Tomo 09 - Setiembre 1998

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
DOCTRINA EXTRANJERA
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EDITORIAL
Creo que este nmero de Dilogo con la Jurisprudencia, ms que ningn otro,
exige unas palabras previas que expliquen ciertos cambios que se han venido
dando y que continuarn en los prximos nmeros. Como ya lo habrn
advertido nuestros lectores, la revista no slo ha incrementado el nmero de
sus pginas, sino que ha enriquecido su contenido; prueba de ello son los dos
ltimos nmeros, y en especial este ltimo. A partir del volumen ocho la revista
ha modificado su estructura; se ha incorporado la seccin actualidad
jurisprudencial, que incluir una relacin de jurisprudencias respecto de un
tema determinado, ordenadas en forma didctica que permita advertir las
tendencias jurisprudenciales respecto al tema que se aborda. Esta seccin
aparecer con regularidad a partir del prximo nmero de Dilogo, en el que se
incluir un panorama bastante completo de la jurisprudencia administrativa en

materia concursal, que estamos seguros ser de inters y utilidad para los
usuarios.
Asimismo, se ha decidido incluir la seccin denominada especial de
jurisprudencia, dedicada al anlisis de casos que, por su importancia jurdica,
estimamos necesario se debata. De este modo, en cada nmero la revista
tendr un caso central; en esta edicin presentamos el llamado caso Lucchetti,
que tanta controversia suscit en nuestro medio. Ocho destacados juristas
nacionales y uno extranjero, abordan el tema no slo desde reas distintas del
Derecho, sino desde posiciones encontradas. Conviene precisar que se trata
de trabajos acadmicos exentos en lo posible de consideraciones
extrajurdicas. La discusin, por tanto, se desarrolla en el plano jurdico y no en
el plano poltico. Por cierto, la revista no comparte necesariamente los puntos
de vista que en dichos trabajos se expresan.
Por otro lado, tambin se ha estimado conveniente incluir una seccin de
doctrina nacional y extranjera, pues si bien reconocemos que la jurisprudencia
tiene una importancia especial para el Derecho, resulta inocultable la relevancia
y el aporte que representa esta expresin jurdica para nuestra disciplina.
Desde luego, continuarn formando parte de la revista las secciones
jurisprudencia nacional comentada, jurisprudencia nacional anotada y
jurisprudencia extranjera comentada, que a lo largo de estos nmeros han
demostrado el inters que despiertan entre nuestros lectores.
Con todos estos cambios, esperamos cumplir los objetivos que nos trazamos al
fundar esta revista y coincidir con nuestra conviccin de que la jurisprudencia
es la expresin ms viva del Derecho. En cierto modo, la jurisprudencia se nos
ofrece como una actividad creadora, de manera que no podramos permitir un
adocenamiento en nuestra propuesta.
Seguimos creyendo que el carcter acentuadamente especulativo que adquiere
la ciencia del Derecho exige la necesidad cada vez mayor de una
jurisprudencia interpretativa y no meramente repetitiva de la literalidad de la ley,
que ahogue la autntica posibilidad de administrar justicia.
El Derecho sera excesivamente pobre y la seguridad que ofrece en extremo
precaria si la actividad jurisprudencial renunciara a su actividad interpretativa y
se redujera al texto de la ley.
De ah que consideramos que todo esfuerzo que se haga por analizar y criticar
la jurisprudencia contribuir a mejorar la calidad de nuestra produccin
jurisprudencial. No en vano el inc. 20 del art. 139 de nuestra Carta,
constitucionaliza el derecho de toda persona a formular anlisis y crticas de las
resoluciones y sentencias judiciales. Hay en este texto constitucional el
reconocimiento del rol de la jurisprudencia en la vida del pas.
Pero como siempre una norma, aun cuando sea constitucional, no basta. Bien
lo sabemos, las experiencias recientes lo demuestran, en nuestro medio
todava resta mucho por hacer en materia jurisprudencial. Las sentencias de

calidad son en extremo escasas; el texto de la mayora de ella sigue siendo

laberntico y difcilmente puede entenderse sin esfuerzo, incluso para el
abogado ms experimentado. No se trata de un lenguaje tcnico que ha de
conocerse para comprenderse. Se trata de una tara que llevan consigo
prcticamente todas las sentencias. Pero esto no es lo peor, ya que no es
infrecuente hallar sentencias abiertamente contradictorias en casos en extremo
similares. Apena decirlo, pero es la realidad; desde luego esto no es sino
sntoma de un problema mayor que subyace: la falta de independencia del
Poder Judicial.
No hay que olvidar que la jurisprudencia es el medio por el que discurren las
expresiones normativas del Derecho. En este sentido, es la forma para
alcanzar su plena y verdadera significacin ante un conflicto de intereses. Este
es su valor y su desgracia, pues precisamente por ello el Poder poltico se
interesa tanto en el Organo que la produce: El Poder Judicial, al punto de
muchas veces someterlo.
Por todas estas razones, queremos renovar nuestro esfuerzo por hacer de
Dilogo con la Jurisprudencia un instrumento til en el cabal sentido del
trmino, til para el abogado, pero sobre todo para el pas.

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
EL CASO LUCCHETTI: RESOLUCIONES JUDICIALES Y COMENTARIOS

ESPECIAL SOBRE EL CASO LUCCHETTI: RESOLUCIONES JUDICIALES Y

COMENTARIOS
CASO LUCCHETTI PER SOCIEDAD ANNIMA
EL CASO LUCCHETTI: PROPIEDAD Y PARAFERNALIA EN UN PROCESO
CONSTITUCIONAL - Domingo Garca Belaunde
LAS NECESIDADES POLTICAS Y EL CASO LUCCHETTI - Rafael Rossello
De La Puente
LUCCHETTI: UN CASO CERRADO - Adrian Simons Pino
INFORME SOBRE EL CASO LUCCHETTI - Jorge W. Peyrano
EL CASO LUCCHETTI: EL DERECHO Y EL DEBER DE UNA CIUDAD DE
DEFENDER SU PATRIMONIO ECOLGICO. LA DESNATURALIZACIN DEL
PROCESO DE AMPARO. LA ABDICACIN DEL PODER JUDICIAL - Ernesto
Blume Fortini
EL CASO LUCCHETTI: LA DEPRAVACIN DEL AMPARO CONSTITUCIONAL
- Cesar Ochoa Cardich
EL CASO LUCCHETTI: DERECHO CONSTITUCIONAL, DERECHO
MUNICIPAL Y URBANSTICO, DERECHO AMBIENTAL Y DERECHO
PROCESAL CIVIL - Natale Amprimo Pla
EL CASO LUCCHETTI: ABUSO DE LA ACCIN DE AMPARO POR PARTE
DE LAS EMPRESAS - Francisco Morales Saravia

CASO LUCCHETTI PER SOCIEDAD ANNIMA

El inicio de la construccin de una planta industrial en la zona de los Pantanos
de Villa por parte de la empresa Lucchetti S.A. gener uno de los ms sonados
casos judiciales de los ltimos tiempos, que polariz la opinin pblica,
propiciando un arduo debate respecto a la prevalencia del derecho colectivo al
medio ambiente frente al derecho privado de propiedad; por tal motivo
reproducimos las resoluciones judiciales dictadas en este caso y los
comentarios de reconocidos juristas.
RESOLUCIONES DEL PROCESO PRINCIPAL (ACCIN DE AMPARO)
RESOLUCIONES DE LA MEDIDA CAUTELAR

RESOLUCIONES DEL PROCESO PRINCIPAL (ACCIN DE AMPARO)

RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA
PRIMER JUZGADO CORPORATIVO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN
DERECHO PUBLICO
RESOLUCION NUMERO VEINTE
DESTINATARIO
:
CONCEJO
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
EXPEDIENTE

42-98

PROVINCIAL

DE

LA

DTE. :

LUCCHETTI PERU S.A.

DDO. :

CONCEJO PROVINCIAL DE LIMA METROPOLITANA Y

MATERIA

OTRO

SECRETARIO

ACCION DE AMPARO
:

VICTOR SANCHEZ

Lima, seis de febrero de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; Resulta de autos que por escrito de fojas setecientos veintisiete
a ochocientos cuarentids la empresa LUCCHETTI PERU SOCIEDAD
ANONIMA a travs de su representante interpone demanda constitucional de
Accin de Amparo contra el CONCEJO PROVINCIAL DE LA MUNICIPALIDAD
DE LIMA, el seor ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE
LIMA, don ALBERTO ANDRADE CARMONA y el CONCEJO DISTRITAL DE LA
MUNICIPALIDAD DE CHORRILLOS de conformidad con lo previsto en los
artculos 2, incisos 2, 16, 24, pargrafo a); 59, 61 ab initio, 62 ab initio, 63, 70,
71 ab initio; 139, incisos 3, 5, 10, 14 ab initio de la Constitucin Poltica del
Estado, artculos 1, 2, 3, 7, 10, 11, 24 incisos 2; 12; 16 y 22, 26, 28 incisos 2, 29
de la Ley 23506 modificado por la Ley 25011, y artculos 1, 2, 4, 6, 12 inciso a),
15 y 26 de la Ley 25398, Ley Complementaria de la Ley de Hbeas Corpus y
Amparo, a fin de que el Organo Jurisdiccional ordene la inmediata suspensin
e inaplicacin de los efectos del Acuerdo nmero cero uno del dos de enero de
mil novecientos noventiocho, expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la
Municipalidad Metropolitana de Lima; el cese inmediato y completo de la
amenaza cierta, actual y arbitraria de violacin al derecho de propiedad, que
proviene de las declaraciones del veintids de diciembre de mil novecientos
noventisiete del Seor Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, don
Alberto Andrade Carmona, en representacin de la Municipalidad que se
encuentra bajo su mandato, en el comunicado de Prensa que fue difundido por
la Secretara de Prensa de la mencionada Municipalidad la noche del lunes
veintids de diciembre ltimo y que se publicaron como declaraciones
espontneas el siguiente martes veintitrs de diciembre en diferentes medios
de comunicacin social, declaracin que reza con el siguiente texto: "Que, se
muden a otro lado y demuelan por sus propios medios la planta, debido a que
se han equivocado. Ese es mi pensamiento como Alcalde"; el cese definitivo de
la amenaza constituida por el Acuerdo adoptado el diecinueve de diciembre de
mil novecientos noventisiete por el Concejo de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, por el cual han admitido a trmite el recurso de reconsideracin
interpuesto por el propio Seor Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, impugnando el acuerdo adoptado por el mismo Concejo el diecisis de
diciembre de mil novecientos noventisiete, la inaplicacin de los efectos del
artculo 4 del Acuerdo de Concejo nmero ciento veintisis - noventisiete MML, de fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete, publicado
en el Diario Oficial "El Peruano" el siete de noviembre de mil novecientos
noventisiete, mediante la que se suspende todos los procedimientos de
Habilitaciones Urbanas, Licencias de Construccin, Licencias de
Funcionamiento de Establecimientos y dems actos administrativos de

naturaleza municipal, respecto de solicitudes presentadas para desarrollarse

dentro de la "Zona de Reglamentacin Especial Pantano de Villa" y la
suspensin e inaplicacin de los efectos del Oficio nmero mil setecientos once
- MLM - DMDU del veintitrs de octubre de mil novecientos noventisiete donde
se requiere la paralizacin de las Obras de Construccin que se venan
desarrollando hasta el da de la fecha en el terreno de su propiedad, sito en
Prolongacin Huaylas, Lotes Uno - A y Dos (acumulados), de la lotizacin
rstica "Villa Baja" del distrito de Chorrillos, de conformidad con lo resuelto en
el Acuerdo de Concejo nmero ciento once, expedido por la Municipalidad
Metropolitana de Lima el dos de octubre de mil novecientos noventisiete;
sustenta su pretensin en que mediante los Acuerdos de Concejo nmeros
ciento once, de fecha dos de octubre de mil novecientos noventisiete, el
Acuerdo nmero ciento treintids, del veinte de noviembre del mismo ao y el
nmero ciento veintisis del diciesiete de noviembre de mil novecientos
noventisiete, as como el de fecha dos de enero del ao en curso la
Municipalidad de Lima emplazada ha afectado gravemente sus derechos
constitucionales a la estabilidad jurdica, al debido proceso, al derecho de
legtima defensa, a la propiedad, a la libertad de contratacin y de igualdad,
desconociendo el Convenio de Estabilidad Jurdica celebrado entre la actora y
las empresas LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA con el Estado el
primero de agosto de mil novecientos noventicinco a efecto de invertir en el
Estado peruano para el desarrollo de un proyecto fabril, cuya inversin no
poda exceder del treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete, que pese
a la legalidad y legitimidad de sus procedimientos acordes con las exigencias
normativas de mbito municipal, de construccin y del medio ambiente, as
como los TUPA correspondientes a su campo empresarial, todo el trmite
administrativo, as como la edificacin de la planta industrial fue dejado sin
efecto en forma arbitraria e inconstitucional por la emplazada Municipalidad de
Lima, quien sin comprobacin tcnica de la zonificacin permitida ni
procedimiento alguno determin que se haban cometido gravsimas
infracciones en la adquisicin de las autorizaciones y licencias obtenidas,
estableciendo para el efecto requisitos y exigencias no contempladas en
dispositivo u ordenamiento alguno y que no le son aplicables; asimismo, alude
al aspecto de la irreparabilidad de la presente agresin, que se configura en la
grave amenaza de prdida de la propiedad y la de demolicin, la
irrazonabilidad en la negativa del otorgamiento de la Habilitacin Urbana
Definitiva y la Licencia de Construccin, la paralizacin de las Obras de
Construccin, etc.; sustenta jurdicamente su pretensin en los dispositivos
legales y constitucionales ah glosados. Admitida a trmite es absuelta por los
emplazados, segn se advierte de los escritos de fojas mil cuatrocientos
ochenta a mil quinientos cincuentids y de mil quinientos sesentids a mil
quinientos sesenticuatro, que contiene la contradiccin de la Municipalidad de
Lima Metropolitana y de la Municipalidad de Chorrillos, respectivamente,
mediante los que alegan que en el caso de la Municipalidad de Lima que no se
ha transgredido ni violado derecho constitucional alguno, por cuanto su
accionar se cie a las facultades que por ley se le ha conferido; alega que la
actora ha infringido normas legales vigentes, que se ha configurado falsedad
de los documentos presentados por stos, tipificados en el artculo 6 de la Ley
de Simplificacin Administrativa como infraccin de naturaleza penal, que la
planta industrial que pretende instalar tiene una gran actividad de insumos y

productos terminados que no corresponden a la categora de Industria Liviana

(I-Dos) sino de Gran Industria (I-Tres), asevera, asimismo, que sus actos no
son arbitrarios como alega la actora, en razn de que conceptualiza a la
arbitrariedad de la administracin como falta de motivacin del acto
administrativo y como eso no ocurre con sus resoluciones cuestionadas al estar
debidamente motivados, consecuentemente, no se vulnera el derecho
fundamental al debido proceso sustantivo ni la razonabilidad de la actuacin y
de las decisiones de la administracin y en los dems se remite a los
considerandos que sirvieron de fundamento para el Acuerdo de Concejo
nmero uno como parte integrante de la presente contestacin; y en lo que
respecta a la Municipalidad de Chorrillos, sostiene, a travs de su
representante, que no ha expedido no efectuado acto administrativo alguno que
viole o amenace los derechos constitucionales de la actora, por cuanto de las
pretensiones alegadas en la presente accin puede inferirse que no tuvo
participacin en ninguno de los Acuerdos de Concejo cuestionados, limitndose
sta al acto de notificacin del Oficio nmero mil setecientos once - MLM DMDU, realizado por el Jefe del Departamento de Obras de su Municipio a
efecto de que proceda a la inmediata paralizacin de las Obras de
Construccin en el inmueble de propiedad de la actora, actuando en
cumplimiento de un acto debido, esto es, de lo ordenado por la Comisin
Tcnica Provincial, acorde con la Ley Orgnica de Municipalidades. Tramitada
la causa de acuerdo a su naturaleza, y con los informes orales de los abogados
de las partes, corresponde a su estado dictar la sentencia que ponga trmino a
la instancia; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, antes de emitir
pronunciamiento sobre la pretensin incoada, corresponde resolver la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, propuesta por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, a travs de su representante. Al respecto,
debe atenderse que de los propios argumentos vertidos que sirven de base
para la excepcin en referencia, stos aluden a un error en la denominacin de
la emplazada, los que son pasibles de subsanacin, que en modo alguno,
afectan el emplazamiento efectuado, mxime si como se aprecia de la
contradiccin efectuada por el Gobierno Edil Metropolitano el emplazamiento
ha surtido sus efectos, siendo perfectamente vlido, por lo que esta excepcin
deviene en inamparable; SEGUNDO.- Que, del petitorio se desprende que la
pretensin de la actora consiste en que se retraiga el status de las cosas al
primero de enero de mil novecientos noventiocho en que la recurrente tena,
como tiene, la tramitacin administrativa municipal conforme a Ley, y por
vlidos los actos administrativos de zonificacin, de aprobacin de estudio
arquitectnico y licencia de construccin, la que se traduce en la inaplicabilidad
de los efectos del Acuerdo nmero cero uno del dos de enero de mil
novecientos noventiocho expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la
Municipalidad Metropolitana de Lima; que se levante la grave amenaza sobre
sus derechos constitucionales, ordenndose la abstencin del Seor Alcalde de
Lima de proferir amenazas, realizar o ejecutar o hacer ejecutar por sus
subordinados, o por el Concejo Distrital de Chorrillos, cualquier acto o hecho de
demolicin, o cualquier acto que implique el traslado y el abandono de su
propiedad privada ubicada en la Prolongacin de la Avenida Huaylas, Lotes
Uno - A y Dos Chorrillos; el cese de la referida amenaza, an no materializada
en el acta correspondiente, retrotrayndose las cosas al estado anterior, esto
es, al diecisis de diciembre de mil novecientos noventisiete, fecha en la cual

mediante sesin del Concejo de la Municipalidad Metropolitana de Lima se

aprob por mayora absoluta el llamado "Dictamen de la Comisin de Ruiz de
Somocurcio" y se acord la continuacin de los trmites Administrativos
Municipales de Habilitacin Urbana por parte de la actora; que se declare que
el trmite Municipal de naturaleza Administrativa de Habilitacin Urbana tanto
en la Municipalidad Distrital de Chorrillos como en la Municipalidad de Lima y
en cualquier otra entidad pblica no le es aplicable ni el supuesto de hecho ni
las consecuencias jurdicas de la disposicin municipal antes reseada, por ser
derecho anterior de la actora, solicitud que se concreta en la inaplicacin de los
efectos jurdicos y de hecho del artculo 4 del Acuerdo de Concejo nmero
ciento veintisis - noventisiete - MML del veintiuno de octubre de mil
novecientos noventisiete, al no poderse aplicar dicho Acuerdo con carcter
retroactivo y en su perjuicio; que se autorice la continuacin de las obras del
proyecto arquitectnico, construccin y funcionamiento, levantndose la orden
administrativa de paralizacin de obras, retrotrayendo los hechos al veintids
de octubre de mil novecientos noventisiete en que contaba con la autorizacin
administrativa y municipal para realizarlas, hasta tanto se apruebe la
Habilitacin Urbana definitiva solicitada, extremo del petitorio contenido en la
declaracin de inaplicabilidad de los efectos del Oficio nmero mil setecientos
once - MLM - DMDU, notificado a la actora con fecha veintitrs de octubre de
mil novecientos noventisiete; TERCERO.- Que, la Accin de Amparo es un
mecanismo de proteccin al ciudadano contra la arbitrariedad incurrida por
accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio que resultan lesivos a la
norma constitucional, bien sea por amenaza o violacin, constituyendo por
ende un proceso extraordinario de efectiva tutela cuando es evidente la
afectacin aludida; cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior al
acto cuestionado; CUARTO.- Que, esta accin de garanta tiene por finalidad
resguardar y mantener el equilibrio entre el poder de la autoridad y el derecho
constitucional que le asiste al ciudadano, a fin de mantenerse la seguridad
jurdica entre el Gobernante y la Sociedad, siendo en ese entendido el Juzgado
Constitucional como primera instancia, protector de aquel, que de manera
cierta es agraviado por la violacin de la Constitucin; QUINTO.- Que,
corresponde establecer de modo previo el marco jurdico conceptual dentro del
cual se desarrolla el proyecto fabril de la actora, indicndose que fue en virtud
al Convenio de Estabilidad Jurdica celebrado entre la actora y la empresa
LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA con el Estado, su fecha primero de
agosto de mil novecientos noventicinco, segn obra de fojas cincuentids a
sesentiuno mediante el cual el Estado se obliga a garantizar la estabilidad del
rgimen jurdico a ambas empresas, cuya intangibilidad es de orden
constitucional, contemplada en el artculo 62, por lo que adquiere fuerza de ley;
rgimen de garantas consistentes en la renuncia del Estado de invocar las
clusulas tpicas de un contrato administrativo como la revocacin unilateral por
oportunidad o mrito o por ilegitimidad y la rescisin unilateral, as como en la
aplicacin ultractiva del rgimen legal que rega al momento de suscribirse el
Convenio, mientras dure su vigencia, debiendo ceirse a lo que es materia de
estabilidad; en tal sentido se tiene al Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, al Decreto Legislativo 662 y el Decreto
Supremo nmero ciento sesentids - noventids - PCM que los reglamenta,
normatividad base sobre la que reposa la tesis adoptada; SEXTO.- Que,
asimismo, el Estado a travs de la legislacin promulgada ha dado las pautas

para la promocin y proteccin de la actividad privada en todos los sectores

econmicos, siendo el pilar fundamental la estabilidad jurdica y el
mantenimiento estable de las reglas de juego, con la finalidad de brindar a los
inversionistas todos los elementos que garanticen en el tiempo su
sostenimiento en el mercado bajo la premisa fundamental de la libre y sana
competencia; es por ello que habindose comprometido el Estado en este
orden de ideas, no es correcto que el Gobierno Local Metropolitano,
codemandado, que tambin forma parte del Estado, incluya requisitos y
obligaciones no contemplados, tal como se aprecia en el caso sub exmine en
el hecho de crear zonas de reglamentacin especial, intangibles, de carcter
ecolgico establecidas por la Municipalidad de Lima, mediante acuerdo de
Concejo nmero ciento veintisis, lo que implica un tratamiento diferencial que
se basa en la ubicacin geogrfica de la planta, situacin no contemplada en
legislacin vigente al momento de la celebracin del Convenio; asimismo se
destaca en este tratamiento diferencial de la codemandada exigencias
administrativas, tampoco contempladas en la obtencin de los permisos de
construccin y de habilitacin urbana del citado proyecto industrial, llegando
incluso a formarse Comisin Ad hoc, nunca antes prevista, para proceder a
determinar la comprobacin tcnica de la zonificacin permitida y del
procedimiento administrativo adoptado por la actora, lo que en definitiva,
significan una variacin total de la reglas ya determinadas para el desempeo
de esa actividad, lo que genera, como se ha precisado inestabilidad de orden
jurdico y, por ende, de riesgo econmico para los inversionistas en el presente
campo empresarial; SEPTIMO.- Que, atendiendo a que la parte demandada
sustenta su contradiccin en la afirmacin de que la actora es una empresa
infractora de las normas legales vigentes que ha empezado a construir y
pretende instalar una Gran Industria (I - Tres), en una rea de cincuentinueve
mil novecientos cuarentitrs punto cero cero metros cuadrados de extensin,
ubicada en la zona reservada de los Pantanos de Villa, en la cual slo esta
permitido Industrias Livianas (I - Dos), sin reunir ni cumplir los requisitos que
exigen las normas del derecho urbanstico, poniendo en serio peligro dicho
patrimonio ecolgico, al transgredir claras y precisas disposiciones sobre
diversidad biolgica y reas naturales protegidas, resulta necesario resaltar la
propia naturaleza de esta va constitucional, que por ser sumarial y residual
slo permite al Juzgador hacer uso del ms amplio sentido de razonabilidad en
el anlisis de todos los medios de prueba esgrimidos por las partes y en mrito
a ellos verificar si los actos de los emplazados constituyen actos violatorios de
los derechos constitucionales de la actora, lo que en suma constituye el
supuesto bsico habilitador de la Accin de Amparo como garanta
constitucional, de acuerdo a ello resultan aplicables al caso el artculo 50 del
Decreto Legislativo 757 que establece que las autoridades sectoriales
competentes para conocer sobre los asuntos relacionados con la aplicacin de
las disposiciones del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales son
los Ministerios de los sectores correspondientes a las actividades que
desarrollan las empresas, sin perjuicio de las atribuciones que respondan a los
Gobiernos Regionales y Locales, conforme a lo dispuesto en la Constitucin
Poltica; normatividad de la que se desprende un evidente exceso de facultades
en el accionar de la co-demandada, Municipalidad de Lima, toda vez que
debido a la naturaleza del caso sub materia sus atribuciones debieron ceirse a
las disposiciones expuestas, tanto ms si el sustento de los actos efectuados a

travs de sus cuestionados Acuerdos de Concejo tiene como piedra angular el

afn conservacionista y protector del medio ambiente, mxime si existe
legislacin expresa que determina la actividad competente al respecto, como la
constituye el Decreto Ley 25092, "Ley Orgnica del Instituto de Recursos
Naturales - INRENA" y el artculo 19 del Decreto Supremo nmero cero
cincuenticinco - noventids - AG que establecen que el INRENA es el
organismo encargado de la Conservacin de los Recursos Naturales, as como
de la evaluacin del impacto ambiental de los programas y proyectos agrcolas
o agroindustriales del sector agrario; adems la Ley Orgnica de
Municipalidades referidos a la intervencin de los Gobiernos Locales en el
mbito de la proteccin del medio ambiente plantean la posibilidad que stas
realicen programas y propuestas a la autoridad correspondiente a fin de
proteger el medio ambiente, pero en ningn caso existe norma imperativa que
los faculte para dictar regulaciones en el mbito medio ambiental; OCTAVO.Que, analizada la intromisin inconstitucional de la Municipalidad de Lima
resulta indiscutible an ms la forma en la que se adopta las medidas, materias
de amparo, al advertirse la ausencia de todo criterio de razonabilidad,
previsibilidad y proporcionabilidad en ellos, principio que si bien es cierto no ha
sido sancionado expresamente su obligatoriedad en nuestra legislacin,
empero de acuerdo a la doctrina imperante, tanto nacional como fornea,
constituye un derecho constitucional innominado, posicin confirmada por la
Jurisprudencia, tesis sirve de base a lo sostenido por el eminente
constitucionalista Bidart Campos al establecer que la Constitucin al considerar
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin
supremo de la Sociedad y del Estado, confirman que todos los actos de poder
necesariamente debern estar orientados a ese objetivo, pues constituyen sus
telos. Todo el ordenamiento en su aspecto esttico y dinmico, es decir, como
orden y funcionamiento slo adquiere sentido en el cumplimiento de este fin;
por consiguiente todo acto que transgreda el derecho de cualquier ciudadano
carecer de sentido, de razonabilidad, concepto que descansa, asimismo, en la
premisa de que el Derecho es un sistema, una estructura y como tal todas sus
partes debern estar en sintona, en una relacin de autodependencia, por lo
que todo sistema reclama una lgica, un sentido, una direccionalidad a la que
se enderecen todas sus partes; pues bien, respetar el principio de
razonabilidad sugiere que no se transgrede ese sentido, esa lgica, ni en lo
formal ni en lo sustancial; siendo ello as, de autos se colige que los actos de la
Municipalidad de Lima transgreden formal y sustancialmente el principio de
razonabilidad expuesto, toda vez que no se sigui el procedimiento
preestablecido para la adopcin de las medidas dictadas, sobre todo si se tiene
en cuenta la drasticidad de stos, los que van desde la suspensin hasta la
nulidad de todo acto efectuado por la actora en el desarrollo de su proyecto,
desconocindose las autorizaciones y licencias obtenidas, la edificacin
realizada y el carcter de luz del Convenio suscrito que garantizaba la inversin
efectuada, tanto ms, que no obra en autos la forma como los Organos de
Control Urbano proceden a determinar el alcance de las aludidas infracciones
cometidas, la comprobacin tcnica de la zonificacin permitida, las bases de
la desaprobacin y de la calificacin de inidoneidad del correspondiente
Estudio de Impacto Ambiental y la desaprobacin de los proyectos definitivos
de Habilitacin Urbana; que, al respecto debi aplicarse lo dispuesto en el
artculo 52 del Decreto Legislativo 757 que contempla las medidas de

seguridad que debe disponer la autoridad sectorial competente en los casos de

peligro grave o inminente al medio ambiente, para que sean adoptados por el
titular de la actividad, precisndose dentro de stos procedimientos que hagan
desaparecer el riesgo o lo disminuyan a niveles permisibles establecidos para
el efecto de las plazas adecuadas en funcin a su gravedad e inminencia,
medidas que limiten el desarrollo de las actividades que generen el peligro
grave e inminente; se contempla, la suspensin de los permisos o
autorizaciones otorgadas en el caso de un dao irreversible al medio ambiente,
previamente calificado como tal por la autoridad pertinente; en tal sentido, se
tiene, que el Decreto Supremo nmero cero veinticinco - noventicuatro - MTC,
Reglamento para el otorgamiento de Licencias de Construccin, Control y
Conformidad de Obra en su artculo 44 dispone que en el caso que los
propietarios de obras las ejecuten sin la Licencia respectiva estarn sujetos a
determinadas sanciones: el pago de una multa, paralizacin inmediata de la
construccin hasta que se abone la multa y obtenga la licencia de construccin,
la demolicin de los elementos que contravengan normas tcnicas
reglamentarias, segn dictamen de la Comisin Calificadora; disposiciones que
la codemandada debi adoptar y no hizo, pese a que exista por parte del
INRENA, Organismo competente, disposiciones expresas a las que la actora
deba someterse atendiendo el carcter de la zona geogrfica donde se
establecera su planta industrial; adems que pese a haberse conformado una
Comisin para la revisin integral de los procedimientos administrativos
seguidos por la actora para la obtencin de sus permisos, mediante Acuerdo
nmero ciento once de fecha dos de octubre de mil novecientos noventisiete
que concluyera por la continuacin con los trmites que permitieran la
construccin del acotado proyecto recogiendo las condicciones impuestas por
el INRENA e imponiendo adems otros como la de otorgar una carta fianza que
garantice la integridad ecolgica de los Pantanos, se desconoci dicho
dictamen por la propia emplazada, la que impugn interponiendo recurso de
reconsideracin, dejndola, consecuentemente, sin efecto a travs del Acuerdo
de fecha dos de enero de mil novecientos noventiocho que no slo admite el
mencionado recurso impugnatorio sin haber presentado nueva prueba que la
respalde, sino que declara la nulidad de todos los actos administrativos
realizados por la actora, incluyndose la licencia de construccin y hasta la
aprobacin del proyecto arquitectnico por el Municipio de Chorrillos; actos que
producen conviccin en el Juzgador de la virtual violacin a los derechos
constitucionales de la actora, al encontrarse desprovistas de proporcionalidad,
razonabilidad y de justicia, divorciados con el repertorio mnimo de valores que
consagra la Constitucin y, por ende, devienen en arbitrarios, porque el
principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el
contenido de todo acto de poder y es precisamente labor del juez constitucional
verificar el contenido de todo acto ms alla de su forma, determinando que si
ste no es razonable resulta inconstitucional, como en el presente caso;
NOVENO.- Que, en este orden de ideas los actos descritos ponen de
manifiesto la violacin al debido proceso invocado que responde en doctrina al
debido proceso sustantivo, el que se refiere a que los actos de poder, sean
stos sentencias, actos administrativos, como es el caso, las normas han de
ser valiosas en s mismas, es decir, razonables o que guarden relacin con el
repertorio de valores que consagra la Constitucin, advirtindose, adems, que
debido a la ausencia de acceso a la defensa plena de responsabilidad

atribuible a la codemandada, Municipalidad de Lima, tambin se configura la

violacin al derecho de legtima defensa de la accionante, puesto que en autos
no consta la instauracin de proceso alguno que le hubiere permitido hacer uso
del citado derecho a fin de desvirtuar los cargos que la han merituado; anlisis
que encuentra asidero legal, tanto ms, por el hecho de la facultad de la
Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad de Lima de declarar de oficio
la nulidad de las resoluciones administrativas (licencias, autorizaciones,
construccin, aprobacin de proyecto de la actora), contemplado en el artculo
109 del Decreto Supremo nmero cero dos - noventicuatro - JUS, del Texto
Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos se encontraba prescrita, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 110 del citado cuerpo legal al haber transcurrido ms de seis meses de
la fecha en que haban quedado consentida la expedicin de licencia de
construccin (treinta de mayo de mil novecientos noventisiete) y la aprobacin
del proyecto arquitectnico (doce de mayo de mil novecientos noventisiete), de
modo que la emplazada debi proceder de acuerdo con lo establecido en el
artculo 540 del Cdigo Procesal Civil, aplicado supletoriamente en las
acciones de amparo por disposicin expresa del artculo 33 de la Ley 25398,
que precisa el procedimiento seguido a fin de impugnar el acto o resolucin
administrativa para declarar su invalidez o ineficacia, correspondiendo el
contencioso - administrativo para estos casos; DECIMO.- Que, atendiendo a la
vulneracin del derecho de propiedad tambin invocado, se tiene que l se
traduce en el hecho de que el emplazado, Gobierno Local Metropolitano, al
declarar la nulidad de todos los actos administrativos concernientes a la
expedicin de licencias y autorizaciones obtenidas por la actora elimina de raz
todos los derechos adquiridos por sta ltima para gozar legtimamente de los
atributos del derecho de propiedad sobre el inmueble sito en Prolongacin
Huaylas, Lotes Uno - A y Dos, de la lotizacin rstica Villa Baja, distrito de
Chorrillos, infirindose del mismo la prdida indefectible de la inversin
efectuada al haber la emplazada llegado incluso a declarar la nulidad de la
aprobacin del Proyecto de la recurrente, resultando desestimable el sustento
de la codemandada al pretender un divorcio entre el contenido esencial del
derecho de propiedad y las facultades del propietario que la Ley y la
Constitucin le reconocen plenamente sobre el bien, por cuanto no se puede
avalar excesos del Organo Municipal argumentando que las actuaciones de
sta son adoptados en orden a la salvaguardia del inters pblico, porque la
valoracin de sus actos se encuentran sujetos tambin a normatividad que
implica medios o mecanismos que se deben agotar para efectos de no incurrir
en un abuso del derecho del que es parte; en tal sentido debe entenderse la
aplicacin del artculo 73, inciso 2 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley
23853, y acreditndose en este extremo que los actos cuestionados al ser
contrarios a lo expuesto, han incurrido en abuso del derecho que la Ley no
ampara, contemplado en el artculo 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil;
DECIMO PRIMERO.- A que, en relacin a la participacin en los actos
violatorios analizados referentes a la coautora de la Municipalidad Distrital de
Chorrillos, representada por su Alcalde Pablo Gutirrez Weselby debe
precisarse que no se advierte de los actuados e instrumentales anexados acto
concreto que implique corresponsabilidad de la agresin constitucional
invocada por la actora, ya que su participacin se limit a notificar a travs del
Jefe de Departamento de Obras, quien, adems es Presidente de la Oficina

Distrital de Licencias de Construccin, a la accionante el tenor del Oficio

nmero mil setecientos once - MLM - DMDU y lo hizo en cumplimiento a lo
resuelto por la segunda y ltima instancia administrativa, que viene a ser la
Comisin Tcnica Provincial, por lo que, consecuentemente, debe
desestimarse en este extremo la accin; DECIMO SEGUNDO.- Que, situacin
contraria ocurre respecto a la responsabilidad que atae a la Municipalidad de
Lima, as como al Alcalde del Concejo Provincial de Lima, Seor Alberto
Andrade Carmona, toda vez que es una consecuencia obvia de la
individualizacin del responsable de la agresin constitucional en el primer
caso, mientras que concurre en responsabilidad independiente del cargo en el
segundo supuesto, al advertirse amenazas de vulneracin de derecho
constitucional e ilimitado exceso de facultades, verdadera desviacin de poder,
reidas con los principios de razonabilidad, lgica, prudencia y justicia que
debi imperar en los actos del Alcalde Alberto Andrade Carmona, debindose
proceder en este extremo de acuerdo al artculo 11 de la Ley 23506, remitiendo
copias pertinentes de los actuados al Ministerio Pblico, para los fines de Ley;
por estas consideraciones, en virtud a los fundamentos glosados de orden legal
y constitucional que han generado certeza y conviccin en el Juzgador sobre la
existencia de actos violatorios de los derechos constitucionales de la empresa
recurrente, se concluye que se han acreditado los hechos alegados, por lo que
con el criterio de conciencia que la ley faculta y administrando justicia a nombre
de la Nacin, el Seor Juez del Primer Juzgado Corporativo Transitorio
Especializado en Derecho Pblico, FALLA: Declarando INFUNDADA la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado promovida por la
emplazada MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA, e INFUNDADA la
demanda en el extremo que comprende a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
CHORRILLOS como coactora de la agresin constitucional aludida y
FUNDADA la demanda contra el Concejo Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima y contra don Alberto Andrade Carmona, Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima; en consecuencia, reponiendo las cosas al
estado anterior al de la amenaza y violacin de lo referidos derechos
constitucionales de la accionante, declrese INAPLICABLE los efectos del
Acuerdo nmero cero uno de fecha dos de enero de mil novecientos
noventiocho, expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, publicado el tres de enero de mil novecientos
noventiocho que acord: Primero.- "Declarar la nulidad de pleno derecho del
supuesto otorgamiento de licencia de construccin definitiva, por silencio
administrativo positivo, y de cualquier otro acto administrativo expreso o
presunto que autorice la ejecucin de obras de construccin de la Planta
Industrial cuya edificacin pretende la empresa LUCCHETTI PERU SOCIEDAD
ANONIMA en el terreno de cincuentinueve mil novecientos cuarentitrs punto
cero cero metros cuadrados de extensin, ubicado entre la Avenida Los Hroes
de Villa y la antigua Panamericana Sur (Avenida Huaylas), Lotes Uno - A y Dos.
de la lotizacin Villa Baja del distrito de Chorrillos, de la Provincia y
Departamento de Lima; Segundo.- Declarar improcedente la ubicacin del
proyecto referido en el punto anterior, por no ajustarse a los niveles
operacionales de la Industria Liviana (I - Dos) correspondiendo a una zona de
Gran Industria (I - Tres), de acuerdo a los parmetros establecidos en el
Reglamento de Zonificacin General de Lima Metropolitana y en el Reglamento
Nacional de Construcciones; Tercero.- Declarar nula la aprobacin efectuada

por la Comisin Tcnica de la Municipalidad Distrital de Chorrillos del Proyecto

Arquitectnico presentado por la firma LUCCHETTI PERU SOCIEDAD
ANONIMA al que se contraen los puntos precedentes, as como de los dems
actos sucesivos producidos al amparo de dicha irregular aprobacin; Cuarto.Transcribir en la fecha el presente Acuerdo a la Municipalidad Distrital de
Chorrillos para su inmediato cumplimiento y dems fines pertinentes, bajo
responsabilidad, debindose informar a la Direccin Municipal de Desarrollo
Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima sobre las acciones formadas
y; Quinto.- Transcribir en la fecha el presente acuerdo a la firma LUCCHETTI
PERU SOCIEDAD ANONIMA y a la Inspectora General de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, y los actos posteriores derivados de ste; los efectos
del Acuerdo adoptado el diecinueve de diciembre de mil novecientos
noventisiete por el Concejo Metropolitano de Lima, mediante el cual se admite
a trmite los recursos de reconsideracin impugnando el Acuerdo adoptado por
el mismo Concejo el diecisis de diciembre de mil novecientos noventisiete; los
efectos jurdicos y de hecho del artculo 4, Acuerdo de Concejo nmero ciento
veintisis - noventisiete - MML, del veintiuno de octubre de mil novecientos
noventisiete, publicado en Diario Oficial "El Peruano" el siete de noviembre de
mil novecientos noventisiete, el que a la letra dice: "Suspender todos los
procedimientos de habilitaciones urbanas, licencias de construccin, licencia de
funcionamiento de establecimiento y dems actos administrativos de naturaleza
municipal, cualquiera que fuera su estado de tramitacin, respecto de
solicitudes presentadas para desarrollarse dentro de la "Zona de
Reglamentacin Especial Pantanos de Villa", descrita en los artculos 1 y 2 del
presente Acuerdo. Esta suspensin comprende a los actos de las
Municipalidades que tienen jurisdiccin en la zona de amortiguamiento del rea
Ecolgica Metropolitano Pantanos de Villa"; y de los efectos del Oficio nmero
mil setecientos once - MLM - DMDU, notificado por el Departamento de Obras
de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, en cuanto corresponde al derecho de
la demandante, el veintitrs deoctubre de mil noventisiete, donde se requiere la
paralizacin de las obras de construccin que se venan desarrollando hasta
dicha fecha en el terreno de propiedad de la demandante, sito en Prolongacin
Huaylas, Lotes Uno - A y Dos (acumulados) de la lotizacin rstica "Villa Baja"
del distrito de Chorrillos, cuyo ttulo de propiedad corre inscrito en el asiento
uno - C, de la ficha trescientos diecisiete mil quinientos noventinueve del
Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao, de
conformidad con lo resuelto en el Acuerdo de Concejo nmero ciento once,
expedido por la Municipalidad Metropolitana de Lima el dos de octubre de mil
novecientos noventisiete, autorizndose la continuacin de las obras de
construccin del Proyecto Arquitectnico de la Planta Industrial materia de la
presente accin, las cuales se viene llevando a cabo en Prolongacin Huaylas
Lotes Uno - A y Dos de la lotizacin rstica "Villa Baja" del distrito de Chorrillos,
as como su posterior funcionamiento; debiendo el Concejo Provincial de la
Municipalidad Metropolitana de Lima y don Alberto Andrade Carmona, Alcalde
de la Municipalidad Metropolitana de Lima cesar en la violacin y amenaza de
los derechos constitucionales invocados; consentida y/o ejecutoriada que sea
la presente sentencia, publquese en el Diario Oficial "El Peruano", por el
trmino de ley.- Fdo. Dr. Percy Escobar Lino. Juez.- V. Snchez H. Sec. Lo que
notifico a Ud. conforme a ley.-

Lima, 06 de febrero de 1998.

RESOLUCIN QUE INTEGRA EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
PRIMER JUZGADO CORPORATIVO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN
DERECHO PUBLICO
RESOLUCION NUMERO VEINTIUNO
DESTINATARIO
:
CONCEJO
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

PROVINCIAL

DE

LA

EXP. :

42-98

DTE. :

LUCCHETTI PERU S.A.

DDO. :

CONCEJO PROVINCIAL DE LIMA METROPOLITANA Y

MATERIA

OTRO

SECRETARIO

ACCION DE AMPARO
:

VICTOR SANCHEZ

Lima, nueve de febrero de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS; y Atendiendo, que al dictarse la Resolucin nmero
veinte de fecha seis de los corrientes en el considerando dcimo segundo se
precisa que se ha identificado al demandado, Alcalde de Lima como posible
responsable de la agresin constitucional invocada en la demanda, sin que se
haya consignado expresamente en la parte resolutiva de dicha Resolucin, por
lo que en aplicacin extensiva de lo dispuesto en los artculos 406 y 407 del
Cdigo Procesal Civil intregrando el fallo de dicha Resolucin, ORDENO que
una vez consentida y ejecutoriada que sea la Resolucin nmero veinte se
cursen los oficios respectivos al Seor Representante del Ministerio Pblico
para que proceda conforme a sus atribuciones, de conformidad con el artculo
11 de la Ley 23506; notificndose.- Fdo..- Dr. Percy Escobar Lino. Juez.- V.
Snchez H. Secretario.- Lo que notifico a Ud. Lima, 09 de febrero de 1,998.
DICTAMEN DEL MINISTERIO PBLICO
Cuarta Fiscala Superior Civil de Lima
DICTAMEN N 073-98
EXPEDIENTE N 0341-98
ACCION DE AMPARO

SALA DE DERECHO PUBLICO

Seor:
Con este voluminoso expediente N 341-98 que consta de 1820 folios,
ha sido elevado a la Sala en apelacin la sentencia de fs. 1690/1711 y su
ampliatoria de fs. 1710/1720, que declara INFUNDADA la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandado, promovida por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, e INFUNDADA la demanda en el extremo que
comprende a la Municipalidad Distrital de Chorrillos y FUNDADA la demanda
contra el Concejo Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima y contra
Don Alberto Andrade Carmona, Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, sobre Accin de Amparo interpuesta por la Empresa LUCCHETI PERU
S.A.
1.

PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE

Con los recaudos obrantes en los anexos de fs. 1 a 725 y de fs. 727 a
842 LUCCHETTI PERU S.A. interpone accin de amparo contra el Concejo
Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima, el seor Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, don Alberto Andrade Carmona y el
Concejo Distrital de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, a fin de que se
disponga: a) la inmediata suspensin e inaplicacin para la accionante de los
efectos del Acuerdo N 01 de fecha dos de enero de mil novecientos
noventiocho, expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el tres de
enero de mil novecientos noventiocho; b) El cese inmediato y completo de la
amenaza efectuada por el seor Alcalde de la Municipalidad de Lima
Metropolitana, don Alberto Andrade Carmona, segn declaraciones de fecha 22
de diciembre de 1997, contenidas en el comunicado de prensa que fue
difundido por la Secretara de Prensa de la Municipalidad Metropolitana de
Lima la noche del lunes veintids de diciembre de mil novecientos noventisiete,
segn las cuales su pensamiento como Alcalde es que la firma Lucchetti Per
S.A. se mude a otro lado y demuela por sus propios medios la planta, debido a
que se han equivocado; c) el cese definitivo de la amenaza constituida por el
Acuerdo adoptado el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete
por el Concejo de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por el cual se
admiti a trmite el recurso de reconsideracin interpuesto por el propio seor
Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, impugnando el Acuerdo
adoptado por el mismo Concejo el diecisis de diciembre de mil novecientos
noventisiete; d) la inaplicacin para el caso concreto de la accionante, Lucchetti
Per S.A., de los efectos jurdicos y de hecho del artculo 4 del Acuerdo de
Concejo N 126-97-MML-DMDU, del veintiuno de octubre de mil novecientos
noventisiete; y e) la suspensin e inaplicacin de los efectos del Oficio N 1711MMM-DMDU, notificado por el Departamento de Obras de la Municipalidad de
Chorrillos, en el que se requiere a la accionante la paralizacin de las obras de
construccin que vena levantando en el terreno de su propiedad ubicado en la
Prolongacin Huaylas Lotes 1 y 2, de la lotizacin rstica "Villa Baja", en el
Distrito de Chorrillos.

La demandante fundamenta su accin, en los artculos 2, numerales 2),

16), 24), pargrafo a); 59, 61 ab initio; 62 ab initio; 63; 70; 71 ab initio;
139, numerales 3), 5), 10), 14) ab initio, de la Constitucin Poltica del Estado;
y los artculos 1; 2; 3; 7; 10; 11; 24; incisos 2), 16) y 22), 26), 28); inciso
2); 29 de la Ley N 23506 - modificada por la Ley N 25011-; y artculos 1; 2;
4; 6, 12, literal a); 15 y 26 de la Ley N 25398-Ley Complementaria de la
Ley de Hbeas Corpus y Amparo.
2.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA ACCIONANTE

Sostiene principalmente la demandante que:

1)
Con fecha primero de agosto de mil novecientos noventicinco
Empresa Lucchetti S.A. y la accionante -Lucchetti Per S.A.- suscribieron
sendos Convenios de estabilidad jurdica con el Estado Peruano, por los cuales
la primera de las nombradas se comprometi a invertir en el Per a travs de
su filial peruana, esto es, la accionante, la suma de 16'000.000 de Dlares
Americanos para el desarrollo de proyecto fabril (fs. 52/61, anexo 1F).
2)
En el citado Convenio, el Estado Peruano se comprometi a
respetar la estabilidad del derecho a la no discriminacin, conforme a lo
prescrito en el inciso c) del artculo 10 del Decreto Legislativo N 662.
3)
Con fecha cinco de julio de mil novecientos noventisis, el
Departamento de Obras Pblicas y Privadas de la Municipalidad Distrital de
Chorrillos expidi el Certificado de Zonificacin referente a la instalacin de una
fbrica de tallarines y pastas proyectada por la accionante (anexo 1H, fs. 89).
4)
En base al mencionado Certificado de Zonificacin y bajo el
amparo del Convenio de estabilidad jurdica suscrito con el Estado Peruano, la
accionante adquiri el terreno ubicado en la lotizacin rstica Villa Baja,
Chorrillos, que suma un rea de 59,943 metros cuadrados (fs. 62/72 y 73/88,
anexos 1F y 1G).
5)
Con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventisis fue
expedido por la Direccin Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad
Metropolitana de Lima el Certificado de Compatibilidad de Uso N 207-96-MLMDMDU, segn el cual la actividad de elaboracin de pastas que se inicia en el
proceso de molienda de trigo tiene ubicacin conforme dentro del ndice de
zonificacin 1-2, entre otras zonificaciones (fs. 90, anexo 1i).
6)
Previamente a la autorizacin de los permisos municipales, la
accionante cumpli con presentar un Estudio de Impacto Ambiental, preparado
por la Empresa Ecofish S.A. (fs. 147-252- anexo 1.x).
7)
Conforme a las normas en materia de construccin vigentes, la
accionante solicit a la Municipalidad Metropolitana de Lima la aprobacin de
los estudios preliminares de habilitacin urbana, los que fueron aprobados por
dicha Municipalidad y comunicados a la Municipalidad Distrital de Chorrillos con
fecha diecisis de abril de mil novecientos noventisiete.

8)
Posteriormente, se solicit el diecisiete de abril de mil novecientos
noventisiete a la Municipalidad Distrital de Chorrillos la aprobacin del Proyecto
Arquitectnico de la planta industrial y simultneamente se present la solicitud
para la licencia de construccin correspondiente (fs. 651/653, anexo 1-J.1).
9)
De acuerdo a lo establecido en el artculo 20 del Decreto
Supremo N 025-94-MTC la Municipalidad de Chorrillos otorg una licencia
provisional de construccin. Dicha licencia tuvo carcter de provisional pero
vencido el plazo de 30 das a que se refiere la precitada norma legal, dicha
licencia se convirti en definitiva en aplicacin del silencio administrativo
positivo (Fs. 652).
10)
Cumplidos los trmites mencionados, a efectos de acatar las
normas de carcter ambiental se procedi a solicitar el registro del Estudio de
Impacto Ambiental ante el Instituto Nacional de Recursos Naturales. Como
quiera que la empresa Ecofish S.A. no haba cumplido con el pago de sus
cuotas de inscripcin, carecta de registro vigente, por lo que la accionante
solicit la elaboracin de un segundo Estudio de Impacto Ambiental a la
Societ Gnerale des Survillance, que fue presentado ante el INRENA, ( Fs.
254-521- anexo 1.z)
11)
Mediante Resolucin Directoral N 001-97-INRENA-DGMAR, de
17 de noviembre de 1997 se aprob el Estudio de Impacto Ambiental antes
referido, sujeto al cumplimiento de un conjunto de obligaciones y
recomendaciones tcnicas a seguirse en la construccin de la planta industrial
(Fs. 114-116 anexo 1.q)
12)
Con fecha 02 de octubre de 1997, se public en el Diario Oficial El
Peruano el Acuerdo de Concejo N 111 de la Municipalidad Metropolitana de
Lima que se dispone como "conveniente y necesario la paralizacin a la
brevedad responsabilidad de la obras de construccin de la planta de la
recurrente".
Segn la accionante el citado Acuerdo de Concejo pone en evidencia un
prejuzgamiento, en la medida que contiene pronunciamiento sobre el fondo,
que a su vez son cometidos de la Comisin Investigadora Ad hoc que el
referido acuerdo instituye (Fs. 117- anexo 1.q)
13)
Con fecha 28 de octubre de 1997 se publico en el Diario Oficial El
Peruano el Acuerdo de Consejo N 123, mediante el cual el Consejo
Metropolitano de Lima acuerda "hacer suyas" las recomendaciones de la
Comisin Investigadora Ad hoc constituida mediante el Acuerdo de Consejo N
111-97 (Fs. 118-123 anexo 1.s)
14) Con fecha 24 de octubre de 1997, la accionante es notificada con
una orden de paralizacin de obras expedidas por la Direccin de obras de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos, basada expresamente en el Oficio N
1711-ML-DMDU de fecha 17 de octubre de 1997 expedido por la Direccin
Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

La referida orden de paralizacin fue acatada por la accionante

ocasionando una prdida mensual aproximada de U.S.$500,000.00 (fs. 111-113
anexo 1.0).
15) Con fecha 07 de noviembre de 1997, se publica el Acuerdo de
Consejo N 126 de la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante el cual se
dispone la suspensin de todos los procedimientos de habilitacin urbana,
licencias y dems actos administrativos municipales, cualquiera que fuera su
estado de tramitacin, respecto de solicitudes presentadas para desarrollarse
dentro de la zona de los Pantanos de Villa (Fs. 109-110 anexo 1.)
16) En base a estos antecedentes, la Comisin Investigadora Ad hoc
sesiona y delibera, sin que la accionante pudiera ejercer su derecho de defensa
pese a sus reiteradas solicitudes. Terminadas las deliberaciones los integrantes
de la citada Comisin no se pusieron de acuerdo y se emitieron hasta cinco
dictmenes en una Comisin integrada por siete miembros.
17) Con fecha 16 de diciembre de 1997 en sesin de Concejo
Metropolitano fue aprobado el dictamen presentado por el Regidor Jorge Ruiz
de Somocurcio por 25 votos a favor, equivalentes a dos tercios de los
Regidores presentes en la sesin.
18) Sorpresivamente se presentan luego dos recursos de
reconsideracin contra el precitado Acuerdo de Consejo del 16 de diciembre de
1997. El viernes 19 de diciembre de 1997, se cita a una nueva sesin de
Concejo para esa misma fecha, incluyendo en la agenda el tema de los
recursos de reconsideracin. Asume la direccin del debate el primer Regidor
Doctor Germn Aparicio. Puesta a votacin la admisin a debate de los
recursos de reconsideracin, uno de los regidores plantea una cuestin previa
cual es que no cabra conocer de un recurso de reconsideracin sino se haba
aprobado el acta de la sesin en la que se haba adoptado el acuerdo materia
de los recursos de reconsideracin o si por lo menos no se haba dispensado
de aprobacin el acta. No obstante los cuestionamientos de varios Regidores,
el Director de Debate impuso someter el tema a votacin, solicitado que
levantaran la mano quienes estuviesen a favor, no obstante lo cual el Director
de Debate comput 19 votos y dio por admitido los recursos de
reconsideracin, no obstante que el mnimo exigido segn la norma del
Reglamento de Sesiones del Concejo es de 21 votos.
19) Con fecha 03 de enero de 1998, se publica en el Diario Oficial el
Peruano el Acuerdo 01.98 de la Comisin Tcnica Provincial de la
Municipalidad Metropolitana de Lima adoptado el da anterior, por el cual se
descarta la nulidad de todo el procedimiento administrativo de licencia de
construccin de la planta industrial seguido ante la Municipalidad de Chorrillos.
20) Finalmente, sostiene que resulta plenamente procedente la
interposicin de la presente causa de amparo constitucional, a fin de proteger
sus fundamentales derechos a la igualdad ante la ley; el respeto al derecho de
defensa en el proceso administrativo; el derecho a la propiedad privada, tanto

del terreno, edificacin, cuanto a los derechos subjetivos patrimoniales

emanados del Convenio de Estabilidad Jurdica suscrito en el Estado Peruano
que pretende ser desconocido por la autoridad municipal; el derecho a la libre
contratacin; el derecho al debido proceso sustantivo, o razonabilidad de la
actuacin y decisiones de la autoridad emplazada en la presente causa; y el
derecho a la no discriminacin por ninguna causa, en este caso por el origen
de los capitales que dan forma patrimonial a la recurrente como empresa
Peruana.
3.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR LA MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE CHORRILLOS
Mediante escrito de fojas 1562/1564, la Municipalidad Distrital de
Chorrillos, sostiene, a travs de su representada, que no ha expedido ni
efectuado actio administrativo alguno que viole o amenace los derechos
constitucionales de la actora, por cuanto de las pretensiones alegadas en la
presente accin puede inferirse que no tuvo participacin en ninguno de los
acuerdos de Concejo cuestionados, limitndose sta al acto de notificacin del
Oficio N 1711.MML.DMDU, realizado por el Jefe de Departamento de Obras
de su Municipalidad a efecto de que proceda a la inmediata paralizacin de las
obras de construccin en el inmueble de propiedad de la actora, actuado en
cumplimiento de un acto debido, esto es en cumplimiento con la Ley Orgnica
de Municipalidades.
4.
CONTESTACION DE LA DEMANDA POR LA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA Y SU ALCALDE, DON ALBERTO ANDRADE
CARMONA
Con la profusa documentacin contenida en los anexos de fojas 865 a
1479, a fojas 1480 a 1452, el trmite es absuelto por los apoderados judiciales
de la Municipalidad Metropolitana de Lima y de su Alcalde don Alberto Andrade
Carmona, negando y contradiciendo la demanda en todos extremos y
solicitando que se declare improcedente, en base a los siguientes argumentos,
que se han extractado del extenso escrito de contestacin.
1.
La accionante es una empresa infractora de la Ley, que ha
empezado a construir y pretende instalar una gran industria (1-3) en un rea
adyacente a la zona Reservada de los Pantanos de Villa, en la cual slo est
permitido la construccin de industrias livianas (1-2), sin reunir ni cumplir con
los requisitos que exigen las normas del Derecho Urbanstico y, poniendo en
serio peligro dicho patrimonio ecolgico, al transgredir disposiciones vigentes
sobre diversidad biolgica y reas naturales protegidas, cuya conservacin el
Estado est en la ineludible obligacin de promover por mandato del artculo
68 de la Constitucin y de las dems normas supra e infraconstitucionales
aplicables.
2.
De acuerdo al Derecho Administrativo y a las normas
constitucionales, el artculo 957 del Cdigo Civil al inciso 2) del artculo 73 de
la Ley Orgnica de Municipalidades N 23853, a las cuales deben sumarse
otras conexas y reglamentarias la propiedad privada tiene un contenido

urbanstico; contenido dentro del cual la licencia de construccin es un acto

administrativo que tiene un carcter constitutivo en relacin al derecho a
edificar.
3.
La zona reservada de los Pantanos de Villa es un patrimonio
ambiental de la Nacin y constituye el nico refugio de vida silvestre en la
regin Central Costera del Per para aves migratorias de otros continentes,
constituyendo adems una muestra representativa de la diversidad biolgica
del Per. Los Pantanos de Villa fueron reconocidos como Zona Reservada
mediante la Resolucin Ministerial N 00144-89-AG-DGF de fecha 28 de mayo
de 1989 y forma parte del Sistema Nacional de Areas Naturales protegidas por
el Estado Peruano. En ese mismo sentido el Decreto de Alcalda N 413-93MDCH de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, vigente desde el 15 de
octubre de 1993 establece que las empresas industriales a instalarse dentro del
rea de influencia de la Zona Reservada de los Pantanos de Villa debern
adjuntar Estudio de Impacto Ambiental para acceder a todo tipo de autorizacin
municipal.
4.
El Reglamento de Zonificacin General de Lima Metropolitana
aprobado mediante la Resolucin Suprema N 045-79-VC-5500 define en el
artculo V.3.1 como zona de industria liviana I-2 a las zonas destinadas para
establecimientos industriales que tengan las siguientes caractersticas:
orientadas al rea de mercadeo local; poseer contacto con el rea central;
ventas al por mayor, dimensin econmica o media, de no ser molestas ni
peligrosas.
Estas caractersticas no corresponden a las que presenta la planta
industrial de la accionante cuyas caractersticas tcnicas corresponden al
ndice de zonificacin (I-3) de industria pesada, definido por el precitado
Reglamento de Zonificacin.
5.
La empresa accionante en claro abuso del derecho, viene
construyendo la citada planta industrial, sin haber obtenido antes de la
iniciacin de cualquier trmite un estudio previo de impacto ambiental
debidamente aprobado por el organismo pblico competente; sin haber
obtenido antes de iniciar la construccin la aprobacin de la habilitacin
urbana; sin haber presentado el expediente completo de solicitud de licencia
provisional de construccin antes de iniciar las obras y sin haber obtenido
licencia de construccin definitiva vlida.
6.
La Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana
de Lima es un ente tcnico, independiente, conformado por profesionales del
urbanismo que representan a los Colegios Profesionales y a la Corporacin
Municipal, que acta como segunda y ltima instancia administrativa en los
procedimientos de otorgamientos de licencia de construccin, entre otros con
facultades de revocar lo tramitado a nivel distrital por la Comisin Tcnica
Distrital respectiva.

7.
El Acuerdo N 01 de la Comisin Tcnica Provincial no es un acto
arbitrario puesto que est explcitamente motivado con fundamentos tcnicos y
legales explicitados en sus 28 considerandos.
8.
El Acuerdo N 1 de la Comisin Tcnica Provincial no vulnera el
derecho al debido proceso, toda vez, que no contiene ninguna sancin a la
empresa accionante. Simplemente est ejerciendo un control de la legalidad de
los actos y del proceso seguido por el rgano administrativo jerrquicamente
inferior. Este control de legalidad no incluye derecho de audiencia alguno
puesto que est regido por los artculos 109 y 110 del Texto Unico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado
por Decreto Supremo N 02-94-JUS.
9.
La demanda es improcedente en relacin a la pretensin del
petitorio respecto de las declaraciones del seor Alcalde de Lima de fecha
veintids de diciembre de mil novecientos noventisiete en razn de que las
declaraciones del Alcalde son expresin de una opinin y no constituyen acto
administrativo que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace derecho constitucional alguno.
10.
No se ha configurado el requisito especfico de la demanda en un
proceso de amparo por carencia de certidumbre del derecho, que se busca
proteger.
11.
La demandante ha invocado la supuesta violacin a su derecho
de igualdad ante la ley. Tal aserto es falso porque la infraccin de normas
legales no genera derecho y la doctrina es unnime en establecer que
nicamente se viola el derecho a la igualdad cuando se da a unos lo que se
neg a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa.
12.
La demandante ha invocado erradamente el artculo 62 de la
Constitucin sobre estabilidad jurdica de los contratos-ley, porque la accin de
amparo no puede ser utilizada para discutir los alcances de un contrato o
derechos de origen contractual.
13.
La demandante ha invocado erradamente que se ha violado su
derecho a la propiedad, porque el derecho de propiedad no es irrestricto y debe
ejercerse en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos en
las normas del derecho urbanstico.
5.

ANALISIS CONSIDERATIVO

Analizando los actuados a la luz de la legislacin de la materia, se ha

llegado a establecer lo siguiente:
1
Las acciones de garanta previstas en la Constitucin Poltica del
Estado, son, sin lugar a dudas, valiosos mecanismos para la defensa de los
derechos humanos, permitiendo a sus operadores, mediante las leyes
respectivas, cumplir sus roles en la ardua tarea de la justicia constitucional.

2
Conforme a los artculos 1 y 2 de la Ley N 23506, el objeto de
las acciones de garanta es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional y proceden en los casos en
que se violen o amenacen los derechos constitucionales por accin u omisin
de actos de cumplimiento obligatorio.
3
No cabe duda que en esa perspectiva, la garanta del amparo
busca un efecto reparador de las cosas del estado anterior a la amenaza o
violacin del derecho constitucional conculcado.
4
Que, as las cosas, no es viable por la va del amparo el buscar la
obtencin de derechos no adquiridos al momento de la presunta violacin del
derecho constitucional invocado, pues las acciones de garanta tienen un
carcter excepcional.
5
Que en tal sentido, no resulta amparable la pretensin jurdicoconstitucional invocada por la accionante en el petitorio de su demanda, por la
que busca que por sentencia judicial se autorice el funcionamiento de la planta
industrial que viene levantando en la zona adyacente a los Pantanos de Villa,
puesto que no ha acreditado que gozaba de dicha autorizacin administrativa al
momento de interposicin de la demanda.
6
En lo que respecta a la pretensin de la accionante en el sentido
de que se ordene por mandato judicial que el seor Alcalde de la Municipalidad
de Lima Metropolitana, don Alberto Andrade Carmona, se abstenga de proferir
amenazas, realizar o ejecutar o hacer ejecutar por sus subordinados, o por el
Concejo Distrital de Chorrillos, cualquier acto o hecho de demolicin o cualquier
acto que implique el traslado y el abandono por parte de la accionante de su
legtima propiedad privada, ubicada en la Prolongacin de la Avenida Huaylas,
Lotes 1 y 2, Chorrillos, cuyo sustento se basa en las declaraciones pblicas
del mencionado Alcalde de fecha veintids de diciembre de mil novecientos
noventisiete, en las que manifest su opinin como autoridad municipal, cabe
expresar que las referidas declaraciones del Alcalde al constituir una opinin no
configuran un acto administrativo que constituya amenaza inminente o en vas
de ejecucin de afectacin de derechos constitucionales, por lo que siendo as,
y por cuanto la Constitucin Poltica del Estado reconoce el derecho de opinin
del que goza todo ciudadano, carece de fundamento la pretensin de la
accionante.
7
La accionante pretende la inaplicacin del Acuerdo N 01 del dos
de enero de mil novecientos noventiocho, adoptado por la Comisin Tcnica
Provincial, que es un ente que constituye la ltima instancia administrativa en
materia de licencias de construccin de conformidad con el Decreto Supremo
N 25-94-MTC, actuando con autonoma tcnica y administrativa. En ese
sentido, el artculo 30 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo establece, como
manifestacin del derecho constitucional de defensa del que goza todo
ciudadano, que "Interpuesta la demanda de Amparo, el Juez correr traslado
por tres das al autor de la infraccin".

8
La pretensin de la accionante est dirigida a la inaplicacin de
los efectos del precitado acuerdo, no habindose emplazado con la demanda a
los autores de la infraccin que se invoca, loscuales no estn subordinados
jerrquicamente ni al seor Alcalde de Lima, ni al Concejo Metropolitano de
Lima emplazados con la demanda, por lo que no puede ampararse la
pretensin de la accionante al estar dirigida contra personas distintas a las
autoras del supuesto acto lesivo.
9
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el artculo
68 de la Carta Fundamental establece, que "El Estado est obligado a
promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las Areas naturales
protegidas". En tal sentido con la dacin del Decreto Legislativo N 613-Cdigo
del Medio Ambiente de los Recursos Naturales, se ha normado la poltica
ambiental con una serie de disposiciones destinadas a preservar la diversidad
biolgica y de las reas naturales que conforman el patrimonio natural, razn
por la que el Acuerdo N 126-97-MML del veintiuno de octubre de mil
novecientos noventisiete del Concejo Metropolitano de Lima que establece la
"Zona de Reglamentacin Especial Pantano de Villa", tiene sustento
constitucional y legal y por ende no existe amenaza o violacin de derechos
constitucionales fundamentales, como pretende la demandante.
10 De otro lado, la pretensin referida a la proteccin de fundamentales
derechos de la demandante, a la igualdad ante la ley; el derecho de defensa en
el proceso administrativo; el derecho a la propiedad privada, el derecho a la
libre contratacin, el derecho al debido proceso sustantivo o razonabilidad de la
actuacin y decisiones de la autoridad municipal emplazada y el derecho a la
no discriminacin por ninguna causa, invocados en la demanda, tampoco han
sido vulnerados o amenazados por parte de los demandados, razn por la que
carece de fundamento tal pretensin.
11 No est dems hacer referencia al contenido de la Resolucin del
Juzgado obrante a fs. 1719/1720, por la que el juez, integrando el fallo de fs.
1690/1711, ordena que consentida y ejecutoriada que sea, se cursen oficios al
representante del Ministerio Pblico, para que proceda conforme a sus
atribuciones, de acuerdo al artculo 11 de la Ley N 23506, esto es, para los
efectos de la denuncia penal, actitud ostensiblemente parcializada, si se tiene
en cuenta que tal mandato slo es posible cuando ha concluido definitivamente
el procedimiento, situacin que no se ha dado, de modo que tal resolucin
igualmente resulta prematura y censurable desde cualquier punto de vista.
12 A mayor abundamiento la accin de amparo constituye una accin
de garanta a cuyo procedimiento especialsimo y sumarsimo, nicamente se
recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal
para acceder a la pretensin jurdica y siempre que se trate de lograr la
reposicin del derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la
accin de amparo no es declarativa de derechos, sino que por esta va se
pueden resarcir aquellos derechos que estando plena e indubitablemente
acreditados, son objeto de transgresin. En ese sentido, el caso sub litis versa
sobre cuestiones tcnicas que requieren de un amplio debate y una adecuada
probanza que no es viable sustanciar en la va sumarsima del amparo, pues

no se puede verificar en estos autos si se configura o no la violacin de los

derechos constitucionales invocados y si resulta o no procedente la pretensin.
6.

