y con nombre se le conoce, actualmente, en Europa occidental. Las ventajas de
esta tcnica, cuando es empleada por un perito y en condiciones sanitarias adecuadas, han constituido un
argumento importante en los debates que han conducido, en algunos pases, a la adopcin de un rgimen
liberal en relacin con el aborto en detrimento del anterior sistema represivo. Paralelamente, los criterios
socio-culturales referentes a la importancia del papel social de la mujer, el reconocimiento de
la igualdad de derechos con el hombre y su cada vez ms intensa participacin en la vida social, han
provocado el surgimiento de un movimiento profundo tendiente a reconocer el derecho de la mujer de decidir
sobre la maternidad.
No es raro entonces que los movimientos feministas pregonen como principio que "ninguna mujer se puede
considerar libre en tanto que no tenga el poder de decidir conscientemente si quiere o no ser madre" El
reconocimiento de mayor libertad y autonoma de la mujer es indispensable para el desarrollo del pas. No
slo porque dicho reconocimiento acta favorablemente con relacin al bienestar personal, sino que facilita
tambin una mejor utilizacin de los recursos humanos. La participacin activa de la mujer, por ejemplo,
permite comprender mejor la lucha por la supervivencia diaria de los sectores menos favorecidos de
nuestra poblacin.
Tambin ha influido de manera importante en el planteamiento del problema del aborto, el hecho que
la planificacin familiar, de modo paulatino y constante, haya ganado adeptos entre las personas ya sea por
iniciativa personal o por impulso de organismos privados u oficiales, nacionales o internacionales.
Educacin sexual
Un aspecto importante de las transformaciones en la esfera cultural est constituido por la evolucin de los
criterios y prcticas imperantes en el dominio de la vida sexual de los individuos.
Estos condicionan la manera como se reprime el aborto, se califican como delictivos ciertos comportamientos
sexuales y se regula el uso de los contraceptivos. No debe sorprender la frecuencia con que se invoca la
necesidad de conservar las buenas costumbres y de proteger la moral, cuando se trata de justificar la
severidad de la represin del aborto y las restricciones propugnadas en cuanto al empleo de anticonceptivos.
[12]
En nuestro medio, es notoria la ausencia en el sistema educativo de una orientacin temprana y seria en el
dominio sexual, en general, y en el campo de los medios contraceptivos, en particular. El uso oportuno y
adecuado de stos impide los embarazos no queridos y permite a muchas mujeres desarrollar una actividad
sexual normal y sin angustias, a la cual tienen tambin derecho. Una poltica racional en este dominio tiene el
efecto positivo de evitar o restringir el nmero de embarazos no deseados y, por ende, impedir la futura
realizacin de abortos clandestinos.
Aspecto socio-econmico
Todos los factores que hemos explicado deben ser entendidos considerando el contexto
socioeconmico[13]Los bajos salarios, la desocupacin, la vivienda insalubre, la promiscuidad en que se
desarrolla la vida familiar, la falta de un efectivo sistema de segundad social son algunas de las circunstancias
que condicionan en gran medida la actitud de las personas, en especial de las mujeres, en relacin con la
prctica del aborto. Cuando estas circunstancias no se presentan, los factores culturales ejercen, muchas
veces, una influencia decisiva.
Es el caso, por ejemplo, de la pretensin justificada de la mujer a la independencia que le permita realizarse
en otros mbitos sociales (poltico, profesional, artstico...) y no nicamente en el del hogar. En estos casos, la
maternidad o el nmero de hijos pueden ser percibidos como obstculos para la actividad social proyectada.

En todo caso, no se debe olvidar que por las peculiares condiciones imperantes en los pases
subdesarrollados, como el Per, el aborto se ha transformado en "un problema mayor de salud" y ha llegado a
constituirse en "un medio de control de natalidad"
Debate en torno al aborto
"La opcin de mantener vigentes disposiciones que penalizan la prctica del aborto consentido en los pases
latinoamericanos, es doblemente discriminatoria por cuanto lesiona la autonoma, los derechos humanos y la
libertad fundamental de todas las mujeres o porque afecta de manera diferente a las mujeres segn
sus recursos (econmicos, educativos, de vivienda rural o urbana, etc.) discriminando a aquellas que por falta
de medios o condiciones suficientes se ven obligadas a recurrir a un aborto inseguro, con lo cual se viola el
principio de justicia e igualdad"[14]
Es por ello, la problemtica del aborto ha provocado una complicada y larga discusin. La causa no slo es la
complejidad del problema, sino tambin el hecho de que las actitudes adoptadas se basan en creencias,
convicciones y prejuicios vinculados con el origen de la propia persona y con la supervivencia de la especie.
Esto explica por qu la militancia religiosa o poltica de los individuos no dice nada definitivo con relacin a su
actitud ante el aborto. En los Parlamentos donde se ha discutido y votado proyectos de liberalizacin de la
represin del aborto, la aprobacin o el rechazo final no ha supuesto la votacin monoltica de los miembros
de los partidos conservadores y progresistas en bandos opuestos.
La pasin puesta en el debate ha conducido a distinguir, con criterio maniqueo, dos grandes grupos opuestos:
de un lado, los buenos, partidarios de la represin del aborto por considerarlo un crimen contra la vida
humana y, del otro lado, los malos, defensores de la no represin del aborto y partidarios, por tanto, del
aniquilamiento del ser por nacer.
Desde otra perspectiva y con el afn de simplificar las tendencias existentes, se ha tratado de determinar
cules son los intereses en conflicto. Se contraponen, de un lado, un ser desprovisto de existencia autnoma
y que, no siendo sino un germen, no es un ser social (aun cuando en ciertos aspectos sea un ser jurdico) y,
de otro lado, la madre: una persona que est en el mundo; es decir un ser vivo y social, dotado de
una personalidad, inteligencia y voluntad, cuya libertad de decidir sobre la maternidad y si asume o no las
cargas que sta representa o personifica constituye un inters que tambin merece ser garantizado
jurdicamente[15]Dicho brevemente, se tratara de un conflicto entre el derecho a la vida del ser concebido y
ciertos derechos personales de la mujer Teniendo en cuenta las consecuencias negativas del aborto, se ha
considerado igualmente que los trminos de la alternativa no son, en la prctica, la continuacin del embarazo
o su interrupcin mdica, sino ms bien: intervencin mdica o aborto clandestino.
Los numerosos malentendidos y confusiones en que se incurren son debidos, en un buen nmero de casos, a
la manera incorrecta de plantear el problema. No debe olvidarse que una cuestin es si la vida embrionaria
constituye un bien jurdico que merece proteccin y otra si la pena es el medio adecuado para reprimir los
responsables o prevenir los atentados contra ese bien jurdico (necesidad y conveniencia de recurrir
al derecho penal). Adems, se debe ser consciente que del hecho de considerar como perjudicial
tal comportamiento no se deduce que sea indispensable calificarlo y reprimirlo como hecho delictivo. Todo
esfuerzo para encontrar una solucin satisfactoria ser vano si no se tienen en cuenta los diversos aspectos
del aborto, los diferentes problemas que condicionan su existencia y evolucin.
CAPITULO III.

