LAS ARRAS (Lorgio Moreno de la Cruz)

Las arras o sea es una figura frecuentemente utilizada en el trfico mercantil, y muchas
veces desnaturalizada por las empresas o personas dedicadas al corretaje de inmuebles; es
precisamente nuestro inters el despejar algunos de los problemas que se presenta en esta
figura (como la necesidad o no de adjetivar las arras); y sobre todo, establecer el verdadero rol
que cumplen las arras en nuestro Derecho Civil.
I.- ANTECEDENTES
Las arras encuentran su antecedente histrico segn un grueso sector de la doctrina, en los
mercaderes fenicios; pero es precisamente en Roma, luego de su paso obligado por la cultura
griega, en la que encuentran su verdadero desarrollo.
En el Derecho Romano clsico se entendi como arras slo a aquellas que servan como
medio de garanta para el cumplimiento de las obligaciones. En el Derecho Romano
postclsico las arras eran consideradas como el derecho de arrepentimiento a un contrato
futuro de donde se extrae la idea ya planteada por los griegos, de las arras retractatorias o
penitenciales. Ambas figuras propuestas por el Derecho clsico y Derecho postclsico son
recogidas por el Cdigo e Institutas de Justiniano; y as se receptan en las legislaciones
actuales.
En el caso peruano el Cdigo Civil de 1936, recoga en tres artculos y en un mismo ttulo el
tema de las arras (confirmatorias y retractatorias); as tenemos, que el Artculo 1358 del
aludido texto legal estaba referido a las arras confirmatorias, el Artculo 1349 haca lo propio
con las arras retractatorias, denominadas tambin penitenciales y por ltimo el Artculo 1350
que consideraba a las arras como parte de pago de la obligacin, siendo sta la norma de
carcter general para este ttulo. Nuestro actual Cdigo Civil de 1984 separa en dos ttulos
(Ttulo XIII y XIV) en el Libro sptimo "Fuentes de las Obligaciones", el estudio de estas figuras;
desde el Artculo 1477 al 1483.
II.- CONCEPTO DE ARRAS
En trminos generales, las arras (tambin denominadas en otras legislaciones, como la
italiana sea o seal) es el acuerdo mediante el cual el accipiens (comprador) entrega un bien
fungible o no fungible al tradens (vendedor) con el fin de asegurar la ejecucin del contrato,
reforzar su cumplimiento o determinar la rescisin del mismo mediante una solucin de
arrepentimiento.
El "pacto arral", comnmente denominado por la doctrina al acuerdo de voluntades en que
se estipula las arras, se constituye como una clusula accesoria del contrato principal y como
tal est sujeta a las formalidades del mismo.
Es necesario dejar en claro que las arras a pesar de tener de por medio la entrega del bien,
no constituye un contrato de naturaleza real, puesto que, si bien resulta necesaria la entrega de
la cosa en calidad de arras; stas no tendran una razn valedera de existir sin un previo
acuerdo de voluntades que debe preceder a la entrega de la cosa.
III.- CLASES DE ARRAS
El Cdigo Civil de 1984 establece dos tipos de arras:
A) Arras Confirmatorias