OPINION FISCAL

Por las consideraciones antes expuestas el Ministerio Pblico, de

conformidad con lo previsto en el artculo 34 de la ley de la materia, es de
opinin que se CONFIRME la sentencia de fs. 1690/1711, ampliada a fs.
1719/1720, en cuanto se declara Infundada la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del demandado promovida por la Municipalidad Metropolitana de
Lima; y se REVOQUE la misma en el extremo que declara Fundada la
demanda contra el Concejo Provincial de la Municipalidad Metropolitana de
Lima e Infundada la demanda en el extremo que comprende a la Municipalidad
Distrital de Chorrillos y Reformndose se declare IMPROCEDENTE la
demanda en todos sus extremos.
PRIMER OTROSI DIGO. Este Ministerio de acuerdo con lo establecido
en el numeral 2) del artculo 159 de la Constitucin del Estado que le encarga
velar por la recta administracin de justicia y la independencia de los rganos
judiciales no puede dejar de sealar que resultaba pertinente el pedido
presentado por la parte demandada, que obra a folios 872/874, sin embargo de
lo cual el juez de la causa invocando argumentos inconsistentes rechaz el
pedido.
SEGUNDO OTROSI DIGO: La Sala de su Presidencia debe llamar la
atencin al Secretario de la causa por haber organizado en forma deficiente los
cuadernos del proceso, impidiendo un estudio normal de los autos.
TERCER OTROSI DIGO: El Fiscal Superior que suscribe, se avoca al
conocimiento de la presente causa en virtud de la Resolucin N 136-98-MPCEMP, emitida por la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico con fecha 17 de
febrero del ao en curso.
Lima, 17 de abril de 1998.
RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
ACCION DE AMPARO
Exp. N 341-98
Resolucin N 438
Lima
Lima, dieciocho de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS, con lo expuesto por el seor Fiscal de su Dictamen; de fojas

mil novecientos cincuentitrs a mil novecientos sesentids, por los
fundamentos pertinentes de la apelada y CONSIDERANDO ADEMAS;
Primero.- Que, la Accin de Amparo es una garanta constitucional excepcional,
la que slo procede cuando se violen o amenacen derechos constitucionales
por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio; Segundo.- Que, la
doctrina ha establecido que la lesin o dao debe ser cierto, inminente y actual;
por lo tanto, debe ser legtimo, manifiesto, categrico y no discutible; Tercero.Que, siendo as, el amparo tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior
al de su violacin, a fin de proveer, un remedio inmediato a la arbitrariedad
manifiesta; Cuarto.- Que, del anlisis de los autos se tiene que la pretensin de
la empresa accionante est referida a que se disponga: a) La inmediata
suspensin e inaplicacin para aquella los efectos del Acuerdo nmero uno de
fecha dos de enero de mil novecientos noventiocho, expedido por la Comisin
Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima, publicacin en el
Diario Oficial El Peruano el tres de enero del ao en curso; b) El cese inmediato
y completo de la amenaza efectuada por el Alcalde de la Municipalidad de Lima
Metropolitana, Alberto Andrade Carmona; c) El cese definitivo de la amenaza
constituida por el Acuerdo adoptado el diecinueve de diciembre de mil
novecientos noventisiete por el Concejo de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, por el cual se admiti a trmite el Recurso de Reconsideracin
interpuesto por el propio Alcalde de la Municipalidad de Lima Metropolitana,
impugnando el acuerdo adoptado por el mismo Concejo el diecisis de
diciembre del ao mil novecientos noventisiete; d) La inaplicacin para el caso
concreto de la accionante de los efectos jurdicos y de hechos, del Artculo
cuarto del Acuerdo de Concejo nmero ciento veintisis-noventisiete-MMLDMDU del veintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete; y e) La
suspensin e inaplicacin de los efectos del Oficio nmero mil setecientos
once-MMM-DMDFU, notificado por el Departamento de Obras de la
Municipalidad de Chorrillos; Quinto.- Que, de lo expuesto y actuado, es de
apreciarse a criterio del Colegiado que el aspecto objetivo de la pretensin de
Lucchetti Per Sociedad Annima est determinado por la amenaza cierta y
actual de la violacin al derecho de propiedad del accionante, derecho
plenamente reconocido por la Constitucin configurado y protegido en su
Artculo setenta, que se traduce no slo en las facultades de que est investido
el propietario sobre el bien, sino adems al objeto o utilidad social que cada
bien est llamado a cumplir, derecho amenazado inicialmente a travs de la
suspensin de los procedimientos de habilitaciones urbanas, licencia de
construccin, licencias de funcionamiento y dems actos administrativos de
licencia concernientes al inmueble sub materia, para ulteriormente concretarse
con la nulidad del otorgamiento de licencia de construccin definitiva por
silencio administrativo positivo y de cualquier otro acto administrativo expreso o
presunto que autorice la ejecucin de obras de construccin de la planta
industrial, improcedencia de la ubicacin del proyecto, as como la nulidad de
su aprobacin presentado por la firma accionante, por la Comisin Tcnica
Distrital de la Municipalidad de Chorrillos; Sexto.- Que, se llega a la conviccin
asimismo, de una concreta afectacin a la seguridad jurdica, plasmada en el
desconocimiento tangencial del Convenio de Estabilidad Jurdica suscrito por el
Estado Peruano con la demandante, cuya intangibilidad es igualmente de
orden constitucional, derechos que meritan ser cautelados, mxime si la

proteccin a los derechos humanos est seriamente comprometida a la nocin

de restriccin al ejercicio del poder estatal al tratarse de esferas individuales
que el Estado no puede vulnerar o en los que slo puede penetrar
limitadamente, presupuesto que es concurrente, sostenido y probado por la
empresa accionante en la urgencia del oportuno pronunciamiento del rgano
de justicia, a fin de evitar que le cause un dao irreparable; por cuanto, de
continuar las afectaciones se producira un considerable perjuicio patrimonial
producto de las cuestionadas disposiciones municipales, y como consecuencia
de ello la prdida total de sus patrimonios, hechos medulares que conducen a
formar criterio en el Colegiado sobre el apresurado proceder del Concejo
Provincial de Lima Metropolitana; Stimo.- Que, es de advertir un exceso de
facultades que se ha arrogado de mutuo propio la Municipalidad Provincial de
Lima, rebasando las instancias y parmetros que la ley franquea, en los que
resulta conveniente mencionar la inexistencia de sustento legal que le posibilite
a la citada emplazada de crear "zonas de reglamentacin especial" de carcter
ecolgico o conservacionista como lo ha hecho con la propiedad de la
Lotizacin Rstica VILLA BAJA del distrito de Chorrillos, conocido como la
"Zona de los Pantanos de Villa", tanto ms, si se cumpli por parte de la
empresa demandante con la elaboracin del estudio de impacto ambiental de
carcter eminentemente tcnico y concluyente, conforme se desprende del
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) Planta Industrial elaborado por SGS DEL
PERU SOCIEDAD ANONIMA que obra de fojas mil doscientos cuarenticuatro a
mil cuatrocientos cincuenticuatro, que fue desconocida por la autoridad edil;
consecuentemente, las controvertidas medidas dispuestas por la Municipalidad
emplazada constituyen no slo restricciones a los derechos constitucionales
invocados, sino que configuran una real e inminente amenaza de violacin
constitucional ilegal y arbitraria, al no responder a las causas o circunstancias
expresamente previstas en la ley y con estricta sujecin a los procedimientos
definidos por ella e incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales,
por ser dichas medidas irrazonables, imprevisibles o faltas de proporcionalidad,
es decir, que aqullos no se ajustan a los valores que informan y dan contenido
sustancial al estado de derecho, que por el contrario contradice su fin ltimo
que es el respeto a los derechos humanos; Octavo.- Que, el Artculo dcimo
primero de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, exige al Juzgador que
cuando se individualiza al autor de la agresin constitucional, en este caso el
Alcalde del Concejo Provincial de Lima, Alberto Andrade Carmona, debe
procederse conforme lo determina dicho numeral, por ser evidente que se ha
excedido en la aplicacin de sus facultades, en una verdadera desviacin de
poder, reidas con los principios de razonabilidad, lgica, prudencia y justicia
que debe imperar en los actos de toda autoridad investida con poderes, por
estos fundamentos, administrando justicia a nombre de la Nacin, la Sala
Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior
de Lima, CONFIRMA la sentencia de fojas mil seiscientos noventa a mil
setecientos once, su fecha seis de febrero de mil novecientos noventiocho y el
auto integratorio de la misma de fojas mil setecientos diecinueve y mil
setecientos veinte, su fecha nueve de febrero de mil novecientos noventiocho,
que falla declarando INFUNDADA la Excepcin de Falta de Legitimidad para
Obrar del Demandando, promovida por la emplazada Municipalidad
Metropolitana de Lima, e INFUNDADA la demanda en el extremo que
comprende a la Municipal Distrital de Chorrillos como coactora de la agresin

constitucional aludida y, FUNDADA la demanda contra el Concejo Provincial de

la Municipalidad Metropolitana de Lima y contra don Alberto Andrade
Carmona, Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima; en consecuencia,
reponiendo las cosas al estado anterior al de la amenaza y violacin de los
referidos derechos constitucionales de la accionante, DECLARESE
INAPLICABLE los efectos del Acuerdo nmero cero uno de fecha dos
Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima, publicado el tres de enero
del ao en curso que acord: Primero.- "Declarar la nulidad de pleno derecho
del supuesto otorgamiento de licencia de construccin definitiva por silencio
administrativo positivo y de cualquier otro acto administrativo expreso o
presunto que autorice la ejecucin de obras de construccin de la PLANTA
INDUSTRIAL cuya edificacin pretende la empresa Lucchetti Per Sociedad
Annima en el terreno de cincuentinueve mil novecientos cincuentitrs, cero
cero metros cuadrados de extensin, ubicado entre la avenida Los Hroes de
Villa y la Antigua Panamericana Sur (avenida Huaylas), lotes Uno-A y Dos de la
Lotizacin VILLA BAJA del distrito de Chorrillos, de la provincia y departamento
de Lima; Segundo.- Declarar improcedente la ubicacin del proyecto referido
en el punto anterior, por no ajustarse a los niveles operacionales de la industria
liviana (I-Dos) correspondiente a una zona de Gran Industria (I-Tres), de
acuerdo a los parmetros establecidos en el Reglamento de Zonificacin
General de Lima Metropolitana y en el Reglamento Nacional de
Construcciones; Tercero.- Declarar Nula la aprobacin efectuada por la
Comisin Tcnica de la Municipalidad Distrital de Chorrillos del Proyecto
Arquitectnico presentado por la firma Lucchetti Per Sociedad Annima al que
se contraen los puntos precedentes, as como de los dems actos sucesivos
producidos al amparo de dicha irregular aprobacin; Cuarto.- Transcribir en la
fecha el presente acuerdo a la Municipalidad Distrital de Chorrillos para su
inmediato cumplimiento y dems fines pertinentes, bajo responsabilidad,
debindose informar a la Direccin Municipal de Desarrollo Urbano de la
Municipalidad Metropolitana de Lima sobre las acciones tomadas; y Quinto.Transcribir en la fecha el presente Acuerdo a la firma Lucchetti Per Sociedad
Annima y a la Inspectora General de la Municipalidad de Lima Metropolitana,
y los actos posteriores derivados de ste, los efectos del Acuerdo adoptado el
diecinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete por el Concejo
Metropolitano de Lima, mediante el cual se admite a trmite los recursos de
reconsideracin impugnando el Acuerdo adoptado por el mismo Concejo el
diecisis de diciembre de mil novecientos noventisiete; los efectos jurdicos y
de hechos del Artculo cuarto, Acuerdo de Concejo nmero ciento veintisisnoventisiete-MML, del veintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete,
publicado en el Diario Oficial El Peruano el siete de noviembre de mil
novecientos noventisiete, el que la letra dice: "Suspender todos los
procedimientos de habilitaciones urbanas, licencias de construccin, licencia de
funcionamiento de establecimiento y dems actos administrativos de naturaleza
municipal, cualquiera que fuera su estado de tramitacin, respecto de
solicitudes presentadas para desarrollarse dentro de la "Zona de
Reglamentacin Especial Pantanos de Villa", descrita en los Artculos uno y dos
del presente Acuerdo. Esta suspensin comprende a los actos de las
municipalidades que tienen jurisdiccin en la zona de amortiguamiento del Area
Ecolgica Metropolitana Pantanos de Villa; y de los efectos de Oficio nmero
mil setecientos once-MLM-DMDU, notificado por el Departamento de Obras de

la Municipalidad Distrital de Chorrillos, en cuanto corresponde al derecho de la

demandante, el veintitrs de octubre de mil novecientos noventisiete, donde se
requiere la paralizacin de las obras de construccin que se venan
desarrollando hasta dicha fecha en el terreno de propiedad de la demandante,
sito en Prolongacin Huaylas lotes Uno-A y Dos (acumulados) de la Lotizacin
Rstica "Villa Baja" del distrito de Chorrillos, cuyo ttulo de propiedad corre
inscrito en el asiento uno-C, de la Ficha nmero trescientos diecisiete mil
quinientos noventinueve del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina
Registral de Lima y Callao, de conformidad con lo resuelto en el Acuerdo de
Concejo nmero ciento once, expedido por la Municipalidad Metropolitana de
Lima el dos de octubre de mil novecientos noventisiete, autorizndose la
continuacin de las obras de construccin del Proyecto Arquitectnico de la
Planta Industrial materia de la presente accin, las cuales se vienen llevando a
cabo en prolongacin Huaylas lotes Uno-A y Dos de Lotizacin Rstica "Villa
Baja" del distrito de Chorrillos, as como su posterior funcionamiento, debiendo
el Concejo Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima y su Alcalde,
Alberto Andrade Carmona, cesar en la violacin de amenaza de los derechos
constitucionales invocados, cursndose los oficios respectivos al seor
representante del Ministerio Pblico para que proceda conforme a sus
atribuciones, en aplicacin del Artculo dcimo primero de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis; y, estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que, consentida o
ejecutoriada que sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino
de Ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
INFANTES MANDUJANO
CHOCANO POLANCO
RESOLUCIN QUE INTEGRA EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Exp. N 341-98
Resolucin N 354
Lima, dieciocho de mayo de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS; Advirtindose que en la parte resolutoria de la
Sentencia de vista dictada en la fecha se ha omitido consignar un prrafo que
resulta necesario aclarar en la siguiente forma. DICE: "DECLARESE
INAPLICABLE los efectos del Acuerdo nmero cero uno de fecha dos
Provincial de la Municipal Metropolitana de Lima, publicado el tres de enero del
ao en curso que acord:", DEBE DECIR: "DECLARESE INAPLICABLE los
efectos del Acuerdo nmero cero uno de la Comisin Tcnica Provincial de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, de fecha dos de enero de mil novecientos
noventiocho, publicado el tres de enero del ao en curso que acord:";
debiendo formar la presente parte integrante de la referida resolucin.

RESOLUCIONES DE LA MEDIDA CAUTELAR

AUTO CAUTELATORIO DE PRIMERA INSTANCIA
PRIMER JUZGADO CORPORATIVO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN
DERECHO PUBLICO
EXP. N 42-98-MC
DTE. :

LUCCHETTI PERU S.A.

DDO. :

CONCEJO PROVINCIAL DE LIMA METROPOLITANA Y

MATERIA

OTRO

SECRETARIO

ACCION DE AMPARO - MEDIDA CAUTELAR

:

VICTOR SANCHEZ

RESOLUCION NUMERO CUATRO

Lima, diecinueve de enero de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS; puesto en Despacho para resolver y Atendiendo;
PRIMERO: A que, en virtud del artculo 31 de la Ley 23506, modificada por
Decreto Ley 25433 es pertinente suspender el acto lesivo que vulnera o
amenaza el derecho constitucional que origina la garanta del amparo mediante
el Instituto Procesal denominado "Medida Cautelar", cuya naturaleza tiene
como finalidad preservar la eficacia de la resolucin que pone fin a la instancia,
impidiendo que la amenaza o dao irrogado se convierta en irreparable;
SEGUNDO: A que, la pertinencia del "incidente de suspensin del acto lesivo"
depende del cumplimiento de dos aspectos en su aplicacin: el objetivo, que
est determinado por la apariencia o verosimilitud del derecho invocado y la
evidencia e inminencia de la irreparabilidad del dao que pudiera producirse si
se aguarda la sentencia o peligro en la demora y, el subjetivo, que es la debida
apreciacin que de ellos hace el juzgador con el debido criterio de conciencia
que la ley le faculta para concederla o denegarla; TERCERO: Que, la admisin
de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida de
acuerdo a la discrecionalidad del Juzgador, quien podr aceptar la ofrecida,
graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que considere pertinente;
CUARTO: A que, en ese contexto, es de advertir que la empresa accionante
recurre al Organo Jurisdiccional acusando la existencia de amenaza inminente
contra sus derechos constitucionales invocando en va de medida cautelar la
suspensin de los actos que le producen daosidad, por cuanto segn refiere
con fecha veintitrs de octubre de mil novecientos noventisiete es notificada
con una unilateral y arbitraria orden de paralizacin de obras emanada de la

Direccin de Obras de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, en base a lo

ordenado en el oficio nmero mil setecientos once - MLM - DMDU, de fecha
diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete expedido por la Direccin
Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que
sealaba que deba procederse a la paralizacin de las obras de construccin
de la planta industrial sub jdice, porque sta se estaba realizando con
evidente transgresin de las normas y a su inmediato impacto ambiental;
acusacin que responda a una cronologa de actos que la antecedieron como
las publicaciones del dos y veintiocho de octubre del ao prximo pasado, de
responsabilidad de la emplazada autoridad edil de Lima Metropolitana, que
hacan alusin a los Acuerdos del Concejo nmero ciento once y ciento
veintitrs efectuados en tal sentido; paralizacin, que sin embargo, acat la
recurrente LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA pese al considerable
perjuicio econmico que le irrogara, asimismo, mediante Acuerdo de Concejo
nmero ciento veintisis - noventisiete - MML (publicado el siete de noviembre
de mil novecientos noventisiete) se dispuso la suspensin de todos los
procedimientos de habilitacin urbana, licencias y dems actos administrativos
municipales, hechos que motivaron que la Comisin Especial creada por el
Acuerdo de Concejo nmero ciento once, denominada "Comisin Ruiz de
Somocursio" investigara y concluyera por la continuacin de los trmites para
la ejecucin de las obras, sujeto a la subsanacin de determinadas
irregularidades administrativas y a las seversimas condiciones impuestas por
el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), esta Comisin creada
Ad hoc sin embargo fue impugnada a travs de dos recursos de
reconsideracin sin haber aportado nueva prueba exigida por la Ley General de
Procesos Administrativos, norma que por ser de orden pblico su cumplimiento
deviene en obligatorio, motivando que en Sesin de Concejo de fecha
diecinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete se declare la nulidad
de todos los actos administrativos presuntamente incumplidos por la accionante
LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA que incluan a la licencia de
construccin de la planta industrial sub materia y la aprobacin del proyecto
arquitectnico por el Municipio de Chorrillos, hechos en los que segn refiere la
accionante se concreta la afectacin real y legtima de sus derechos
constitucionales; ante estas pretensiones la contradiccin efectuada por la
Municipalidad de Lima se cie a la afirmacin de la existencia de una
afectacin real y actual de la zona ecolgica reservada que es Patrimonio
Ambiental de la Nacin, la que amerita la preservacin y proteccin del Estado,
respondiendo a la obligacin de ste para con el medio ambiente y los recursos
naturales, producto de la ubicacin de la gran industria que pretende instalar la
actora dentro de un proyecto arquitectnico; constituye, asimismo, otro aspecto
de su contradiccin el que hace referencia a las irregularidades administrativas
en que incurri la empresa LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA al obviar
los trmites de Ley del proceso de habilitacin urbana y de construccin para la
edificacin de la infraestructura industrial en el rea sub litis; QUINTO: A que,
de lo expuesto y actuado, sin entrar en mayor anlisis que merecer el
principal, es de apreciarse a criterio del juzgador que el aspecto objetivo de la
medida incoada estara determinado por la amenaza cierta y actual de la
violacin al derecho de propiedad de la accionante, derecho plenamente
reconocido por la Constitucin, configurado y protegido en su artculo 70, que
se traduce no slo en las facultades de que est investido el propietario sobre

el bien, sino adems al objeto o utilidad social que cada bien est llamado a
cumplir, derecho amenazado inicialmente a travs de la suspensin de los
procedimientos de habilitaciones urbanas, licencias de construccin, licencias
de funcionamiento y dems actos administrativos de licencia municipal
concernientes al inmueble sub jdice para ulteriormente concretarse con la
nulidad del otorgamiento de licencia de construccin definitiva por silencio
administrativo positivo y de cualquier otro acto administrativo expreso o
presunto que autorice la ejecucin de obras de construccin de la planta
industrial, improcedencia de la ubicacin del proyecto, as como la nulidad de
su aprobacin presentado por la firma LUCCHETTI PERU SOCIEDAD
ANONIMA por la Comisin Tcnica Distrital de la Municipalidad de Chorrillos;
se aprecia, asimismo, una concreta afectacin a la seguridad jurdica,
plasmada en el desconocimiento tangencial del Convenio de Estabilidad
Jurdica efectuado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, cuya
intangibilidad es igualmente de orden constitucional, derechos que ameritan ser
cautelados mxime si en la proteccin a los derechos humanos est
seriamente comprometida la nocin de restriccin al ejercicio del poder estatal,
al tratarse de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que
slo puede penetrar limitadamente, extremos con el que se pone de manifiesto
el "Fumus Bonis luris" de la accin, presupuesto que es concurrente con el
requisito del "Periculum In Mora" sostenido y probado por la actora en la
urgencia que amerita el oportuno pronunciamiento del Organo de justicia a fin
de evitar que se cause un dao irreparable a la accionante, por cuanto de
continuar el considerable perjuicio patrimonial producto de las cuestionadas
disposiciones podra acarrearle un indefectible e inminente colapso y como
consecuencia de ello la prdida total de sus patrimonios, hechos medulares
que conducen a formar criterio en el Juzgador sobre el apresurado proceder del
Concejo Provincial de Lima Metropolitana, advirtindose en ellos exceso de
facultades que se ha irrogado de mutuo propio, rebasando las instancias y
parmetros que la ley le franquea, en los que resulta conveniente mencionar la
inexistencia de base legal que le posibilite a la citada emplazada de crear
"zonas de reglamentacin especial" de carcter ecolgico o conservacionista
como lo ha hecho con la propiedad de la lotizacin rstica Villa Baja del distrito
de Chorrillos conocida como la "Zona de los Pantanos de Villa", tanto ms si se
cumpli por parte de la empresa demandante con la elaboracin del Estudio de
Impacto Ambiental, de carcter eminentemente tcnico y concluyente para la
resolucin de la litis en controversia, tambin desconocida por la citada
autoridad edil, las controvertidas medidas dispuestas constituyen no slo
restricciones a los derechos constitucionales invocados sino que configuran
una real e inminente amenaza de violacin constitucional ilegal y arbitraria, al
no responder a las causas o circunstancias expresamente previstas en la ley y
con estricta sujecin a los procedimientos definidos por ella e incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del individuo, por ser dichas
medidas irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad, es decir, que
aquellos que no se ajustan a los valores que informan y dan contenido
sustancial al estado de derecho, que por el contrario contradicen su fin ltimo,
tal es el reconocimiento y respeto de los derechos humanos; SEXTO.- A que,
de conformidad con los fundamentos glosados se advierten signos evidentes y
razonables para que este despacho adopte una decisin preventiva a efectos
de no hacer ilusoria la decisin final; por lo expuesto, reuniendo la accin los

requisitos previstos en el artculo 31 de la Ley de la materia, descritos en el

segundo acpite del presente auto, se DECLARA: FUNDADA la peticin
cautelatoria solicitada por la actora a fojas ochocientos veintitrs y siguientes;
en consecuencia, SUSPENDASE los efectos del Acuerdo nmero cero uno del
dos de enero de mil novecientos noventiocho, expedido por la Comisin
Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima, publicado en el
Diario Oficial "El Peruano" el tres de enero de mil novecientos noventiocho, en
cuanto acord: Primero.- "Declarar la nulidad de pleno derecho del supuesto
otorgamiento de licencia de construccin definitiva, por silencio administrativo
positivo, y de cualquier otro acto administrativo expreso o presunto que autorice
la ejecucin de obras de construccin de la Planta Industrial cuya edificacin
pretende la empresa LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA en el terreno
de cincuentinueve mil novecientos cuarentitrs metros cuadrados de extensin,
ubicado entre la Avenida Los Hroes de Villa y la antigua Panamericana Sur
(Avenida Huaylas), lotes primero y segundo, de la lotizacin Villa Baja del distrito de
Chorrillos, de la Provincia y Departamento de Lima; Segundo.- Declarar
improcedente la ubicacin del proyecto referido en el punto anterior, por no
ajustarse a los niveles operacionales de la industria liviana (I - Dos)
correspondiendo a una zona de gran industria (I - Tres), de acuerdo a los
parmetros establecidos en el Reglamento de Zonificacin de Lima
Metropolitana y en el Reglamento Nacional de Construcciones; Tercero.Declarar nula la aprobacin efectuada por la Comisin Tcnica de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos del Proyecto Arquitectonico presentado por
la firma LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA al que se contraen los
puntos precedentes, as como de los dems actos sucesivos producidos al
amparo de dicha irregular aprobacin; Cuarto.- Transcribir en la fecha el
presente Acuerdo a la Municipalidad Distrital de Chorrillos para su inmediato
cumplimiento y dems fines pertinentes, bajo responsabilidad, debindose
informar a la Direccin Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad
Metropolitana de Lima sobre las acciones tomadas y; Quinto.- Transcribir en la
fecha el presente acuerdo a la firma LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA
y a la Inspectora General de la Municipalidad Metropolitana de Lima; la
materializacin de la amenaza al derecho de propiedad de la recurrente
respecto del inmueble cito en Prolongacin de la Avenida Huaylas, lotes Uno A y Dos, Chorrillos, derecho de propiedad que tiene no slo sobre el lote de
terreno sino tambin sobre las edificaciones y/o construcciones y/o maquinarias
que se encuentran ubicadas en el mismo, debindose abstener los
demandados de realizar o ejecutar, o hacer ejecutar por sus subordinados o
por el Concejo Distrital de Chorrillos cualquier acto o hecho de demolicin, o
cualquier acto que implique el traslado y el abandono por parte de la recurrente
de su legtima propiedad; los efectos del Acuerdo adoptado el diecinueve de
diciembre de mil novecientos noventisiete por el Concejo Metropolitano de
Lima, mediante el cual se admite a trmite los recursos de reconsideracin
impugnando el Acuerdo adoptado por el mismo Concejo el diecisis de
diciembre de mil novecientos noventisiete; de los efectos jurdicos y de hecho
del artculo 4 del Acuerdo de Concejo nmero ciento veintisis - noventisiete MML, del veintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete, publicado, en el
Diario Oficial "El Peruano" el siete de noviembre de mil novecientos
noventisiete, el que a la letra dice: "Suspender todos los procedimientos de

habilitaciones urbanas, licencias de construccin, licencia de funcionamiento de

establecimiento y dems actos administrativos de naturaleza municipal,
cualquiera que fuera su estado de tramitacin, respecto de solicitudes
presentadas para desarrollarse dentro de la "Zona de Reglamentacin Especial
Pantanos de Villa", descrita en los artculos 1 y 2 del presente Acuerdo. Esta
suspensin comprende a los actos de las Municipalidades que tienen
jurisdiccin en la zona de amortiguamiento del rea Ecolgica Metropolitano
Pantanos de Villa"; y de los efectos del Oficio nmero mil setecientos once MLM - DMDU, notificado por el Departamento de Obras de la Municipalidad
Distrital de Chorrillos, en cuanto corresponde al derecho de la demandante, el
veintitrs de octubre de mil novecientos noventisiete, donde se requiere la
paralizacin de las obras de construccin que se venan desarrollando hasta
dicha fecha en el terreno de propiedad de la demandante, sito en Prolongacin
Huaylas, Lotes Uno y Dos (acumulados) de la lotizacin rstica "Villa Baja" del
distrito de Chorrillos, cuyo ttulo de propiedad corre inscrito en el asiento uno C de la ficha trescientos diecisiete mil quinientos noventinueve del Registro de
la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao, de conformidad
con lo resuelto en el Acuerdo de Concejo nmero ciento once expedido por la
Municipalidad Metropolitana de Lima el dos de octubre de mil novecientos
noventisiete, autorizndose la continuacin de las obras de construccin del
Proyecto Arquitectnico de la Planta Industrial materia de la presente accin,
las cuales se viene llevando a cabo en Prolongacin Huaylas lotes Uno - A y
Dos de la lotizacin rstica "Villa Baja" del distrito de Chorrillos, as como su
posterior funcionamiento; disponindose que para estos efectos el A quo haga
uso de los apremios que la ley le franquea y, en caso necesario, haga uso de la
fuerza pblica; notificndose.
RESOLUCIN DE
CAUTELATORIO

SEGUNDA

INSTANCIA

QUE

CONFIRMA

AUTO

EXP. N 238-98
Lima, cuatro de marzo de mil novecientos noventiocho.
AUTOS y VISTOS; Odos los informes orales; y Atendiendo: PRIMERO.Que, para la procedencia de la medida cautelar es necesario que los
presupuestos de fumus bonis juris -apariencia del derecho invocado- y
periculum in mora -peligro en la demora-, concurran de manera eficaz, conjunta
y determinante en relacin directa con el petitorio de la accin, a fin de que
aquella pueda surtir efectos de manera concreta y directa; SEGUNDO.- Que,
con respecto al primer presupuesto referido a la apariencia del derecho
invocado, debe tenerse en cuenta que para ello slo es necesario que
jurdicamente el juez sea persuadido a la conviccin de que el derecho
constitucional que se alega como vulnerado, sea verosmil; y para lo cual el
Juzgador debe efectuar un clculo de posibilidades en relacin a los sustentos
bsicos de la demanda que promueve la accin y que predeterminan que en
principio tal derecho existe; TERCERO.- Que, por su parte, el otro presupuesto
del peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida
preventiva, ante la inminencia de un dao evidente que pueda ser originado

precisamente por la demora en resolver la accin principal y que el Organo

Jurisdiccional est en la obligacin sustancial de atender a fin de cautelar el
orden constitucional en relacin al derecho que aparece como vulnerado;
CUARTO.- Que, de otro lado, es pertinente tener presente que, concordante
con las corrientes doctrinarias existentes, es factible la atencin de acciones de
amparo para casos concretos especficos contra la aplicacin de normas que
lesionan derechos fundamentales, siempre que stas sean de ejecucin
inmediata o tambin denominadas autoaplicativas; vale decir que no requieran
de ningn acto posterior que las apliquen, como en el presente caso; QUINTO.Que, la medida cautelar es un acto jurdico procesal excepcional, que no
resuelve en definitiva el fondo de la controversia, puesto que conforme lo
seala el artculo seiscientos doce del Cdigo Procesal Civil, sus
caractersticas que sealan su naturaleza jurdica, consisten en ser provisoria,
instrumental y variable; SEXTO.- Que, en la justicia constitucional, la medida
cautelar procede slo en la accin de amparo, cuya tramitacin es en cuerda
separada del principal, es decir, es un procedimiento accesorio al principal, en
virtud del cual se solicita la suspensin del acto reclamada ante la evidente
amenaza del agravio o violacin del derecho constitucional invocado; SETIMO.Que, la empresa accionante recurre al Organo Jurisdiccional acusando la
existencia de amenaza inminente contra sus derechos constitucionales
invocando en va de medida cautelar la suspensin de los actos que le
producen daosidad, por cuanto segn refiere con fecha veintitrs de octubre
de mil novecientos noventisiete es notificada con una unilateral y arbitraria
orden de paralizacin de obras emanada de la Direccin de Obras de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos, en base a lo ordenado en el Oficio nmero
mil setecientos once MLM - DMDU, de fecha diecisiete de octubre de mil
novecientos noventisiete, expedido por la Direccin Municipal de Desarrollo
Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que sealaba que deba
procederse a la paralizacin de las obras de construccin de la planta industrial
sub jdice, porque sta se estaba realizando con evidente transgresin de las
normas y a su inmediato impacto ambiental; acusacin que responda a una
cronologa de actos que la antecedieron como las publicaciones del dos y
veintiocho de octubre del ao pasado, de responsabilidad de la emplazada
autoridad edil de Lima Metropolitana, que hacan alusin a los Acuerdos del
Concejo nmero ciento once y ciento veintitrs, efectuados en tal sentido;
paralizacin, que sin embargo, acat la recurrente LUCCHETTI PERU
SOCIEDAD ANONIMA pese al considerable perjuicio econmico que le
irrogara; asimismo, mediante Acuerdo de Concejo nmero ciento veintisis noventisiete - MML (publicado el siete de noviembre de mil novecientos
noventisiete) se dispuso la suspensin de todos los procedimientos de
habilitacin urbana, licencias y dems actos administrativos municipales,
hechos que motivaron que la Comisin Especial creada por el Acuerdo de
Concejo nmero ciento once, denominada "Comisin Ruiz de Somocursio"
investigara y concluyera por la continuacin de los trmites para la ejecucin de
las obras, sujeto a la subsanacin de determinadas irregularidades
administrativas y a las seversimas condiciones impuestas por el Instituto
Nacional de Recursos Naturales (INRENA), esta Comisin creada Ad hoc sin
embargo fue impugnada a travs de dos recursos de reconsideracin sin haber
aportado nueva prueba exigida por la Ley General de Procesos Administrativos,
norma que por ser de Orden Pblico, su cumplimiento deviene en obligatorio,

motivando que en sesin de Concejo de fecha diecinueve de diciembre de mil

novecientos noventisiete se declare la nulidad de todos los actos
administrativos presuntamente incumplidos por la accionante LUCCHETTI
PERU SOCIEDAD ANONIMA que incluan a la licencia de construccin de la
planta industrial sub materia y la aprobacin del proyecto arquitectnico por el
Municipio de Chorrillos, hechos en los que segn refiere la accionante se
concreta la afectacin real y legtima de sus derechos constitucionales; ante
estas pretensiones la contradiccin efectuada por la Municipalidad de Lima, se
cie a la afirmacin de la existencia de una afectacin real y actual de la zona
ecolgica reservada que es Patrimonio Ambiental de la Nacin, la que amerita
la preservacin y proteccin del Estado, respondiendo a la obligacin de ste
para con el medio ambiente y los recursos naturales, producto de la ubicacin
de la gran industria que pretende instalar la actora dentro de un proyecto
arquitectnico; constituye, asimismo, otro aspecto de su contradiccin el que
hace referencia a las irregularidades administrativas en que incurri la empresa
LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA al obviar los trmites del proceso de
habilitacin urbana y de construccin para la edificacin de la infraestructura
industrial en el rea sub litis; OCTAVO.- Que, de lo expuesto y actuado, sin
entrar en mayor anlisis que merecer el principal, es de apreciarse a criterio
del Juzgador que el aspecto objetivo de la medida incoada estara determinado
por la amenaza cierta y actual de la violacin al derecho de propiedad del
accionante, derecho plenamente reconocido por la Constitucin, configurado y
protegido en su artculo setenta, que se traduce no slo en las facultades de
que est investido el propietario sobre el bien, sino adems al objeto o utilidad
social que cada bien est llamada a cumplir, derecho amenazado inicialmente a
travs de la suspensin de los procedimientos de habilitaciones urbanas,
licencia de construccin, licencias de funcionamiento y dems actos
administrativos de licencia municipal concernientes al inmueble sub jdice, para
ulteriormente concretarse con la nulidad del otorgamiento de licencia de
construccin definitiva por silencio administrativo positivo y de cualquier otro
acto administrativo expreso o presunto que autorice la ejecucin de obras de
construccin de la planta industrial, improcedencia de la ubicacin del proyecto,
as como la nulidad de su aprobacin presentado por la firma LUCCHETTI
PERU SOCIEDAD ANONIMA por la Comisin Tcnica Distrital de la
Municipalidad de Chorrillos; se aprecia, asimismo, una concreta afectacin a la
seguridad jurdica, plasmada en el desconocimiento tangencial del Convenio de
Estabilidad Jurdica suscrito por el Estado Peruano con la demandante cuyo
convenio obra de fojas cincuentids a fojas sesentiuno, cuya intangibilidad es
igualmente de orden constitucional, derechos que ameritan ser cautelados
mxime si en la proteccin a los derechos humanos est seriamente
comprometida la nocin de restriccin al ejercicio del poder estatal, al tratarse
de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo
puede penetrar limitadamente, extremos con el que se pone de manifiesto el
"Fumus Bonis Juris" de la accin, presupuesto que es concurrente con el
requisito del "Periculum In Mora" sostenido y probado por la actora en la
urgencia que amerita el oportuno pronunciamiento del Organo de Justicia a fin
de evitar que se cause un dao irreparable a la accionante; por cuanto, de
continuar el considerable perjuicio patrimonial producto de las cuestionadas
disposiciones, podra acarrearle un indefectible e inminente colapso y como
consecuencia de ello la prdida total de sus patrimonios, hechos medulares

que conducen a formar criterio en el Colegiado sobre el apresurado proceder

del Concejo Provincial de Lima Metropolitana, advirtindose en ellos exceso de
facultades que se ha irrogado de mutuo propio, rebasando las instancias y
parmetros que la ley le franquea, en los que resulta conveniente mencionar la
inexistencia de base legal que le posibilite a la citada emplazada de crear
"zonas de reglamentacin especial" de carcter ecolgico o conservacionista
como lo ha hecho con la propiedad de la lotizacin rstica Villa Baja del Distrito
de Chorrillos conocida como la "Zona de los Pantanos de Villa"; tanto ms, si
se cumpli por parte de la empresa demandante con la elaboracin del Estudio
de Impacto Ambiental, de carcter eminentemente tcnico y concluyente para
la resolucin de la litis en controversia, tambin desconocida por la citada
autoridad edil; las controvertidas medidas dispuestas constituyen no slo
restricciones a los derechos constitucionales invocados sino que configuran
una real e inminente amenaza de violacin constitucional ilegal y arbitraria, al
no responder a las causas o circunstancias expresamente previstas en la ley y
con estricta sujecin a los procedimientos definidos por ella e incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del individuo, por ser dichas
medidas irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad, es decir, que
aqullos que no se ajustan a los valores que informan y dan contenido
sustancial al estado de derecho, que por el contrario contradicen su fin ltimo,
tal es el reconocimiento y respeto a los Derechos Humanos; NOVENO.- Que,
mediante Resolucin nmero trece obrante a fojas mil ciento cuarentitrs el A
quo concedi apelacin sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida
respecto de la impugnacin contra la Resolucin nmero siete, su fecha
veintisis de enero de mil novecientos noventiocho, que corre a fojas mil
cincuenta y mil cincuentiuno, por el que declara improcedente la nulidad
formulada por la Municipalidad Metropolitana de Lima; consecuentemente
corresponde a esta Instancia Superior pronunciarse respecto a dicha
articulacin; DECIMO.- Que, tal como se precisa en la resolucin impugnada el
juez al momento de resolver la causa, valora todos los medios probatorios
aportados por las partes en forma conjunta, expresando aquellos que resulten
esenciales para sustentar su decisin, tal como lo precisa el artculo ciento
noventisiete del Cdigo Procesal Civil, por ende en la sustanciacin del
proceso no se ha incurrido en nulidad, DECIMO PRIMERO.- Que, por estos
fundamentos; y advirtindose signos evidentes y razonables para que se
adopte una decisin preventiva a efectos de no hacer ilusonia la decisin final:
CONFIRMARON El auto apelado de fojas cuatrocientos setenticuatro a fojas
novecientos ochentitrs, su fecha diecinueve de enero de mil novecientos
noventiocho, que declara FUNDADA la peticin cautelatoria solicitada por la
actora a fojas ochocientos veintitrs y siguientes, que SUSPENDE los efectos
del Acuerdo nmero cero uno del dos de enero de mil novecientos noventiocho,
expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el tres de enero de mil
novecientos noventiocho, en cuanto acord: Primero.- "Declarar la nulidad de
pleno derecho del supuesto otorgamiento de Licencia de Construccin
definitiva, por silencio administrativo positivo y de cualquier otro acto
administrativo expreso o presunto que autorice la ejecucin de obras de
construccin de la Planta Industrial cuya edificacin pretende la empresa
LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA en el terreno de cincuentinueve mil
novecientos cuarentitrs metros cuadrados de extensin, ubicado entre la

avenida Los Hroes de Villa y la antigua Panamericana Sur (Avenida Huaylas),

Lotes Primero y Segundo, de la Lotizacin Villa Baja del Distrito de Chorrillos,
de la Provincia y Departamento de Lima; Segundo.- Declarar Improcedente la
ubicacin del proyecto referido en el punto anterior, por no ajustarse a los
niveles operacionales de la Industria Liviana (I-Dos), correspondiendo a una
zona de gran industria (I-Tres), de acuerdo a los parmetros establecidos en el
Reglamento de Zonificacin de Lima Metropolitana y en el Reglamento
Nacional de Construcciones; Tercero.- Declarar Nula la aprobacin efectuada
por la Comisin Tcnica de la Municipalidad Distrital de Chorrillos del Proyecto
Arquitectnico presentado por la firma LUCCHETTI PERU SOCIEDAD
ANONIMA, al que se contraen los puntos precedentes, as como de los dems
actos sucesivos producidos al amparo de dicha irregular aprobacin; Cuarto.Transcribir en la fecha el presente Acuerdo a la Municipalidad Distrital de
Chorrillos para su inmediato cumplimiento y dems fines pertinentes, bajo
responsabilidad debindose informar a la Direccin Municipal de Desarrollo
Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima sobre las acciones tomadas;
y, Quinto.- Transcribir en la fecha el presente acuerdo a la firma LUCCHETTI
PERU SOCIEDAD ANONIMA y a la Inspectora General de la Municipalidad
Metropolitana de Lima; la materializacin de la amenaza al derecho de
propiedad de la recurrente respecto del inmueble sito en Prolongacin de la
Avenida Huaylas, Lotes Uno-A y Dos, Chorrillos, derecho de propiedad que
tiene no slo sobre el Lote de terreno sino tambin sobre las edificaciones y/o
construcciones y/o maquinarias que se encuentran ubicadas en el mismo,
debindose abstener los demandados de realizar o ejecutar, o hacer ejecutar,
por sus subordinados o por el Concejo Distrital de Chorrillos, cualquier acto o
hecho de demolicin, o cualquier acto que implique el traslado y el abandono
por parte de la recurrente de su legtima propiedad; los efectos del Acuerdo
adoptado el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete por el
Concejo Metropolitano de Lima, mediante el cual se admite a trmite los
recursos de reconsideracin interpuestos por el propio Seor Alcalde de la
Municipalidad de Lima, impugnando el acuerdo adoptado por el mismo Concejo
el diecisis de diciembre de mil novecientos noventisiete; de los efectos
jurdicos y de hecho del artculo cuatro, Acuerdo de Concejo nmero ciento
veintisis - noventisiete - MML, del veintiuno de octubre de mil novecientos
noventisiete, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el siete de noviembre
de mil novecientos noventisiete, el que a la letra dice: "Suspender todos los
procedimientos de habilitaciones urbanas, licencias de construccin, licencia de
funcionamiento de establecimiento y dems actos administrativos de naturaleza
municipal, cualquiera que fuera su estado de tramitacin respecto de
solicitudes presentadas para desarrollarse dentro de la "Zona de
Reglamentacin Especial Pantanos de Villa", descrita en los artculos uno y dos
del presente Acuerdo. Esta suspensin comprende a los actos de las
Municipalidades que tienen en jurisdiccin en la Zona de Amortiguamiento del
rea Ecolgica Metropolitana Pantanos de Villa"; y de los efectos del Oficio
nmero mil setecientos once - MLM - DMDU, notificado por el Departamento de
Obras de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, en cuanto corresponde al
derecho de la demandante, el veintitrs de octubre de mil novecientos
noventisiete, donde se requiere la paralizacin de las obras de construccin
que se venan desarrollando hasta dicha fecha en el terreno de propiedad de la
demandante, sito en Prolongacin Huaylas, Lotes Uno y Dos (acumulados), de

la Lotizacin rstica "Villa Baja" del Distrito de Chorrillos, cuyo ttulo de

propiedad corre inscrito en el Asiento Uno-C de la Ficha trescientos diecisiete
mil quinientos noventinueve del Registro de la Propiedad Inmueble, de la
Oficina Registral de Lima y Callao, de conformidad con lo resuelto en el
Acuerdo de Concejo nmero ciento once, expedido por la Municipalidad
Metropolitana de Lima el dos de octubre de mil novecientos noventisiete y
autoriza la continuacin de las obras de construccin del Proyecto
Arquitectnico de la Planta industrial materia de la presente accin, las cuales
se vienen llevando a cabo en Prolongacin Huaylas, Lotes Uno-A y Dos de la
Lotizacin rstica "Villa Baja" del Distrito de Chorrillos, as como su posterior
funcionamiento; disponindose que para estos efectos el A-Quo haga uso de
los apremios que la ley le franquea, y, en caso necesario, haga uso de la fuerza
pblica; notificndose; y los devolvieron.
S.S.: MUOZ SARMIENTO
INFANTES MANDUJA
GONZALES CAMPOS
RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA QUE ORDENA LA EJECUCIN DEL
AUTO CAUTELATORIO
EXP. 42-98-MC
RESOLUCIN
Lima, trece de marzo de mil novecientos noventiocho.
DADO CUENTA: por devueltos los actuados del Superior Jerrquico,
cmplase lo ejecutoriado; en consecuencia, se dispone notificarse al Concejo
Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima y al Seor Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, don Alberto Andrade Carmona, para que
en cumplimiento de lo resuelto procedan a suspender los efectos del Acuerdo
Nmero cero uno del dos de enero de mil novecientos noventiocho, expedido
por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el tres de enero de el ao en curso,
en cuanto acord: Primero.- "Declarar la nulidad de pleno derecho del supuesto
otorgamiento de la licencia de construccin definitiva, por silencio
administrativo positivo, y de cualquier otro acto administrativo expreso o
presunto que autorice la ejecucin de obras de construccin de la Planta
Industrial cuya edificacin pretende la empresa Luchetti Per Sociedad
Annima, en el terreno de cincuentinueve mil novecientos cuarentitrs metros
cuadrados de extensin, ubicado entre la Avenida Los Hroes de Villa y la
antigua Panamericana Sur (Avenida Huaylas), lotes primero y segundo, de la
lotizacin de Villa Baja del distrito de Chorrillos, de la Provincia y Departamento
de Lima; Segundo.- Declarar improcedente la ubicacin del proyecto referido
en el punto anterior, por no ajustarse a los niveles operacionales de la industria
liviana (I-Dos) correspondiendo a una zona de gran industria (I - Tres), de

acuerdo a los parmetros establecidos en el Reglamento de Zonificacin de

Lima Metropolitana y en el Reglamento Nacional de Construcciones; Tercero.Declarar nula la aprobacin efectuada por la Comisin Tcnica de la
Municipalidad de Chorrillos del Proyecto Arquitectnico presentado por la firma
Luchetti Per Sociedad Annima al que se contraen los puntos precedentes,
as como de los dems actos sucesivos producidos al amparo de dicha
irregular aprobacin; Cuarto.- Transcribir en la fecha el presente Acuerdo a al
Municipalidad Distrital de Chorrillos para su inmediato cumplimiento y dems
fines pertinentes, bajo responsabilidad, debindose informar a la Direccin
Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima
sobre las acciones tomadas y, Quinto.- Transcribir en la fecha el presente
acuerdo a la firma Luchetti Per Sociedad Annima y a la Inspectora General
de la Municipalidad Metropolitana de Lima; la materializacin de la amenaza al
derecho de propiedad de la recurrente respecto del inmueble sito en
Prolongacin de la Avenida Huaylas, Lotes Uno - A y Dos, Chorrillos, derecho
de propiedad que tiene no slo sobre el lote de terreno sino tambin sobre las
edificaciones y/o construcciones y/o maquinarias que se encuentran ubicadas
en el mismo, debindose abstener los demandados de realizar o ejecutar o
hacer ejecutar por sus subordinados o por el Concejo Distrital de Chorrillos
cualquier acto o hecho de demolicin, o cualquier acto que implique el traslado
y el abandono por parte de la recurrente de su legtima propiedad; los efectos
del Acuerdo adoptado el diecinueve de diciembre de mil novecientos
noventisiete por el Concejo Metropolitano de Lima, mediante el cual se admite
a trmite los recursos de reconsideracin impugnando el Acuerdo adoptado por
el mismo Concejo el diecisis de diciembre de mil novecientos noventisiete; de
los efectos jurdicos y de hecho del artculo cuatro, Acuerdo de Concejo nmero
ciento veintisis - noventisiete - MML, del veintiuno de octubre de mil
novecientos noventisiete, publicado en el diario oficial "El Peruano" el siete de
noviembre de mil novecientos noventisiete, el que a letra dice: "Suspender
todos, los procedimientos de habilitaciones urbanas, licencias de construccin,
licencia de funcionamiento de establecimiento y dems actos administrativos
de naturaleza municipal, cualquiera que fuere su estado de tramitacin,
respecto de solicitudes presentadas para desarrollarse dentro de la "Zona de
Reglamentacin Especial Pantanos de Villa", descrita en los artculos uno y dos
del presente Acuerdo. Esta suspensin comprende a los actos de las
Municipalidades que tienen jurisdiccin en la zona de amortiguamiento del rea
Ecolgica Metropolitano Pantanos de Villa"; y de los efectos del Oficio nmero
mil setecientos once - MLM - DMDU, notificado por el Departamento de Obras
de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, en cuanto corresponde al derecho de
la demandante, el veintitrs de octubre de mil novecientos noventisiete, donde
se requiere la paralizacin de las obras de construccin que se venan
desarrollando hasta dicha fecha en el terreno de propiedad de la demandante,
sito en Prolongacin Huaylas, Lotes Uno y Dos (Acumulados) de la lotizacin
rstica "Villa Baja" del distrito de Chorrillos, cuyo ttulo de propiedad corre
inscrito en el asiento uno - C de la ficha trescientos diecisiete mil quinientos
noventinueve del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de
Lima y Callao, de conformidad con lo resuelto en el Acuerdo de Concejo
nmero ciento once expedido por la Municipalidad Metropolitana de Lima el dos
de octubre de mil novecientos noventisiete, autorizndose la continuacin de
las obras de construccin del Proyecto Arquitectnico de la Planta Industrial

materia de la presente accin, las cuales se vienen llevando a cabo en

Prolongacin Huaylas Lotes Uno - A y Dos de la Lotizacin Rstica "Villa Baja"
del distrito de Chorrillos, as como su posterior funcionamiento; encontrndose
el juzgador facultado para hacer los apremios que la ley de la materia le
franquea y, de ser necesario, incluso utilizar la fuerza pblica, bajo
apercibimiento de ley en caso de desacatarse lo resuelto y ejecutoriado por la
Sala Superior en el presente incidente; sin perjuicio de ponerse en
conocimiento lo resuelto adems del Concejo Distrital de la Municipalidad
Distrital de Chorrillos, representada por el alcalde Pablo Gutirrez Welselby
autorizando el Magistrado que suscribe por vacaciones del seor juez de la
causa.

EL CASO LUCCHETTI: PROPIEDAD Y PARAFERNALIA EN UN PROCESO

CONSTITUCIONAL (Domingo Garca Belaunde)
A raz de la coexistencia de dos fallos judiciales contradictorios, uno
constitucional amparando el derecho de Lucchetti a construir una planta
industrial en la zona de los Pantanos de Villa, y otro ordinario ordenando en va
cautelar la paralizacin de las obras, el autor se pronuncia por la necesidad de
una reforma procesal que precise la primaca del proceso constitucional sobre
el ordinario en respeto a la jerarqua de fuentes.
El recientemente concluido proceso de Lucchetti Per S.A. en Accin de
Amparo promovida contra determinados acuerdos del Concejo Metropolitano
de Lima, es, sin lugar a dudas, uno de los grandes casos judiciales de los
ltimos aos. Como quiera que ya ha terminado, en toda la lnea, la accin de
garanta interpuesta, tenemos los elementos de juicio suficientes para hacer
algunos alcances y comentarios breves sobre este proceso.
Sobre lo primero que hay que llamar la atencin, es que se trata de una
inversin extranjera, con indudable prestigio, que vino a quedarse al Per. An
ms, estuvo premunida de todos los informes necesarios, de un contrato con el
Estado garantizando su inversin e incluso de requisitos exagerados que se
cumplieron totalmente y que al final fueron objeto de concesin entre las
partes, tanto de los directivos de la empresa, como de los representantes de la
Municipalidad.
Lamentablemente, las razones jurdicas, que hubieran bastado para
liquidar el problema en el mes de diciembre de 1997, no fueron suficientes, y
obligaron a la empresa a un largo proceso judicial, que en su aspecto
sustantivo, ya ha concluido. Sin embargo, el costo ha sido alto, pues no slo
se ha demorado la obra con el costo que ello significa, sino que se ha echado
innecesariamente lodo sobre una prestigiada empresa que vino a invertir y no a

pelearse con un equipo edil. Sin embargo, aqu no ha habido nicamente

intereses legales, sino tambin extralegales.
Los intereses en juego han sido mltiples. En primer lugar, los
comnmente llamados verdes, que si bien hacen ruido, tienen siempre una
magra cosecha, tanto aqu como en Francia. Llevados por un jacobinismo
ecolgico, prcticamente han planteado derribar media ciudad de Lima para
poder rescatar los tesoros que nos leg la naturaleza. Me hacen pensar, de
continuo, en los defensores del patrimonio arqueolgico de la Nacin, de tan
triste recuerdo por su accionar durante la dictadura velasquista, pues vean un
robo cada vez que avistaban un huaco.
Es bueno, pues, tener presente el inters ecolgico, y hay que mantener
nuestras reservas. Pero sin delirio y sobre todo con consecuencia, entre lo que
se dice y lo que se hace. Una rpida visita por los pantanos de Villa, nos
permite detectar que ms dao hacen al ambiente las urbanizaciones, las
chancheras, las antenas ah colocadas y el basural que da a da ah se
acumula, que una planta de punta como la que instal Lucchetti.
Veamos algunas de las influencias extralegales, cuales son las
consideraciones polticas.
Es indudable que, para quien observe cuidadosamente los trmites
seguidos, ellos tenan todas las trazas de regularidad, y en todo caso, de
subsanacin. Pero las pullas y los encontronazos llegaron hasta el final. Lo
que se buscaba era satanizar una inversin, sobre todo si era de determinada
nacionalidad y adems, cobrar rditos polticos, pues de esta manera se
obtena una permanente presencia en los medios. La Municipalidad de Lima
actu aqu como si estuviera en campaa por la reeleccin, y no contenta con
eso, permiti que algunos de sus abogados hicieran claro uso de determinadas
maniobras, que tenan visos de ser un bien montado fraude procesal.
La accin de Lucchetti Per S.A. en el campo estrictamente judicial, que
es el que conocimos de cerca, fue mltiple y afrontada con sagacidad:
aspectos meramente administrativos, aspectos penales para la defensa de
muchos espontneos que fungan de ecologistas, y algunas acciones de
carcter constitucional, en especial el hbeas data, para permitir un acceso a
informacin y vdeos casetes que demostraran irregularidad en las votaciones
del Concejo Metropolitano de Lima: una accin de amparo, y finalmente una
accin de cumplimiento para poder completar los ttulos de la planta de
construccin.
En lo que se refiere a la Accin de Amparo, tal como se desprende de la
documentacin que se publica en este nmero, se interpone para salvar una
construccin fsica, que representa una fuerte inversin y en donde va a operar
una planta de pastas. Luego de sucesivos trmites administrativos, ubicados
en un terreno industrial que tiene antigedad suficiente y calificacin adecuada,
con las habilitaciones bsicas necesarias, con documentos provisionales que
permiten iniciar las obras, se hace, a partir de una denuncia periodstica
enormemente distorsionada, todo un movimiento de grandes dimensiones, en

donde todo se aumenta y se desfigura. Cuando todo estaba listo, se cae en la

cuenta que hay varios valores que deben defenderse, pero recin ahora,
cuando hay toda una inversin hecha y un expediente prcticamente culminado
y con informes favorables. Las bateras son lanzadas contra la empresa, y no
contra los dems ocupantes de la zona, que s estn afectando el ambiente
desde hace muchos aos. Salta a la vista lo intencionado de la medida. Por si
fuera poco, el mismo Alcalde, hacindose eco del problema, expresa su opinin
en trminos tajantes, cuando hubiera sido ms conveniente dejar todo en
manos de la administracin municipal.
Frente a este cuadro, lo ms prudente hubiera sido continuar con el
agotamiento de la va administrativa, y luego, en su caso, recurrir a las
instancias judiciales. Pero lamentablemente, los reclamos administrativos no
paralizan el accionar del ente pblico, el que, por lo dems, haba dado a
entender que su objetivo era derribar la obra a como d lugar. Fue as que
surgi la idea de utilizar el Amparo, como proceso expeditivo, rpido, para
conjurar la amenaza que se cerna sobre la propiedad privada y de paso contra
la libertad de comercio e industria. Y ella, conjuntamente con sus medidas
cautelares, fue seguida paso a paso y en un tiempo razonable, alcanz los
fines perseguidos.
Por cierto, lo ideal hubiera sido no utilizar esta va y sta no hubiera sido
necesaria, si es que la Municipalidad de Lima no hubiera actuado en forma tan
intransigente y con amenazas tan estridentes.
Por otro lado, el complejo trmite del Amparo, as como las numerosas
acciones judiciales que se interpusieron en forma paralela para detenerlo,
demostr que en la actualidad, como fruto de la reforma judicial de un nuevo
Cdigo Procesal Civil, es necesario revisar toda la legislacin sobre las
garantas constitucionales, ya que debe precisarse, lo que todos saben, pero
que no figura en ninguna parte que el proceso constitucional est por encima
del proceso ordinario, el proceso comn y corriente, y por tanto, en caso de
conflicto entre ambos, debe primar el proceso constitucional frente al proceso
comn. Que, en otras palabras, es la conclusin evidente que se desprende de
una adecuada jerarqua de fuentes; cual es que la Constitucin est por encima
de los Cdigos.
El amparo interpuesto por Lucchetti Per S.A., contra el Concejo
Metropolitana de Lima y en donde logr defenderse los legtimos derechos de
aqulla, por encima de matices, detalles y contratiempos, quedar, sin lugar a
dudas, como un caso lder dentro de nuestra vacilante jurisprudencia
constitucional.

LAS NECESIDADES POLTICAS Y EL CASO LUCCHETTI (Rafael Rossello De

La Puente)

El autor, que particip en el proceso judicial materia de comentario, hace un

anlisis de la actuacin de Lucchetti para la obtencin de la licencia de
construccin de su planta industrial, sealando los motivos que a su juicio,
acreditan la legalidad del procedimiento administrativo, y las motivaciones
polticas para la actuacin de las autoridades municipales.
Ha escrito Bernard Shaw que las necesidades polticas, al ser
satisfechas, redundan muchas veces en equivocaciones polticas. Y es que,
con frecuencia, la necesidad poltica de conservar la clientela de votantes, lleva
a hacer lo que se supone que interesa a los dems aunque uno realmente no lo
considere conveniente para ellos. En nombre del bien comn se cometen
graves atropellos. Quizs sea por ello que Anatole France afirmara que el bien
pblico est formado por un gran nmero de males particulares.
El Estado de Derecho se sustenta, tambin, en el respeto a las reglas
previamente establecidas. De lo contrario, es un Estado de Derecho selvtico,
porque predomina la ley del ms fuerte, la ley del poder, la ley de la selva. Y
esto no es patrimonio de un gobierno central. Puede corresponder al ejercicio
del poder de cualquier autoridad. De cualquiera que tenga a su cargo aplicar
normas en una jurisdiccin determinada.
El denominado caso Lucchetti se convirti el ao pasado en un
desafortunado ejemplo de ello. Con absoluta conviccin, sostengo que el caso
fue, de principio a fin, una monstruosidad generada de manera incomprensible
por el Concejo Metropolitano de Lima. Se viol la ley, se violaron los
procedimientos, se relizaron votaciones cuestionadas, se inventaron normas y
comisiones cuyas recomendaciones luego se soslayaron, se recurri a
artilugios procesales de toda ndole para dilatar la ejecucin de fallos judiciales
y, finalmente, se ha incurrido en desacato al negarse el Municipio a aplicar los
fallos del Poder Judicial. Todo ello en nombre, primero, de la pureza de los
trmites administrativos, despus, de la correcta zonificacin y, por ltimo, de la
ecologa. Ciertamente, los tres son principios vlidos que todos debemos
respetar. Lo que no considero aceptable es que, habindose demostrado el
cumplimiento de la normatividad vigente en todos los niveles municipales, se
utilicen como pretextos sucesivos, uno despus de otro conforme el anterior se
debilitaba, con el propsito exclusivo de impedir la construccin de una planta
industrial. El primer proyecto industrial de envergadura y uno de los pocos que
el pas recibe del extranjero desde la infausta destruccin de nuestro aparato
productivo durante los setentas y ochentas, a manos de los sabios cepalianos
que quisieron distribuir una riqueza inexistente, en lugar de crearla, para
desaparecer la pobreza de Amrica Latina. Son los sabios a los que, con
desprecio, Vargas Llosa, Montaner y Apuleyo Mendoza han dedicado un libro
grfico, crudo, divertido y triste: el Manual del Perfecto Idiota Latinoamericano.
Su texto puede parecernos peyorativo, pero tiene el mrito de lograr explicar,
sin disimulo en el fondo o en la forma, el porqu del atraso latinoamericano,
quines son los responsables, y cmo es que ese pavoroso proceso slo

empieza a revertirse con el advenimiento de la libertad econmica y cmo debe

evolucionar hacia la cultura de la libertad.
Don Alberto Andrade, elegido por el pueblo limeo en 1995, es en mi
opinin y en la de muchos, el mejor Alcalde que ha tenido Lima desde la
gestin de don Luis Bedoya Reyes. Eso lo convierte en el mejor alcalde en
treinta aos y en uno de los dos mejores de la segunda mitad del siglo. No es
poca cosa.
Y en circunstancias particularmente adversas, como la
pauperizacin y tugurizacin del centro de Lima, la invasin del comercio
ambulatorio, la delincuencia callejera, el caos del transporte, la falta de
recursos econmicos y la falta de sintona con el gobierno central. Hoy recorrer
el centro de la ciudad es un placer, los antiguos claustros han recobrado su
esplendor, las casonas y balcones empiezan a mirar de nuevo la belleza ante s
y son mirados con admiracin por propios y turistas. La Plaza San Martn ya
no es un antro de prostitucin de ambos sexos, se abren locales de
esparcimiento de buen nivel y la gente empieza a gastar su dinero de nuevo en
reunirse en el Centro para beneficio de la ciudad. Quizs hasta volvamos a
tener algn da un Hotel Bolvar, o una Botica Francesa en el Jirn de la Unin.
De hecho, ya tenemos hermosos conciertos en la Plaza de Armas (me resisto a
llamarla Plaza Mayor). Y hasta han decidido dejar tranquilo al Conquistador al
lado de su casa. El Alcalde nos promete ahora, y le creemos, abocarse al tema
de la circulacin vial y a la construccin de anillos perifricos. Lima ser otra
cuando el transporte colectivo sea por fuera y el privado por dentro. Basta
inspirarse en los anillos de Barcelona, recordar lo que era el trnsito en esa
ciudad y ver lo que es ahora. Por qu este Alcalde nuestro empua la lanza
contra una empresa privada, en un caso aislado, con argumentos que sabe
falaces? No lo s. Malos asesores hay en todas partes. Muchos dicen que el
Per de hoy anda lleno de rojos que se han vuelto verdes, no por conviccin,
claro, sino porque por algn lado hay que satanizar a la empresa privada.
Despus de todo, el color de la ropa lo dicta la moda. Sin duda, alguien
promovi alguna necesidad econmica o poltica; entonces haba que
satisfacerla, y surgi el tema ecolgico. La necesidad, al ser satisfecha,
redund en equivocacin poltica. Soy un convencido de la necesidad de
defender la verdadera ecologa, la preservacin de la naturaleza, el
ecosistema, la flora y la fauna de nuestro pas, y de crear y ejecutar un marco
legal que defienda las reservas naturales, los bosques, las vicuas y los
delfines. S, es hermoso sentarse en la soledad de un lago o un monte y
escuchar el ruido del silencio, o ver el esbelto cuello de una garza o una
bandada de aves migratorias en busca de mejor clima. Y es maravilloso
tenerlo cerca. Y conversar solo con el viento al comps de los animales de la
noche, o un amanecer en el campo, o un atardecer en una playa de gaviotas.
Gracias a los bosques tenemos el oxgeno que necesitamos en estas ciudades
llenas de monxido de carbono, y si no nos andamos con cuidado nuestro
amigo el Sol (no el de oro sino el otro) aprovechar la falta de ozono para
convertirse en incendiario. Cmo se puede ser humano y no amar la
naturaleza? No es menester arte donde basta la naturaleza, deca Gracin.
Pero de all a apuntar caones contra una empresa determinada para impedirle
instalarse en un lugar donde no ofrece peligro alguno, sino todo lo contrario,
hay una gran distancia. All hay un propsito distinto.

