DECLARACIN DE OFICIO DE LA PRESCRIPCIN

El secreto del derecho est precisamente en

esto, que los hombres no pueden vivir en el
caos. El orden les es tan necesario como el aire
que respiran.1

Iniciamos con este epgrafe de Carnelutti ya que la prescripcin hace parte del
orden pblico que nos brinda el derecho y que nos evita vivir en el caos.
A continuacin se analizar la figura de la prescripcin, su naturaleza y razn
de ser, y si su declaracin de oficio por parte del juez es inconstitucional.
Para la presente se hace necesario tener claro
adquisitiva y la extintiva, que refieren a:

que existen la prescripcin

La prescripcin adquisitiva tiene por objeto solicitar que se

reconozca en favor de una o de varias personas el derecho de domino
adquirido sobre un bien determinado.2

La prescripcin extintiva es aquella que extingue las acciones y

derechos ajenos exigiendo cierto lapso de no haber ejercido dichas
acciones, y se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho
exigible.3

De los expuestos se entrar a analizar la prescripcin extintiva pues es la

atacada bajo el argumento de ser inconstitucional.
A esto, tenemos que la prescripcin es una forma de extinguir las obligaciones
de conformidad al artculo 1625 de nuestro Cdigo Civil, y que es una figura
que exige determinados requisitos como son la existencia de una accin y
derecho ajeno, la exigibilidad, que haya pasado cierto lapso desde la
exigibilidad en el que no se ejerci dicha accin y derecho, y que dicha
inactividad sea voluntaria. -Requisitos que no se entraran a analizar pues no
ataen al tema debatido.-

La extincin de una obligacin es una consecuencia de inactividad de la aparte

acreedora contado a partir de la exigibilidad hasta el tiempo estipulado por la
ley. En ella no se adquiere ninguna clase de derecho, solo se extingue una
obligacin ergo se extingue un derecho por abstenerse de ejercer las acciones
que consagra la ley para la persecucin de dicho derecho.

Como razn de ser y naturaleza de la prescripcin extintiva, sta realiza en

apariencia al menos, la extincin de un derecho, real o personal, por el solo
transcurso de un plazo; por eso est purificada de toda idea de posesin,
porque tiene resultado negativo y no positivo, porque en lugar de crear,
1 Francesco Carnelutti. CMO NACE EL DERECHO. Editorial MONOGRAFAS
JURDICAS. 2002. PG. 11.
2 Jaime Azula Camacho. Manual de derecho procesal. Tomo III. Procesos de
conocimiento. Colombia. Editorial Temis 2016. Pg 40.
3 Como no lo indica el Artculo 2535 del Cdigo Civil Colombiano.

destruye. Especialmente, y en cuanto se aplica a las obligaciones, que es la

nica manifestacin que nos interesa en este lugar, rompe el lazo obligatorio,
libera al deudor al despojar al acreedor.4

De esto tenemos que existen dos presunciones del porqu de la prescripcin

extintiva, la primera como la existencia de un pago efectuado por el deudor, la
segunda como abandono o renuncia del acreedor al ejercicio de las acciones en
bsqueda de ejercer su derecho. Presunciones que no se excluyen por lo cual
analizaremos la primera.