Las Arras Confirmatorias se configuran con el acuerdo de voluntades (pacto arral) que se
inserta a manera de clusula de un contrato principal, en el cual se estipula la entrega de un
bien a fin de asegurar el cumplimiento de una obligacin, la cual conlleva la presuncin jure et
de jure de la conclusin del contrato, tenindose como prueba de la existencia del mismo.
Es preocupacin de algn sector de la doctrina, el establecer como una subespecie de las
arras confirmatorias a las arras penales, distincin que a nuestro parecer, resulta en la prctica
innecesaria, puesto que sus efectos como veremos a continuacin concurren con los de las
arras confirmatorias.
Es preciso sealar que el fin principal de las arras penales es de otorgar seguridad a la
relacin jurdica contractual a travs de una sancin que se traduce: si la parte que hubiese
entregado las arras no cumple con la obligacin por causa imputable a ella, la otra parte puede
dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumpli es la parte que las
recibi, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras entregadas; as
reza el artculo 1478 del Cdigo Civil.
Efectos de las Arras Confirmatorias
Bajo dos supuestos se esgrimen los efectos que pueden producir las arras confirmatorias; el
primero se manifiesta en el caso que se haya cumplido el contrato y que la relacin jurdica
contractual se desarrolle con normalidad y el segundo se presenta cuando una de las partes
incumple el contrato produciendo la resolucin del mismo.
1er. Supuesto.-En caso de que las partes den por cumplido el contrato; la parte que haya
recibido el bien en calidad de arras podr devolverlas o imputarlas a su crdito segn sea la
naturaleza de la prestacin.
2do. Supuesto.-En caso de incumplimiento, las arras confirmatorias como anteriormente
hemos explicado juegan el rol de arras penales; es decir, que si la parte que incumpli la
obligacin es la que entreg el bien en calidad de arras, la otra contraparte afectada podr
dejar sin efecto el contrato conservando las arras en calidad de indemnizacin, cumpliendo de
esta manera con el fin secundario de las arras que es precisamente el resarcitorio. En caso que
el incumplimiento sea por culpa de la parte que recibi el bien en calidad de arras, el accipens
podr ejercer su derecho de dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las mismas.
La Opcin del Contratante Fiel
El Cdigo Civil no establece la sumisin obligatoria de aceptar las arras confirmatorias en
calidad de indemnizacin, por el contrario otorga la opcin al contratante fiel, de demandar la
resolucin o ejecucin del contrato, y la indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere lugar,
segn las normas generales que establece para el incumplimiento contractual el artculo 1321
del Cdigo Civil.
De lo anteriormente expuesto, convenimos que el contratante fiel tiene las siguientes
acciones a seguir contra la parte que incumpli la obligacin contractual:
1.- Solicitar la ejecucin del contrato o la resolucin del mismo con la correspondiente
indemnizacin por daos y perjuicios que hubiere lugar; para ser efectiva tal accin tendra que
devolver previamente las arras recibidas.
2.- Resolver el contrato conservando las arras si las ha recibido, o exigir el doble de las arras
si las hubiera entregado, tal resolucin lo excluira de solicitar la indemnizacin de daos y
perjuicios debido a que ocasionara en su favor un enriquecimiento indebido.
B) Arras de Retractacin

Las arras de retractacin, tradicionalmente denominadas arras penitenciales, son pactos o

acuerdos de voluntades consistentes en que, tanto la parte que entrega el bien como la que lo
recibe justifica su arrepentimiento a la celebracin de un contrato futuro a travs del importe de
bien entregado o el doble de los mismos segn sea el caso. Se faculta de esta manera a la
parte afectada a rescindir el contrato y a exigir o hacer suyas la penalidad que hubiere lugar.
Las arras de retractacin buscan la limitacin en el resarcimiento de los daos causados por
el arrepentimiento; esto quiere decir, que la parte que se ve afectada por el arrepentimiento de
uno de los contratantes no puede solicitar mayor indemnizacin por los daos causados que la
entregada en calidad de arras de retractacin.
El pacto arral en los contratos preparatorios
Las Arras de rectraccin como clusula adicional de un contrato principal, slo se pueden
presentar en los contratos preparatorios es decir en la Promesa de Contrato y en el contrato de
Opcin; su existencia depende de los mismos as como su duracin.
Plazo para retractarse
En la doctrina se seala que el plazo para retractarse procede entre su celebracin y la
ejecucin del contrato; pero como es lgico suponer, que el carcter accesorio de las arras la
hacen depender del contrato preparatorio cuyo plazo mximo nuestro Cdigo Civil lo establece
en un ao para la promesa de contrato y 6 meses en caso del contrato de opcin.
Efectos de las Arras de Retractacin.
Los efectos que pueden producirse son:
a.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras tiene la obligacin de
devolverlas o imputarlas a su crdito segn la naturaleza de la prestacin.
b.- En caso que alguna de las partes se arrepintiera a establecer la relacin jurdica
patrimonial (celebrar el contrato definitivo), la parte afectada dar por rescindido el contrato y
asumir como monto indemnizatorio las arras entregadas en caso de que el arrepentido sea el
que entreg las arras; si el arrepentido fuese el que las recibi, entonces ste podr exigir las
arras dobladas al tiempo de ejercitar su derecho; as lo prev el artculo 1481 del Cdigo Civil.
Forma de retractarse
El Cdigo no establece ninguna formalidad para retractarse de celebrar el contrato definitivo.
A nuestro modo de ver, se toma conocimiento del arrepentimiento en base al comportamiento
de hecho del contratante infiel, sea en forma tcita o expresa, esta es una decisin unilateral de
las partes.
IV.- BIEN ENTREGADO EN CALIDAD DE ARRAS
El bien entregado en calidad de arras puede ser de cualquier naturaleza (fungible o no
fungible), pero las necesidades del comercio se inclinan en preferir los bienes de fcil trfico
mercantil; de esta forma se dara solucin al problema surgido en caso del incumplimiento del
tradens, que se vera obligado a devolver el doble de las arras recibidas; este problema fue
solucionado primero en la doctrina para despus ser reflejado en la prctica con la siguiente
frmula: El bien no fungible entregado en calidad de arras debe ser devuelto al accipiens, y por
concepto de penalidad el tradens debe entregar el justiprecio del valor real de la cosa
entregada.
V.- INCUMPLIMIENTO POR CAUSA NO IMPUTABLE A NINGUNA DE LAS PARTES