La empresa cumpli, en su momento, con todos los requerimientos

legales. Antes de adquirir el terreno de Chorrillos (frente a y no dentro de los
Pantanos de Villa) obtuvo del Municipio el correspondiente Certificado de
Zonificacin, segn el cual la zona era apta para una industria de pastas.
Luego obtuvo el Certificado de Compatibilidad de Uso, segn el cual poda
construirse all la fbrica. Despus se le otorg la licencia para la construccin
del cerco perimtrico y, finalmente, una licencia provisional para levantar la
fbrica. Anteriormente, cumpli con presentar al Municipio Distrital, de acuerdo
con la nica norma vigente al respecto en ese momento, el Estudio de Impacto
Ambiental que demostraba que la proyectada planta no era un peligro para los
Pantanos de Villa. Con todo ello en la mano, se empez la construccin. No
quiero opinar aqu sobre los Pantanos. Son un rea protegida, y hay que
respetarla como tal, pero no ms que tal; no son un rea intangible, y eso pone
una diferencia. Estn llenos de basurales por dentro y por fuera, antenas de
comunicaciones, construcciones de todo tipo, urbanizaciones que consumen
agua del subsuelo y afectan la napa fretica en proporcin mayor a la de
cualquier industria, chancheras y hasta una escuela de aeromodelismo con
combustible y ruidos no muy amistosos para el ambiente y menos para las
aves; una avenida (o carretera) de gran trfico (Huaylas) que separa los
pantanos de la zona industrial y, no poda faltar, otras industrias ya existentes
en la zona, justamente vecinas a la de Lucchetti, una de ellas operando con
componentes qumicos txicos. A ninguna de ellas se le ha pedido que
detenga sus actividades. Y si no han violado la ley, pues me parece bien. Lo
que no me parece bien es que se haya pretendido detener la nuestra. Eso es
discriminacin, y viola el artculo 2, inciso 2), de la Constitucin Poltica. Por
qu el Municipio de Lima la emprendi contra Lucchetti en medio de todo ese
contexto? Y por qu esper que todos los permisos estuvieran dados y que la
fbrica estuviera en el cuarto piso para descubrir que no poda construirse all?
Nadie ha respondido eso, por lo menos con seriedad. S, los Pantanos de Villa
son un rea protegida, pero nada impide construir industrias en zonas
protegidas, en ningn pas del mundo, mientras cumplan estrictamente con las
normas ambientales, mientras sean de tecnologa limpia. As ocurre en Suecia,
Suiza, Alemania. Cosa distinta son las reas intangibles. No se puede
comparar los Pantanos de Villa con la reserva de Pacaya-Samiria o con el
Manu, en Per, o con Temuco, en Chile, como pretendi hacerlo una revista
local. No se puede atentar de esa manera contra la legalidad y, s, contra la
inversin privada nacional y extranjera que tanto el Per necesita, en nombre
de necesidades polticas y de Dios sabe qu intereses.
Llegaron los Acuerdos de Concejo y las rdenes de paralizacin de
obras. Se nombr a una Comisin de Regidores para evaluar la situacin,
prejuzgando que haba irregularidades en la obtencin de la licencia, infraccin
a la zonificacin y violacin a las normas ambientales. No obstante, Lucchetti
declar pblicamente que se someta a lo que dispusiese la Comisin
nombrada por el Concejo. Y empez la investigacin. Se solicit audiencia al
Alcalde y al Presidente de la Comisin. No fueron recibidos los representantes
de la empresa, excepcin hecha de una visita de inspeccin a la planta en
construccin, por algunos miembros de la Comisin. Se presentaron recursos
ante el Alcalde. No slo no fueron respondidos, no se permiti hacer una sola
exposicin o presentacin oral. El seor Alcalde no tuvo a bien recibir a dichos

representantes una sola vez, violndose de manera flagrante su legtimo

derecho a la defensa. Por qu? No se acusaba acaso a la empresa de
violar la ley? No haba contra Lucchetti un proceso investigatorio? No se
pretenda la demolicin de lo construido, que la planta se desarmara y se
mudara a otra parte? No estaba en juego un monto ya invertido de casi veinte
millones de dlares? No se basaba todo esto en argumentos legales que
podan ser desvirtuados? No exista una mnima posibilidad de que Lucchetti
tuviese la razn? No tena Lucchetti derecho a un proceso justo en que las
posiciones, ambas, se analizaran con equidad? No era todo esto motivo
suficiente para que se les escuchara? Aqu no se trataba ya de tener o no la
razn. Se trataba del derecho a la defensa que la Constitucin consagra.
Hasta los criminales cogidos en flagrante delito son escuchados antes de ser
sentenciados. Por qu no una empresa que ha confiado en el Per y que ha
venido a invertir su dinero dando trabajo a varios cientos de peruanos y a
desbrozar el selvtico camino de la no inversin en el sector industrial? La
industria en el Per es, quizs, el sector ms castigado; sigue haciendo
penitencia por el proteccionismo de los aos cepalianos, sin tenerse,
injustamente, en cuenta que, al lado del proteccionismo, sufri las cargas ms
desmesuradas que se pueda concebir, muchas de las cuales an subsisten, ya
sin el proteccionismo. Ser industrial en este pas es ms que una aventura, es
un acto de herosmo. No digo que por ese solo hecho Lucchetti tenga la razn.
Digo que tena derecho a exponer su razn, a ser escuchada. No lo fue. No
fue recibida por la Alcalda. Quizs porque el fallo estaba listo antes de iniciar
el proceso, quizs porque para satisfacer la necesidad poltica haba que
ensearles a estos extranjeros que en el Per se respeta la ley y se aplica a
todos por igual. Aunque para ello hubiera que negar que la haban cumplido.
En el mes de diciembre, la Comisin de Regidores culmin sus
investigaciones. Hubieron tres posiciones entre sus siete integrantes; ninguna
cont con mayora absoluta, pero la del Presidente de la Comisin se aprob
por mayora simple. Recomendaba, en suma, autorizar la continuacin de la
construccin sujeta a diversas condiciones, bsicamente las establecidas por el
Instituto de Recursos Naturales (INRENA) en la Resolucin de aprobacin del
Estudio de Impacto Ambiental, dicho sea de paso, la primera resolucin que
dictaba ese organismo (llevaba el nmero 01-97 en el mes de noviembre!),
pues hasta esa fecha los estudios se aprobaban mediante simple oficio, como
lo fue originalmente el de Lucchetti, lo que fuera objetado por el Municipio por
primera vez y en este nico caso. La segunda posicin recomendaba continuar
las investigaciones y pedir nuevos informes, no se sabe hasta cundo. Esto
era ilegal, porque todo procedimiento est sujeto a un Texto Unico y a plazos.
As est consagrado como garanta por la Ley Marco de Crecimiento de la
Inversin Privada. La tercera recomendaba demoler lo construido y ordenarle a
Lucchetti que se vaya a otra parte, sin ms ni ms. Las tres posiciones fueron
sometidas al pleno del Concejo el martes 16 de diciembre de 1997. La primera
de ellas fue aprobada por abrumadora mayora, con el voto a favor de
regidores de ambas bancadas, la de la mayora municipal y de la oposicin
gobiernista, y votos minoritarios en contra, tambin de ambas bancadas. En
otras palabras, no hubo consigna, se vot en conciencia. El seor Alcalde no
estuvo presente al momento de la votacin. Lucchetti poda continuar la

construccin de su planta. Las condiciones no eran simples, pero era lo menos

malo. Haba prevalecido la razn.
Sorpresivamente, al da siguiente el propio Alcalde presenta un recurso
de reconsideracin contra la votacin de su propio Concejo, de sus propios
regidores. Inexplicable. El caso ya haba concluido, pero el viernes 19 se vera
de nuevo. Por qu? Qu impulsaba al Alcalde, si la propia Comisin que
haba designado, ya haba dado sus recomendaciones? Por qu no le
gustaba el resultado? Y el viernes 19 se vot el recurso de reconsideracin, o
mejor dicho su admisin a debate, en una sesin que los presentes nunca
pudimos imaginar tan accidentada y que, segn testigos, no tiene precedentes
en el Concejo Metropolitano. Los regidores que se oponan a la votacin
fueron silenciados, simplemente se les cort el micrfono. Slo se haba visto
algo parecido en la poca de Alan Garca, cuando se debati en el Congreso la
estatificacin del sistema financiero, y reconozco con tristeza que quizs esto
fue peor, porque en aquella poca, al menos la oposicin pudo hablar. Y
cuando el Teniente Alcalde (o Primer Regidor como se llama ahora), quien
diriga el debate ante la atenta mirada del seor Alcalde, puso el tema a
votacin, contamos quince a favor, incluyendo los que haban cambiado su voto
de tres das antes, quince a favor del recurso de reconsideracin del Alcalde.
No era suficiente. El Reglamento exige la mitad ms uno de los miembros
hbiles del Concejo, o sea veintiuno. El Alcalde haba perdido de nuevo. Pero
gan. El Teniente Alcalde cont 19 votos que no existieron. Los 19 votos
tampoco bastaban, pero no importa, el recurso se dio por admitido, y a otra
cosa. Varios regidores pidieron a gritos que se pasara a votacin nominal para
demostrar el fraude, los micrfonos se cortaron de nuevo y el director de
debates ya haba pasado al siguiente punto de la agenda. Los regidores
opuestos se retiraron de la Sala. La necesidad poltica haba sido satisfecha, la
equivocacin poltica se haba consumado.
A partir de all la va administrativa municipal ya no tena objeto. No
ofreca la mnima imparcialidad requerida. Era obvio que el problema no era
legal, sino poltico. Haba pues que recurrir al Poder Judicial. Se integr el
mejor equipo posible de abogados, y los resultados demostraran luego que la
estrategia diseada fue impecable. Se empezara por la accin de amparo,
intentando una medida cautelar que permitiese la continuacin de las obras, y
luego seguira la accin de cumplimiento para asegurar la eficacia del amparo.
Los juicios terminaron siendo ms de los que los abogados nos habamos
imaginado, por la estrategia obstruccionista y de dispersin puesta en prctica
por los abogados del Municipio, ante la carencia total de argumentos. No voy a
entrar aqu al detalle de los procesos; no es mi especialidad ni su conduccin
estuvo a mi cargo. Pero s creo importante referirme a las tres lneas de
argumentacin del Municipio, que dieron, por tanto, lugar a tres de las lneas de
defensa de Lucchetti.
1.
Que la empresa no cumpli con obtener los permisos de
construccin.
Con fecha 11 de abril de 1997 el Municipio de Lima aprob la
habilitacin provisional, y ello fue comunicado de inmediato, por escrito, al

Municipio de Chorrillos. Sobre esa base, Chorrillos otorg una licencia

provisional que permita iniciar las obras, no slo el movimiento de tierras,
aprobaba inclusive la altura del molino (31 mts.) y la totalidad de los planos que
describan los seis pisos (el stimo no era tal sino slo la caja de ascensores).
Se daba, pues, cumplimiento al Reglamento respectivo.
Se ha dicho que la licencia slo aprobaba cuatro pisos y no seis. No es
cierto. Lo que ocurre es que la liquidacin de derechos, que era provisional, se
hizo sobre cuatro pisos porque se estimaba que ese sera el avance hasta la
licencia definitiva. Los planos tienen el sello de proyecto aprobado y ste se
compona de seis pisos.
Se ha dicho que no se contaba con habilitacin definitiva del Municipio
de Lima. Es verdad; estaba en trmite y nada debi impedir obtenerla. Pero,
por razones desconocidas, no se aprobaba, y ah es donde empez la
controversia. Entretanto, la construccin no poda detenerse. Es principio de
Derecho que nadie puede alegar su propia inaccin para impedir el ejercicio del
derecho de otros (propiam turpitudinem non allegans). De ah deriva la teora
del silencio administrativo, que fue utilizado por la empresa y luego reconocido
por el Municipio cuando declar la nulidad de todos los trmites en enero de
1998.
Pero en definitiva, lo cierto es que, aun cuando hubiesen habido fallas u
omisiones en algn trmite, que probablemente las hubo como siempre ocurre
en estos casos, ello no era argumento para impedir la construccin de la
planta. A lo sumo, poda imponerse una multa y continuar con los trmites
segn su estado. Y menos serva para exigir la demolicin. Segn el
Reglamento, sta slo es posible cuando se construye en terreno ajeno, se
alteran los planos aprobados o se viola la zonificacin. Como no haba
ocurrido lo primero ni lo segundo, el Municipio termina sosteniendo que la
zonificacin no permite una planta de fideos en ese lugar, simplemente para
darle causa legal a la propuesta de demolicin.
2.
Que la zonificacin slo permite una industria liviana y la empresa
est levantando una industria pesada.
La zona frente a los pantanos est calificada, segn los planos del
Municipio, como I-2, es decir, industria liviana. Segn la Clasificacin Industrial
Internacional Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, adoptada por nuestro
pas, las industrias molineras (lase fideos) estn consideradas como industria
liviana. As lo expresaban, adems, los Certificados de Zonificacin y de
Compatibilidad de Uso expedidos tiempo antes (1996) por los Municipios de
Lima primero y Chorrillos despus. Todas las industrias de fideos del Per,
incluidas las de Lima, sin excepcin, estn en zonas I-2 y se consideran
industria liviana.
Se dijo que la planta de Lucchetti era pesada por la extensin del terreno
(ms de 50,000 m2), por la altura del edificio, el volumen de produccin y por
que iba a dedicar parte de su produccin a la exportacin. La calificacin de

una industria como liviana o pesada no depende de su tamao o del volumen

de produccin, sino de su efecto sobre el entorno. No interesa si tiene dos
pisos o veinte. Sealar que cuando se expidi el certificado de zonificacin se
pens que se tratara de una industria artesanal, es sencillamente ridculo.
Nadie instala una industria artesanal en un terreno de ms de 50,000 m2
verdad? Pesada es la industria qumica o siderrgica o cementera. La
industria de fideos es liviana porque los ingredientes que usa, trigo y agua, no
tienen efecto alguno sobre el entorno y porque sus estructuras son, por su
propia naturaleza, de tipo medio. No se ha explicado por qu esa discusin se
centraba en la planta de Lucchetti, cuando nadie discuta que las de la
competencia, algunas de mayores dimensiones y ciertamente destinadas a la
exportacin, s se consideraban livianas y se ubican en zonas I-2. Tal es el
caso de una planta de la competencia, tambin en construccin, ms grande
que la de Lucchetti, ubicada en zona I-2. Como esto sugera una manifiesta
discriminacin, los abogados del Municipio derivan hacia el tercer argumento:
la diferencia est en que la planta de Lucchetti se ubica en una zona ecolgica,
las otras no.
3.
Que la fbrica est ubicada en una zona reservada y no se ha
cumplido con las normas ambientales.
En primer lugar, la planta no est en una zona reservada sino frente a
ella. En segundo lugar, se cumplieron todas las normas ambientales vigentes
en ese momento y aun despus. En tercer lugar, la zonificacin permite la
construccin de industrias. Y no se diga que se trata de una zonificacin
anacrnica que no cuenta con el respaldo de la actual administracin
municipal. Esa zonificacin fue ratificada y prorrogada por el actual Concejo
segn Decreto de Alcalda N 046 de fecha 19 de mayo de 1997. Y en cuarto
lugar, la planta de Lucchetti se est construyendo con tecnologa suiza de
ltima generacin, con tecnologa denominada limpia, porque est
especialmente diseada para la proteccin del medio ambiente. Es o ser la
planta de fideos ms moderna del mundo y tendremos el orgullo de tenerla en
el Per. Quien la visite puede apreciar una limpieza de instalacin y diseo
que la hace parecer la sala de cuidados intensivos de un hospital, con todos los
equipos necesarios para impedir la dispersin del trigo o la existencia de polvo.
Claro, cuando se habla de una fbrica de pastas uno puede imaginarse molinos
y almacenes del 1800, que los hay en Lima; pero antes de criticar hay que
visitar y mirar lo que se est criticando. Ciertamente no debe permitirse la
construccin de cualquier industria en una zona reservada, o frente a ella, pero
no hay razn para objetar una industria especialmente diseada para no
afectar el ambiente. Por el contrario, haran bien las autoridades en promover
la instalacin de ese tipo de industrias, que sirvan de escudo a otras
instalaciones y, adems, ayuden a financiar la proteccin y promocin de la
reserva natural.
Se ha dicho que no se cumpli con presentar oportunamente el Estudio
de Impacto Ambiental (EIA), ni se cont con su aprobacin. No es verdad. El
Estudio se present al Municipio de Chorrillos con arreglo a la Resolucin de
Alcalda N 413-93-MDCH, que data del 14 de octubre de 1993. As consta,
adems, en la licencia de construccin del cerco perimtrico. Asimismo, en

agosto de 1997, se obtuvo la aprobacin por el INRENA mediante carta N 10897-INRENA-DGMAR. De hecho, se cont con dos EIA, el segundo a cargo de
SGS Per, filial de la Societ Generale de Surveyance, cuyo prestigio e
idoneidad libera de cualquier cuestionamiento a su contenido. Despus se dijo
que el oficio del INRENA no era suficiente, porque se requera de una
resolucin administrativa. Descabellado el asunto. No existe norma alguna
que exija una resolucin administrativa, y la Ley Marco de Crecimiento de la
Inversin Privada garantiza que no se pueden exigir requisitos no previstos
expresamente en la ley o en el Texto Unico de Procedimientos Administrativos
(TUPA) de la entidad respectiva. Nada dice al respecto el TUPA del INRENA,
que por lo dems ni siquiera sealaba que le competiera aprobar Estudios de
Impacto Ambiental. Jams antes se haba requerido tal formalidad para
empresa alguna, porque simplemente no estaba prevista en disposicin alguna.
No obstante, la empresa se someti a la exigencia y obtuvo la Resolucin en
noviembre, numerada con el 001, prueba ms que suficiente de que nunca
antes se haba exigido a nadie. Claro, despus se dijo que la aprobacin era
extempornea, que se haba obtenido tardamente. Desafortunadamente, no
es una novela. Esto le ha ocurrido a una empresa seria que ha venido a
invertir su dinero en el Per. No es de extraar que muchos prefieran irse a
otra parte.
S se cumpli, pues, con las normas ambientales y ninguna razn hay
para objetar la construccin de industrias limpias frente a zonas protegidas,
como ocurre en todos los pases civilizados del planeta, mxime si las normas
de zonificacin lo permiten. Por qu entonces tanto ruido y tanto dao? Por
qu tanto ensaamiento? Hasta los representantes de RAMSAR, la autoridad
ambiental internacional, opinaron que esto era, ms que otra cosa, un asunto
poltico, y que el riesgo para los Pantanos de Villa estaba dado por otros
factores.
Lo que ocurri durante el juicio, o mejor dicho los juicios, algunos de los
cuales an siguen, es de pblico conocimiento. Una publicidad desmedida
que, en mi modesta opinin, nada justificaba, y que desde luego, persegua
perjudicar a la empresa y a su imagen, y obligarla a rendirse no por la razn
sino por la fuerza de la presin pblica. A quin beneficiaba la campaa a
travs de los medios, de un asunto que deba mantenerse en la esfera del
Poder Judicial? Pero la medida cautelar se obtuvo y fue confirmada en la Corte
Superior. La accin de amparo se gan y la accin de cumplimiento, que
persigue obtener las autorizaciones municipales (habilitacin definitiva,
licencias, recepcin de obras, etc.), si es preciso en rebelda del Municipio,
hasta ahora va por el mismo camino. Mucho se hubiera ahorrado, no slo en
dinero, si el caso hubiera terminado donde debi terminar: en la sesin de
Concejo del 16 de diciembre pasado.
El asunto merece ser tratado ahora con realismo, sobriedad y seriedad.
La necesidad poltica de hoy, para no redundar en otra equivocacin poltica, es
volver a la normalidad. Todo esto fue un error. Si el objetivo final es proteger
los Pantanos, en buena hora, podemos hacerlo todos juntos. No hay
necesidad de erradicar industrias o impedir que se construyan otras, ni cambiar
zonificacin alguna, ni aprobar ordenanzas que slo traern desconfianza

acerca de sus verdaderos propsitos. Hay que incorporar a las industrias a la

lnea de defensa de esa reserva. Nada sera mejor que promover la instalacin
de nuevas fbricas, con la condicin de que califiquen como industria liviana y
se diseen con tecnologa limpia. El corredor de la avenida Huaylas sera un
modelo de limpieza, arquitectura y arborizacin. Y algo ms, en lugar de que
los Pantanos sigan desapareciendo, no por el terrorfico accionar de industrias
inexistentes, sino simplemente por falta de recursos econmicos con los cuales
cuidarlos, todas esas nuevas industrias podran colaborar en el financiamiento
no slo de su proteccin, sino tambin de su promocin turstica. Ya es hora
de que, a la empresa privada, se le vea en el Per como fuente de recursos
para la comunidad, en el mejor sentido, y no como fuente de problemas, abuso
o explotacin, visin paleoltica que lo nico que ha generado en el Per y
Amrica Latina es atraso, pobreza, subdesarrollo y corrupcin.
Esa sera una saludable rectificacin, y la capacidad de rectificar es
propia de estadistas, producto dramticamente escaso en nuestro pas.
Georges Pompidou, quien como Presidente de Francia reuni las cualidades
de poltico y estadista, declar alguna vez que los polticos suelen colocar la
nacin a su servicio, mientras que un estadista es un poltico que se coloca al
servicio de la nacin.

LUCCHETTI: UN CASO CERRADO (Adrian Simons Pino (*))

Finalizado el proceso judicial, el comentarista hace un anlisis exhaustivo del
mismo y de la accin paralela seguida en va ordinaria, sealando los
argumentos que demostraran la legalidad de los actos de Lucchetti y su
derecho a efectuar la construccin de su planta industrial.
El proceso no es solamente ciencia del Derecho Procesal, no es solamente
tcnica de su aplicacin prctica, sino que es tambin leal observancia de las
reglas del juego, es decir, fidelidad a los cnones no escritos de correccin
profesional que sealan el lmite entre la elegante y meritoria maestra del
esgrimista perfecto y las torpes marrulleras del fullero
PIERO CALAMANDREI (1)
INTRODUCCIN
Haciendo un gran esfuerzo de sntesis, con este artculo buscaremos
analizar las ms importantes piezas procesales del proceso de amparo iniciado
por Lucchetti Per S.A., as como las igualmente difundidas medidas cautelares
tramitadas en sede civil, mediante las cuales, la Municipalidad Metropolitana de
Lima pretendi enervar la cosa juzgada obtenida a travs del proceso de
amparo.

Asimismo, aprovecharemos esta oportunidad para colaborar con la

difusin de la ciencia procesal, desarrollando algunas instituciones como la
medida cautelar, la competencia, la cosa juzgada, la legitimidad en la tutela de
intereses difusos, el fraude procesal, intervencin de terceros en el proceso, las
formas de abuso con el proceso, etc.
No puedo terminar esta introduccin sin dejar de mencionar a todos los
miembros del denominado Comit Legal de Lucchetti, equipo al cual tuve el
honor de pertenecer y que se encontraba integrado por los siguientes ilustres
abogados: Javier Valle Riestra, Domingo Garca Belande, Rafael Rossell de
la Puente, Alberto Bustamante Belande, Jos Carlos Ugaz Snchez Moreno,
Anbal Quiroga Len, Shoschana Zusman Tinman y Rosa Bueno de Lercari.
EL INICIO DEL CASO
ANTECEDENTES
Previo a cualquier comentario jurisprudencial y doctrinario, es preciso
introducir al amigo lector en los orgenes del problema, a efecto que ste pueda
conocer los hechos que precedieron a todas las actuaciones judiciales que
fueron de pblico conocimiento, los mismos que, en su momento, fueron objeto
de ocultamiento o distorsin, generando en un sector de la opinin pblica, un
comprensible sentimiento de rechazo a la posicin de LUCCHETTI.
En fin, dada la magnitud del caso, a continuacin trataremos de esbozar
un esquema del problema originado por la Municipalidad Metropolitana de
Lima.
1.
Con fecha 01 de agosto de 1995, Empresas Lucchetti S.A.
suscribe un convenio con el Estado Peruano, comprometindose a invertir en
su filial peruana, Lucchetti Per S.A., la suma de US$ 16000,000.00 para el
desarrollo de un proyecto fabril en el Per, en un plazo que no deba exceder al
31 de julio de 1997. De acuerdo a los trminos del mencionado contrato, el
Estado Peruano garantiz a ambas empresas -la inversionista extranjera y la
receptora nacional- la estabilidad del rgimen jurdico.
2.
En cumplimiento del convenio antes referido, en el segundo
semestre de 1996 Lucchetti Per S.A. inici la bsqueda de un terreno para
desarrollar su proyecto fabril. Entre las condiciones requeridas para la
seleccin del terreno, tales como ubicacin y vas de acceso (transporte), se
exiga que ste tuviera la zonificacin adecuada para la realizacin del proyecto
fabril de elaboracin de pastas y fideos, toda vez que los trmites de cambio de
uso de suelo resultaban muy dilatados y podran perjudicar la agenda prevista
por la empresa, en atencin a los compromisos de inversin asumidos ante el
Gobierno Peruano (2).
3.
As, una vez ubicado el terreno en el distrito de Chorrillos,
Lucchetti Per S.A. solicit al Municipio Distrital el correspondiente certificado
de zonificacin, obteniendo el 05 de julio de 1996 una resolucin mediante la

cual el Municipio seal que dicho terreno tena zonificacin I-2 (compatible
con la actividad de elaboracin de pastas y fideos). Fue a partir de este
documento pblico que Lucchetti Per S.A. tom la decisin de adquirir dicho
terreno en la Av. Prolongacin Huaylas, Lotes 1 y 2, Lotizacin Rstica Villa
Baja, Chorrillos; formalizndose la transferencia de propiedad el 09 de julio de
1996.
4.
Adquirida la propiedad, y antes de solicitar la licencia de
construccin, Lucchetti Per S.A. tramit ante la Municipalidad Metropolitana
de Lima (en ese entonces, Municipalidad de Lima Metropolitana) el
correspondiente Certificado de Compatibilidad de Uso y Vas, adjuntando el
plano del terreno (59,943 m2). Con dicho trmite se obtuvo el Certificado de
Compatibilidad de Uso N 207-96-MLM-DMDU el 30 de setiembre de 1996, el
cual concluye que es factible la realizacin del proyecto de fabricacin de
pastas y fideos consultado.
5.
Cumpliendo con lo establecido en la Resolucin de Alcalda 41393-MDCH, Lucchetti Per S.A. present a la Municipalidad Distrital de
Chorrillos un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) preparado por la empresa
ECO FISH S.A., vale decir, la empresa cumpli con presentar un estudio previo
a la autorizacin de los permisos municipales que requera para llevar adelante
su proyecto fabril, con ocasin de la solicitud de licencia de construccin del
cerco perimtrico.
6.
En cumplimiento de las normas de construccin vigentes,
Lucchetti Per S.A. solicit a la Municipalidad Metropolitana de Lima la
aprobacin de los estudios preliminares de habilitacin urbana con zonificacin
I-2 (industria liviana), la misma que fue otorgada por dicho Municipio mediante
Resolucin N144-97-MML-DMDU, publicada en el diario oficial El Peruano el
24 de julio de 1997.
7.
Con dicha aprobacin proveniente de la propia Municipalidad
Metropolitana de Lima, se present una solicitud al Municipio Distrital de
Chorrillos para la aprobacin del proyecto arquitectnico de la planta industrial.
Asimismo, se solicit la respectiva licencia de construccin. Dicho Municipio,
aprob el Proyecto Arquitectnico.
8.
Teniendo en cuenta lo sealado en el punto precedente
-principalmente la aprobacin de los estudios preliminares por parte de la
Municipalidad Metropolitana de Lima-, el Municipio de Chorrillos otorga a
Lucchetti Per S.A. una Licencia de Construccin Provisional, con la cual, se
inici la construccin de la planta fabril.
9.
En el nterin de los procedimientos referidos, se tom
conocimiento de que por un detalle administrativo (no pago de las cotizaciones
respectivas), la empresa ECO FISH S.A., haba sido excluida temporalmente
del Registro de Empresas Autorizadas por INRENA (Instituto Nacional de
Recursos Naturales organismo dependiente del Ministerio de Agricultura)
para elaborar Estudios de Impacto Ambiental. Por tal motivo, se solicit un

nuevo EIA, esta vez, a la prestigiosa firma Societ Gnrale de Surveillance

SGS.
10.
Asimismo, y a pesar de no haber estado legalmente obligada a
ello, Lucchetti Per solicit la aprobacin de dicho EIA a la autoridad
competente INRENA, aprobacin que le fue concedida mediante Resolucin
Directoral N 001-97-INRENA-DGMAR.
11.
En tanto Lucchetti Per S.A. vena realizando todos los actos
necesarios para continuar con los trmites municipales, la Municipalidad
Metropolitana de Lima desat una intensa campaa publicitaria adversa a la
instalacin de su planta en la Zona de Influencia de los Pantanos de Villa.
12.
En ese contexto, el 02 de octubre de 1997 se publica en el diario
oficial El Peruano el Acuerdo de Concejo N 111 de la Municipalidad
Provincial de Lima, mediante el cual se crea una comisin especial para
analizar los procedimientos administrativos municipales seguidos por Lucchetti
Per S.A. referidos en los numerales anteriores, para que a su vez, dicha
comisin emita una opinin y sugiera las medidas correctivas necesarias, toda
vez que el Concejo perciba supuestas anomalas, sobre todo en los temas
siguientes:
-

Zonificacin.

Trmites de habilitacin urbana.

Licencia de construccin.

Estudio de impacto ambiental.

Finalmente, recomienda a la autoridad correspondiente (Municipalidad

de Chorrillos) ordene la paralizacin de obras de construccin de la planta
industrial.
13.
Posteriormente, se publica el Acuerdo de Concejo N 123, el cual,
posteriormente complementado con el Acuerdo de Concejo N 132, manifiesta
la preocupacin de la Municipalidad de Lima por los posibles impactos
negativos que el proyecto fabril de Lucchetti Per S.A. pudiera ocasionar en el
medio ambiente. As, el 23 de octubre de 1997, mediante Oficio N1711-MLMDMDU expedido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, se requiere la
paralizacin de las obras, orden que fue acatada inmediatamente por Lucchetti
Per S.A., pese a que, en estricto derecho, la investigacin encargada a la
Comisin Especial no haba concluido.
14.
Con fecha 16 de diciembre de 1997 (casi dos meses y medio
despus de conformada la Comisin Especial) el Concejo someti a votacin
las alternativas de solucin a las situaciones presuntamente irregulares
planteadas mediante el Acuerdo N 111. As, efectuadas las sustentaciones del
caso, y realizada la votacin correspondiente, el pleno del Concejo acord
aprobar la propuesta formulada por el Sr. Regidor Ruiz de Somocurcio (Regidor

perteneciente a la bancada del Sr. Alcalde de Lima, Dr. Alberto Andrade

Carmona), la misma que involucraba la regularizacin de los trmites
administrativos de Lucchetti Per S.A. a las que hubiera lugar- y el
cumplimiento de ciertas condiciones tcnicas previstas en el EIA elaborado por
SGS. Dicha decisin consta como Acuerdo de Concejo N 146.
La aprobacin de tal propuesta se dio por amplia mayora, representada
por 24 votos a favor y 12 votos en contra, reservndose la aprobacin del acta
correspondiente para la sesin siguiente, conforme a lo establecido en el
Reglamento Interior del Concejo Metropolitano de Lima.
15.
No obstante la amplia mayora con la que fue adoptado el acuerdo
de normalizar los trmites administrativos de Lucchetti Per S.A., de la manera
ms extraa (slo tres das despus), con fecha 19 de diciembre de 1997, el
Concejo Metropolitano de Lima decidi admitir a debate una reconsideracin
formulada por uno de los regidores contrarios al proyecto industrial de Lucchetti
Per S.A.; ello, pese a que el acta que contena el acuerdo adoptado el 16 de
diciembre de 1997 recin fue aprobada el mismo 19 de diciembre, contrariando
lo dispuesto en el Reglamento Interior del Concejo Metropolitano, en cuanto
establece el trmite especfico (plazos y formas) en que debe ser formulada la
reconsideracin de acuerdos.
Ms an, debe tenerse en cuenta que adems de la irregularidad
reseada en el prrafo precedente, la admisin a debate de la citada
reconsideracin ni siquiera cont con la mayora calificada requerida por ley, lo
cual, de por s, constituye una abierta violacin a los derechos de Lucchetti
Per S.A.
16.
Para terminar con el crculo de arbitrariedades, con fecha 2 de
enero de 1998 Lucchetti Per S.A. fue notificada del Acuerdo N 01-98 de la
Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima emitido
en la misma fecha (y publicado en el diario oficial El Peruano el da 3 de
enero de 1998), mediante el cual, el referido rgano decidi lo siguiente:
a)
Declarar nulas las licencias de construccin y cualesquiera otra
autorizacin administrativa que hayan sido otorgadas a Lucchetti Per S.A. con
relacin a la edificacin de su planta industrial en el Distrito de Chorrillos.
b)
Declarar improcedente la ubicacin del proyecto industrial de
Lucchetti Per S.A. en los terrenos ubicados dentro de la denominada zona de
influencia de los Pantanos de Villa, ...por no ajustarse a los niveles
operacionales de Industria liviana (I-2), correspondiendo a una zona de Gran
Industria (I-3)....
c)
Declarar nula la aprobacin del proyecto arquitectnico de la
planta industrial de Lucchetti Per, declarada por la Municipalidad Distrital de
Chorrillos.
d)
Transcribir el referido acuerdo a la Municipalidad Distrital de
Chorrillos para su inmediato cumplimiento y dems fines pertinentes.

Como cuestin previa, cabe resaltar que los acuerdos antes referidos
carecen de validez jurdica, toda vez que a la fecha de su dacin, ya haba
prescrito la facultad de la Comisin Tcnica Provincial para declarar la nulidad
de los actos administrativos.
BREVE ANALISIS DE LOS ANTECEDENTES.
En atencin a lo antes sealado, nos permitimos efectuar algunas
precisiones sobre los temas que, segn los Acuerdos de Concejo anteriormente
mencionados, han motivado la investigacin e intervencin por parte de la
Municipalidad Metropolitana de Lima.
1.
Zonificacin y Compatibilidad de Uso otorgadas por la
Municipalidad Distrital De Chorrillos y la Municipalidad Metropolitana de Lima,
respectivamente.
Conforme se ha indicado en los antecedentes del caso, slo despus de
comprobar que el terreno que le interesaba resultaba compatible con la
actividad que iba a realizar, Lucchetti Per S.A. procedi a su adquisicin; la
misma que, en consecuencia, tiene el sustento de un acto administrativo
plenamente vlido, otorgado bajo el amparo de las normas vigentes en materia
de zonificacin.
Mucho se ha hablado acerca de los conceptos industria liviana y gran
industria o industria pesada, sostenindose -con escasa razn- que la
diferencia entre uno u otro se encuentra exclusivamente determinada por la
magnitud de la industria o, dicho en otras palabras, por el tamao de las
instalaciones de la fbrica. Lamentable error.
1.1
La zonificacin industrial comprende una escala que abarca
desde I-1 hasta I-4 y, tanto el Indice para la Ubicacin de Actividades Urbanas
como el Cuadro de Niveles Operacionales para fines Industriales se encuentran
contenidos en el Anexo 1 del Reglamento Nacional de Construcciones.
Dicho dispositivo legal contempla las actividades consideradas en la
Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU), dentro de las cuales se
encuentran -con el nmero 3136- los Productos de Molinera, definidos como:
Moliendas y pastos y forrajes; granos y sus derivados para obtencin de
harinas, granos quebrados que se emplean como alimentos secos.
1.2
El uso del suelo debe sujetarse obligatoriamente al Cuadro de
Niveles Operacionales, siendo que la clasificacin antes citada (Productos de
Molinera) tiene ubicacin conforme en zonas calificadas entre los ndices I-3,
I-2 y I-1.
Dentro de la denominada zonificacin industrial se diferencia a la Zona
de Gran Industria o Industria Pesada (cuya denominacin es I-3) de la Zona
Industrial Liviana (I-2), establecindose como elemento sustancial de distincin

entre ambas, que la primera abarca a las industrias molestas y peligrosas

(lase contaminantes), en tanto la segunda se caracteriza por abarcar a la
industria que no es molesta ni peligrosa.
Si esto es as, entonces cmo se determina si una industria no es
molesta ni peligrosa?. Veamos:
1.2.1 Los ruidos permitidos en zonificacin I-2 (industrial liviana) pueden
alcanzar hasta 90 decibeles, siendo que en el caso particular de la planta
Lucchetti Per S.A., sta slo produce ruidos de hasta 50 decibeles (3), es
decir, 40 decibeles por debajo de lo permitido.
1.2.2 Otra de las caractersticas de la zonificacin I-2 es el empleo de
insumos que no resulten peligrosos para la salud o el medio ambiente. En el
caso de la planta Lucchetti Per S.A., ningn cuestionamiento ha podido
hacerse respecto del inofensivo contenido del producto final: slo trigo y agua.
1.2.3 Respecto de los niveles de vibracin permitidos, debe precisarse
que Lucchetti Per S.A. ha invertido en tecnologa de punta que permite que
stos hayan sido reducidos al mximo, para de esta manera no alterar el
estado natural del medio ambiente. Tan es as, que el fabricante suizo de los
equipos instalados en la planta industrial de Lucchetti Per S.A. (marca
Blher) ostenta los Certificados Internacionales de ISO 9,000 e ISO 14,000.
Es decir, la maquinaria adquirida por Lucchetti Per S.A. es especial para
industrias amigables o compatibles con el medio ambiente.
Finalmente, si de industria molesta se trata, no debemos olvidar que el
proyecto industrial de Lucchetti Per S.A. cuenta con un EIA elaborado por la
empresa SGS y debidamente aprobado por el INRENA, nica autoridad
administrativa competente para dicha actividad. En dicho EIA se seala en
forma categrica que la planta ecolgica de LUCCHETTI no es una industria
peligrosa, ni puede representar un riesgo para el rea reservada denominada
Pantanos de Villa.
1.3
Sobre la base de lo anteriormente indicado, queda claro que la
planta industrial de LUCCHETTI no es una industria molesta ni peligrosa, y por
ende, se adecua perfectamente a la zona industrial liviana (I-2).
Sobre este tema, podramos concluir hacindonos las siguientes
preguntas: Por qu la Municipalidad Metropolitana de Lima ha calificado a
todas las dems industrias nacionales de pastas y fideos como I-2 (industria
ligera) y a Lucchetti Per S.A. como industria pesada (I-3)?, En qu radica la
diferencia, tratndose de industrias del mismo tipo?
2.
Per S.A.

Trmite de obtencin de la Licencia de Construccin de Lucchetti

La licencia de construccin es el acto administrativo por el cual la

autoridad, en este caso la Municipalidad de Chorrillos, manifiesta su
conformidad con la realizacin de una determinada edificacin, cuya obtencin

se encuentra regulada en el Decreto Supremo 025-94-MTC, Reglamento para

la Obtencin de Licencia de Construccin, Control y Conformidad de Obra.
El Decreto Supremo 025-94-MTC constituye una norma tendente a
reactivar la industria de la construccin, lo cual queda claramente establecido
en los considerandos de la norma en los trminos siguientes:
Que, en el marco de la reactivacin de la industria de la Construccin,
debe aprobarse un nuevo reglamento para el otorgamiento de dichas licencias
(Licencias de Construccin), cuyas normas actualicen y simplifiquen el
procedimiento vigente, con el objeto de brindar amplias facilidades
administrativas a los agentes econmicos que realizan actividades en la
construccin.
Siguiendo este orden de pensamientos, debemos citar el artculo
segundo del D.S. 025-94-MTC que establece:
"La Licencia de Construccin es la autorizacin que otorgan las
municipalidades, en el mbito de su jurisdiccin, para la ejecucin de obras de
construccin, estando obligados a obtener las mismas las personas naturales o
jurdicas () que vayan a ejecutar obras de edificacin: construccin nueva".
Cabe sealar que segn lo dispuesto por el mencionado reglamento, las
entidades que intervienen en el otorgamiento de las licencias de construccin
sern las Municipalidades Provinciales y Distritales, encontrndose dentro de
las funciones de las Municipalidades Provinciales, el normar el proceso de
otorgamiento de las licencias de construccin en el mbito provincial. Sin
embargo, son las Municipalidades Distritales -en nuestro caso, la Municipalidad
de Chorrillos-, quienes ejercen permanente control de la inalterabilidad de los
planos y los usos aprobados para las construcciones que se ejecuten en el
mbito de su jurisdiccin, y mantener permanente coordinacin con las
Municipalidades Provinciales en los asuntos relacionados con el Reglamento
en mencin.
Como se puede apreciar, el Decreto Supremo 025-94-MTC establece un
procedimiento administrativo simplificado para la obtencin de la licencia de
construccin provisional en forma automtica, que segn veremos se convierte
en definitiva al cumplirse determinados supuestos, siendo el artculo 20 de la
citada norma, el que establece dos formas de obtener la citada licencia:
La primera de ellas contempla la posibilidad de presentar un
anteproyecto a la Municipalidad respectiva y, al obtener la aprobacin del
mismo, se obtiene la licencia de construccin provisional por el plazo de
ejecucin de la obra. Ello se da al momento en que el interesado presente el
expediente con el anteproyecto aprobado, declarando que no existen cambios
en el citado anteproyecto y la obra a efectuar, y que los proyectos de ingeniera
cumplen con las normas reglamentarias vigentes.
La segunda de ellas, la cual nos fue otorgada, supone obtener la
licencia de construccin provisional por espacio de 30 das calendario antes de

la aprobacin del anteproyecto. Con la presentacin del expediente se

declarar que la obra a efectuarse cumple con los requisitos mnimos
arquitectnicos y de zonificacin, y que los proyectos de ingeniera cumplen
con las normas reglamentarias.
La misma norma seala -en el cuarto prrafo del artculo 20- que el
interesado, al vencimiento de la licencia provisional comunicar a la
municipalidad correspondiente que su licencia provisional se ha convertido en
definitiva, no pudiendo paralizarse la obra por ningn motivo, excepto por ...no
sujetarse en la construccin a los planos presentados que expresa o
tcitamente hayan quedado aprobados.
En tal escenario, citaremos los trmites seguidos por Lucchetti Per S.A.
para obtener su licencia de construccin definitiva, al amparo del D.S. 025-94MTC:
2.1
Mediante expediente N 60670 iniciado ante la Municipalidad
Distrital de Chorrillos el 17 de abril de 1997, Lucchetti Per S.A. solicit el
otorgamiento de la Licencia de Construccin para la edificacin de una planta
industrial de pastas y fideos en la Av. Prolongacin Huaylas (anteriormente
Panamericana Sur) s/n, Villa Baja, distrito de Chorrillos
Cabe sealar que a tal fecha ya se haba presentado el anteproyecto de
la obra para la aprobacin correspondiente, el mismo que fue aprobado el 22
de mayo de 1997. Asimismo, mediante Acuerdo N 07, tomado en Sesin N
13-97 de la Comisin de Habilitaciones Urbanas, la Municipalidad
Metropolitana de Lima aprob los estudios preliminares de habilitacin urbana,
decisin que fue puesta en conocimiento de la Municipalidad Distrital de
Chorrillos el 17 de abril de 1997 por la propia autoridad metropolitana. Como es
por todos sabido, los actos administrativos surten efectos desde el da siguiente
de su notificacin y/o publicacin; razn por la cual, dicha aprobacin fue vlida
y vinculante para la Municipalidad Metropolitana de Lima a partir del 17 de abril
de 1997, pese a que su publicacin en el diario oficial ocurri tiempo despus.
2.2
Debe tenerse en cuenta que el Reglamento Nacional de
Construcciones establece en el captulo segundo de su Ttulo Preliminar que:
Se entienden por licencias de construccin la autorizacin que se otorga para
efectuar obras de acuerdo a lo previsto por el Decreto Ley 17784 (4).
Por lo anterior, y en concordancia con lo dispuesto por el literal II.XII-3.11
del Captulo XII del Ttulo II del citado Reglamento, es factible la construccin
simultnea de la edificacin destinada a la industria con la licencia de
construccin correspondiente, siempre que el propietario se comprometa, bajo
firma legalizada, que no pondr en funcionamiento la fbrica hasta que las
obras de habilitacin aprobadas no hayan sido totalmente concluidas,
aplicndose en caso contrario, las sanciones correspondientes. El permiso de
construccin simultnea fue debidamente solicitado por Lucchetti Per S.A.
2.3
Sobre la base de la documentacin antes referida, y al amparo de
lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 20 del Decreto Supremo N

025-94-MTC, Reglamento para el Otorgamiento de Licencias de Construccin,

Control y Conformidad de Obra, la Municipalidad Distrital de Chorrillos otorg a
Lucchetti Per S.A., licencia de construccin provisional por el plazo de 30 das
calendario.
2.4
Al cumplirse el plazo por el cual fue otorgada la licencia
provisional, habindose cumplido con obtener la aprobacin de los planos
respectivos y encontrndose lo construido conforme a los planos aprobados, es
de aplicacin lo dispuesto en el cuarto prrafo del artculo 20 del Decreto
Supremo N 025-94-TCC, en lo que se refiere a la obtencin definitiva de la
licencia de construccin (ver numeral 2).
Por lo anteriormente sealado, Lucchetti Per S.A. construy al amparo
de un acto administrativo vlido y vinculante, emanado del rgano competente
en materia de licencias de construccin.
Con relacin a la exigencia prevista por el Decreto de Alcalda 413-93MDCH, con fecha 5 de diciembre de 1996, Lucchetti Per S.A. cumpli con
presentar a la Municipalidad de Chorrillos un EIA elaborado por la firma
ECOFISH, requerido como requisito previo al otorgamiento de cualquier
permiso municipal. Sobre este punto nos referiremos con ms detalle en el
numeral siguiente.
Finalmente, en cumplimiento de lo establecido en el Reglamento
General de Construcciones, Lucchetti Per S.A. solicit la aprobacin de los
estudios definitivos de Habilitacin Urbana dentro del plazo establecido para
tal efecto en el Acuerdo de Alcalda que aprob los estudios preliminares y, en
este sentido, se comprometi a no hacer funcionar la fbrica hasta no contar
con las obras de habilitacin concluidas, segn el procedimiento establecido
por el Reglamento Nacional de Construcciones. Lamentablemente, dicho
trmite fue arbitrariamente paralizado por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, pese a que la empresa ha cumplido con todos los requisitos establecidos
en el Texto Unico de Procedimientos Administrativos (TUPA) de dicha
institucin edil.
3.

Obtencin de opinin previa por tratarse de una reserva natural.

Sobre este punto, debemos manifestar de modo preliminar que, si bien

el Cdigo del Medio Ambiente (Decreto Legislativo N 613), sealaba en su
artculo 8 que los EIA debern ser aprobados por la Autoridad Competente,
esta norma se encuentra expresamente derogada por la Primera Disposicin
Final del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada (en adelante Ley Marco).
La norma ambiental derogada antes citada ha sido sustituida por el
Artculo 51 de la Ley Marco que establece la necesidad de que se adjunten
EIA previos al desarrollo de determinadas actividades, los mismos que debern
ser presentados ante la autoridad competente para el registro correspondiente,
sin sealar que los mismos requieren aprobacin o pronunciamiento previo de
autoridad alguna.

En el caso de la planta industrial de Lucchetti Per S.A., se requiere la

presentacin de un EIA en atencin al Decreto de Alcalda 413-93-MDCH, el
mismo que establece que las empresas industriales ubicadas dentro del rea
de influencia de los Pantanos de Villa debern adjuntar EIA para acceder a
todo tipo de autorizaciones municipales. Esta norma, en armona con lo
establecido en el artculo 51 de la Ley Marco, no exige que el EIA se apruebe
por la autoridad competente, por lo cual la nica obligacin adicional a su
presentacin a la Municipalidad de Chorrillos sera el registro del EIA ante la
autoridad sectorial competente.
La autoridad competente en este caso es el Instituto Nacional de
Recursos Naturales (en adelante INRENA) por ser los Pantanos de Villa un
recurso natural protegido y ser la actividad desarrollada por la empresa
Lucchetti Per S.A. una sometida al mbito administrativo de agricultura (5). En
efecto, el Decreto Ley 25902 Ley Orgnica de INRENA y el artculo 19 del
Decreto Supremo 055-92-AG establecen que INRENA es el organismo
competente para la conservacin de los recursos naturales, as como para
evaluar el impacto ambiental de los programas y proyectos del sector agrario.
Mediante Resolucin Ministerial N 0369-94-AG se reglamentan las
normas ambientales recogidas en la Ley Marco y se ordena abrir en la
Direccin General de Medio Ambiente Rural del INRENA un Registro de
Empresas e Instituciones Pblicas o Privadas Calificadas para realizar EIA en
el Sector Agrario. As pues, mediante la dacin de este acto administrativo
habilitante, diversas empresas privadas quedaron encargadas de preparar los
EIA.
Posteriormente, mediante Resolucin Jefatural N 021-95-INRENA, esta
institucin aprueba la gua de referencia para la formulacin de EIA, cuyo
objetivo es dar lineamientos tcnicos y procesales para la preparacin de los
trminos de referencia para la elaboracin de EIA; gua a la cual deben
sujetarse las empresas calificadas y registradas para emitir EIA, y es el nico
parmetro vlido para calificar los EIA.
El proceso de adecuacin a la Ley Marco seguido por INRENA tiene
lgica dentro del proceso de simplificacin y racionalizacin de las entidades
estatales seguidas por este Gobierno y encuentra su antecedente ms prximo
en el caso de la Comisin de Normas Tcnicas de INDECOPI, la cual ha
delegado a determinadas empresas registradas ante ella, la tarea de emitir
certificados de calidad, los cuales no requieren de aprobacin posterior, por
haber sido emitidos en atencin a las facultades habilitantes otorgadas por un
rgano estatal.
Tan cierto es, que a la fecha de realizacin de los trmites de Lucchetti
Per S.A. no exista disposicin legal vigente que obligue a los administrados a
solicitar la aprobacin de INRENA de los EIA elaborados por las empresas
pblicas habilitadas por dicho organismo a tal efecto, que recin el 18 de mayo
del presente ao se incluy en el TUPA del INRENA el respectivo trmite de
aprobacin (6). As pues, Lucchetti Per S.A. cumpli con el requisito previo

exigido, tanto por la Ley Marco como por el Decreto de Alcalda 413-93-MDCH
como lo demostraremos a continuacin.
3.1
En cumplimiento de la Resolucin de Alcalda 413-93-MDCH, el
05 de diciembre de 1996 Lucchetti Per S.A. (antes de obtener cualquier
permiso municipal) present a la Municipalidad Distrital de Chorrillos un EIA
preparado por la empresa ECOFISH. Asimismo, en cumplimiento de la Ley
Marco, cumpli con presentar a la autoridad competente dicho estudio para el
registro correspondiente.
Es del caso sealar que cuando Lucchetti Per S.A. present el EIA ante
INRENA para su registro, este organismo le comunic que la empresa
ECOFISH (7) haba sido suspendida como entidad autorizada para la
realizacin de EIA por no cumplir con determinados requisitos administrativos
exigidos por INRENA. En este orden de ideas, la empresa solicit un nuevo
estudio a la empresa SGS, la misma que s se encontraba debidamente
habilitada en el Registro de Empresas e Instituciones Pblicas o Privadas
Calificadas para realizar Estudios de Impacto Ambiental en el Sector Agrario.
Es por esta circunstancia que hoy se cuestiona el cumplimiento por parte de la
empresa y de la Municipalidad Distrital de Chorrillos del requisito de la
presentacin del EIA previo a cualquier registro o autorizacin, cuando el
mismo s se cumpli oportunamente.
3.2
Dentro de los trmites desarrollados ante la Municipalidad
Metropolitana de Lima, sta indic a Lucchetti Per S.A. que el EIA preparado
por SGS deba ser aprobado por el INRENA, como requisito para obtener la
aprobacin de los estudios definitivos de habilitacin urbana. Como sealamos
anteriormente, dicho trmite no estaba contemplado en ninguna de las
disposiciones que regulan al INRENA y menos an, establecido como requisito
en las normas municipales que regulan el procedimiento de aprobacin de
habilitacin urbana definitiva. Es decir, la Municipalidad Metropolitana de Lima,
pretendi crear requisitos ad hoc, slo para Lucchetti Per S.A.
Es del caso sealar que la Ley Marco, norma que otorga el marco de
seguridad jurdica en materia de inversin en el Per, seala que el Texto Unico
de Procedimientos Administrativos (TUPA) es el documento unificado de cada
entidad de la administracin pblica que contiene toda la informacin relativa a
la tramitacin de los procedimientos administrativos que se realicen ante sus
distintas dependencias y que solamente podr exigirse a los particulares el
cumplimiento de los procedimientos administrativos tal y como constan en el
TUPA.
3.3
Pese a ello, la empresa present el segundo EIA -es decir, el
elaborado por SGS- ante INRENA, entidad que mediante oficio de fecha 29 de
agosto de 1997 aprob dicho estudio. Sin embargo, por ausencia de una
normatividad clara sobre este particular, la aprobacin referida fue dejada sin
efecto bajo el argumento de que se requera una resolucin jefatural para
formalizar dicha aprobacin, la misma que posteriormente se materializ en
forma de Resolucin Directoral N 001-97-INRENA-DGMAR.

No quisiramos dejar de mencionar la disposicin contenida en el

artculo 94 del Cdigo del Medio Ambiente que establece que se requerir la
opinin favorable previa de la autoridad competente para realizar proyectos en
zonas naturales protegidas. Esta disposicin est en directa concordancia con
el artculo 8 de dicho cdigo que, como sealramos anteriormente, ha
quedado derogado expresamente. Tan es as, que las autoridades involucradas
en este tema, e inclusive los especialistas en materia ambiental, equiparan
dichos requisitos, sealando que el incumplimiento de dicho artculo (94 del
Cdigo del Medio Ambiente) por parte de Lucchetti Per S.A. se ha verificado al
no haberse obtenido la aprobacin previa del EIA por parte de la autoridad
competente, tema sobre el cual ya hemos sealado nuestra opinin.
3.4
Finalmente, quisiramos sealar que el nico rgano competente
para aprobar el EIA del proyecto fabril de Lucchetti Per S.A. es INRENA, al ser
el rgano competente en materia de recursos naturales y de proyectos de
agricultura.
En efecto, pese a la existencia del D.S. N 019-97-ITINCI, que obliga a
las empresas que desarrollan actividades manufactureras a presentar EIA o
DIA (Declaraciones de Impacto Ambiental) antes de iniciar actividades al
Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales
Internacionales para su respectiva aprobacin, esta obligacin no es exigible a
Lucchetti Per S.A. La no exigibilidad se refiere nica y exclusivamente al
rgano competente para aprobar el EIA o DIA, dado que por D.S. N 068-82ITI-IND el propio Sector Industrias ha delegado la competencia administrativa
de la actividad manufacturera de elaboracin de pastas y fideos al Ministerio de
Agricultura, quien tiene su propia normativa sobre el particular.
4.

Competencia municipal en materia de medio ambiente.

Nadie podra desconocer de forma alguna la obligacin y el derecho que

tienen las municipalidades, de velar por la conservacin del medio ambiente.
Empero, hasta dicha potestad se encuentra debidamente regulada por la
legislacin pertinente.
4.1
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 11 inciso 1 de la
Ley N 23853 (Ley Orgnica de Municipalidades), las Municipalidades
Provinciales son competentes para, entre otras cosas, regular o pronunciarse
en materia de zonificacin y urbanismo; tema que, obviamente, no involucra la
regulacin en materia de medio ambiente.
4.2
Asimismo, segn lo establecido en el artculo 65 inciso 3 de la
misma ley, las funciones de las Municipalidades en materia de
acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva son: ...Velar por la
conservacin de la flora y fauna locales y promover ante las entidades
respectivas las acciones necesarias para el desarrollo, aprovechamiento
racional y recuperacin de los recursos naturales ubicados en el territorio de su
jurisdiccin....

Si existen entidades respectivas para promover las acciones

necesarias, las municipalidades no pueden arrogarse las facultades que
corresponden a stas, sino que cualquier accin de dicha naturaleza deber
ser canalizada a travs de la autoridad competente.
Lejos de pretender legislar en materia de medio ambiente, una correcta
accin municipal debi estar orientada a dirigir una solicitud concreta a la
autoridad competente, sea amparada en un Acuerdo de Concejo o en cualquier
otro acto municipal emitido con la misma finalidad.
4.3
En ese contexto, al pretender crear una Zona de Reglamentacin
Especial (Acuerdo de Concejo N 126), la Municipalidad Metropolitana de Lima
se excedi largamente en sus atribuciones.
5.

Diferentes acuerdos adoptados por el Concejo Metropolitano de

Lima.
Como quiera que los pronunciamientos concretos de la administracin
(Concejo Metropolitano de Lima), contrarios a la ejecucin de las obras
realizadas por Lucchetti Per S.A. en el Distrito de Chorrillos estn constituidos
por sendos acuerdos de Concejo; resulta necesario analizar dichos actos
municipales administrativos en base a los siguientes aspectos:
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 110 de la Ley de
Municipalidades, los Acuerdos de Concejo constituyen:
...decisiones especficas sobre cualquier asunto de inters pblico,
vecinal o institucional que expresan la opinin de la Municipalidad, su voluntad
de practicar un determinado acto o de sujetarse a una conducta o norma
institucional.
As las cosas, puede entenderse con claridad que por imperio de la
propia ley que regula el accionar de las autoridades municipalidades, a la parte
resolutiva de un acuerdo de concejo no puede otorgrsele la calidad de
mandato, justamente porque slo se trata de una opinin.
En tal sentido, tratndose de la simple exteriorizacin de la
opinin de la Municipalidad Metropolitana de Lima respecto de un tema
determinado, no podra sostenerse vlidamente que los acuerdos de concejo
adoptados respecto de la planta industrial de Lucchetti Per S.A. constituyan
rdenes dirigidas expresamente a la empresa; mxime, cuando de su parte
resolutiva no se desprende en absoluto algo parecido.
Teniendo en cuenta la ya indicada naturaleza de los acuerdos adoptados
por el Concejo Metropolitano de Lima -as como su propio texto-, resulta
inequvoco que dicho organismo slo debi limitarse a poner de manifiesto su
opinin respecto de las obras de construccin de la planta industrial de
Lucchetti Per S.A. en Chorrillos, sin pretender constituir imperativos dirigidos a
las autoridades que tienen a su cargo otorgar o denegar las autorizaciones

para la realizacin de las obras, ni actos de naturaleza ejecutiva, para los

cuales, la ley seala otro tipo de disposiciones municipales.
Ahora bien, sin que ello signifique dejar de reconocer las facultades que
la ley otorga a las autoridades municipales para actuar en salvaguarda de los
intereses comunales, resulta especialmente necesario verificar si en el caso
particular de Lucchetti Per S.A., los acuerdos adoptados se ajustan al marco
legal correspondiente, a efecto de determinar con precisin si el Concejo
Metropolitano de Lima ha actuado dentro de sus atribuciones, al emitir rdenes
dirigidas a las autoridades que tienen a su cargo el otorgamiento de los
permisos respectivos y al establecer zonas de reglamentacin especial.
En tal sentido, es preciso tener en cuenta que:
5.1
Acuerdo de Concejo N 111.- Conforme a lo sealado en los
antecedentes del caso (punto 12), el 02 de octubre de 1997 se public en el
diario oficial El Peruano el Acuerdo de Concejo N 111 de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, mediante el cual, adems de crear una comisin
especial para analizar los procedimientos administrativos municipales seguidos
por Lucchetti Per S.A., se declar que era ...conveniente y necesario, se
proceda a disponer a la brevedad y bajo responsabilidad, la inmediata
paralizacin de las obras de construccin de la Planta Lucchetti Per S.A.
De acuerdo a los antecedentes normativos ya desarrollados respecto de
la naturaleza jurdica de los acuerdos de concejo, resulta claro que lo resuelto a
travs del citado acuerdo, en cuanto se refiere a las rdenes de paralizacin de
las obras bajo responsabilidad, excede a sus atribuciones, y representa una
clara demostracin de la existencia indebida de elementos de presin en torno
al tema cuando an existan trmites pendientes de resolucin.
5.2
Acuerdos de Concejo nmeros 123 y 132.- El 28 de octubre de
1997 (ya paralizadas las obras de la planta industrial de Lucchetti Per S.A.),
se public en el diario oficial El Peruano el Acuerdo N 123, en el cual, el
Concejo Metropolitano de Lima hizo suyas las recomendaciones de la
Comisin Especial creada mediante el Acuerdo de Concejo N 111, referidas a
la conveniencia de ordenar la paralizacin de las obras de construccin de la
planta industrial de Lucchetti Per S.A.
Dichas recomendaciones recin fueron hechas pblicas el 20 de
noviembre de 1997, a travs de su publicacin en calidad de anexo del
Acuerdo de Concejo N 132, dictado para precisar las disposiciones
contenidas en el Acuerdo de Concejo N 123.
Sobre estos Acuerdos de Concejo debemos indicar que ambos se cien
a su finalidad de expresar la opinin de la municipalidad, siendo oportuno
aclarar que si bien el 132 se refiere a precisin de disposiciones, stas deben
ser entendidas slo como contenido del acuerdo, y no como rdenes o
mandatos, atendiendo a la ya indicada naturaleza de dicho pronunciamiento
municipal.

5.3
Acuerdo de Concejo N 126.- Mediante Acuerdo de Concejo N
126 publicado en el diario oficial El Peruano el 7 de noviembre de 1997, la
Municipalidad Metropolitana de Lima establece la Zona de Reglamentacin
Especial Pantanos de Villa, disponiendo, adems, la suspensin de todos los
procedimientos administrativos de habilitaciones urbanas, licencias de
construccin, licencias de funcionamiento de establecimientos y dems actos
administrativos de naturaleza municipal, cualquiera que fuera su estado de
tramitacin, respecto de solicitudes presentadas para desarrollarse en la citada
zona.
Respecto de dicho pronunciamiento, slo nos queda reiterar lo ya
indicado en puntos anteriores, en el sentido que resulta un exceso que
transgrede en forma evidente el mbito de competencia de la Municipalidad
Metropolitana de Lima (legislacin en materia ambiental) y la naturaleza misma
de los acuerdos de concejo, esto ltimo, por contener declaraciones
dispositivas y ejecutivas.
5.4
Acuerdos de Concejo emitidos el 16 y el 19 de diciembre de
1997.- Ya hemos referido que luego de ms de dos meses y medio de
constituida la Comisin Especial del Concejo Metropolitano de Lima (Acuerdo
de Concejo N 111), destinada a -entre otras cosas- revisar los trmites
administrativos llevados a cabo por Lucchetti Per S.A.; mediante Acuerdo
adoptado en la Sesin del 16 de diciembre de 1997 el Concejo Metropolitano
de Lima decidi la continuacin y regularizacin de los trmites administrativos
de Lucchetti Per S.A. para, luego de la imposicin de las sanciones
pecuniarias a que hubiera lugar (multas), y el cumplimiento de determinados
requisitos tcnicos, permitir la culminacin de las obras y la puesta en
funcionamiento de la planta industrial.
Dicho acuerdo que consta como Acuerdo de Concejo N 146- fue
adoptado por una amplia mayora de los miembros hbiles del Concejo (24 a
12), quedando as registrada la votacin para la aprobacin del acta en la
sesin inmediata siguiente.
Para entender bien el tema, el trmite de aprobacin de las actas de las
Sesiones de Concejo y reconsideracin de acuerdos es el siguiente:
Artculo 26.- Las actas de las sesiones del Concejo se aprueban en la
sesin inmediata (siguiente), procedindose a su lectura ante el pleno. Sin
perjuicio de ello, la lectura del acta de la sesin anterior puede ser obviada
cuando as lo acuerde el Concejo.
Luego de la lectura del acta -o dispensada sta- los Regidores pueden
formular las observaciones que estimen convenientes.
As, en caso de no formularse observaciones, o con las que se formulen
(que quedarn consignadas en el acta de la sesin en las que se producen y
no en la que es materia de observacin), el acta es aprobada.
5.4.1 Trmite para reconsideracin de Acuerdos.

Las Ordenanzas, Edictos y Acuerdos pueden ser objeto de

reconsideracin, para lo cual, sta deber ser pedida mediante escrito por
cualquiera de sus miembros en la sesin inmediata (siguiente) a la que
corresponda la aprobacin de la disposicin que se reconsidera (artculo 64
del Reglamento Interior del Concejo Metropolitano de Lima).
Siendo esto as, para que se formule una reconsideracin respecto de
un Acuerdo de Concejo, era imprescindible que ste conste como disposicin
ya aprobada, siendo requisito adicional, que la citada impugnacin sea
presentada EN LA SESION SIGUIENTE A LA DE LA APROBACIN DEL
ACUERDO.
Pese a ello, en el caso que nos ocupa, la reconsideracin del Acuerdo
de Concejo N 146 del 16 de diciembre de 1997 (acuerdo por medio del cual se
permite a Lucchetti Per S.A. continuar con sus trmites) fue presentada y
votada en la misma sesin en que debi aprobarse el acta que lo contiene,
transgredindose en forma flagrante la disposicin contenida en el artculo 64
del Reglamento Interior del propio Concejo Metropolitano de Lima.
De otro lado, para que se admita a debate la reconsideracin de un
acuerdo, se requiere mayora del nmero legal de miembros del Concejo
(Artculo 65 del Reglamento Interior del Concejo Metropolitano de Lima).
Siendo esto as, y no refirindose la norma a miembros hbiles, sino a
nmero legal de miembros del Concejo (el establecido por la ley), una
reconsideracin slo poda ser admitida a debate con el voto de por lo menos
21 miembros del Concejo (8).
En consecuencia, siendo 40 el nmero legal de miembros del Concejo,
para que una reconsideracin sea admitida a debate necesita el voto
aprobatorio de por lo menos 21 miembros, situacin que no se cumpli en la
sesin del 19 de diciembre de 1997.
5.4.2 Ilegalidad
reconsideracin.

de

la

admisin

debate

de

la

mocin

de

Una primera causa de ilegalidad en la admisin a debate de las

reconsideraciones formuladas est constituida por la ya acotada transgresin
del artculo 64 del Reglamento Interior del Concejo Metropolitano de Lima,
segn el cual, la reconsideracin slo poda ser presentada en la sesin
siguiente a la de aprobacin del acta que contiene el acuerdo a ser impugnado.
Sin embargo, la causa ms saltante de ilegalidad la constituye la forma
en que se llev y registr la votacin obtenida.
La mocin de reconsiderar el acuerdo adoptado el 16 de diciembre de
1997 slo cont con 15 votos a favor y, de manera arbitraria e irregular, fueron
considerados y consignados como 19.