De la primera presuncin se tiene a la prescripcin como forma de dispensar

de prueba de liberacin al que era deudor, ya que en la inmensa mayora de
los casos, la prescripcin llamada extintiva nada extingue; no merece ms la
apelacin de extintiva que lo que merece la usucapin el calificativo de
adquisitiva () sin duda, ocurre que un deudor poco escrupuloso se aprovecha
de los beneficios de la prescripcin extintiva, atrincherndose tras la
antigedad de la duda para sustraerse a su ejecucin; pero ste es el caso
excepcional, el accidente que esta institucin no tiene de ningn modo la
finalidad de provocar y de consagrar; ah est el descrdito de la institucin.
En la inmensa mayora de los casos, el deudor que invoca la prescripcin,
estaba ya en regla con su deber y con su conciencia; se haba liberado; si la ley
decreta que su obligacin, extinguida ya por el pago, lo est tambin por la
prescripcin, es con el fin de permitirle hacer ms fcilmente la prueba de su
liberacin: si la prescripcin es un medio de extincin de las obligaciones, no
es ms que un medio de ayuda que, de hecho, viene a superponerse a otro
medio ms efectivo, pago, remisin de deuda, etc.
()
Si no existiera la prescripcin extintiva, todo deudor liberado, sobre todo por el
pago, tendra que conservar indefinidamente, y despus de l sus herederos,
el recibo entregado por el acreedor pagado; puede suponerse lo que ocurrira
despus de treinta aos, despus de un sigo o ms; los herederos tendran que
conservar los recibos entregados a sus causantes, sin limitacin de tiempo; la
prescripcin extintiva rompe esta cadena sin fin; lo mismo que la usucapin
dispensa al propietario de conservar indefinidamente los ttulos de sus
causantes, la prescripcin liberatoria permite al deudor y a sus herederos
desembarazarse de los recibos despus de cierto plazo; gracias a ella, la
prueba de la liberacin es administrada, con sencillez y seguridad, por la
accin del tiempo: la prescripcin llamada extintiva se reduce a una
presuncin legal, si no de pago, por lo menos de liberacin, lo mismo que la
usucapin se reduce a una presuncin legal de propiedad; constituye un
instrumento de prueba sumamente precioso, o ms bien una dispensa de
prueba, y lgicamente, habra de tratarse de ella a propsito de la prueba de
las obligaciones; sin embargo, hemos reservado su estudio para este lugar, en
primer trmino porque el punto de vista que acabamos de sealar no es exacto
para todas las prescripciones: las hay que son verdaderamente, abiertamente
extintivas, que son medidas de polica jurdica; en segundo lugar, porque la
comprensin de las reglas que rigen esta institucin, es ms fcil para quien
ha estudiado completamente la materia de las obligaciones, cuyo

4 Louis Josserand. Derecho Civil. Tomo II. Vol I. Teora De Las Obligaciones.
Buenos Aires. Editorial BOSCH Y Cia 1950. Traduccin de Santiago Cunchillos Y
Manterola. Pg 742 a 743.

coronamiento constituye; el legislador lo ha comprendido as al reglamentar la

prescripcin en el ltimo ttulo de su obra. 5

La prescripcin tiene carcter de orden pblico, no slo porque constituye un

medio de prueba socialmente necesario, sino tambin porque presenta la
ventaja de evitar averiguaciones difciles, de conjurar contiendas tardas, de
poner trmino a las reclamaciones pstumas y a la chicana; un proceso
motivado por un crdito de un siglo o ms suscitara cuestiones de hecho y de
derecho cuya solucin sera difcil; la seguridad jurdica exige que se ponga un
trmino a las reivindicaciones ya en sus comienzos. 6

Esta prescripcin en s misma no produce la extincin de la obligacin, una

demanda se puede interponer con un derecho prescrito, a lo cual, si cumple los
requisitos del artculo 82 del C.G.P. se admite la demanda y se interrumpe la
prescripcin si se notifica a la parte demandada en el siguiente ao contado a
partir de la fecha de presentacin de mentada demanda, 7 o desde que se
notifica a la parte demandada si no se hizo inmerso en el trmino del ao ya
indicado.

Al tener claro qu es la prescripcin extintiva, entramos a analizar si su

declaracin puede ser dada de oficio por parte del juez o no, a lo que, vale la
pena indicar que para que una obligacin prescriba es necesario un
pronunciamiento a travs de una sentencia judicial que as lo decida, pues sta
no aplica automticamente.
Como vemos esta institucin de la prescripcin fue fundada como prueba de la
liberacin de la obligacin, eximiendo al deudor a demostraciones de haber
cumplido, de lo cual, resaltamos que esta figura est dada para la existencia
de presuncin de una satisfaccin8 de una obligacin ante la inactividad de su
acreedor. Y
Como lo indica Pothier, Esta prescripcin est fundada sobre una presuncin
de pago o condonacin de la deuda, que resulta de ese tiempo. No es regular
que un acreedor descuide por tanto tiempo el pago de su deuda, y como las
presunciones se toman ex eo quod plerutnque fit (Cujas, in orca. cid tit. prob.),
las leyes presumen la deuda saldada o condonada. Por otra parte el cuidado
que debe tener un deudor de conservar los recibos que prueban el pago que l
ha hecho, no ha de ser eterno, y se debe fijar un trmino a cuyo cabo se le
declare ya sin obligacin de presentarlos.
5 Ibidem. Pg 743.
6 Ibidem. Pg 743 a 744.
7 Cdigo General Del Proceso. Artculo 94. La presentacin de la demanda
interrumpe el trmino para la prescripcin e impide que se produzca la
caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento
ejecutivo se notifique al demandado dentro del trmino de un (1) ao contado
a partir del da siguiente a la notificacin de tales providencias al demandante.
Pasado este trmino, los mencionados efectos solo se producirn con la
notificacin al demandado.
8 Ya sea por medio del pago, novacin, transaccin, remisin, condonacin o
compensacin.

