Johann Nicolas Vallejo Motta

Cd.: 110700072012
Consultorio Jurdico I (rea Derecho Penal)
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La Prueba de Referencia
(Declaracin de Terceros)

Dentro del cdigo de procedimiento penal colombiano, en su ttulo preliminar

que consta de veintisiete artculos encontramos los principios rectores y
garantas procesales que deben irradiar todo el procedimiento penal. As en
este ttulo preliminar encontramos principios de gran importancia como lo es la
dignidad humana, la libertad, la prelacin de tratados internacionales, y dems,
estos ltimos principios que son de obligatorio cumplimiento.
Pero a diferencia de estos existen otros principios que, aunque son imperativos
del proceso penal, a su vez existen figuras que le son contrarias en su
naturaleza, pero sin afectar la esencia de los principios en el proceso penal,
unos ejemplos de estas ltimas serian la prueba anticipada y la prueba de
referencia, medios procesales que ser erigen como unas excepciones al
principio de inmediacin y de concentracin.
El presente trabajo tiene como propsito realizar un acercamiento al concepto
de prueba de referencia en especial al testimonio de referencia.

Para el

presente trabajo se abordar en una primera medida la definicin de los

principios de inmediacin y concentracin, seguidamente se dar definicin a la
prueba de regencia para finalizar con un acercamiento al concepto de testigo
de referencia estas tomando como base la jurisprudencia y leyes colombianas,
adems de trabajos doctrinarios que nos faciliten la mejor comprensin de
estos trminos.
Principio de Inmediacin

La ley 906 de 2004 por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal,

trae en su artculo diecisis lo siguiente con respecto al principio de
inmediacin:
ARTCULO 16. INMEDIACIN. En el juicio nicamente se estimar como
prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pblica, oral,
concentrada, y sujeta a confrontacin y contradiccin ante el juez de
conocimiento. En ningn caso podr comisionarse para la prctica de pruebas.
Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este cdigo,
podr tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada
durante la audiencia ante el juez de control de garantas. (Cdigo de
Procedimiento Penal, 2004)

De esta manera el legislador colombiano pone en un comienzo una

caracterizacin de la prueba esta, que solo se incluir en el juicio que debe
realizar el operador jurdico aquella que se o se produzca pblicamente, esto
es en un momento especial donde las partes puedan conocerla, seguidamente
refiera a una de las principales caractersticas del sistema penal acusatorio la
oralidad, la concentracin que refiere especficamente a la delimitacin de los
momentos procesales donde la prueba deba darse a conocer para as mismo
ser allegada o producida pero tambin haciendo referencia a una temporalidad
que le permita al operador jurdico realizar las asuncin o percepcin que
brinde el medio probatorio, realizada bajo la contradiccin esta como la
oportunidad procesal de depurar la prueba para inferir de esta un hecho
relevante en el litigio, y finalmente como caracterstica final y tono de distincin
de este principio ante el juez quien es el receptor al cual se pretende hacer
valer un valor probatorio de un hecho probado en palabras de la corte:
El principio de inmediacin comprende la percepcin directa de las pruebas
por el juez, las partes, intervinientes y el pblico en general, pero
fundamentalmente hace referencia es a la relacin que debe obrar entre el
juzgador y la prueba, implicando que el funcionario que va emitir sentencia
debe ver y or por s mismo, en forma directa, la prueba respecto de los
hechos, las pruebas deben llegar a su nimo sin sufrir alteracin alguna por
influjo extrao a su propia naturaleza, sin que se interpongan otras personas
que consciente o inconscientemente puedan turbar o alterar la natural y original

entidad de los elementos de conviccin tergiversando su aptitud probatoria

(SP 8611-2014, 2014)

As como vemos este principio se erige fundamental, para que la prueba que se
pretenda hacer valer ser presente sin macula alguna, al respecto nos dice el
profesor Nicolas Cabezudo Rodrguez:
Y es que el contacto directo con las que, de manera genrica, podemos
considerar fuentes de conocimiento judicial rene ventajas de las que carece
cualquier trascripcin escrita o, en su caso, reproduccin mecnica o
electrnica, ya que elimina intermediarios que pudieran de algn modo viciar la
transmisin, posibilitando, adems, como es comn destacar, la percepcin de
elementos paralingsticos, ligados al lenguaje corporal, cuya plasmacin en
las actas manuscritas sera inviable. Tomando prestada una muy grfica
sentencia de GMEZ ORBANEJA: lo fundamental es comprender que el juez
o tribunal no se basa en el acta para dictar la resolucin, sino en el acto, esto
es, en la fuente de conocimiento originaria. La conviccin judicial fundada en
datos percibidos directamente gozar de una fiabilidad comparativamente
mayor que la obtenida por cualquier otra va de adquisicin de esas
informaciones, simplemente porque ser la ms prxima a los hechos cuya
realidad se pretende comprobar. En ello radica la trascendencia de este
principio (RODRGUEZ, 2012)