Del aborto en general

Etimologa:
Segn el profesor RAMIRO SALINAS SICCHA[16]en la doctrina existe consenso en sealar que la expresin
aborto deriva del latn abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal" y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal
nacimiento o nacimiento malogrado.
Concepto:
Dentro de un concepto mdico el aborto es toda expulsin del feto, natural o provocada, en el perodo no
viable de su vida intrauterino, es decir, cuando no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir.
Adems tenemos que para AMADO EZAINE CHAVEZ[17]el aborto es la interrupcin del proceso fisiolgico
del desarrollo del feto. Expulsin prematura del fruto de la concepcin y su destruccin dentro del claustro
materno". Cabe resaltar que independientemente de las circunstancias de edad, viabilidad y formacin regular
del feto, el ordenamiento jurdico no solo peruano no tolera el aborto.
Para el derecho el aborto es aquella conducta delictiva que lesiona la vida del concebido, que es un bien
jurdico por la ley.
Clasificacin del aborto
En general el aborto puede clasificarse en:
Aborto Teraputico
Es el que tiene por objeto evacuar cientficamente, por medio de maniobras regladas, la cavidad uterina,
vacindola de todo sus contenidos Este aborto lo verifica un mdico especializado y se toman las medidas

precisas para salvaguardar la vida de la paciente, seriamente amenazada. Se realiza cuando la vida del feto
se considera perdida (producto muerto) o representa un gravsimo peligro para la madre.
Aborto Inducido o Provocado
El aborto inducido, segn la definicin de la Organizacin Mundial de la Salud (O.M.S.) es el resultante de
maniobras practicadas deliberadamente con nimo de interrumpir el embarazo. Las maniobras pueden ser
realizadas por la propia embarazada o por otra persona por encargo de esta.
El aborto provocado puede ser:
Indirecto: Cuando se produce sin intencin, como consecuencia de un hecho tendiente a otro objetivo.
Directo: Cuando se ha perseguido directamente la expulsin del feto. Este tipo de aborto puede ser a su vez;
Mdico: Cuando es realizado por un facultativo, con fines teraputicos, en caso de enfermedad de la madre o
con el objeto de salvar su vida. Tambin llamado lcito o teraputico.
Criminal o ilcito: Que es provocado con el nico fin de dar muerte al feto, de interrumpir el embarazo,
mediante el uso de instrumentos aptos para ello.
En general hay acuerdo en considerar al aborto provocado ilcito, como un hecho antinatural, antisocial y
fsicamente peligroso.
Aborto Espontneo
Se considera aborto espontneo a la prdida de la gestacin antes de las 26 semanas, cuando el feto no est
an en condiciones de sobrevivir con garantas fuera del tero materno. Un aborto espontneo ocurre cuando
un embarazo termina de manera abrupta.
El aborto admite otras clasificaciones tales como:
Aborto Completo o Incompleto: En el aborto completo el huevo sale ntegro del interior de la mujer; en el
segundo quedan restos o partes del feto en el interior.
Aborto Habitual: Cuando se producen tres o ms abortos espontneos consecutivos, debidos
a enfermedades, alteraciones hormonales, incompatibilidad de la sangre entre madre y feto, problemas al
tero u otras causas.
Aborto Eugensico: Es la destruccin del feto para el mejoramiento de la raza. A l se oponen la moral y
la Iglesia, pues la vida siempre debe respetarse ya que la vida humana es un don de Dios.
Aborto tico-Social: Intervencin abortiva que tiene por objeto la eliminacin del producto de la concepcin
que proviene de un hecho delictivo, como violacin o incesto.
Aborto Socioeconmico: Es el aborto miserable; interrupcin del embarazo por razones econmicas; evita
el aumento de la poblacin y la miseria. Es admitido en pases como Australia, Bulgaria o Japn.
Desde el punto de vista mdico el aborto puede clasificarse en:
Aborto Ovular: Cuando se produce en los primeros das desde la concepcin, se trata de un aborto precoz
que pasa desapercibido. Ya sea que se considere como momento de la concepcin, la fecundacin, momento
en que el espermatozoide penetra en un vulo y se produce la fusin cromosmica de ambas clulas, con lo
que se forma una clula originaria con una dotacin cromosmica completa; o cuando se produce la
anidacin, es decir, cuando se produce su implantacin en el tero, donde debera seguir su desarrollo unida
a la placenta y dentro del saco embrionario. El intervalo entre la fecundacin y la anidacin es de siete a diez
das.
Aborto Embrional: Se habla de embrin desde el momento de la fecundacin. Este aborto se produce hasta
el tercer mes de embarazo.
Aborto Fetal: A partir de la duodcima semana de la concepcin, toma el nombre de feto. Ya cuenta con
todos los rganos vitales, los que de all en adelante deberan comenzar a desarrollarse hasta el momento de
su nacimiento. Este aborto se produce hasta el sptimo mes de embarazo; despus es un parto prematuro.
Aborto Ampollar: Es una variedad del aborto Tubario que se produce en la ampolla del oviducto.
Aborto Frustro: Se conoce como aborto frustro a la retencin del embrin en la cavidad uterina por lo menos
durante 4 semanas despus de su muerte.
Aborto Inevitable: Aquel en el que hay ruptura de las membranas o se produce la muerte del embrin.
Aborto Sptico
Es el aborto completo o incompleto acompaada de infeccin, la cual se puede manifestar por fiebre, flujo
sanguinolento o purulento y dolor hipogstrico.
CAPITULO IV.

Antecedentes legislativos del aborto sentimental y

eugensico
En el Proyecto de 1990 y en la misma disposicin legal (art. 120), se prevea la impunidad de la interrupcin
del embarazo cuando fuera realizada por razn teraputica, eugensica o criminolgica. Sin embargo, en
el texto definitivo (1991), slo fue mantenido como acto lcito el primer caso y se estipul, sorprendentemente,
slo la atenuacin de la pena respecto a los otros dos casos. En la exposicin de motivos (El Peruano de abril
de 1991, p. 11), se explica este cambio diciendo: "De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en