De lo anterior, tenemos que frente a la prescripcin existe la presuncin de

satisfaccin de la obligacin, esto quiere decir que el juez considera verdadero
o real el cumplimiento de una obligacin a partir de ciertos indicios o seales
como es la inactividad del acreedor, sin tener certeza completa de ella,
certeza, conocimiento seguro y claro que solo tiene el acreedor, por lo que es a
l quien le atae alegar dicha prescripcin y terminar con la presuncin del
juez.

De lo expuesto encontramos que lo relevante en este tema es la presuncin

de satisfaccin que existe, a lo cual, La presuncin resulta de lo que regular
y ordinariamente sucede -praesumptio simitur ex eo quod plerumque fit-. Es
decir, que en la presuncin siempre hay una consecuencia que establece la ley,
o en su caso, el juez, a partir de la observacin de lo que comnmente sucede
y que permite prever unas mismas consecuencias de unos mismos hechos o
actitudes semejantes de iguales situaciones. De ah que se afirme -con raznque la fuerza de la presuncin dependa de la certeza del hecho conocido y de
su relacin con el desconocido.9, por lo que La presuncin constituye un
medio indirecto y crtico para alcanzar la verdad, ya que se trata de un criterio
que la ley o el juez se forma sobre la certeza de un hecho por su lgica
conexin con otro hecho diferente y conocido como cierto. 10

Al tener claro que el tema debatido es la presuncin de satisfaccin que brinda

la prescripcin, encontramos que la prescripcin no opera de pleno derecho, no
es ipso iure, no puede ser declarada por el juez si la parte demandada no la
introdujo en el proceso al invocarla como excepcin ya que es esta parte quien
tiene la certeza de si se efectu la satisfaccin de la obligacin o no.

De esto, el profesor Fernando Hinestrosa dijo que de ninguna manera puede el

juez proceder ex officio, es decir, l no puede declarar una prescripcin que no
haya sido alegada, por as decirlo, con nombre propio, por el demandado, as
ella resulte ictu oculi de los hechos debatidos por los contendores, por cuanto
la declaracin de prescripcin presupone el ejercicio del derecho por parte del
sujeto legitimado, en ltimas, es un negocio jurdico unilateral y potestativo de
este. Sin que falten propensiones a entender y tratar la prescripcin con
operatividad ipso iure. 11
As mismo, Julien Bonnecase indica que la prescripcin no opera de pleno
derecho; que debe ser opuesta por el deudor.12
Sobre este mismo punto y se destaca-, Louis Josserand seal que:
La prescripcin no obra de pleno derecho; es preciso an, que

sea invocada, que sea opuesto por quieres tiene calidad para
9 Corte constitucional. Sentencia C-374 de 2002. Magistrada Ponente la Dra.
CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
10 Ibidem.
11 Fernando Hinestrosa. TRATADO DE LAS OBLIGACIONES. 2 Edicin.
Universidad Externado De Colombia 2003. Pg 834.
12 Julien Bonnecase. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL. Volumen I.
Editorial Mexicana 1997. Pg 921.

hacerlo. En esto difiere de los verdaderos medios de extincin,

tales como el pago, la novacin, la dacin en pago, la remisin de
deuda, que hacen desaparecer la deuda por s mismos, de pleno
derecho; es que prescripcin tiene la significacin jurdica de un
medio de prueba, y como se trata de un medio particularmente
delicado en su utilizacin, que repugna a la conciencia delicada de
un deudor, la ley no permite al juez que lo tenga en cuenta por su
propia autoridad. 13

Tras haber citado a estos tres formidables doctrinantes, insistimos que la

prescripcin es un medio de prueba, una presuncin de la satisfaccin de una
obligacin por parte del deudor al acreedor, y solo este ltimo puede
manifestar si sea satisfecho o no.
Como excepcin a lo anterior, puede alegar la prescripcin un acreedor de
aquel deudor, el cual lo puede hacer no como testigo del pago, pero si en
defensa de su patrimonio ergo del patrimonio con el que se pagar su
obligacin, 14 de lo cual, se reitera que la prescripcin debe ser alegada.

La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el

derecho en su impotencia15

13 Louis Josserand. Derecho Civil. Tomo II. Vol I. Teora De Las Obligaciones.
Buenos Aires. Editorial BOSCH Y Cia 1950. Traduccin de Santiago Cunchillos Y
Manterola. Pg 760.
14 Artculo 2513 del Cdigo Civil Colombiano adicionado por el artculo 2 de la
Ley 791 de 2002.
15 Ihering la lucha por el derecho