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ISSN: 0716-9132
revider@uach.cl
Universidad Austral de Chile
Chile
Revista
Vol.XXIII
- N1
- Julio 2010 Pginas
79-102
2010] de Derecho eduardo aldunate
lizana:
aproximacin
conceptual
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En el presente trabajo se examinan las distintas acepciones que se pueden distinguir para el uso
del trmino neoconstitucionalismo, y se enfrentan de manera crtica algunos de sus principales
postulados.
Neoconstitucionalismo Derecho Constitucional
Teora constitucional
In the following paper, different distinguishable meanings for the term neo-constitutionalism
are examined and some of its most important assumptions are faced critically.
Neo-constitutionalism Constitutional Law
Constitutional Theory
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posterior a la Segunda Guerra Mundial. Autores que pueden considerarse al interior del
neoconstitucionalismo, apreciado como movimiento o tendencia (que se tratar ms adelante),
describen este sentido del trmino como aludiendo a una serie de fenmenos evolutivos que han
tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado el paradigma del Estado constitucional3.
El inventario de estos fenmenos es extenso y no necesariamente compartido por
todos los autores que podran mencionarse de manera preliminar como cercanos a posturas del neoconstitucionalismo. Adicionalmente, debe mencionarse que se trata en lo
esencial de lecturas de fenmenos, ocasionalmente imprecisas e incluso erradas, y que
en su conjunto pueden llegar a apreciarse como incompatibles. Cabe adelantar aqu que
uno de los problemas que plantea el trmino en estudio es que no se articula dentro de
un rgano o cuerpo de postulados sistemticos, ni siquiera en lo que podra considerarse su funcin descriptiva de las realidades constitucionales de la segunda mitad del
sigloXX. Estos fenmenos, sin entrar todava en su anlisis, e incluyendo categoras
que son parcialmente cosecantes, son los siguientes:
a) cambio del estado legislativo de derecho al estado constitucional de derecho (paso
al constitucionalismo rgido), entendido ste como un estado de constitucin
rgida y control de constitucionalidad de leyes ordinarias4 (o bien: constitucin
rgida y su garanta jurisdiccional)5;
b) constituciones con alta densidad normativa o alto contenido normativo6, dado
esencialmente por la inclusin del catlogo de derechos fundamentales y de principios rectores de la organizacin poltica, social y econmica;
c) constituciones con fuerza normativa vinculante y aplicacin directa en el sistema
de fuentes, con el consiguiente resultado de irradiacin (de la constitucin hacia
las dems fuentes) y de constitucionalizacin del derecho, cuando los tribunales
asumen ambos postulados7;
d) consideracin de los derechos fundamentales y eventualmente de otras partes del
texto constitucional como valores en la argumentacin fundante de decisiones
jurisdiccionales, en especial, pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdiccin
constitucional8;
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que reivindica una estrecha conexin entre derecho y moral, en especial a partir de la
calificacin de los derechos fundamentales como valores;
b) la recepcin, tout court y ocasionalmente sin discriminar entre sus diversas variantes, de la idea del efecto horizontal de los derechos fundamentales, y
c) la defensa del mtodo de la ponderacin para la solucin de conflictos entre
derechos y/o principios constitucionales, entendida como la forma adecuada de
enfrentar las particularidades de la interpretacin constitucional y, en general, de
la argumentacin fundante de la aplicacin de la constitucin.
La identificacin de los autores asociados al neoconstitucionalismo es doblemente
difcil; en primer lugar, porque no est claro lo que sea el neoconstitucionalismo; en
segundo lugar, porque los autores vinculados a esta corriente no se presentan, usualmente, como neoconstitucionalistas, ni es siempre posible establecer su posicin respecto
de los tpicos neoconstitucionalistas que tratan13. No obstante ello, es posible citar
algunos nombres, a partir de la referencia que hace uno de los difusores ms conspicuos
del trmino, Miguel Carbonell. Carbonell identifica al neoconstitucionalismo como un
fenmeno reciente en el mbito de la cultura jurdica espaola e italiana, y en diversos
pases latinoamericanos14. Menciona Carbonell los aportes de Ronald Dworkin, Robert
Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs y Luigi Ferrajoli. Ms
all de estas referencias, se ocupan de tpicos relacionados, ocasionalmente desde una
perspectiva crtica, Juan Jos Moreso, Paolo Comanducci, Alexei Julio Estrada, Riccardo
Guastini, Alfonso Garca Figueroa, y otros. La frecuente referencia, en los textos que
se pueden adscribir a esta corriente, a la obra del alemn Peter Hberle justificara,
tambin, incorporarlo entre estos autores.
Es interesante mencionar aqu que la evolucin de la que hablamos se da fundamentalmente en el mbito de influencia del diseo constitucional, la teora y la prctica de
Alemania e Italia. Las obras de los autores ms influyentes, en sus respectivas traducciones
al castellano o al portugus, reciben luego acogida en el espacio hispano-lusoamericano.
