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Opinin
T.D.: 4258307
OPININ N 020-2014/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
Oficio N 0007-2014/GAF-Sgl-INDECOPI
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sub Gerente de Logstica y Control Patrimonial
de INDECOPI, formula variasconsultas sobre la aplicacin supletoria del artculo 165 del
Reglamento a efectos de viabilizar el cobro de las penalidades contenidas en el artculo 166
del Reglamento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las
conclusiones de la presente
encuentranvinculadasnecesariamente a situacin particular alguna.
opinin
no
se
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
"La consulta versa sobre la aplicacin supletoria del artculo 165 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado a efectos de viabilizar el cobro de las
penalidades contenidas en el artculo 166 (...) posibilidad de deducir el monto de
las penalidades de los pagos parciales, finales o ejecucin de garantas, cuando
dichos supuestos no hayan sido expresamente previstos en el contrato." (sic).
2MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1952, pg. 429-430.
4 Segn De la Puente y Lavalle, las "prestaciones parciales" estn referidas a las diversas prestaciones que
los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un
contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edicin,
2003, pg. 184.
(ii)
Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes
de la penalidad que se aplicar al contratista sean proporcionales a la gravedad y
reiteracin del incumplimiento.
(iii)
3.2
0.10
Monto
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de obras:
F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1)
Para
bienes
y
servicios:
F
=
0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi
ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin
parcial que fuera materia de retraso. Cuando se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad,
la Entidad podr resolver el contrato por incumplimiento. Para efectos del clculo de la penalidad
diaria se considerar el monto del contrato vigente.
El Cdigo Civil, sobre la penalidad por mora nos instruye:
Artculo 1333.- Constitucin en mora
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el
cumplimiento de su obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora exista:
1.-
Cuando
la
ley
el
pacto
lo
declaren
expresamente.
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2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin del
tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo
determinante
para
contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligacin.
4.- Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor.
Artculo 1336.- Responsabilidad del deudor en caso de mora
El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el retraso en el
cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a
causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha
incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habra afectado la prestacin; aunque
se hubiese cumplido oportunamente.
Artculo 1338.- Mora del acreedor
El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o
no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
Artculo 1339.- Indemnizacin por mora del acreedor
El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso.
De acuerdo a la Opinin 027-2010/DTN, acerca de las penalidades por mora seala: es preciso
indicar que la penalidades por mora tienen por finalidad, incentivar al contratista a cumplir con los
plazos establecidos en el contrato; por tanto, se deduce que la penalidad por mora sanciona el
retraso en la ejecucin de las prestaciones a cargo de los contratistas, constituyendose como el
mecanismo coercitivo idneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligaciones
asumidas por ellos.
Adicionalmente a lo expuesto, la aplicacin de la penalidad por mora cumple una funcin
resarcitoria de los eventuales daos y perjuicios que el contratista haya ocasionado a la Entidad
con su cumplimiento tardo, la cual se concibe como un mecanismo destinado a fijar la reparacin
en caso de cumplimiento tardo y siempre que este incumplimiento sea imputable al deudor .
Conforme a lo establecido en el artculo 166 del Reglamento, las Bases podrn establecer
penalidades distintas a la penalidad por mora, siempre que aquellas sean objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto mximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse.
Al respecto, es la propia Entidad que determinar en las Bases y en el contrato cules son esas
penalidades distintas a la penalidad por mora, es decir, consignar determinados supuestos de
hecho cuyo incumplimiento ameritan su aplicacin, los cuales, adems de ser razonables y
congruentes con la prestacin a cargo del contratista deben estar acompaados de un
procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionar la Entidad para la determinacin
de
la
responsabilidad
del
contratista.
En la ejecucin de prestaciones peridicas de bienes, cuando el contratista haya efectuado la
entrega con retrasos en parte de la prestacin parcial a la que se encontraba obligado a ejecutar,
la penalidad por mora ser aplicable del monto correspondiente a la totalidad del costo de la
entrega parcial o del monto resultante de la prestaciones suministradas fuera del plazo
establecido?
Al respecto, indica Messineo que, desde el punto de vista de su ejecucin, los contratos se
clasifican en contratos de ejecucin nica y contrato de duracin, siendo que un contrato ser de
ejecucin nica , cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y ser de duracin
cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes.
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De otro lado, los contratos de duracin se clasifican a su vez en contratos de ejecucin
continuada y de ejecucin peridica.
Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando existen varias prestaciones
(por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo,
renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o
bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono).