En este caso, por interpretacin analgica del artculo 1316 del Cdigo Civil, no es
reclamable la prestacin y deben ser devueltas las arras.
VI.- DIFERENCIAS ENTRE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS Y LAS ARRAS
RETRACTATORIAS
ARRAS CONFIRMATORIAS

ARRAS DE RETRACTACION

- Las arras son entregadas en seal de la

conclusin del contrato.

- Slo se presentan en los contratos

preparatorios; por tanto el contrato principal
an no ha sido celebrado.

- El contratante que incumple, pierde las

arras o segn sea el caso el doble de las
mismas; pero si lo considera apropiado podra
renunciar a las arras y ejercer su derecho
contemplado en el artculo 1321 del Cdigo
Civil.

- El contratante cumplido slo podra hacer

suyas las arras entregadas o solicitar el doble de
las mismas en caso que l las hubiere
entregado. El contratante cumplido no podra
invocar en ningn caso el artculo 1321 del
Cdigo Civil.

- El efecto buscado es el cumplimiento de la

obligacin.

- El efecto perseguido es el arrepentimiento

de establecer en forma definitiva la relacin
- Se orienta a buscar la seguridad jurdica de contractual.
la relacin jurdica patrimonial.
- Las partes obtiene el derecho de
arrepentirse de la celebracin del contrato.

VII.- CONSIDERACIONES FINALES

1) Las arras confirmatorias como las de Retractacin son clusulas accesorias de un
contrato principal; y como tales, si se pactan arras (confirmatorias o retractatorias) sin
establecer los elementos esenciales del contrato principal; como por ejemplo se entrega en
calidad de arras una suma X a fin de celebrar en el futuro un contrato de compraventa por el
inmueble Y. Esta clusula se constituira en atpica; puesto que, no se ha estipulado el precio
del bien, elemento esencial en el contrato de compraventa y por lo tanto no existe un contrato
principal a que se pueda subsumir la clusula arral; al respecto el doctor Max Arias Schreiber
expone (1): "Como en las arras confirmatorias, las de retractacin parten tambin del supuesto
que existe un contrato celebrado y an no ejecutado y, en nuestra legislacin de carcter
preparatorio; y en esto se distingue del pacto atpico por el cual se recibe una suma o cualquier
bien durante la etapa del negocio o tratativa".
2) Si en el texto de la clusula arral no se haya determinado la calidad de las arras; stas se
consideran entendidas de acuerdo al contenido del contrato principal. Si del contenido del
contrato tampoco se pudiera determinar la calidad de las mismas; nosotros creemos que stas
estaran referidas a arras confirmatorias, tanto por sus antecedentes histricos que la
fundamentan como por la naturaleza misma del contrato, que es precisamente la de establecer
relaciones jurdicas y no excluirse a ellas. Al respecto el doctor Manuel de la Puente en su obra
"El Contrato en General", cita al maestro Castaeda (2): "por su parte considera, que la
interpretacin correcta es que las partes no pueden arrepentirse por el solo hecho de haberse
pactado las arras; o dicho de otro modo, que la estipulacin de las arras no franquea el
derecho a arrepentirse del contrato, pues este derecho slo es admisible si se ha estipulado, si
consta expresamente". Por otro lado, el mismo doctor de la Puente y Lavalle en la misma obra
expone (3): "En cambio, coincido con Castaeda en que si simplemente se pactan las arras, sin

precisar su carcter, la entrega de la cosa no conceder el derecho de retractacin. Es ms,

creo que el simple pacto de las arras no producir tampoco como consecuencia que sean
consideradas como confirmatorias ni producirn los efectos de las arras penales". Opinin que
compartimos en parte, por lo anteriormente sealado.
NOTAS:
(1) Arias Schreiber, Max, "Exegesis", Tomo I, Pgina, 305.
(2) de la Puente y Lavalle, Manuel, "El Contrato en General", Tomo VI, pgina 187, 1er.
prrafo - Fondo Editorial 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per.
(3) de la Puente y Lavalle, Manuel, "El Contrato en General", Tomo VI, pgina 187, 4to.
prrafo - Fondo Editorial. Pontificia Universidad Catlica del Per.