Como se ha indicado anteriormente, la mayora legal requerida era el

voto favorable de 21 miembros del Concejo, con lo cual, pese a las
irregularidades cometidas con el claro propsito de perjudicar a Lucchetti Per
S.A., la decisin de admitir a debate la reconsideracin estuvo viciada.
As, pese a los enrgicos pedidos de algunos regidores de que se pase
a votacin nominal (9), se dio por cerrado el tema de las reconsideraciones,
admitindolas a debate.
Resumiendo esta arbitrariedad, podemos decir que el 16 de diciembre
de 1997 el Concejo por amplia mayora decidi permitir que Lucchetti Per S.A.
contine con su proyecto fabril, con lo cual, cualquiera hubiera pensado que
aqu termin el problema. Lamentablemente, el seor Alcalde de Lima
prescindiendo de todas las normas antes citadas, present un recurso de
reconsideracin en contra del Acuerdo adoptado el 16 de diciembre de 1997,
para que tres das despus, en una fatdica sesin de Concejo, se admitiera a
debate dicho recurso.
Dicha irregular actividad, trajo como consecuencia al Acuerdo N 01-98
emitido por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de
Lima.
A manera de conclusiones respecto de los diferentes Acuerdos de
Concejo adoptados por el Concejo Metropolitano de Lima, podemos decir que:
Jams constituyeron mandatos de obligatorio cumplimiento para
Lucchetti Per S.A., por no contener disposicin expresa dirigida en contra de
aqulla. Sin embargo, dichos acuerdos de concejo, lejos de expresar opiniones
o decisiones de la Municipalidad, ms bien establecieron medidas ejecutivas de
carcter normativo (propias de una resolucin de alcalda o una ordenanza),
entre las cuales se cuentan el establecimiento de una zona de reglamentacin
especial y la suspensin de los procedimientos administrativos, no slo en el
mbito metropolitano (que es la competencia del emisor del acuerdo) sino
tambin en el mbito distrital.
El Acuerdo de Concejo Metropolitano de Lima N 126, merece
especial mencin, ya que ste sobrepasa en forma ms que evidente los
alcances que la ley establece para su contenido, en la medida que contiene
disposiciones de orden ejecutivo en materia de medio ambiente, cuya
competencia no corresponde a la autoridad municipal; mxime, si como ya
hemos sealado, el artculo 65 inciso 3) de la Ley Orgnica de
Municipalidades establece en forma clara que la competencia de las
municipalidades en materia de medio ambiente alcanza hasta la promocin de
su conservacin, pero siempre a travs de las entidades competentes, en este
caso, el INRENA.
Finalmente, respecto del Acuerdo adoptado en la Sesin de
Concejo de fecha 19 de diciembre de 1997 (admisin a debate de la
reconsideracin formulada contra el Acuerdo de Concejo N 146 adoptado el 16
de diciembre de 1997), debe tenerse en claro que ste resulta violatorio de los

ms elementales conceptos del debido proceso administrativo, al haberse

adoptado en clara transgresin de las normas que regulan el desarrollo de las
actividades del Concejo Metropolitano de Lima. Sobre este tema, tratamos en
el punto siguiente.
En fin, estos son los hechos que obligaron a Lucchetti Per S.A. a
recurrir ante el Organo Jurisdiccional. Ntese que la empresa, pese a lo
arbitrario de la paralizacin de las obras del proyecto fabril, esper
pacientemente durante los meses de setiembre, octubre, noviembre y
diciembre de 1997 a que la Municipalidad Metropolitana de Lima se
pronunciara sobre los cuestionamientos.
LA ACCION DE AMPARO DE LUCCHETTI
Para no convertir el presente trabajo en algo tedioso para el amigo lector
(que de por s, ya lo es), en primer lugar vamos a resumir las pretensiones
invocadas por Lucchetti Per S.A. en su Demanda de Amparo, para luego
mencionar los principales puntos de contradiccin formulados por la
Municipalidad Metropolitana de Lima en su escrito de contestacin a la
demanda. Veamos pues:
Pretensiones de la Demanda de Amparo.
La inaplicacin del Acuerdo N 01 del 02 de enero de 1998,
emitido por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de
Lima. Como ya se mencion en los antecedentes, a travs de dicho Acuerdo de
declararon NULOS todos los actos administrativos seguidos por Lucchetti Per
S.A. para la construccin de su planta industrial.
El cese inmediato de las amenazas al derecho de propiedad de
Lucchetti Per S.A., vertidas por el seor Alcalde de Lima, Dr. Alberto Andrade
Carmona. Dichas amenazas fueron materializadas a travs de declaraciones
formuladas a la prensa, como la que a continuacin se cita:
Que se muden a otro lado y demuelan por sus propios medios la planta,
debido a que se han equivocado. Ese es mi pensamiento como Alcalde.
El cese definitivo de la amenaza materializada en el ilegal
Acuerdo de Concejo de fecha 19 de diciembre de 1997. Como ya se dijo, para
la adopcin de dicho acuerdo se festinaron trmites de obligatorio
cumplimiento, al admitir un recurso de reconsideracin presentado por el seor
Alcalde de Lima, y forzar su aprobacin sin contar con las mayoras requeridas
por ley.
La inaplicacin, para el caso concreto de Lucchetti Per S.A., del
artculo 4 del Acuerdo de Concejo N 126, el mismo que dispuso lo siguiente:
Artculo 4.- Suspender todos los procedimientos de habilitaciones
urbanas, licencias de construccin, licencias de funcionamiento de
establecimiento y dems actos administrativos de naturaleza municipal,

cualquiera que fuera su estado de tramitacin, respecto de las solicitudes

presentadas para desarrollarse dentro de la Zona de Reglamentacin Especial
Pantanos de Villa descrita en los Artculos 1 y 2 del presente Acuerdo. Esta
suspensin comprende a los actos de las Municipalidades que tienen
jurisdiccin en la zona de amortiguamiento del Area Ecolgica Metropolitana
Pantanos de Villa.
Como se puede apreciar claramente, a pesar de tener una forma
general, tal disposicin estaba destinada nica y exclusivamente a Lucchetti
Per S.A.
La inaplicacin al caso concreto de los efectos del Oficio N 1711MLM-DMDU, por medio del cual la Municipalidad Metropolitana de Lima
dispuso la paralizacin de las obras de construccin del proyecto fabril de
Lucchetti Per S.A.
Sustento de dichas Pretensiones.
Las pretensiones antes citadas tienen como sustento la violacin de los
siguientes derechos constitucionales de Lucchetti Per S.A.:
- Derecho a la propiedad.
- Derecho a la igualdad ante la ley.
- Derecho a la libertad de empresa y a la libre competencia.
- Derecho al debido proceso.
1.
Derecho a la Propiedad.- El artculo 70 de la Constitucin Poltica
del Estado dispone que el derecho de propiedad es inviolable. El Estado tiene
el deber de garantizarlo a travs del rgano jurisdiccional en caso de amenaza.
Por ello, la defensa del derecho de propiedad no es una mera invocacin de
carcter abstracto, sino una realidad que en nuestro pas hay que defender casi
a diario.
Por eso, la cuestin no es proteger a los propietarios, considerados
como clase social, sino proteger los derechos de propiedad. Que tales
derechos sean fcilmente identificables y verificables; que no estn sujetos a
excesivas incertidumbres jurdicas; que sean objeto de una delimitacin lo
suficientemente precisa para que puedan ser protegidos eficazmente contra las
intromisiones de otros. Adems, es absolutamente esencial que la justicia,
cuando interviene como rbitro en los conflictos, sea lo suficientemente fiable y
previsible. Slo si estas condiciones se cumplen, si disponemos de normas de
propiedad suficientemente fiables, estables y ciertas, el rgimen de propiedad
podr aportar los beneficios que le justifican ante la sociedad. Cualquier tipo de
evolucin que vaya en sentido inverso, y que d lugar a costos de transaccin
importantes, puede llegar a arruinar ese edificio jurdico y econmico que nos
ha permitido salir del estancamiento secular que caracteriza la vida cotidiana
de nuestros no tan lejanos antepasados (10).

Conforme a lo citado, y como veremos ms adelante, nuestras normas

constitucionales referidas al derecho de propiedad son lo suficientemente
confiables como para que el rgano jurisdiccional pueda apreciar a primera
vista si se est frente a una violacin del derecho antes citado o, si ms bien,
estamos frente a la invocacin de un espejismo jurdico.
Pues bien, Lucchetti Per S.A. denuncia los siguientes actos como
violatorios de su derecho de propiedad:
1.1
Amenaza inminente de demolicin de lo construido en el proyecto
fabril. Esta amenaza fue formulada por el seor Alcalde de Lima, Dr. Alberto
Andrade Carmona y se materializ con las siguientes declaraciones:
Que se muden a otro lado y demuelan por sus propios medios la planta,
debido a que se han equivocado. Ese es mi pensamiento como Alcalde.
1.2
Amenaza de cambio de zonificacin y compatibilidad de uso, ya
otorgada por la Municipalidad Metropolitana de Lima. En efecto, luego de haber
calificado la actividad de nuestra empresa como de Industria Ligera (I-2),
arbitrariamente y sin ningn criterio tcnico se pretendi calificarla como
Industria Pesada (I-3). Todo ello se materializ mediante el Acuerdo N 01
expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana
de Lima.
De igual modo, con dichos actos violatorios se afectaba el compromiso
de inversin de Lucchetti Per S.A. con el Estado; compromiso contenido en
los Contratos de Estabilidad Jurdica. Ahora bien, el amigo lector se preguntar,
y qu tienen que ver los contratos celebrados con el Estado y el derecho de
propiedad? La respuesta es muy sencilla: dichos contratos se encuentran
incorporados dentro del dominio o propiedad de Lucchetti Per S.A.
En efecto, La acepcin constitucional del vocablo propiedad no se
refiere slo al dominio de las cosas materiales, sino tambin a todos los
intereses que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y
de su libertad (11). En tal sentido, debemos entender que todos aquellos
bienes materiales o inmateriales que ingresan a nuestra esfera de dominio se
encuentran amparados por el derecho de propiedad.
Ahora bien, cmo enlazamos la proteccin de los contratos con el
derecho de propiedad? Para ello, recurriremos nuevamente a Henri Lepage
quien con mucha claridad nos ensea que: Lo que entendemos por libertad
contractual se descompone, de hecho, en dos elementos: de una parte, el
derecho que se reconoce a la persona de delegar en otros, segn unas
clusulas acordadas en comn, el ejercicio temporal de ciertas prerrogativas
personales unidas a su posesin legtima (por ejemplo, el control de su fuerza
de trabajo personal); y de otro lado, la proteccin jurdica de lo que se
denomina la ley de las partes es decir, el reconocimiento legal de que los
trminos de un contrato libremente firmado obligan no solamente a las partes
firmantes, sino igualmente al juez que puede ser llamado a intervenir en caso

de conflicto -. Se olvida con frecuencia que esta concepcin del derecho

contractual es una invencin relativamente reciente; hasta el siglo XVIII no se
extiende por Inglaterra y no aparece verdaderamente en Francia hasta el
Cdigo Civil de 1804 (12) (el resaltado es nuestro).
El mismo autor, en lo que respecta a este tema, concluye de la siguiente
manera: La propiedad privada es, pues, una institucin que no ha sido
inventada por nadie en un momento dado. El rgimen de la propiedad privada
es producto de un largo proceso de evolucin secular, en el curso del cual los
hombres en su lucha contra la escasez han ido descubriendo
progresivamente los instrumentos culturales, econmicos y jurdicos ms
eficaces para resolver sus problemas de vida y de supervivencia (13).
2.
Derecho a la Igualdad ante la Ley.- Como bien lo dice Francisco
Eguiguren Praeli, el tema de la igualdad desde una perspectiva constitucional
debe ser analizado en base a una doble dimensin: De un lado, como un
principio rector de todo el ordenamiento jurdico del estado democrtico de
derecho, siendo un valor fundamental y una regla bsica que ste debe
garantizar y preservar. Y, de otro lado, como un derecho constitucional
subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho a
ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de
discriminacin (14).
Aclarados los principios rectores del derecho a la igualdad ante la ley,
podemos decir que en el caso de Lucchetti Per S.A., la Municipalidad
Metropolitana de Lima ha dado un tratamiento desigual entre iguales. Nos
explicamos.
2.1
La Municipalidad Metropolitana de Lima ha calificado a todas las
industrias de pastas y fideos, excepto a Lucchetti Per S.A., como Industrias
Livianas (I-2); a pesar de que muchas de ellas son de una mayor envergadura.
Si el argumento del Municipio en calificar como Industria Pesada (I-3) al
proyecto fabril de Lucchetti, era por su tamao, entonces debi aplicar la
misma regla a la industria de la competencia, pero no lo hizo. Entonces slo
podemos encontrar una respuesta: MERCANTILISMO; es decir, se pretendi
crear una economa de privilegios contraria al sistema econmico de mercado
que por ventura impera en nuestro pas.
2.2
Adems de ello, debemos agregar que en la Clusula Quinta del
Contrato de Estabilidad Jurdica celebrado entre Lucchetti y el Estado Peruano,
se prohbe cualquier tipo de discriminacin por parte del Estado, Gobiernos
Regionales y Gobiernos Locales (Municipios).
3.
Derecho a la Libertad de Empresa y a la Libre Competencia.Lucchetti Per S.A. argumenta ante el rgano jurisdiccional que los actos
lesivos realizados por la Municipalidad Metropolitana de Lima atentan contra lo
dispuesto en los artculos 59 (15) y 61 (16) de la Constitucin, los cuales
indican que es deber del Estado garantizar la libertad de empresa, comercio e
industria; as como velar por la libre competencia.

Frente a tal invocacin, en especial la referida a la libre competencia, la

Municipalidad Metropolitana de Lima y el seor Alcalde Alberto Andrade
Carmona en su escrito de contestacin a la demanda de amparo indic lo
siguiente:
4.- La demandante invocando el artculo 61 ab initio de la Constitucin
sostiene erradamente que se ha violado su derecho a la libre competencia. Tal
aserto es falso por los siguientes fundamentos:
Porque el citado
JUDICIALMENTE EXIGIBLE.

artculo

NO

CONTIENE

DERECHO

En efecto, el artculo 61 ab initio de la Constitucin incorpora al

texto de la misma lo que la doctrina denomina finalidades concretas de la
accin estatal o principios de la accin estatal, que por su naturaleza no dan
lugar a derechos judicialmente exigibles.
Porque la doctrina ms autorizada se pronuncia por considerar
que las finalidades concretas de la accin estatal, no dan lugar a derechos
judicialmente exigibles (...) (17).
Resumiendo la defensa esgrimida, podemos decir que la Municipalidad
Metropolitana de Lima indica que las normas constitucionales invocadas son de
carcter programtico y por lo tanto no pueden ser exigidas ante el rgano
jurisdiccional.
En primer lugar, debemos decir que tal afirmacin est totalmente
divorciada de nuestra realidad, porque la garanta a la libertad de empresa,
comercio e industria, as como el velar por la libre competencia no son
preceptos que el Estado debe observar en un futuro lejano y slo cuando
determinadas condiciones econmicas y sociales se presenten. Admitir tal tesis
implicara desconocer el actual rgimen econmico de mercado contemplado
en la Constitucin y la realidad que todos los que residimos en el Per
palpamos. Con relacin a este ltimo punto, para demostrar que no nos
encontramos frente a normas constitucionales de carcter programtico,
podemos decir que existe el INDECOPI, y que dicha institucin tiene como
funcin proteger el libre mercado imponiendo sanciones a quienes, por
ejemplo, atenten contra la libre competencia. Nada ms real que eso.
Analizando el tema, tanto el derecho a la libertad de empresa como el de
competencia, se encuentran inmersos dentro de la LIBERTAD DE INICIATIVA
PRIVADA. En efecto, tal libertad tiene una triple dimensin:
Libertad de acceso al mercado (que tiene como presupuestos
otros derechos, como el de propiedad o la libertad contractual);
Libertad de ejercicio (que supone la libertad de decisin, y la
libertad de competencia); y,
-

Libertad de cesacin (sea por insuficiencia patrimonial o no).

Reconocida la libertad empresarial, sta despliega sus efectos, a su vez,

en tres sublibertades:
Libertad de inversin (en sentido positivo, creacin de empresas;
y en sentido negativo, retiro de la inversin);
-

Libertad de organizacin (del proceso productivo); y

Libertad de contratacin o negocial (que incluye la eleccin de

proveedores y clientes, y fijar con ellos el precio de las transacciones) (18).
Como puede verse, todo ese rol de libertades no tienen el carcter de
programticas como los llamados derechos de tercera generacin. Son
libertades de ejecucin y cumplimiento inmediato, ya que sin su concurso, el
rgimen econmico de mercado no tendra razn de ser, y todas las reformas
realizadas seran una mera ilusin.
El Estado en un rgimen de mercado, tiene que tener un rol activo en lo
que es el impulso y proteccin de las libertades econmicas. Atrs qued el
esquema liberal clsico de los siglos XVIII y XIX, por medio del cual se
pensaba que no era necesario crear, sino que bastaba slo con explicar el
rgimen de una economa de mercado, y que la mejor manera que tena el
Estado de asegurar las libertades econmicas y sociales era abstenindose de
intervenir. Hoy, en pleno siglo XX (estando por ingresar a una nueva era), el
neoliberalismo es plenamente consciente de que el orden de la economa y de
la sociedad constituye una aportacin creadora de derecho, y que el Estado
tiene la obligacin de mantener y trabajar por mejorar el orden de la economa
de mercado mediante actuaciones atentas y constantes.
Bajo un esquema neoliberal, se admite la intervencin del Estado, pero
esa intervencin debe estar limitada a la creacin y proteccin de las libertades
econmicas esenciales en toda economa de mercado.
En suma, la economa de mercado apuesta por la libertad econmica,
que consiste en la libertad de los consumidores para comprar, segn su libre
eleccin, bienes del producto social (libertad de consumo); en la libertad de los
propietarios de los medios de produccin para emplear, segn su propio
criterio, su fuerza laboral, su dinero, sus bienes materiales y sus capacidades
empresariales (libertad de industria, libertad profesional y de puesto de trabajo,
libertad de uso de la propiedad); en la libertad de los empresarios para producir
y vender sus bienes de su eleccin (libertad de produccin y de comercio); y,
finalmente, en la libertad de todo comprador y vendedor de bienes y servicios
para esforzarse, junto con otros, en conseguir el mismo fin (libertad de
competencia) (19) .
Este sistema de mercado debe contar con los siguientes elementos
bsicos y caractersticas:

a)
Elementos bsicos.- Orden, derecho, proteccin a la propiedad e
indemnizacin por dao a bienes ajenos.
b)
Caractersticas.- Oferta, demanda, ganancia, rentabilidad, inters,
libre juego de las fuerzas de mercado y competencia.
Como ha quedado demostrado, no es correcto afirmar que el derecho a
la competencia y el derecho a la libertad de empresa no son exigibles
judicialmente. Admitir la tesis de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
implicara retroceder a las pocas mercantilistas, donde lo que predominaba
era el intervencionismo, la habilidad de ganar privilegios, el utilizar la ley en
provecho propio (ya que el factor determinante estaba dado por las decisiones
de los entes pblicos), etc.; pocas que ningn peruano quiere que regresen.
4.
Derecho al Debido Proceso Administrativo.- En lo que se refiere a
este derecho invocado por Lucchetti Per S.A., es muy pertinente citar a
Augusto M. Morello (20), sobre todo cuando sostiene que en toda relacin entre
administracin y administrado deben existir las ms elementales garantas:
a)

Acceso a la defensa plena;

b)

Igualdad de trato;

c)

Ejercicio efectivo de las facultades postulatorias;

d)

Ejercicio de las facultades de pruebas;

e)

Control y revisin; y

f)
Que no se le prive de ser odo, y no de manera formal y aparente,
sino sustancialmente cierta, efectiva.
Siguiendo el mismo esquema, el referido autor indica que:
...El sumario administrativo, como garanta jurdica, debe respetar todas
las implicancias del debido proceso legal, en particular la audiencia; y su
omisin genera la nulidad absoluta, debindose dejar sin efecto (...), lo obrado
con ese vicio.
Es ms, el derecho a ser odo (...) tiene raigambre constitucional y su
incumplimiento dibuja una irregularidad que hace a las formas esenciales, entre
las cuales no slo estn involucradas las observancias en la emisin del acto,
en la exteriorizacin de la voluntad de la Administracin, sino, adems, el
conjunto de formalidades o requisitos (razonables) que no pueden dejar de
respetarse para llegar vlidamente a la mencionada emisin del acto
administrativo.
(...)

Con deseada claridad y energa sealar el Dr. Petracchi que la

garanta constitucional que nos ocupa, aun en el caso de sanciones impuestas
por los organismos administrativos (y nos parece que con mayor razn en tal
supuesto) requiere que se haya otorgado a la persona afectada la oportunidad
de ser oda y de probar de algn modo los hechos que creyere conducentes a
su descargo (21).
Delineados los preceptos ms elementales de un debido proceso
administrativo, a continuacin haremos una muy breve descripcin de los vicios
cometidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima:
4.1
Prejuzgamiento.- Como se sabe, la persona (sea natural o
jurdica) tiene derecho a que todo pronunciamiento de la autoridad sea
resultado o consecuencia de un trmite previo, en el cual el administrado haya
tenido el derecho a ser odo, a probar, a impugnar. En suma, que haya tenido el
derecho a una defensa plena (debido proceso). En tal sentido, durante el
trmite administrativo, la autoridad debe abstenerse de emitir o adelantar
juicios de valor respecto de lo que sera su pronunciamiento definitivo. Esto
ltimo est ligado al concepto de imparcialidad, por medio del cual se debe
exigir a toda autoridad (sea jurisdiccional o administrativa) que al momento de
pronunciarse haga a un lado todo aquello que lo pueda hacer desviarse de la
recta aplicacin de la ley (prejuicios, sentimientos de simpata o aversin hacia
alguna de las partes, procedencia de la persona, etc.).
Ahora, mostraremos (como lo hicimos en el proceso de amparo) algunos
ejemplos de cmo la Municipalidad Metropolitana de Lima super algunos de
los principios elementales antes citados:
Un claro ejemplo de prejuzgamiento se da en el Acuerdo de
Concejo N 111 de la Municipalidad Metropolitana de Lima el cual, en sus
considerandos adelanta los siguientes juicios:
Que, la recurrente viene levantando una infraestructura industrial
significativa en un rea colindante a la zona reservada de los Pantanos de Villa
o Area Ecolgica, con indicios potenciales visibles de producir impactos
adversos sobre el ambiente y el paisaje de la nica rea natural protegida de la
ciudad de Lima;
Que, la ejecucin de estas obras se est realizando incumpliendo una
serie de normas legales de proteccin del ambiente, as como otras de carcter
administrativo y municipal.
Que, el proyecto industrial LUCCHETTI PERU S.A. constituye por sus
caractersticas una gran industria destinada al mercado nacional,
correspondiendo a una zonificacin I-3 y no a una zonificacin de industria
liviana a la cual se ha acogido.
En lo que respecta a la ltima consideracin citada, debemos indicar que
sta se funda en un argumento inexistente, toda vez que Lucchetti Per S.A. no
se ha acogido a la zonificacin I-2 (industria liviana), sino que esa fue la

zonificacin otorgada por la Municipalidad Distrital de Chorrillos (Certificado de

Zonificacin) y confirmada por la propia Municipalidad Metropolitana de Lima
(Certificado de Compatibilidad de Uso).
4.2 Privacin del Derecho a la Defensa.- Como bien afirma Devis
Echanda, el derecho constitucional de defensa en los procesos es uno de los
ms elementales y al mismo tiempo fundamentales del hombre, y su
reconocimiento (al menos terico) forma parte imprescindible de todo orden
jurdico y de cualquier Estado de derecho. Aun bajo las peores tiranas se
suelen formular declaraciones normativas que lo amparan; pese a que en la
prctica se convierta en un fantasma de burlas o en una figura netamente
decorativa (22). Es el derecho a ser odo y gozar de plena oportunidad de
defensa, por el solo hecho de tener la condicin de emplazado, procesado,
investigado, etc. Este derecho constitucional, a pesar de estar regulado dentro
de la funcin jurisdiccional, tambin se aplica para los procedimientos
administrativos.
Lucchetti Per S.A. fue privada de su elemental derecho a la defensa por
parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima, a travs de los siguientes
actos lesivos:
Ausencia de notificacin del Dictamen de la Comisin Especial de
Regidores creada por el Acuerdo de Concejo N 111-97. La empresa jams fue
citada formalmente por la Comisin de Regidores para que se presentaran los
respectivos descargos.
De acuerdo a lo expresado en el prrafo precedente, se puede
concluir que las autoridades municipales ocultaron los resultados de las
investigaciones realizadas por la Comisin de Regidores. Es ms, stas recin
fueron publicitadas luego de la paralizacin de las labores de construccin del
proyecto fabril (ver punto 5.2 del anlisis de los antecedentes).
Lucchetti Per S.A. (a travs de sus representantes) fue privada
de su derecho de ser escuchada por parte de las autoridades municipales. Se
presentaron una serie de escritos dirigidos al seor Alcalde de Lima solicitando
audiencia para formular los descargos respectivos, ninguno de los cuales fue
atendido.
Como el amigo lector se habr dado cuenta, la Municipalidad
Metropolitana de Lima tramit inaudita pars (sin escuchar a la parte) todos los
actos administrativos que fueron objeto de cuestionamiento en sede
constitucional.
Por ltimo, y en una apretada sntesis, vamos a demostrar la absoluta
ilegalidad del Acuerdo N 01 de fecha 02 de enero de 1998 expedido por la
Comisin Tcnica de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por medio del
cual se declar la nulidad de todos los actos administrativos realizados por
Lucchetti Per S.A.:

a)
La licencia de construccin como acto administrativo, adquiri la
calidad de consentida el 30 de mayo de 1997, en consecuencia la potestad de
la administracin para declarar su nulidad prescribi el 30 de noviembre de
1997.
b)
La aprobacin del proyecto arquitectnico de Lucchetti Per S.A.
adquiri la calidad de acto administrativo consentido el 12 de mayo de 1997, en
consecuencia, la potestad de la administracin para declarar su nulidad
prescribi el 12 de noviembre de 1997.
En suma, teniendo en cuenta que el citado Acuerdo de la Comisin
Tcnica data del 02 de enero de 1998, constituye un verdadero abuso poder
pretender declarar la nulidad de actos administrativos habiendo transcurrido
ms de seis (06) meses desde la fecha en que quedaron firmes (23).
Comentarios Procesales con relacin a las defensas planteadas por la
Municipalidad Metropolitana de Lima en su escrito de contestacin a la
demanda de amparo.
Supuesta Inoficiosidad de la Demanda de Amparo.- La Municipalidad
Metropolitana de Lima, en la pgina 49 de su escrito de contestacin a la
demanda, manifiesta lo siguiente:
La demanda es inoficiosa (sic) porque la pretensin de inaplicacin de
los efectos del Acuerdo N 01, del 02 de enero de 1998, adoptado por la
Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima debe
ser dirigida directamente contra esta ltima y no contra un supuesto Concejo
Provincial de la Municipalidad de Lima, que no existe si se tiene en cuenta el
rgimen especial para la capital de la Repblica que regula el ttulo VIII de la
Ley Orgnica de Municipalidades; Concejo Provincial que no puede dejar sin
efecto un acto que no ha generado, por lo que una sentencia amparando la
demanda no podra extender sus efectos a otro rgano diferente del que
cometi el supuesto y negado acto lesivo.
(...)
En los dos supuestos antes expuestos se aprecia que hay una
inoficiosidad de la demanda en tanto que se encuentra mal dirigida contra
persona ajena a la pretensin del demandante, por lo cual sera imposible crear
una relacin jurdica procesal vlida entre demandante y demandados, ya que
una posible sentencia que ampare la pretensin del demandado (sic) sera de
imposible cumplimiento para el demandado, quien es ajeno a dicha relacin.
En suma, la defensa de forma planteada tiene como sustento que la
Comisin Tcnica antes aludida, no ha sido emplazada con la demanda, y por
ello, sta deviene en inoficiosa.
Como se puede apreciar de la defensa de forma propuesta, sta tiene
sustento en un ordenamiento derogado expresamente. En efecto, el artculo
315 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 (24) regulaba la excepcin

de inoficiosidad de la demanda, y como todos conocemos, dicho ordenamiento

procedimental fue derogado el 28 de julio de 1993 por el Cdigo Procesal Civil,
que en su PRIMERA DISPOSICION DEROGATORIA establece lo siguiente:
PRIMERA.- Quedan derogados:
1. El Cdigo de Procedimientos Civiles, promulgado por Ley 1510, (...).
Ahora bien, conviene traer a colacin en qu consista la excepcin de
inoficiosidad de la demanda. Para tal fin, Monroy Glvez -citando a Perla
Velaochaga- expresa que dicha excepcin puede ser interpretada de la
siguiente manera: a) Como que el demandado afirma que el pleito no debe
entenderse con l, porque no es responsable de la obligacin demandada; b)
como que el demandado sostiene que la demanda no debe entenderse con l
por no tener la calidad o la representacin que se le atribuye. Slo este
segundo sentido es exacto. Compartimos totalmente su afirmacin (25).
Como puede apreciarse, la defensa postulada por la Municipalidad
Metropolitana de Lima est totalmente al margen de nuestro ordenamiento
procesal vigente. Pero, interpretando la razn de ser de dicha defensa de
forma, tal vez la intencin fue de proponer una excepcin de falta de legitimidad
para obrar pasiva.
Como todos sabemos, la legitimidad para obrar es un concepto de
relacin lgica; es decir, es la exacta adecuacin entre los titulares de la
relacin jurdica sustantiva y los que van a ser titulares de la relacin jurdica
procesal. La legitimidad para obrar es un requisito esencial para que el rgano
jurisdiccional pueda expedir un pronunciamiento vlido sobre el fondo.
En este caso, resulta claro que la relacin jurdica sustantiva es entre
Lucchetti Per S.A. y la Municipalidad Metropolitana de Lima y, slo entre ellos
deber entenderse la relacin jurdica procesal.
Ahora bien, la Municipalidad Metropolitana de Lima argumenta que la
Comisin Tcnica Provincial tiene personera propia y, por ende, ha debido ser
emplazada con la demanda. Sobre este tema debemos decir que la Comisin
Tcnica no tiene personera jurdica propia que la legitime para poder ser parte
en un proceso. Dicha categora debe estar expresamente regulada en la
norma, y por lo tanto, no puede presumirse.
Para tal efecto, nos remitimos al Decreto Supremo N 025-94-MTC
(publicado en el diario oficial El Peruano el 07 de diciembre de 1994), el cual,
en su artculo 12 dispone lo siguiente:
Artculo 12.- La Comisin Tcnica Provincial se constituir en la
Municipalidad Provincial. Estar presidida por el funcionario, arquitecto o
ingeniero civil colegiado que designe la Municipalidad Provincial, y compuesta
de la misma forma que las Comisiones Calificadoras.
(...).

Como fluye del texto claro de la norma, la Comisin Tcnica Provincial

no posee personera jurdica propia, y depende de la municipalidad a la que
corresponda (en nuestro caso, la Municipalidad Metropolitana de Lima), por lo
que no puede ser parte en una relacin jurdica material, y mucho menos
puede realizar actos procesales vlidos al interior de un proceso.
Intervencin de Terceros en el Proceso de Amparo.
Mediante escrito de fecha 20 de enero de 1998, los seores Alberto
Giesecke Sara Lafose y Arturo Aranda Arrieta se apersonan al proceso de
amparo utilizando como sustento de dicha intervencin el artculo 25 de la Ley
N 25398 (Ley Complementaria de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo) (26).
Asimismo, dicho escrito tuvo como sustento fctico el coadyuvar en la
defensa del medio ambiente, supuestamente agraviado por Lucchetti Per S.A.
Mediante Resolucin N 13 de fecha 26 de enero de 1998, el Juzgado
de Derecho Pblico declar IMPROCEDENTE el apersonamiento de las
indicadas personas en base a los siguientes fundamentos:
Segundo: A que, en tal sentido lo que debe ser materia de discusin,
entindase el conflicto que se ha originado entre sujetos activo y pasivo de la
relacin sustantiva, es un acto netamente administrativo emanando de la
Municipalidad Metropolitana; y no respecto a la preservacin del eco sistema
y/o recursos naturales; por ende, el medio ambiente no puede ser objeto
controvertible en la presente accin; Tercero: A que, en ese contexto, no se
advierte legitimidad e inters de los recurrentes don Alberto Giesecke Sara
Lafose y don Arturo Aranda Arrieta, para ser considerados como terceros en el
presente proceso, requisito que debe cumplirse a tenor de lo previsto por el
artculo 25 de la Ley 25398, para ser considerados como tal (...).
Descripcin de la Intervencin de Terceros en el Proceso.
Para llegar a comprender el real alcance de la intervencin de terceros,
vamos a recurrir a un extraordinario trabajo que sobre el particular ha
desarrollado Jorge W. Peyrano (27). Veamos pues.
Antes de analizar el instituto procesal de los terceros conviene precisar
algunos conceptos.
1.
Concepto de Parte.- Parte es el sujeto procesal principal que
peticiona en nombre propio o en nombre de alguien la satisfaccin de una
pretensin y tambin el sujeto procesal principal frente al cual se reclama la
satisfaccin de una pretensin.
2.

Anlisis del Concepto de Parte.-

2.1
Sujetos Procesales Principales y Sujetos Procesales Eventuales.En primer trmino se debe precisar que las partes son sujetos procesales

principales. Su participacin es indispensable para el proceso. Sin partes y sin

juez no hay proceso civil.
Ntese desde un principio, la diferencia entre los sujetos procesales
principales (juez y partes) y los sujetos procesales eventuales (terceros,
peritos, testigos, etc.).
Por ello resulta perfectamente pensable un proceso civil en el cual no
intervengan los terceros. Un proceso civil sin sujetos procesales principales no
es proceso; un proceso civil sin sujetos procesales eventuales ser plenamente
vlido.
2.2
Peticin de Satisfaccin de una Pretensin.- Esta descripcin nos
precisa que otra de las caractersticas de la parte es que postula en nombre
propio (o se postula en su nombre) la satisfaccin de una pretensin. Con ello
se le est negando la calidad de partes a una serie de sujetos que en algn
momento participan en el proceso.
2.3
Los sujetos procesales eventuales no tienen la potencialidad de
concretar el contenido del derecho de accin.- Es doctrina pacfica entender al
derecho de accin, como el derecho del que goza toda persona (natural o
jurdica) de poder acudir al poder judicial a fin de requerir tutela jurisdiccional
efectiva. Es un derecho subjetivo, pblico, abstracto (carece de contenido) y
autnomo. Por ello, las partes son los nicos sujetos procesales capaces de
materializar el derecho de accin, negndose tal facultad a los sujetos
procesales eventuales, ya que ellos no postulan pretensin propia alguna.
2.4
Las partes gozan de plenitud de facultades procesales.- Las
partes pueden delimitar el tema de la litis, ofrecer y producir pruebas, deducir
todo tipo de medios impugnatorios, etc. En cambio, los verdaderos terceros
procesales no disfrutan del mismo tipo de facultades.
3.

Concepto de Tercero.-

Resulta un hecho evidente que no tiene ningn tipo de sustento cientfico

la definicin de tercero como aquel que no es parte. Si aceptramos tal visin
simplista, podramos llegar al absurdo de tener que calificar como terceros a
todos los sujetos procesales eventuales (peritos, testigos, etc.) o de tener que
admitir en el pleito a quien quiera intervenir. Entonces, existe algo ms, algo
especial para que se pueda configurar la intervencin de un tercero procesal.
Veamos.
El tercero es el sujeto procesal eventual cuyo ingreso al proceso
pendiente le es facilitado por la norma procesal, siempre y cuando posea un
inters jurdico relevante e invoque la existencia de una relacin procesal
afectante, variando sus atribuciones procesales en funcin a la medida de ese
inters. O, si se prefiere, el tercero es el sujeto procesal eventual no necesario
para la prestacin de la actividad jurisdiccional que, sin tener la calidad de
parte, puede participar en la relacin jurdico procesal pendiente en la medida
del inters jurdico que ostente.

4.

Relacin Procesal Afectante.-

Existe una relacin procesal afectante cuando un proceso tiene la

virtualidad de afectar o perturbar los intereses o derechos de quienes no actan
como partes del mismo. Cabe precisar que habr relacin procesal afectante
tan slo cuando el desenlace jurdico de ella, tenga la potencialidad para
interferir en la rbita de intereses de quien no es parte en la misma. Por ltimo,
debemos decir que los conceptos de relacin procesal afectante e inters
jurdico relevante son de ndole complementario.
Ahora bien, desarrollados algunos conceptos bsicos del tercero
procesal, debemos decir que el artculo 25 de la Ley N 25398 exige un
legtimo inters en la resolucin del amparo para admitir la intervencin de un
tercero. Creemos que ese inters no es otro que el inters jurdico relevante, al
cual hemos hecho referencia lneas arriba.
En tal sentido, se entiende que al solicitar su ingreso al proceso, los
seores Giesecke y Aranda lo hicieron alegando un derecho ambiental y con la
intencin de ayudar a la Municipalidad Metropolitana de Lima en su defensa.
Al invocar ese inters ambiental como justificacin de su ingreso a la
litis, perdieron la posibilidad de ser admitidos, ya que las pretensiones
invocadas por Lucchetti Per S.A. no estaban referidas a algn derecho
ambiental, sino ms bien para denunciar una serie de actos administrativos
contrarios al orden constitucional.
Por otro lado, dicho pedido de intervencin pudo ser calificado como una
intervencin de tercero coadyuvante subordinado. Este tipo de tercero debe
ejercer sus facultades procesales de manera armnica con el criterio y deseos
de la parte a la cual pretende coadyuvar.
SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA
Mediante resolucin N 20 de fecha 06 de febrero de 1998, el Primer
Juzgado Corporativo Especializado en Derecho Pblico procedi a expedir
SENTENCIA, declarando FUNDADA en todos sus extremos la demanda de
amparo postulada por Lucchetti Per S.A.
Posteriormente, mediante Resolucin de fecha 18 de mayo de 1998, la
Sala Corporativa Especializada en Derecho Pblico, resolvi CONFIRMAR la
sentencia de primera instancia. Con lo cual, dicha sentencia adquiri la calidad
de cosa juzgada en atencin a lo dispuesto por el artculo 41 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (28).
En atencin a lo indicado, el Organo Jurisdiccional declar inaplicable
para el caso de Lucchetti Per S.A. el Acuerdo N 01 de fecha 02 de enero de
1998 expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima; inaplicables los efectos del Acuerdo de Concejo
adoptado el 19 de diciembre, mediante el cual se admiti ilegalmente un

recurso de reconsideracin interpuesto por el seor Alcalde de Lima;

inaplicables los efectos del artculo 4 del Acuerdo de Concejo N 126; e,
inaplicables los efectos del Oficio N 1711 por el que se ordena la paralizacin
de las obras de la planta de Lucchetti Per S.A. En consecuencia, el Organo
Jurisdiccional dispuso la continuacin de las obras del proyecto arquitectnico
de la planta de fideos y pastas de Lucchetti Per S.A., as como su posterior
funcionamiento, ordenando que la Municipalidad Metropolitana de Lima y el
seor Alcalde Alberto Andrade Carmona cesen en la violacin y amenaza de
los derechos constitucionales invocados.
Como quiera que la justicia constitucional acogi todos los derechos
invocados, creemos ocioso analizar los considerandos de dichas resoluciones.
Sin embargo, el rgano jurisdiccional al resolver el conflicto de modo definitivo,
estableci un nuevo principio rector en materia constitucional: EL DERECHO A
LA RAZONABILIDAD.
Teniendo en cuenta tan importante consideracin, creemos conveniente
citar el octavo fundamento de la sentencia de primera instancia que desarrolla
dicho instituto:
OCTAVO: Que, analizada la intromisin inconstitucional de la
Municipalidad de Lima resulta indiscutible an ms la forma en la que se
adopta las medidas, materias de amparo, al advertirse la ausencia de todo
criterio de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad en ellos, principio que
si bien es cierto no ha sido sancionado expresamente su obligatoriedad en
nuestra legislacin, empero de acuerdo a la doctrina imperante, tanto nacional
como fornea constituye un derecho constitucional innominado, posicin
confirmada por la jurisprudencia, tesis que sirve de base a la sostenida por el
eminente constitucionalista Bidart Campos al establecer que la Constitucin al
considerar la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como
el fin supremo de la Sociedad y del Estado, confirman que todos los actos de
poder necesariamente debern estar orientados a ese objetivo (...).
Lo que hace el rgano jurisdiccional es acoger la moderna doctrina,
considerando como un derecho de avanzada y como un derecho constitucional
de carcter implcito, a la razonabilidad.
Como bien lo ha desarrollado Juan Francisco Linares (29), va creacin
jurisprudencial se ha desarrollado el punto de equilibrio de cundo un acto
realizado por alguna autoridad es razonable; para ello existen algunas
frmulas:
Es la comparacin y equilibrio de las ventajas que lleva a la
comunidad un acto estatal, con las cargas que le causa.
Es la adecuacin entre el medio empleado por el acto y la
finalidad que ste persigue.

Es la conformidad del acto con una serie de principios filosficos,

polticos, sociales, religiosos, a los cuales se considera ligada la existencia de
la sociedad y de la civilizacin.
En ese sentido, la garanta del debido proceso sustantivo con respecto a
la norma jurdica formal y formal-material es la que consiste en la exigencia
constitucional de que las normas (cualquiera sea su naturaleza) deben ser
RAZONABLES, es decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho
antecedente de la norma jurdica creada y el hecho consecuente de la
prestacin o sancin, teniendo en cuenta las circunstancias sociales que
motivaron el acto, los fines perseguidos con l y el medio que como prestacin
o sancin establece dicho acto.
La doctrina de la razonabilidad (30) tiene los siguientes orgenes:
1.
La razonabilidad es la contracara de la arbitrariedad. Este es el
punto de partida para el presente anlisis. En funcin a ello veremos su
evolucin en esencia.
2.
Este instituto nace en la doctrina norteamericana en derredor de
la interpretacin de la Enmienda Quinta y de la Enmienda Decimocuarta.
3.
Los asientos constitucionales en el mbito de la doctrina de la
razonabilidad, esto es la no arbitrariedad, tienen dos etapas fundamentales:
3.1
La primera como garanta a la propiedad. Nadie puede ser privado
arbitrariamente de su propiedad.
3.2
Pero, rpidamente -siguiendo la doctrina creada por la Corte
Suprema de los Estados Unidos- el tema se asent bsicamente en la
exigencia del debido proceso legal.
Como se puede ver, en el estado de derecho es vlido afirmar que, en
principio, ste pretende ser estado de vigencia y validez de uso de la razn
como pauta de legitimidad. Todo accionar debe ser quehacer que se sustente
en su propia razonabilidad.
Puede decirse que el estado de derecho pretende que todo ejercicio del
poder poltico y del poder jurdico debe ejercerse razonada y razonablemente,
de modo tal que lo irrazonable es, por existencia y esencia, inconstitucional. La
exigencia de razn es lmite para lo arbitrario, y no pauta genrica. Esto es, en
el estado de derecho, lo arbitrario es inconstitucional por su propia condicin de
transgresor que excede el mnimo de equilibrio prudente que exige la
convivencia.
En suma, todas las pautas desarrolladas por la Jurisprudencia extranjera
y Doctrina, son recibidas de modo satisfactorio por nuestro Organo
Jurisdiccional. Y no slo eso, el Juzgador en el punto OCTAVO de los
considerandos de la sentencia de primera instancia realiza un juicio de valor de
los diversos actos realizados por la Municipalidad de Lima, concluyendo que

stos son arbitrarios, y por ende, contrarios al principio de razonabilidad que

debe estar inmerso en cualquier acto que realice la autoridad.
Por ltimo, habiendo adquirido la sentencia de amparo la calidad de
cosa juzgada, adems de estar consagrada como una garanta constitucional
de la funcin jurisdiccional, est protegida por el derecho constitucional a la
propiedad. Es decir, lo decidido a favor de Lucchetti Per S.A. ha pasado a
formar parte de su dominio, de su propiedad.
Como consecuencia de lo indicado en el prrafo precedente, la cosa
juzgada se vincula con la garanta de la inviolabilidad de la propiedad que
consagra (...) la Constitucin. La acepcin constitucional del vocablo
propiedad no se refiere slo al dominio de las cosas materiales, sino tambin
a todos los intereses que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de
su vida y de su libertad.
Consecuentemente, tal como lo han entendido numerosos fallos, el
derecho que reconoce una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
constituye un bien que se incorpora al patrimonio del beneficiario y del que no
puede ser privado sin mengua del citado precepto constitucional (31).
En las lneas que siguen analizaremos la estrategia desarrollada por la
Municipalidad de Lima, con el fin de pretender enervar la cosa juzgada a travs
de la obtencin en sede civil de pronunciamientos judiciales contradictorios.
VEINTIUN MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR FUERA DE
PROCESO TRAMITADAS EN SEDE CIVIL
1.
Con fecha 29 de enero de 1998, 21 ciudadanos interesados en la
ecologa presentaron ante la Mesa de Partes Unica de los Juzgados Civiles
igual nmero de escritos conteniendo el pedido de medida cautelar de no
innovar fuera de proceso, dirigidas en contra de la Municipalidad Metropolitana
de Lima y su Alcalde Sr. Alberto Andrade Carmona, la Municipalidad Distrital de
Chorrillos y su Alcalde Sr. Pablo Gutirrez Weselby, y la empresa Lucchetti
Per S.A.
En dichas medidas cuatelares presentadas todas con idntico texto y
autorizadas por el mismo abogado - los referidos ciudadanos solicitaron lo
siguiente:
1.1
Que la Municipalidad Metropolitana de Lima, y su Alcalde, el
seor Alberto Andrade Carmona, se abstengan de continuar cualquier trmite o
proceso administrativo tendiente a permitir la continuacin de la construccin y
funcionamiento de la planta industrial que la firma Lucchetti Per S.A. viene
levantando en la zona adyacente a la reserva denominada Los Pantanos de
Villa, ya se trate de habilitacin urbana definitiva, licencia de construccin y/o
licencia de funcionamiento.
1.2
Que la Municipalidad Distrital de Chorrillos, y su Alcalde, el seor
Pablo Gutirrez Weselby, se abstengan de continuar cualquier trmite o

proceso administrativo tendiente a permitir la continuacin de la construccin y

funcionamiento de la planta industrial que la firma Lucchetti Per S.A. viene
levantando en la zona adyacente a la reserva denominada Los Pantanos de
Villa, ya se trate de habilitacin urbana definitiva, licencia de construccin y/o
licencia de funcionamiento.
1.3
Que la firma Lucchetti Per S.A. y sus representantes legales, se
abstengan de continuar la construccin y puesta en funcionamiento de la planta
industrial que vienen levantando en la zona adyacente a la reserva denominada
Los Pantanos de Villa.
1.4
Que se ordene la suspensin de los efectos de cualquier
autorizacin o mandato conducente a la aprobacin del proyecto de edificacin
de la denominada planta industrial Lucchetti y/o que permita la continuacin de
las obras de construccin que la firma Lucchetti Per S.A. tiene proyectado
efectuar en el terreno de su propiedad ubicado en la zona adyacente a la
reserva denominada Los Pantanos de Villa.
2.
El tratamiento que el Poder Judicial ha dado a las medidas
cautelares de no innovar fuera de proceso fue variado, emitindose sendos
pronunciamientos segn se detalla en el siguiente cuadro:
JUZGADO

DEMANDANTE

EXPEDIENTE

1er. Juzgado Civil de LimaOmura Shironoshista

IMPROCEDENTE

ESTADO
N

3943

1er. Juzgado Civil de LimaBecerra Ugaz Ema N

IMPROCEDENTE

3950

3er. Juzgado Civil de LimaHernndez Blas Marie

FUNDADA

3958

3er. Juzgado Civil de LimaPrieto Llanos Rossina

FUNDADA

3947

4to. Juzgado Civil de LimaChariarse Molina Maritza N

IMPROCEDENTE

3949

7mo. Juzgado Civil de Lima

IMPROCEDENTE

Zapata Gotelli Gimena

11 Juzgado Civil de Lima Lozano Ruiz Mirtila N

IMPROCEDENTE

3948
3955

11 Juzgado Civil de Lima Huaracayo Villanueva

IMPROCEDENTE

3939

14 Juzgado Civil de Lima Dearteano Bidegaray

RECHAZADA

3908

14 Juzgado Civil de Lima Rodrguez Meza Maicol

RECHAZADA

3951

15 Juzgado Civil de Lima Sanori Chamorro Paola

RECHAZADA

3946

15 Juzgado Civil de Lima Caldern Loayza Hermilio N

RECHAZADA

3952

17 Juzgado Civil de Lima Izarra Caballero Juan

IMPROCEDENTE

3926

17 Juzgado Civil de Lima Ruiz Bustos Jessica

IMPROCEDENTE

3953

22 Juzgado Civil de Lima Vias Vliz Vernica

RECHAZADA

3929

22 Juzgado Civil de Lima Rizo Pimentel Mara

RECHAZADA

3957

25 Juzgado Civil de Lima Timermann Luque Pablo N

RECHAZADA

3856

25 Juzgado Civil de Lima Chvez Vsquez Flix

RECHAZADA

3933

26 Juzgado Civil de Lima Daz Mori Emilio

IMPROCEDENTE

3945

28 Juzgado Civil de Lima Nomberto Bazn Vctor

IMPROCEDENTE

3954

28 Juzgado Civil de Lima Mercado Plaza Mara

IMPROCEDENTE

3944

NOTA:
IMPROCEDENTE: Pronunciamiento directo denegando la peticin
cautelar.
RECHAZADA:
Archivamiento de expediente por no cumplir con
subsanar omisiones advertidas por el Juzgado.
Como se puede apreciar del cuadro, slo un juzgado (Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima) declar fundadas dos medidas cautelares,
las cuales tienen como titulares a las seoritas Rossina Prieto Llanos y Marie
Solange Hernndez Blas.

3.
Para que desde un principio, el amigo lector pueda darse una idea
de este tema, debemos decir que todas las medidas cautelares fueron firmadas
por el mismo abogado, quien labora en el Estudio de uno de los asesores
legales de la Municipalidad Metropolitana de Lima (32) y, adems indicar que la
seorita Rossina Prieto Llanos realiza prcticas preprofesionales bajo la
supervisin del mismo asesor legal de la municipalidad. Mayores comentarios
sobre el grado de comnivencia sobran, el lector sacar sus propias
conclusiones.
4.
Nosotros nos preguntamos: qu necesidad haba de presentar
21 medidas cautelares de no innovar fuera de proceso?, qu efecto se
pretenda lograr?, acaso se pretenda obtener en sede civil lo que no se pudo
en sede constitucional?
Ese carga montn, siguiendo la opinin de Oswaldo Gozani (33), slo
puede ser calificado como una forma de abuso con el proceso.
Con ello lo nico que se logr fue congestionar el aparato judicial,
haciendo que el Estado invierta tiempo, costos y esfuerzo de modo innecesario.
Por eso, este tipo de estrategia procesal que slo sirve para generar efectos
temporales en perjuicio de una parte, no debe ser objeto de ejemplo en el foro
y mucho menos en la ctedra universitaria. Sobre el particular Gozani expresa
que: La abogaca requiere de profesionales que eviten las actuaciones
seriadas estandarizadas por modelos de comportamientos. Antes de la
demanda debe estar la reflexin. Saber que es el ltimo tramo de un camino de
negociaciones, en el cual el dilogo, la concertacin, los intereses que se
aproximan y se alejan conforme al estado de las conversaciones, son las reglas
para la resolucin de conflictos por uno mismo.
No es tiempo de descargarnos responsabilidades hacia otros. Aun
cuando en ellos se confe.
El abogado sabe de esos roles y si nos los acta por irreflexin,
apresuramiento, desidia, provocacin, o cualquier actitud absurda con un
raciocinio natural, no puede lograr un bill de indemnidad argida bajo la
apariencia de la defensa en juicio. Habremos presenciado un caso ms de
abuso procesal (34).
5.
Como quiera que los 21 escritos de medidas cautelares son
idnticos, y que slo fueron declaradas fundadas 2 ante el Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, a continuacin procederemos a analizar la
peticionada por la seorita Rossina Prieto Llanos:
5.1
Mediante escrito presentado con fecha 29 de enero de 1998, la
seorita Rossina Prieto Llanos solicita una medida cautelar de no innovar fuera
de proceso, la cual tiene como objeto impedir que se contine la construccin y
puesta en funcionamiento de la planta de pastas y fideos de Lucchetti Per
S.A., as como tambin, que la Municipalidad Metropolitana de Lima se
abstenga de otorgar a dicha empresa cualquier tipo de autorizacin. Todo ello,
con el inters de querer proteger el medio ambiente.

Al da siguiente, esto es el 30 de enero de 1998, la demandante Rossina

Prieto presenta un escrito subsanando algunas omisiones de carcter procesal
y, ese mismo da, el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, procede
a conceder la medida solicitada.
5.2
Mediante escrito de fecha 01 de febrero de 1998, Lucchetti Per
S.A. se apersona al proceso cautelar, formulando el respectivo recurso de
apelacin en base a las siguientes consideraciones:
EL DICTADO DE MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR
FUERA DE PROCESO ES IMPROCEDENTE.
LA DEMANDANTE CARECE DE LEGITIMIDAD PARA EJERCER
UNA PRETENSION DE INTERESES DIFUSOS EN DEFENSA DEL MEDIO
AMBIENTE.
-

INEXISTENCIA DE CONTRACAUTELA.

5.3
Posteriormente, y a raz de un recurso de queja planteado por
Lucchetti Per S.A. (35), el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
eleva el respectivo cuaderno de apelacin ante la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima.
Dicha Sala, mediante resolucin de fecha 16 de abril de 1998, resolvi
confirmar el auto cautelar dictado por el Juzgado Civil.
Hasta aqu los hechos. Ahora pasaremos a analizar algunos temas que
en nuestra opinin fueron erradamente interpretados por la Tercera Sala Civil
de la Corte Superior de Lima.
IMPROCEDENCIA DEL DICTADO DE MEDIDAS CAUTELARES DE NO
INNOVAR FUERA DE PROCESO
Nuestro Cdigo Procesal Civil regula de la siguiente manera la Medida
de No Innovar:
Artculo 687.- Prohibicin de Innovar.- Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda,
en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley.
A su vez, la Tercera Sala Civil en el Sptimo Considerando de la
Resolucin que conforma el auto cautelar de primera instancia dice lo
siguiente:
SEPTIMO: Que, (...) el Tribunal llega a la conclusin que la medida
cautelar de no innovar puede ser otorgada antes o despus de admitida la

demanda, como se desprende de los estudios doctrinarios de los procesalistas,

Aquilio, Martnez, De Lazzari quienes al tratar sobre las medidas cautelares
arriban a dicha conclusin; y solamente Reimundn opina que es necesario que
previamente se interponga la demanda; entre nosotros, Monroy Glvez, admite,
tambin la primera tesis en su obra Temas de Derecho Procesal; que en este
aspecto el Tribunal no se cie a la aplicacin burocrtica del artculo
seiscientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, sino que hace una
interpretacin integral de la medida cautelar de no innovar y considera aplicable
el artculo seiscientos ocho del acotado que permite otorgar medida cautelar a
pedido de parte antes de iniciado el proceso; numeral que debe concordarse
con el seiscientos dieciocho del mismo texto que faculta al Juez adoptar
medidas anticipadas destinadas a
evitar un perjuicio irreparable; por
consiguiente, el parecer del Tribunal es que la doctrina mayoritaria como la
citada y la interpretacin integral de la norma permiten amparar la medida
solicitada por la demandante; y as estima tambin cumplido el requisito de
medida imprescindible y excluyente al caso sub jdice;(...).
De dicha fundamentacin de la Sala, podemos rescatar lo siguiente:
Es doctrina extranjera mayoritaria (curiosamente slo se cita a
tres autores: Aquilio, Martnez y De Lazzari) la no recepcin de medidas
cautelares de no innovar fuera de proceso.
Nuestra doctrina nacional, a travs del profesor Monroy Glvez,
se ana a dicha posicin.
Slo el autor Reymundn se pronuncia por la procedencia de
medidas de no innovar, una vez admitida a trmite la demanda.
1.
En primer lugar, debemos decir que la Sala ha incurrido en un
grave error doctrinario al calificar como doctrina mayoritaria a slo tres autores.
Para tal efecto, citamos a los siguientes autores:
a)
Podetti y Linares (36) opinan que la prohibicin de innovar puede
dictarse al iniciarse el proceso in limine litis o durante su curso pendente litis.
Ellos preconizan la necesidad de haberse iniciado el proceso principal como
paso necesario para la solicitud de la medida de no innovar. Adems de ello,
manifiestan que la medida cautelar de no innovar es una medida excepcional y
de interpretacin restringida.
b)
Segn Jofr (37), la prohibicin de innovar nace cuando se
produce la integracin de la relacin jurdica procesal mediante la contestacin
de la demanda. Agrega Jofr, que trabado el pleito por demanda y
contestacin, nuevas vinculaciones surgen entre las partes: no pueden stas
cambiar el estado de la cosa litigiosa, es decir innovar. El mismo autor indica
los presupuestos para su obtencin:
Que la no innovacin se dirija contra la cosa litigiosa o contra el
derecho subjetivo sustancial o material objeto de la litis.

Que se tenga pendiente el litigio, es decir, desde la notificacin

de la demanda hasta la extincin del proceso.
-

Que se infrinja el principio de igualdad de partes en el proceso.

c)
Linares, Podetti, Ramrez, FenochietoAraza y Falcn
(38) sostienen que el umbral habilitante para la medida cautelar de no innovar
est constituido por el proceso ya iniciado.
d)
Barluenga, Bonino, Castagnet, Leguizamn, Noodt Lorenzen,
Olazar, Plamo, Perrone, Rosenkranz, Serantes Pea, Wetzler Malbrn y
Zamrraga (39), opinan que en vista del objetivo de la medida de no innovar,
sta requiere que se haya iniciado o se inicie simultneamente el proceso. Por
tanto, puede solicitrsela junto con la interposicin de la demanda o su
contestacin, o en cualquier momento del curso del proceso. No parece
razonable que pueda disponrsela antes de la iniciacin de un proceso,
teniendo en cuenta la finalidad de la medida.
e)
Por ltimo Peyrano (40) opina, tambin, que es improcedente la
prohibicin de innovar preventiva; es decir, que su traba reclama como
requisito previo, que necesariamente se haya presentado la demanda
introductoria de la litis.
Como bien puede apreciar el amigo lector, aparentemente la Sala Civil
incurri en un lamentable desliz al pretender calificar como doctrina mayoritaria
a slo tres autores. Para adoptar una decisin jurisdiccional, NO era necesario
alterar el orden en las opiniones doctrinarias.
2.
De otro lado, la Sala Civil afirma que Monroy Glvez (41) en su
libro de Temas de Derecho Procesal Civil, se adhiere tambin a la tesis de
que proceden las medidas cautelares de no innovar fuera de proceso. Bueno,
para ser absolutamente objetivos, slo nos limitaremos a citar la opinin del
mencionado autor, para que el lector pueda juzgar por sus propios medios:
El sustento de esta medida cautelar est dado por la obligacin del
rgano jurisdiccional de resolver un conflicto, pronuncindose respecto de los
hechos tal como se encontraban al momento de iniciarse el proceso.
(...)
Para que esto ocurra, es imprescindible que se preserve la situacin de
hecho tal como estaba al momento que se interpuso la demanda, por tanto, es
necesario que el Juez tenga facultades para impedir que la administracin de
justicia sea burlada.
Como puede verse, tampoco Monroy Glvez opina por la procedencia de
la prohibicin de innovar fuera de proceso.
3.
En lo referente a la tercera consideracin rescatada de la
resolucin de la Tercera Sala Civil de Lima (segn la cual slo Reymundn

opina por la no procedencia del dictado de medidas cautelares fuera de

proceso), la consideramos ampliamente superada con el cmulo de autores
citados en el punto 1. que antecede.
LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN TUTELA DE INTERESES DIFUSOS
Uno de los temas ms discutidos en sede civil, fue la determinacin de la
legitimidad para obrar en casos de tutela de intereses difusos, habiendo la
Justicia Civil, optado por una posicin contraria a lo expresamente establecido
en el ordenamiento procesal vigente.
1.
Caso Rossina Prieto LLanos e Inters difuso.- Una vez dictada la
medida cautelar a que nos estamos refiriendo, la propia Municipalidad
Metropolitana de Lima fue la encargada de publicitarla, destacando al igual
que su solicitante- que se trataba de la valiente accin de una ciudadana en
defensa del medio ambiente.
Notificada con el texto de la solicitud cautelar, Lucchetti Per S.A.
comprob que en efecto, el sustento esbozado era eminentemente ambiental,
convenientemente presentado bajo la forma de una pretensin de cese de
abuso de derecho y cumplimiento de normas administrativas, constitucionales y
del Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales. En suma, una
pretensin de proteccin al medio ambiente.
Sobre el medio ambiente, podemos decir de modo preliminar que el
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil lo encuadra dentro de la figura del inters
difuso, al cual, a su vez, lo define como ...aquel cuya titularidad corresponde a
un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable
valor patrimonial....
El inters difuso supone que no es posible identificar a las personas
fsicas implicadas y que no existe un ente, sea o no persona jurdica, que
pueda afirmar que agrupa a todas esas personas (42).
Nadie podra negar Lucchetti Per S.A. tampoco lo hizo- la plena
vigencia de las normas alegadas por la seorita Prieto Llanos al solicitar su
medida cautelar anticipada o fuera de proceso; empero, lo discutido sobre este
tema es: estaba ella legitimada para actuar en defensa del medio ambiente?
Veamos:
1.1
La seorita Rossina Prieto Llanos recurre a la va civil para
presentar sus pretensiones de proteccin al medio ambiente sometindose,
como corresponda, a las normas que rigen el proceso civil. Nada ms lgico.
Siendo esto as, acaso tal sometimiento no implicaba que ella deba
ajustarse a las disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal Civil?
1.2
Determinado el contenido y alcances de la peticin cautelar a que
nos referimos (proteccin del medio ambiente), y la opcin jurisdiccional

adoptada por la actora (va civil), corresponde sealar las normas que debieron
regir tal postulacin.
a)
Ya dijimos que el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil establece
que la defensa del medio ambiente constituye un inters difuso; luego, la
postulacin procesal de la seorita Prieto Llanos en la va civil correspondi,
justamente, a un inters difuso.
b)
El mismo artculo 82 del Cdigo Procesal Civil establece a
quines corresponde la legitimidad para obrar en caso de defensa de intereses
difusos, determinando que dicha aptitud legal recae sobre el Ministerio Pblico
y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro, estas ltimas, por
resolucin motivada del Juez.
c)
La seorita Rossina Prieto Llanos no es ni representante del
Ministerio Pblico, ni representante de una asociacin o institucin sin fines de
lucro y, por ende, no se encuentra legitimada para actuar en salvaguarda de un
inters difuso, como lo es la proteccin del medio ambiente.
1.3
Y es que tal disposicin de la ley tiene una justificacin,
brillantemente expuesta por el maestro espaol Juan Montero Aroca quien,
preguntado acerca de si existe alguna circunstancia bajo la cual un particular
se encontrara legitimado para patrocinar intereses difusos, seala:
La ley sera poco prctica si dijera que cualquier particular podra
proceder a tener legitimacin para defender los intereses de un grupo
indeterminado de personas. Por eso a m me parece bien que el cdigo le
confiera legitimidad a las asociaciones sin nimo de lucro, bien cuando la ley se
la confiere expresamente o bien cuando el juez estime que la asociacin es
representativa, que est hecha por gente seria, que va a defender bien el
inters difuso.
( ... )
El Juez no puede admitir la demanda de un particular en estos casos
porque el cdigo no confiere lo que se poda llamar la accin popular, que es
aquella en que la ley otorga la legitimidad a cualquiera (43).
2.
Legitimacin procesal asumida por la Justicia Civil.- Para acoger
la solicitud cautelar postulada por la seorita Prieto Llanos, la Justicia Civil
esboz la tesis de que la preservacin del medio ambiente es un derecho
tangible susceptible de ser ejercido por cualquier persona en beneficio de la
colectividad, reconociendo con tal aserto, que el inters de proteger el medio
ambiente corresponde a un grupo indeterminado de personas. Un
reconocimiento expreso respecto de la naturaleza de las pretensiones
invocadas (patrocinio de un inters difuso).
No obstante ello, se prefiri una norma sustantiva por sobre la norma
especial que rige el desarrollo de la actividad procesal en materia civil,
amparando tal decisin en lo establecido por el artculo III del Ttulo Preliminar

del Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, norma que,
dictada antes de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, estableci que toda
persona tiene derecho a exigir una accin rpida y efectiva ante la justicia en
defensa del medio ambiente y de los recursos naturales y culturales.
3.
Legitimacin procesal reconocible a los particulares en caso de
proteccin del medio ambiente.- La posicin asumida por Lucchetti Per S.A.
respecto del derecho de la seorita Rossina Prieto Llanos y de cualquier otro
particular- de acudir al Organo Jurisdiccional jams pas por la solucin
simplista de la simple negacin, sino que en todo momento la empresa sostuvo
enfticamente cul debi ser la forma correcta de recurrencia para su caso
particular.
As, teniendo en cuenta que la medida cautelar solicitada tuvo como
sustento esencial la supuesta agresin a una reserva natural -con presuntos
autores identificados; entre ellos, Lucchetti Per S.A.-, a tal pretensin le
resultaba aplicable el ltimo prrafo del artculo 26 de la Ley 23506 (Ley de
Hbeas Corpus y Amparo) que a la letra establece:
Cuando la accin se interponga por violacin o amenaza de violacin de
derechos constitucionales de naturaleza ambiental, podr ser ejercida por
cualquier persona, aun cuando la violacin o amenaza no lo afecte
directamente. Igual atribucin tienen las organizaciones no gubernamentales
sin fines de lucro, cuyo objeto es la defensa del medio ambiente (el resaltado
es nuestro).
Vemos pues, cmo es que la propia ley seala el camino a seguir para
los casos en que un particular desee, por s mismo, emprender una contienda
judicial destinada a la proteccin del medio ambiente: la Accin de Amparo; va
que sin embargo, fue descartada por la seorita Rossina Prieto Llanos, quiz
porque la naturaleza del proceso constitucional y sobre todo, el trmite de
impugnacin de sus medidas cautelares- la convertan en el camino menos
apropiado para lograr el objetivo deseado: contrariar un mandato judicial
dictado en primer trmino por la Justicia Constitucional. Pero ello es otro tema,
que trataremos ms adelante.
INEXISTENCIA DE CONTRACAUTELA
Puede decirse que la contracautela es la garanta a travs de la cual, el
solicitante de una medida cautelar asegura ante el Organo Jurisdiccional- el
resarcimiento de cualquier perjuicio indebido que pudiera ocasionar la
ejecucin de una medida cautelar al afectado de la misma. Bajo tal sustento, el
artculo 613 del Cdigo Procesal Civil la establece como requisito para el
dictado de providencias cautelares.
La contracautela que puede ofrecer una persona puede ser de
naturaleza personal o real.
En el caso iniciado por la seorita Rossina Prieto Llanos, sta ofreci en
calidad de contracautela una Carta Fianza por US$ 10,000.00 expedida por el

Instituto de Estudios de Factibilidad Ecolgica, garanta que sin embargo,

nunca reuni los mnimos requisitos para cumplir con la finalidad para la que
fue otorgada. Veamos:
1. La fianza en referencia jams reuni los requisitos esenciales que la
ley civil exige:
El artculo 1870 del Cdigo Civil dispone que los representantes de las
personas jurdicas pueden otorgar fianza en nombre de sus representados,
siempre que tengan poder suficiente (el resaltado es nuestro).
En el caso que nos ocupa, la fianza era inexistente, porque la
representante de la entidad afianzadora otorg dicha garanta sin contar con
las facultades que su propio Estatuto mandaba.
Conforme consta del Testimonio de Constitucin de la Asociacin Civil
sin Fines de Lucro Instituto de Estudios de Factibilidad Ecolgica, en su
artculo 28 inciso 4) dispone lo siguiente:
El presidente del Consejo Directivo ser el presidente de la Asociacin y
por tanto su representante legal (...).
Son funciones y atribuciones del Presidente:
(...)
Cuatro.- Con el acuerdo previo del Consejo Directivo podr contratar el
personal que se requiera para el funcionamiento de la Asociacin; celebrar
contratos de servicios y compromisos de otra naturaleza que estimen
convenientes y necesarios para el cumplimiento de la finalidad institucional;
comprar, gravar, arrendar y enajenar bienes inmuebles; otorgar y revocar
fianzas (...) (el resaltado es nuestro).
2.
Tanto el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima como la
Tercera Sala Civil de Lima dictaron una medida cautelar sin exigir como
requisito el ofrecimiento de una contracautela vlida.
En el expediente conformado con ocasin de la medida cautelar fuera de
proceso promovida por la seorita Rossina Prieto Llanos, jams fue presentado
el acuerdo previo emitido por el consejo directivo de la asociacin Instituto de
Estudios de Factibilidad Ecolgica mediante el cual se facultara a la
Presidenta de la Asociacin a otorgar fianza a favor de la seorita Rossina
Prieto Llanos; en conclusin, la fianza fue otorgada por un representante que
no contaba con las facultades que exige la ley y el propio Estatuto de la
Asociacin. As las cosas, la medida cautelar fue otorgada y confirmada con
una contracautela absolutamente ineficaz frente a la supuesta afianzadora, tal
como lo indica el artculo 161 del Cdigo Civil.
Por si ello fuera poco, en la supuesta fianza jams se determin cul era
la obligacin afianzada, ni el plazo de la misma, ni a favor de quin haba sido

otorgada ni, mucho menos, las situaciones bajo las cuales sta podra ser
ejecutada.
3.
Tan cierto es que, tanto el Tercer Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, como la Tercera Sala Civil de Lima, pasaron por alto los serios
cuestionamientos efectuados por Lucchetti Per S.A. respecto de la ausencia
de contracautela en el pedido cautelar de la seorita Rossina Prieto; ya que, en
ambos pronunciamientos judiciales, se limitaron a sealar que la demandante
ha cumplido con ofrecer contracautela. Es decir, no import si la contracautela
era eficaz o no, sino que bast su simple ofrecimiento.
Finalmente, y por si lo hasta aqu desarrollado dejara algn espacio de
duda respecto de los institutos tratados, nos remitimos a la autorizada opinin
del maestro argentino Jorge W. Peyrano quien, consultado respecto de las
situaciones procesales presentadas con ocasin de la controversia que nos
ocupa, confirm a Lucchetti Per S.A. las conclusiones antes expuestas (44).
Dicho informe fue oportunamente puesto a consideracin de la Tercera
Sala Civil de Lima, no obstante lo cual, sus conclusiones fueron inobservadas
al momento de resolver.
TRAMITE DE INHIBITORIA
Con las resoluciones uniformes dictadas en sede constitucional y la
medida cautelar dictada en sede civil, se produjo una situacin de inaceptable
incertidumbre jurdica sin precedentes conocidos en el sistema judicial peruano.
Mientras una autoridad jurisdiccional ordenaba la continuacin de las obras de
construccin de la planta industrial de Lucchetti Per S.A., haba otra que
ordenaba exactamente lo contrario. Ese fue el efecto justo deseado por el
talento gris que dise la finalmente desenmascarada estrategia: contra una
medida cautelar dictada en sede constitucional (cuya impugnacin deba ser
tramitada con efecto suspensivo), oponer otra dictada en sede civil (cuya
impugnacin deba ser tramitada sin efecto suspensivo). Es decir, un proceso
exprofesamente iniciado para enervar lo resuelto en otro proceso.
Al margen de los juicios de valor u otras formas de comentario que
pudieran hacerse sobre el particular, lo concreto del caso es que la utilizacin
indebida de la Justicia Civil trajo como consecuencia una de las situaciones
menos deseadas en el mbito de la Administracin de Justicia: el dictado de
mandatos contradictorios.
1.
Lucchetti Per S.A. se encontraba frente a la situacin especial e
inaceptable de contar con una autorizacin de continuacin de obras dictada
por la Justicia Constitucional y, al mismo tiempo, con otra disposicin judicial
dictada con posterioridad por la Justicia Civil- que se lo prohiba, con el riesgo
potencial de nuevos pronunciamientos igualmente contradictorios.
Surge en este estado, la necesidad imperiosa de evitar que situaciones
de ese tipo generen caos e inseguridad en los justiciables, as como de
determinar en forma concreta la competencia material para el conocimiento de

las pretensiones procesales formuladas respecto de la construccin de la

planta industrial de Lucchetti Per S.A.
2.
No obstante haberse cumplido con la ejecucin de las medidas
cautelares dictadas por el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la
admisin de las demandas principales no se produca, impidindose a Lucchetti
Per S.A. el empleo de las defensas de forma contempladas por la norma
procesal para el cuestionamiento de la competencia material de la Justicia Civil
en el conocimiento de las pretensiones postuladas respecto de la construccin
de la planta industrial del Distrito de Chorrillos.
En puridad, la notificacin de una medida cautelar de no innovar no
significa un emplazamiento, sino la comunicacin oficial de una obligacin de
no hacer. Debemos entender como emplazamiento, al acto por el cual se
notifica al demandado con el contenido y alcances de una demanda, a efecto
que ste pueda hacer uso de todas las posibilidades de defensa formales y de
fondo- contempladas en la ley.
3.
El emplazamiento con las demandas principales derivadas de las
medidas cautelares dictadas fuera de proceso por el Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima- no ocurra, pero se haca evidente que las
pretensiones postuladas en los procesos principales seran idnticas a las de
los procesos cautelares. As, verificadas cada una de las pretensiones en
referencia, se tuvo claro que stas eran eminentemente constitucionales y, por
ende, no correspondan ser ventiladas en la va civil, sino en la va
constitucional.
3.1
En aplicacin de la Vigsimo Sptima Disposicin Final y
Transitoria de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se cre la competencia
funcional en el mbito de la Corte Superior de Justicia de Lima. En tal sentido,
la Sala de Derecho Pblico tiene su razn de ser para los efectos de conocer
los procesos relacionados con las acciones de garanta a que se contrae el
artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado.
3.2
Mediante Resoluciones Administrativas nmeros 016-96-CME-PJ
y 102-96-P-CSJL, publicadas el 07 de junio y 09 de julio de 1996, la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial decide convertir una Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima en Sala Especializada de Derecho Pblico y se crean los
Juzgados Corporativos Especializados en Derecho Pblico, como entes
encargados de resolver las pretensiones vinculadas con la conculcacin o
amenaza de derechos constitucionales.
4.
Dada la imposibilidad de ejercer su derecho de defensa a
plenitud, Lucchetti Per S.A. opt por recurrir a la mxima instancia judicial en
materia constitucional, con la finalidad concreta de que sea el Supremo
Tribunal (a travs de la Sala de Derecho Constitucional y Social) el encargado
de decidir de modo excepcional el conflicto de competencias originado.
As, no obstante haberse abstenido de emitir un pronunciamiento
definitivo respecto de la autoridad judicial competente para conocer y resolver

de las pretensiones postuladas en sede civil, la Corte Suprema determin que

la naturaleza de stas es eminentemente constitucional, ordenando adems,
que se siga el trmite establecido en el artculo 40 del Cdigo Procesal Civil
(45).
Como corolario de su decisin, la Sala de Derecho Constitucional y
Social determin que en caso de producirse conflicto positivo de competencia,
la autoridad encargada de decidirlo en definitiva sera la Sala Especializada de
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima; ello, por la
naturaleza constitucional de las pretensiones involucradas.
5.
Con la decisin de la Corte Suprema que constituye un
precedente de suma importancia dictado en funcin al objetivo superior de una
correcta Administracin de Justicia-, Lucchetti Per S.A. acudi ante el Primer
Juzgado Corporativo Especializado en Derecho Pblico (competente para el
conocimiento de las pretensiones constitucionales indebidamente postuladas
en sede civil) solicitando la realizacin del correspondiente pedido de inhibitoria
ante el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.
As, se dio inicio al trmite que determinar en forma definitiva si las
pretensiones postuladas en sede civil (casos de Rossina Prieto Llanos y Marie
Solange Hernndez Blas) corresponden ser resueltas por el Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima o por el Primer Juzgado Corporativo
Especializado en Derecho Pblico; decisin que, prevemos, estar en manos
de la Sala Corporativa Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima (46).
Mientras tanto, Lucchetti Per S.A. cuenta con una resolucin definitiva
que ha pasado en autoridad de COSA JUZGADA, la misma que, como
consecuencia de un proceso en el cual ya se han discutido todos y cada uno de
los cuestionamientos efectuados al tantas veces mencionado proyecto fabril,
legitima su construccin y puesta en funcionamiento.
La Cosa Juzgada hace precluir la proponibilidad exitosa de una nueva
demanda tendiente a plantear cuestiones que hubieran podido ser propuestas
en el anterior proceso. La sentencia firme cubre lo deducido y lo deducible y,
por consiguiente, no slo los temas sobre los cuales el tribunal hubiera decidido
expresamente sino tambin aqullos que hubieran podido ser articulados y no
lo fueron (47).
As, una resolucin que ha pasado en autoridad de cosa juzgada
material es inmutable, y por lo mismo, no puede ser enervada por ningn otro
pronunciamiento judicial posterior (medidas cautelares incluidas). Caso
cerrado.