Segn DE LA PUENTE Y LAVALLE, las prestaciones parciales en el caso de los contratos de
ejecucin peridica estn referidas a las diversas prestaciones que los contratistas debern
realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un contrato de
ejecucin peridica. En este tipo de contratos, el contratista deber efectuar las mismas
prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente .
Al respecto, el artculo 166 del Reglamento establece que, para efecto de aplicacin de las
penalidades, tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que
debi ejecutarse, o, en caso que estos involucran obligaciones de ejecucin peridica, a la
prestacin parcial que fuera materia del proceso.
Por lo tanto, en caso que en los contratos de ejecucin peridica deba aplicarse la penalidad por
mora, el monto y el plazo debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el
incumplimiento.
En la ejecucin de prestaciones por lotes (entregas diarias) cuando el contra
tista haya efectuado la entrega tarda en parte del nmero total de lotes a suministrar, la penalidad
deber ser aplicada Del monto total de lotes a suministrar en el da o el monto de los lotes que
fueron entregados tardamente?
Al respecto cabe sealar que lote es la adquisicin de bienes del mismo tipo . En ese sentido,
cada lote est constituido por un conjunto de bienes similares, o de caracteres comunes y
anlogos, que se diferencian de los otros lotes por ciertas caractersticas relacionadas con su
vigencia, fecha de caducidad, expiracin o vencimiento, determinando que deban ser adquiridos
progresivamente en el tiempo y no en una misma oportunidad.
Sobre el particular, dentro de un contrato de ejecucin peridica la prestacin parcial puede estar
constituida por la entrega de uno o varios lotes distintos, siendo que, tal como lo sealamos
anteriormente, en caso que en los contratos de ejecucin peridica deba aplicarse la penalidad por
mora, el monto y el plazo debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el
incumplimiento.
Por tanto, si en el marco de un contrato de ejecucin peridica, como es el caso de un contrato
con entregas diarias, determinado proveedor no entreg oportunamente la totalidad de los lotes
correspondientes a la prestacin parcial prevista en el contrato, el monto y el plazo de la penalidad
por mora debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el incumplimiento,
independiente de la cantidad de lotes cuya entrega tarda gener la aplicacin de la referida
penalidad.
Cuando el contratista no efecta la entrega de una determinada prestacin, pese a los
requerimientos efectuados Se aplicar la penalidad por mora, o slo se resolver el contrato?
Sobre el particular, tal como se establece en el artculo 166 del Reglamento, una vez que la
prestacin no haya sido cumplida en la oportunidad debida, se habra configurado el supuesto
para la aplicacin de la penalidad por mora, la que se seguir aplicando hasta que el contratista
cumpla con la prestacin a su cargo.
No obstante ello, cabe sealar que la norma ha establecido como tope mximo para aplicar de la
referida penalidad, el monto equivalente al diez (10%) del contrato vigente o del tem que debi
ejecutarse, una vez alcanzado dicho lmite la Entidad no podr seguir aplicando penalidades al
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contratista.
Sin embargo, al margen de la aplicacin de penalidades, en el mbito de las contrataciones del
Estado, el artculo 40 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por causas
imputables a la Entidad, al contratista, o por causas no imputables a ninguna de las partes.
Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 167 del Reglamento la Entidad est
facultada a resolver el contrato, por causales imputables al contratista cuando se configuren los
siguientes
supuestos:
1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo,
pese
a
haber
sido
requerido
para
ello.
2) Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad por mora, o el monto mximo para
otras
penalidades,
en
la
ejecucin
de
la
prestacin
a
su
cargo;
o
3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido requerido
para corregir tal situacin.
Atendiendo a ello, la configuracin de las tres causales descritas anteriormente, faculta a la
Entidad a resolver el contrato, no siendo necesario que se llegue a acumular el monto mximo de
la penalidad por mora, que, como se desprende del texto de la norma, tambin es una causal para
resolver el contrato.
En tal sentido, la no entrega oportuna de un determinado bien, configura por s mismo un
incumplimiento de la prestacin a cargo del contratista, por lo que la Entidad podr optar entre
cobrar las penalidades correspondientes hasta que el contratista cumpla con la prestacin a su
cargo, o iniciar el procedimiento de resolucin de contrato conforme lo sealado anteriormente.
Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestacin (bienes) y estos son
observados por la Entidad, otorgndole un plazo para su subsanacin, conforme lo dispone el
artculo 176 de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Correspondera que el
plazo otorgado para la subsanacin de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y;
por consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso cmo se resarcira los daos
causados a la Entidad, considerando que la misma tendra que reprogramar sus metas y objetivos
ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanacin del bien?.