formacin, amparado constitucionalmente (art. 2, inc. 1) pues al que est por nacer se le considera nacido
para todo cuanto le favorece".
Esta modificacin de ltimo minuto es, primero, el resultado de la fuerte influencia de grupos
de presin partidarios de la proteccin absoluta de la vida durante todas sus etapas de desarrollo y, segundo,
un ejemplo de la manera informal como se redactan las leyes. Quien, por diversas circunstancias, tiene
acceso al texto legal puede modificarlo sin mayor consideracin de lo decidido por la Comisin encargada
oficialmente de redactar la ley. Este vicio se agrava debido a que la funcin legislativa es delegada,
frecuentemente, al Poder Ejecutivo, es decir al Presidente de la Repblica.
EL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENSICO EN EL CDIGO PENAL PERUANO DE 1991.
Resulta paradjico que el aborto Sentimental y eugensico regulado en el Cdigo Penal Peruano de 1991 en
el Artculo 120, el cual establece que el aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no
consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados,
cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas,
siempre que exista diagnstico mdico.
En el sentido de que si bien es cierto, es un homicidio, pero est inspirado en la defensa de la dignidad de la
madre, el respeto a su plan de vida en el caso de que el embarazo sea consecuencia de violacin sexual, o
ms an si es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas.
Es por eso que los penalistas nacionales de una manera unnime han mostrado su desacuerdo con el
legislador penal de 1991, al criminalizar el aborto Sentimental y Eugensico, el cual sin lugar a dudas es un
desacierto jurdico.
CONCEPCIN Y CARACTERSTICAS.
Para respaldar la afirmacin precedente, citamos a CASTILLO ALVA[18]quien citando a HUTADO POZO
sostiene que: la historia legislativa del Artculo 120 advierte que dicho precepto fue introducido a ltimo
momento en la expedicin y vigencia del C.P. de 1991, pues no se hallaba recogido en los anteriores
proyectos, en especial, el de 1990. Muy por el contrario, en ellos se consignaba su naturaleza eximente
de responsabilidad penal al recibir el mismo tratamiento jurdico que el aborto teraputico. Su inclusin,
consulta y debate previo, y ulterior vigencia se debi a la influencia de ciertos grupos de presin afines de la
proteccin absoluta del concebido, siendo, adems, una manifestacin clara de cmo en el Per se legisla de
una manera informal.
Adems CASTILLO ALVA[19]manifiesta que en el Per sucede como en pocas legislaciones del mundo
sancionar a este tipo de aborto como delito, ya que el mismo de modo mayoritario en el mundo se considera
como una conducta licita o autorizada por el ordenamiento jurdico, redunda que en Per se castiga el aborto
el aborto embrioptico y aborto tico o sentimental cuando en otras latitudes se lo tiene por permitido hace ya
mucho tiempo.
CONCEPTO DE ABORTO SENTIMENTAL.
Segn SALINAS SICCHA[20]tradicionalmente se ha conceptuado al aborto sentimental o tico como aquel
practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de
violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al
acto sexual lesionando su libertad sexual.
Tipo penal.
El tipo penal del aborto sentimental que describe nuestra legislacin vigente, se encuentra en el
primer prrafo del art.120 del Cdigo Penal de 1991, que prescribe la siguiente: "El aborto ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual
fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los
hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente"
Como se puede evidenciar, lo que describe el primer prrafo del art.120 del Cdigo Penal de 1991, es el
aborto realizado por una mujer que ha sido ultrajada, es decir, que ha sido objeto de una agresin sexual
injusta, y se ve constreida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido; situacin que
repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su libre desarrollo de la
personalidad y su proyeccin de vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a
travs del embarazo, situacin que le enrostra cada da, el acto indigno del que fue objeto, y la sindicacin de
los miembros de la sociedad, que har ms difcil que pueda borrar de su mente los momentos horrendos que
fue vctima[21]
Tipicidad objetiva.
Para la configuracin de este delito segn PEA CABRERA[22]se requiere de los siguientes requisitos:
Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violacin sexual; debe de darse, por tanto, los elementos
constitutivos que se hacen alusin en los siguientes artculos del cdigo penal (170, 171, 172, 173y 174)
[23], que haga de aquel un hecho tpico y penalmente antijurdico; los actos contra el pudor estn totalmente
descartados, pues en ellos la modalidad delictiva solo implica rozamientos y tocamientos en la esfera corporal

del sujeto pasivo, para que pueda producirse un embarazo se requiere la penetracin del miembro viril en la
cavidad vaginal de la mujer. No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una
menor, pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin amplia, tanto cuando se quebranta la
libertad sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual.
Seguidamente SALINAS SICCHA[24]considera que otra circunstancia importante la constituye el haber sido
denunciado, por lo menos, policialmente, las casusas que originaron la gestacin. Esto es, si se produjo una
violacin sexual fuera del matrimonio, cuando menos debi ser denunciado ante la autoridad competente tal
hecho, para de ser el caso poder practicarse un aborto privilegiado.
En suma concluye el autor, que se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo
de los elementos referidos, se estar ante un aborto agravado.
Tipicidad subjetiva.
El agente obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violacin
sexual. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume en otro tipo
penal.
Bien jurdico.
Lo que se protege segn el legislador del Cdigo Penal de1991 es la vida dependiente del producto del
embarazo.
Sujeto activo.
De la lectura del contenido del inciso primero del artculo 120 del C.P, se concluye que cualquier persona
puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorizacin de la
gestante. No se exige la concurrencia de alguna condicin especial en el agente. Por su parte la embarazada
que presto su consentimiento tambin lo constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y ser
sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por si sola, sea la que se
provoque el aborto.
Sujeto pasivo.
El producto de la gestacin (el concebido)
Consumacin.
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del
producto del embarazo no deseado. La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.
Penalidad.
El agente ser pasible de la pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres meses, situacin que
conociendo la administracin de justicia en el Per, sostiene SALINAS SICCHA[25]que parece imposible que
a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la
investigacin judicial, cuando no policial, ya habr operado la figura de la prescripcin de la accin penal.
CONCEPTO DE ABORTO EUGENSICO.
HURTADO POZO [26]con respecto al aborto eugensico, seala que la manera como se ha previsto en el
Cdigo Penal es bastante defectuosa. En cuanto a la redaccin, es de sealar la utilizacin incorrecta del
verbo "conllevar" que significa "ayudar a uno a llevar sus penas o trabajos; sufrirle sus flaquezas" Respecto al
fondo, es de indicar, en comparacin a leyes forneas, su carcter incompleto pues no hace referencia a que
deba ser practicado por un mdico, ni al plazo en que debe tener lugar y tampoco al consentimiento de la
madre.
Por su parte SALINAS SICCHA[27]considera que doctrinariamente es evidente que la impunidad de la figura
del aborto eugensico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirn toda su vida por
graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es prevenir la procreacin de hijos defectuosos o
enfermos en su aspecto fsico o mental.
Entonces en definitiva el aborto eugensico, es aquel ilcito penal considerado caprichosamente por el
legislador, una conducta que se realiza para evitar que nazca un ser con graves taras fsicas o psquicas.
Tipo penal.
El tipo penal del aborto eugensico que describe nuestra legislacin vigente, se encuentra en el segundo
prrafo del art.120 del Cdigo Penal de 1991, el cual establece lo siguiente: "El aborto ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al
nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico".
Tipicidad objetiva.
El aborto eugensico se configura como delito cuando el sujeto activo somete a la prctica abortiva a una
gestante al tener diagnstico mdico que el producto del embarazo nacer con graves taras fsicas o
psquicas.
Adems para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente debe actuar despus de
conocer el diagnstico mdico que indica la slida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El
diagnstico mdico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugensico. En su
defecto de no contar con diagnstico mdico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica.

Se debe entender que las graves taras detectadas en el producto de la concepcin debe ser permanente, es
decir, el diagnostico debe sealar claramente que la tara detectada es de imposible curacin. Caso contrario,
de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento mdico, la prctica del aborto se
subsumir a una figura mucho ms grave.
Tipicidad subjetiva.
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la
existencia de un diagnstico especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre
taras incurables. Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico mdico que exige el
tipo penal o sin efectuarlo p, en su caso, en el diagnstico se indica que la tara del feto es curable despus de
producido el nacimiento, su conducta se adecuar a otro tipo de aborto mas no al eugensico.
Bien jurdico.
El bien jurdico que al estado le interesa proteger es la vida del producto de la gestacin, aun cuando sea
probable que tenga graves taras fsicas o mentales.
Sujeto activo.
Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su consentimiento hasta aquellas personas
inescrupulosas que lucran con la prctica del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta
clara, pensamos que al hablarse de diagnstico mdico, el legislador ha querido sealar que las nicas
personas con posibilidad de practicar el aborto eugensico, son los profesionales de la medicina, pues se
pretende no poner en riesgo la vida y la salud de la gestante.
Sujeto pasivo.
El producto de la gestacin (el concebido)
Consumacin.
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del
producto del embarazo no deseado. La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.
Penalidad.
El agente ser pasible de la pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres meses.
CAPITULO V.