Este dato no es irrelevante: mientras que autores de la importancia de Robert Alexy, o
de la popularidad de Peter Hberle, traducidos al castellano, campean sin competidores
sustantivos en la arena doctrinaria hispanoparlante, la crtica domstica de origen a los
mismos no suele ser traducida, proyectando de este modo una imagen de ellos de mayor
autoridad o tamao intelectual entre las huestes doctrinarias relativamente ms pobres
de los pases receptores.
Por ltimo, es posible encontrar el trmino neoconstitucionalismo aplicado a un
nuevo modelo, paradigma o teora del derecho, cuyo rasgo ms distintivo sera la
reincorporacin de la moral al derecho, a travs de los principios de justicia material
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que se encontraran presentes en los textos constitucionales, y el consecuente y militante rechazo del positivismo jurdico como inadecuado para dar cuenta de esta
reincorporacin.
15Ferrajoli,
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que estas constituciones, y los derechos que contienen, constituyen un lmite sustancial
(y no slo procedimental) para las mayoras legislativas. Aun cuando el procedimiento
de control se lleve a cabo en las respectivas instancias polticas, es poco prolijo silenciar
esta circunstancia, como si recin tras la Segunda Guerra Mundial los derechos constitucionales viniesen a corresponder a prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de
la mayora, que de otra forma seran absolutos.
Por toda demostracin, baste remitir a la lectura del prembulo de la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional, de 26 de agosto de
1789, y, en el mbito latinoamericano, la evolucin del amparo mexicano como forma
de control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos de las dems autoridades
pblicas, ya desde la segunda mitad del siglo XIX16. La idea de los catlogos de derechos
y su funcin como criterio para evaluar la validez del actuar de todos los poderes pblicos no puede ser, por tanto, adscrita a una evolucin del vigsimo siglo. Lo que puede
aceptarse de la propuesta de Ferrajoli es un concepto de rigidez constitucional (que,
dicho sea de paso, es moneda corriente en el trfico de la teora constitucional) que une,
a la regulacin de procedimientos especficos para el ejercicio del poder constituyente
derivado, la existencia de una instancia jurisdiccional de control de constitucionalidad
que pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad especfica del acto legislativo (y no
solamente sobre el resultado de la aplicacin de la ley integrada a un sistema de fuentes
presidido por la constitucin, en un proceso concreto).
Por su parte, Luis Prieto Sanchs ha sostenido que el neoconstitucionalismo viene
a resolver un dilema entre constituciones garantizadas sin contenido normativo, y
constituciones con contenido normativo ms o menos denso, pero no garantizadas17. El
neoconstitucionalismo implicara un modelo de constituciones normativas y garantizadas.
Al menos en estos trminos, tal afirmacin debe ser matizada, ya que no corresponde a
la evolucin general de las constituciones de postguerra. Las constituciones surgidas con
posterioridad a 1945 mantienen, en lo esencial, las caractersticas del constitucionalismo
decimonnico; una parte orgnica, con el diseo fundamental del rgano parlamentario,
la formacin del gobierno, la jefatura de Estado y sus relaciones reciprocas; las bases de la
judicatura; los principios y competencias del Estado federal, o regional, segn corresponda,
los procedimientos de su reforma (agravados en comparacin con aquellos necesarios para
la elaboracin de las leyes) y un catlogo de derechos ms o menos desarrollado. Sobre esta
base, lo novedoso del diseo constitucional de las constituciones italiana y alemana est en
la inclusin de un rgano de jurisdiccin constitucional, de competencias acotadas, en la
primera, y extendidas, en la segunda. De ambas, slo el Tribunal Federal Constitucional
de la Ley Fundamental de Bonn est dotado de la competencia para conocer de quejas por
infraccin a derechos fundamentales (Verfassungsbeschwerde), y slo la Constitucin italiana
16No se hace mencin al judicial review norteamericano porque se ha acotado el anlisis al mbito de
desarrollo del propio neoconstitucionalismo: Europa y Latinoamrica. Obviamente, su inclusin ampla los
argumentos para demostrar que el radical cambio de paradigma tras la Segunda Guerra Mundial, a que hace
alusin Ferrajoli, no es tal, o al menos no lo es en mucho de lo que este autor parece sugerir.
17Prieto, L., Voz, cit., p.29.