INFORME SOBRE EL CASO LUCCHETTI (Jorge W. Peyrano)

El tratadista argentino elabor el presente informe, que con la correspondiente
autorizacin es reproducido, opinando por el respeto al principio de prevencin.
En tal sentido, si un juez ha comenzado a entender una causa, no puede otro
juez interferir en el desarrollo de aquella, aun con la expedicin de medidas
cautelares.
Rosario, 07 de marzo de 1998
Al Sr. Gerente de
LUCCHETTI PERU S.A.
Lima.De mi consideracin :
En mi carcter de profesor titular de las ctedras de Derecho Procesal
Civil de las Facultades de Derecho de Rosario (Argentina), dependientes de la
Universidad Nacional de Rosario y de la Pontificia Universidad Catlica
Argentina, proceder a realizar a ttulo de memoria tcnica, el informe que se
me requiriera y que contendr mi opinin acadmica sobre algunos puntos
relacionados con la substanciacin de las siguientes causas: LUCCHETTI
PERU S.A. contra CONCEJO PROVINCIAL DE LIMA METROPOLITANA Y
OTRO sobre ACCION DE AMPARO - MEDIDA CAUTELAR promovido por
ante el Primer Juzgado Corporativo Transitorio especializado en Derecho
Pblico de Lima y ROSSINA LUZ PRIETO LLANOS c. MUNICIPALIDAD DE
LIMA y/otros- MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA EN FORMA DE NO
INNOVAR, iniciado oportunamente por ante el Tercer Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima.
A tal efecto, evacuar, por separado y
circunstanciadamente, los puntos sobre los cuales se pide que exprese mi
parecer. Antes de entrar de lleno a la tarea requerida, tengo el deber de insistir
en que mi labor ser de tipo acadmico; vale decir que se circunscribir, en la
medida de lo posible, al anlisis tcnico de los distintos puntos de consulta, y
no a juzgar derechamente los aciertos o errores de lo actuado por las partes en
los referidos expedientes y tampoco a valorar -con independencia de lo
atinente a los puntos de consulta- las bondades o los defectos de las
resoluciones jurisdiccionales dictadas. Asimismo, aunque casi resulte obvio
aclararlo, sealo que lo que consigno en relacin a la causa ROSSINA LUZ
PRIETO c. MUNICIPALIDAD DE LIMA y/otros S. Medida Cautelar Anticipada en
forma de no innovar, sera igualmente valedero para otras hipotticas causas
anlogas en trmite o de futura iniciacin.
Sentado todo lo precedente paso a manifestar mi opinin tcnica
respecto de los puntos 1 y 4, concebidos en los siguientes trminos: 1Aplicacin del Principio de Prevencin. Este punto resulta muy importante
teniendo en consideracin que Lucchetti Per S.A. tiene iniciado un Proceso de
Amparo con su respectiva Medida Cautelar en contra de la Municipalidad

Metropolitana de Lima, debido a la paralizacin de la construccin de su planta

industrial por dicha entidad demandada, debido a inexistentes faltas
administrativas y un no probado perjuicio ambiental. En tal sentido y con
posterioridad al inicio de dicho proceso constitucional (el cual adems es de
pblico conocimiento por su difusin en los medios) diversas personas
naturales han postulado veinte Medidas Cautelares de No Innovar Fuera de
Proceso en Sede Civil en contra de Lucchetti Per S.A. y la Municipalidad
Metropolitana de Lima, cuya pretensin cautelar radica en impedir la
construccin de la planta por un supuesto dao ambiental y faltas al proceso
administrativo. Es as que el Tercer Juzgado Civil de Lima ha declarado
fundada una Medida Cautelar de No Innovar Fuera de Proceso (la cual ha sido
apelada por Lucchetti S.A.), resolucin que resulta contradictoria con la
expedida por el Primer Juzgado de Derecho Pblico (Juzgado Constitucional),
producindose as la inaceptable situacin de pronunciamientos
jurisdiccionales contradictorios. Es por ello, que en virtud de la aplicacin del
Principio de Prevencin y otros institutos procesales (Ejm: litispendencia por
conexidad), resulta importante saber cul es el juez competente para conocer
este caso y, por ende, cul resolucin es la que debe prevalecer. 4- Tambin
interesa conocer si resulta posible que se decrete una prohibicin de innovar
como la dictada por el Tercer Juzgado Civil de Lima, que incida sobre las
resultas de otro proceso iniciado con anterioridad (Demanda de Amparo).
Comenzar por examinar en abstracto al principio de prevencin que
considero aplicable en el caso; materia tambin conocida bajo el rtulo
competencia preventiva (Nociones generales de Derecho Procesal Civil, por
Hernando Devis Echanda, Madrid 1966, Editorial Aguilar, pgina 122). En
realidad, el asunto me ha preocupado desde siempre y ms de una vez.
Desde la tribuna doctrinal lo he perfilado diciendo que es un corolario del
principio que veda sustraer las causas de los jueces competentes que estn
abocados a su conocimiento.
Es decir que una vez que un rgano
jurisdiccional ha comenzado a entender en determinada causa, no puede, en
principio, ningn otro juez interferir, ni siquiera de manera indirecta, en el
desarrollo y desenlace de aqulla. Tal regla ha sido reiteradamente sentada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en materia de amparo y de
hbeas corpus (Medida Cautelar innovativa, Bs. As. 1981, Editorial Depalma,
pgina 75). En otra oportunidad, he precisado que resulta pacfico el criterio
segn el cual el rgano jurisdiccional no puede interferir -conforme a los
principios de prevencin y de continencia de la causa- ni siquiera de manera
indirecta en lo que es materia de asuntos ya sometidos a conocimiento de otros
Tribunales (El proceso desindexatorio, por Jorge W. Peyrano, Bs. As. 1982,
Editorial Hammurabi, pgina 76).
Todava con mayor referencia concreta a lo que interesa en el caso,
tambin he subrayado la injerencia del principio de prevencin en materia
cautelar, destacando que en la medida innovativa (que es un poco el reverso
de la prohibicin de innovar), juega tambin la regla segn la cual una vez que
un rgano jurisdiccional ha comenzado a entender en determinada causa, no
puede, en principio, ningn otro juez interferir, ni siquiera de manera indirecta,
en el desarrollo y desenlace de aqulla (La Medida Cautelar Innovativa y los
procesos conexos, en Tcticas en el proceso civil, por Jorge W. Peyrano,

Santa Fe 1983, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo 1, pgina 126). Tal tesitura es
defendida por nutrida doctrina (vide Adventicios alcances de la medida
cautelar innovativa, por Julio O. Chiappini, en Zeus (Rosario), Tomo 29, J-45, y
de Omar Barbero Improcedencia del congelamiento de la deuda como medida
cautelar innovativa en los procesos de revisin de clusulas contractuales, en
la Ley, boletn del 26 de mayo de 1982). Dentro de la susodicha doctrina exalto,
especialmente, el muy atinado criterio defendido por Jorge Aquilio: Luego, y
por todo lo expuesto, slo cabe concluir, que por el camino de la prohibicin de
innovar no se puede impedir que prosiga el juicio promovido por ante otro juez,
ello, habida cuenta del criterio jurisprudencial indicado precedentemente, en el
sentido de que si acepta tal postura, la misma implicara otorgar facultades de
revisin al tribunal que la decretara, facultades stas que no existen en ninguna
disposicin legal, (conf. Prohibicin de innovar, Bs. As. 1969, Editorial
Abeledo Perrot, pgina 56). En el plano jurisprudencial, media igual consenso.
Se pueden citar, entre tantos otros, los siguientes precedentes: 1. No es
admisible que un juez, mediante una medida de no innovar, se atribuya
jurisdiccin para impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo dictada
por otro juez en ejercicio de su competencia... El juicio de desalojo tiene un
objeto determinado que es el de obtener la desocupacin del bien y la
recuperacin de la tenencia del mismo por parte del actos; si, so pretexto de
mantener el statu quo, se posterga indeterminadamente el cumplimiento de la
sentencia, a las resultas de otro juicio, es obvio que el juez que as lo dispone
ejerce un acto de imperio que altera fundamentalmente los trminos de la
condena. Esa alteracin sustancial, en todo caso, y supuesto que fuera
legalmente admisible, slo puede provenir de quien tiene jurisdiccin originaria
en el pleito y no de un magistrado ante quien tramite otra causa, por muy
vinculada que se halle a la primera, simplemente porque, en tal hiptesis,
carece de potestad para decidirlo (Conf. Revista El Derecho, Tomo 14, pgina
775); Carece de eficacia la orden de no innovar decretada por el juez en lo civil
respecto de un juicio en lo comercial, que tiene como consecuencia paralizar la
sustanciacin del segundo litigio; tanto ms si la orden afecta a quien no es
parte en aquel proceso, y no concurren las circunstancias que justifiquen
aquella medida (La Ley, Tomo 103, pgina 21); La prohibicin de innovar
puede decretarse en toda clase de juicios. Ahora bien, la jurisprudencia
mayoritariamente ha sostenido que la medida resulta inadmisible cuando tiende
a suspender el trmite de otro proceso (Zeus, Rosario Tomo 63, J-64).
Habiendo trazado los lmites del instituto y el estado doctrinal y
jurisprudencial de la cuestin, restara indagar los motivos justificantes de tan
importante e insoslayable principio que hace -tal como lo puntualizan algunos
de los precedentes citados- al orden pblico procesal. Plurales y ms que
atendibles son las razones que confluyen para dar sustento y explicacin a la
competencia preventiva o principio de prevencin: a) la necesidad de dar
finiquito a los juicios. Es que si no funcionara adecuadamente el principio de
prevencin, fcil sera dar largas a los conflictos jurisdiccionales, promoviendo
causas afines o conexas ante otros tribunales distintos al que previno, para
de tal modo entorpecer la marcha normal de la causa iniciada en primer
trmino e impedir as la formacin de la cosa juzgada correspondiente. La
economa procesal, entonces, est comprometida en la especie; b)
ntimamente vinculado con lo anterior, se tiene que en el supuesto de no

respetarse celosamente el principio de prevencin, se dejara abierta la puerta

a la perpetracin de conductas procesales abusivas o maliciosas realizadas en
vista -como deca antes- a trabar el desenvolvimiento de la causa primitiva.
Tambin, pues, el principio de moralidad reclama su papel en el caso; c) De no
preservarse la llamada Competencia Preventiva, se estara facultando,
tcitamente, a revisar lo actuado por un juez por mano de otros tribunales que
no poseen tal actitud revisora; ello con grave desmedro para la organizacin
judicial en cuyo seno la regla es que slo un juez superior puede revisar lo
actuado por otro juez (Devis Echanda ob. cit. pgina 120); d) en la hiptesis de
que no se aborte prontamente todo intento de eludir el cumplimiento del
principio de prevencin se estara de algn modo favoreciendo la posible
consumacin del escndalo jurdico representado por el dictado de
resoluciones contradictorias respecto de una misma cuestin litigiosa.
Es menester subrayar que la seriedad de los motivos expuestos, ha
hecho que en la Argentina -pese a no contar con un texto legal general que
consagre el principio de prevencin-, se considere operativa a la competencia
preventiva en todas las jurisdicciones.
Se encuentra en mejor situacin legislativa el Per, como para
considerar que su ordenamiento jurdico asegura el imperio del principio de
prevencin. Es que, por ejemplo, el tenor de la Constitucin Peruana est muy
prximo a proclamarlo as expresamente, en tanto y en cuanto el inciso 2 del
Artculo 139 establece que: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:...2. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante
el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, no cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el Congreso, cuyo ejercicio no
debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno. Del texto de dicha norma, fluye la preocupacin del
constituyente por defender la figura del juez natural de la causa y la de
asegurarse de que en el cumplimiento de su cometido no ser interferido por
nadie, ni siquiera por otros jueces. Por aadidura, el artculo 5 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil del Per introduce como principio general
del proceso civil a los de economa y celeridad procesales; que slo se
respetan si paralelamente se cumple con los postulados de la competencia
preventiva. Para ms, el Artculo IV del mencionado Ttulo Preliminar,
incorpora, operativamente, al principio de moralidad procesal (conf. mi Breve
Estudio Crtico del Cdigo Procesal Civil del Per en la edicin oficial del
Cdigo Procesal Civil Peruano, editada por el Ministerio de Justicia, pgina 10);
principio que, como se ha visto, resulta observado cuando merced a la
aplicacin del principio de prevencin se evita la comisin de maniobras
procedimentales tendientes a enturbiar el trmite normal de la causa mediante
la argucia de incoar a posteriori una o varias litis afines en miras a generar
perplejidades.
Si, entonces, se tiene que muchos son los sntomas en virtud de los
cuales puede afirmarse que el ordenamiento jurdico peruano no acepta la
inobservancia del principio de prevencin, se sigue que todo aquello que se

haga en desmedro o violacin de ste, resulta nulo. Es preciso traer a cuento la

regla correspondiente a la teora de las nulidades procesales, de acuerdo con
la cual todo aquello prohibido pro el ordenamiento jurdico debe ser reputado
nulo si es que se lleva a cabo (conf. Otro principio procesal: La proscripcin
del abuso del derecho en el campo del proceso civil?, por Jorge W.Peyrano, en
Soluciones Procesales, Rosario 1995, Editorial Juris, pgina 43).
Habiendo tenido ocasin de compulsar las actuaciones sobre las que se
me requiere consulta y que se rotulan LUCCHETTI PERU S.A. c. CONCEJO
PROVINCIAL DE LIMA METROPOLITANA Y OTRO s. ACCION DE AMPARO
MEDIDA CAUTELAR y ROSSINA LUZ PRIETO LLANOS c. MUNICIPALIDAD
DE LIMA y/otros MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA EN FORMA DE NO
INNOVAR, interpreto que todo lo actuado en esta ltima -y lo que pudiera
llegar a actuarse en el futuro- estara afectado de nulidad por ser palmario que
en ambos supuestos lo medular del asunto reside en la paralizacin (o
prosecucin) de la construccin de una Planta Industrial de pertenencia de
LUCCHETTI PERU S.A. Es que el expediente mencionado en segundo trmino
fue iniciado con posterioridad al otro, por lo que la iniciacin y continuacin de
los trmites de aqul, viola el principio de prevencin con las concomitancias
correspondientes. Por tratarse de una nulidad que hace el orden pblico
procesal y que posee races constitucionales, entiendo que es de naturaleza
insubsanable y como tal invocable y declarable en cualquier grado o instancia,
y aun de manera oficiosa. Aunque, en verdad, LUCCHETTI PERU S.A. ha
hecho hincapi en la influencia en el caso del principio de prevencin, durante
la secuela de ROSSINA PRIETO LLANOS c. MUNICIPALIDAD DE LIMA
y/otros MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA EN FORMA DE NO INNOVAR, tal
y como surge de los contenidos de la pgina 23 y 26 del escrito fundante del
recurso de apelacin.
El segundo requerimiento fue plasmado en esta forma: Teniendo en
consideracin nuestra legislacin procesal y la doctrina aplicable, interesa
conocer vuestra opinin si resulta procedente tramitar y obtener una Medida
Cautelar de No Innovar Fuera del Proceso.
En general -tambin en la Argentina- al legislar sobre la medida de no
innovar, los codificadores se han dividido en dos bandos: aquellos que
aceptan la viabilidad de postular y despachar prohibiciones de innovar
preventivas (que en Per, se llaman fuera del proceso), es decir aun con
anterioridad a la presentacin de la demanda principal; y los que niegan tal
posibilidad, exigiendo como recaudo innegociable para el dictado de un no
innovar, que antes -o al menos concomitantemente- se haya presentado la
demanda principal correspondiente. En la Provincia de Santa Fe (Argentina) se
ha optado, por ejemplo, por esta ltima solucin (Conf. Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Santa Fe. Anlisis doctrinario y jurisprudencial,
obra colectiva dirigida por Jorge W. Peyrano, Rosario 1997, Editorial Juris,
Tomo 1, pgina 854); interpretacin avalada por invariable jurisprudencia (Zeus
18, J-49; 11, 295). Por mi parte he definido tal orientacin al sealar que:
Resulta improcedente el dictado de una prohibicin de innovar enderezada
contra las resultas de una resolucin judicial emitida dentro de otro proceso

(Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, por Jorge W.

Peyrano, 2 edicin actualizada. Editorial Zeus, Rosario 1997, pg. 97).
Ahora bien: cul es la solucin que ha escogido el codificador peruano
al regular la prohibicin de innovar en el artculo 687, que reza: Ante la
inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas
a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la
admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el
proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder slo cuando no
resulte de aplicacin otra prevista en la ley?
Desde una ptica meramente literal, aparece claro que en Per no se
acepta la prohibicin de innovar fuera de proceso, a poco que se repare que
con el uso de la locucin al momento de la presentacin de la demanda se
est exigiendo que toda medida de no innovar est acompaada o precedida
por una demanda principal. A la misma conclusin, se llega cuando se
formaliza una exgesis contextual del citado artculo 687 del Cdigo Procesal
Civil del Per. En efecto: de la lectura de un artculo ubicado en las
inmediaciones cual es el 682 -que decreta que ante la inminencia de un
perjuicio irreparable puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un
estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de
la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando
no resulte aplicable otra prevista en la ley-, se infiere que acepta la medida
innovativa (esa contracara de la prohibicin de innovar) preventiva. Sin
embargo, en ocasin de disciplinar la prohibicin de innovar (cinco artculos
ms adelante), el legislador no repite la frmula utilizada en ocasin de definir
la medida innovativa ni tampoco se remite al artculo 682, y, en cambio, echa
mano a una forma expresiva que da claro sustento a la interpretacin adversa a
la viabilidad de proponer prohibiciones de innovar fuera de proceso.
Finalmente, creo que tambin contribuye a consolidar igual conclusin el
hecho de que uno de los principales autores intelectuales del Cdigo Procesal
Civil del Per vigente me refiero al distinguido profesor Juan Monroy Glvezsostena (all por 1987) la improcedencia de la prohibicin de innovar
preventiva (conf. Temas de proceso Civil, por Juan Monroy Glvez, Editorial
Studium, Lima 1987, pgina 57). Me parece razonable pensar que sustent
igual postura cuando, poco tiempo despus, tuvo injerencia muy principal en la
redaccin del Cdigo Procesal del Per actual.
En definitiva: es improcedente tramitar y obtener en el marco de la
legislacin peruana una prohibicin de innovar preventiva o fuera de
proceso.
El tercer punto en consulta, se plante de la siguiente manera:
Asimismo, conviene conocer su opinin a la luz de nuestra legislacin respecto
a la legitimidad para obrar que goza una persona natural para solicitar la tutela
del medio ambiente. Para ello, debe tenerse en consideracin lo dispuesto en
el Artculo 26 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo concordado con el Artculo
III del Cdigo del Medio Ambiente, as como lo dispuesto en el Artculo 82 del
nuestro Cdigo Procesal Civil.

Inicialmente, es preciso que hilvane algunas reflexiones con gravitacin

sobre el asunto.
En primer trmino, debo memorar que el tema de la legitimacin es
especialmente rebelde a ser aprehendido en frmulas con pretensin de
validez universal. No puede hablarse de la legitimacin en abstracto, sino, en
cambio, de la legitimacin en tal o cual pas o en tal o cual sector del
ordenamiento jurdico de determinada Nacin (Legitimaciones atpicas, por
Jorge W. Peyrano, en La legitimacin, Bs. As. 1996, Editorial Abeledo Perrot,
pgina 80 y siguientes). Ello es as porque los lmites y las caractersticas de
cada legitimacin, depende, fuertemente, de la legislacin positiva respectiva
que es la que le impone la impronta correspondiente. Lo explicado justifica que
hayamos descripto -de un modo un tanto asptico- a la legitimacin como la
aptitud de un sujeto o de una pluralidad de sujetos para postular proveimientos
en determinado proceso, procedimiento, tramos o aspectos de los mismos
(conf. La legitimacin, pgina 83).
En segundo lugar, concuerdo con Arazi cuando trae a cuento que la
inexistencia de legitimacin en un caso dado es una cuestin de derecho que
afecta al orden pblico procesal y que por ello puede ser ponderada
oficiosamente por el rgano jurisdiccional (La legitimacin como elemento de
la accin, por Ronald Arazi, en La legitimacin, pgina 33).
Fijado lo precedente, paso a verificar si conforme al estado actual de la
legislacin peruana, una persona natural se encuentra legitimada para reclamar
la tutela jurisdiccional en defensa del medio ambiente. As las cosas,
compruebo que a todas luces, el artculo 82 del C.P.P. no otorga tal aptitud para
postular a personas naturales. Por lo que ninguno de los procedimientos
instrumentados por el C.P.P., podra ser hecho valer por una persona natural
que procurara la defensa del medio ambiente. En vez, el artculo 26 de la Ley
23.506 de Hbeas Corpus y Amparo le otorga la susodicha aptitud a cualquier
persona, siempre y cuando, claro est, dicha actividad postulatoria no venga a
conculcar el principio de prevencin y sus corolarios. Adems, y de acuerdo a
los trminos del artculo III del Cdigo del Medio Ambiente, pareciera que las
personas naturales slo pueden intentar per se la tutela del medio ambiente,
mediante el resorte exclusivo de la accin de amparo. Si optaran por otro
camino, careceran de legitimacin; lo cual puede y debe ser declarado en
cualquier grado de la instancia y aun oficiosamente, por el rgano
jurisdiccional.
Por fin, se me requiere opinin acerca de si noto la posible incidencia en
lo que es materia de consulta de algn otro instituto jurdico.
Pienso que la secuencia de actuaciones y actos administrativos
efectuados por la Municipalidad de Lima mencionados en los expedientes
motivo de consulta, podra dar pie a la invocacin en el caso de la doctrina de
los propios actos.

La secuencia indicada deja al desnudo un abrupto cambio de actitud por

parte de la Municipalidad de Lima, que bien podra caer en las mallas de la
doctrina de los propios actos, conforme la cual no puede aceptarse la
juridicidad de comportamientos contrarios a la buena fe o a la necesaria
coherencia que debe reinar en el accionar jurdico. Reiteradamente, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho uso de la citada doctrina: Resulta
necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios
de conducta perjudiciales, y desestimar toda actuacin que implique un obrar
incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante (La
Ley 1992-A-216 y ss.); El actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta
descalificado por el derecho, lo que se ha quedado plasmado en brocardos
como el que expresa venire contra factum proprium non valet, que sintetizan
aspectos de densa dimensin tica del principio de la buena fe (Fallos 3121725). Dicha doctrina es aplicable en todos los sectores del mundo jurdico,
inclusive en el del Derecho administrativo, por lo que tambin condiciona el
accionar de la Administracin Pblica en todos sus niveles (conf. La doctrina
de los propios actos en la jurisprudencia, por Marcelo J. Lpez Mesa, Bs.As.
1997, Editorial Depalma, pgina 95 y siguientes, pgina 159 y siguientes).
No se admite jurdicamente, entonces, en la Argentina venir contra los
propios actos, es decir levantarse y contradecir en los hechos, procederes
anteriores.
Sobre el particular, he explicado que el venire contra factum significa
que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad que
contradice el sentido que, conforme a la buena fe, ha de darse a la conducta
anterior del titular, constituye una extralimitacin, luego esa pretensin
contradictoria con la propia conducta resulta inadmisible y debe ser
desestimada por los Tribunales, descripcin afortunada a la que slo habra
que complementar con la mencin de que tambin concurre el venire contra
factum cuando la conducta ulterior incoherente apunta no tanto a destruir el
acto anterior sino ms bien a evitar sus consecuencias o eludirlas (Derecho
Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. Peruano, Por Jorge W. Peyrano, Ediciones
Jurdicas, Lima 1995, pgina 347).
Cabe acotar que ni en la Argentina como tampoco en su cuna de origen
(que fue Espaa), existen textos legales explcitos que consagren la doctrina
de los propios actos, partiendo su reconocimiento del hecho de que ciertas
normas -en especial las que aseguran la vigencia del principio de buena fe y
sus derivados (vide Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. Peruano,
pgina 354)- dejan traslucir un espritu favorable a su adopcin.
Por supuesto que la doctrina en anlisis tiene aplicacin tanto cuando la
contradiccin se produce entre el tenor de la demanda y conductas anteriores
del demandante como cuando se genera una incoherencia entre el contenido
de una contestacin de demanda y comportamientos previos del demandado.
Ms todava: la invocabilidad del precitado instituto puede suscitarse en virtud
de las caractersticas de actividades procesales posteriores a la contestacin
de la demanda (Derecho Procesal Civil, de acuerdo al C.P.C. Peruano, por
Jorge W. Peyrano, pgina 368).

Puesto que el legislador peruano (artculos 168 y 1362 del Cdigo Civil y
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y 685 del mismo que)
ha adoptado una actitud de repulsa frontal de todo aquello que pueda violentar
el principio de buena fe y sus aledaos, me parece legtimo que pueda ser
alegable la doctrina de los propios actos -que no es otra cosa, insisto, que un
derivado de los principios de buena fe y moralidad- en pleitos ventilados ante
tribunales peruanos.
Esperando haber evacuado los puntos de consulta de manera
acadmica, objetiva y exhaustiva, doy por concluido el cometido
encomendado.

EL CASO LUCCHETTI: EL DERECHO Y EL DEBER DE UNA CIUDAD DE

DEFENDER SU PATRIMONIO ECOLGICO. LA DESNATURALIZACIN DEL
PROCESO DE AMPARO. LA ABDICACIN DEL PODER JUDICIAL (Ernesto
Blume Fortini (*))
El presente ensayo contiene un resumen de las razones constitucionales y
legales que llevaron a la autoridades municipales a afrontar procesos judiciales
contra una inversionista extranjera. Se seala entre otros, el derecho a
defender el patrimonio ecolgico.
I.

INTRODUCCIN

Desde mediados de 1997 el Per entero viene siendo testigo del

denominado Caso Lucchetti, el cual ha trascendido las fronteras del pas y ha
llamado la atencin de propios y extraos. Una empresa de capitalistas
chilenos, incumpliendo las normas legales vigentes y contra la opinin de la
mayora de la poblacin, construye y pretende instalar una gran industria en un
rea de casi 60,000 m2 de extensin, ubicada en terrenos adyacentes a los
Pantanos de Villa, poniendo en peligro, segn opinin de la mayora de
expertos y de organizaciones ecologistas nacionales y extranjeras, la ltima
reserva ecolgica existente en la ciudad de Lima, la cual no slo constituye
patrimonio comn de la Nacin, sino un humedal de importancia mundial
reconocido como tal por la Convencin Relativa a los Humedales de
Importancia Internacional Especialmente como Hbitat de Aves Acuticas,
celebrada en Ramsar el 02 de febrero de 1971 y ratificada por el Per en 1991.
Por inslito que parezca, cuando la autoridad municipal (a travs de sus
rganos competentes) sale al frente de tal despropsito, en defensa de la
legalidad y de un patrimonio ambiental que es de todos los peruanos, la
empresa infractora promueve una accin de amparo y obtiene una cuestionable
sentencia por la que se declara fundada la demanda; sentencia que demuestra

en forma contundente la grosera desnaturalizacin del proceso constitucional

del amparo que se est dando en el Per, as como hasta qu punto las
fuerzas existentes logran que se abdique de la excelsa funcin de administrar
justicia.
Empero, como la verdad, la razn y la justicia siempre triunfan, a pesar
del poder que exista de por medio, se mantiene viva la esperanza de que, a
raz de la conciencia ecolgica que, paradjicamente, el Caso Lucchetti ha
contribuido a crear en un pas carente de ella, la ciudad de Lima y sus vecinos
lograrn salvar su ltima reserva ecolgica.
Para que el lector comprenda que vale la pena continuar en el empeo,
el presente ensayo contiene un resumen de las razones constitucionales y
legales que llevaron a la Municipalidad de Lima y a su Alcalde, el doctor Alberto
Andrade Carmona, patrocinados colegiadamente por los letrados Natale
Amprimo Pla, Ernesto Blume Fortini, Ral Canelo Rabanal, Csar Ochoa
Cardich, Jorge Power Manchego Muoz y Csar Valega Garca, a asumir el
reto de enfrentarse a la poderosa empresa Lucchetti para defender los
Pantanos de Villa y que los impulsan a continuar en aquella lucha, pues el caso
no est cerrado.
II.
NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE OBLIGAN AL
ESTADO PERUANO Y, POR ENDE, A LAS MUNICIPALIDADES, A
PROMOVER LA CONSERVACION DE LA DIVERSIDAD BIOLOGICA Y DE
LAS AREAS NATURALES PROTEGIDAS
La Constitucin de 1993, recogiendo la tendencia mundial de preservar
el ecosistema y el medio ambiente como condicin vital para el desarrollo de
toda forma de vida en el planeta, dedica el Captulo II de su Ttulo III,
denominado Del Ambiente y los Recursos Naturales, a la consagracin de
normas expresas sobre el medio ambiente y los recursos naturales,
estableciendo en su artculo 68 que El Estado est obligado a promover la
conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. En
tal sentido, el Estado Peruano, del cual forman parte las Municipalidades, tiene,
por expreso mandato constitucional, la ineludible obligacin de promover la
conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas,
para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. A
este respecto y a la luz del precepto constitucional citado, cabe precisar que la
preservacin del medio ambiente comprende tanto un derecho subjetivo de la
persona humana, cuanto un deber de actuacin por parte de la Administracin
Pblica.
A nivel infraconstitucional, mediante el Decreto Legislativo N 613, de
fecha 09 de julio de 1990, se ha aprobado el denominado Cdigo del Medio
Ambiente y de los Recursos Naturales, de cuyo articulado (lanse
especialmente los artculos I, II, IV, VII, VIII, IX, X, XI y XII de su Ttulo
Preliminar y sus artculos 1, incisos 5) y 8), 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 36, 37,
38, 39, 49, 50, 51, 53, 55, 88, 96, 97, 114, 116, 117 y 118) se
desprende con toda contundencia que en el pas se ha normado con amplitud
sobre la preservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales

protegidas que conforman el patrimonio natural de la Nacin, disendose toda

una poltica ambiental, que comprende su planificacin, su proteccin, sus
medidas de seguridad, su evaluacin, su vigilancia y su control, as como las
medidas a adoptarse en cuanto a la creacin de la conciencia colectiva de
preservacin del medio ambiente y de los recursos naturales, que incluye
acciones educativas en todos los niveles, con participacin activa de los
medios de comunicacin social y de la ciudadana, entre otros importantes
aspectos, que aparecen detallados en los ms de 140 artculos que comprende
dicho cdigo; normas que, a tenor de lo puntualmente establecido en el artculo
X de su Ttulo Preliminar son ...orden pblico.
La transgresin o violacin de tales normas acarrea la nulidad ipso jure
de los actos jurdicos que las contraran, de conformidad con el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que a la letra precepta que Es nulo el acto
jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres.
En lo que atae especficamente a la Ley Orgnica de Municipalidades,
Ley N 23853, sta tambin contiene normas relacionadas al medio ambiente,
a la diversidad biolgica y a las reas naturales protegidas, que obligan a las
Municipalidades a velar por su preservacin, como es el caso de su artculo
65, inciso 3), que reza literalmente que Son funciones de las Municipalidades
en materia de acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva: ...3.Velar por la conservacin de la flora y fauna locales y promover ante las
entidades respectivas las acciones necesarias para el desarrollo,
aprovechamiento racional y recuperacin de los recursos naturales ubicados en
el territorio de su jurisdiccin.
Por lo dems, es menester tener en cuenta que el Per ha incorporado a
su legislacin las normas internacionales contenidas en la Convencin Relativa
a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hbitat de
Aves Acuticas, celebrado en Ramsar el 02 de febrero de 1971, y el Convenio
sobre la Conservacin de las Especies Migratorias de Animales Silvestres,
celebrado en Bonn el 23 de junio de 1979, ratificados mediante la Resolucin
Legislativa N 25353 y el Decreto Supremo N 002-97-RE, respectivamente.
En consecuencia, la legislacin nacional y supranacional establece la
ineludible obligacin del Estado Peruano y, por cierto, de las Municipalidades
(que forman parte de su estructura), de preservar, mantener y proteger la
diversidad biolgica y las reas naturales, que comprenden el medio ambiente
y los recursos naturales.
III.
NORMATIVA CONSTITUCIONAL Y LEGAL REGULADORA DE
LA COMPETENCIA DE LAS MUNICIPALIDADES PARA PLANIFICAR,
CONTROLAR Y EJECUTAR EL DESARROLLO URBANO Y RURAL DE SUS
CIRCUNSCRIPCIONES
El legislador constituyente, a travs del inciso 5) del artculo 192 de la
Constitucin de 1993, ha establecido que las Municipalidades tienen

competencia para Planificar el desarrollo urbano y rural de

circunscripciones, y ejecutar los planes y programas correspondientes.

sus

De otro lado, al normar sobre el derecho de propiedad en el artculo 70

de la misma Carta Constitucional, si bien consagra su carcter de inviolable e
impone al Estado el deber de respetarlo, deja muy claramente establecido que
su ejercicio no es ilimitado ni anrquico, sino que se da ... en armona con el
bien comn y dentro de los lmites de la ley. En esa lnea, el Legislador
Ordinario, al normar en el artculo 957 del Cdigo Civil el ejercicio de la
propiedad predial, establece con meridiana claridad que La propiedad predial
queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a
los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas.
Al respecto, Lucrecia Maisch von Humboldt, en la Exposicin de Motivos
y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil de 1984
(compilacin elaborada por la doctora Delia Revoredo Marsano. Lima, 1985,
Tomo V, p. 190), comentando el citado artculo 957, seala:
El problema del sometimiento de la propiedad predial a las normas de
derecho administrativo y municipal no era en 1936 tan importante como en la
actualidad, debido a las necesidades de regular el crecimiento urbano, de
preservar la salud y seguridad de la poblacin y de conservar el equilibrio
ecolgico del hbitat humano.
Sobre el mismo artculo 957 del Cdigo Sustantivo Max Arias Schreiber,
en la pgina 30 de su obra Exgesis del Cdigo Civil de 1984, acota que:
Por razones de inters comunitario los bienes que conforman la
propiedad predial estn sujetos a normas de orden administrativo que regulan
la zonificacin y los procesos de habilitacin y dems reglas existentes.
En armona con la regulacin del ejercicio del derecho a la propiedad
predial, el inciso 2) del artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipalidades N
23853, precepta que las Municipalidades pueden imponer a la propiedad
privada La obligacin de no construir, reconstruir, ampliar, modificar o reformar
un inmueble sino en la forma que establezcan la ley, el Reglamento Nacional
de Construcciones, el Provincial respectivo y las ordenanzas sobre seguridad,
salubridad y esttica en la edificacin o por razn de conservacin de zonas
monumentales y de edificios declarados monumentos histricos y artsticos de
conformidad con las leyes de la materia y las ordenanzas municipales.
As, de acuerdo al Derecho Administrativo y a las normas transcritas, a
las cuales deben sumarse otras conexas y reglamentarias que no es del caso
citar en esta parte, la propiedad tiene un contenido urbanstico, que se integra
mediante la adquisicin sucesiva de las facultades urbansticas del derecho a
urbanizar, del derecho al aprovechamiento urbanstico, del derecho a edificar y
del derecho a la edificacin; contenido dentro del cual la licencia de
construccin es un acto administrativo que tiene un carcter constitutivo en
relacin al derecho a edificar.

En este punto, resulta pertinente citar a Jos Bermejo Vera, quien en su

obra Derecho Administrativo. Parte Especial (Cvitas, Madrid, 1994, pp. 520521), al referirse a las limitaciones del ejercicio del derecho de propiedad
predial y a su especial naturaleza, precisa que en el Derecho Urbanstico:
Se produce una subjetivizacin del estatuto jurdico de la propiedad,
convirtindose forzosamente el propietario de los terrenos en un agente
colaborador de la Administracin, imponindole incluso contra su voluntad el
ejercicio de una actividad econmica desnaturalizando el viejo ncleo esencial
del derecho de propiedad hasta en su ltimo reducto, cual es la preeminencia
de la voluntad individual para el ejercicio de las facultades que, aun
configuradas por la norma comporta. El propietario acaba derivando en una
especie de cuasi-concesionario, perdindose quiz una oportunidad histrica
para deslindar definitivamente el servicio pblico que comporta la
transformacin urbanstica del suelo y el derecho de propiedad sobre el
mismo.
En consecuencia, el Derecho Urbanstico es de naturaleza
fundamentalmente innovativa, que se despliega con notoria libertad a partir de
directrices legales forzosamente muy genricas, cuya concrecin en cada parte
del territorio exige calibrar multitud de intereses pblicos y privados, de muy
diversa condicin. Es por ello que la jurisprudencia espaola que sienta
ctedra de buen Derecho Administrativo, citada por Toms R. Fernndez (en
De la Arbitrariedad de la Administracin, Cvitas, Madrid, 1994, p. 48), ha
precisado en materia de control judicial de las decisiones administrativas de
Derecho Urbanstico que:
La Sentencia de 11 de julio de 1987 confirma en apelacin la dictada
por la Audiencia Territorial de Barcelona que desestim el recurso promovido
contra el Plan General de Ordenacin de San Celon en lo referente a la
regulacin del suelo no urbanizable y, especialmente, en lo relativo a la
calificacin del Montnegre como parque natural. El fallo desestimatorio arranca
de la afirmacin de que la funcin revisora de esta jurisdiccin comporta que
su cometido se cia a enjuiciar la legalidad de la actividad administrativa
sometida a debate, pero no a valorar actuaciones o decisiones de la
Administracin, adoptadas en uso de sus facultades, en orden a la salvaguarda
del inters pblico, con criterios tcnicos o sociolgicos, pues ello supondra
sustituir el criterio de la Administracin que, en principio, ha de presumirse que
se dirige al bien comn, por la apreciacin subjetiva de los particulares, salvo,
claro es, que se demuestre la carencia de tal objetivo pblico o que su
actuacin se apoya en notorio error de hecho planteamiento que es fiel
expresin del control mnimo al que el juzgado decide limitarse.
IV.
LOS
PANTANOS
DE
VILLA:
ZONA
METROPOLITANA Y PATRIMONIO ECOLOGICO DEL PERU

RESERVADA

Como es de pblico conocimiento, la Zona Reservada de los Pantanos

de Villa, cuya extensin inicial fuera de ms 1,500 hectreas y hoy est
reducida por la irresponsable actitud de diversas autoridades y personas a 396
hectreas, con un espejo de agua de aproximadamente 100 hectreas, es

patrimonio ambiental de la Nacin y constituye el nico refugio de vida silvestre

en la regin central costera del Per, para aves migratorias de otros
continentes; adems de albergar importantes asociaciones de flora silvestre
propias de los ecosistemas acuticos, constituyendo una muestra
representativa de la diversidad biolgica del Per.
Sus aguas constituyen cuerpos lquidos permanentes de poca
profundidad, pero de una enorme fragilidad ante factores externos que podran
alterar su comportamiento, en los cuales se desarrollan asociaciones vegetales
de totora, junco y reas con presencia de grama salada. Cuenta con 67
especies de flora vascular, que requieren para su desarrollo el medio acutico
tpico de los pantanos, 13 especies de peces de agua dulce, aproximadamente
40 especies de insectos terrestres y acuticos; constituyendo refugio de 155
especies de aves, de las cuales 72 especies son migratorias y proceden de
Amrica del Norte, de la Antrtida, de los Andes y de la Amazonia, y 83 son
residentes.
Los Pantanos de Villa fueron reconocidos como Zona Reservada
mediante la Resolucin Ministerial N 00144-89-AG-DGF de fecha 28 de mayo
de 1989 y forman parte del Sistema Nacional de Areas Naturales Protegidas
por el Estado (SINANPE).
A partir del 20 de enero de 1997, dadas su importancia como patrimonio
ambiental de la Nacin y sus especiales caractersticas, la Zona Reservada de
los Pantanos de Villa ha sido reconocida como Humedal de importancia
mundial por la Convencin Relativa a los Humedales de Importancia
Internacional especialmente como Hbitat de Aves Acuticas, a la que se ha
hecho referencia lneas arriba.
Por consiguiente, no debe perderse de vista en el anlisis del
denominado Caso Lucchetti, que ms propiamente debi denominarse el
Caso Pantanos de Villa, que la pretensin de la accionante, a pesar que ella
lo soslay y minimiz en todo momento, tiene que ver con la afectacin de una
zona ecolgica reservada, que es patrimonio ambiental de la Nacin y cuya
defensa, preservacin y mantenimiento es un deber del Estado y, por cierto, de
los magistrados que integran el Poder Judicial.
Por lo dems, tampoco debe perderse de vista que el artculo 97 del
Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales establece que Slo se
permitir la ubicacin de cualquier tipo de infraestructura en zonas adyacentes
a las reas naturales protegidas, en los casos que se garanticen las mximas
medidas de proteccin para dichas reas a fin de preservar sus condiciones
naturales de los mbitos geogrficos declarados como reas naturales
protegidas.
Finalmente, en cuanto a este tpico es menester enfatizar que el
Decreto de Alcalda N 413-93-MDCH de la Municipalidad Distrital de Chorrillos,
vigente desde el 15 de octubre de 1993, establece que las empresas
industriales, comerciales y de servicios a instalarse dentro del rea de
influencia de la zona reservada de los Pantanos de Villa (Area de 2,000

Hectreas) ...debern adjuntar Estudios de Impacto Ambiental para acceder a

todo tipo de autorizaciones municipales.
V.
LOS REQUISITOS LEGALES Y EL TRAMITE PARA OBTENER
LICENCIA DE CONSTRUCCION DE LOCALES INDUSTRIALES EN
TERRENOS RUSTICOS UBICADOS EN EL AREA DE INFLUENCIA DE LOS
PANTANOS DE VILLA
El desarrollo urbano es un hecho colectivo que condiciona la vida de
todos los habitantes de una ciudad, no pudiendo estar librada la utilizacin del
suelo a la conveniencia exclusiva del propietario de realizar cualquier obra en
sus terrenos. Por ello, la licencia de construccin tiene un carcter constitutivo
en relacin a la adquisicin del derecho a edificar, por lo que para objetivarlo
previamente se deben adquirir las facultades urbansticas del derecho a
urbanizar y del derecho al aprovechamiento urbanstico.
El marco legal en materia de construcciones est conformado
principalmente por el Reglamento Nacional de Construcciones, por el
Reglamento Provincial de Construcciones de la Provincia de Lima, por el
Reglamento para el Otorgamiento de Licencias de Construccin, Control y
Conformidad de Obra y por el Reglamento de Zonificacin General de Lima
Metropolitana.
El artculo II-II-1 del Reglamento Nacional de Construcciones define el
concepto de habilitacin urbana como Todo proceso que implique un cambio
de uso de tierras rsticas o eriazas y que requiera la ejecucin de servicios
pblicos. Esta misma norma define como organismo de control a toda entidad
pblica encargada del control total o parcial de los procesos de habilitacin y
subdivisin de tierras.
El artculo II-I-1 del Reglamento Nacional de Construcciones establece,
literalmente, que La habilitacin o subdivisin de tierras en la Repblica, para
los fines establecidos en este Ttulo, se regirn por las disposiciones
contenidas en l, quedando obligada a su cumplimento toda persona natural o
jurdica, o institucin y empresa pblica que con estos fines pretenda habilitar,
subdividir o independizar terrenos para venta, traspaso, cesin, donacin,
particin judicial o extrajudicial, adjudicacin en pago y otras operaciones, as
como para edificaciones que impliquen o posibiliten la subdivisin o el cambio
de uso de la tierra.
El artculo II-XVIII-1 del Reglamento Nacional de Construcciones
establece que las habilitaciones de tierras estarn sujetas, segn los casos, a
los siguientes procedimientos: Las habilitaciones de tierras consideradas en el
presente Ttulo estarn sujetas, segn los casos, a los siguientes
procedimientos: a) Aprobacin de estudios preliminares; b) Aprobacin de
proyectos; c) Autorizacin para ejecutar obras; d) Autorizacin para llevar a
cabo construcciones simultneas; e) Autorizacin para celebrar contratos de
venta garantizada; f) Autorizacin para inscripcin provisional en los Registros
Pblicos; g) Derogado por el Decreto Ley 21980 del 25.10.77; h) Recepcin de
obras; i) Autorizacin para la libre venta de lotes o parcelas; j) Autorizacin para

la inscripcin definitiva de los Registros Pblicos; y k) Incorporacin de la

habilitacin, en su nueva condicin, a la jurisdiccin municipal.
El artculo II-VIII-4.3 del Reglamento Nacional de Construcciones,
concordante con el artculo 22 del Decreto de Alcalda N 134-96-MML,
establece que la resolucin de aprobacin de estudios preliminares de
habilitacin urbana nicamente autoriza la ejecucin de obras preliminares
tales como campamentos y preparacin de terrenos.
El artculo II-XX-8 del Reglamento Nacional de Construcciones
precepta literalmente que Las autoridades y funcionarios municipales que
intervengan en el otorgamiento de licencias de construccin sobre terrenos que
no hayan sido habilitados para tal fin o que no cuenten con autorizacin
expresa del Organismo de Control, sern pasibles de las sanciones legales
correspondientes establecidas en la legislacin vigente.
El Reglamento de Zonificacin General de Lima Metropolitana, aprobado
mediante la Resolucin Suprema N 045-79-VC-5500 define en el artculo V.3.1
como zona de industria liviana I-2 a toda Zona destinada para
establecimientos industriales que tiene las siguientes caractersticas: Orientadas al rea de mercadeo local y a la infraestructura vial urbana; - Posee
contacto con el rea central; - Ventas al por mayor; - Dimensin econmica
media; - No son molestas ni peligrosas.
El Reglamento para el Otorgamiento de Licencias de Construccin,
Control y Conformidad de Obra aprobado por el Decreto Supremo N 25-94MTC en su artculo 3 precepta La Licencia de Construccin se otorgar en
estricta concordancia con los Planes Urbanos y los Planos de Zonificacin
vigentes y con sujecin al respectivo Reglamento Provincial de Construcciones
o en su defecto, al Reglamento Nacional de Construcciones.
Las normas del precitado Reglamento para el Otorgamiento de Licencias
de Construccin, Control y Conformidad de Obras, estn basadas en los
principios de la Ley de Simplificacin Administrativa Ley N 25035, que en sus
artculos 2 y 4 establece que la presuncin de veracidad de las declaraciones
del interesado admite prueba en contrario mediante la fiscalizacin posterior de
la Administracin. De ah, que el artculo 6 de la Ley de Simplificacin
Administrativa precepta Verificada la ocurrencia de fraude o falsedad en la
prueba documental o en la declaracin del interesado, la exigencia respectiva
ser considerada como no satisfecha y sin efecto alguno, debiendo la
Administracin Pblica poner el hecho en conocimiento de la autoridad
competente, dentro de un plazo que no exceder de cinco das calendario,
para la instauracin del correspondiente proceso penal, as como para la
adopcin de las medidas que conforme a Ley, conduzcan a declarar la nulidad
del acto o proceso administrativo de que se trate, sin perjuicio de las acciones
indemnizatorias a que haya lugar.
Como quiera que el terreno de 59,943.00 m2 de extensin, ubicado
entre la Avenida Los Hroes de Villa y la antigua Carretera Panamericana Sur
(Avenida Huaylas), Lotes 1A y 2, de la Lotizacin Villa Baja, del Distrito de

Chorrillos, de la Provincia y Departamento de Lima, de propiedad de la

empresa Lucchetti Per S.A., se encuentra calificado con el uso de Industria
Liviana I-2 y es rstico, si sta deseaba construir una planta para industria
liviana deba cumplir con los siguientes requisitos previos a la construccin:
Obtener antes de la iniciacin de cualquier trmite un Estudio
Previo de Impacto Ambiental debidamente aprobado por el organismo pblico
competente;
-

Tramitar y obtener el correspondiente Certificado de Zonificacin;

Realizar los estudios preliminares de habilitacin urbana;

urbana;

Obtener la aprobacin de los estudios preliminares de habilitacin

Realizar los estudios definitivos de habilitacin urbana;

Obtener la aprobacin de la habilitacin urbana;

Construir las obras de habilitacin urbana;

Realizar el anteproyecto de la obra a edificar;

Presentar el anteproyecto de la obra a edificar;

Obtener la aprobacin del anteproyecto de la obra a edificar;

Presentar el expediente completo de solicitud de licencia

provisional (en esta etapa hubiera podido iniciar las obras, pero por su cuenta,
costo y riesgo); y
-

Obtener la licencia definitiva.

VI.
LAS FLAGRANTES IRREGULARIDADES COMETIDAS POR LA
EMPRESA LUCCHETTI PERU S.A.
La empresa Lucchetti Per S.A., en claro abuso del derecho y
transgrediendo las normas vigentes, viene construyendo una infraestructura
industrial descomunal (I-3), en un rea colindante a la Zona Reservada de
Pantanos de Villa o Area Ecolgica Metropolitana, con indicios razonables y
visibles de producir impactos adversos sobre dicha rea ecolgica y el paisaje,
que son patrimonio ambiental de la Nacin y que el Estado est obligado a
defender, preservar y mantener, sin haber obtenido antes de la iniciacin de
cualquier trmite un Estudio Previo de Impacto Ambiental debidamente
aprobado por el organismo pblico competente; sin haber obtenido antes de
iniciar la construccin la aprobacin de la habilitacin urbana; sin haber
construido previamente las obras de habilitacin urbana; sin haber presentado
el expediente completo de solicitud de licencia provisional antes de iniciar la
construccin y sin haber obtenido una licencia definitiva vlida de construccin.

En aplicacin del principio del control posterior de las declaraciones del

interesado, contenido en los artculos 2 y 4 de la Ley de Simplificacin
Administrativa N 25035 se verific que se pretende instalar en el terreno antes
mencionado una planta industrial para el mercado nacional y subregional, con
una gran actividad de insumos y productos terminados que no corresponde a la
categora de Industria Liviana (I-2), sino de Gran Industria (I-3).
Es completamente inexacto, como se puede verificar de la revisin de
los expedientes administrativos respectivos, que Lucchetti Per S.A. solicitara a
la Municipalidad Distrital de Chorrillos la aprobacin del proyecto arquitectnico
de la planta industrial a construirse y, simultneamente, presentara la solicitud
para la licencia de construccin correspondiente. En realidad, con fecha 17 de
abril de 1997 present solicitud de revisin en consulta de Anteproyecto de
Construccin, adjuntando como anexo una solicitud de licencia de construccin
en consulta, en transgresin al artculo 18 del Reglamento para el
Otorgamiento de Licencias de Construccin, Control y Conformidad de Obra,
aprobado por Decreto Supremo N 25-94-MTC, que precepta que la
presentacin del anteproyecto en consulta es previa a la solicitud de
otorgamiento de licencia de construccin y, obviamente, siempre que exista
habilitacin urbana aprobada y construida.
De la revisin del expediente administrativo iniciado por Lucchetti Per
S.A. ante la Municipalidad Distrital de Chorrillos, se ha constatado que esta
empresa slo cont con licencia de construccin para un cerco perimtrico de
928.00 ml, otorgada por
el Departamento de Obras Privadas de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos, con fecha 05 de diciembre de 1996.
De la revisin del mismo expediente tambin se desprende que con
fecha 22 de mayo de 1997 la Municipalidad Distrital de Chorrillos expidi a
Lucchetti Per S.A., sin haber cumplido los trmites y requisitos anteriormente
detallados, una sui gneris liquidacin de pago de derechos, en cuya parte
superior central en forma irregular aparece la frase Licencia Provisional de
Construccin.
Asimismo se ha verificado que la supuesta solicitud de licencia de
construccin no ha sido acompaada con la Declaracin Jurada debidamente
suscrita por el constructor y el propietario, por la que se comprometen a llevar a
cabo la construccin de la obra de acuerdo a los planos; con la Declaracin
Jurada suscrita por todos los proyectistas de haber compatibilizado todos los
planos entre s; con la Declaracin Jurada que la obra a efectuar cumple con
los requisitos mnimos arquitectnicos y de zonificacin y que los proyectos de
ingeniera cumplen con las normas reglamentarias; con los documentos
exigidos por los literales b), c) y f) del pargrafo 1 del artculo 17 del
Reglamento para el Otorgamiento de Licencias de Construccin, Control y
Conformidad de Obra, y por el Texto Unico de Procedimientos Administrativos
de la Municipalidad Distrital de Chorrillos.
Igualmente, de la revisin del expediente en cuestin y, especficamente,
del proyecto presentado por la firma Lucchetti Per S.A. (fojas 82 y 84, Edificio

Molino, Plantas, Planos Ns. 602 y 604) se observa que los dos planos
corresponden a la misma edificacin que cuenta con siete pisos, con una altura
total de 31.00 metros, y que, sin embargo, a partir de la quinta planta se vuelve
a consignar como Planta 1, Planta 2, Planta 3 y Planta 4, lo que se contradice
con la anotacin de fojas 85, Plano N 603, que indica se aprueba slo cuatro
pisos, as como con la liquidacin de derechos, configurndose falsedad de
los documentos presentados por el interesado tipificada en el artculo 6 de la
Ley de Simplificacin Administrativa.
Cabe subrayar que el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, reiteradamente invocado por Lucchetti
Per S.A., precepta literalmente en su artculo 24 que Las solicitudes
presentadas ante las distintas entidades de la Administracin Pblica a que se
refiere el artculo 20 del presente Decreto Legislativo, se considerarn
automticamente aprobadas el mismo da de la presentacin del recurso o
formato correspondientes, siempre que se cumpla con los requisitos y se
entregue la documentacin completa exigida por el TUPA para cada caso.
En consecuencia, es falso lo sostenido por Lucchetti Per S.A. en cuanto
afirm que la supuesta licencia provisional de construccin se convirtiese en
definitiva en aplicacin del silencio administrativo positivo, puesto que como
seala el maestro de Derecho Administrativo Eduardo Garca Trevijano
Garnica, en su obra El silencio administrativo en el Derecho espaol (Cvitas,
Madrid, 1990, p. 138):
En este caso, la omisin de la documentacin precisa da lugar a que el
silencio positivo no produzca efectos y, por tanto, a que el interesado no puede
actuar de acuerdo con lo solicitado, ante la inexistencia de acto presunto
(estimatorio alguno).
VII. NATURALEZA Y ALCANCES DEL ACUERDO N 01 DE LA
COMISION TECNICA PROVINCIAL
La Comisin Tcnica Provincial es un ente tcnico, independiente,
conformado por profesionales del urbanismo que representan a los Colegios
Profesionales y a la Municipalidad Metropolitana de Lima, que acta como
segunda y ltima instancia administrativa en los procedimientos de
otorgamiento de licencias de construccin, entre otros, con facultades de
revocar o anular lo tramitado a nivel distrital por la Comisin Tcnica Distrital
respectiva.
El Acuerdo N 01 de la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima es un acto administrativo que goza de presuncin de
legalidad y de legitimidad. No es un acto arbitrario puesto que est
debidamente motivado, con fundamentos tcnicos y legales explicitados en sus
28 considerandos. A este respecto, cabe precisar el concepto de arbitrariedad
de la Administracin por falta de motivacin del acto administrativo, siguiendo a
Toms Ramn Fernndez, quien en su excelente trabajo titulado De la
Arbitrariedad de la Administracin (Cvitas, Madrid, 1994, p. 82) sostiene que:

La motivacin de la decisin comienza, pues, por marcar la diferencia

entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivacin que la
sostenga, el nico apoyo de la decisin ser la sola voluntad de quien la
adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que
no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no
motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario....
En consecuencia no se vulnera el derecho fundamental al debido
proceso sustantivo ni la razonabilidad de la actuacin y de las decisiones de la
Administracin cuando se fundamentan debidamente las decisiones adoptadas.
El Acuerdo N 01 de la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima no vulnera el derecho al debido proceso administrativo,
toda vez que no contiene ninguna sancin administrativa a la empresa
Lucchetti Per S.A. Simplemente se est ejerciendo por parte del rgano
jerrquicamente superior el control de la legalidad de los actos y del proceso
administrativo seguido por el rgano administrativo jerrquicamente inferior.
Por esta razn, este procedimiento de control de legalidad no incluye derecho
de audiencia alguno y est regido por los artculos Ns. 109 y 110 del Texto
Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS. Por tanto, no
es un acto ilegal.
El Acuerdo N 01 de la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima declara nula la presunta licencia de construccin del
demandante e igualmente nula la aprobacin del proyecto arquitectnico, en su
calidad de rgano jerrquicamente superior competente para declarar la
nulidad de actos administrativos expresos o presuntos, a tenor de lo dispuesto
por el artculo 110 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos y del artculo 6 de la Ley de Simplificacin
Administrativa N 25035.
VIII.

LO ACTUADO A NIVEL DEL CONCEJO METROPOLITANO DE

LIMA
Con fecha 02 de octubre de 1997 se public en el Diario Oficial El
Peruano el Acuerdo de Concejo N 111 de la Municipalidad Metropolitana de
Lima que declar que es conveniente y necesario se proceda a disponer, bajo
responsabilidad, la inmediata paralizacin de las obras de construccin de la
Planta Lucchetti Per S.A., y asimismo conform una Comisin Especial
constituida por los Regidores Jorge Ruiz de Somocurcio, Santiago Agurto
Calvo, Ricardo Giesecke Sara Lafosse, Luzmila Zapata Garca, Luis Carlos
Rodrguez Martnez, Olimpia Mndez Len y Martha Moyano Delgado,
encargada de revisar los expedientes administrativos seguidos por la Empresa
Lucchetti Per S.A., y recomendar al Concejo Metropolitano los criterios y las
medidas correctivas a que hubiera lugar, formulndose entre otros, propuestas
de prevencin y fortalecimiento de medidas de control urbano y ambiental del
rea natural y del rea de influencia de los Pantanos de Villa.

Cabe subrayar que el Acuerdo de Concejo N 111 solamente contiene

una recomendacin en el sentido de que es conveniente y necesario, se
proceda a disponer a la brevedad y bajo responsabilidad la inmediata
paralizacin de las obras de construccin de la Planta de Lucchetti Per S.A..
En s mismo el Acuerdo de Concejo N 111 no es un acto administrativo que
resuelva un asunto de carcter subjetivo y no tiene ejecutividad y ejecutoriedad
inherentes a los actos administrativos.
Con fecha 21 de octubre de 1997 el Concejo Metropolitano de Lima
adopt el Acuerdo N 123 que hizo suya la recomendacin de la Comisin
Especial antes referida de paralizar inmediatamente la construccin de la
fbrica de pastas que vena llevando a cabo la Empresa Lucchetti Per S.A.,
por no haber cumplido con las disposiciones reglamentarias necesarias para
realizar las obras de habilitacin urbana y de construccin y, asimismo, por no
haber presentado oportunamente el Estudio de Impacto Ambiental pertinente
y no contar con la respectiva aprobacin del Instituto Nacional de Recursos
Naturales, INRENA, lo que es de fundamental importancia, dado que las
referidas obras atentan seriamente contra el equilibrio ecolgico de la zona.
Por tanto, su paralizacin es legalmente procedente y conveniente para evitar
que las obras sigan daando el ambiente de la reserva; en tanto Lucchetti Per
S.A. propone las posibles medidas que permitiran controlar los daos al
ambiente que han sido sealados por la Mesa de Expertos y por el propio
INRENA en diversas oportunidades. Cabe precisar que por este ltimo Acuerdo
el Concejo Metropolitano no resolvi ningn asunto de carcter subjetivo,
puesto que slo hizo suya una recomendacin de la Comisin Especial.
Con fecha 21 de octubre de 1997 el Concejo Metropolitano adopt el
Acuerdo N 126-97-MML que estableci la Zona de Reglamentacin Especial
Pantanos de Villa, que comprende el rea de influencia o de amortiguamiento
en torno al Area Ecolgica Metropolitana Pantanos de Villa, reserva marino
continental que se declar zona intangible y de inters ecolgico metropolitano;
y dispuso suspender todos los procedimientos de habilitaciones urbanas,
licencias de construccin, licencias de funcionamiento de establecimientos y
dems actos administrativos de naturaleza municipal, cualquiera que fuera su
estado de tramitacin, respecto de solicitudes presentadas para desarrollarse
dentro de la Zona de Reglamentacin Especial Pantanos de Villa descrita en
los artculos 1 y 2 del mismo acuerdo. Esta suspensin comprendi a los
actos de las Municipalidades Distritales que tienen jurisdiccin en la zona de
amortiguamiento del Area Ecolgica Metropolitana Pantanos de Villa.
El Acuerdo de Concejo N 126 no es un acto administrativo que resuelva
sobre asuntos de carcter subjetivo. Por su contenido es manifiestamente un
acuerdo de carcter normativo, al amparo de las facultades, atribuciones y
competencias asignadas a las Municipalidades en materias de zonificacin y
urbanismo, de acuerdo al marco constitucional y legal precitado en el presente
artculo en el acpite referido a este tema.
En la Sesin de Concejo Metropolitano de Lima de fecha 16 de
diciembre de 1997 se presentaron a consideracin de los seores Regidores
cinco dictmenes por separado de la Comisin Especial (uno de mayora y

cuatro individuales) que terminaron reducindose a tres mociones puestas a

consideracin del Concejo. Sometidas a votacin las tres mociones fue
aprobado el dictamen final suscrito por los Regidores Jorge Ruiz de
Somocurcio y Olimpia Mndez, que contena las siguientes recomendaciones:
La Municipalidad Metropolitana de Lima, antes de aprobar cualquier
proyecto o autorizacin a la empresa Lucchetti Per S.A. debe aplicar y hacer
efectivas las mximas sanciones establecidas en los reglamentos sobre la
materia.
La Municipalidad Metropolitana de Lima, en la correspondiente
aprobacin del proyecto de habilitacin urbana industrial debe establecer
expresas obligaciones y recomendaciones y medidas de prevencin ambiental
que la empresa Lucchetti Per S.A. deber llevar a cabo para reducir al
mximo los riesgos en el ecosistema, con expresa mencin a las condiciones
establecidas por INRENA por Resolucin N 001-97-INRENA-DGMAR del 17
de noviembre de 1997 determinndose previas las consultas tcnicas del caso
la fecha en que debe cumplirse con la presentacin de la certificacin del ISO
14,000, y la obligacin de establecer una va de acceso secundario a la Planta
Industrial.
En dicha resolucin de aprobacin del proyecto definitivo de habilitacin
urbana o en el de la licencia de Lucchetti Per S.A., deber establecerse los
correctivos y modificaciones a que hubiera lugar en la construccin de la
planta, en concordancia con las recomendaciones ambientales establecidas.
Estas obligaciones deben inscribirse registralmente.
Asimismo, de acuerdo a las recomendaciones aprobadas en el primer
dictamen de la Comisin, deber establecerse que la empresa Lucchetti Per
S.A., antes de autorizarse el funcionamiento de la Planta Industrial deber
presentar carta fianza de entidad bancaria, financiera o Compaa de Seguros,
irrevocable, incondicionada y de ejecucin inmediata por un monto suficiente
que, de ser el caso, se aplicar para garantizar la proteccin del ecosistema, en
el caso que no cumpla con llevar a cabo las recomendaciones
correspondientes.
Cumplidas las condiciones sealadas en los puntos anteriores, la
Municipalidad proceder con aprobar el proyecto de habilitacin
correspondiente.
Cabe subrayar en relacin al Acuerdo de Concejo adoptado el 16 de
diciembre de 1997 que ste solamente se limita a aprobar las
recomendaciones contenidas en el dictamen final de los Regidores Ruiz de
Somocurcio y Mndez. En ese sentido, el Concejo no es un rgano con
competencias administrativas para resolver asuntos de carcter subjetivo en
materia de habilitaciones urbanas.
La competencia de los rganos
administrativos es asignada por la ley, de acuerdo al principio de legalidad
administrativa. A mayor abundamiento el artculo 191 de la Constitucin
Poltica del Per establece que slo competen al Concejo funciones normativas
y fiscalizadoras.