Fundamentos para discriminalizar

Generalidades.
Al abordar los temas de aborto Sentimental y Eugensico, se nos presenta aparentemente como circunscrito
solo al mbito penal, pero como es sabido ello no significa que solo el derecho penal sea la materia para
estudiarlo. Antes bien se sabe que por sobre el Derecho Penal, y quien le da sentido, se encuentra el Derecho
Constitucional. Esto quiere decir que la Constitucin da el derrotero para la aplicacin del Derecho Penal.
Dicho esto, en la exposicin y anlisis de los fundamentos encontrados, los mismos que posibilitan la
descriminalizacin del aborto Sentimental y Eugensico, partiremos de la idea del de un Derecho Penal
Liberal y garantista, acorde con lo expresado por la Constitucin Poltica de 1993.
Es as que ZAFFARONI manifiesta que el Derecho Penal, "Sera ms liberador y estar ms
antropolgicamente fundado (ser ms eficaz) cuantas menos elecciones frustre y ms elecciones facilite"[28]
es decir, cuando deje al libre arbitrio de sus ciudadanos la mayor cantidad de elecciones lo cual redundar
en actitudes ms responsables por parte de sus integrantes.
En cuanto a las garantas que ofrece el estado, ellas se materializan en los principios directrices, que entre
tenemos al principio de intervencin mnima o "ltima ratio". Este principio limita al poder punitivo estatal, al
requerir su intervencin nicamente en ltima instancia, y cuando se lesionan o pangan en peligro, de forma
grave, bienes jurdicos relevantes.
As pues, el concepto de bien jurdico responde a un planteamiento programtico, tendiente a limitar el "ius
puniendi" estatal a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos cunado se definan las conductas criminales.
Esto responde justamente a una de las caractersticas del Derecho Penal, que es de orden pblico y por ende
protege a la comunidad, de actos que perturben o puedan perturbar la paz social, y no se puede sostener un
sistema penal que defienda una posicin ya sea filosfica, religiosa, moral, etc.; lo cual conllevara a negar su
caracterstica de omnicomprensivo, pues el Derecho no puede solo normar para un grupo de personas
desatendiendo otras, tratando de imponer normas que para un grupo pueden estar bien, pero para otro no. Es
el Derecho un punto medio que garantiza la vida en sociedad. Se dice esto porque cuando el Derecho asume
o se deja llevar por ciertas doctrinas que no responden a los fines del Derecho, se descontextualiza y pierde
en mucho su eficacia, pues ya no garantiza la vida en sociedad de todos sus miembros, sino que se convierte
en el defensor de una doctrina.
Sostiene ZAFFARONI que en el Derecho Penal es legtimo, como en cualquier otra rama, que haya una
orientacin tica, filosfica, etc., pero esta no es u8n fin en s misma, sino que su razn de ser es prevenir
futuras afectaciones a los bienes jurdicos[29]Con esto se quiere decir que no se desconoce el valor de un
planteamiento tico en el derecho penal, pero se cree de ms importancia el hecho de la prevencin de daos
a los bienes jurdicos, que es prioridad de ciencia penal.

Antes de abordar el anlisis de los fundamentos encontrados, resulta imprescindible aclarar lo que se debe
entender cuando se habla de descriminalizacin y despenalizacin, trminos que muchas veces se les ha
tomado como sinnimos, pero en realidad tienen caracteres y consecuencias diferentes.
Descriminalizar y despenalizar.
ZAFFARONI entiende por el termino descriminalizacin, como la renuncia formal (jurdica) de accionar en un
conflicto por la va del sistema penal[30]es decir, es la extraccin del catlogo penal aquellas conductas que
se han dejado de considerar punibles.
Por otro lado se tiene a la despenalizacin, la cual sera sustituir la pena por sanciones extrapenales. Esto
quiere decir que la conducta tpica, antijurdica y culpable sigue siendo considerada delito, pero un delito sin
sancin en el mbito penal, por ejemplo la reserva del fallo condenatorio. En cambio la descriminalizacin
considera a la conducta como no criminal, y por tanto carente der sancin penal. Lo cual implica
necesariamente un apartamiento del orden jurdico establecido, sino que esta conducta pasar a ser
controlada por otra rama del Derecho, sin descartarse del todo su posible salida del mbito jurdico.
Cabe resaltar que existen dos niveles de descriminalizacin, la cual puede ser de facto o de derecho. La
primera es entendida como aquella en la cual todo el sistema tcnico jurdico queda intacto, conservando el
delito su carcter, pero en la realidad no se accionaria el aparato judicial ni siquiera para que el supuesto
transgresor se le juzgue. Esta actitud se ha equiparado a una forma de despenalizacin. Como ejemplos se
tiene el caso de la eutanasia, el aborto sentimental y eugensico, la bigamia, entre otros. Si bien continan
previstos en el Cdigo Penal, no reciben una sancin penal efectiva. La segunda es aquella que se efecta
por el rgano estatal encargado, que viene a ser el poder legislativo.
Fundamentos.
Diversos son los fundamentos encontrados para lograr la descriminalizacin del aborto Sentimental y
Eugensico, los cuales expondremos a continuacin.
Considerando que el Per segn la Constitucin Poltica en su art. 43 es un Estado Social y Democrtico de
Derecho, es as que en respuesta a esta organizacin estatal, el Per tiene a la persona humana como centro
y prioridad de ella, es as que en el artculo 1 de la misma establece que: "La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Con atencin a esto, y analizando
la legislacin penal consideramos que tambin debe tener esa prioridad a la persona humana.
En caso de la indicacin eugensica, el hecho que la madre se entere que el fruto de la concepcin adolece
de deformaciones fsicas o perturbaciones squicas, puede causarle intranquilidad, angustia o desesperacin
que ponga en peligro grave su salud mental. Situacin que puede llevarla a rechazar el embarazo o empujarla
hacia el suicidio. De ser este el caso, puede considerarse procedente un aborto teraputico. No se tratara por
tanto de un caso de aborto eugensico) propiamente dicho. Si la perturbacin mental impide que la madre
comprenda el carcter ilcito de su acto o se determine de acuerdo con esta apreciacin, estaremos ante una
circunstancia de inimputabilidad.
En la doctrina alemana, considerando el texto del art 218a, inc. 2, n. 1 CP alemn, el aborto eugensico) es
considerado un caso de no exigibilidad de otra conducta: no se puede imponer, mediante amenaza, a la
madre que soporte la pesada carga que representa un hijo minusvlido. En Espaa, As, lo ha admitido
igualmente el Tribunal Constitucional espaol en sentencia n. 11/4/85[31]Jimnez de Asa, hace muchos
aos, y Diez Rpolls, recientemente, coinciden en lo esencial cuando toman en cuenta la calidad de vida del
nuevo ser JIMNEZ DE ASA[32]afirmaba que se trata de impedir "el nacimiento de infelices seres tarados
con una enorme carga degenerativa". DIEZ RIPOLLS[33], por su parte, seala que se trata de escoger entre
"el inters social en la calidad de la vida independiente de todo ser humano que se dispone a nacer e
integrarse en esa comunidad, y el inters social en asegurar la existencia a cualquiera de estos seres y en
cualesquiera condiciones".
Resulta sin embargo ms convincente considerar que el objetivo es, sobre todo, proteger la libertad de la
mujer que resultar gravemente hipotecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un
hijo fsica o mentalmente anormal. Ante este grave conflicto de intereses, nuestro legislador a diferencia de
otros se pronuncia en favor de la vida embrionaria.
En cuanto a la indicacin criminolgica, las opiniones divergen respecto al bien jurdico que debe ser
considerado en conflicto con la vida del feto. Ante todo, es de descartar la libertad sexual de la mujer; pues
este bien ya ha sido atacado por el autor de la violencia sexual al origen del embarazo que ser interrumpido.
En Espaa, en base a un cdigo diferente al nuestro, se ha mencionado tambin la intimidad y la honra de la
mujer vctima de la agresin sexual. El criterio preferible es sin embargo el que considera el derecho de la
mujer a decidir sobre su maternidad. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger el padre
biolgico de su futuro hijo.
La violencia sexual de la que es vctima provoca en la mujer una grave perturbacin personal que se agudiza
en caso de resultar embarazada. Se trata de dos hechos que ella rechaza. Si el primero constituye una
infraccin penal; el segundo no comporta ninguna consecuencia penal para el violador. En este contexto,
resulta inhumano e incoherente imponer a la mujer la conservacin de un embarazo no querido y hacerle
aceptar un hijo cuya presencia le recordar el acto traumatizante de la violencia sexual (En esta perspectiva,
la doctrina alemana admite mayoritariamente que se trata de un caso de no exigibilidad de otra conducta. Del