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20Guastini,
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24Baste recordar que una corriente importante de la filosofa del lenguaje (al menos, el empirismo
lgico del Crculo de Viena, en especial Rudolf Carnap en Logysche Syntax der Sprache y Philosophy and Logical
Syntax) sostiene la ausencia de sentido lgico como predicado de conocimiento de los juicios de valor. Un
juicio de valor, como acto de habla, no predicara algo del objeto del que se habla, sino del sujeto hablante:
algo no es bello, o feo, sino en la medida en que quien habla sobre dicho algo lo considera feo o bello. Los
juicios de valor expresaran actitudes de los sujetos hablantes. La trampa, en el caso de valores ticos, es
que por regla general se puede llegar a ejemplos en que, por la forma en que se reproduce el lenguaje como
metainstitucin, resulta difcil para el hablante defender la postura de que se trata de una mera actitud
subjetiva. Esta cualidad intrnseca del lenguaje, que permite sostener que el gato est encima de la esterilla pero
no lo creo, crea fcilmente la ilusin del consenso sobre los valores, o bien permite adscribirlos a la dimensin
de categoras independientes de la experiencia, categoras a priori, como hace Scheler. Y es ilusin, porque
en el plano tico la cuestin no es tanto despejar la incgnita relativa al valor de una entidad, sino de las
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cargo, incluso en las doctrinas que sostienen la existencia de un orden material de valores,
del problema de la compatibilidad entre la percepcin de los valores y el orden racional
(tmese por ejemplo solamente la teora de Scheler y su necesidad de introducir la categora
de sentimientos intencionales para eliminar un reproche de mero emotivismo subjetivo
en la intuicin moral). La nica obra que se ha considerado en este estudio que aborda
directamente el tema, si bien con una nomenclatura que no alude a valores, sino que a la
moral, es la de Carlos Santiago Nino, tica y Derechos Humanos. Sin embargo, su respuesta a
la pregunta clave que subyace tanto a un discurso en base a valores como al discurso moral
en general, a saber, cmo se pueden justificar los preceptos morales, o simplemente, la
moral, consiste en plantearla como una paradoja: no se ve qu tipo de justificacin se busca
cuando se pregunta por la justificacin de la moral: una justificacin presupone por definicin acudir
a ciertos principios, y no se advierte a qu principios podemos acudir para justificar principios ltimos,
o las reglas que permiten derivar tales principios25. Se puede compartir plenamente la segunda
oracin de esta cita; pero, a partir de ella, resulta altamente criticable el mantenimiento, a
un mismo tiempo, de este predicamento y de la tesis que afirma que es posible una justificacin racional, basada en la moral, de las decisiones jurdicas. Porque si en definitiva la
moral no admite justificacin racional, esto significara que una decisin jurdica basada
en juicio morales no puede encontrar, tampoco, una justificacin racional.
Por otro lado, la calificacin de los derechos fundamentales como valores, y su conversin, en el plano dentico, a principios, conlleva unas consecuencias que slo se hacen
evidentes al llegar al momento de la aplicacin del mtodo de ponderacin como va para
la solucin de casos concretos en que se presenta colisin de principios (lo que se trata ms
adelante). Pero es importante destacar un punto: la distincin entre reglas y principios slo
es posible para una teora que no distingue entre textos normativos y norma como entidad
de significado resultante de un proceso de construccin normativa. De este modo, es posible
decir de una constitucin que en su artculo X expresa Se garantiza la libertad religiosa,
que ella resguarda el principio de la libertad religiosa. Esto no es un predicado respecto
de lo que la constitucin contiene, normativamente, sino que respecto de cmo se va a leer la
constitucin: una alternativa sera tratar de desarrollar un proceso interpretativo destinado
a justificar ciertas reglas en la frmula Se garantiza la libertad religiosa26.
posiciones relativas de las distintas entidades a las que asignamos la cualidad de valor. Tomando en cuenta
que es justamente ste el plano en el cual se mueve la argumentacin jurdica en base a valores, lo mnimo
que podra pedirse a cualquiera afirmacin de los derechos fundamentales como valores sera una definicin
bsica del concepto de valor que maneja, y su toma de posicin respecto del problema epistemolgico que
plantean los juicios de valor.
25Nino, C., tica y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, p.126.
26Intento no slo posible, sino de un alto rendimiento. A partir de un anlisis de la funcin poltica
que cumple esta garanta en la evolucin de los conflictos religiosos de los siglos XVII a XIX es posible
justificar una serie de reglas muy precisas como resultado de la interpretacin del precepto sobre libertad
religiosa: derecho a celebrar el culto privado y el pblico, a erigir templos, a no ser discriminado en la funcin
pblica por razones religiosas, a ensear la propia religin y realizar proselitismo religioso, la autonoma
organizativa de las entidades religiosas respecto del Estado, etc. Como se puede apreciar, es la opcin del
intrprete respecto de qu es lo que va a buscar en el respectivo precepto la que anticipa qu es lo que
podr encontrar en l.