En consecuencia, no existe ningn derecho cierto en favor de Lucchetti

Per S.A. para continuar con los trmites administrativos de habilitacin
urbana que se derive del Acuerdo de Concejo adoptado el 16 de diciembre de
1997.
El 19 de diciembre de 1997, en Sesin del Concejo de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, se acord admitir a trmite el recurso de
reconsideracin interpuesto por algunos miembros del citado concejo contra el
acuerdo adoptado el 16 de diciembre de 1997, quienes exigan un mayor
anlisis de la situacin, lo cual no amenaz ni viol derecho constitucional
alguno de la firma Lucchetti Per S.A., por cuanto dicho acuerdo no constituye
acto administrativo que resuelva asunto alguno de carcter subjetivo en favor
de Lucchetti Per S.A., ya que solamente aprueba recomendaciones y por
mandato legal el Concejo carece de competencias administrativas en esa
materia.
IX.

LA IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA

1.
Lucchetti Per S.A. us indebidamente el proceso constitucional
de amparo persiguiendo la satisfaccin de las siguientes pretensiones:
Suspensin e inaplicacin de los efectos del Acuerdo N 01 de
fecha 02 de enero de 1998 de la Comisin Tcnica Provincial de la
Municipalidad de Lima;
Cese de las declaraciones del seor Alcalde de Lima, de fecha 22
de diciembre de 1997;
Cese de los efectos del acuerdo de fecha 19 de diciembre de
1997 del Concejo Metropolitano de Lima que admiti a trmite un recurso de
reconsideracin contra el acuerdo del Concejo Metropolitano de Lima del 16 de
diciembre de 1997;
Inaplicacin del artculo 4 del Acuerdo de Concejo N 126-97
MML del 21 de octubre de 1997, publicado el 07 de noviembre de 1997; y
Suspensin e inaplicacin de los efectos del Oficio N 1711-MLM,
de fecha 23 de octubre de 1997, por el que se requiere la paralizacin de
obras.
De dichas pretensiones se advierten causales que afectan la
constitucin de una relacin jurdica procesal vlida, por no cumplirse con
condiciones de la accin y presupuestos procesales que se detallan en los
puntos siguientes.
La demanda es inoficiosa porque la pretensin de inaplicacin de los
efectos del Acuerdo N 01, del 02 de enero de 1998, adoptado por la Comisin
Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ser dirigida
directamente contra esta ltima y no contra un supuesto Concejo Provincial de

la Municipalidad de Lima, que no existe si se tiene en cuenta el rgimen

especial para la capital de la Repblica que regula el Ttulo VIII de la Ley
Orgnica de Municipalidades; Concejo Provincial que no puede dejar sin
efecto un acto que no ha generado, por lo que una sentencia amparando la
demanda no podra extender sus efectos a otro rgano diferente del que
cometi el supuesto y negado acto lesivo.
La decisin de declarar nula la supuesta licencia de construccin
invocada por la actora, improcedente la ubicacin de la gran industria que se
pretende instalar e, igualmente, nula la aprobacin del proyecto arquitectnico,
ha sido adoptada por la Comisin Tcnica Provincial, la que, como est dicho,
a tenor del Decreto Supremo N 25-94-MTC, su fecha 06 de diciembre de
1994, acta con autonoma tcnica-administrativa y como ltima instancia
administrativa.
La Comisin Tcnica Provincial, al igual que las Comisiones Distritales,
est integrada por representantes del Colegio de Arquitectos del Per, del
Colegio de Ingenieros del Per y, eventualmente, del Instituto Nacional de
Cultura, as como por el Jefe de la Oficina de Licencias de Construccin,
quienes adoptan sus acuerdos con criterio eminentemente tcnico, respecto de
las cuales obviamente no responden ni ante la Municipalidad Metropolitana ni
ante las instituciones que los acreditan. Al respecto, se aclara que las
Comisiones Tcnicas Provinciales pertenecen, dentro de la administracin
pblica peruana, a la clase de rganos que integran, entre otros, el Tribunal de
Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, el Consejo Superior de
Consultora, y el Tribunal Fiscal.
Los Consejos sealados anteriormente gozan de autonoma tcnicaadministrativa para resolver los asuntos de su competencia y no estn
subordinados a autoridad administrativa alguna, por lo que sus resoluciones al
quedar firmes slo pueden ser contradichas en la va judicial, a travs de la
accin contencioso administrativa.
En tal sentido, los Ministerios de los que forman parte el Tribunal de
Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, el Consejo Nacional Superior de
Consultora y el Tribunal Fiscal no pueden variar sus acuerdos en ningn caso,
ya que la autoridad administrativa slo provee lo requerido para satisfacer las
necesidades administrativas de los Consejos o Tribunales Administrativos.
De esta forma, para obtener la revisin judicial de las decisiones de
estos peculiares rganos, conocidos en la doctrina como Tribunales
Administrativos, se requiere citarlos en juicio para que stos sustenten sus
resoluciones a travs de sus apoderados o procuradores, de forma tal que, en
el supuesto que sean vencidos en el proceso judicial, estn obligados a cumplir
las sentencias. En tal sentido, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la
Municipalidad Distrital de Chorrillos slo cumplen las decisiones de la Comisin
Tcnica Provincial, no estando autorizadas ni facultadas para variar dichas
decisiones.

De otro lado, la demanda se encuentra mal dirigida contra el Concejo

Provincial de Lima (rgano inexistente en nuestro ordenamiento administrativo
puesto que el rgano normativo y fiscalizador en la Municipalidad Metropolitana
de Lima es, conforme con el artculo 133 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, el Concejo Metropolitano de Lima). Cabe anotar que el
Concejo Metropolitano de Lima, a su vez, carece de personera jurdica, por
tanto no es susceptible de apersonarse a proceso judicial alguno.
En los dos supuestos antes expuestos se aprecia que hay una
inoficiosidad de la demanda en tanto que se encuentra mal dirigida contra
persona ajena a la pretensin de Lucchetti Per S.A., por lo cual sera
imposible crear una relacin jurdica procesal vlida entre demandante y
demandados, ya que una posible sentencia que ampare la pretensin de la
demandante sera de imposible cumplimiento para el demandado, quien es
ajeno a dicha relacin.
La demanda es improcedente en relacin a la pretensin del petitorio
respecto a las declaraciones del seor Alcalde de Lima de fecha 22 de
diciembre de 1997, quien sostuvo que su pensamiento como Alcalde era que la
empresa Lucchetti se trasladara a otro lugar porque le haca dao a los
Pantanos de Villa, en razn que tales declaraciones son expresin de un
pensamiento y no constituyen un acto administrativo, sino el ejercicio de las
libertades de pensamiento y de opinin, el cual tiene amparo constitucional por
responder a derechos constitucionales fundamentales del seor Alcalde de
Lima. Es ms, el Alcalde ni siquiera adelant opinin sobre el contenido de un
supuesto acto lesivo futuro, como pudiera ser la demolicin de la construccin
irregular, por cuanto aqulla es una sancin administrativa, prevista en el
artculo II-XX-2 del Reglamento Nacional de Construcciones, en los supuestos
de ejecuciones de obras no autorizadas, que aplica el organismo de control
competente. La demolicin es un acto de ejecucin forzosa, de una decisin
de la Administracin, que slo se configura mediante resolucin expresa al
producirse resistencia del particular al cumplimiento de un acto administrativo
previo que impone esa sancin. En consecuencia, la declaracin del Alcalde
no constituye un acto que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere
o amenace derecho constitucional alguno.
La demanda es improcedente en relacin a la pretensin del petitorio
respecto a la solicitud de inaplicacin de los efectos del Acuerdo N 01 de fecha
02 de enero de 1998 emitido por la Comisin Tcnica Provincial de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, porque la accin de amparo no es la va
idnea para impugnar la validez, la legalidad ni la legitimidad de un acto
administrativo legal, motivado y emitido por rgano competente. En todo caso,
la va idnea para impugnar su legalidad es la accin contenciosoadministrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin.
X.
LA INEXISTENCIA DE AMENAZA O VIOLACIN DE DERECHOS
CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES
Como cuestin previa, antes de pasar al examen concreto de si se viol
o no algn derecho de Lucchetti Per S.A., debe subrayarse que no se

configur el requisito especfico de la demanda en un proceso de amparo,

consistente en la certidumbre del derecho que se busca proteger. Sobre esta
cuestin, cabe citar a Madeleine Heredia quien, en su ensayo Naturaleza
Procesal de la Accin de Amparo (Cultural Cusco, Lima, 1995, pp. 63-65)
afirma:
Este requisito de carcter imprescindible en el Amparo, contemplado
como tal en la legislacin brasilea relativa al Mandato de Seguridad
(equivalente de nuestro Amparo), implica el requerimiento de existencia, en
cabeza del demandante de amparo, de un derecho cierto y lquido, esto es,
que real y efectivamente sea el titular de un derecho incontestable, translcido,
evidente, admisible de plano y sin necesidad de mayor anlisis ni de
controversia.
De ello se infiere que la labor del juzgador respecto a este extremo, debe
limitarse a una simple verificacin o constatacin de la existencia y
ejercitabilidad del derecho, sea en funcin de un fehaciente medio probatorio
acompaado liminarmente o por inferirse indubitablemente de la propia
condicin subjetiva de quien la invoca. En este sentido, resulta fuera de lugar
en el Amparo toda resolucin judicial que declarando la existencia de un
derecho, que no era tal con anterioridad al proceso, declare a la vez y como
raciocinio final que existe violacin o amenaza inminente de violacin de dicho
derecho; de suscitarse esto en el proceso de Amparo, equivaldra a su
trastocamiento de institucin procesal cautelar de derechos a una de tipo
cognoscitivo que no tendra razn de ser, ante la existencia primigenia en
nuestro medio de un proceso destinado al desenvolvimiento de la funcin
jurisdicional en su variante cognoscitiva, como sucede con los procesos de
conocimiento, abreviado y sumarsimo del Cdigo Procesal Civil y como
acaeciera con el denominado Juicio Ordinario del derogado Cdgo de
Procedimientos Civiles Peruano de 1912.
Sin embargo, como bien anota Rivas, la actividad de verificacin del
juzgador no niega a la parte demandada la posibilidad de controvertir la
vigencia, entidad o titularidad del derecho del demandante, en cuyo caso, el
pronunciamiento no estar dirigido a declarar la inexistencia del derecho sino a
desestimar la demanda por ausencia de este presupuesto.
En este sentido resulta ilustrativo citar Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de Venezuela, cuando al referirse a este presupuesto
seala: Resulta improcedente una accin de amparo para resolver la titularidad
de un derecho, pues, en tal caso, la sentencia de Amparo sera constitutiva del
mismo, contraria al carcter cautelar de este tipo de fallo el cual debe
circunscribirse a la declaratoria de violacin de un derecho constitucional y al
mandamiento de su reparacin.
La accin de amparo constituye el restablecimiento de situaciones
jurdicas infringidas al sujeto agraviado por el acto u omisin de una autoridad
pblica o persona privada, pero no persigue crear en la esfera jurdica del
accionante (sujeto agraviado) una nueva situacin jurdica.

Lucchetti Per S.A. invocando el inciso 2) del artculo 2 de la

Constitucin sostiene erradamente que se ha violado su derecho "a la igualdad
ante la ley." Tal aserto es falso por los siguientes fundamentos:
Porque no se ha dado a unos lo que se neg a otros en igualdad
de circunstancias, o viceversa. En efecto, no existe otro expediente
administrativo en el que se haya aprobado la construccin de un local para una
gran industria (I-3) en la Zona Reservada de Los Pantanos de Villa a la que
corresponde zonificacin para industria ligera (I-2).
Porque en el hipottico negado supuesto que funcione una
industria pesada (I-3) en una zonificacin para industria ligera (I-2) tampoco se
estara frente a la violacin del derecho a la igualdad ante la ley, dado que, la
infraccin de normas legales no genera derecho. Es evidente aun para el ms
lego en derecho que el abuso del derecho no genera un derecho.
Porque la doctrina es unnime en establecer que nicamente se
viola el derecho a la igualdad ante la ley cuando se da a unos lo que se neg a
otros en igualdad de circunstancia, o viceversa.
En efecto, como ha sealado Germn Bidart Campos en su
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino (Tomo I, Buenos Aires,
1986, pg. 261):
"...cuando los rganos del poder ejercen funcin administrativa, deben
manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en
igualdad de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones
arbitrarias."
Lucchetti Per S.A. invocando el artculo 61 ab initio de la Constitucin
sostiene erradamente que se ha violado su derecho "a libre competencia." Tal
aserto es falso por los siguientes fundamentos:
exigible.

Porque el citado artculo no contiene derecho judicialmente

En efecto, el artculo 61 ab initio de la Constitucin incorpora al

texto de la misma lo que la doctrina denomina finalidades concretas de la
accin estatal o principios de la accin estatal, que por su naturaleza no dan
lugar a derechos judicialmente exigibles.
Porque la doctrina ms autorizada se pronuncia por considerar
que las finalidades concretas de la accin estatal, no dan lugar a derechos
judicialmente exigibles.
En efecto, como bien seala Francisco Rubio Llorente, en La
Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho:
"...a la presencia en nuestra Constitucin de un no escaso nmero de
preceptos que integran otra categora distinta.
Son aquellos que

frecuentemente por la va de la definicin, incorporan principios fundamentales

del orden jurdico-poltico o establecen finalidades concretas (o menos
concretas) a la accin estatal. El concepto de Estado social y democrtico de
Derecho que recoge el artculo primero, es ejemplo destacado de esa
positivizacin de principios fundamentales, que si no da lugar a derechos
judicialmente exigibles..."
La demandante invocando el artculo 62 de la Constitucin sostiene
erradamente que se ha violado su derecho "a la libertad de contratacin,
solucin de conflictos derivados de la relacin contractual y los contratos-ley,
as como de libre competencia." Tal aserto es falso por los siguientes
fundamentos:
Porque la accin de amparo no puede ser utilizada para discutir
los alcances de un contrato o derechos de origen contractual.
-

Porque en pases donde se ha debatido judicialmente mediante la

accin de amparo derechos de origen contractual, como ha ocurrido en
Argentina, sus Cortes Supremas han rechazado los amparos. En efecto, la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina resolvi en la Causa 24471, que:
El recurso de amparo, verdaderamente excepcional por su naturaleza y
fundamentos, no puede ser utilizado cada vez que los contratantes discutan el
alcance de un contrato y pretendan uno u otro, mantener provisionalmente una
cierta situacin de hecho hasta entonces existente.
Lucchetti Per S.A. invocando el artculo 70 de la Constitucin sostiene
erradamente que se ha violado su derecho "a la propiedad." Tal aserto es falso
por los siguientes fundamentos:
Per S.A.

Porque no se ha violado el derecho de propiedad de Lucchetti

Porque no procede la accin de amparo contra funcionario o

autoridad que se limita a cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las normas
legales.
Porque el ejercicio del derecho de propiedad no es irrestricto y
debe desarrollarse en el marco del estricto cumplimiento de las normas del
Derecho Urbanstico, a las cuales se ha hecho referencia extensamente lneas
arriba. Por consiguiente debe ejercerse en armona con el bien comn y dentro
de los lmites establecidos en la ley.
Porque son reiteradas las resoluciones de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, tanto peruana como de los mximos Tribunales de
Justicia extranjeros, que ratifican el principio del ejercicio del derecho de
propiedad predial en armona con el bien comn y con las normas urbansticas,
as como con los dispositivos de defensa, preservacin y mantenimiento del

patrimonio ambiental de la Nacin. En ese sentido, la Corte Suprema

Argentina, en el caso Davico Horacio E.:
...deneg un amparo deducido contra la clausura de un establecimiento
cinematogrfico dispuesta por Autoridad Municipal en base a deficiencias
sanitarias, fundando la sentencia en las circunstancia en que la intendencia
municipal haba obrado en ejercicio de su poder de polica, salvaguardando la
salud pblica, y de que el derecho constitucional de trabajar y ejercer toda
industria lcita slo apareca como objeto de una restriccin por parte de un
organismo administrativo que haba actuado con arreglo a normas legales
dentro de sus facultades y competencias.
Lucchetti Per S.A. invocando el artculo 71 de la Constitucin sostiene
erradamente que se ha violado el derecho "de igualdad ante la ley de los
extranjeros. Tal aserto es falso por los siguientes fundamentos:
Porque, a la luz de la informacin alcanzada, la empresa Lucchetti
Per S.A. es una empresa peruana.
Porque en el hipottico caso que sea una empresa extranjera, no
se ha violado su derecho de igualdad ante la ley, como se ha demostrado en el
punto 3 que antecede.
De otro lado, se seala que tanto la empresa Lucchetti S.A. como
Lucchetti Per S.A. habran suscrito ... sendos Convenios de Estabilidad
Jurdica con el Estado Peruano, por los cuales la primera se comprometi a
invertir en el Per, a travs de su filial peruana, -esto es, la recurrente-, la suma
de US $ 16000,000.00, para el desarrollo de un proyecto fabril, cuya inversin
no poda exceder del 31 de julio de 1997.
La afirmacin referida en el prrafo anterior no fue probada con la
demanda, pues Lucchetti Per S.A. slo acompa al respecto una fotocopia
simple del Convenio de Estabilidad Jurdica celebrado por Empresas Lucchetti
S.A. (de Chile), sin adjuntar o acompaar convenio alguno celebrado por
aqulla (sto es, por Lucchetti Per S.A.), que resulta ser una persona jurdica
distinta a Empresas Lucchetti S.A., de Chile, a tenor de lo establecido en el
artculo 78 del Cdigo Civil Peruano, segn el cual La persona jurdica tiene
existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos llos tienen
derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas.
Los convenios de estabilidad jurdica que celebra el Estado Peruano al
amparo del Decreto Legislativo N 662 (que es anterior a la Constitucin de
1993, la que, en su artculo 63 establece que La inversin nacional y
extranjera se sujetan a las mismas condiciones), buscan garantizar a los
inversionistas extranjeros los derechos a la estabilidad del rgimen tributario y
al rgimen de libre disponibilidad de divisas, as como al derecho a la no
discriminacin, que, tal como reza el artculo 2 del referido decreto legislativo,
implica que Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que stos
participen tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y
empresas nacionales ....

En consecuencia, el derecho a la Estabilidad del derecho a la no

discriminacin, tiene como correlatos en nuestra actual Carta Fundamental los
artculos 2, inciso 2, y 63. Al respecto, Francisco Rubio Llorente, en su libro
Derechos
fundamentales
y
principios
constitucionales
(Doctrina
jurisprudencial) (Editorial Ariel, Barcelona, 1995, pginas 121 y 122) cita tres
sentencias del Tribunal Constitucional Espaol, que conviene invocar:
(...) hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley
no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que
en ningn caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado
principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que
asimismo la han incumplido (STC 21/1992, FJ 4).
(...) como tambin ha declarado ya con alguna frecuencia este Tribunal,
la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del
principio de igualdad, deba declararse la impunidad de otros que han
participado en los mismos hechos (STC 17/1984, FJ 2).
(...) el derecho reconocido en el art. 14 del texto constitucional es
justamente el de la igualdad ante la ley y no se (viola) cuando la ley es
infringida o injustamente aplicada. En este sentido se ha pronunciado este
Tribunal (STC 42/1982, AATC 218/1982 y 77/1983) (...) Que no se dispense
idntico tratamiento punitivo a todos los que incurren en el mismo
comportamiento delictivo podr reputarse injusto y hasta ser considerado
portador de una serie de desigualdad, pero tales impresiones no guardan el
menor parentesco con el derecho fundamental garantizado en el artculo 14
(STC 51/1985, FJ 5).
XI.
LA
CARENCIA
DE
FUNDAMENTO
JURIDICO
CONSTITUCIONAL DE LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA
DEMANDA
Lucchetti Per S.A. pretende la inmediata suspensin e inaplicacin del
Acuerdo N 01 del 02 de enero de 1998, expedido por la Comisin Tcnica
Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Sobre dicho particular,
cabe precisar que la declaracin de nulidad de pleno derecho en la va
administrativa tiene efectos ex tunc (es decir retroactivos), en este caso al 22
de junio de 1997, fecha en que supuestamente se habra configurado el
otorgamiento de licencia de construccin definitiva por silencio administrativo
positivo. En consecuencia, es un imposible jurdico la pretensin de la
accionante de que se retraiga el status de las cosas al 01 de enero de 1998
para restablecer la supuesta validez de los actos administrativos de
zonificacin, de aprobacin de estudio arquitectnico y de licencia de
construccin, cuya nulidad ha quedado consumada de modo irreparable.
Lucchetti Per S.A. pretende el cese inmediato y completo de la
amenaza cierta, actual y arbitraria de violacin al derecho de propiedad, que
proviene de las declaraciones de 22 de diciembre de 1997, del seor Alcalde
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, don Alberto Andrade Carmona.

Sobre dicho particular, cabe subrayar que las declaraciones del Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima son una expresin de opinin y no
constituyen acto administrativo que en forma actual o inminente lesione, altere
o amenace derecho constitucional alguno.
Lucchetti Per S.A. pretende el cese definitivo de la amenaza
constituida por el rrito acuerdo, adoptado el 19 de diciembre de 1997 por el
Concejo de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por el cual se ha admitido
a trmite el recurso de reconsideracin interpuesto por el seor Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima impugnando el acuerdo adoptado por el
mismo Concejo el 16 de diciembre de 1997. Sobre dicho particular, cabe
subrayar que el acuerdo de concejo del 16 de diciembre de 1997 no resuelve
asunto administrativo de carcter subjetivo alguno en favor de Lucchetti Per
S.A.
Lucchetti Per S.A. pretende la inaplicacin para el caso concreto de la
recurrente, de los efectos jurdicos y de hecho del artculo 4 del Acuerdo de
Concejo N 126-97-MML de 21 de octubre de 1997. Sobre dicho particular,
cabe reiterar que el referido acuerdo no resuelve asunto administrativo alguno
en perjuicio de la demandante puesto que se trata de un acuerdo de contenido
normativo.
Finalmente, Lucchetti Per S.A. pretende la suspensin e inaplicacin
del Oficio N 1711-MML-DMDU, notificado por el Departamento de Obras de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos. Sobre dicho particular, cabe subrayar que
el referido oficio contiene un requerimiento de paralizacin de las obras que se
vienen realizando indebidamente en el terreno de su propiedad. En
consecuencia, dicho requerimiento mantiene su presuncin de legalidad y de
legitimidad.

EL CASO LUCCHETTI: LA DEPRAVACIN DEL AMPARO CONSTITUCIONAL

(Csar Ochoa Cardich)
Para el autor, el derecho a construir sobre un predio no es en s mismo un
derecho constitucional susceptible de ser protegido mediante la va del amparo,
por lo que en el presente caso el proceso constitucional se ha deformado, en
contravencin a criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal
Constitucional.
Como es de conocimiento pblico la empresa Lucchetti Per S.A.
interpuso demanda de amparo constitucional en contra de la Municipalidad
Metropolitana de Lima y el seor Alcalde Alberto Andrade Carmona en el mes
de enero del presente ao. La pretensin principal de la demanda era
garantizar el derecho de la empresa a construir, terminar la construccin de su

fbrica de pastas, as como su posterior funcionamiento. Estos derechos estn

regulados fundamentalmente por las normas legales sobre el ejercicio de la
propiedad predial. El derecho a construir sobre un predio no es en s mismo un
derecho constitucional susceptible de ser protegido mediante la va del amparo.
El derecho a construir es un derecho de rango legal, sujeto a diversas
restricciones reconocidas expresamente en el Cdigo Civil. As, el artculo 957
del Cdigo Civil al normar el ejercicio de la propiedad predial precepta con
meridiana claridad que:
La propiedad predial queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de
habilitacin y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establecen las
disposiciones respectivas.
As, dentro de nuestro ordenamiento jurdico la propiedad predial tiene
un contenido urbanstico que se integra mediante la adquisicin sucesiva de las
facultades urbansticas del derecho a urbanizar, del derecho al
aprovechamiento urbanstico, del derecho a edificar y del derecho a la
edificacin.
En consecuencia, la licencia de construccin es un acto
administrativo que tiene un carcter constitutivo en relacin al derecho a
edificar.
El Derecho Urbanstico convierte al propietario del terreno en un
colaborador de la Administracin, penetrando en el ncleo esencial del derecho
de propiedad, de manera que ste no est librado a la conveniencia exclusiva
del propietario, sino subordinado a la preeminencia del bien comn.
En base a estos principios, y a las facultades y competencias asignadas
por el Reglamento para el otorgamiento de Licencias de Construccin, Control
y Conformidad de Obra, aprobado por Decreto Supremo N 25-94-MTC, la
Comisin Tcnica Provincial, que es un ente tcnico, independiente del Alcalde
o del Concejo Metropolitano, conformado por profesionales del urbanismo que
representan a los Colegios Profesionales y a la Comuna, que acta como
segunda y ltima instancia administrativa en los procedimientos de licencia de
construccin, declar mediante el Acuerdo N 01 de 02.01.98, debidamente
motivado, la nulidad del trmite seguido a nivel de la instancia distrital de
Chorrillos en relacin al procedimiento de licencia de construccin. El Acuerdo
de la Comisin Tcnica Provincial se bas en las flagrantes irregularidades
detectadas en el expediente seguido por la empresa Lucchetti, cuya supuesta
licencia de construccin, en aplicacin de las normas del silencio administrativo
positivo contenidas en el precitado Reglamento de Licencias de Construccin,
fue declarada nula de pleno derecho entre otros fundamentos por un vicio
esencial de procedimiento: no se puede iniciar un trmite de licencia de
construccin sin la previa aprobacin de los estudios definitivos de habilitacin
urbana de acuerdo a las normas pertinentes del Reglamento Nacional de
Construcciones.
En consecuencia, estamos ante un acto de la Comisin Tcnica
Provincial que no vulnera ni amenaza el derecho de propiedad. Menos an, no

afecta el derecho a un debido proceso, toda vez que no contiene ninguna

sancin administrativa a la empresa Lucchetti Per S.A. Simplemente se est
ejerciendo por parte del rgano jerrquicamente superior el control de la
legalidad de los actos y del proceso administrativo seguido por el rgano
administrativo jerrquicamente inferior. De ah que no se trata de un acto ilegal
ni arbitrario.
La sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico, en adelante SCTEDP, de la Corte Superior de Justicia de
Lima, publicada en la separata de Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano
con fecha 31.05.98, deber ser incluido en una antologa de la
desnaturalizacin del amparo como accin de garanta protectora de los
derechos constitucionales. Para empezar se neg el derecho al debido
proceso a los miembros de la Comisin Tcnica Provincial, quienes en su
oportunidad solicitaron su apersonamiento al proceso en el que no fueron
emplazados, citados ni odos. No slo se les neg su derecho a defenderse
por un acto emitido por esta ltima instancia administrativa, sino que la
sentencia pretende declarar inaplicable el Acuerdo de la Comisin Tcnica
Provincial siendo sta un rgano independiente del Alcalde y del Concejo
Metropolitano, no estando la Municipalidad Metropolitana de Lima autorizada ni
facultada legalmente para modificar sus decisiones. Para obtener la revisin
judicial de las decisiones de estos peculiares rganos, conocidos en la doctrina
como tribunales administrativos, se requiere citarlos procesalmente para que
stos sustenten sus resoluciones a travs de sus abogados o procuradores, de
forma tal que, en el supuesto que sean vencidos en el proceso judicial estn
obligados a cumplir las sentencias.
La sentencia de la SCTEDP, en su considerando quinto, confunde el
derecho a construir, que es una facultad urbanstica del derecho de la
propiedad sujeta a los requisitos, restricciones y lmites del Derecho
Administrativo, con el derecho de propiedad afirmando errneamente que este
derecho se traduce no slo en las facultades de que est investido el
propietario sobre el bien, sino adems al objeto o utilidad social que cada bien
est llamado a cumplir. Se trata de una concepcin del derecho de propiedad
contraria a nuestro ordenamiento jurdico puesto que de acuerdo a los
principios y normas del Derecho Urbanstico el propietario de terrenos es un
agente colaborador de la Administracin en funcin del bien comn.
En ese sentido, la sentencia de la SCTEDP se ubica a contracorriente de
la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en el proceso de
amparo seguido por Compaa Minera Agregados Calcreos S.A. c./
Municipalidad de Lima Metropolitana. En ese caso la sentencia del Tribunal
Constitucional publicada el 11.05.98 precis en su fundamento quinto que el
ejercicio de las competencias municipales en materia de urbanismo no vulnera
el derecho de propiedad:
Que no existe violacin al derecho de propiedad de la actora, en razn
a que la demandada no est privando ni realizando actos que vayan en contra
de tal derecho, sino en ejercicio de las facultades que le confiere su Ley
Orgnica y dems normas pertinentes seala que el giro del negocio que

realiza la demandante no es el adecuado para la zona donde est ubicada la

propiedad de la actora, es decir la demandante puede ejercer todos los
derechos que le son inherentes como propietaria de un bien como transferir
bajo cualquier ttulo, hipotecar, etc.
De otro lado, la sentencia de la SCTEDP en su considerando sexto
pretende fundamentar el fallo en el principio de seguridad jurdica como si ste
constituyera un valor absoluto y supremo del sistema jurdico nacional. As
sostiene que:
Se llega a la conviccin asimismo de una concreta afectacin a la
seguridad jurdica, plasmada en el desconocimiento tangencial del Convenio de
Estabilidad Jurdica suscrito por el Estado Peruano con la demandante, cuya
intangibilidad es igualmente de orden constitucional, derechos que meritan ser
cautelados, mxime si la proteccin a los derechos humanos est seriamente
comprometida a la nocin de restriccin al ejercicio del poder estatal al tratarse
de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo
puede penetrar limitadamente,....
As, curiosamente la sentencia de la SCTEDP concepta que la
seguridad jurdica de una empresa es valor cuasi absoluto al extremo de
calificarlo como una cuestin de proteccin a los derechos humanos. Para
ello se afirma que la seguridad jurdica est plasmada en el Convenio de
Estabilidad Jurdica suscrito por el Estado Peruano con la demandante como si
los Convenios de Estabilidad Jurdica garantizaran a las empresas ejercer sus
actividades econmicas al margen de la legislacin urbanstica, ecolgica o
municipal. De este modo, de paso se ignora que la actuacin de la
Municipalidad se ubica dentro de la obligacin del Estado Peruano de proteger
los humedales como los Pantanos de Villa, cuya proteccin es de inters
planetario, en cumplimiento de las normas internacionales contenidas en la
Convencin Relativa a los Humedales de Importancia Internacional como
Hbitat de Aves Acuticas, celebrado en Ramsar, y suscrita y ratificada por el
Per en 1991.
Como si esto fuese poco, la sentencia de la SCTEDP, desconociendo el
precedente jurisprudencial sentado por el Tribunal Constitucional en el
precitado caso de la Compaa Minera Agregados Calcreos S.A., afirma
incurriendo en grueso error que:
Es de advertir un exceso de facultades que se ha arrogado de mutuo
propio la Municipalidad Provincial de Lima, rebasando las instancias y
parmetros que la Ley franquea, en los que resulta conveniente mencionar la
inexistencia de sustento legal que le posibilite a la citada emplazada de crear
zonas de reglamentacin especial de carcter ecolgico o conservacionista
como lo ha hecho con la propiedad de la Lotizacin Rstica VILLA BAJA del
distrito de Chorrillos, conocido como la Zona de los Pantanos de Villa ...
De este modo, desconoce la sentencia de la SCTEDP que el inciso 5)
del artculo 192 de la Constitucin precepta que las Municipalidades tienen
competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus

circunscripciones, y ejecutar los planes y programas correspondientes.

Asimismo, es una falacia sostener que existe una lnea divisoria entre
Urbanismo y Ecologa. No existe tal frontera entre ambas puesto que el
Urbanismo naci en el siglo XIX por la crisis ambiental generada por la
industrializacin. En esa direccin, la norma expresa contenida en el artculo
62 de la Ley Orgnica de Municipalidades precepta como competencia
municipal proporcionar un medio ambiente adecuado para las necesidades de
los vecinos. En esta lnea, el Tribunal Constitucional ha precisado en el citado
caso de Ca. Minera Agregados Calcreos S.A. en los fundamentos segundo y
tercero de su sentencia:
Que la Municipalidad de Lima Metropolitana en ejercicio de las
facultades que le otorgan los Artculos 62 y 66 inciso 1) de la Ley Orgnica de
Municipalidades y las normas aplicables vigentes a la fecha de acontecidos los
hechos, expidi la resolucin impugnada, es decir la demandada no ha
cometido ninguna arbitrariedad.
Que, es obligacin de la demandada cumplir con otorgar las licencias de
funcionamiento correspondientes, a solicitud de persona natural o jurdica que
se lo requiera, teniendo en cuenta entre otras lo prescrito en los Artculos 62 y
72 de la Ley Orgnica de Municipalidades y el Artculo 51 y siguientes de su
Reglamento Decreto Supremo N 007-85-VC, concordante con el Cdigo
Sanitario y del Medio Ambiente, consecuentemente es facultad de las
Municipalidades establecer cundo el giro del negocio a realizarse en
determinado lugar no se ajusta a la zonificacin adecuada a efectos de evitar
entre otros la contaminacin del medio ambiente y por ende el perjuicio de la
salud del vecindario.
La sentencia de la SCTEDP llega a un exceso sin precedentes al
declarar en su considerando octavo que debe aplicarse el Artculo 11 de la Ley
N 23506 -Ley de Hbeas Corpus y Amparo- al individualizar como autor de la
agresin constitucional al Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima
don Alberto Andrade Carmona y, en consecuencia, la sentencia dispone cursar
los oficios respectivos al representante del Ministerio Pblico. Cabe precisar
que la demandante individualiz al Alcalde como autor de la supuesta agresin
a sus derechos constitucionales y solicit en el petitorio de su demanda el cese
inmediato y completo de la amenaza cierta, actual y arbitraria de violacin al
derecho de propiedad que proviene de las declaraciones del Alcalde Andrade,
en el comunicado de prensa de 22.12.97 en el sentido de:
Que se muden a otro lado y demuelan por su propios medios la planta,
debido a que se han equivocado. Ese es mi pensamiento como alcalde.
Esta sentencia constituye una autntica agresin a los derechos
constitucionales del Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, al cual
se pretende imponer una mordaza a su libertad de expresin del pensamiento.
Se ha llegado al extremo de calificar a una declaracin en un comunicado de
prensa como una amenaza de violacin de derechos constitucionales y a su
autor como responsable de agresin constitucional. De este modo la
sentencia de la SCTEDP no slo ignora la definicin de amenaza a un

derecho constitucional desarrollada por la doctrina amparista sino que tambin

desconoce a la jurisprudencia, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
12.01.98, del Tribunal Constitucional que en el caso de la Pontificia Universidad
Catlica del Per c./ Instituto Peruano de Seguridad Social precis:
Que, el artculo 4 de la Ley N 25398 seala que las acciones de
garanta, en el caso de amenaza de violacin de un derecho constitucional,
proceden cuando sta es cierta y de inminente realizacin. En el presente
caso, la supuesta amenaza no existe, por no estar fundamentada en acto
administrativo alguno que permita as establecerlo.
Finalmente, cabe reflexionar sobre la amparizacin de un caso en el cual
evidentemente la va idnea para dilucidarlo no es una accin de garanta
constitucional. Se ha utilizado y conseguido mediante la perversin del amparo
sustituir el criterio de la Administracin Municipal que, en principio, ha de
presumirse que se dirige al bien comn, por la apreciacin subjetiva de una
empresa, sin demostrar la carencia de tal objetivo pblico o que en su
actuacin la Municipalidad haya incurrido en notorio error de hecho. La
perversin del amparo ha llegado al extremo de disponer no slo la
autorizacin de la continuacin de las obras de construccin de una planta
industrial, cuya presencia tiene un impacto paisajstico adverso sobre los
Pantanos de Villa, sino incluso se autoriza su posterior funcionamiento. As,
se ha transgredido el artculo 1 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo que
precepta que el objeto de la accin de amparo es reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional.
De este modo se ha utilizado y conseguido mediante el amparo crear una
situacin jurdica inexistente al estado anterior de la demanda: la autorizacin
de funcionamiento de la planta industrial, en una manifiesta desnaturalizacin
del proceso constitucional de amparo.
Escribimos estas lneas en ejercicio de nuestro derecho constitucional de
formular anlisis y crticas de las resoluciones judiciales, previsto en el inciso
20) del artculo 139 de la Constitucin.

EL CASO LUCCHETTI: DERECHO CONSTITUCIONAL,

MUNICIPAL Y URBANSTICO, DERECHO AMBIENTAL Y
PROCESAL CIVIL (Natale Amprimo Pla (1))

DERECHO
DERECHO

El autor, miembro del equipo de abogados de la Municipalidad Metropolitana de

Lima, realiza un anlisis integral del proceso ordinario que culmin con la
prohibicin a la empresa Lucchetti de continuar la construccin de su planta
industrial. Aborda el caso desde las perspectivas constitucional, municipal,
ambiental y procesal.

La legitimacin procesal de un ciudadano en la proteccin del medio ambiente:

El caso Lucchetti y la defensa de los Pantanos de Villa
A raz de la construccin de una planta industrial de gran envergadura
que, a mediados de 1997, la firma Lucchetti Per S.A. empez a levantar frente
a la Zona Reservada de los Pantanos de Villa, se gener un gran debate
nacional que abord temas vinculados con el Derecho Constitucional, el
Derecho Municipal y Urbanstico, el Derecho Ambiental y el Derecho Procesal
Civil.
Como se sabe, por ser de pblico conocimiento al haberse difundido
ampliamente en los diversos medios de comunicacin, la Municipalidad
Metropolitana de Lima dispuso a fines del ao 1997 la suspensin y
paralizacin de las obras que vena realizando la referida firma Lucchetti Per
S.A. frente a la Zona Reservada de los Pantanos de Villa y, a inicios del
presente ao, la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, por Acuerdo unnime de sus miembros publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 03 de enero de 1998, declar, por un lado, no conforme el
proyecto industrial Lucchetti y, por otro lado, en su condicin de ltima instancia
administrativa en los procedimientos de otorgamiento de licencia de
construccin, la nulidad de todo lo actuado ante la Municipalidad Distrital de
Chorrillos, por haberse verificado una serie de irregularidades en la tramitacin
del expediente que la aludida Lucchetti Per S.A. inici ante dicho Municipio.
La actitud asumida por la Municipalidad Metropolitana de Lima y por la
Comisin Tcnica Provincial de esta ltima, motiv que la firma Lucchetti Per
S.A. interpusiera una accin de amparo ante el Primer Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima, solicitando, tanto como pretensin principal como pedido
cautelar, que se le permita continuar con la construccin y posterior puesta en
funcionamiento de su planta industrial en Chorrillos.
En el referido proceso de amparo, Lucchetti Per S.A. obtuvo una
medida cautelar en el sentido que buscaba; sin embargo, antes de que esta
ltima se ejecute, el Juez del Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,
doctor Germn Aguirre Salinas, dict, a pedido de una ciudadana (la estudiante
de Derecho, seorita Rossina Luz Prieto Llanos), una medida cautelar de no
innovar fuera de proceso que le prohiba a la firma Lucchetti Per S.A.
continuar con las obras y a las Municipalidades de Lima y Chorrillos proseguir
con la tramitacin de cualquier expediente administrativo iniciado o por iniciar
tendiente a permitir la construccin de la planta Lucchetti frente a la Zona
Reservada de Los Pantanos de Villa.
Lucchetti Per S.A. apel la referida medida cautelar dictada por el Juez
Germn Aguirre, siendo conocida su impugnacin por la Sala Civil de Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, la que,
a travs de la resolucin que a continuacin publicamos confirm en todos sus
extremos el auto apelado.
Reproducimos esta resolucin de la Sala Civil de Procesos Abreviados y
de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima no slo debido a la

trascendencia del caso, sino porque en ella se abordan temas de Derecho

Constitucional, de Derecho Municipal y Urbanstico, de Derecho Ambiental y de
Derecho Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA CIVIL DE PROCESOS ABREVIADO Y DE CONOCIMIENTO
EXP. 3947-98
Lima; diecisis de abril de mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS: por sus fundamentos y adems con los del voto del
seor Alvarez Guilln; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que con arreglo al inciso
veintids del artculo segundo de la Constitucin toda persona tiene derecho a
la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida y el artculo
sesentiocho de la misma Carta, manda que el Estado est obligado a promover
la conservacin y diversidad biolgica y de las reas protegidas; con cuyas
disposiciones concuerdan los artculos Primero y Segundo del Ttulo Preliminar
del Cdigo del Medio Ambiente; SEGUNDO: Que los Pantanos de Villa,
constituyen un Area Natural Protegida, lo reconoce la misma empresa Lucchetti
Per Sociedad Annima en su escrito de apelacin de fojas ciento diecisiete a
ciento cuarenticuatro, por consiguiente hay que determinar en va de proceso
cautelar si hay verosimilitud del derecho alegado por la demandante, con la
construccin y funcionamiento de la planta industrial que la firma mencionada
viene levantando en la zona adyacente a la Zona Reservada denominada
Pantanos de Villa; TERCERO: Respecto de este primer requisito, existen
estudios de importantes instituciones, que a travs de sus expertos han
realizado la evaluacin del Estudio de Impacto Ambiental elaborado por S.G.S.
presentado por firma Lucchetti Per Sociedad Annima para la instalacin de
su planta industrial en el rea mencionada y que corre a fojas cuatro a
veintids, donde la Mesa de Expertos, arriban a conclusiones negativas
respecto de dicho estudio por sus extemporaneidad y entre otras muchas
observaciones, por no haber evaluado la integralidad de efectos que
potencialmente pueden convertirse en efectos adversos en la conservacin de
la vida silvestre del rea natural Pantanos de Villa. Resaltan que dicho estudio,
debe constar en documento previo al otorgamiento de cualquier licencia y al no
ser aprobado acarrea la nulidad de cualquier autorizacin otorgada y la
ilegalidad de las obras ejecutadas en tales condiciones: Que el estudio omite
apoyarse en el artculo noventisiete del Cdigo del Medio Ambiente, en el
sentido que slo se permitir la ubicacin de cualquier tipo de infraestructura
en zonas adyacentes a las reas naturales protegidas, en los casos que se
garanticen las mximas medidas de proteccin para dichas reas. Que el
estudio no ha identificado ni evaluado el control de plagas, hongos, ni la gestin
de los residuos del personal administrativo, concluyendo que los riesgos son
evidentes; CUARTO: Que la evaluacin de la Mesa de Expertos glosada, se
halla corroborada con el Estudio de la Sociedad de Derecho Ambiental de fojas
doscientas treintids a doscientas ochentitrs, que coincide que la aprobacin

del Estudio de la Sociedad de Derecho Ambiental por INRENA no cumple con

el mandato legal de ser previa; QUINTO: Que el segundo requisito del peligro
en la demora, resulta evidente, por cuanto, la demanda a que se refiere la
medida cautelar de no innovar que fue presentada el veinticuatro de febrero
ltimo, como es de verse de la fotocopia presentada el primero de abril del ao
en curso en esta instancia, se refiere a un proceso de conocimiento sobre
abuso de derecho y otros conceptos de tramitacin lata; por consiguiente al no
otorgar la medida solicitada se convertir en ilusorio el presente derecho
reclamado; SEXTO: Que la demandante, ha cumplido con ofrecer
contracautela, como es de verse de la fianza de fojas ochentiuno y legalizacin
de firma de fojas ochentids; SEPTIMO: Que se ha cuestionado que la medida
cautelar se hubiera solicitado fuera del proceso, pero este punto ha sido
debatido ampliamente durante los informes orales de ms de dos horas, con
ocasin del debate convocado por el Tribunal, para evaluar los argumentos de
las partes intervinientes al amparo del cuarto pargrafo del artculo trescientos
setentisiete del Cdigo Procesal Civil y sopesando las tesis esgrimidas sobre el
tratamiento que da la doctrina al instituto, y adems con el estudio del material
aportado por ambas partes, el Tribunal llega a la conclusin de que la medida
cautelar de no innovar puede ser otorgada antes o despus de admitida la
demanda, como se desprende de los estudios doctrinarios de los procesalistas
Aquilio, Martnez, De Lazzari quienes al tratar sobre las medidas cautelares
arriban a dicha conclusin; y solamente Reimundn opina que es necesario que
previamente se interponga la demanda, entre nosotros, Monroy Glvez, admite,
tambin la primera tesis en su obra Temas de Derecho Procesal. Que en este
aspecto el Tribunal no se cie a la aplicacin burocrtica del artculo
seiscientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, sino que hace una
interpretacin integral de la medida cautelar de no innovar y considera aplicable
el artculo seiscientos ocho del acotado que permite otorgar la medida cautelar
a pedido de parte antes de iniciado un proceso; numeral que debe concordarse
con el seiscientos dieciocho del mismo texto que faculta al Juez adoptar
medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable; por
consiguiente, el parecer del Tribunal es que la doctrina mayoritaria como la
citada y la interpretacin integral de la norma permiten amparar la medida
solicitada por la demandante; y as estima tambin cumplido el requisito de
medida imprescindible y excluyente en relacin al caso sub jdice; OCTAVO:
Que la prueba presentada por la empresa codemandada no puede enervar los
considerandos precedentes, toda vez que el Tribunal no resuelve liminarmente
la existencia de fraude procesal, por posibles vnculos de un estudio jurdico
con la demandante y su abogado, as como tampoco la existencia de otros
fallos, en cuyo cuestionamiento no ingresa el Tribunal, dado que ejerce su
propia jurisdiccin y competencia; considerando asimismo que el Estudio de
Impacto Ambiental en que se ampara, se halla seriamente cuestionado, as
como los actos administrativos dictados, cuya nulidad aparece emitida
mediante Acuerdo de la Comisin Tcnica Provincial, publicada en El Peruano,
el tres de enero ltimo, como se ve de fojas veinticuatro, veinticinco y veintisis
y cuyo cuestionamiento por parte de la codemandada ser materia de
pronunciamiento de fondo dentro del proceso respectivo; NOVENO: Que,
asimismo la ejecucin de la medida cautelar, fue culminada por Resolucin de
Alcalda nmero mil ciento uno, su fecha veintisis de febrero del ao en curso,
publicada en El Peruano el da siguiente como es de verse de la fotocopia,

presentada en esta instancia con escrito del catorce de los corrientes por la
Municipalidad de Lima, hecho que debe ameritarse en concordancia con lo
expuesto en el considerando sptimo; DECIMO: Que, asimismo se debe tener
en cuenta que la presente resolucin se dicta dentro del marco doctrinario al
cual se inscribe nuestro ordenamiento procesal civil y dentro de la normatividad
contenida en el mismo ordenamiento. Este, en efecto, preconiza: a) que las
medidas cautelares tienen como sustento el valor eficacia como garanta para
que la tutela jurisdiccional, cuando se emita la decisin ejecutoriada, sea
realmente efectiva; b) que las medidas cautelares importan un prejuzgamiento,
son provisorias, instrumentales y variables de conformidad con el artculo
seiscientos doce del Cdigo Procesar Civil; c) que la medida cautelar fuera del
proceso a que se refiere el artculo seiscientos treintisis del Cdigo Procesal
Civil, no establece ningn tipo de excepcin, pues se refiere a todo tipo de
medidas cautelares, incluyndose a las de no innovar: Slo por ley se
establecen las excepciones y no en va interpretativa, extensiva o por analoga
(artculo cuarto Ttulo Preliminar del Cdigo Civil). En ese sentido el numeral
seiscientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, tiene que interpretarse en
concordancia con el artculo seiscientos treintisis del mismo ordenamiento
procesal, por lo que la medida cautelar de no innovar, como medida especfica,
es viable antes del proceso, debiendo el solicitante presentar la demanda
correspondiente dentro de los diez posteriores al acto; d) que respecto a la
defensa por cualquier persona de la preservacin del medio ambiente en
beneficio de la colectividad es un derecho tangible, por lo que la legitimidad
para obrar de la demandante, en el presente caso, con el fin anotado, es
evidente. e) que dada la naturaleza de las medidas cautelares, en su
tramitacin, no es permisible la discusin sobre el fondo mismo de la
controversia, que se ventila en el principal. Por estos fundamentos de orden
legal; CONFIRMARON: la resolucin apelada de fojas ochentisis a
ochentinueve, su fecha treinta de enero del ao en curso, que declara fundada
en parte la solicitud de medida cautelar; en consecuencia: Notifquese
mediante oficio a la Municipalidad de Lima Metropolitana y a su Alcalde, seor
Alberto Andrade Carmona, y a la Municipalidad Distrital de Chorrillos y a su
Alcalde, seor Pablo Gutirrez Weselby, para que se abstenga de continuar
cualquier trmite o proceso administrativo tendiente a permitir la continuacin
de la construccin y funcionamiento de la planta industrial de la firma Lucchetti
Per Sociedad Annima, en la zona adyacente a los Pantanos de Villa,
asimismo notifquese a la firma Lucchetti Per Sociedad Annima para se
abstenga de continuar la construccin y puesta en funcionamiento de la planta
industrial que se encuentra levantando en la zona adyacente a los Pantanos
de Villa, con lo dems que contiene; tenindose presente por Secretara lo
dispuesto por el artculo trescientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil; en
los seguidos por Rossina Luz Prieto Llanos con la Municipalidad de Lima
Metropolitana, y otros sobre Medida cautelar de No Innovar.SS. QUIROS AMAYO
GARCIA GODOS CAMPOS
ALVAREZ GUILLEN

EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL ALVAREZ GUILLEN ES COMO

SIGUE:
Y, ATENDIENDO: PRIMERO: que, el proceso cautelar est definido as
por la ley adjetiva y como tal tiene como objetivo concreto la solucin del
conflicto de intereses y un fin abstracto que es la paz social en justicia;
SEGUNDO: que, las caractersticas especiales del proceso cautelar como tener
una va procedimental especial, fines propios y, sobre todo, una suerte de
emplazamiento postergado a su ejecucin, no afectan su calidad de proceso ni
le hacen ajena los principios que rigen los dems reconocidos por la ley; que,
dentro de los principios que lo inspiran est el de elasticidad o formalidad,
siempre empleado de acuerdo a los fines del proceso, pero sin apartarse de su
carcter de obligatoriedad en el cumplimiento de la norma; TERCERO: que,
siendo as, tiene que admitirse que, en un proceso judicial, contienden dos
partes, una demandante, quien declara ante una autoridad con poder jurdico
de aplicar la ley y propone una pretensin con solucin de un conflicto y otra,
demandada, quien puede demostrar un inters contradictorio o convenir con la
pretensin demandada, sin que opte necesariamente por alguna de las normas
de conclusin del proceso por impulso suyo; CUARTO: que, en este contexto,
el que es emplazado en un proceso no tiene porqu demostrar contrariedad en
los trminos de la demanda, la ley le concede libertad para exteriorizar su
manifestacin de voluntad en la forma que mejor le parezca, incluso
conviniendo y apoyando la de su contrario, salvo que se perciba actos de
induccin a error del juez en cuyo caso podr suspenderse el proceso civil o
dejarse a salvo el derecho del burlado para hacerlo valer en la va que
corresponda; QUINTO: que, aun en el caso que el demandado en un proceso,
sea cautelar u ordinario, convenga en los intereses del demandante, lo que no
puede hacerse es trastocar los roles que a cada parte corresponde dentro del
proceso, es decir tener a una parte como la productora de una pretensin y a la
otra como eventual contradictora o conviniente de sta, pero siempre
conservndose esa pretensin como la originaria del conflicto de intereses y
bajo prohibicin expresa de sustitursela salvo cuando se trate de aplicar el
derecho que corresponda; SEXTO: que, respecto a la cuestionada legitimada
para obrar de la demandante, no existe ningn conflicto normativo entre lo
previsto en el artculo ochentids del Cdigo Procesal Civil y el artculo Tercero
del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,
en la seguridad que en ambos se autoriza a toda persona a hacer uso de un
inters personal y colectivo y exigir una accin rpida y efectiva en defensa del
medio ambiente y los recursos naturales y culturales, siendo que tambin se
les concede esta prerrogativa al Ministerio Pblico y asociaciones o
instituciones sin fines de lucro. Interpretar de otra forma esta disposicin de la
ley adjetiva sera desnaturalizar el objeto de la poltica ambiental y su objetivo:
la proteccin y conservacin del medio ambiente; SEPTIMO: que, cierto es que
por el principio de la prevencin y, sobre todo, por el de independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, consagrado constitucionalmente en el
inciso segundo del artculo ciento treintinueve de la Carta Fundamental,
ninguna autoridad - incluido otro juez- puede interferir ni directa ni
indirectamente en el desarrollo y desenlace de un proceso concluido o en
trmite ni alterar, naturalmente, las condenas declaradas; empero, estos

principios vienen a ser aplicables en procesos nuevos dirigidos expresamente a

inmiscuirse en otros ajenos, pues cuando la medida cautelar de no innovar - en
caso fuere procedente e idnea - se plantea no contra una resolucin judicial
sino respecto a un suceso determinado y tangible, el juzgador que intervenga
en dicho proceso tiene la obligacin de otorgar tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio de sus derechos a quien se la pide y corresponda, mxime si
se comprueba que no se da la identidad de procesos que se requiere para la
cosa juzgada; OCTAVO: que, para el suscribiente entonces se advierte de lo
actuado legitimidad para obrar de la actora, inexistencia de prevencin judicial
que restrinja autoridad a esta Sala para resolver el proceso y una debida
direccionalidad a la demanda; NOVENO: que, cierto es que existe apariencia
de conflicto normativo entre lo que la disposicin genrica prev como
concepto de la medida cautelar y lo que establece como definicin de la
medida cautelar de no innovar o de prohibicin de innovar, empero esta
deficiencia de sistemtica en una y otra norma debe resolverse dentro del
contexto del objeto superior y principal del proceso civil y teniendo en cuenta
que la apariencia de restriccin de derechos no puede afectar los que se
apoyan en norma aplicable y perfectamente tipificadas en la ley para el caso
concreto.COMENTARIO
INTRODUCCIN
La construccin por parte de la firma Lucchetti Per S.A. (en adelante:
Lucchetti) de su planta industrial frente a la Zona Reservada de los Pantanos
de Villa, y la afectacin de stos por dicha circunstancia, motiv a una
ciudadana, doa Rossina Luz Prieto Llanos (estudiante de Derecho
perteneciente a una Asociacin vinculada con la defensa de la ecologa y el
medio ambiente) a solicitar una medida cautelar de no innovar fuera de proceso
ante el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, buscando que se le
prohba a la firma Lucchetti continuar con la construccin de su planta industrial
y a las Municipalidades de Lima y Chorrillos proseguir con la tramitacin de
cualquier expediente administrativo iniciado o por iniciar tendiente a permitir la
construccin de la planta Lucchetti frente a la Zona Reservada de Los
Pantanos de Villa.
La tramitacin de dicho proceso cautelar, paralelo a la accin de amparo
que la firma Lucchetti haba instaurado contra la Municipalidad Metropolitana
de Lima y su Alcalde, don Alberto Andrade Carmona, as como contra la
Municipalidad Distrital de Chorrillos, ante el Primer Juzgado Corporativo
Transitorio Especializado en Derecho Pblico de Lima, a cargo del doctor Percy
Escobar Lino, gener un amplsimo debate judicial, en el que se cuestionaron
los siguientes temas:

Tiene un ciudadano legitimidad procesal para accionar en

defensa del medio ambiente, o slo pueden promover dichas acciones el
Ministerio Pblico y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro?;


Es slo la accin de amparo la va pertinente para que un
ciudadano pueda defender su derecho constitucional a un medio ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, o tambin se puede recurrir a
la va civil?;

Es procedente el dictado de una medida cautelar de no innovar

fuera de proceso, o constituye un requisito para la procedencia de dicha
medida la existencia de un proceso en trmite?; y

Debe necesariamente la parte demandada cuestionar la accin

incoada en su contra, o es que puede manifestar su conformidad con lo
solicitado, cuando est de por medio el inters pblico, sin que ello constituya
un fraude procesal?
LEGITIMIDAD PROCESAL PARA ACCIONAR EN DEFENSA DEL
MEDIO AMBIENTE
Tiene un ciudadano legitimidad procesal para accionar en defensa del
medio ambiente, o slo pueden promover dichas acciones el Ministerio Pblico
y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro?
La firma Lucchetti seal que la accionante, por ser una persona natural
y por sustentar su pretensin en una supuesta agresin a una Reserva Natural
Protegida, ... slo se encontraba legitimada para interponer una accin de
amparo, y que el recurrir a la va civil resultaba a todas luces ilegal (pgina 17
del Recurso de Apelacin de Lucchetti, fechado el 12.02.98)
En tal sentido, la referida empresa sustent su argumentacin invocando
el artculo 26 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo (cuyo ltimo prrafo fuera
agregado por el artculo 140 del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, aprobado por el Decreto Legislativo N 613) y el numeral 82 del
Cdigo Procesal Civil, los que a la letra sealan:
Artculo 26 de la Ley N 23506.- Tiene derecho a ejercer la accin de
Amparo el afectado, su representante, o el representante de la entidad
afectada.
Slo en los casos de imposibilidad fsica para interponer la accin, sea
por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del
lugar, o por cualquier otra causa anloga, podr la accin de Amparo ser
ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder expreso, debiendo el
afectado, una vez que se halle en posibilidad de hacerlo, ratificarse en la
accin.
Cuando la accin se interponga por violacin o amenaza de derechos
constitucionales de naturaleza ambiental, podr ser ejercida por cualquier
persona, aun cuando la violacin o amenaza no lo afecte directamente. Igual
atribucin tienen las organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro,
cuyo objeto es la defensa del medio ambiente.

Artculo 82 del Cdigo Procesal Civil.- Patrocinio de intereses difusos.Inters difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor
patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores
culturales o histricos, o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico y las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del
Juez, esta ltima por resolucin debidamente motivada, estn legitimados para
ello.
En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el diario
oficial El Peruano y en otro de mayor circulacin del distrito judicial. Son
aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulacin subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
La sentencia, de no ser recurrida, ser elevada en consulta a la Corte
Superior. La sentencia definitiva que declara fundada la demanda, ser
obligatoria adems para quienes no hayan participado del proceso.
Al respecto, la Sala aborda el tema materia de anlisis en dos
considerandos: el primero de la resolucin transcrita, y el sexto del llamado
voto singular del Vocal Alvarez Guilln, que aqulla tambin recoge.
En el primero de llos, la Sala invoca dos preceptos constitucionales
contemplados en los artculos 2, inciso 22, y 68 de la Constitucin Poltica del
Estado, segn los cuales ... toda persona tiene derecho a la tranquilidad, al
disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y ... el Estado est
obligado a promover la conservacin y diversidad biolgica y de las reas
protegidas.
En el voto singular se precisa que, respecto a la cuestionada legitimidad
para obrar de la demandante, no existe ningn conflicto normativo entre lo
previsto en el artculo ochentids del Cdigo Procesal Civil y el artculo Tercero
del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,
en la seguridad que en ambos se autoriza a toda persona a hacer uso de un
inters personal y colectivo y exigir una accin rpida y efectiva en defensa del
medio ambiente y los recursos naturales y culturales, siendo que tambin se
les concede esta prerrogativa al Ministerio Pblico y asociaciones o
instituciones sin fines de lucro. Interpretar de otra forma esta disposicin de la
ley adjetiva sera desnaturalizar el objeto de la poltica ambiental y su objetivo:
la proteccin y conservacin del medio ambiente.
Los integrantes de la Sala han recogido en este aspecto lo que es
unnime en nuestra doctrina nacional, cual es el reconocer que cualquier
ciudadano est legitimado para accionar individualmente, pues nuestra
legislacin ha optado por un modelo de defensa de los intereses difusos plural
(que, conforme lo reconocen tanto Francisco Fernndez Segado como Mauro
Cappelletti es el ms eficaz (2)), que consiste en una combinacin e

integracin de los distintos modelos existentes para la defensa de los intereses

difusos, y segn el cual ... la efectiva tutela de los derechos o intereses
difusos pasa por integrar procesalmente desde la accin pblica del Ministerio
Fiscal hasta la creacin de ciertos mbitos de rganos administrativos
especializados, pasando por la habilitacin legal para recurrir tanto de
asociaciones privadas como de individuos y, en ltimo caso, posibilitando el
recurso a la accin popular (3) (modelo de defensa este ltimo que ... al
suprimir cualquier lmite de legitimacin para recurrir, posibilita que toda
persona pueda litigar para la tutela de intereses colectivos o difusos) (4).
Sobre dicho particular, Fernando De Trazegnies Granda seala en su
trabajo titulado Estrategias de Derecho Privado para conservar la naturaleza y
luchar contra la contaminacin ambiental, que aparece publicado en el
colectivo denominado Derecho Civil Patrimonial (Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial 1997, Facultad de Derecho, pginas 361 a
385), que:
... la accin privada puede suscitarse ya sea para hacer que el Estado
cumpla con sus funciones propias y con la misin de velar por el medio
ambiente que el orden jurdico le ha encomendado, ya sea para movilizar
directamente al Poder Judicial a fin de hacer lo que el Estado no hace (pgina
375).
Ese derecho individual al medio ambiente existe dentro del
ordenamiento jurdico peruano a travs de diversas normas, e incluso se
encuentra actualmente incorporado como uno de los derechos fundamentales
de la persona.
En efecto, el inciso 22 del artculo segundo de la Constitucin del Estado
establece que es un derecho fundamental de la persona el de gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.
Por
consiguiente, estamos ante un derecho individual de la ms alta jerarqua, ya
que tiene una base constitucional. A su vez el Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales precisa en su Ttulo Preliminar que toda persona tiene el
derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecolgicamente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y, asimismo, a la
preservacin del paisaje y la naturaleza. De esta manera, podemos decir que
los daos por contaminacin se producen cuando se afecta por cualquier
medio, ya sea la existencia y conservacin de un ambiente saludable, ya sea el
equilibrio ecolgico, tanto en funcin de s mismo como en funcin de la vida
humana, ya sea el paisaje y la naturaleza. Y, de acuerdo a los dos textos
citados, existe un verdadero derecho individual, un derecho de la persona, a
que tal dao no se produzca.
El Cdigo del Medio Ambiente va an ms lejos y, abriendo un camino
inusitado para el pensamiento jurdico liberal, dispone que ese derecho
individual no est basado necesariamente en un inters individual directo sino
que se relaciona con un aspecto social y colectivo. Es as como dispone en su
artculo III de su Ttulo Preliminar que toda persona tiene derecho a exigir una
accin rpida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los

recursos naturales y culturales y agrega que se pueden interponer acciones

aun cuando no se encuentre afectado el inters econmico del demandante o
denunciante y aunque el inters moral no se refiera directamente al agente o su
familia. Esto significa que la ley reconoce la existencia de un inters moral de
orden diferente, basado en las condiciones razonables de la vida civilizada: hay
pues un inters moral en toda persona para defender el medio ambiente,
aunque la situacin no lo afecte en forma inmediata, porque es legtimo que
cada individuo se preocupe por la conservacin del todo (pginas 376 y 377).
Quisiera destacar que la nueva Constitucin, al haber incorporado de
manera inequvoca el goce de un ambiente equilibrado a la categora de
derecho fundamental de la persona, abre las puertas para la utilizacin privada
de las acciones constitucionales, tales como el amparo, tanto contra el Estado
como contra los particulares.
El Cdigo Civil contiene tambin disposiciones que permiten
complementar la batera de principios jurdicos que pueden ser utilizados como
armas privadas en esta lucha por el ambiente.
Quiz la institucin ms interesante en tal sentido es el abuso de
derecho, que ha adquirido un relieve particular en el Cdigo de 1984 (pgina
378).
... a revisin que hemos efectuado de las armas legales para que todo
ciudadano pueda participar en esta lucha nos revela la existencia de un
verdadero arsenal que se usa muy poco. En verdad, nuestro sistema jurdico
coloca en manos del individuo posibilidades muy grandes de luchar por sus
derechos, sin necesidad de ejercer ningn cargo pblico ni tener ningn tipo de
influencias ni de amistades polticas. Y creo que la verdadera democracia
consiste en la utilizacin de esas posibilidades, en la accin decidida de la
sociedad civil que exige, reclama y hace respetar sus derechos. Por eso, un
pas democrtico supone una accin ciudadana, supone que ese llamado
hombre de la calle, ya sea individualmente o agrupado en organizaciones
representativas, exija con energa que se respete aquello que considera su
derecho. La accin privada ciudadana es un sntoma de salud democrtica y
de madurez cvica. (pgina 384).
Con igual criterio, Juan Morales Godo en su trabajo titulado La tutela de
los intereses difusos y el medio ambiente, que aparece publicado en el
colectivo denominado Derecho y Ambiente (Pontificia Universidad Catlica del
Per, Fondo Editorial 1997, Facultad de Derecho, pginas 389 a 403), seala
literalmente:
Tratndose de intereses individuales o colectivos no existe mayor
problema respecto de la legitimacin; sin embargo, tratndose de los intereses
difusos existen dos posibilidades para el ordenamiento jurdico: o se crean
organismos especiales para la defensa de los mismos, o se adaptan a los
mecanismos existentes. A nivel de legislacin comparada se ha ensanchado
la franja del remedio procesal, reconociendo derecho a litigar:

a)
A cualquiera de los individuos afectados. En este caso, nos
mantenemos en la situacin tradicional. Sin embargo, es una solucin
insatisfactoria, ya que la lucha entre un individuo y el o los demandados,
generalmente poderosas organizaciones, es totalmente desigual. Ello puede
provocar el desaliento o desnimo en la defensa de esos intereses.
b)
Al Estado, a travs del Ministerio Pblico o de alguna
Procuradura del Estado, o del ombudsman o Defensor del Pueblo. Se parte
de la concepcin de que son intereses que deben ser defendidos por el Estado.
Sin embargo, la defensa de los intereses difusos por estas entidades del
Estado no garantiza un grado de preparacin tcnica que se requiere, tornando
la defensa en mediocre, especialmente en el mbito civil, donde adems de los
conocimientos procesales y/o sustanciales es necesario un conocimiento
tcnico.
c)
Asociaciones o instituciones sin fines de lucro, cuyo fin
institucional consista en la defensa de los intereses en juego. Esta parece ser
la opcin legislativa ms aceptada, partiendo de la idea de que se trata de
entidades particulares cuya preocupacin gira alrededor de los intereses
generales puestos en juego.
Nuestra legislacin procesal asume las tres posibilidades. Si bien en el
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil se concede legitimacin para obrar
(activa) al Ministerio Pblico y a las asociaciones o instituciones sin fines de
lucro, ello no descarta la legitimacin que individualmente pueda asumir
cualquier persona, aun cuando no se vea afectado directa o indirectamente por
la transgresin. Esta ltima posibilidad es remarcada por el Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales en el artculo III del Ttulo Preliminar,
cuando se establece que toda persona tiene derecho a exigir una accin
rpida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los
recursos naturales y culturales. Este mismo dispositivo agrega, en el segundo
prrafo, que se pueden interponer acciones, aun en los casos en que no se
afecte el inters econmico del demandante o denunciante (...). (pginas 397 y
398).
En nuestro medio, por Decreto Legislativo 613, del 8 de setiembre de
1990, se promulg el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,
que traduce el diseo de una poltica ambiental tendente a la proteccin de un
ambiente saludable y equilibrado. Este cuerpo de leyes parte de la concepcin
de que toda persona tiene el derecho irrenunciable de gozar de un ambiente
saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida,
y asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. A su vez, seala la
obligacin del Estado de mantener la calidad de vida de las personas
compatible con la dignidad humana.
Lo expuesto tericamente en los puntos anteriores es vlido tratndose
del medio ambiente, debiendo resaltarse que el Cdigo antes mencionado
concede legitimidad para obrar activa a cualquier persona, aun cuando no se
afecte directamente algn inters econmico o moral (art. III del Ttulo
Preliminar, en concordancia con el art. 200 de la Constitucin de 1993).