mismo modo en Espaa. De esta manera, se restringira gravemente su libertad de maternidad. Esto es lo
que ha hecho nuestro legislador al reprimir el aborto sentimental; prefiriendo as exigir a la mujer que se
sacrifique en aras del feto sino quiere sufrir las consecuencias de la represin penal (restricciones propias al
proceso, publicidad del mismo, estigma de la pena...).
Antijuricidad.
Segn HURTADO POZO la antijuricidad de un acto consiste en el juicio objetivo y general que se formula en
base a su carcter contrario al orden jurdico. Considera que no es posible admitir, por esto, una nocin
especfica de antijuricidad para cada dominio del derecho. Sin embargo, esto no significa que los efectos sean
los mismos: en derecho civil, ella da lugar a la simple reparacin del dao; en derecho penal, al contrario, es
una condicin indispensable para imponer una sancin[34]La antijuricidad es el juicio negativo del valor que
recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta humana desvalorada, es decir es una
conducta contraria a la normatividad, se presenta una violacin por parte del comportamiento o se omite
actuar conforme establece la norma jurdica.
Es as que la antijuricidad en el aborto Sentimental y Eugensico segn HURTADO POZO es el hecho que el
legislador se haya limitado a considerar las indicaciones sentimental y eugensica como circunstancias
atenuantes en lugar de causas de impunidad, hace necesario preguntarse qu circunstancias de justificacin
pueden ser consideradas aplicables. El problema existe en la medida en que el conflicto de intereses se da
entre la vida embrionaria y la libertad de la madre. Conflicto que ha sido resuelto - aunque incorrectamente en favor de la primera; de modo que no podra admitirse la no exigibilidad de otro comportamiento como
causa justificante porque, de lo contrario, el art. 120 resultara siempre inaplicable.
Tipos de antijuricidad.
Una accin antijurdica es formalmente antijurdica en la medida en que contraviene una prohibicin o
mandato legal y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se plasma una lesin de bienes
jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales, por lo que
se puede distinguir entre injusto material y formal.
La antijuricidad material.
Antijuricidad material el injusto material representa una lesin de bienes jurdicos que por regla general es
necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto segn su
gravedad, es decir se encuentra constituida por la relacin de oposicin entre el hecho y la norma penal
hallndose concretamente en la lesin de un bien jurdico o en el peligro de que sea lesionado, adems
comprende el carcter daino del acto con respecto al bien jurdico protegido por la norma legal.
La antijuricidad formal.
Antijuricidad formal existe una simple contradiccin entre la accin y el ordenamiento jurdico, es decir la
oposicin del acto con la norma prohibitiva implcita en toda disposicin penal que prev un tipo legal por
ejemplo: "no matar" en relacin con el artculo 106.
El bien jurdico.
El bien jurdico protegido es el inters al que la ley penal pretende proteger, es decir, la proteccin de bienes,
y esta proteccin penal de bienes obedece a la necesidad de garantizar, socialmente (significancia social), los
derechos esenciales del hombre y, en el mbito de lo personal (significancia personal), los que le son
inherentes, as como, aquellos que va adquiriendo en el mbito de lo material (propiedad, posesin), de su
situacin civil (el derecho a una familia integrada) de su cultura y costumbres.
El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del Estado, un obstculo capaz de impedir
arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboracin de la estructura penal; las funciones de garanta
son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin individuo-Estado. El objeto del bien jurdico
encuentra su origen en el inters de la vida, previo al Derecho, que surge de las reacciones sociales, aunque
dicho inters vital no se convierte en bien jurdico hasta que es protegido por el Derecho, es este el que
decide entre los intereses sociales cules deben convertirse en bienes jurdicos a travs del proceso
legislativo que lo crea.
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la
perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo. En este sentido el planteamiento no se
reduce al reconocimiento slo de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor; si no como ya se dijo
la construccin del bien jurdico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y
participacin de los individuos, hecho que se podra dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios
interraciales.
Disponibilidad.
Los derechos fundamentales carecen de carcter absoluto, es decir, no son derechos ilimitados. Y es que,
como se ha destacado, su presencia en un determinado ordenamiento jurdico concebido como verdadero
sistema justifica su naturaleza limitable "pues todos se encuentran en relacin prxima entre s y con otros
bienes constitucionalmente protegidos con los cuales, potencialmente, cabe el conflicto"[35]. Por ello, ni
siquiera el derecho a la vida es absoluto. As lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional[36]en su
sentencia de inconstitucionalidad al sealar que: "Los derechos fundamentales, (), no tienen la calidad de

absolutos, ms an si en nuestro constitucionalismo histrico el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad,