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Un segundo punto terico a resaltar es la distincin entre reglas y principios como parte
de la argumentacin jurdica. La argumentacin jurdica siempre va dirigida a producir una
regla y slo una regla aplicable al caso. No es posible la construccin racional de un sistema
argumental que permita sostener que en un caso se puede predicar que debe ser A, y que,
en el mismo caso, sin variacin en los elementos jurdicamente relevantes, debe ser B.
El mtodo o enfoque principialista confunde no slo las entidades semiticas (las seales)
con las entidades semnticas (de significado), sino que tambin el proceso de construccin
normativa (que incluye la consideracin, examen, afirmacin, descarte, recuperacin, etc.
de reglas y principios) con el resultado de la construccin normativa que siempre ha de
ser un juicio que permita calificar un deber ser disyuntivo (debe ser o no debe ser: y
no, en cambio, debe ser en mayor o menor medida) . Se profundizar en este tema al tratar el
mtodo de ponderacin.
La afirmacin de que los derechos fundamentales constituyen valores, o un orden de
valores, as como la ms amplia afirmacin de que ciertos principios constitucionales se
insertan dentro de un sistema axiolgico, (re)introduce un reflexin iusteortica sobre la
relacin entre el derecho y la moral que se identifica como un rasgo propio del neoconstitucionalismo. La afirmacin bsica de este postulado podra sintetizarse, tomando como
fuente el fallo Lth y el trabajo de R. Dworkin, en la siguiente afirmacin: el derecho est
formado por principios fundamentales que tienen su fuente en una moral objetiva expresada
en la constitucin. Los principios de justicia, de ndole moral, se encontraran desde sus
orgenes positivados en los textos constitucionales, como meras declaraciones polticas sin
incidencia prctica27. Lo que habra cambiado ahora digamos, en tiempos del neoconstitucionalismo sera que estos principios, con el advenimiento de la constitucin como
norma con fuerza vinculante y directamente aplicable, se habran juridificado, produciendo
de esta manera la conexin entre moral y derecho y los requerimientos de un nuevo enfoque,
o mtodo, para enfrentar estos principios morales en la aplicacin del derecho (en especial
del derecho constitucional al resto del ordenamiento jurdico). De este modo, la vigencia
de las fuentes del derecho, vista desde el punto de vista de su produccin conforme a los
procedimientos previstos en el ordenamiento jurdico y dentro de ste, del orden constitucional, queda ahora supeditada o al menos indisolublemente unida a la cuestin de la
validez de dichas fuentes a la luz de los principios (morales) contenidos en la fuente superior
que, por su primaca, condiciona en esta dimensin de validez tambin la dimensin de
vigencia de las dems fuentes.
Este postulado plantea problemas tericos y metodolgicos de envergadura. Por lo
pronto, y aunque se autoentiende como un rechazo o superacin del positivismo (en este
plano, junto a la voz neoconstitucionalismo es usual encontrar la referencia a este enfoque
como postpositivismo) no se aporta una explicacin de por qu la constitucin, que en s es
derecho puesto, en el respectivo acto constituyente tendra la especial aptitud, en cuanto tal
derecho puesto, para recibir y positivar una moral objetiva, y no as el resto de las fuentes
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del ordenamiento jurdico. La nica forma de entender este fenmeno sera atribuir al poder
constituyente originario una cualidad distinta a la de otros poderes normativos: no slo en
el plano que permite explicar la legitimidad de un orden fundamental que no se remonta,
a su vez, a una norma jurdica, sino tambin en un plano que permita explicar cmo, o a
ttulo de qu, se transforma en legislador moral de la respectiva comunidad poltica. Esto
plantea una suerte de paradoja metafsica ya que implica afirmar que los actos del poder
constituyente, siendo, tal como las leyes y dems actos de creacin de textos normativos
obra de seres humanos, o sea, fuentes de derecho positivo, tendran, sin embargo, una naturaleza distinta que la de stos. Lo notable de esta paradoja es que, para el lector avisado,
no podr pasar desapercibida lo cerca que ella deja a las tesis neoconstitucionalistas de los
planteamientos tericos de Kelsen, con una variante; para Kelsen, en el plano lgico, la
norma constitucional ha de fundarse en una norma hiptetica, supuesta para dar coherencia
al sistema jurdico. La afirmacin de la constitucin como receptora de principios morales
o valores como entidades, y en este carcter cualitativamente distinta del resto del ordenamiento jurdico a pesar de que por hombres fuiste creada y no por dioses, parece absorber
en s misma su propio fundamento (la constitucin es un valor, ha dicho M. Dogliani) y
ser, en este sentido, ms positiva28 que la propia idea de constitucin de Kelsen. Si, por
el contrario, este postulado terico quiere abandonar su carcter paradojal, debe aceptar
que, como obra humana que es, la constitucin no es distinta a otras fuentes del derecho
y, si lo que ha de primar es un imperativo moral, incluso la constitucin habra de quedar
sometida a l para afirmar su validez. El postulado terico se desprende as de su antifaz y
muestra, honestamente, su verdadero contenido.