Nuestro Cdigo Procesal Civil no indica cul es la va procedimental que

a su criterio sea la adecuada. Es evidente que debera optarse por las vas
especiales, esto es, proceso abreviado o sumarsimo, que estn diseadas
para resolver las controversias rpidamente. A ello le agregamos que el
juzgador tiene a su disposicin toda una gama de medidas cautelares para
lograr eficacia al resultado del proceso, especialmente las medidas innovativas,
que deben ser creativas y expeditivas para evitar que se continen los daos.
Como vemos, tenemos normas sustanciales importantes y normas
procesales adecuadas.
No menciono la accin de amparo, por estar
totalmente distorsionada en nuestro medio. Pese a lo dicho, lo que nos falta es
una jurisprudencia creativa, acorde a los tiempos y requerimientos de una
sociedad moderna. (pginas 402 y 403).
Finalmente, Alfredo Bullard y Yashmin Fonseca llegan a una conclusin
similar. As, en su trabajo titulado Alternativas para la proteccin legal de los
derechos ambientales en el marco del desarrollo sustentable, que aparece
publicado en el colectivo denominado Derecho y Ambiente (Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 1997, Facultad de Derecho,
pginas 197 a 247), sealan literalmente:
Debe advertirse que el problema que ocasionan estos intereses no se
presenta a nivel procesal, ya que al igual que diversos ordenamientos, el
peruano reconoce, tanto a dicho nivel como en la legislacin especficamente
ambiental, la posibilidad del patrocinio de tales intereses a cargo de
organismos estatales, de asociaciones o, en ltima instancia, de cualquier
particular.
En ese sentido, la accin se reconoce como colectiva porque se
presume el inters de toda persona de gozar de un ambiente saludable, aun
cuando su propia salud o patrimonio no se vean involucrados. (pginas 204 y
205).
Cabe precisar que la nueva Constitucin reconoce ya expresamente el
derecho a gozar de una ambiente equilibrado, como derecho fundamental de la
persona. En consecuencia, nada impedira en principio recurrir a la garanta
constitucional del amparo a fin de preservar el medio ambiente, solicitando
adems en un propio procedimiento la adopcin de medidas cautelares que
resulten pertinentes.
No obstante, debemos precisar que en la actualidad el carcter de
accin ex-ante que poda tener la accin de amparo por intermedio de la
adopcin de medidas est extremadamente mediatizado (pginas 211 y 212).
Lo paradjico es que con las normas que actualmente regulan las
medidas cautelares, stas sern ms efectivas en procedimientos de
naturaleza civil que en procedimientos de garanta constitucional, a pesar de
que estos ltimos buscan tutelar derechos fundamentales cuya violacin
debera repugnar mucho ms al ordenamiento (pgina 212).

En consecuencia, la Sala, al desestimar el cuestionamiento que

Lucchetti efectu a la legitimidad para obrar de la accionante, ha aplicado
adecuadamente la ley, que, tal como es criterio unnime en nuestra doctrina,
permite que cualquier ciudadano accione en defensa del medio ambiente, no
estando limitado a recurrir a la va del amparo, que es un proceso que, como es
vox populi, se encuentra en la actualidad lamentablemente mediatizado.
Procedencia de utilizar otras vas distintas al Amparo, en la defensa que
un ciudadano realice de su derecho constitucional a un medio ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida
Es slo la accin de amparo la va pertinente para que un ciudadano
pueda defender su derecho constitucional a un medio ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida, o tambin se puede recurrir a la va civil?
Aun cuando al abordar el tema anterior ya se desarroll en cierto modo
lo que es materia de anlisis en esta parte y, adems, ya se adelant la
respuesta a la interrogante formulada, resulta pertinente incidir slo en algunos
argumentos adicionales que clarifican el porqu el amparo no es la nica va
que tiene un ciudadano para defender su derecho constitucional a un medio
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, mxime si tales
razones tienen su sustento en caractersticas propias de la naturaleza jurdica y
procesal de la accin de amparo.
En efecto, en la defensa de los derechos fundamentales el agraviado
puede optar entre recurrir a la va del amparo (respecto, obviamente, de los
derechos protegidos por esta accin de garanta) o el recurrir a la va paralela o
convergente o concurrente (segn terminologa, estas dos ltimas, que utilizan
Rafael Bielsa (5) y Germn Bidart Campos (6), respectivamente), prevista en el
artculo 6, inciso 3, de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo. Esto debido a que
una de las caractersticas del modelo peruano de amparo es, justamente, el
ser alternativo u optativo.
En consecuencia, resulta un verdadero contrasentido el reconocer, por
un lado, el carcter de derecho constitucional fundamental del derecho en
cuestin y, por otro lado, el argumentar que dicho derecho slo es defendible a
travs de la garanta, pues tal raciocinio es contrario a la naturaleza misma del
amparo, como instrumento excepcional y extraordinario.
Como seala Helio Juan Zarini, ...el amparo es siempre una accin
judicial excepcional, sumaria y eficaz, cuando previamente se ha agotado otra
posibilidad de reparacin por la va administrativa y no existen procedimientos
legales paralelos o concurrentes, suficientemente efectivos como para ventilar
el agravio o la amenaza a un derecho constitucional que se pretende proteger.
(7)
Al respecto, Samuel Abad Yupanqui en su artculo Accin de Amparo y
Vas Paralelas, publicado en Lecturas Sobre Temas Constitucionales 4, que

edita la Comisin Andina de Juristas, pginas 119 a 150, seala con claridad
meridiana:
Se entiende por vas paralelas -tambin llamadas convergentes o
concurrentes- a toda accin, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario,
especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la
proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que una
va pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo fin que el
amparo, con invocacin de los mismos hechos y de las mismas partes (pgina
144).
... el amparo es un remedio excepcional, extraordinario, no utilizable si
existen instrumentos idneos, sean administrativos o judiciales, y por tanto su
empleo debe ser compatible con tal naturaleza. En este sentido, creemos que
nuestro remedio constitucional no debe actuar cuando exista una va judicial
ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz
los derechos de los demandantes. De no ser as, la naturaleza excepcional del
amparo se vera mermada y se trastocara nuestro sistema procesal al ser
dejadas de lado -sin razn justificatoria alguna- las acciones judiciales que
podran tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados (pgina
146).
En Nuestro pas ..., la jurisprudencia ha entendido que el artculo 6
inciso 3 de la Ley 23506 reconoce al quejoso un derecho de opcin para
acudir o bien a la va paralela o bien al remedio constitucional del amparo
(pgina 150).
A nuestro juicio no debera acudirse al amparo cuando exista una va
paralela que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos
afectados (pgina 150).
Igual criterio esgrime Domingo Garca Belande en su artculo llamado
La Jurisdiccin Constitucional en Per, publicado en el colectivo llamado La
Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, editado por Dykinson, en Madrid,
en 1997, en el que, comentando justamente la Ley 23506, seala que esta
ltima, por un lado, sostuvo que el propio interesado era el que escoga la va,
con lo cual quedaba a merced de ste. Y por otro lado, seal que la
utilizacin de la va paralela (o sea la procesal ordinaria) impeda utilizar la
extraordinaria del amparo y hbeas corpus.
Esto es, agotada la va
constitucional, se poda recurrir a la va ordinaria, pero no al revs (pginas
847 y 848). Es ms, agrega que en la actualidad, con un Cdigo Procesal
Civil moderno, las acciones de amparo han tendido a disminuir, pues los
interesados encuentran en el nuevo Cdigo algunos instrumentos rpidos
(procedimientos abreviados, procesos cautelares) que llegado el caso, son ms
eficaces que el amparo (pgina 848).
As, slo quien desconoce el carcter del amparo, por ms
autocalificativos que invoque, puede llegar a sealar que la garanta es una va
de accin exclusiva.

De otro lado, es pertinente aclarar que lo que hizo el artculo 140 del
Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales al agregar un prrafo al
artculo 26 de la Ley N 23506, fue precisar que los derechos de naturaleza
ambiental tienen el carcter de derechos fundamentales, que es posible su
defensa a travs de la va del amparo y que la defensa de los derechos
constitucionales de naturaleza ambiental puede ser ejercida por cualquier
persona, aun cuando la violacin o amenaza no lo afecte directamente, pues
no olvidemos que dicho Cdigo se dict estando vigente la Constitucin Poltica
de 1979 que, a diferencia de la actual Carta Fundamental, no incluy, dentro de
la lista de derechos fundamentales que plasm en su artculo 2, el relativo a la
proteccin ambiental, y, por tanto, si bien en el primer prrafo de su numeral
123 reconoca que todos tienen el derecho de habitar en un ambiente
saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
y la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente, para muchos ello no permita la interposicin de
acciones de amparo; criterio que si bien era equivocado (pues el inciso 22 del
artculo 24 de la Ley N 23506 ya indicaba que la accin de amparo proceda
en defensa de ... los dems derechos fundamentales que consagra la
Constitucin), resultaba oportuno aclarar.
De esta forma, la argumentacin esgrimida por Lucchetti, segn la cual
la accin de amparo es la nica va pertinente para que un ciudadano pueda
defender su derecho constitucional a un medio ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida, resulta equivocada, pues, por ser el amparo
de naturaleza excepcional, no existe derecho constitucional alguno que pueda
ser defendido slo por la va del amparo y no por la va ordinaria o paralela.
Procedencia del dictado de una medida cautelar de no innovar fuera de
proceso
Es procedente el dictado de una medida cautelar de no innovar fuera
de proceso, o constituye un requisito para la procedencia de dicha medida la
existencia de un proceso en trmite?
La firma Lucchetti cuestion la medida cautelar de no innovar que el juez
del Tercer Juzgado Civil otorg fuera de proceso, considerndola como un
insubsanable vicio procesal, pues segn ella el artculo 687 del Cdigo
Procesal Civil establece como condicin sine qua non para su procedencia la
existencia de una demanda admitida.
En tal sentido, segn Lucchetti nuestro Cdigo Procesal Civil slo
permite el otorgamiento de medidas cautelares de no innovar dentro del
proceso; esto es, recin una vez que la demanda haya sido presentada y
admitida.
Al respecto, si bien el artculo 687 ab initio del Cdigo Procesal Civil
seala que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas
y bienes comprendidos en el proceso, no hay que olvidar el principio de

prevencin que rige en materia ambiental, as como los principios de direccin

y economa que reconoce nuestro ordenamiento procesal civil.
La Sala al confirmar la medida cautelar otorgada, y por tanto desestimar
la argumentacin de Lucchetti, indica (con criterio de Tribunal que busca la
justicia y que, por lo tanto, no se satisface ni detiene con interpretaciones
gramaticales) que ... el Tribunal no se cie a la aplicacin burocrtica del
artculo seiscientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, sino que hace una
interpretacin integral de la medida cautelar de no innovar y considera aplicable
el artculo seiscientos ocho del acotado que permite otorgar la medida cautelar
a pedido de parte antes de iniciado un proceso; numeral que debe concordarse
con el seiscientos dieciocho del mismo texto que faculta al Juez adoptar
medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable y ... que la
medida cautelar fuera del proceso a que se refiere el artculo seiscientos
treintisis del Cdigo Procesal Civil, no establece ningn tipo de excepcin,
pues se refiere a todo tipo de medidas cautelares, incluyndose a las de no
innovar: Slo por ley se establecen las excepciones y no en va interpretativa,
extensiva o por analoga.
En efecto, el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil es categrico en
sealar que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes
de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento
de la decisin definitiva. Y adicionalmente, el numeral 611 del mismo Cdigo
Adjetivo precisa que el Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa
considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable,
dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Por otro lado, el artculo 616 del Cdigo Procesal Civil establece los
casos de improcedencia de la medida cautelar, no encontrndose, dentro de
ninguno de stos, el que esgrimi Lucchetti; y el numeral 618 del mismo
Cdigo Adjetivo precepta que adems de las medidas cautelares reguladas,
el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio
irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva.
Finalmente, se debe recordar que el Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales seala literalmente en sus artculos primero y tercero de su
Ttulo Preliminar, que es obligacin del Estado mantener la calidad de vida de
las personas a un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde
prevenir y controlar la contaminacin ambiental y cualquier proceso de
deterioro o depredacin de los recursos naturales que pueda interferir con el
normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad, y que toda persona
(es decir, cualquier ciudadano) tiene derecho a exigir una accin rpida de la
justicia en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales. Es ms, el
mismo Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, al recoger, en el
inciso 5 de su artculo 1, el principio de prevencin, seala que ... la
proteccin ambiental no se limita a la restauracin de daos existentes ni a la
defensa contra peligros inminentes, sino a la eliminacin de posibles daos
ambientales.

En consecuencia: cmo puede resultar improcedente que un juez

pueda dictar una medida cautelar fuera de proceso, cuando el Cdigo Procesal
Civil deja al arbitrio del Juzgador la dacin de aqulla?; cmo no va a poder
un juez dictar una medida cautelar fuera de proceso en materia ambiental,
cuando el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente lo
obliga a actuar en forma rpida y efectiva en defensa del medio ambiente?;
cmo no va a poder un juez dictar una medida cautelar fuera de proceso en
materia ambiental, cuando el artculo 618 del Cdigo Procesal Civil precepta
literalmente que adems de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede
adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o
asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva?
La actuacin de las partes
Debe necesariamente la parte demandada cuestionar la accin incoada
en su contra, o es que puede manifestar su conformidad, cuando est de por
medio el inters pblico con lo solicitado, sin que ello constituya un fraude
procesal?
Doa Rossina Luz Prieto Llanos solicit la medida cautelar anticipada
contra Lucchetti Per S.A., la Municipalidad Metropolitana de Lima y su Alcalde,
don Alberto Andrade Carmona, y contra la Municipalidad Distrital de Chorrillos y
su Alcalde, don Pablo Gutirrez Weselby.
El seor Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima no slo
dispuso, por Resolucin N 1101, del 26 de febrero de los corrientes, el
inmediato acatamiento del mandato cautelar dispuesto por el seor juez del
Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (y, en consecuencia,
suspendi la continuacin de cualquier trmite o proceso administrativo que se
siguiera ante la Municipalidad Metropolitana de Lima, o ante cualquier
Municipalidad Distrital integrante de esta ltima, tendiente a permitir la
continuacin de la construccin y funcionamiento de la planta industrial de
Lucchetti en la zona adyacente a los Pantanos de Villa), sino que adems
manifest su total conformidad con la medida cautelar dictada y le solicit a la
Sala la confirmatoria de la misma.
Lucchetti denunci la actitud de la autoridad municipal, manifestando
que resultaba evidente que el proceso seguido se trataba de un fraude procesal
promovido por la propia Municipalidad Metropolitana de Lima, pues no era
admisible que, siendo demandada, manifestara su conformidad con la medida
cautelar dictada en su contra.
Al respecto, es pertinente preguntarse: debe necesariamente la parte
demandada cuestionar la accin incoada en su contra? y debe una parte que
es demandada oponerse a un mandato que considera justo y correcto, slo
porque ella es la emplazada?
La respuesta a dichas interrogantes las encontramos en el propio Cdigo
Procesal Civil, que establece, en el segundo prrafo de su artculo IV de su

Ttulo Preliminar, que Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en

general, todos los partcipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes
de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
Adems, cmo se puede argumentar fraude procesal, si la presunta
agraviada con dicho negado ha sido emplazada y, por lo tanto, ha ejercido su
derecho a la defensa?
El Vocal Alvarez Guilln aborda este tema en los considerandos tercero,
cuarto y quinto de su voto singular, en los que, con inmejorable nitidez, aclara
que la parte emplazada o demandada ... puede demostrar un inters
contradictorio o convenir con la pretensin demandada, sin que opte
necesariamente por alguna de las formas de conclusin del proceso ... , toda
vez que ... la ley le concede libertad para exteriorizar su manifestacin de
voluntad en la forma que mejor le parezca, incluso conviniendo y apoyando la
de su contrario, salvo que se perciba actos de induccin a error del juez en
cuyo caso podr suspenderse el proceso civil o dejarse a salvo el derecho
burlado para hacerlo valer en la va que corresponda.
CONCLUSIN
La resolucin de Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento
de la Corte Superior de Justicia de Lima materia de comentario, es, como dira
Valentn Paniagua Corazao, un jaln ... en un proceso en el que, no obstante
la presin poltica, se ha logrado hacer prevalecer derechos que la Constitucin
garantiza. (8)
La resolucin materia de comentario est llena de fundamentos y revela
un verdadero estudio de la materia, efectuado por tres magistrados titulares
que, haciendo honor a su trayectoria de jueces honestos y probos, han sabido
aplicar la ley y encontrar la justicia.
Jueces as no slo dignifican al Poder Judicial, sino que adems lo
reivindican.

EL CASO LUCCHETTI: ABUSO DE LA ACCIN DE AMPARO POR PARTE DE

LAS EMPRESAS (Francisco Morales Saravia (1))
Haciendo hincapi en que hablar de derechos fundamentales de las personas
jurdicas es materia discutible, el comentarista establece que no existen
elementos de juicio que lleven a concluir que existi amenaza al derecho de
propiedad de Lucchetti.

Anacarsis ... se ri del cuidado de Soln, y de que pudiera pensar que

contendra las injusticias y codicias de los ciudadanos con los vnculos de las
leyes, que deca no se diferenciaban de las telas de araa, sino que como
stas enredaban y detenan a los dbiles y flacos que con ellas chocaban, pero
eran despedazadas por los poderosos y los ricos.
PLUTARCO, SOLON
I
Al amparo del artculo 139 inciso 20 de la Constitucin Poltica del Per,
que seala que es principio de la funcin jurisdiccional el derecho de toda
persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias
judiciales, efectuaremos algunos comentarios a las sentencias expedidas por el
Primer Juzgado Corporativo de Derecho Pblico y la Sala Corporativa de
Derecho Pblico respectivamente, en el publicitado proceso de amparo
entablado por la empresa LUCCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA contra el
CONCEJO PROVINCIAL DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE
LIMA, contra el seor ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LIMA y contra el
CONCEJO DISTRITAL DE LA MUNICIPALIDAD DE CHORRILLOS.
En el presente caso, tanto la sentencia de primera instancia como la de
segunda instancia, transcriben cuales son las pretensiones de LUCCHETTI
PERU S.A. y los derechos constitucionales vulnerados segn la demandante.
En cuanto a los argumentos de defensa de la Municipalidad, stos han sido
consignados en la parte expositiva de la sentencia de primera instancia. A fin
de no caer en repeticiones, el lector puede tener una idea general del caso a
travs de la lectura de ambas sentencias. Nosotros, nos limitaremos a formular
un anlisis y crtica de los aspectos que consideramos constituyen errores de
forma y de fondo en las resoluciones del caso, bajo el supuesto de que una
sentencia debe ser una produccin jurdica rigurosa, puesto que resuelve
conflictos de intereses que perturban la paz social, y no existe justificacin
alguna para que las sentencias sean una copia de las demandas o de la
constestacin de la demanda, donde los jueces no efectan anlisis rigurosos
de los casos planteados o donde aportan muy poco o nada.
El caso LUCCHETTI, desde nuestro punto de vista, pone en el debate la
cuestin de si la accin de amparo era la va adecuada para discutir las cinco
pretensiones de la demanda y si estbamos frente a una violacin de derechos
constitucionales de los cuales era titular LUCCHETTI PERU S.A.
Para el Derecho Constitucional y en especial para el Derecho Procesal
Constitucional es indespensable determinar esta cuestin a fin de que el
Proceso de Amparo no sea desnaturalizado y se convierta en un Proceso de
mayor alcance en sus efectos que un Proceso de Conocimiento.
II

Un primer punto de reflexin est determinado por el problema de los

derechos constitucionales que puede tener una persona jurdica, en este caso
los derechos constitucionales vulnerados de LUCCHETTI PERU S.A.
Nos explicamos, es posible que una persona jurdica cometa un delito?
Ciertamente que no y as es reconocido por el Derecho Penal. Es posible que
una persona jurdica pueda interponer un Hbeas Corpus, para proteger su
libertad? A esta pregunta tambin se responder negativamente.
Es factible que una persona jurdica pueda ser titular del derecho a la
libertad personal y seguridad personales, consagrado en el artculo 2 iniciso 24
pargrafo a) de la Constitucin vigente?; o que tenga el derecho a la igualdad
ante la ley y a la no discriminacin consagrado en el artculo 2 inciso 2 de la
Constitucin?; o a todos los derechos constitucionales amparados en el
artculo 2 de la norma constitucional?
La Constitucin de 1979 sealaba sobre los derechos fundamentales de
la persona en su artculo 3 lo siguiente:
Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas
peruanas, en cuanto les sean aplicables.
El artculo en comentario nos daba la clave de interpretacin. Haba que
analizar cada caso que se presentase, dejando en libertad al juez o al
intrprete constitucional determinar cules eran los derechos fundamentales de
la persona aplicables a las personas jurdicas. La Constitucin de 1993 no dice
nada al respecto, de manera que hoy tenemos un problema ante el silencio de
la Constitucin.
No obstante que la Constitucin de 1993 no dice nada al respecto, es
bueno recordar el comentario que hicieran sobre el artculo 3 de la Constitucin
de 1979, los Doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales, al sealar que
ese artculo contena una inexactitud desde el punto de vista jurdico:
En principio, el Derecho moderno sujeta el actuar de las personas a
tres criterios, que en verdad pueden rastrearse desde el antiguo Derecho, pero
que en aquel entonces no constituan pilares tericos del rango que
actualmente tienen. Estos criterios son:
- Que las personas naturales rigen su accionar por el principio de la
libertad, sujetas a los lmites de la ley;
- Que las personas jurdicas, sus funcionarios, y el Estado y sus
funcionarios, rigen su actuacin no por el principio de la libertad, sino por el de
la atribucin, es decir, que sus mrgenes de actuacin estn determinados por
las leyes (y eventualmente sus estatutos si les corresponden) sin que puedan
excederse de ellos. (2)
Del comentario transcrito podemos concluir que hablar de derechos
fundamentales de una persona jurdica es, cuando menos, opinable. Por esta

razn creemos que LUCCHETTI PERU S.A. no fue contundente al pretender

sustentar su demanda en el artculo 2 incisos 2, 16 y 24 pargrafo a) de la
Constitucin de 1993, referido a los Derechos Fundamentales de la Persona.
El artculo 2 inciso 2 seala que: Toda persona tiene derecho: 2) A la
igualdad ante la ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
LUCCHETTI PERU S.A. puede ser discriminada por su raza, sexo, idioma,
religin, etc.? Le es aplicable el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin que es
un derecho fundamental de la persona? No pretendemos sostener que
LUCCHETTI poda ser discriminada, hecho inaceptable, sino que el amparo no
era la va para discutir los planteamientos de LUCCHETTI que en su mayora
eran asuntos de carcter legal y no constitucional.
Tambin fueron invocados, como artculos constitucionales violados, los
artculos 59, 61, 62 y 63, ubicados en el Ttulo III del Rgimen Econmico de la
Constitucin. Aleg tambin la demandante la violacin del artculo 139 incisos
3,5,10 y 14 del captulo del Poder Judicial de la Constitucin.
III
En la misma lnea argumental expuesta en el punto anterior nos
referiremos a la Sentencia de la Sala Transitoria Corporativa especializada en
Derecho Pblico, que consider que se haba violado el derecho de propiedad
de LUCCHETTI PERU S.A. Al respecto, merecen especial mencin los
artculos 2 inciso 16 invocado en la demanda y el artculo 70 de la Constitucin,
citado en la sentencia de segunda instancia, que garantizan, ambas normas, el
derecho a la propiedad. La Sala se bas en la violacin a este derecho para
declarar fundada la demanda. El artculo 70 de la Constitucin seala:
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce
en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio. Hay accin ante el Poder judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
En el caso LUCCHETTI, la segunda pretensin solicitaba: el cese
inmediato y completo de la amenaza cierta, actual y arbitraria de violacin al
derecho de propiedad, que proviene de las declaraciones efectuadas por el
Seor Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima Dr. Alberto Andrade
Carmona, el 22 de diciembre de 1997, en las que expres:
Que se muden a otro lado y demuelan por sus propios medios la
planta, debido a que se han equivocado. Ese es mi pensamiento como
Alcalde.
La pregunta que cabe hacerse es la siguiente: constituye la opinin del
Alcalde de Lima o el procedimiento administrativo sobre la Licencia de

Construccin una amenaza al Derecho de Propiedad de la firma LUCCHETTI

PERU S.A. en los trminos del artculo 70 de la Constitucin? Creemos que
no. Sin embargo, la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico, en su considerando quinto estableci lo contrario:
Que, de lo expuesto y actuado, es de apreciarse a criterio del
Colegiado que el aspecto objetivo de la pretensin de Luchetti Per Sociedad
annima est determinado por la amenaza cierta y actual de la violacin al
derecho de propiedad del accionante, derecho plenamente reconocido por la
Constitucin configurado y protegido en su Artculo setenta.
Por otro lado, se violaba el derecho de propiedad, en los trminos del
artculo 2 inciso 16 de la Constitucin cuando se pona lmites a la Construccin
de una planta insdustrial? Sobre el Derecho de propiedad el Tribunal
Constitucional ha establecido en el expediente N 18-95-AA/TC lo siguiente:
Que, el derecho de propiedad cautelado por la Accin de Amparo en el
inciso 12 del artculo 24 de la Ley N 23506, se refiere al ejercicio de la
posesin directa o indirecta del bien materia, lo que implica el derecho de
usarlo y aprovechar su utilizacin econmica as, como reinvidicarlo y
disponerlo, y que el efecto de la Accin de Amparo es proteger este derecho
cuando se viole o amenace de una manera directa o derivada pero que impida
el disfrute del bien.
En el caso presentado no se dio ninguno de los supuestos establecidos
por el Tribunal Constitucional, porque jams se discuti el derecho de
propiedad de LUCCHETTI sobre sus terrenos en el distrito de Chorrillos, sino
que se discuta el procedimiento administrativo sobre la Licencia de
Construccin, es decir, si poda edificar o no un complejo industrial en esa zona
catalogada como ecolgica. Adems, no se impidi el disfrute del bien.
La Sentencia de la Sala al declarar fundada la demanda de amparo,
fundamentndose en el artculo 70 de la Constitucin, sienta un grave
precedente en materia de competencias municipales, puesto que de ahora en
adelante, cualquier empresa o persona natural puede obtener, va Accin de
Amparo ante el Poder Judicial, licencias de construccin y licencias de
funcionamiento.
El segundo fundamento para que la Sala confirme la Sentencia es an
ms discutible, porque no identifica claramente cul es el Derecho
Constitucional violado:
Que, se llega a la conviccin asimismo, de una concreta afectacin a la
seguridad jurdica, plasmada en el desconocimiento tangencial del Convenio de
Estabilidad Jurdica suscrito por el Estado Peruano con la demandante, cuya
intangibilidad es igualmente de orden constitucional, derechos que meritan ser
cautelados, mxime si la proteccin a los derechos humanos est seriamente
comprometida a la nocin de restriccin al ejercicio del poder estatal al tratarse
de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo
puede penetrar limitadamente, presupuesto que es concurrente, sostenido y

probado por la empresa accionante en la urgencia del oportuno

pronunciamiento del rgano de justicia, a fin de que se le cause un dao
irreparable.
Segn este considerando, la Sala sostiene que la seguridad jurdica es
de orden constitucional, sin identificar el artculo constitucional. Habr un
derecho constitucional a la seguridad jurdica? Con esa terminologa no se
encuentra ningn artculo en la Constitucin. La Sala, en todo caso, debi citar
la norma constitucional que aqulla consideraba tena la referencia al concepto
de seguridad jurdica.
El mismo considerando contiene una incongruencia grave cuando da a
entender que el presente proceso sera un caso de derechos humanos,
haciendo una cita de una tesis conocida en doctrina cuando dice: ... mxime si
la proteccin a los derechos humanos est seriamente comprometida a la
nocin de restriccin al ejercicio del poder estatal al tratarse de esferas
individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo puede penetrar
limitadamente .... Segn la sentencia, LUCHETTI PERU S.A. tendra derechos
humanos y su esfera individual impedira que el Estado le ponga lmites a su
accionar. Tal posicin es insostenible y constituye un gravsimo error de los tres
magistrados de la Sala.
IV
En cuanto a la sentencia de primera instancia podemos hacer una crtica
a algunas consideraciones que demuestran un lenguaje impreciso en materia
de Derecho Procesal Constitucional. Por ejemplo, el tercer considerando de la
sentencia de primera instancia seala:
Que, la accin de amparo es un mecanismo de proteccin al ciudadano
contra la arbitrariedad incurrida por accin u omisin de actos de cumplimiento
obligatorio que resultan lesivos a la norma constitucional.
El considerando glosado es un claro ejemplo de cmo no debe
fundamentarse una sentencia, pues no se emplea un lenguaje jurdico que
precise claramente los conceptos e instituciones del proceso de amparo y en
particular del caso planteado. As, si fuera cierto que la accin de amparo es
slo un mecanismo de proteccin al ciudadano contra la arbitrariedad
incurrida, LUCHETTI PERU SOCIEDAD ANONIMA no habra podido interponer
una accin de amparo, porque LUCHETTI no es un ciudadano.
La sentencia de primera instancia no es clara cuando afirma que la
accin de amparo proceda contra actos lesivos a la norma constitucional. Es
decir, segn la sentencia en va de amparo se podra cuestionar actos que
vulneren la Constitucin, como por ejemplo discutir la vulneracin a cualquier
norma Constitucional referida a la Relacin entre el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo, por citar tan slo un ejemplo.
En efecto, la sentencia no ha tomado en cuenta que la Constitucin
seala en su artculo 200 inciso 2, que:

La Accin de Amparo,... procede contra el hecho u omisin, por parte

de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
dems derechos reconocidos por la Constitucin....
La Constitucin seala VULNERACION O AMENAZA A LOS DEMAS
DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCION, no se refiere a la
lesin de la norma constitucional en su conjunto y en abstracto. En el
proceso de amparo se discute si hay o no vulneracin o amenaza a los
derechos constitucionales reconocidos por la Constitucin y que no se protejan
por los procesos constitucionales regulados en los incisos 1 y 3 de la misma
Constitucin.
En consecuencia, podemos concluir respecto a este considerando de la
sentencia que el juez de Primera Instancia no tena un concepto claro sobre
qu se protege con la Accin de Amparo.
Tambin merece nuestra crtica el cuarto considerando de la sentencia
del Juzgado, cuando seala:
Que, esta accin de garanta tiene por finalidad resguardar y mantener
el equilibrio entre el poder de la autoridad y el derecho constitucional que le
asiste al ciudadano, a fin de mantenerse la seguridad jurdica entre el
Gobernante y la Sociedad, siendo en ese entendido el Juzgado Constitucional
como primera instancia, protector de aquel, que de manera cierta es agraviado
por la violacin de la Constitucin.
En este considerando es necesario puntualizar que vuelve a referirse
como nico actor del proceso de amparo al ciudadano sin tomar en cuenta que
la accionante es una persona jurdica. Tambin vuelve a referirse a la violacin
de la Constitucin sin reparar que lo que se discute en el amparo es la
amenaza o vulneracin de derechos constitucionales.
V
Otro eje de reflexin y a su vez aspecto cuestionable que nos llama la
atencin en el proceso es que no se permiti la participacin de la Comisin
Tcnica Provincial. La sentencia del Juzgado, al igual que la sentencia de la
Sala, hicieron mal al admitir la tesis de que los nicos demandados en el
proceso, es decir, aquellos que han lesionado los derechos constitucionales de
la demandante, eran el Consejo Provincial de Lima Metropolitana,
representada por su Alcalde, el Alcalde Metropolitano y la Municipalidad de
Chorrillos, representada por su Alcalde Distrital. En efecto, de la lectura de
cada una de las pretensiones, que son cinco, se infiere claramente que existe
una relacin entre el derecho constitucional violado (invocado por LUCCHETTI
PERU S.A.) y el agente que afect ese derecho.
As, por ejemplo, en el caso de la segunda pretensin se solicitaba: el
cese inmediato y completo de la amenaza cierta, actual y arbitraria de violacin
al derecho de propiedad, que provena de las declaraciones efectuadas por el

Seor Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, Dr. Alberto Andrade

Carmona, citadas anterioremente. En este caso la demandante seal que el
agresor era el Alcalde.
Para el caso de la tercera y cuarta pretensin la demandante identific al
Consejo Provincial (a travs de su Alcalde), ya que se cuestionaban dos
Acuerdos de Consejo. Para el caso de la quinta pretensin se exige al Consejo
Distrital de Chorrillos (su Alcalde).
La primera pretensin, que haca referencia al acto administrativo que
desencaden la accin de amparo, sealaba: la inmediata suspensin e
inaplicacin para la accionante de los efectos del Acuerdo N 01 del 02 de
enero de 1998, expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la
Municipalidad de Lima, mediante la cual se acord:
1.- Declarar la nulidad de pleno derecho del supuesto otorgamiento de
licencia de construccin definitiva, por silencio administrativo positivo, y de
cualquier otro acto administrativo o presunto que autorice la ejecucin de obras
de construccin de la planta industrial cuya edificacin pretende la empresa
LUCCHETTI PERU S.A. en el terreno de 59,943 m2 de extensin, ubicado
entre la avenida Los Hroes de Villa y la antigua carretera Panamericana Sur
(avenida Huaylas) lotes 1 y 2, de la lotizacin Villa Baja, del distrito de
Chorrillos, de la provincia y departamento de Lima.
2.- Declarar improcedente la ubicacin del proyecto referido en el punto
anterior, por no ajustarse a los niveles operacionales de la Industria Liviana (I2) correspondiente a una Zona de Gran Industria (I-3), de acuerdo a los
parmetros establecidos en el Reglamento de Zonificacin General de Lima
Metropolitana y en el Reglamento Nacional de Construcciones.
3.- Declarar nula la aprobacin efectuada por la Comisin Tcnica
Distrital de la Municipalidad Distrital de Chorrilos del Proyecto Arquitectnico
presentado por la firma LUCCHETTI PERU S.A. al que se contraen los puntos
precedentes as como de los dems actos sucesivos producidos al amparo de
dicha irregular aprobacin.
Respecto de la primera pretensin apreciamos claramente que existe un
rgano particularizado: la Comisin Tcnica Provincial, que es sealada por la
demandante como el autor de la ms grave vulneracin a sus derechos. Tan es
as que en ambas sentencias se declara INAPLICABLE dicho acuerdo y se
transcribe la totalidad del acuerdo, como para que no quede duda alguna de
que sta era la pretensin principal. Sin embargo, no se demanda a la
Comisin Tcnica Provincial, pero s se cuestiona el acuerdo adoptado por ella.
Creemos que en las sentencias hubo grave omisin al no considerar
este hecho. Debi existir un pronunciaminto expreso sobre la Comisin Tcnica
Provincial, porque si no cmo se explica que la Municipalidad de Chorrillos
tambin haya sido demandada por haber dirigido un oficio y no haya sido
demandada la Comisin Tcnica Provincial, rgano especializado en los

asuntos relativos a Licencias de Construccin, que fue el ente que declar la

nulidad de la Licencia de Construccin de la planta industrial?
Consideramos que no se puede sealar que habiendo demandado al
Alcalde Metropolitano y a su Consejo Provincial es suficiente, puesto que en el
Acuerdo adoptado por la Comisin TcnicaProvincial no particip el Alcalde de
Lima. Esto no poda ser de otra manera porque sencillamente no es miembro
de dicha Comisin, creada por el artculo 6 del D.S. N 025-94-MTC. Adems,
no le corresponda al Alcalde sino a la Comisin, de conformidad con el artculo
12 de la misma norma, Resolver en segunda y ltima instancia sobre aspectos
tcnicos y administrativos relativos a las Licencias de Construccin.
En consecuencia, pensamos que la demanda debi ser declarada
IMPROCEDENTE, ya que el amparo no era la va idnea para cuestionar el
Acuerdo N 01 sino el contencioso administrativo, toda vez que la Comisin
Tcnica Provincial era la ltima instancia administrativa en materia de
otorgamiento de Licencias de Contruccin.
VI
Finalmente, de la lectura de las cinco pretensiones de la demanda
podemos concluir que el amparo no era la va adecuada para resolver todas las
pretensiones que involucraban un sinnmero de materias tcnicas y de amplia
probanza. Esta fue la posicin del Fiscal Superior, con la que coincidimos,
quien seal en su dictamen:
... La accin de amparo constituye una accin de garanta a cuyo
procedimiento especialsimo y sumarsimo, nicamente se recurre de manera
residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la
pretensin jurdica y siempre que se trate de lograr la reposicin del derecho
constitucional transgredido o amenazado, pues la accin de amparo no es
declarativa de derechos, sino que por esta va se pueden resarcir aquellos
derechos que estando plena e indubitablemente acreditados, son objeto de
transgresin. En ese sentido, el caso sub litis versa sobre cuestiones tcnicas
que requieren de un amplio debate y una adecuada probanza que no es viable
sustanciar en la va sumarsima del amparo, pues no se puede verificar en
estos autos si se configura o no la violacin de los derechos constitucionales
invocados o no procedente la pretensin.
En conclusin, consideramos que la Sentencia de la Sala Transitoria
Corporativa especializada en Derecho Pblico, debi coincidir con el Dictamen
Fiscal y declarar IMPROCEDENTE la demanda por cuanto el Amparo no era la
va idnea para resolver el caso.

JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA

DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DERECHO CIVIL
ACCIN DE AMPARO EN UN CASO DE INTERSEXUALIDAD - Carlos
Fernndez Sessarego
NULIDAD DE COMPRAVENTA: CONTRATO DE MALA FE CON
PRETERICIN DE HEREDERO - Alberto Vsquez Ros

ACCIN DE AMPARO EN UN CASO DE INTERSEXUALIDAD (Carlos

Fernndez Sessarego)
El seudohermafroditismo es una anomala sumamente dolorosa para quien la
padece, pues la ambigedad de la sexualidad ocasiona problemas
psicolgicos, laborales, sociales y de otra ndole. El autor comenta un fallo
judicial que, aplicando criterios doctrinarios, ampara el derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
Causa N 47.649
Sec. N 5
Mar del Plata, 07 de noviembre de 1997
VISTO: La presente causa 47.649 del Juzgado en lo Criminal y
Correccional N 3 tres, Secretara N 5 cinco, caratulada "M.M.A. S/ACCION
DE AMPARO";
Y CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 01/08 vta., se presenta Mauro Martn Abastante, con el
patrocinio letrado de la Sra. Defensora Oficial, Dra. Cecilia Margarita Boeri,
promoviendo formal accin de amparo, con sustento en el art. 43 de la
Constitucin Nacional, por no existir otra va judicial ms idnea, a fin de
"remediar las severas limitaciones que padece para gozar de los derechos
constitucionales, asegurados por nuestra Carta Magna a todos los habitantes
de la Nacin, todo ello a raz de la falta de concordancia entre su identidad
sexual y la que surge de la partida de nacimiento, y por ende del documento de
identidad".
En prolija y fundada presentacin, se refiere a que al momento del
nacimiento del amparista -ocurrido el 24 del febrero de 1974- se detect de
inmediato una malformacin en los genitales externos, cuya descripcin se
formula a fs. 01 vta.
Seala asimismo, que pese a que la ambigedad de los genitales
alertaba sobre la probabilidad de encontrarse frente a un caso de
hermafroditismo o seudo hermafroditismo, y debindose forzosamente optar, a
los fines de la inscripcin en el Registro de las Personas, entre uno de los dos
gneros, fue elegido el masculino.
Se puntualiza luego que un estudio gentico efectuado indic la
existencia del denominado "sndrome de Reifenstein", debido a lo cual si bien
el cariotipo cromosmico es de 46 xy y el sexo gonadal masculino, este ltimo
no pudo trasladarse al sexo fenotpico, debido a una falla gentica en los

receptores celulares especializados en recibir las hormonas masculinas que

resultan parcialmente resistentes a las mismas. Se hace mencin tambin de la
morfologa bsicamente femenina que presenta la persona peticionaria, que
incluye la voz generando todo ello serios padedimientos y conflictos
emocionales, en contradiccin con la inscripcin en el Registro Civil como de
sexo masculino y con nombre de varn (Mauro Martn).
En cuanto al aspecto psicolgico de la personalidad, la misma resultara
tambin la correspondiente a la persona del sexo femenino, todo lo cual surgir
de los informes agregados al escrito inicial.
Se sostiene ms adelante que "nadie mejor que yo para saber el
significado de los derechos al reconocimiento de la propia identidad y a la salud
fsica y mental. Para salvaguardar ambos es imprescindible vivir acorde al sexo
que de mejor modo refleje la realidad y la potencialidad de la persona", para
luego agregar (fs. 03 vta.) que "existiendo caracteres sexuales incompletos de
ambos sexos (seudo-hermafroditismo), la evidente preponderancia del sexo
femenino, debe ser reconocida judicialmente, ms an porque es sta la nica
identidad sexual susceptible de acentuarse, y que me permitir llevar una
aceptable vida de relacin, ejerciendo en plenitud los derechos constitucionales
a la identidad, a la salud, al trabajo, y el estudio."
Seala que independientemente de la incapacidad psquica para actuar
como varn, el proceso de atrofia de los genitales masculinos es progresivo e
irreversible. Acota que por lo dems que ha sido sometido a un experimento
endocrinlogo, en el cual, sin su conocimiento, se le aplicaron bombas de
testosterona, con resultados realmente negativos, hasta tal punto que le origin
el desarrollo de un hirsutismo del que careca, al tiempo de acentuar trastornos
hormonales.
Finalmente, en base a normas constitucionales, instrumentos
universales y regionales en materia de derechos humanos, precisa doctrina y
jurisprudencia, se solicita que al dictar sentencia, y previa produccin de la
prueba ofrecida y de la que el Juzgado pudiere disponer, se otorgue la
autorizacin para la prctica de las intervenciones quirrgicas necesarias
tendientes a compatibilizar en la medida de lo posible, sus ambiguos rganos
genitales, con los del sexo femenino, y la consecuente rectificacin de los datos
consignados en su partida de nacimiento, y documento de identidad,
declarndose su pertenencia al sexo femenino, y sustituyndose el nombre de
pila Mauro Martn por el de Moira Celeste. Idntica rectificacin solicita se haga
en los ttulos de estudio universitario, y secundario.
II. Conjuntamento con el escrito inicial, se incorporaron a la causa
diversos informes, a saber: A) Evaluacin gentica. Obra a fs. 09 un informe del
Dr. Justo Zanier, mdico genetista (Asociacin de Gentica Humana de Mar del
Plata), ampliado a fs. 10. De los mismos se desprende en cuanto al examen
fsico del paciente que el mismo es calificado como "Lcido, inteligente...
Caracteres sexuales secundarios presentes. Ginecomastia bilateral. Pene con
hipospadias reparado hipoplstico. Testculos hipotrficos. Se califica al cuadro

del paciente como "Sndrome de Refeinstein, con caleotipo cromosmico 46

xy".
Se consigna en el mismo informe a fs. 10, con relacin al desarrollo
sexual normal y de las tres etapas por el que atraviesa en forma ordenada e
interrelacionada, lo siguiente: "La primera es la determinacin del sexo
cromosmico que se establece en el momento de la fecundacin. La segunda,
consiste en la determinacin del sexo gonadal al sexo fenotpico, es decir lo
que se ve, y esto se produce, gracias a la accin de las hormonas masculinas o
femeninas, que la gnada correspondiente segrega. En este caso, las dos
primeras etapas se cumplen normalmente, pero en virtud de una falla gnica,
los receptores celulares, especializados en recibir las hormonas masculinas
son parcialmente resistentes a las mismas. Como consecuencia de ello, se
produce desde el punto de vista fsico, una incompleta virilizacin,
caracterizada por la aparicin de hbitos feminoides, desarrollo de las mamas
(ginecomastia) e incompleto desarrollo de pene y testculos. La identidad
sexual del paciente, estar determinada por un conjunto de factores,
endocrinolgicos, genticos y psicolgicos, que hay que evaluar, y que darn al
paciente su propia identidad, que a veces no coincide con su determinacin
sexual gentica y gonadal, antes descrita.
II.-B) Informe psiquitrico y psicodiagnstico: Subscripto por la Dra.
Mara Elena Charre (fojas 14); profesional que atiende a la amparista. En la
evaluacin fundada, con precisa indicacin de los criterios y metodologa
observada para arribar al diagnstico, se consigna en sntesis que el hoy
demandante presenta identificacin sexual completa con una mujer. Caracteres
sexuales secundarios femeninos. Mente fantasiosa, muy inteligente... (ver fojas
13), puntualizando en el resumen final de fs. 14 que se trata de un joven
inteligente, que est atrapado en un sexo que no parece corresponderle; se
viste de mujer para disfrutar; es rechazado por su familia y amigos por tal
motivo. Es dependiente econmicamente de su familia, pues sus rasgos
marcadamente femeninos y su documentacin masculina hacen que sea
discriminado en sus posibilidades laborales y sociales. Se encuentra en una
encrucijada, no ve otra posibilidad que la que el paciente plantea, que es la
ciruga.
II.-C) Evaluaciones efectuadas durante el perodo de escolaridad: se
agregan a fs. 19/52 informes y evaluaciones psicolgicos, psicodiagnsticos y
de rendimiento escolar, que dan cuenta de las dificultades de integracin
manifestadas desde temprana edad, y afinidad del nio con juegos
considerados como tpicamente femeninos, que se corresponde asimismo con
el informe clnico peditrico de fs. 17.
II.-D) Informes del Centro de Otorrrinolaringologa y Fonoauriologa de
fs. 15/16,: dan cuenta de los tratamientos efectuados con miras a la
modificacin de las tonalidades de la voz.
II.-E) A partir de la carta-presentacin del Delegado Episcopal para la
Pastoral de la Salud, del Obispado de Mar del Plata (fs. 53), el hoy amparista
fue atendido y evaluado por el Jefe del Servicio de Urologa del Hospital Carlos

Van Buren de Valparaso, Chile, Dr. Guillermo MacMilliam Soto, mdico

urlogo, especialista en el tema. Este a fs. 18 y con fecha 05/03/97 certifica
que: "La solucin definitiva para este paciente se logra efectuando una
genitoplasta feminisante", agregando que "si se logra un consentimiento legal
a la ciruga y posterior arreglo de documentacin de acuerdo al sexo
psicolgico y fenotpico, el paciente conseguir una rehabilitacin completa".
III. En cumplimiento de las medidas ordenadas por el Juzgado mediante
resolucin de fs. 54 y vta., e incorporados a la causa los siguientes informes
periciales: a) de la Junta Interdisciplinaria del Servicio Especial de
Investigaciones Tcnicas de la Polica Bonaerense, (Mar del Plata). Luego de
efectuado el examen mdico-clnico, psicolgico y mdico legal, y habindose
tenido a la vista los dems informes de la causa evaluados en el apartado
precedente, la Junta coincide en los siguiente: "que se considera aceptable y
conveniente para la salud psicofsica de M.M.A. la realizacin de una
genitoplasta feminisante". El informe (fs. 56/59) es subscrito por el Jefe y 2
Jefe del S.E.I.T., Mar del Plata. Dres. TONELLI y LAGO, respectivamente, con
la colaboracin del mdico legista Dr. Rosethal, del Dr. Pablo Garca
especialista en Obstetricia y Ginecologa, y de la psicloga Sandra S. DELIA.
IV. La perito psiclogo oficial, licenciada Alicia B. Cendoya, presenta un
exhaustivo dictamen a fs. 60/64 vta., en base al estudio efectuado empleando
tcnicas de exploracin psicolgica consitentes en entrevista individual H.T.P.
(test grfico proyectivo) y test de psicodiagnstico de Rorschach.
Refiere la perito la presencia de una situacin familiar conflictiva,
sumada a vivencias de discriminacin y de rechazo, situacin que ha llevado a
la persona a "encerrarse en su casa, limitar sus contactos soliciales, e
instrumentar la racionalizacin, mecanismo defensivo inconsciente". Agrega
que para M.M.A. "la ambigedad que surge de los informes mdicos con
respecto a su sexo, y por lo tanto a la imposibilidad de poder compartir lo
esencial de s mismo con los otros, y lograr pautas comunes, le han llevado a
padecer un sufrimiento psquico continuo".
Luego de referirse a la importancia del rostro, manos y genitales como
reas significativas en el reconocimiento del propio cuerpo y el ajeno, observa
que para el paciente en cuestin, dicho reconocimiento resulta contradictorio e
indiscriminado ante un rostro y manos netamente femeninas, y genitales que
aparecen como ambiguos.
Como resultado de la prolija evaluacin efectuada por la perito de la
identidad sexual como proceso psicolgico, de la relacin entre las diferencias
biolgicas y los diversos roles sociales, y despus de referirse tambin a la
capacidad intelectual del examinado, -que es calificada como normal al igual
que su comprensin desde que conoce perfectamente su historia mdica y por
haber recibido desde hace tiempo adecuada atencin psicolgica-, entiende
que "est preparado para afrontar una situacin crtica con informacin mdica
completa acerca de la misma, no ha sido inducido ni manejado
psicolgicamente por otra u otras personas, sino por el contrario su decisin
resulta una libre conviccin interna". Todo ello nos permite hablar en el caso, de

la existencia de un consentimiento informado, libre y esclarecido, de particular

relevancia al momento de la toma de decisin en definitiva.
Finalmente entiende la Lic. Cendoya, la perito que desde el punto de
vista psicolgico, con la definicin de su identidad sexual (como sexo
femenino), se podra evitar la continuacin del dao psicolgico, y permitir que
M.M.A. se transforme en "una persona integrada libremente a la sociedad, con
posibilidad laboral, de estudio, proyectos de vida, libertad de eleccin de las
mismas. En el mismo orden de ideas entiende tambin que el cambio de
documentacin y la intervencin quirrgica permitirn a la persona en cuestin
completar su proceso de identidad y participar en experiencias y vivencias que
hasta el momento resultaron imposibles de realizar, debido a situaciones de
discriminacin.
V.- A fs. 63/64 vta., se document la audiencia llevada a cabo en el
Juzgado, con la presencia de M.M.A., asistido por la defensora Oficial, Dra.
Boeri, y con la presencia del Sr. Agente Fiscal Dr. Pellizza. En la misma, la
persona compareciente efectu un relato sinttico de su historia vital, y de las
experiencias, -signadas por la discriminacin- que le tocaran vivir durante los
perodos de escolaridad, en especial a nivel universitario.
Ratifica tambin all claramente la peticin efectuada con la asistencia de
la Defensora Oficial Dr. Boeri en el escrito inicial, en el sentido de solicitar una
autorizacin judicial para la intervencin quirrgica a fin de "determinar o definir
su sexo como femenino" al igual que el cambio de nombre (solicita el de "Moira
Celeste"). Expresa asimismo que lo peticionado es el fruto de una decisin
personal, adoptada con absoluta libertad y orientada por profesionales
competentes.
VI.-A fs. 66 obra dictamen del Sr. Agente Fiscal, Dr. Carlos Alberto
Pellizza. El nombrado, en base a las constancias de la causa y dictmenes
mdicos producidos, entiende que no surge la existencia de riesgos no
ordinarios en la genitoplasta aconsejada, agregando que nada tiene que
objetar a la pretensin deducida.
VII. Para mejor proveer a fs. 67 el Juzgado solicit, a ttulo de
colaboracin, un dictamen de Comit de Biotica de la Asociacin de Gentica
Humana de Mar del Plata", el que corre agregado a fs. 68/70.
El Comit integrado por el Dr. Jorge Bargo, mdico, Teresa Aznaris,
profesora en Filosofa, Elena Gill, licenciada en Psicologa, Graciela Csar,
terapista ocupacional, Mara A. Alejandra Rascio, licenciada en Ciencias
Biolgicas, Horacio Salvador, abogado, y Olga O. Lavalle, profesora en
Filosofa -todos ellos especializados en Biotica-, efeta una prolija y sinttica
valorizacin de las constancias de la causa.
Considera apropiada la calificacin del cuadro del paciente como
"sndrome de Reinfeinsten, pseudohermafrodita", remitindose por lo dems al
informe gentico de fs. 10. Entiende tambin el Comit que la solicitud de
M.M.A. ha sido adoptada con absoluta libertad y conviccin en uso pleno de su

derecho de autonoma, despus de haber aceptado todas las entrevistas

necesarias.
En cuanto a los antecedentes relevantes se consigna que a partir del
nacimiento con genitales ambiguos, surge a la luz de acontecimientos
posteriores, que el diagnstico de la malformacin gentica no fue preciso, ni
explicitado con claridad y sencillez a los padres, (no lleg tampoco al nio
cuando ello corresponda), originando todo ello un grave conflicto familiar con
honda repercusin y dao psicolgico en el menor.
Se seala adems en el informe biotico, que la primera a intervencin
quirrgica se cumpli a los dos aos -ya cumplido el proceso de identificacin
sexual-, lo que gener graves conflictos en esta rea, para aadir luego que la
segunda operacin, -siguiendo pautas correctivas sucesivas- fue a los seis
aos, cuando el nio ya tena conductas femeninas, agravando el cuadro.
Desde la perspectiva estrictamente biotica, surgiendo de la causa la
existencia de un consentimiento informado, estima que la decisin de M.M.A.
es acorde con el ejercicio de su autonoma, expresado en su voluntad,
intencionalidad, discernimiento y ausencia del control externo. Con cita de Jan
Broekman, puntualiza que "la biotica apoya la conviccin del cirujano de
mejorar la situacin real del paciente, lo har mediante el restablecimiento de
un defecto, de un equilibrio alterado, incluso en casos tan sutiles, como la
distrofia de gnero", tomando aqu como eje el principio biotico de
beneficencia.
Finalmente, en cuanto al principio biotico de justicia, considera el
comit, que acceder a la peticin formulada por M.M.A. asegura el respecto a
la dignidad humana y el proyecto personal de vida del paciente, amn de
asegurar la vigencia de los derechos humanos en especial con referencia a la
identidad y a la salud psicofsica. El amparo permitir -se aade- al paciente
"recobrar su identidad sexual para tratar de aliviar el imponderable sufrimiento
personal familiar que le acarre su compleja e infrecuente malformacin
congnita" reparando de ese modo el dao a su dignidad como individuo.
VIII. Que la accin de amparo (art. 43 de la CN, 20 CProv., Ley 7166 to.
7261) "...como accin-procedimiento o vas de tutela esencial que juega como
alternativa principal y no subsidiaria..." (Augusto Mario Morello "La Primera
Sentencia de Amparo a la luz de la Constitucin reformada..." JA-diciembre 281994; y ver en mismo sentido Palacio Lino Enrique, "La pretensin de amparo
en la reforma constitucional de 1994" en La Ley 7/9/95, Carattini, Marcelo "El
Amparo en la reforma..., La Ley, 1995-A-877, Rivas, Adolfo, "Pautas para el
nuevo amparo constitucional, en ED, "Temas de Reforma Constitucional,
29/06/95, y Gordillo, Agustn "Un da en la Justicia: Los amparos de los arts. 43
y 75 inc. 22 de la C.N.", Suplemento La Ley del 15/11/95), "...para asegurar la
vigencia cierta de los derechos constitucionales..." (Augusto Mario Morello,
"Posibilidades y Lmites del Amparo en El Derecho, 22-11-95), directamente
operativa, constituye la va idnea para la proteccin del derecho a la vida y su
corolario el derecho a la preservacin de la salud (Fernndez Segado,
Francisco "Los nuevos retos del Estado Social para la Proteccin Jurisdiccional

de los derechos fundamentales en ED 22-07-94), segn lo resuelto

reiteradamente por este Juzgado, y con fundamento en autorizada doctrina y
jurisprudencia citada en estos precedentes (Causas N 34.104 "Navas,
Leonardo Jos S/ Amparo", publicada en LL 1991-D-77, con nota de Susana
Albanese "El Amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida"; dem
en revista "El Derecho" 05/11/91, tomo 144-225, con nota de Germn Bidart
Campos; causa N 34.732 "Aguirre, Mara L. S/Presentacin", publicada en El
Derecho 02/03/93, tomo 145-439, con nota de Germn Bidart Campos "La
tutela mdica, el estado providente y la privacidad matrimonial", dem. en LL
06/12/91 (1991-E-5655), con nota de Susana Albanese "La Autorizacin
Judicial para una Intervencin Quirrgica frente a una situacin lmite",
sentencia asimismo publicada en JA 02/12/92, y en Doctrina Penal, Editorial
Ius, tomo II., mayo 1993, bajo el ttulo "Derecho Constitucional a la Salud",
causa N 38.154 "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de
Agudos S/ Amparo", JA 07/07/94, con notas de Augusto Mario Morello "Biotica
y Amparo", Miguel A. Padilla "Legitimacin Activa en el Amparo"; y Nstor
Pedro Sagus "En torno al Sida, nuevas perspectivas de la Accin de Amparo".
En igual sentido: ver fallo del Juez Fernando Anbal Perez, Juzgado en lo Civil y
Comercial N 6 de Baha Blanca, en E.D., 03-10-94, con nota del Dr. Germn J.
Bidart Campos; Respecto del Derecho a la Salud desde la perspectiva de las
libertades fundamentales y de la Biotica vase: Augusto Mario Morello "Una
visin del Derecho a la Salud desde las perspectivas de las Libertades
fundamentales", y Jos A. Mainetti "Biotica y justificacin del derecho a la
Salud", en Boletn de la Academia Nacional de Medicina. Buenos Aires.
Suplemento dedicado al Tercer Seminario sobre "Calidad y Costo de la
atencin Mdica" 12 y 13 de junio de 1991; Gladys Mackinson "Derecho a la
Salud" en la obra colectiva "Estudios sobre la Reforma constitucional de 1994,
Instituto Antonio Gioja. Facultad de Derecho UBA, Ed. de la Facultad de
Derecho. UBA. 1995 pg. 161, ver en igual sentido fallo de la Excma. Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, 2, de fecha 13/02/96
en causa N 39.356/95, caratulada "Quirque Dapena, Encarnacin Mercedes
c/I.O.S. s/amparo", publicada en Revista El Derecho, 4 de diciembre de 1996,
pg. 15, sumarios 2 y 3, y fallo de fecha 12/07/96 en autos "BALAGNA, Delia
Leontina y otra c/Instituto Municipal de Obra Social s/Amparo, dictado por la
Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, publicado en Rev.
El Derecho del 16 de mayo de 1997, pg. 9 y sgtes.).- arts. 18, 33,43, 75 inc.
12 y 22 y 121 de la Constitucin Nacional; 12 inc. 1, 20 apartado 2, 36 inc. 8
y 56 de la Constitucin Provincial.
IX. Que a la luz de normas constitucionales vigentes, muy
particularmente luego de la reforma de 1994 tanto de la Constitucin Nacional
como de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, la mera existencia de
recursos administrativos u otros procesos judiciales que permitan obtener la
proteccin del derecho, no obstante por s solos a la admisibilidad y
procedencia de la accin de amparo (Cm. Nac. Apel. Civil, Davidovski
c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, ver Secretara de Jurisprudencia
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Boletines N 3 y 4/95,
Revista ED 23/05/96, Sumario 300006698), atento lo expresamente normado
por el art. 43 CN en cuanto declara expedita la accin de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial ms idneo...", previsin que otorga an mayor

amplitud al proceso de amparo respecto de lo previsto en el art. 20 inc. 2 de la

Constitucin de la Provincia de Buenos Aires que se refiere a la inviabilidad de
"remedios ordinarios sin daos graves e irreparables", prevaleciendo en este
caso la norma ms favorable a la proteccin de los derechos humanos,
conforme inclusive pacfica jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y lo normado por el art. 31 de la Constitucin Nacional. Sin
embargo la norma provincial al referirse a "remedios ordinarios" incluye
tambin los procedimientos administrativos, a los que no es el en caso
necesario recurrir, habida cuenta de los valores fundamentales en juego y la
necesidad de la tutela judicial continua y efectiva garantizada por el art. 15 de
la misma Constitucin Provincial, y el referido principio de supremaca
constitucional. (Augusto Mario Morello, "Justicia continua y efectiva para la
Provincia de Buenos Aires. El art. 15 de la Constitucin Reformada en 1994",
en El Derecho 27/02/97).
X. Por lo dems la accin de amparo (art. 43 CN), no slo importa el
ejercicio de una va procedimental, sino una garanta tendiente a asegurar el
rpido y efectivo acceso a la jurisdiccin, a fin de tutelar la vigencia cierta de
derechos que corresponden a los hombres por su condiccin de tales.
Nuestra Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos recalc que
siempre que apareciera de un modo claro y manifiesto el dao grave e
irreparable que se causara remitiendo el examen de una cuestin a los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponda que los
jueces restablecieran de inmediato el derecho restringido por la va de amparo
(por ej. Fallos T. 241-291, T267-215; T126-293; T299-417; T300-1033; T305307; T306-400). Reiter este Tribunal Supremo en varios fallos, qe la exclusin
del amparo por existencia de otros medios administrativos o judiciales, si bien
no est destinado a reemplazar los medios ordinarios instituidos para la
solucin de controversias, no podra fundarse en una apreciacin meramente
ritual, ya que el amparo tiene por objeto una efectiva proteccin de los
derechos, ms que una ordenacin o resguardo de competencias (La Ley,
Tomo 1990-A, pg. 581, La Ley 1985-C-424, J.A. III-466 ver asimismo voto del
Dr. Carlos S.Fayt en LL T. 1988-C-390/1). En sentido coincidente se ha
pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de BsAs. (vase causa
Plastina c. Direccin Gral. de Escuelas, 27/12/91; Britos c. Municipalidad de
Vicente Lpez, 23/2/1993; Ferrara c. Sec. de Seguridad 6/7/1993).
XI. Ha sostenido autorizada doctrina que comparto, que dada la
complejidad del sexo, se torna necesario un estudio multi e interdisciplinario
(ver Carlos Fernndez Sessarego, Derecho a la Identidad Personal, Ed. Astrea,
Bs. As. 1992, pg. 292 y sgtes.,y Santos Cifuentes, Derechos Personalsimos,
Segunda Edicin actualizada, Edit. Astrea., Bs. As. 1995, pg. 115), exigencia
que queda cumplida con la incorporacin al proceso de los diversos informes y
dictmenes periciales y que fueran referenciados en los apartados
precedentes. Por lo dems, una buena decisin biotica, con su
correspondiente proyeccin jurdica, requiere de manera ineludible contar
siempre con "buenos datos", y para poder a partir de ellos, efectuar la
evaluacin y ponderacin de los valores y derechos en juego, en bsqueda de
la solucin justa del caso concreto.