entre otros, tampoco la han tenido"
En este sentido creemos que podra ser factible el aborto Sentimental y Eugensico, ya que aqu, si bien es
cierto estaran en conflicto dos bienes jurdicos, los cuales son la vida de la madre y la vida del concebido que
probablemente llegue a este mundo con graves taras fsicas o psicolgicas en el caso del aborto eugensico,
entraramos en disyuntivas ilgicas si tratamos de sopesar los dos bienes jurdicos que es el derecho a la
vida, pero creemos conveniente que se opte por el aborto eugensico, para evitar que el ser por nacer cause
detrimentos fsicos y psicolgicos con su nacimiento.
En caso del aborto Sentimental tambin creemos que sera ms conveniente que la madre que ha sido
vctima de una violacin sexual, se someta a un aborto, porque sera demasiado injusto obligarle a cargar con
un embarazo y probablemente un hijo no deseado, es decir, contra su voluntad. Es que creemos que es
suficiente que cargue con la carga de haber sido ultrajada, lo cual de hecho le causa un perjuicio
insubsanable e irreversible, y sera ilgico obligarle a tener un hijo que quizs nunca quiso tener de esas
circunstancias. Pero cabe que en estas circunstancias que la mujer a pesar de haber sido ultrajada, decidiera
no practicarse un aborto, sino por el contrario traer al mundo a ese ser que por cierto no tiene nada que ver
con su origen, sera una buena opcin que desde luego sera muy loable siempre y cuando no le cause
malestar psquico a la mujer.
Los derechos fundamentales no son absolutos, es posible establecer ciertas restricciones, siempre que sean
razonables y proporcionales. En consecuencia, desde un punto de vista estrictamente constitucional, el
derecho a la vida del concebido tampoco es absoluto y, por ello, puede justificarse la validez constitucional del
aborto.
El bien jurdico en el aborto Sentimental y Eugensico.
El bien jurdico como ya prescribimos es la vida dependiente de un ser que tiene graves taras fsicas o
psquicas; o que el mismo se producto de un abuso a la libertad sexual de la mujer.
El consentimiento.
El consentimiento es una causa que exime de responsabilidad penal a quien acta con la venia del titular del
bien jurdico. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por haberse dirigido el
ataque contra un bien jurdico protegido pero lesionado de libre disposicin por parte del titular, pero en el
caso del aborto Sentimental y Eugensico, a criterio de HURTADO POZO[37]la ley guarda silencio sobre este
punto, a diferencia de lo que se ha establecido respecto al aborto teraputico.
Resulta, sin embargo, difcil de imaginar que se haya considerado que la madre no deba ser consultada.
Obrar contra su voluntad constituye una circunstancia que acenta el carcter ilcito del comportamiento. Si se
considera superfluo el consentimiento de la madre, en caso de aborto eugensico, se debera concluir que el
nico fundamento de la atenuacin de la pena es la integridad corporal o el estado de salud (fsica o mental)
del feto. Lo que supondra que los intereses en conflicto son, de un lado, la vida embrionaria y, del otro lado,
evitar el nacimiento de seres minusvlidos o la carga social que representa su crianza y mantenimiento.
Por el contrario, si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la atenuacin de la represin (para la
impunidad, en el sistema de las indicaciones consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para
asumir todas las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza de un hijo gravemente deficiente,
resulta indispensable que ella exprese libremente su voluntad. Su dignidad de persona y su derecho a una
maternidad responsable impiden que pueda imponrseles la interrupcin del embarazo.
Para que el consentimiento sea vlido debe reunir las mismas condiciones que las sealadas respecto al
aborto teraputico. En particular, ella debe ser suficientemente informada sobre el estado del fruto de la
concepcin y de las consecuencias que comportar el nacimiento del nio minusvlido para su vida futura. Lo
mismo es de admitir en materia de aborto sentimental. El hecho que el embarazo sea el resultado de violacin
sexual no significa que la mujer siempre rechazar el embarazo resultante.
Por sus concepciones ticas, morales o religiosas puede aceptar la posibilidad de dar a luz un nio que,
segn ella, no tiene nada que hacer con la manera como ha sido procreado. Una decisin de esta naturaleza
no es sino la manifestacin de la libertad de maternidad de la que es titular la mujer. El respeto indispensable
de esta libertad hace inevitable que la mujer exprese su consentimiento vlido respecto a la interrupcin del
embarazo.
El consentimiento es una causa que exime de responsabilidad penal a quien acta con la venia del titular del
bien jurdico de libre disposicin, no puede haber secuestro si la vctima es consiente, ni detencin arbitraria
cuando se trata de un acuerdo. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por
haberse dirigido el ataque contra un bien jurdico protegido pero lesionado de libre disposicin por parte del
titular, tal es el caso de las injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien
y obrar con capacidad de entendimiento y discrecin. Cuando hablamos de bienes de libre disposicin nos
referimos a bienes patrimoniales no se comprende dentro a los bienes universales que afecta a la
colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias sobre esto, ya que la vida humana digna y el
derecho de morir en ciertos casos, es mayor que la vida humana indigna.
Requisitos del consentimiento

Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo es decir el sujeto
debe poseer la capacidad para formular la renuncia.
Exteriorizacin del consentimiento por cualquier medio
El consentimiento debe ser previo
La coaccin, el error, y el engao excluyen el consentimiento solo en la medida que lo afecte cuantitativa o
cualitativamente. Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificacin no operan
como eximentes sino slo como atenuantes de la pena.
La autonoma de la voluntad.
La autonoma de la voluntad es la capacidad de optar por diferentes planes de vida y satisfacerlos; es decir,
es la capacidad para escoger libremente la decisin que ms convenga, conservando un espritu crtico. As
pues, con la autonoma el ser humano determina lo bueno y lo malo, lo benfico y lo perjudicial para l,
enmarcado siempre en una racionalidad. Pero hasta donde se extiende esta autonoma de la voluntad, pues
sencillo, se extiende hasta ciertos parmetros establecidos social y jurdicamente de no abusar de un derecho
para perjudicar a los dems, es pertinente traer a colacin esta frase: "Donde terminan los derechos de uno,
empiezan los derechos de los dems".
Con lo anteriormente expuesto creemos que la mujer utilizando su autonoma puede practicarse un aborto
Sentimental o Eugensico si es su caso.
Dignidad.
La dignidad como fundamento para lograr la descriminalizacin del aborto Sentimental y Eugensico, tiene
sustento en los preceptos constitucionales adoptados por la gran mayora de pases, en donde se reconoce la
defensa y el respeto de la dignidad. En el caso del Per, la Constitucin Poltica prescribe en el art.1 que: "La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".
Con atencin a esto, y analizando la legislacin penal consideramos que tambin debe tener esa prioridad a
la persona humana.
El principio de dignidad humana es gravemente vulnerado cuando una mujer es violada, o cuando esta por
traer al mundo un ser con taras fsicas o psquicas graves y no se le permite practicarse un aborto. La
dignidad de la mujer es subyugada por la fuerza necesaria para convertirla en objeto del que ejerce poder
sobre ella. Tambin se desconoce su dignidad como ser humano, cuando el legislador le impone a la mujer,
igualmente contra su voluntad, servir de instrumento efectivamente til para procrear al penalizar el aborto sin
ninguna excepcin.
La prohibicin de abortar, pese a que el embarazo haya sido el resultado de un acceso carnal violento,
abusivo o que el concebido tenga graves taras fsicas o psquicas, tiene un significado excesivamente gravoso
para la mujer que se ve obligada a soportarlo de manera injusta. Por lo tanto, la punicin de su conducta en
ese caso quebranta la Constitucin Poltica.
El art. 120 del Cdigo Penal le niega a la vctima del delito cometido contra su libertad y su pudor sexual, la
posibilidad de poner trmino a la cadena de trasgresiones que se ciernen sobre sus otros derechos. En esta
circunstancia se vera realmente vulnerado el ncleo esencial del derecho al libre desarrollo de la
personalidad de la vctima cuando el precepto penal la obliga a llevar a trmino la gestacin, justificado en la
exigencia legal y a costa de los costos biolgicos de su embarazo. El embarazo forzado por violacin es un
desconocimiento del principio de dignidad humana de la nia y la mujer que est implicada en estos casos. La
afirmacin de que la mujer deber ser obligada contra su voluntad a servir los deseos de otros es una
negacin instrumental de su dignidad humana y un abuso de sus capacidades reproductivas. En estos casos
se estara cosificando a la mujer como puro vientre desligado de la conciencia.
La violacin afecta a la mujer y la nia en su integridad personal, social, sexual y existencial, alterando su
historia y su proyecto de vida. De esta manera, el embarazo por violacin, cuya incidencia es difcil de
cuantificar, constituye una agresin a la esencia misma de cada mujer.
Libertades, autonoma y libre desarrollo de la personalidad[38]
Partiendo del principio constitucional del respeto a la dignidad de la persona humana, consideramos que la
primera y ms importante de todas la consecuencias del derecho al libre desarrollo de la personalidad y
autonoma, consiste en que los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos.
Decidir por ella es arrebatarle su condicin tica, reducirla a su condicin de objeto, cosificarla, convertirla en
medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la
persona, lo que ha decidido, es constatar el mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla que decida
sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. La decisin de una mujer de
interrumpir un embarazo no deseado, decisin que tiene que ver con la integridad de la mujer es un asunto
que slo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo. As las cosas, penalizar sta conducta no es
coherente con la doctrina del ncleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonoma
como mxima expresin de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona autnoma y
libre, como lo precepta la Constitucin, se hacen inviables todas aquellas normas en donde el legislador
desconoce la condicin mnima del ser humano como ser capaz de decidir sobre su propio rumbo y opcin de
vida.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio genrico y