Sin embargo, estos problemas, que, ni con mucho, son abordados al momento de
plantear la conexin reseada entre derecho y moral, son menores frente a los que plantea la
aplicacin prctica de una tesis de conexin entre derecho y moral como la que se despliega
en algunas tesis vinculadas al neoconstitucionalismo.
La racionalidad de un sistema jurdico est en directa relacin con la funcin comunicativa
que cumple el respectivo sistema semitico para conectar las consecuencias de determinados
actos al sentido que es posible anticipar para los mismos. Dicho de otro modo, un sistema
jurdico es tanto ms racional cuanto ms es posible constatar una regularidad entre las
predicciones que permite su sistema de fuentes sobre las consecuencias de determinados
actos, y las consecuencias que se atribuyen a los mismos, al menos en la instancia jurisdiccional. A la inversa, la racionalidad del sistema decae si, frente a un conjunto de fuentes,
no es posible o resulta muy difcil predecir cul podra ser la decisin para el caso. Desde
esta perspectiva, Comanducci aborda una primera dificultad que plantea la comprensin de
un sistema jurdico derivado de una cantidad de principios fundamentales fundados en la
moral objetiva, en lo que l llama la determinacin ex ante del derecho. Comanducci sostiene
que, dado que la configuracin de los principios no puede eliminar la parcial indeterminacin del derecho, eventualmente podra reducirlas si se dieran al menos dos condiciones;
28Ya que encuentra su fundamento en s misma, sin ni siquiera requerir el artefacto terico kelseninao
de la norma hipottica.
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la existencia de una moral objetiva, conocida y observada por los jueces, y la construccin
de un sistema integrado de derecho y de moral internamente consistente29. Pero en el
plano de los hechos, este autor constata cuatro obstculos que, incluso dejando de lado la
cuestin de fondo (si es posible afirmar la existencia de una moral objetiva), no permiten
el cumplimiento de estas condiciones: suponiendo que existiese una moral objetiva, no
todos los jueces las conocen ni/o comparten; al menos a nivel de los jueces, no existe una
moral positiva compartida por todos ellos; los jueces no son coherentes en el tiempo con
sus propias decisiones, ni se ocupan de elaborar un sistema consistente de derecho y moral
para resolver los casos y, por ltimo, los jueces no siempre deciden ni argumentan racionalmente. Por el contrario, Comanducci constata que la configuracin de principios no slo
no ayuda a disminuir, sino que tiende a aumentar la indeterminacin ex ante del derecho,
por la vaguedad de los principios frente a las reglas (ya que impide conocer por anticipado
cul es la conducta que ser considerada conforme a los principios, E.A.L.); porque a falta de
una moral comn30, la creacin y configuracin de principios aumenta la discrecionalidad
de los jueces para decidir los casos fundados en su particular concepcin de justicia (y esta
apertura a las posibilidades de decisin a su vez aumenta la indeterminacin ex ante) y por
ltimo porque este campo de discrecionalidad, de por s ampliado al configurar las posibilidades de decisin sobre principios, se expande an ms en su aplicacin caso por caso
y sin marco alguno de jerarqua entre principios, como se da a travs de la ponderacin31.
Un segundo problema que plantea la tesis de conexin entre derecho y moral, entendida en el sentido de que cualquier decisin jurdica, y en particular la decisin judicial,
est justificada si deriva, en ltima instancia, de una norma moral32, est emparentado con
la ya comentada ausencia de reflexin sobre los valores, al momento de calificar los derechos
fundamentales como valores. Porque si se asume esta tesis qu tipo de norma moral debiese
ser aquella que justifica la decisin judicial? La moral individual del juzgador, con independencia de si se conforma o no a la moral positiva? Aquella que resulta de un discurso
racional, como moral crtica?33 Podra decirse que estas son precisamente las cuestiones que
resuelve la remisin a una moral objetiva plasmada en la constitucin. Sin embargo, esto no
29Comanducci,
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34Dworkin, R., Los derechos en serio, Ariel, sptima impresin (de la primera impresin de 1984), 2009,
p.77: Los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o importancia.
Cuando los principios se interfierenquien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso
relativo de cada uno.
35Alexy describe el ncleo de la ponderacin como el juicio relativo a una relacin condicionada de
precedencia. Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p.157.
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36Alexy,
2010]
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La demostracin de este aserto respecto de cada uno de los elementos del juicio de
ponderacin la aporta Juan Antonio Garca Amado en un artculo39 en que, respecto
de cada uno de ellos, realiza el anlisis de los ejemplos paradigmticos utilizados por el
propio Alexy para mostrar la operatividad del juicio de ponderacin, y expone el punto
de la argumentacin en que ingresa una decisin no justificada (ms bien, ocluida) que
permite producir una justificacin aparente va ponderacin. As, lo relevante en el juicio
de idoneidad no es el juicio de adecuacin fctica de la medida al fin perseguido, sino la
eleccin de determinado fin, como perseguido, para realizar dicho juicio, cuestin que
queda absolutamente a discrecin del intrprete.