Al respecto, cabe sealar que de conformidad con lo establecido en el artculo 176 del
Reglamento, es responsabilidad de la Entidad recibir los bienes materia del contrato y emitir la
respectiva conformidad de entrega al contratista, precisando en su cuarto prrafo las reglas
aplicables a la formulacin y subsanacin de observaciones durante la entrega de bienes,
conforme a lo siguiente: De existir observaciones se consignarn en el acta respectiva,
indicndose claramente el sentido de stas, dndose al contratista un plazo prudencial para su
subsanacin, en funcin a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podr ser menor de
dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no
cumpliese a cabalidad con la subsanacin, la Entidad podr resolver el contrato, sin perjuicio de
aplicar las penalidades que correspondan.
De lo sealado en la normativa se desprende que, en caso que la prestacin haya sido cumplida
de manera defectuosa, la Entidad tiene la potestad de establecer un plazo para que las
observaciones sean subsanadas en la oportunidad debida.
Cabe sealar que, en caso la Entidad otorgue el plazo correspondiente, no procedera la
aplicacin de penalidades durante dicho perodo, en la medida que, si bien es cierto el contratista
no cumpli con las prestaciones a su cargo, la Entidad opt, atendiendo a la naturaleza de las
observaciones, por extender el plazo para su cumplimiento oportuno.
Asimismo, en la referida norma se seala que Este procedimiento no ser aplicable cuando los
bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las caractersticas y condiciones ofertadas,
en cuyo caso la Entidad no efectuar la recepcin debiendo considerarse como no ejecutada la
prestacin, aplicndose las penalidades que correspondan.
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Por consiguiente, en caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones
efectuadas a la prestacin a cargo del contratista, como no ejecutada la prestacin, no proceder
otorgar un plazo para subsanar dichas observaciones y por tanto, estar facultada a aplicar las
penalidades correspondientes, o incluso a iniciar el procedimiento de resolucin de contrato
conforme lo dispuesto en el artculo 166 del Reglamento.
Cuando en una determinada obligacin, el contratista realiza solo la entrega en parte del total de
los bienes a suministrar y, pese a los requerimientos efectuados, la prestacin pendiente de
entrega nunca es debidamente suministrada Correspondera que ste incumplimiento sea
sancionado a travs de la penalidad por mora o nicamente correspondera la resolucin de
contrato?
Sobre el particular, tal como se seal en los numerales precedentes, independientemente de los
requerimientos efectuados, una vez que se configure el incumplimiento oportuno de la prestacin,
y la Entidad considere a la prestacin como no ejecutada, debe aplicar la penalidad por mora
hasta un monto equivalente al 10% del monto del contrato o tem correspondiente, o en todo caso,
de considerarlo conveniente, resolver el contrato por las causales establecidas el artculo 168 del
Reglamento conforme al procedimiento descrito en el artculo 169 del citado cuerpo legal.
De acuerdo a la Opinin 027-2010/DTN, las conclusiones seran.
La penalidad por mora, en trminos generales, se concibe como un mecanismo destinado a fijar la
reparacin en caso de cumplimiento tardo, siempre que este incumplimiento sea imputable al
deudor.
3.2. Es la propia Entidad quien determina en las Bases y en el contrato cules son las penalidades
distintas a la penalidad por mora aludidas en el artculo 166 del Reglamento, que buscan disuadir
al contratista para no incumplir determinadas obligaciones distintas al cumplimiento oportuno de la
prestacin.
3.3. Para la aplicacin de la penalidad por mora en los contratos de ejecucin peridica, el monto y
el plazo debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el incumplimiento.
3.4. La no entrega oportuna de un determinado bien, configura por s misma un incumplimiento de
la prestacin a cargo del contratista, por lo que la Entidad podr optar entre cobrar las penalidades
correspondientes hasta que el contratista cumpla con la prestacin a su cargo, o iniciar el
procedimiento de resolucin de contrato.
3.5. En el supuesto que la prestacin a cargo del contratista haya sido cumplida de manera
defectuosa, la Entidad tiene la potestad de de establecer un plazo para que las observaciones
sean subsanadas en la oportunidad debida, durante el cual no procede la aplicacin de
penalidades.
3.6. En caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones efectuadas a la
prestacin a cargo del contratista, como no ejecutada la prestacin, no proceder otorgar un plazo
para subsanar dichas observaciones y por tanto, deber aplicar las penalidades correspondientes,
o de ser el caso, proceder a la resolucin del contrato conforme lo dispuesto en el artculo 166 del
Reglamento
http://www.acpuju.com/2010/08/comentario-penalidad-por-mora/
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