omnicomprensivo cuya finalidad es cobijar aquellos aspectos de la autodeterminacin del individuo, no
garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una proteccin
constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones las decisiones que estime importantes en su propia
vida. La primera consecuencia que se deriva de la autonoma consiste en que es la propia persona quien
debe darle sentido a su existencia y en armona con sta, un rumbo. El legislador respetuoso de la dignidad
humana y al libre desarrollo de la personalidad como principios fundamentales de la Carta Poltica, no puede
privilegiar, mediante la penalizacin una concepcin particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a
trmino embarazos no deseados. Al mismo tiempo el legislador penal cumpliendo el principio de intervencin
mnima del Derecho Penal debe descriminalizar la figura de aborto Sentimental y Eugensico del sistema
penal peruano. Porque mediante la penalizacin de estos tipos penales de aborto, se privilegia una
concepcin particular sobre el valor de la vida en detrimento de los derechos constitucionales de la mujer.
Argumentos del derecho internacional de los derechos humanos.
La penalizacin del aborto viola el derecho a la intimidad de la mujer. El derecho a la intimidad de la mujer se
encuentra protegido en diferentes tratados internacionales de derechos humanos. En el contexto de los
derechos reproductivos, este derecho es violado cuando el Estado o los particulares interfieren el derecho de
la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva. Sobre el derecho a decidir el
nmero de hijos los diferentes comits han sealado que el derecho a decidir el nmero de hijos est
directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o
altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas tasas de mortalidad materna.
Las barreras legales que impiden el acceso a tratamientos mdicos que slo requieren las mujeres para
proteger su vida o su salud constituyen una violacin del derecho a la igualdad en el derecho internacional. En
el derecho internacional el derecho a la igualdad y no discriminacin es uno de los pilares fundamentales de
los derechos humanos.
El derecho en mencin contiene varios componentes: en primer lugar el derecho de las mujeres a disfrutar de
los derechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres, en segundo lugar, la proteccin contra
la discriminacin que exige la eliminacin de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las
mujeres de los derecho reconocidos internacionalmente y en las leyes nacionales, impone responsabilidad en
el Estado para que dicte medidas para prevenir y sancionar los actos discriminatorios. Adicionalmente existe
la proteccin contra la discriminacin mediante la prevencin y penalizacin de las conductas discriminatorias
que son ejercidas desde el Estado e incluso lo hace responsable por la falta de diligencia para prevenir
violaciones en la esfera privada.
El aborto ilegal constituye una violacin del derecho a la igualdad en el acceso a servicios de salud. Los
derechos de las mujeres de bajos ingresos son vulnerados en mayor medida con la penalizacin del aborto, lo
que constituye discriminacin por condicin socio econmica. El aborto ilegal afecta particularmente los
derechos de las mujeres jvenes y nias, violando su derecho a no ser discriminadas por razones de edad.
Es as que nos empecinamos en afirmar que en artculo 120 del Cdigo Penal Peruano se viola las libertades,
autonoma y libre desarrollo de la personalidad de la mujer. Y por lo tanto debe descriminalizarse aborto
Sentimental y Eugensico del sistema penal peruano.
2.9. Metodologa.
2.9.1. Mtodo Deductivo Inductivo.
Porque partimos estudiando el aborto en general en su contexto mundial, luego en el contexto
latinoamericano para terminar en el Per.
2.9.2. Mtodo de Anlisis Sntesis.
Porque se va a descomponer los elementos que integran el objeto de estudio, es decir, los delitos de aborto
Sentimental y Eugensico, para efectuar un trabajo de anlisis, en la obtencin de loa informacin necesaria
para la comprobacin de la hiptesis. Y al mismo tiempo se realizar un trabajo de sntesis, pues
compendiaremos la informacin estudiada.
2.9.3. Mtodo Sistemtico.
Porque es estudiara el artculo 120 del Cdigo Penal de 1991, si es coherente con la Constitucin Poltica de
1993 atendiendo a la jerarqua normativa del sistema legal peruano.
2.10. Fuentes y Tcnicas de Investigacin.
2.10.1. Fuentes Primarias.
Libros y artculos, trabajos virtuales en derecho que contengan informacin sobre el aborto Sentimental y
Eugensico.
2.10.2. Tcnicas de Investigacin.
Para la obtencin de informacin se utilizar:
Fichas textuales, de resumen, de comentario; necesarias para la investigacin.
COMPROBACIN DE HIPTESIS.
A travs de la doctrina expuesta, hemos llegado a constatar que si es factible descriminalizar los delitos de
aborto Sentimental y Eugensico de la legislacin penal vigente peruana.

Partiendo del anlisis de la teora del injusto penal, solo podemos afirmar la tipicidad de los delitos contenidos
en el artculo 120 del Cdigo Penal, mas cuando abordamos la antijuricidad material, la accin de un tercero
que ayuda a la mujer a abortar no lesiona el bien jurdico vida, y esto porque su actuar cuenta con el
consentimiento del enfermo.
En cuanto a la supuesta vulneracin del Derecho a la vida, hemos comprobado que no existe tal violacin,
pues el desarrollo personal requiere de una autonoma individual que permite a la persona decidir qu es lo
mejor, por supuesto sin que el ejercicio de su derecho vulnere los derechos de terceros o del propio estado. Y
en tanto se plantee la negativa a la libre actuacin personal, a la decisin de la mujer de abortar cuando su
embarazo se producto de una agresin sexual; o cuando el concebido conlleve graves taras fsicas o
psquicas, y por supuesto cuando la mujer crea que estas decisiones sern las ms convenientes para su
salud mental y fsica.
Basndonos en los argumentos esgrimidos de bien jurdico, disponibilidad, consentimiento, autonoma de la
voluntad, dignidad, libertades, y libre desarrollo de la personalidad; y adems de los argumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, reconocidos en nuestra constitucin, consideramos que si es factible
descriminalizar los delitos de aborto Sentimental y Eugensico de la legislacin penal vigente peruana.

Conclusiones

La descriminalizacin de aborto Sentimental y Eugensico se funda en el concepto bien

jurdico, disponibilidad, consentimiento, autonoma de la voluntad, dignidad, libertades, y libre desarrollo de la
personalidad; y adems de los argumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La accin de abortar en los casos de aborto Sentimental y Eugensico no lesiona gravemente la
convivencia social.
El aborto Sentimental y Eugensico deben ser los nicos que deben descriminalizarse, pues estos
responden a los deseos de la mujer.

Recomendaciones

Se debe descriminalizar el aborto Sentimental y Eugensico, para as asegurar la voluntad y

autonoma de la mujer.
Al tocar los temas los temas de aborto Sentimental y Eugensico, se debe obviar temas conexos
como la eutanasia.
El estado segn el principio de intervencin mnima del Derecho Penal no debe intervenir en el
aborto Sentimental y Eugensico, sino en problemas ms importantes.