En el caso del anlisis de la necesidad, el quid de la cuestin estara radicado, por un
lado, en los valores o principios que se escogen para enfrentar las correspondientes alternativas que son incluidas o, ms relevante an, excluidas del anlisis comparativo para llegar a
demostrar que la afectacin emprendida es necesaria40. Ambas elecciones (decidir confrontar la libertad de expresin con el derecho a la salud y no con la libertad empresarial, por
ejemplo; o bien afirmar que no se observan otras posibilidades para lograr el fin perseguido,
evitando considerar alternativas racionales, como por ejemplo prohibir la publicidad del
tabaco para disminuir las enfermedades asociadas al consumo, antes que imponer la carga
de avisar su efecto daino en la salud) quedan entregadas a la plena libertad del intrprete
y exentas de deber de justificacin alguna. Respecto del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, Garca Amado demuestra paso a paso cmo el supuesto mtodo ponderativo
puede ser aplicado, sin complejidad ninguna, como una clsica operacin interpretativa de
atribucin de significado a trminos en zona de penumbra de significado.
La segunda perspectiva dice relacin con la afirmacin, proveniente de las propias
filas del neoconstitucionalismo, de que el mtodo de la ponderacin permite superar al
mtodo de la subsuncin propio del positivismo. Para quien tiene noticia de los debates
sobre interpretacin jurdica habidos durante el siglo XX41 (y ya anticipados, en muchos
39Garca, J. A., El juicio de ponderacin y sus partes. Una crtica en Alexy R. (coord.), Derechos
sociales y ponderacin, Fundacin Coloquio Europeo, Madrid, 2007.
40En este caso, el anlisis de Garca Amado est lleno de humor. Frente al anlisis de la carga legal
impuesta a las cajetillas de cigarrillos, de llevar un anuncio sobre su daino efecto para la salud, Garca Amado
se pregunta por qu en el caso de los automviles no se impone una carga similar indicativa de los riesgos
que conlleva manejar, y por qu la alternativa de campaas educativas no sera en el caso de los cigarrillos
al menos tan eficaz como lo han sido para reducir los accidentes de trnsito.
41No es este el lugar para desarrollar este tema pero, a fin de descartar una referencia general sin
utilidad alguna, estos debates pueden ordenarse dentro de los siguientes grupos: a) teoras clsicas de la
interpretacin, entendiendo por tales cualquier teora que sostiene que los signos lingsticos estn dotados
de un significado que les es propio, y que la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva (desde
Savigny hasta Engisch y Coing, este ltimo con expresas referencias a Betti); b) la nueva hermenutica de
fines de la dcada de los 60 (Gadamer, Esser, Larenz); c) la recepcin de la escuela analtica del lenguaje con
influencias tanto de Wittgenstein como de la lgica semntica bajo el alero de Carnap, y en la cual podra
incluirse a Hart; d) una serie de enfoques menos conocidos, como el de la teora de la comunicacin (Horn)
y la lingstica pragmtica. Una exposicin bastante completa puede consultarse en Busse, D., Juristische
Semantik: Grundfragen der juristischen Interpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht (Semntica jurdica:
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casos, en la segunda mitad del siglo XIX), esta afirmacin del neoconstitucionalismo evoca
la imagen de un pasajero de tren que, habiendo abordado el carro equivocado, tras ser
desenganchado del tndem original, ve cmo el convoy se aleja, sin l, hacia su destino. Y
esto porque, si lo que quiere enfrentar el mtodo de ponderacin es al mtodo subsuntivo,
debe estar consciente de que, dentro de aquellas posteriores a la Segunda Guerra Mundial
casi no hay teora de interpretacin o aplicacin del derecho que sostenga que el mtodo de
aplicacin del derecho es de carcter subsuntivo42 o, al menos, que se agota en el momento
de la subsuncin.
El neoconstitucionalismo pelea as con animales extintos o, mejor dicho, desarrolla
una enrgica estrategia para vencer a un fsil. Para desplegar un rendimiento terico, o
una ventaja comparativa respecto de otros, el mtodo ponderativo no debiese mostrarse
como alternativa al mtodo subsuntivo que ya no es una alternativa, sino que respecto
de alguno de los otros mtodos discutidos en los ltimos 50 o ya casi 60 aos.