De esta manera queda sentada la importancia del principio de inmediacin en

el proceso penal.
Principio de Concentracin
Refirindonos nuevamente al citado cdigo procesal en su artculo diecisiete
estipula:
ARTCULO 17. CONCENTRACIN. Durante la actuacin procesal la prctica
de pruebas y el debate debern realizarse de manera continua, con preferencia
en un mismo da; si ello no fuere posible se har en das consecutivos, sin
perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda
por un trmino hasta de treinta (30) das, si se presentaren circunstancias
especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velar porque no surjan
otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atencin en un solo
asunto. (Cdigo de Procedimiento Penal, 2004)

De esta manera el legislador colombiano impone la realizacin de realizar la

prctica de pruebas y el debate probatorio en un solo acto de que de no ser
posible se observara la regla que el mismo artculo impone, al respecto la sala
de casacin penal de la corte suprema de justicia refiere:
el principio de concentracin es norma basilar rectora, en particular, del
juicio oral, pues impone que ste se desarrolle de forma unitaria, en un solo
acto, el mismo da, y si ello no fuere posible en das consecutivos. Slo si se
presentan circunstancias excepcionales el funcionario est facultado para
suspender el juicio hasta por treinta das velando porque no surjan otras
audiencias concurrentes que distraigan su atencin. La finalidad de que el
juicio se lleve a cabo como unidad de acto se refleja tambin en la prctica
de pruebas que deben realizarse de manera concentrada, para que lo
percibido en el debate no se disperse en la mente del juzgador, las partes e
intervinientes (SP 8611-2014, 2014)

La corte no solamente caracteriza dicho principio si no resalta adems su

importancia dentro del sistema penal colombiano en el mismo sentido se
expresa Nattan Nisimblat:
Dijimos antes que el proceso se presenta ante los sentidos del juez como una
obra teatral. En toda obra existe una trama, un argumento, un desarrollo, una
historia y un desenlace. El proceso judicial, sea escrito, sea oral, no es cosa
distinta que la representacin histrica de algo que ocurri, visto desde el
mundo de quien lo narra. Esta percepcin constructivista subjetiva por
naturaleza-, impone al juez el deber de recibir la informacin en el mismo orden
en que las partes le han informado a travs de sus alegatos y sus relatos, en el
menor tiempo posible. (Nisimblat)

As de esta manera encontramos cimentados los dos principios a los

cuales tiene estricta relacin el tema del presente trabajo y los cuales
sin su comprensin no podramos realizar un verdadero acercamiento
tanto a la naturaleza como al funcionamiento de la prueba de
referencia.
La Prueba de Referencia, Testimonio de Referencia

La ley 906 de 2004, define en su libro tercero (El Juicio), en su captulo

(Practica de la Prueba), en su parte sexta las reglas relativas a la prueba de
referencia, en el artculo 437 del Cdigo de Procedimiento Penal lo que debe
entenderse por prueba de referencia; al respecto indica:
Se considera como prueba de referencia toda declaracin realizada fuera del
juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del

delito, el grado de intervencin en el mismo, las circunstancias de atenuacin o

de agravacin punitivas, la naturaleza y extensin del dao irrogado, y
cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible
practicarla en el juicio (Cdigo de Procedimiento Penal, 2004)

Por su parte la Corte Suprema de Justicia, en sentencia Corte Suprema de

Justicia. Sala de Casacin Penal, sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad.
27477, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn, indic que por prueba de referencia
debe entenderse:
La evidencia (medio probatorio) a travs de la cual se pretende probar la
verdad de una declaracin realizada al margen del proceso por una persona
determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los
cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la
tipicidad de la conducta, el grado de intervencin del sujeto agente, las
circunstancias de atenuacin o agravacin concurrentes, la naturaleza o
extensin del dao ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate
(antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo). (M.P. Augusto J. Ibaez Guzman,
2008)