Referencias bibliogrficas
ABAD YUPANQUI, Samuel. Validez constitucional del aborto teraputico en el Ordenamiento Jurdico
Peruano. .Ed. Rossina Guerrero. Per, 2008.
CASTILLO ALVA, Jos. DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL I. Grijley. Lima. 2008.
CONGREGATION POUR LA DOCTRINE ET LA FOI, Instructions sur le respect de la vie humaine naissante et
la dignit de la procration. Rponses quelques questions d'actualit. 27 de febrero de 1987. Paris s/f. (ver
considerandos de la Resolucin Suprema del 5.8.1958, que prohiba la produccin de anticonceptivos
mecnicos. De igual manera la Iglesia Catlica invoca las buenas costumbres y la moral, Congrgation, p. 35
y ss.).
CONSEIL FDRAL, Message du 30 septembre 1974 relatif une loi fdrale sur la protection de la
grossesse, ainsi qu'au nouveau rgime de rpression de la l'interruption de la grossesse et rapport sur
l'initiative populaire ainsi que sur l'initiative du cantn de Neuchtel concernant la dcriminalisation de
l'avortement, Feuille Fdrale 1983, t. II, p. 21.
DIEZ RIPOLLEZ, JOS LUIS, La reforma del delito de aborto. Comentarios a la legislacin penal, t.
LX, Madrid, 1989.
EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo I.
HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Lima 1994.
HURTADO POZO, Jos. "MANUAL DE DERECHO PENAL". EDDILI, Segunda Edicin, Lima. 1987
JIMNEZ DE ASUA, LUIS, El aborto y su impunidad, in Revista Jurdica La Ley, t. 26, Buenos Aires, 1942.
MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, 9a. ed., Valencia, 1993.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R, Derecho Penal. Parte Especial I. Idemsa. Lima. 2009.
PIMENTEL, Silvia. 2002. "Derechos reproductivos. Fragmentos de reflexiones". En: Comit de Amrica Latina
y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer, CLADEM. 2002. Derechos Sexuales. Derechos
Reproductivos. Derechos Humanos. III Seminario Regional. Lima.
PRADO SALDARRIAGA, VCTOR, Poltica Criminal Peruana. Aborto. Anticonceptivos. Drogas. Delitos
sexuales. Reforma penal, Lima, 1985.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Grijley. 2008

SOLOZABAL ECHAVARRIA, Juan Jos. "Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos
fundamentales", en Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales,
No.71, 1991, pp.97-99.
Tribunal Constitucional en sentencia de inconstitucionalidad del 3 de junio de 2005 (Exp. 2. 0050- 2004-AI/TC,
0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009- 2005-AI/TC)
Sentencia C-355 De 2006 De La Corte Constitucional De Colombia.
ZAFFARONI, Ral, Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas. Disyuntivas. Buenos
ZAFFARONI, Eugenio Ral. "Manual de Derecho Penal". Lima-Per. Ediciones Jurdicas. 1994. Aires, 1982.
http://aborto-hoy.blogspot.com.
http://jagove.blogspot.com.
http://news.bbc.co.uk.
A todos los investigadores
Incansables de la ciencia jurdica.
Autor:
Daniel Rafael Diaz.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

PROYECTO DE TESIS
MOTIVO:
OPTAR EL TITULO DE ABOGADO
Cajamarca, Per, 2011
[1] Sobre la inseminacin artificial no se hablara, porque la misma no forma parte de este trabajo. Solo se
hablara del aborto en caso de violacin sexual y cuando es probable que el ser en formacin conlleve al
nacimiento graves taras fsicas o psquicas.
[2] Disponible en: http://aborto-hoy.blogspot.com/2008/09/situacion-actual.html( visitada el 02/12/11)
[3] Disponible en: http://jagove.blogspot.com/2006/05/situacin-legal-del-aborto-en-colombia.html(visitada el
02/12/11)
[4] Disponible en: http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_6625000/6625983.stm ( visitada el
02/12/11)
[5] HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Lima 1994.
[6] ABAD YUPANQUI, Samuel. Validez constitucional del aborto teraputico en el ordenamiento jurdico
peruano. .Ed. Rossina Guerrero. Per, 2008.
[7] Ya que prioriza excluyentemente la presumible vida del ser humano en formacin (ya que la vida del feto,
jurdicamente solo se presume), a la de la madre gestante (respecto de la cual resulta a todas luces es
evidente que la vida de la misma no necesita presumirse), es decir, que la ley peruana protege y pone en
primer y nico nivel lo que no est seguro de afirmar (el inicio de la vida), en desmedro de lo que si esta
complemente seguro de afirmar (la vida de la madre). Lo cual consideramos irrazonable, dado que protegen la
vida humana dependiente del feto o embrin y desprotegen la vida humana independiente y no satisfechos
encima sancionan penalmente a la mujer. Ocurrira lo mismo en el caso que se compruebe la viabilidad de
que el hombre tambin pueda quedar embarazado natural o artificialmente? Serian igual de indolentes los
legisladores, como la sociedad en su mayora, penalizando en iguales trminos el aborto provocado?
[8] Artculo 119.- Aborto teraputico No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de
la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida
de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
[9] ZAFFARONI, Ral, Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas. Disyuntivas. Buenos Aires, 1982. p. 92
y s.
[10] HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.
[11] MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, 9a. ed., Valencia, 1993. Pg. 83
[12] CONGREGATION POUR LA DOCTRINE ET LA FOI, Instructions sur le respect de la vie humaine
naissante et la dignit de la procration. Rponses quelques questions d'actualit. 27 de febrero de 1987.
Paris s/f. (ver considerandos de la Resolucin Suprema del 5.8.1958, que prohiba la produccin de

anticonceptivos mecnicos. De igual manera la Iglesia Catlica invoca las buenas costumbres y la moral,
Congrgation, p. 35 y ss.).
[13] Ver, PRADO SALDARRIAGA, VCTOR, Poltica Criminal Peruana. Aborto. Anticonceptivos. Drogas.
Delitos sexuales. Reforma penal, Lima, 1985. p. 11 y ss.
[14] PIMENTEL, Silvia. 2002. Derechos reproductivos. Fragmentos de reflexiones. En: Comit de Amrica
Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer, CLADEM. 2002. Derechos Sexuales.
Derechos Reproductivos. Derechos Humanos. III Seminario Regional. Lima. P. 166.
[15] CONSEIL FDRAL, Message du 30 septembre 1974 relatif une loi fdrale sur la protection de la
grossesse, ainsi qu'au nouveau rgime de rpression de la l'interruption de la grossesse et rapport sur
l'initiative populaire ainsi que sur l'initiative du cantn de Neuchtel concernant la dcriminalisation de
l'avortement, Feuille Fdrale 1983, t. II, p. 21.
[16] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Grijley. 2008
[17] EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo I. Pg. 11.
[18] CASTILLO ALVA, Jos. DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL I. Grijley. Lima. 2008.
[19] CASTILLO ALVA, Jos. DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL I. ob. cit.
[20] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Grijley. 2008
[21] Ver a PEA CABRERA FREYRE, Alonso R, Derecho Penal. Parte Especial I. Idemsa. Lima. 2009.
[22] PEA CABRERA FREYRE, Alonso R, Derecho Penal. Parte Especial I. ob. Cit.
[23] estos artculos tipifican con respecto al delito de violacin sexual.
[24] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. ob. cit.
[25] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Ob. Cit.
[26] HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.
[27] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Ob. Cit.
[28] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Lima-Per. Ediciones Jurdicas. 1994. pg. 304.
[29] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 53.
[30] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 296.
[31] HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.
[32] JIMNEZ DE ASUA, LUIS, El aborto y su impunidad, in Revista Jurdica La Ley, t. 26, Buenos Aires,
1942.
[33] DIEZ RIPOLLEZ, JOS LUIS, La reforma del delito de aborto. Comentarios a la legislacin penal, t. LX,
Madrid, 1989.
[34] HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL. EDDILI, Segunda Edicin, Lima. 1987
[35] SOLOZABAL ECHAVARRIA, Juan Jos. Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos
fundamentales, en Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, No.71, 1991, pp.97-99.
[36] Tribunal Constitucional en sentencia de inconstitucionalidad del 3 de junio de 2005 (Exp. 2. 0050- 2004AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009- 2005-AI/TC)
[37] HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.
[38] Revsese ampliamente sobre este tema la Sentencia C-355 De 2006 De La Corte Constitucional De
Colombia. la penalizacin del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno
de los bienes jurdicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los
derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos93/fundamentos-descriminalizar-aborto-etico/fundamentosdescriminalizar-aborto-etico2.shtml#ixzz4OxWp79ZY