Si es que cabe hacer algn reproche a una postura terica o doctrinaria, en general,
y este es el caso respecto de la ponderacin, es el tener por efecto el bloquear la discusin
cientfica sobre los correspondientes tpicos. Al presentarse como la va de redencin frente
a una subsuncin incapaz de dar cuenta de las necesidades de la interpretacin y aplicacin
de principios constitucionales, el mtodo de la ponderacin reduce todo el campo de debate
a una sencilla lnea entre dos puntos que, planteados como nicas alternativas extremas
subsumir o no subsumir, se tornan banales.
La idea de una aplicacin subsuntiva del derecho es equivocada por reductiva, ya que
refiere a una sola operacin lo que son una serie de pasos complejos. En un sentido propio
la subsuncin est siempre presente en toda operacin lgica de aplicacin del derecho en
cuanto une el plano general y abstracto de la norma con el juicio de su aplicacin a un caso
concreto. Incluso en la aplicacin de un mtodo ponderativo. No existe forma, ni siquiera
para el mtodo ponderativo, de expresar un juicio final sobre una determinada hiptesis de
aplicacin del derecho, que no sea subsuntiva en el ltimo eslabn de las operaciones lgicas.
Si, tras todos los pasos que se quieran seguir en un ejercicio de derrotabilidad de las reglas
generales, excepciones y ponderacin de principios43 se llega a la conclusin de que, dadas
preguntas bsicas de la teora de la interpretacin jurdica desde la perspectiva de la ciencia del lenguaje),
Duncker & Humblot, Berlin, 1993.
42Casi; algunos intentos en la dcada de los aos 70 intentaron enfrentar el problema de la aplicacin
del derecho y, en particular, el de la interpretacin de la ley, como un problema de ambigedad y polisemia
propio del lenguaje natural. Como antdoto se propuso lo que se llam el enfoque ciberntico, destinado
a eliminar los ruidos en el sistema jurdico por va del desarrollo de un lenguaje tcnico altamente especfico que deba ser rigurosamente empleado por los legisladores y estrictamente seguido por los jueces. El
intento no tuvo xito.
43Por ejemplo, la regla impuesta por la ley de que determinado tipo de funcionarios pblicos encargados
de la seguridad de las personas no deben abandonar su puesto de trabajo; el caso en que suena la alarma de
incendio, y el principio de respeto y proteccin a la vida humana, que puede llevar al juicio de que, si bien
frente a una alarma de incendio la regla de que no se debe abandonar determinado edificio se ve derrotada
ello no libera a los respectivos funcionarios pblicos de tomar medidas de seguridad, mientras abandonan
el edificio, para proteger la vida de otras personas. El juicio normativo, sin embargo, slo puede realizarse
a la luz de las circunstancias concretas en las cuales se dio o no dio la proteccin a las personas, y tendr la
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estructura siguiente: dadas las circunstancias a, b y c, debe ser D (por ejemplo, se justificaba que un funcionario pblico abandonara el edificio y a una persona atrapada en una habitacin bloqueada para cuyo socorro
no contaba con los medios que permitiesen avizorar al menos una posibilidad de xito del rescate).
44Resulta curioso que, al plantear su modelo de normas y principios y justificar la diferencia entre
ambos, Dworkin no repare en que uno de sus ejemplos deja en claro que el trabajo con y sobre la base de
principios opera en un mismo proceso de construccin normativa, en su caso, argumental interpretativo.
Seala este autor, respecto a la prohibicin de la Sherman Act de restricciones irrazonables al comercio:
Esto permiti que la disposicin funcionara lgicamente como una norma (toda vez que un tribunal encuentra que la
restriccin es irrazonable est obligado a declarar que el contrato no es vlido) y sustancialmente como principio (un
tribunal debe tener en cuenta multitud de principios y directrices para determinar si una restriccin en particular, en
determinadas circunstancias econmicas, es irrazonable), Dworkin, R., Los derechos..., cit., p.79. Bien puede
reformularse esta idea de Dworkin del siguiente modo: para determinar si una restriccin en particular es
irrazonable en determinadas circunstancias econmicas el tribunal debe tener en cuenta una multitud de
principios y directrices, y si a partir de ellas encuentra que la restriccin es irrazonable est obligado a declarar que el contrato no es vlido. De este modo queda claro que los principios se incorporan en el proceso
de construccin normativa de la norma que sustenta la decisin, pero que sta (la decisin) se toma a la luz
de la norma en una opcin binaria: la restriccin particular o es, o no es, irrazonable.
45Garca, J. A., El juicio de ponderacin, cit., pp.317 y ss. El caso al que se alude en este prrafo
es conocido como la publicidad del Toro de Osborne .
46Garca, J. A., El juicio de ponderacin, cit., p.317.
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premisas son aceptadas por las teoras contemporneas de la interpretacin que, incluso en
sus variantes ms conservadores, reconocen al menos en los casos as llamados de ambigedad
o polisemia un mbito de decisin para el juzgador como operador semntico.