Definicin que permite inferir los elementos que deben concurrir para
considerar que nos encontramos frente a una prueba de referencia a saber. La
existencia de una declaracin rendida por una persona determinada, por fuera
del juicio oral, la cual, en sentir de la Corte, puede ser verbal, escrita o incluso
estar contenida en medios tecnolgicos, tales como una grabacin; incluso
provenir de otras formas de comunicacin, como ademanes o expresiones
gesticulares Que verse sobre aspectos que el testigo percibi en forma directa
o personal. La existencia de un medio de conocimiento que se ofrece para
probar la verdad de los hechos informados en la declaracin. Que la verdad
que se pretende probar, sirva para acreditar aspectos sustanciales del debate
(tipicidad, grado de intervencin, circunstancias de atenuacin agravacin).
Por otro lado, en Colombia la norma general es la inadmisibilidad de la prueba
de referencia por lo cual el mismo cdigo nos trae las circunstancias cuando es
posible admitirla.

ARTCULO

438.

ADMISIN

EXCEPCIONAL

DE

LA

PRUEBA

DE

REFERENCIA. nicamente es admisible la prueba de referencia cuando el

declarante:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es
corroborada pericialmente dicha afirmacin;
b) Es vctima de un delito de secuestro, desaparicin forzada o evento similar;
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
d) Ha fallecido.
e) Es menor de dieciocho (18) aos y vctima de los delitos contra la libertad,
integridad y formacin sexuales tipificados en el Ttulo IV del Cdigo Penal, al
igual que en los artculos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Cdigo.
Tambin se aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se
hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos histricos.
(Cdigo de Procedimiento Penal, 2004)

De tal manera que se entendera que las circunstancias para dar aplicacin a la
prueba de referencia se encuentran enlistadas en el citado artculo
cuatrocientos treinta y ocho, pero de manera jurisprudencial la corte, en el caso
del numeral B en su parte final (o Evento Similar) ha incluido una llamada
Clusula Residual Incluyente tendientes a la valoracin realizada por el
operador jurdico en casos donde el testigo no se encuentra disponible, en
palabras de la corte:
La norma introdujo una excepcin residual admisiva o clusula residual
incluyente, de carcter discrecional, en la hiptesis prevista en el literal b), al
dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a prctica en el juicio,
pruebas de referencia distintas de las all reseadas, frente a eventos
similares.
La expresin eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones
parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o
porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por
ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible
como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de
fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podra ser la
desaparicin voluntaria del declarante o su imposibilidad de localizacin (M.P.
Augusto J. Ibaez Guzman, 2008)

As deja la corte sentada una solucin para aquellos casos donde por
imposibilidad de obtener la prueba directamente haciendo alusin a los
principios antes mencionados, inmediacin y concentracin, pero este raciono
que puede realizar el operador jurdico para dar solucin a casos de necesidad
debe ir en consonancia con los postulados constitucionales y fines ltimos del
proceso, es decir:
Ahora bien, el artculo 438 del mismo Cdigo enlista unos casos como los
nicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha
norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y
en armona con la sistemtica probatoria del nuevo rgimen de procedimiento
penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la bsqueda de la verdad
compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento
determinar cundo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan
aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese
gnero de pruebas un valor de conviccin menguado o restringido, como lo
manda el artculo 381. (M.P. Edgar Lombana Trujillo, 2006)

Es vlido entonces afirma a manera de conclusin que los presupuestos

construidos para hacer uso de la prueba de referencia, as como el medio
probatorio de la declaracin de terceros seria, que se trate de situaciones
similares a las consagradas por el ordenamiento procesal penal, bien sea por
su naturaleza o por que participan de las particularidades que le son comunes.
Es as como se han ido ampliando por va jurisprudencial los eventos en los
cuales se autoriza la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, a
saber, segn la Doctora Mara Victoria Parra Archila:
Cuando se acredite en trminos razonables la imposibilidad de recaudar el
testimonio de la fuente directa, por motivos de fuerza mayor insuperables,
eventos en los cuales se debe ofrecer cierto grado de validez al testigo de
referencia, de odas o indirecto. Excepcin que se fundamenta en razones
constitucionales vinculadas a la realizacin de la justicia material.
Supuestos en los cuales se incluye la indisponibilidad del testigo, siempre que
la misma al decir de la Corte obedezca a situaciones especiales de fuerza
mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podra ser la
desaparicin voluntaria del declarante o su imposibilidad de localizacin.