4.Conclusiones
Tras una primera aproximacin al neoconstitucionalismo, se concluye que este
trmino puede usarse para aludir a tres sentidos claramente diferenciables. En primer
lugar, con la expresin neoconstitucionalismo se puede aludir a determinados rasgos de
la evolucin constitucional (praxis jurisprudencial, diseo constitucional) de algunos
pases europeos y latinoamericanos tras la Segunda Guerra Mundial. No puede utilizarse,
sin ms, para aludir a una etapa del constitucionalismo occidental posterior a la Segunda
Guerra Mundial, ya que conlleva necesariamente, dentro de los rasgos que muestran
los regmenes constitucionales de post segunda guerra, una seleccin: la de aquellas
caractersticas que se han mencionado en el cuerpo de este trabajo.
Por otro lado, estas caractersticas no se presentan necesariamente en todos los
regmenes constitucionales de Occidente y, en aquellos en que se presentan, lo hacen
en dismiles combinaciones. Propondra para este sentido de la expresin el adjetivo de
histrico, para aludir a su uso como referencia a una parte del concreto desenvolvimiento
al interior de ciertos regmenes constitucionales contemporneos. Esta parte comprende el reconocimiento, en la praxis institucional, y ocasionalmente en el propio texto
constitucional, de fuerza normativa directa del texto constitucional y su proyeccin en
el sistema de fuentes subconstitucionales (constitucionalizacin del derecho); creacin
de competencias jurisdiccionales facultadas para enervar la produccin legislativa (ya
sea por anulacin derivada de inconstitucionalidad, ya sea por inaplicacin); praxis
jurisprudencial y doctrinaria en torno a un discurso de derechos fundamentales como
valores o principios, con eficacia en las relaciones entre particulares, afirmacin de la
posibilidad de colisin de derechos o principios fundamentales, y aplicacin y defensa
del mtodo de ponderacin para resolverla.
Este neoconstitucionalismo histrico debe diferenciarse, en todo caso, del pluralismo
constitucional como fenmeno especfico derivado de procesos avanzados de integracin,
cuyo nico ejemplo actual lo presenta la Unin Europea, pero cuya expansin en el futuro
debe considerarse como un problema que queda abierto para la teora constitucional.
En segundo lugar, puede hablarse del neoconstitucionalismo como una corriente
dentro del pensamiento jurdico que incluye a una serie de autores cuyo denominador
comn es la favorable valoracin de aquellos rasgos que se agrupan bajo el neoconstitucionalismo histrico. El rasgo sobresaliente de este enfoque no es tanto (o tan
slo) la buena evaluacin que hacen del mismo, sino que el descuido o abandono de la
reflexin sobre la funcin de la constitucin como constitucin poltica de un Estado,
y sus lmites. Tomando la propuesta de Comanducci, estimo que al uso del trmino
neoconstitucionalismo para aludir a esta actitud o corriente de pensamiento conviene
el adjetivo de ideolgico.
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Bibliografa
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993.
Alexy, Robert, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, ao 22, nmero 66, septiembre-diciembre, 2002.
Busse, Dietrich, Juristische Semantik: Grundfragen der juristischen Interpretationstheorie in
sprachwissenschaftlicher Sicht (Semntica jurdica: preguntas bsicas de la teora de la interpretacin jurdica desde la perspectiva de la ciencia del lenguaje), Duncker & Humblot,
Berlin, 1993.
Carbonell, Miguel, Nuevos tiempos para el constitucionalismo, en Carbonell, M. (coord.),
Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp.9-11.
Carbonell, Miguel, El neoconstitucionalismo en su laberinto, en Carbonell, M. (coord.),
Teora del Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid.
Comanducci, Paolo, Formas de (Neo)Constitucionalismo: un anlisis metaterico, en Carbonell,
M. (coord.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, 7 impresin de la primera impresin de 1984,
2009.
Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Carbonell, M. (coord.),
Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003.
Garca Amado, Juan Antonio, El juicio de ponderacin y sus partes. Una crtica, en Alexy
R. (coord.), Derechos sociales y ponderacin, Fundacin Coloquio Europeo, Madrid.
Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en
Carbonell, M. (coord.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid,
Nino, Carlos Santiago, tica y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989.
Nez Poblete, Manuel Antonio (2004). Una introduccin al constitucionalismo posmoderno
y al pluralismo constitucional, Revista Chilena de Derecho, Vol. 31 N1, pp.115-136.
Olano Garca, Hernn Alejandro (Interpretacin y neoconstitucionalismo), Porra e Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006,
Pozzolo, Susana, Un constitucionalismo ambiguo, en Carbonell, M. (coord.), Neoconstitucionalismo(s),
Trotta, Madrid, 2003.
Zagrebelsky, Gustavo, Historia y constitucin, Trotta, Madrid, 2005.