Importa relevar como en aquellos eventos de indisponibilidad del testigo por

razones justificadas e insuperables, se autoriza la incorporacin al juicio del
acta que document una declaracin anterior del testigo directo que se realiz
ante la polica judicial por parte del investigador que particip en dicho acto
investigativo, otorgando eficacia probatoria a las entrevistas recepcionadas por
el rgano persecutor en el curso de la indagacin e investigacin.
Al respecto es necesario tener en cuenta que con la admisibilidad de
declaraciones anteriores del testigo, no se pretende sustituir el testimonio de la
persona en juicio, sino la incorporacin de una evidencia relacionada con las
manifestaciones efectuadas por el testigo fuera de la sede judicial, cuyo poder
suasorio no depender de la confrontacin que se haga de la misma, sino del
respaldo y confiabilidad que le imprimen otros medios de conocimiento
practicados en desarrollo del juicio oral.
En cuanto al poder suasorio o de convencimiento que se asigna a la prueba de
referencia, se ha pronunciado La Corte Suprema de Justicia, indicando que el
mismo es restringido en razn a las particularidades que la identifican, aunado
a la dificultad que registra la contradiccin de la misma; lo que condujo al
legislador del 2004 ha consagrar una tarifa legal negativa en relacin con la
prueba de referencia, que impide que la condena se funde exclusivamente en
este tipo de medios, tal como lo ensea el art. 381 de la ley 906 de 2004:
ARTCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se
requiere el conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el
juicio.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia (Cdigo de Procedimiento Penal, 2004)

En consonancia con lo anterior se indica que la prueba de referencia, por s

sola no es suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia, en tanto
requiere para tal fin del soporte que le brinden otros medios de conocimiento.
Luego de destacar la Corte que la problemtica central sobre la prueba de
referencia radica en su credibilidad, antes que en su pertinencia o legalidad;

fundamenta su postura referida al poder suasorio restringido que se ofrece a la

misma en las siguientes consideraciones:
La incidencia negativa que registra la prueba de referencia en la valoracin
probatoria que debe hacer el juez sobre los hechos aportados por la misma por
la imposibilidad en que se encuentra el mismo de analizar el proceso de
percepcin, la sinceridad del testigo y la capacidad de rememoracin y
narracin del suceso percibido, todo lo cual redunda negativamente en su
consistencia probatoria.
La prueba de referencia complica la labor del juez en la construccin de
raciocinios adecuados sobre el testimonio que presta el testigo indirecto.
La dificultad practica de controvertir los hechos referidos en por el testigo
indirecto. (M.P. Javier Zapata Ortiz, 2007)

De esta manera la corte en sala de casacin en reiterada jurisprudencia sent

las bases de la prueba de referencia y as mismo con relacin al medio
probatorio objeto del presente estudio, es de indicar que como se ve a lo largo
del presente trabajaba las sub-reglas que se construyen a partir del medio
probatorio de la declaracin de terceros se deben aplicar siempre que la
necesidad del caso lo determine haciendo alusin y uso efectivo de los
principios procesales que rigen nuestro sistema.

Bibliografa
Archila, M. V. (s.f.). La Prueba de Referencia en la Ley 906 de 2004.
Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 (Concreso de la Republica de
Colombia 31 de Agosto de 2004).
M.P. Augusto J. Ibaez Guzman, Rad: 27477 (Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal 06 de Marzo de 2008).
M.P. Edgar Lombana Trujillo, Rad: 24468 (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacion Penal 30 de Marzo de 2006).
M.P. Javier Zapata Ortiz, Rad: 25920 (Corte Suprema de Juisticia, Sala de
Casacion Penal 21 de Febrero de 2007).
Nisimblat, N. (s.f.). LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO Y DEL
PROCESO EN COLOMBIA. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL
PROCEDIMIENTO Y DEL PROCESO EN COLOMBIA, 69.

RODRGUEZ, N. C. (2012). APROXIMACIN A LA TEORA GENERAL SOBRE EL

PRINCIPIO DE INMEDIACIN PROCESAL DE LA COMPRENSIN DE SU
TRASCENDENCIA A LA EXPANSIN DEL CONCEPTO. Universidad de
Valladolid, 12.
SP 8611-2014, Rad.: 34131 (Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin
Penal 02 de Julio de 2014).