XII. Estimo tambin que la adecuada solucin de los diversos problemas

ticos, sociales, bioticos y jurdicos vinculados con el sexo debe partir siempre
de una premisa fundamental: "el respeto a la dignidad de la persona humana
(ver Matilde Zabala de Gonzlez, "Resarcimiento de Daos, 2 Daos a la
persona (Integridad Espiritual y Social). Ed. Hammurabi, Bs. As., 1994, pg.
285).
Tal como sostuviera en la causa N 42.157, "I.B.R. y M.D.B. S/ ACCION
DE AMPARO" (doctrina reiterada en causa N 46.824 (ver Ed 11/12/95 con nota
aprobatoria de Germn Jorge Bidart Campos, titulada "La Salud Propia, Las
Conductas Autorreferentes y el plexo de Derechos en el Sistema
Democrtico"), mediante resolucin de fecha 6 de junio del corriente ao, "En
una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona
humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se
respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada
cual elige para s, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte al
bien comn; la intimidad y privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es
un aditamento de la dignidad, de manera que, nuestra filosofa constitucional, el
principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la
dignidad..." (Germn J. Bidart Campos- Daniel H. Herrendorf, "Principios,
Derechos Humanos y Garantas", Ediar, Bs.As., 1991, pg. 169 y ss.; Pedro
Nstor Sagues "Dignidad de la Persona e Ideologa Personal", JA, 30-11-94.
XIV. El llamado derecho a la identidad sexual, debe ser encuadrado en
el "derecho a la identidad personal" en sentido amplio, por cuanto existe en la
persona humana un evidente e insoslayable inters existencial, dado que la
sexualidad se manifiesta en todas las actividades del ser humano e identifica a
ste socialmente, "para que se le reconozca socialmente en todo cuanto ella
es, que se respete su verdad personal, es decir que no se alteren o
desnaturalicen todos y cada uno de sus atributos y caractersticas de lo que
constituye su propio perfil cultural" (Fernndez Sessarego ob. cit., pg. 231),
todo ello con referencia a los principios que informan el ordenamiento jurdico
en su totalidad y que constituyen su columna vertebral, entre los cuales se
haya en lugar prioritario el principio de la libertad personal (Germn J. Bidart
Campos, "Derecho a la Identidad Sexual; Catalina Elsa Arias de Reonchietto,
"Pseudoilicitud de las Intervenciones Quirrgicas por Pseudohermafroditismo
(Inexistencia de cuetin de orden pblico, ambas notas en El Derecho 20 de
julio de 1983). Ese derecho a la identidad personal requiere obviamente de la
tutela jurdica y jurisdiccional adecuada. Se ha dicho tambin que "la proteccin
de la persona humana que deriva de su propia dignidad de ser libre y creador,
exige una tutela pronta, y eficaz, que no puede estar siempre necesariamente
vinculada a la previa existencia de derechos subjetivos tpicos". En este campo
los ms recientes desarrollos constitucionales y sus correspondientes
explicitaciones en la legislacin, doctrina y jurisprudencia, marcan el trnsito
desde los clsicos enfoques patrimonialistas del derecho hacia, doctrinas de
raz personalista, que asumen a la persona como centro y eje del ordenamiento
(Fernndez Sessarego, Ob. cit., pg. 234/5). En sentido coincidente, en las XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, septiembre de 1997, en
la Comisin que tratara el tema de la Identidad Personal, se aprobaron las

siguientes conclusiones que estimo pertinentes para el tema sub exmine, a

saber que: "la identidad es el resultado de la interrelacin de diversos
elementos estticos que conforman al individuo como unidad fsico-biolgica, y
factores dinmicos, que comprenden aspectos psicolgicos, culturales,
sociales, religiosos e histricos, que integran la personalidad; creando un ser
idntico a s mismo, nico, irrepetible y distinto a los dems, que se proyecta
hacia el exterior como sujeto de recognoscible sin confundirse a pesar de su
integracin social". Se sostuvo tambin sobre el mismo tema que "...la
identidad personal nos lleva a la necesidad de tutelarla desde lo jurdico
mediante el reconocimiento de un derecho subjetivo que la resguarde en su
integridad y ms all de la proteccin especfica que se pueda preveer para
cualquiera de los elementos que la integren, en atencin a sus
particularidades..." (ver J.A. N 6056, 24/09/97, pg. 2).
Respecto del derecho a la identidad sexual, visto desde la Constitucin,
puede decirse que a partir del reconocimiento de todo ser humano como
persona (art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con
relacin al art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, texto de 1994), surgen los
derechos de la personalidad humana, entre los cuales el derecho a la identidad
sexual ocupa un lugar relevante, considerado como un importante aspecto de
la identidad personal, en la medida que la sexualidad se halla presente en
todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto (Germn J. Bidart
Campos, "El Derecho a la Identidad Sexual", Revista El Derecho, Tomo 104,
pg. 1024; Fernndez Sessarego, ob. cit, pg. 291; vase asimismo: la
excelente fundamentacin de la Cmara Primera CC de San Nicols, y voto del
Dr. Calatayud en la sentencia all invocada en El Derecho 19/10/94). Por lo
dems, los problemas vinculados con la identidad sexual (incluidos los
fennemos de transexualidad e intersexualidad), ponen de manifiesto el
creciente entrelazamiento entre tica, medicina y derecho en las sociedades
actuales (Jan M. Broekman, "Interwinements fo Law and Medicine", Leuven
Law Series, Leuven University Press, Lovaina, 1996; Van Neste, F. "Recht en
Ethiek ten aanzien van de Genesskunnde" -Derecho y Etica con relacin a la
Medicina-, en "Ethische Perspectieven", Katholieke Universiteit Leuven, ao 3
marzo de 1993), sin desmedro de la integracin con otros saberes (en el caso,
en particular con la psicologa, la psiquiatra y la sociologa), cuya lectura inter y
transdisciplinaria es de la esencia de la biotica.
XV. Mucho ms all de las simplificaciones a las que se recurra con
frecuencia hasta no hace mucho tiempo, recordamos con Bueres (Alberto J.
Bueres, "Responsabilidad Civil de los Mdicos, 2, Derechos de daos en la
actividad mdica. Lineamientos doctrinales y jurisprudenciales, Ed. Hammurabi,
Bs.As., 1994, pg. 335 yss.), puede hablarse del sexo al menos en varias
acepciones y dimensiones a saber: a) Sexo gentico (que comprende el
cromosmico y cromatnico), b) sexo gonadal (gnadas: ovarios y testculos), c)
sexo conalicular constituido por genitales internos (masculino; ureta, perineal,
prstata, y femenino: vagina, tero, trompas) y por genitales externos
(masculino: pene, escroto; femenino: cltoris, vulvas, introito vaginal), d) sexo
hormonal, e) sexo psicolgico, f) sexo jurdico social, g) sexo fenotpico
-fenotipo masculino y femenino- (sobre este tema y desde la perspectiva
biotica ver: Encyclopedia of Bioethics, Warren Thomas Reich, volumen 5, New

York 1995, voz Sex Therapy and sex research, ethical issues, por Sharo K.
Turnbull, pg. 2352 y ss.)
Frente al cuadro expuesto, requiere particular atencin lo referido a los
llamados casos de "intersexualidad".
Los "estados intersexuales" -como concepto genrico- comprenden las
diversas hiptesis de falta de homogeneidad -o concordancia- de los diversos
aspectos de la sexualidad, no slo ya en lo que atae a los factores biolgicos
y morfolgicos sino en los referente a la relacin entre stos y los aspectos
psicolgicos sociales. (Vase Arturo Ricardo Yungano, "Cambio de sexo", en
La Ley 1975-A.479; German J. Bidart Campos, "El sexo legal y el sexo real:
una sentencia ejemplar", en El Derecho 19-10-94, nota a la excelente
sentencia de la Cmara 1 C.C. de Apelaciones de San Nicols, voto del Dr.
Juan Carlos Maggi; comentario a la misma sentencia por Julio Csar Rivera, en
Jurisprudencia Argentina, 14/6/95, p. 41 y ss/). Dentro de los casos de
intersexualidad la doctrina y jurisprudencia, siguiendo estudios cientficos
actualizados ubica a los supuestos de "pseudo hermafroditismo". Sobre stos
habr de centrarse ahora el anlisis, por cuanto en base a los coincidentes
informes y dictmenes periciales -debidamente fundados- individualizados
supra, y cuyas evaluaciones y conclusiones comparte el juzgador por
corresponderse con las dems constancias de la causa el caso que motiva la
interposicin de la accin de amparo medicamente debe ser calificado como de
"pseudo hermafroditismo" (Doctrina del art. 145 C.P.P.).
XVI. En el caso sometido a decisin, no se trata estrictamente de una
peticin de cambio de sexo, sino de definicin o determinacin del mismo
frente a una ambigedad sexual congnita, todo lo cual resulta de los precisos
informes agregados a la causa. Manifestndose la ambigedad en los rganos
genitales externos, en una persona que si bien inscrita como de sexo
masculino -y por ende con prenombres correspondientes al mismo gnero-,
pero con fenotipo femenino, psicologa femenina y una autopercepcin
correspondiente a s mismo al gnero femenino, desde la perspectiva biotica
(con particular relevancia para la decisin jurdica) resulta ticamente aceptable
la intervencin mdica-quirrgica, que en el caso resulta aconsejable orientar
hacia la definicin en sentido femenino, no solamente por cuanto esta
correccin desde el punto de vista tcnico es ms simple que la inversa, sino
por cuanto debe procurarse hacer coincidir lo ms posible el sexo as
determinado con los dems elementos y componentes del sexo fsico y
psicolgico-social (Elio Sgreccia, Manual de Biotica, Instituto de Humanismo
en Ciencias de la Salud, 1996, pg. 503).
XVII. El art. 19 inc. 4 de la Ley 17.132, que regula en el orden nacional
el ejercicio de la profesiones mdicas, incluye dentro de sus prohibiciones el de
realizar intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo del paciente, salvo
que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin judicial. De esta
manera el referido ordenamiento legal admite en principio la posibilidad del
denominado "cambio de sexo", aunque previa autorizacin judicial, sin
establecer los criterios o pautas a los que sta debe ajustarse, razn por la cual
resultarn aplicables principios, valores y normas de jerarqua constitucional,

desde la "prisma constitucional" (Germn J. Bidart Campos, "Casos de

Derechos Humanos", Edit. Ediar, Bs.As., 1997, pg. 33 y sgtes.).
Sin bien autorizada doctrina ha sostenido que sera innecesaria la
autorizacin judicial previa cuando no se tratare de modificacin de sexo sino
de "una determinacin de un sexo ambiguo" (como lo es el caso que nos
ocupa) - ver Julio Csar Rivera "Ratificacin del Derecho a la Identidad Sexual
en un caso de Hermafroditismo" en JA 1995-II-pg. 390-, lo cierto es que el
amparista ha solicitado expresamente la tutela judicial correspondiente en base
a un previo dictamen mdico. La accin judicial adquiere en tal supuesto al
menos el carcter declarativo de certeza de reconocimiento de un derecho
constitucional. Por lo dems, de todos modos la intervencin judicial sera
necesaria con miras a la obtencin de una rectificacin de la partida de
nacimiento o eventualmente de una nueva inscripcin en el Registro de las
Personas. (ver, Pedro Nstor Sags, "Elementos de derecho constitucional",
Tomo 2, Edit, Astrea, 1993, Bs.As., pg. 47).
XVIII. Nuevos conocimientos provenientes de la medicina y de las
ciencias humanas, han permitido un conocimiento ms profundo de la
sexualidad humana, superador de perspectivas simplistas y unilaterales. Tales
desarrollos se han traducido, como no poda ser de otra manera, en nuevas
perspectivas jurdicas v.gr. con relacin a los fenmenos de transexualidad,
cambios acelerados sobre todo a partir de sentencias de la Corte Europea de
Derechos Humanos (caso Rees-17-10-86, y ms recientemente y con mayor
fuerza en el caso B.c. France) que ha llevado inclusive a la Casacin francesa
a modificar su tradicional jurisprudencia restrictiva respecto de pedidos de
"cambio de sexo" (ver Jan M. Broekman, "Derecho y Antropologa", Edit.
Civitas, Madrid 1993, trad. de Pilar Burgos Checa, cap. III-3 "Transexualidad":
Juan Csar Rivera, "Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casacin
cambia su jurisprudencia, en El Derecho 151-917; acerca del actual panorama
de la biotica en Francia y sus pertinentes proyecciones jurdicas, puede verse:
ANNE FAGOT - LARGEAULT AND PAUL - ANTOINE MIQUEL, "BIOETHICS IN
FRANCE: 1991 - 1993 INTRODUCTION: FROM ETHICS TO LAW", B. Andrew
Lustig (Ed.) Bioethics Yearbook; Volume 4, 183-210).
Sin embargo, ms alla de ciertas analogas, debe diferenciarse la
transexualidad respecto de la intersexualidad (y en particular el
hermafroditismo o pseudohermafroditismo). En el primer caso, se trata de una
discordancia o contraste insuperable entre sexo biolgico y sexo psico-social,
relacionado con un "cambio de sexo", el pasaje de un sexo a otro, como
consecuencia de una evolucin natural o de intervenciones externas,
operaciones quirrgicas o terapias hormonales (Fernndez Sessarego, ob. cit.,
pg. 315). El desarrollo de la personalidad del transexual revela una
discordancia entre la identidad vital y la jurdica en la cuestin de la
diferenciacin sexual, "el transexual experimenta una ruptura en la solidaridad
de su existencia, originada por lafalta de correspondencia entre su propia
realidad y su realidad jurdica" (Jan M. Broekman, ob. cit., pg. 105), a causa
de discordancia entre los rasgos fisiolgicos externos -que determina el sexo
asentado en la partida, que expresa la mirada del otro (la partera, mdico, etc.),

una definicin jurdica que se establece antes de haberse desarrollado la

conciencia o la personalidad del sujeto.
En cambio, en casos como el aqu abordado (pseudohermafroditismo),
se est en presencia de un supuesto de indefinicin, ambigedad o
indeterminacin sexual, y donde por ende -como ya se expresara- no se trata
propiamente de un "cambio de sexo" sino de determinacin o definicin de un
sexo ambiguo, paso necesario para poner fin a largos padecimientos,
dificultades de integracin social y situaciones de discriminacin, para que la
persona pueda ser -y vivir- "su mismidad". Con palabras de Werner
Goldschmidt podramos agregar que ello ser conforme al principio supremo de
justicia (dimensin dikelgica del derecho), que exige que a cada individuo se
le reconozca el espacio de libertad para el desarrollo de su personalidad
("personalizarse") con pleno respeto de su unicidad e irrepetibilidad como
persona (Werner Goldchsmidt, "Introduccin Filosfica al Derecho" - La teora
Trialista del mundo jurdico", Edit. Depalma, Bs.As., 1976, pg. 399 y sgtes.).
XIX. Que si bien se ha acreditado en autos en base a los dictmenes
periciales premencionados en los apartados II, III y VII del presente decisorio,
la carencia en M.M.A. de homegeneidad entre los rganos genitales externos y
su sexo gentico, -hacindose ostensibles las caractersticas de los dos sexos-,
resulta sin embargo imperioso ponderar el criterio mdico, en virtud del cual
dichas diferencias no se presentan en forma o proporciones equivalentes, sino
que contrariamente, se ha demostrado y existe, de acuerdo a los grados
sucesivos del desarrollo de su sexualidad, una evidente prevalencia de algunos
de sus caracteres anatmicos y funcionales, predominando las caractersticas
del sexo femenino (ver en especial informes de fs. 19 suscritos por el Jefe del
Servicio de Urologa del Hospital Carlos Van Buren de Valparaso, Chile, Dr.
Guillermo MacMilliam Soto, e informe de evaluacin gentica de fs. 09
realizado por el Dr. Justo Zanier, de la Asociacin de Gentica Humana de Mar
del Plata), circunstancia que permite en consecuencia, considerar la existencia
de un sexo dominante, de un caso de pseudohermafroditismo femenino.
Estimo aqu de plena aplicacin la fundamentacin que respecto de esta
misma cuestin realizara la Ca.CC de San Nicols en fallo ya citado, en cuanto
puntualiz: "El transexual parte necesariamente de la conviccin de un error de
la naturaleza consistente en una ubicacin sexual suya que juzga errnea,
mientras que para el seudohermafrodita el error est en la indefinicin pues
vive y siente un sexo que tiene por ntido e indudable, el femenino, por lo que lo
sustantivo es la intersexualidad dada por el seudohermafroditismo congnito
que motiva una especfica consideracin, al margen de aquellos transexuales
que, con o sin intervenciones quirrgicas pretenden escapar de un sexo
definido y la meta de identificacin tiende a remover ese sexo impropio,
mientras que el seudohermafrodita va en pos de superar la ambigedad..." (ver
LLBA, 1994-871 y El Derecho 19-10-94, pg. 5/9) sin que esta distincin entre
transexualidad e intersexualidad, implique en principio, a criterio del juzgador,
un impedimento para la tutela jurisdiccional en situaciones anlogas de
peticiones formuladas por un transexual en determinadas y precisas
circunstancias.

En atencin a ello, cualquier prohibicin o restriccin encaminada a

vulnerar el derecho a la identidad personal del amparado, en el caso, limitando
la intervencin quirrgica destinada a evidenciar su verdadera sexualidad, vale
decir a definir su verdad personal tal cual es, sin distorsiones ni falseamientos,
con sus autnticas proyecciones y manifestaciones externas de su
personalidad, importara independiente y complementariamente, una ilegtima y
manifiesta violacin del principio de la no discriminacin, sin justificacin
objetiva y razonable. Dicho principio constituye una ampliacin y actualizacin
conforme a una interpretacin dinmica del contexto histrico-social, pautas
valorativas y explicitacin de la idea de la dignidad de la persona humana,
respecto del tradicional concepto de igualdad ante la ley (cfr. Germn Bidart
Campos, "Manual de la Constitucin Reformada", Ed. Ediar, 1997, Tomo II,
pg. 109), de caracter bsico y elemental en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, receptado en nuestro pleno normativo constitucional e
infraconstitucional (art. 16, 75 inc. 22 y 23 CN, 11-2 de la Const. Prov., 2 y 7 de
la DUDH, 2 de la DADH; 2, 3, 20, 23, 24 y 26 del PIDCyP, 1, 2, 3, 17 y 24
CADH, y ley antidiscriminatoria 23.592).
La Comisin ad hoc conformada con el fin de elaborar dictamen
solicitado en los autos "J.J.I. c/M.H.S. S/DAOS Y PERJUICIOS", de trmite
por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial N 4, Secretara N 7 Dptal., con
relacin a criterios generales y pautas directrices en cuanto al principio de la no
discriminacin en materia de SIDA, presidida por el subscripto en el carcter de
Director del Instituto de Filosofa del Derecho y Estudios Interdisciplinarios del
Colegio de Abogados Departamental e integrada en orden alfabtico por los
siguientes profesionales miembros del mismo, Dres. Ricardo Gutirrez,
Federico Gastn L'Homme, Marcos Roberto Pagella, Horacio Salvador, y la
Srta. Geraldina Jssica Picardi, como secretaria administrativa, ha
considerado, siguiendo incluso una serie de lineamientos empleados
habitualmente por nuestra CSNJ al definir los alcances del principio
consagrado constitucionalmente -CN 16- que un tratamiento desigual si bien no
puede tomarse en trminos absolutos, en la medida en que no tenga por
propsito corregir o enderezar ciertamente, desigualdades fcticas, vale decir,
situaciones y problemas que a consideracin de las diferencias que le son
inherentes exigen soluciones jurdicamente distintas, o persiga un fin legtimo
en aras del inters pblico que lo justifique de manera razonable y objetiva,
justificacin que adems debe ser evaluada teniendo en cuenta una adecuada
y concreta proporcin entre los medios utilizados en relacin con los fines
perseguidos y los efectos de la medida bajo anlisis, habida consideracin de
los principios que normalmente prevalecen en sociedades democrticas,
importa un elemento que puede constituir una violacin del principio aludido.
La exigencia contenida en el principio de la no discriminacin, de
carcter universal, resulta un fenmeno tpicamente moderno, inimaginable en
el Derecho Romano y Medieval, que se desprende del carcter progresivo y de
la modernidad propia de los derechos humanos, y comprende el
reconocimiento de una serie de atributos y facultades del individuo como tal,
principios fundantes bsicos, necesarios y por hoy esenciales para su vida y
desarrollo. Ataen a algo indispensable: que al ser humano se le reconozca su
condicin de tal, el libre y pleno desarrollo de su personalidad. En la medida

que se imagine al ser humano sin esencia, ms que su ser, de ah se comienza

a bosquejar y disear el principio de la igualdad. De manera que el estado de
ambigedad que sufre el amparado por las dificultades especialmente
derivadas de la discordancia entre su documentacin -infiel representacin de
su persona- y su verdad existencial, entre la registracin de su estado civil y la
mismidad de su ser -con su patrimonio ideal, su imagen, pensamientos,
opiniones, creencias, actitudes y comportamientos cotidianos- importa no slo
un tratamiento degradante, sino una actitud discriminatoria por los caracteres
fsicos e inscripcin documental del sexo, que en aras del tal principio de
igualdad en donde el derecho concretiza la nocin de justicia, debe disponerse
la cesacin del hecho lesivo y el cumplimiento de todos los actos idneos para
el restablecimiento de la verdad personal.
XX. Que concebida la salud -conforme a una ya clsica definicin de la
O.M.S.- como equilibrio fsico, psquico y emocional-, se advierte claramente
que de no brindarse una respuesta jurisdiccional favorable al amparo
promovido, se incurrira en una omisin constitucional en detrimento de la salud
del amparista (arts. 18, 33, 43, 75 inc. 12 y 22, 121 CN; 12 inc. 1, 20-2, 36 inc.
8, y 56 de la Const. Prov. de Buenos Aires; Germn J. Bidart Campos, "El
Derecho a la Salud y el amparo", en Suplemento de Derecho Constitucional,
Rev. La Ley, 21-03-97; del mismo autor: "El Derecho de la Constitucin y su
Fuerza Normativa", Edit. Ediar, Bs.As., 1995). A ello se suma la manda
Provincial cuando dispone que es deber de la Provincia "promover el desarrollo
integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades..." (art. 11,
ltimo prrafo, C.Prov.Bs. As.), deber que recae sobre todos los Poderes del
Estado Provincial, dentro de sus respectivos mbitos de compentencia. No se
trata pues aqu de un derecho negativo (de abstencin), sino de un derecho
positivo, que exige medidas de accin positiva y la tutela jurisdiccional
correspondiente.
XXI. La actual jurisprudencia constitucional, a partir de los slidos
fundamentos filosficos-jurdicos sustentados por la CSJN en la causa
"BAHAMONDEZ", en los votos conjutos de los ministros FAYT y BARRA,
BOGGIANO y CAVAGNA MARTINEZ, y PETRACCHI y BELLUSCIO, en cuanto
a que ms all de las particularizaciones que caracterizan a los tres bloques,
exteriorizaron una profunda coincidencia en cuanto al respeto a la dignidad
inherente al ser humano, el respecto a la esfera de la privacidad de la persona
y a todas aquellas conductas "autorreferentes" (CN 19), todo ello en
concordancia con las notas laudatorias que dicha sentencia significativa
motivara a partir de su publicacin (vanse: en "El Derecho" del 4/8/93, con
nota de Germn J. Bidart Campos, titulada La Objecin de conciencia frente a
tratamientos mdicos, y de Jorge Guillermo Portela, Hacia una justificacin de
una objecin de conciencia; en "La Ley" 1993-D-126, con nota de Nstor Pedro
Sags Derecho constitucional a no curarse?; sobre el mismo fallo, Carlos C.
Colautti, Precisiones e imprecisiones en el caso Bahamndez, en "La Ley"
4/4/94; en "Jurisprudencia Argentina", 22/12/93, con nota de Julio Csar Rivera,
Negativa a someterse a una transfusin sangunea).
XXII. Que la evaluacin personal por parte del juzgador a partir de la
entrevista con la persona a cuyo favor se dedujera la presente accin de

amparo en la audiencia documentada en el acta de fs. 63/4 vta., resulta

absolutamente coincedente con las evaluaciones profesionales y dictmentes
periciales obrantes en la causa, muy particularmente con lo expresado en la
pericia psicolgica de la licenciada Cendoya de fs. 60/2 vta. y con las
consideraciones del Comit de Biotica expresados en el informe de fs. 68/9.
Ello y lo que se desprende del resto de las constancias de la causa, incluidos
los informes pertinentes sintetizados en el Considerando II de la presente
resolucin, permiten dar por probado conforme a las reglas de la sana crtica
las circunstancias fcticas con extraordinaria relevancia tico-jurdica invocadas
en la excelente presentacin de la Defensora Oficial, Dra. Cecilia Margarita
Boeri y que diera origen a las presentes actuaciones.
Considero en consecuencia, en base a la prueba incorporada a la causa
y con sustento normativo en las disposiciones, principios y valores
constitucionales invocados, normas infraconstitucionales correspondientes y la
autorizada doctrina y jurisprudencia individualizada en los considerandos
anteriores, que la prolongacin de la situacin de indeterminacin o
ambigedad sexual que tantos padecimientos le ha generado a la persona
recurrente, importara un agravio constitucional manifiestamente ilegtimo.
Es que de omitirse la tutela jurisdiccional impetrada, se afectara el
derecho a la identidad personal de la accionante -en el sentido y con la
extensin puntualizada en los Considerandos XI, XII, XIII y XIV de la presente
sentencia-, al tiempo que tal eventual omisin afectara seriamente el derecho
a la salud, asimismo de raigambre constitucional (ver Considerando XX de este
decisorio) y todo ello conllevara, de hecho, a prolongar la situacin de injusta e
ilegtima discriminacin (en mbitos laborales, educacionales, y en cuanto a la
integracin social en general), todo lo cual a su vez se traduce en un
impedimento exterior e ilegtimo al libre desarrollo de la personalidad. Resulta
as evidente que se impone cumplir acabadamente con la manda constitucional
referida a la tutela judicial continua y efectiva de derechos y garantas
constitucionales en crisis. (art. 15 de la Const. Prov. Bs.As.; Germn J. Bidart
Campos "El Derecho de la Constitucin y su Fuerza Normativa", ob. cit.; Nstor
Pedro Sags "La Fuerza Normativa de la Constitucin y la Actividad
Jurisdiccional", en ED 06/11/96).
Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y
doctrinarias efectuadas, y dictamen favorable del Sr. Agente Fiscal Carlos A.
Pelliza, de fs. 66. definitivamente juzgando FALLO: I.- HACIENDO LUGAR A LA
ACCION DE AMPARO INTERPUESTA POR MAURO MARTIN ABASTANTE
CON EL PATROCINIO DE LA SRA. DEFENSORA OFICIAL, DRA. CECILIA
MARGARITA BOERI, DISPONIENDO EN CONSECUENCIA LAS SIGUIENTES
MEDIDAS: A) ORDENAR LA ANULACION PARCIAL Y ABSOLUTA DE LA
PARTIDA CORRESPONDIENTE AL NACIMIENTO DE MAURO MARTIN
ABASTANTE, ocurrido en la ciudad de Mar del Plata el 24 de febrero de 1974
(ver certificado de nacimiento autenticado de fs. 72), POR CONTENER LA
MISMA UN ERROR ESENCIAL RESPECTO DE LA IDENTIDAD DE LA
PERSONA (en el caso su identidad sexual que en realidad corresponde al
gnero femenino, y no al masculino asentado en el acta), siendo por
consiguiente tambin errneo el nombre asignado en dicha circunstancia, por

corresponder a una persona de sexo masculino (arts. 979 in. 2, 986, 1046 y
cctes. del Cdigo Civil, 14 y ccters del DL 8204/63, -ver Julio Csar Rivera,
"Ratificacin del Derecho a la Indentidad Sexual...", en JA 5937 14/07/95, pg.
45 apartado 4-; B) ORDENAR LA NUEVA INSCRIPCION DEL NACIMIENTO
DE LA MISMA PERSONA PERO CON EL NOMBRE DE MOIRA CELESTE
ABASTANTE, COMO DE SEXO FEMENINO Y CON TODAS LAS DEMAS
CIRCUNSTANCIAS CONSIGNADAS EN LA PARTIDA ORIGINARIA; C)
DECRETAR EN VISTA DE ELLO LAS RECTIFICACIONES DOCUMENTALES
PETICIONADAS CON RELACION AL TITULO UNIVERSITARIO DE LA
AMPARADA, ACTUALMENTE EN TRAMITE POR ANTE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL DE MAR DEL PLATA, Y A SU TITULO SECUNDARIO; D)
DISPONER LA EMISION DE UN NUEVO DOCUMENTO NACIONAL DE
IDENTIDAD A NOMBRE DE MOIRA CELESTE ABASTANTE, COMO DE SEXO
FEMENINO, Y CON LAS DEMAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES QUE
OBRAN ACTUALMENTE EN EL DNI N 23.706.405 EXPEDIDO A NOMBRE
DE MAURO MARTIN ABASTANTE; D) AUTORIZAR LA INTERVENCION
QUIRURGICA Y/O TODAS LAS DEMAS INTERVENCIONES MEDICAS QUE
RESULTAREN CONVENIENTES CONFORME A LAS REGLAS DEL ARTE DE
CURAR A LOS EFECTOS DE LOGRAR CORREGIR EL DISFORMISMO
GENITAL CONGENITO Y COMPATIBILIZAR EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE
SUS AMBIGUOS ORGANOS GENITALES CON LOS DEL SEXO FEMENINO.
(arts. 1, 4, 5, 15 y cctes. de la Ley de Amparo 7166, 7261 t.o., arts. 16, 18, 19,
33, 43, y 75 inc. 22 y 23 y 121 de la Constitucin Nacional, 2, 3, 7 y 8 de la
DUDH 1948, 2 de la DADH; 2, 3, 12-1 inc. d, 20, 23, 24 y 26 del PIDCyP ONU,
1, 2, 3, 4-1, 5-1, 17-1, 24, 25-1, 26 Conv.Amer.DH, arts. 11, 12 inc. 1, 20-2, 36
inc. 8, y 56 de la Const.Prov. de Buenos Aires, art. 19 inc. 4 de la Ley 17.132,
y Ley antidiscriminatoria 23.592). Sin costas, atento la complejidad de la
cuestin trada a decisin.
Regstrese. NOTIFIQUESE. Lbrese oficio al Registro Nacional del
Estado Civil de las Personas con transcripcin de su parte dispositiva. Ofciese
asimismo a la Universidad Nacional de Mar del Plata, y expdase testimonio de
la parte dispositiva a los efectos de ser presentados ante los organismos y/o
instituciones que pudieren corresponder. Expdase adems, copia ntegra de la
presente, que previa certificacin de actuario ser entregada por Secretara a la
amparista.
Firme que sea, oportunamente archvese.
COMENTARIO
1.
Opinin sobre la sentencia del 07 de noviembre de 1997 del
Juzgado en lo Criminal y Correccional N 3 de La Plata, Argentina, vinculada
con una accin de amparo en un caso de intersexualidad
(seudohermafroditismo)
Ha llegado a nuestras manos el texto de una paradigmtica sentencia
sobre un caso de seudohermafroditismo que nos merece un comentario
positivo y laudatorio. Se trata de un pronunciamiento slidamente fundado tanto

en la ms autorizada y contempornea doctrina como en los dispositivos

constitucionales y legales vigentes en la Repblica Argentina y en el derecho
comparado. Se acude tambin, con similar propsito, a la abundante
jurisprudencia que se ha producido sobre los derechos afectados y, en
especial, a aqulla an escasa en torno al derecho a la identidad, a la identidad
sexual y a los casos de transexualismo e intersexualidad.
De otra parte, y esto es tambin digno de remarcarse, entendiendo el
juzgador que el delicado asunto materia de la sentencia tiene un carcter
interdisciplinario, logra reunir numerosos cuanto importantes como calificados
pronunciamientos periciales sobre diversos aspectos de la cuestin propia del
juzgamiento. A ellos se suma tambin la opinin de entidades del ms alto nivel
cientfico relacionados con la biotica y la biojurdica. Este cmulo de puntos de
vista permiten al juzgador comprobar, en la prctica, que sus fundamentos
doctrinarios, legales y jurisprudenciales son todos ellos aplicables, por
pertinentes, al caso que merece su atencin.
Referirse a la transexualidad o a la intersexualidad, desde una
perspectiva jurdica supone, como certeramente apunta el juzgador, la
exigencia de partir de la raz de todo problema que compromete al ser humano,
es decir, de su propia dignidad de ser libre, temporal, proyectivo y creador. El
tema, como tambin se seala en la sentencia, est esencialmente vinculado
con el derecho al ejercicio de la propia libertad, con el derecho a identidad
personal, el derecho a la salud, el derecho a la no discriminacin. La sentencia
bajo comentario, que suscribe un culto, ponderado y estudioso juez, don Pedro
Federico Hooft, profundiza con sapiencia, destreza e informacin adecuada
cada uno de dichos aspectos.
La sentencia que comentamos es digna de la mayor atencin, por lo que
merece elogio y pone de relieve la calidad alcanzada por cierta jurisprudencia
latinoamericana, especialmente argentina, en una poca donde, en ciertos
pases de nuestro subcontinente se perciben preocupantes signos negativos
que podran conducir a una actitud de desaliento en cuanto al nivel de nuestra
jurisprudencia en comparacin con aqul logrado en aos no lejanos.
2.

El caso materia de comentario

En la sentencia pronunciada el 07 de noviembre de 1997 se trata un

caso de intersexualidad, estrechamente ligado con la transexualidad no
obstante su clara diferenciacin. La conexin entre ambas situaciones est
dada, entre otros factores, porque en dichas situaciones se busca, con angustia
existencial y dolor, adecuar, definir o determinar, segn el caso, la propia
identidad sexual. El tema es rico, complejo, interdisciplinario, profundo, que
linda con lo dramtico de la existencia humana. No obstante, es todava
incomprendido para quienes, carentes de intuicin y sensibilidad, no bucean en
el hontanar de la problemtica existencial del ser humano.
Un ser humano, llamado para el caso NN, inscrito como varn en los
respectivos registros del estado civil, promueve formal accin de amparo,
sustentado en el artculo 43 de la Constitucin de la Nacin Argentina, a fin de

"remediar las severas limitaciones que padece para gozar de los derechos
constitucionales", asegurados en dicha Carta Magna, "a todos los habitantes de
la Nacin, todo ello a raz de la falta de concordancia entre su identificacin
sexual y la que surge de la partida de nacimiento y, por ende, del documento
de identidad".
Las "severas limitaciones" en el goce de los derechos constitucionales a
que se hace referencia se deben, como el recurrente lo manifiesta, a que "pese
a la ambigedad de los genitales alertaba sobre la probabilidad de encontrarse
frente a un caso de hermafroditismo o seudohermafroditismo, y debindose
forzosamente optar, a los fines de la inscripcin en el Registro de las Personas,
entre uno de los dos gneros, fue elegido el masculino".
El demandante sostiene que, luego de los exmenes genticos
efectuados, se le diagnostic por los especialistas la presencia del denominado
"sndrome de Reifenstein". Este sndrome supone que si bien el cariotipo
cromosmico es de 46 xy y el sexo gonadal masculino, "este ltimo no pudo
trasladarse al sexo fenotpico debido a una falla gentica en los receptores
celulares especializados en recibir las hormonas masculinas que resultan
parcialmente resistentes a las mismas". De otro lado, debido a esta anormal
situacin, la morfologa que presenta el demandante es bsicamente femenina,
como es el caso de la voz o de las mamas, asi como de otros caracteres
secundarios.
3.

El drama existencial

El caso de seudohermafroditismo que presenta el demandante es, como

l mismo lo narra, fuente permanente de una angustia existencial, de una
indefinicin en cuanto a su identidad personal y sexual. Esta situacin
existencial se explica porque, no obstante haber sido inscrito como varn y
tener toda su documentacin referida a este gnero, l se siente y vive como
mujer. Es decir, su sexo psicolgico, en el caso de esta indefinicin sexual, es
el femenino. Sus rasgos fenotpicos as lo acreditan. Su personalidad es la
correspondiente a una persona del sexo femenino. Su vestimenta es de mujer,
lo mismo que su comportamiento, sus vivencias, sus inclinaciones, sus hbitos
y ademanes. Es decir, que en la ambigedad sexual propia del
seudohermafroditismo, sus preferencias son definidamente femeninas. As
siente, as vive. O, mejor diramos, pretende vivir sin ser vctima de la angustia
y la discriminacin que sufre a raz de la discordancia entre su sexo legal y su
sexo psicolgico.
El drama existencial del actor se inicia en la escuela y se prolonga y
acenta en la etapa de sus estudios universitarios. Su situacin es
incomprendida en el seno familiar y es materia de constante discriminacin
social, lo que repercute grave y negativamente en su vida de relacin y en sus
posibilidades de encontrar trabajo. Los potenciales empleadores ni
comprenden ni admiten la para ellos inexplicable discordancia entre la
determinacin del sexo masculino del recurrente en su documentacin oficial y
su aspecto y comportamiento netamente femenino, a partir de la voz y el
vestido.

El demandante se halla atrapado por la indefinicin de su identidad. Est

sumido en la ambigedad sexual. Se sexo legal es masculino, sus sentimientos
son femeninos. Sus rganos genitales exteriores y los elementos sexuales
secundarios la reflejan de modo por dems evidente. Por ello testimonia que
independientemente de la incapacidad psquica para actuar como varn, "el
proceso de atrofia de los genitales masculinos es progresivo e irreversible".
Todo ello, anota, a pesar de que "ha sido sometido a un experimento
endocrinlogo, en el cual, sin su conocimiento, se le aplicaron bombas de
testosterona, con resultados realmente negativos, hasta tal punto que le origin
el desarrollo de un hirsutismo del que careca, al tiempo de acentuar trastornos
hormonales".
La angustia existencial del demandante se intensifica al comprobar que,
al lado de su sexo oficial o legal, en contraste con un incipiente y ambiguo
desarrollo de los genitales exteriores masculinos, posee un rostro, unas manos,
una voz y unos caracteres sexuales secundarios propios del sexo femenino. El
demandante no puede solicitar un cambio o adecuacin sexual a otro sexo,
pues no es un transexual, sino lo que reclama, siendo un seudohermafrodita,
es la definicin o determinacin de su autntica identidad que no es otra que la
de su propia vivencia, es decir, de la femenina.
Todo ello genera una permanente discriminacin que lo aisla, lo priva del
goce de la vida.
4.

Materia de la demanda

El estado descrito en precedencia hace que el demandante solicite que

en la sentencia se le conceda todo aquello que sea razonable y jurdicamente
aceptable para superar el estado de ambigedad en que est existencialmente
sumido. Es decir, que se remedie la indefinicin del seudohermafrodita en el
sentido de sus ms hondas vivencias, que son las femeninas. Para ello
reclama, fundado "en normas constitucionales, instrumentos universales y
regionales, precisa doctrina y jurisprudencia", que en la sentencia, previa
evaluacin de la prueba ofrecida y actuada, se otorgue la autorizacin para "la
prctica de las intervenciones quirrgicas necesarias tendentes a
compatibilizar, en la medida de lo posible, sus ambiguos rganos genitales con
los del sexo femenino y la consecuente rectificacin de los datos consignados
en su partida de nacimiento y documento de identidad, declarndose su
pertenencia al sexo femenino" y, por consiguiente, sustituyndose el nombre de
pila (prenombres), que es propio de un varn por los prenombres que propone
y que, contrariamente, evidencian su sexo femenino.
5.

Alcances del seudohermafroditismo

El caso materia de la demanda es uno de seudohermafroditismo y no de

hermafroditismo. Es posible sostener lo dicho sobre la base de los estudios
cientficos vigentes, que nos muestran que la distincin entre la masculinidad y
la feminidad no es absoluta ni definitiva. Como alguna vez lo hemos anotado,
"la tradicional concepcin que patentiza una total y tajante diferencia entre uno

y otro gnero, ha tenido que ceder el paso a una nueva visin en la cual la
masculinidad y feminidad no son dos valores netamente opuestos, sino grados
sucesivos del desarrollo de una nica funcin, como es la de la sexualidad". De
esta constatacin cientfica se deriva, por consiguiente, que la llamada
intersexualidad es un punto ms o menos intermedio entre dos extremos slo
tericamente precisos y definidos (del tema hemos tratado extensamente en
"Derecho a la identidad personal", Astrea, Buenos Aires, 1992, pg. 322).
No existe un hermafroditismo puro, en el cual los caracteres sexuales
pertenezcan por mitades a cada uno de los dos sexos. Por ello aludimos a un
seudohermafroditismo, tanto masculino como femenino. En este estado de la
sexualidad se observa la carencia, en un mismo sujeto, de homogeneidad entre
los rganos genitales externos y el sexo gentico, no obstante lo cual -y esto es
lo importante para el caso bajo anlisis- predominan los caracteres
correspondientes a uno de los dos sexos. Ello nos permite referirnos a un
hermafroditismo masculino o a uno femenino en tanto existe un sexo
dominante. De ah que se aluda a un seudohermafroditismo.
Determinada esta situacin la sentencia, con acierto, enfoca el caso, en
lo substancial, como una demanda tendente a determinar o definir el sexo
dominante que, en el caso del seudohermafroditismo de autos, es el femenino,
no obstante los datos cromosmicos y gonadales que no logran impregnar la
sexualidad del demandante. El sexo fenotpico y el psicosocial, por efectos del
"sndrome de Reifenstein", es el femenino. De ah que las vivencias ms
hondas y raigales del demandante sean enteramente femeninas.
En el caso bajo comentario existiendo caracteres sexuales incompletos
de ambos sexos (seudohermafroditismo), la evidente preponderancia del sexo
femenino debe ser reconocida judicialmente, ms an porque es esta la nica
identidad sexual susceptible de acentuarse y que permitir al demandante
llevar una aceptable vida de relacin, ejerciendo a plenitud los derechos
constitucionales a la libertad, a la identidad, a la salud, a la igualdad, al trabajo
y al estudio.
Cabe sealar que el juzgador -hasta donde ello es posible para un
hombre de derecho- domina la temtica de la sexualidad por lo que, con
lucidez que debe ponderarse, tiene plena conciencia de las radicales
diferencias entre un transexual y un seudohermafrodita. Ello denota una calidad
personal y un nivel cultural poco comn dentro de la magistratura del rea
subcontinental en la que nos ha tocado vivir.
6.

La prueba aportada por el demandante

La precisa y bien documentada prueba aportada por el actor es

pertinente y permite comprobar, a travs de informes periciales, la situacin del
demandante antes sintticamente referida. Entre ella cabe referirse a la
evaluacin gentica practicada por un mdico de la especialidad. En su informe
se califica al paciente como un ser lcido, cuyos caracteres sexuales
secundarios son: "ginecomastia bilateral", es decir, que las mamas presentan
un desarrollo propio del sexo femenino; "pene con hipospadias reparado

hipoplstico, testiculos hipotrficos". Se diagnostica el caso del paciente como

"sndrome de Reinfenstein con cariotipo cromosmico de 46 xy".
Como se ha hecho referencia, debido al sndrome diagnosticado, se
produce desde el punto de vista fsico, tal como se ha expresado en trminos
cientificos, una incompleta virilizacin, acompaada por hbitos propios del
sexo femenino, desarrollo de los senos e incompleto desarrollo del pene y los
testculos.
El recurrente acompaa a su demanda un informe psiquitrico y
psicolgico. Del resultado de este estudio se desprende, en sntesis, que el
paciente muestra "una identificacin sexual completa con una mujer". La
conclusin es, pues, categrica. Aparte de esta comprobacin medular, en el
informe se seala que se trata de una persona "muy inteligente", opinin
coincidente con aquella vertida en el informe gentico, anteriormente glosado.
En el mismo estudio se describe que el joven se halla atrapado en un sexo que
parece no corresponderle, que es rechazado por su familia y amigos. Es
econmicamente dependiente de su familia en la medida que, por sus rasgos
marcadamente femeninos y su documentacin masculina, es laboral y
socialmente discriminado. De ah que el informe concluya expresando, de
modo terminante, que el paciente "se encuentra en una encrucijada", por lo que
no "se ve otra posibilidad que la que el paciente plantea, que es la ciruga".
En el expediente se hallan tambin evaluaciones practicadas durante el
perodo escolar del recurrente, tanto de carcter psicolgico como
psicodiagnstico y de rendimiento escolar. A travs de ellos se muestran las
dificultades para la integracin del entonces nio y adolescente con su medio,
as como se seala su afinidad con juegos considerados tpicamente
femeninos.
Cabe sealar que el amparista fue atendido y evaluado por un
reconocido mdico urlogo, especialista en la materia, con sede en Valparaso.
Este prestigioso galeno concluye en su informe que "la solucin definitiva para
este paciente se logra efectuando una genitoplasta feminizante". Segn este
acreditado especialista, luego de someterse a la intervencin antes indicada, el
paciente "conseguir una rehabilitacin completa".
7.

Los dictmenes periciales de carcter oficial

A la cuarta prueba antes reseada, presentada por el demandante, en

cumplimiento de las medidas ordenadas por el Juzgado, se incorporaron al
expediente varios otros importantes informes. As, aqul vertido por la Junta
Interdisciplinaria del Servicio Especial de Investigaciones Tcnicas de la Policia
Bonaerense. La Junta, coincidiendo con los informes antes glosados, afirma
que "se considera aceptable y conveniente para la salud psicofsica de NN, la
realizacin de una genitoplasta feminisante".
Se practic tambin una exploracin psicolgica que dio origen a un
acucioso como exhaustivo dictamen del perito psiclogo oficial. En este informe
se comprueba la situacin conflictiva familiar del amparista a la que se suman

vivencias de discriminacin y rechazo social. Ello ha llevado a la vctima de

este grave problema de relacin a "encerrase en su casa, limitar sus contactos
sociales, e instrumentar la racionalizacin, mecanismo defensivo inconsciente".
Su estado de ambigedad sexual y, por consiguiente, a la imposibilidad de
poder compartir lo mejor de s con los dems, han conducido al recurrente a
padecer un sufrimiento psquico permanente.
Como resultado de las entrevistas realizadas y los test a que fue
sometido el recurrente, as como a constatarse que se encuentra
perfectamente informado en lo que concierne a su historia mdica, en la
conclusin del informe pericial se establece que el demandante est preparado
para afrontar una situacin crtica y que su decisin de superar su ambigedad
sexual nace de una libre conviccin, por lo que no es sujeto de manipulacin
alguna ni ha sido inducido a adoptarla. De ah que la definicin de su sexo, de
conformidad con sus propias vivencias, podra evitar la continuacin del dao
psicolgico del cual es vctima. Es decir, lo llevara a una situacin en la cual se
podra integrar socialmente, encontrar oportunidades laborales y de estudio y
proyectar libremente su vida. Una intervencin quirrgica y un cambio de
prenombres y de documentacin completara su proceso de identidad.
8.
El pronunciamiento del "Comit de Biotica de la Asociacin de
Gentica Humana de Mar del Plata".
Como si fuera poco lo hasta aqu acotado sobre la prueba actuada, el
juez, con sentido de ejemplar responsabilidad y a mayor abundamiento, solicit
la opinin del Comit del rubro, interdisciplinariamente integrado, con la
presencia de psiclogos, bilogos, juristas y filsofos, todos ellos versados en
Biotica. Este selecto grupo humano realiz, como se anota en el expediente,
"una prolija y sinttica valoracin de las constancias de la causa".
En el informe se considera apropiado el diagnstico del caso como el de
un sujeto afectado por un "sndrome de Reifenstein, pseudohermafrodita". El
Comit estima tambin que la decisin del recurrente es libre, informada y que
nace de una conviccin, vivida y sufrida, que surge de un estado de indefinicin
en cuanto a su plena identidad.
En el dictamen se anota, -y tal vez aqu aparezca el origen del
agravamiento del problema del accionante- que el diagnstico "de la
malformacin gentica no fue preciso ni explicitado con claridad y sencillez a
los padres" ni tampoco lleg a conocimiento del nio en el momento
apropiado". Esta situacin, como se puede apreciar de todo lo hasta aqu
expuesto, gener un grave conflicto y hondas repercusiones existenciales en el
menor. De otro lado, se seala que a los dos aos, ya cumplido el proceso de
identificacin psicosocial del menor con el sexo femenino, se le practic una
intervencin quirrgica de carcter correctivo, contrariando la identidad puesta
de manifiesto. Luego de esta operacin, el menor fue sometido, a los seis aos,
cuando ya tena conductas femeninas, a una segunda intervencin. Estas
sucesivas intervenciones, como es fcil imaginar, agravaron el conflicto de
identidad y generaron hondas repercusiones psicolgicas.

Desde una perspectiva biotica, luego del anlisis del caso, se considera
que se "apoya la decisin del cirujano de mejorar la situacin real del paciente".
A travs de una intervencin quirrgica se lograr, se expresa, "el
restablecimiento de un defecto, de un equilibrio alterado", lo que beneficiar al
paciente. Acceder a la peticin formulada supone, en aplicacin de un principio
de justicia, "asegurar el respeto a la dignidad humana y el proyecto personal de
vida del paciente, amn de asegurar la vigencia de los caracteres humanos en
especial referencia a la identidad y a la salud psicofsica". Amparar la solicitud
del recurrente permitir, as mismo, que recobre su identidad sexual "para
tratar de aliviar el imponderable sufrimiento personal-familiar que le acarre su
compleja e infrecuente malformacin congnita".
9.

El amparo como idnea va procesal

Pocos pases, probablemente no ms de cinco hasta donde alcanza

nuestra informacin, tienen leyes reguladoras, en diversa extensin y medida,
de la adecuacin de sexo en casos de transexualismo y, tangencialmente, de
seudohermafroditismo. Ellos son Suecia (1972), Alemania (1980). Italia (1982)
y, recientemente, Holanda y Turqua. No obstante, es en los Estados Unidos
donde se legisla precursoramente sobre la materia. As, en 1961, en Illinois, se
permite al registrador transcribir la rectificacin de sexo producida luego de que
el sujeto se somete a una intervencin quirrgica. Ello, sobre la base de una
certificacin mdica y de un consiguiente trmite administrativo. Similar
posicin se adopta en Arizona (1967). Otros Estados, tales como Louisiana
(1968) y California (1977) cuentan con legislacin sobre el particular. En Nueva
York, en cambio, se practica mediante una especfica reglamentacin (1971).
En algunas provincias canadienses, sobre la base de una previa legislacin se
permite, generalmente, la adecuacin sexual y el consiguiente cambio de los
prenombres. En Sudfrica es suficiente una disposicin administrativa luego de
haberse producido una intervencin quirrgica.
Otras soluciones de ndole administrativa son las adoptadas por Austria
y Dinamarca. En Suiza, en cambio, se deja librada la solucin al criterio
jurisprudencial en prudente aplicacin del artculo 1 de su Cdigo Civil, que
faculta al juez, ante un vaco de la ley, a decidir segn las reglas que l hubiera
prescrito de ser legislador. Este sera el caso de pases como Argentina y Per
donde, al no existir legislacin al respecto, el juez est obligado a administrar
justicia en ausencia o en defecto de la ley. Para ello debe acudir a las otras
fuentes del Derecho, especialmente a sus principios generales, y a sus propias
vivencias axiolgicas actuando como si fuera legislador. Sobre este aspecto de
la funcin judicial Carlos Cossio ha dejado pginas muy valiosas dignas de
releerse con frecuencia.
No obstante lo genricamente expresado en precedencia, el juzgador
cita en adicional sustento de su fallo pemmisivo en cuanto a una definicin o
determinacin del sexo del recurrente, el artculo 19, inciso 4, de la Ley
17.132 que regula en la Argentina el ejercicio de las profesiones mdicas. Este
dispositivo incluye entre sus prohibiciones el de realizar intervenciones
quirrgicas que modifiquen el sexo del paciente, salvo que sean efectuadas
con posterioridad a una autorizacin judicial.

Personalmente estimamos que la autorizacin judicial se requerira tan

slo en un caso de adecuacin sexual (comunmente llamado "cambio de
sexo") tratndose de situaciones de transexualismo. Consideramos que no
sera imprescindible solicitar dicha autorizacin cuando de lo que se trata no es
de una adecuacin de sexo sino de una definicin o determinacin de un sexo
genital que es incipiente o ambiguo. El juzgador conoce y aprecia esta
posicin, por lo que manifiesta que en el caso de autos la sentencia "adquiere
en tal supuesto al menos el carcter declarativo de certeza de reconocimiento
de un derecho constitucional". Pero, como sagazmente observa, "por lo dems,
de todos modos la intervencin judicial ser necesaria con miras a la obtencin
de una rectificacin de la partida de nacimiento o eventualmente de una nueva
inscripcin en el Registro de las Personas". Compartimos, a plenitud, la
posicin del juzgador.
El juez de la causa se pronuncia sobre el caso analizado y lo hace
aceptando como pertinente y adecuada la accin de amparo que la
Constitucin de la Nacin Argentina establece en su artculo 43. Ello, en
ausencia de un especfico dispositivo legal. Es sabido que el artculo 43 de la
referida Constitucin faculta a toda persona a interponer dicha accin, expedita
y rpida, "siempre que no exista otro medio judicial ms idneo". Ella se podr
interponer "contra cualquier forma de discriminacin". En estos precisos
enfoques, sustentados por dispositivos constitucionales, coincidente
jurisprudencia, se encuadra y justifica la utilizacin de la accin de amparo. As
lo comprende el juzgador quien, adems, acude en apoyo de esta opcin a
postulados de la doctrina constitucional del mayor nivel como son los
provenientes de maestros del prestigio internacional de Bidart Campos, Morello
o Fernndez Segado, entre otros. Morello, para citar a slo uno de ellos,
considera -como se transcribe en la sentencia- que la accin de amparo "como
accin-procedimiento o va de tutela esencial que juega como alternativa
principal y no subsidiaria". A los planteamientos doctrinarios se suma una vasta
y rica jurisprudencia sustentatoria de la adopcin de la accin de amparo en el
caso de autos. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina, en
reiterados fallos, ha dispuesto que -en trminos de la propia sentencia
comentada- siempre que apareciera de modo claro y manifiesto el dao grave
e irreparable que se causara manteniendo el examen de una cuestin a los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponda que los
jueces restablecieran de inmediato el derecho restringido por la va del amparo.
La accin de amparo, como se desprende de dicha abundante
jurisprudencia y en concordancia con la Constitucin nacional, constituye la va
idnea para la preservacin del derecho a la vida, a la libertad, a la identidad, a
la salud. Por lo dems, esta es la funcin jurdica del amparo y, en estos
mismos alcances, es considerado por el Derecho comparado.
10.

La slida y documentada fundamentacin del fallo

La causa ha sido llevada de modo impecable, actundose la prueba

pertinente desde una adecuada perspectiva multidisciplinaria, utilizando la va
procedimental idnea dados los derechos implicados en la demanda,

sustentndose en preceptos constitucionales, as como en una autorizada

doctrina constitucional y civil y en abundante jurisprudencia. El tratamiento
tico-jurdico del problema inherente al estado de intersexualidad, propio del
seudohermafroditismo, es excelente. Ello es motivo de justo encomio.
a- La dignidad de la persona.- La premisa fundamental de la cual parte la
sentencia es la del respeto a la dignidad de la persona humana, para lo cual se
ha de utilizar, si estn en juego los derechos fundamentales, la va
procedimental ms rpida para una oportuna, inmediata, preventiva, unitaria e
integral proteccin del ser humano. De esto no cabe ninguna vacilacin o duda
a la altura del tiempo histrico que vivimos. La dignidad de la persona es el
fundamento de todos sus derechos. Es su valor fundante. As lo reconocen las
declaraciones universales, los pactos regionales, las Constituciones de los
Estados, sus Cdigos Civiles. En este valor se sustentan los derechos a la
libertad, a la identidad, a la igualdad, a la salud, todos ellos gravemente
comprometidos en el caso bajo comentario.
b.- La libertad.- En lo que concierne al derecho a la definicin o
determinacin de la identidad sexual, la fundamentacin de la sentencia es
slida y clarividente. En materia de indefinicin sexual, luego de todas las
pruebas actuadas, se concluye que debe respetarse el derecho a la libre
decisin personal y al consiguiente libre desarrollo de la personalidad. Es decir,
a proyectar la vida de acuerdo a sus propias y ms ntimas decisiones. No
existe duda, como se desprende de los informes interdisciplinarios evacuados y
de la propia entrevista personal, que el demandante decidi someterse a una
intervencin quirrgica para definir su caractersticas genitales externas, hasta
donde ello fuera posible, para adecuarlas a las de una mujer. Este, por lo
dems, es el sexo vivido y sentido por el recurrente, no obstante que su sexo
cromosmico sea masculino, lo que ha resultado irrelevante al padecer del
"sndrome de Reifenstein" al que se ha aludido en su lugar. De ah que los
expertos consideren la necesidad de someterlo, en concordancia con su libre
decisin, a una "genitoplasta feminizante".
Los ordenamientos jurdicos contemporneos, sin excepcin, reconocen
el derecho a la libertad, que es el ncleo existencial de la persona, la misma
que se fenomenaliza a travs de acciones y omisiones.
c.- El derecho a la identidad personal.- En la sentencia se hace patente
la trascendencia, al lado del derecho a la libertad, del derecho a la identidad
personal en la medida que sta es la forma como trascienden y se proyectan
en sociedad las decisiones libres de la persona. La identidad, es esttica y, a la
vez, dinmica. Ambos aspectos se combinan e interaccionan para dotar a la
persona de una propia identidad. Es decir, de su verdad personal, de lo que ella
es. Todo ser humano tiene una propia identidad en tanto ser libre.
Precisamente, el problema medular en un estado intersexual es el de carecer
de una plena identidad, lo que crea una situacin de incertidumbre,
desasosiego, angustia, ya que no se logra ser lo que libremente se escogi ser.
Es, pues, un drama existencial por resolver.

En la identidad sexual se hace muy evidente el juego de los dos

ingredientes de la identidad antes mencionados. En el caso de autos, el
reclamante tiene una identidad esttica, que es la cromosmica y gonadal
-aunque un ambiguo desarrollo de los genitales exteriores-, que no coincide
con su identidad dinmica de naturaleza psicosocial. En esta existencial y
dramtica tensin por el logro de una coincidencia en lo que atae a la
identidad sexual, que es bsica para la salud psicofsica, debe optarse por
aqulla que prevalece en el sujeto y que dimana del hontanar de su ncleo
existencial, donde mora su libre decisin. De ah que el respeto a la dignidad
de la persona del reclamante, que se refleja en el respeto a su libertad, al
derecho a una plena identidad, hace que el juzgador, con recto y sensible
criterio, haga lugar a la demanda.
El derecho a la identidad es reconocido por el Derecho comparado. La
identidad es el complemento de dos derechos bsicos: el de la vida y el de la
libertad. Si se tiene vida y se es consiguientemente libre, se posee una propia
identidad. La dignidad del ser humano radica, precisamente, en que siendo
todos los seres humanos iguales, no existen dos personas idnticas. Cada uno
es quien es, singular, nico, irrepetible. Ello es posible en tanto el ser humano
es libre de proyectar y realizar su vida. La identidad es un derecho indesligable
de los derechos a la vida y a la libertad. Ellos constituyen el trpode
sustentatorio de la propia dignidad. La dignidad sufre grave e irreparable
menoscabo si se lesiona alguno de tales cardinales derechos. La identidad es,
por ello, una exigencia existencial, un derecho natural, ms all de su
reconocimiento por el derecho positivo.
El derecho a la identidad es reconocido a nivel de la ms avanzada y
lcida jurisprudencia comparada y por un sector especializado de la doctrina.
Adems, ha ingresado a los ordenamientos jurdicos positivos. As lo acreditan,
explcitamente, las Constituciones de Portugal, del Per (1993) y,
recientemente, la de la ciudad de Buenos Aires (art. 12) e, implcitamente,
todas aqullas que se inspiran o incorporan las convenciones o pactos
regionales que tutelan los derechos humanos. A falta de disposicin expresa
que la tutele, el derecho a la identidad est protegido por las clusulas
generales o abiertas (o en blanco) que obligan al juez a tutelar todo derecho
que fluya de la dignidad del ser humano. Es el caso, entre otros, del artculo 2
de la Constitucin italiana de 1947 o del artculo 3 de la del Per de 1993, para
citar slo dos emblemticos casos.
Con la identidad ocurre lo mismo que sucede con el derecho a la
intimidad personal y familiar, apenas reconocido por algunas contadas
Constituciones y Cdigos Civiles, no obstante lo cual, por fluir de la propia
dignidad de la persona, es amparada a nivel jurisprudencial. Es revelador el
caso italiano donde la jurisprudencia, desde las primeras dcadas de este siglo,
protege el derecho a la intimidad (riservatezza) no obstante que no est
reconocido explcitamente ni por la Constitucin de 1947 ni por el Cdigo civil
de 1942. En Italia acontece lo mismo tratndose del derecho a la identidad, que
es tutelado por la jurisprudencia desde la dcada de los aos setenta a pesar
de no existir norma expresa que lo contenga.

El juzgador demuestra, a travs de las pginas de su fallo, encontrarse

actualizado en el tema, por lo que maneja con soltura y precisin los conceptos
que permiten, a la altura de nuestro tiempo, poseer una visin clara y precisa
de los alcances de la identidad personal.
d.- El derecho a no ser discriminado- En la sentencia se precisa, con
acierto, que "cualquier prohibicin o restriccin encaminada a vulnerar el
derecho a la identidad personal del amparado, en el caso, limitando la
intervencin quirrgica destinada a evidenciar su verdadera sexualidad, vale
decir a definir su verdad personal tal cual es, sin distorsiones ni falseamientos,
con sus autnticas proyecciones y manifestaciones externas de su
personalidad, importara independiente y complementariamente, una ilegtima y
manifiesta violacin del principio de la no discriminacin, sin justificacin
objetiva y razonable".
De conformidad con lo establecido, y sobre la base de lo preceptuado en
el art. 16 de la Constitucin de la Nacin Argentina, en la sentencia se explicita
que el "estado de ambigedad que sufre el amparado por las dificultades
especialmente derivadas de la discordancia entre su documentacin -infiel
representacin de su persona- y su verdad existencial, entre la registracin de
su estado civil y la mismidad de su ser -con su patrimonio ideal, su imagen,
pensamientos, opiniones, creencias, actitudes y comportamientos cotidianosimporta no slo un tratamiento degradante, sino una actitud discriminatoria por
los caracteres fsicos e inscripcin documental del sexo, que en aras de tal
principio de igualdad en donde el derecho concretiza la nocin de justicia, debe
disponerse la cesacin del hecho lesivo y el cumplimiento de todos los actos
idneos para el restablecimiento de la verdad personal".
La abundante prueba actuada demuestra, a plenitud, cmo la
indefinicin sexual del demandante ha significado, desde su niez, una
constante marginacin que se acentu en su poca de estudiante universitario
y en lo atinente a sus posibilidades de insertarse en la sociedad a travs del
trabajo. Esta marginacin, por lo dems, se hizo extensiva al plexo de sus
relaciones sociales. En esta situacin de rechazo, a partir de su familia, la
igualdad result siendo un mito.
e.- El derecho a la salud.- En la sentencia se precisa, as mismo, cmo
la constante y grave lesin a la salud psicofsica del recurrente produce en l
una intolerable situacin de angustia existencial. Como se observa en el fallo,
la prdida de la salud, que integra el genrico concepto de bienestar, se refleja
en un insanable desequilibrio psquico, en un permanente disturbio emocional.
De ah que, como bien razona el juzgador, se advierte "que de no brindarse
una respuesta jurisdiccional favorable al amparo promovido, se incurrira en
una omisin constitucional en detrimento de la salud del amparista". El juez,
compenetrado de lo que constituye la razn de ser del Derecho, opta por la
proteccin inmediata y oportuna del ser humano. Para ello ha sido creado, por
ello tiene sentido y razn de ser.
11.

La decisiva entrevista personal

Est acreditado en autos que el juzgador, conocedor de la materia, llev

adelante una responsable cuan minuciosa entrevista personal con el amparista
en la audiencia llevada a cabo en el Juzgado. En ella, el juez estuvo asistido
por la defensora oficial y cont con la presencia del Agente Fiscal. En este acto,
el recurrente efectu un revelador relato de su historial personal y de las
experiencias negativas vividas a consecuencia de la discordancia entre su sexo
cromosmico, gonadal y oficial, de una parte, y su sexo psicosocial, de la otra.
En la audiencia se ratific en sus peticiones contenidas en el escrito de
demanda.
El juez, mediante esta entrevista personal, que constituye un momento
decisivo en esta clase de procesos, pudo comprobar por s mismo, en forma
inmediata y directa, la situacin del recurrente, por lo dems acreditada por la
abundante prueba que obra en autos. La entrevista permiti al ilustrado
juzgador verificar, en la realidad, un caso de probado seudohermafroditismo as
como la gravedad de sus consecuencias en lo que concierne a la identidad, a
la salud y a al libre desarrollo de la personalidad del recurrente. Las vivencias
experimentadas por el juez a raz de la referida entrevista personal lo llev a
considerar la viabilidad de las peticiones planteadas.
Es por ello que el juez sostiene que su evaluacin personal resulta
absolutamente coincidente con aqullas practicadas por los profesionales y con
los dictmenes periciales obrantes en la causa, muy particularmente con lo
expresado en la pericia psicolgica oficial y con las consideraciones del Comit
de Biotica.
12.

Consideraciones finales

El juez de la causa, con sano criterio tico, jurdico y humano -que es

imposible no compartir a plenitud-, considera que "la prolongacin de la
situacin de indeterminacin o ambigedad sexual que tantos padecimientos le
ha generado a la persona recurrente, importara un agravio constitucional
manifiestamente ilegtimo". Por ello estima que, "de omitirse la tutela
jurisdiccional impetrada, se afectara el derecho a la identidad personal del
accionante, (...) al tiempo que tal eventual omisin afectara seriamente el
derecho a la salud". Dicha absurda omisin "conllevara, de hecho, a prolongar
la situacin de injusta e ilegtima discriminacin (en mbitos laborales,
educacionales y en cuanto a la integracin social en general), todo lo cual a su
vez se traduce en un impedimento exterior e ilegtimo al libre desarrollo de la
personalidad". De ah que el juzgador concluya sus precisos, documentados y
certeros considerandos, en el sentido "que resulta evidente que se impone
cumplir acabadamente con la manda constitucional referida a la tutela judicial
continua y efectiva de derechos y garantas constitucionales en crisis".
13.

El fallo

De conformidad con todo lo brillantemente expuesto en los

considerandos, el juez falla haciendo lugar a la accin de amparo interpuesta.
Para ello, ordena la anulacin parcial y absoluta de la partida de nacimiento del
recurrente por contener un error esencial en cuanto a la identidad sexual de la

persona, siendo, por consiguiente, tambin errneo el nombre (prenombres)

asignados a una persona del sexo masculino. Por estas consideraciones,
ordena una nueva inscripcin del nacimiento con nuevos prenombres y
constancia de pertenecer al sexo femenino. Del mismo modo, ordena las
rectificaciones con relacin al ttulo universitario en trmite y al de educacin
secundaria, as como del documento nacional de identidad. Se autoriza la
intervencin quirrgica y todas las dems intervenciones mdicas que
resultaren convenientes al efecto de lograr corregir el disconformismo genital
congnito y compatibilizar, en la medida de lo posible, sus ambiguos rganos
genitales con los del sexo femenino.
La sentencia, como se ha podido apreciar de su ajustada glosa y de los
precedentes comentarios, por su preciso, profundo, exhaustivo y documentado
tratamiento de la materia referente al seudohermafroditismo, es digna de
estudiarse con atencin y de tenerse presente como un insoslayable y valioso
antecedente para casos anlogos, incluyendo, en lo que fuere pertinente, a las
situaciones de transexualismo. Por lo expuesto, nuestro juicio sobre la
calificada sentencia, es encomistico.

NULIDAD DE COMPRAVENTA: CONTRATO DE

PRETERICIN DE HEREDERO (Alberto Vsquez Ros)

MALA

FE

CON

La jurisprudencia ha sealado que el heredero y copropietario de un bien est

legitimado para solicitar la nulidad del acto jurdico realizado de mala fe en su
perjuicio. El autor discrepa con dicho criterio y expone sus argumentos con
base doctrinal.
EXP. N 397-96 - TACNA
Lima, ocho de setiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS; con los acompaados; y CONSIDERANDO: Que el
demandado Jaime Villalba Rojas va reconvencin solicita la nulidad de la
Escritura Pblica del trece de julio de mil novecientos ochentiocho otorgada
ante Notario Pblico Doctora Morales de Barrientos, que corre a fojas ciento
uno y siguientes, mediante la cual el codemandado Gustavo Laureano Ticona
Copaja cedi a su hija, la accionante Nancy Ambrocina Ticona Rojas, todos sus
derechos y acciones sobre el inmueble ubicado en la Calle San Camilo nmero
ochocientos veinticinco (Manzana A, Lote cuatro) de la Urbanizacin Salas de

la Ciudad de Tacna; que segn consta en la referida Escritura Pblica, el

inmueble en cuestin perteneca en copropiedad a la accionante Nancy
Ambrocina Ticona y al codemandado Gustavo Laureano Ticona Copaja,
habiendo el codemandado Gustavo Laureano Ticona Copaja, adquirido parte
del inmueble de doa Carmen Carpio Viuda de Salas por contrato de fecha
dieciocho de octubre de mil novecientos sesenta, celebrado conjuntamente con
quien fuera su esposa Mara Luisa Rojas de Ticona, y parte por herencia junto
con su hija Nancy Ambrocina Ticona a la muerte de Mara Luisa Rojas de
Ticona, esposa del primero y madre de la segunda; que ha quedado
demostrado en la sentencia de fecha siete de abril de mil novecientos
noventids, la misma que confirmada por la Corte Superior corre a fojas
doscientos setentinueve a doscientos ochentiuno, que el demandado Jaime
Villalba Rojas era tambin heredero de Mara Luisa Rojas Ticona y que fue
preterido en la Declaratoria de herederos de fecha treintiuno de marzo de mil
novecientos ochentiocho, cuya copia obra a fojas sesentisis, la misma en la
cual se reconoci como nicos herederos a Gustavo Laureano Ticona Copaja y
Nancy Ambrocina Ticona Rojas; que si bien en la escritura pblica del trece de
julio de mil novecientos ochentiocho no se mencionan los porcentajes de las
acciones y derechos vendidos por Gustavo Ticona Copaja a la accionante, en
la clusula tercera del referido instrumento se seala que la accionante se
convierte luego de la transferencia en la nica propietaria del inmueble en
cuestin, con lo que se comprueba que dichas personas estaban disponiendo
del inmueble en su totalidad excluyendo al demandado, Jaime Villalba Rojas,
quien era tambin legtimo heredero; Que la sentencia que obra a fojas
doscientos setentinueve a doscientos ochentiuno que reconoce al
codemandado Jaime Villalba Rojas como heredero de Mara Luisa Rojas de
Ticona a la muerte de sta el veinte de diciembre de mil novecientos
ochentitrs, es prueba suficiente de que ste era copropietario del inmueble
que perteneciera a su madre, desde el fallecimiento de sta, el mismo que fue
transferido por referida Escritura Pblica del trece de julio de mil novecientos
ochentiocho, por lo que esta Corte debe corregir la resolucin de primera
instancia en cuyo cuarto considerando que corre a fojas trescientos trece,
refirindose a la escritura del trece de julio de mil novecientos ochentiocho
afirma que en ella "se ha preterido los derechos del demandado Jaime Villalba
que tiene por parte de su seora madre" contradiciendo el dcimo segundo
considerando de la misma que dice "el actor reconviniente no ha probado ser
dueo del inmueble para que se configure la ilicitud de venta de lo ajeno"; que
si el reconviniente ha sido preterido en la escritura del trece de julio de mil
novecientos ochentiocho, es porque precisamente tena derechos como
heredero y copropietario respecto del inmueble que se transfiri y ste es el
parecer de esta Corte; que no se ajusta al mrito del proceso y de la ley, la
afirmacin del Juez de Primera Instancia cuando sostiene que aun "en el
supuesto de haberse vendido lo ajeno, la venta resulta rescindible a solicitud de
la compradora conforme al artculo mil quinientos treintinueve del Cdigo Civil
(*), mas no por el reconviniente quien no intervino en el contrato" pues el
artculo mil quinientos treintinueve del referido cuerpo legal slo regula los
supuestos en los cuales puede el comprador de un bien ajeno rescindir el
contrato, pero de ningn modo reserva este derecho exclusivamente al
comprador, gozando el demandado Jaime Villalba, como heredero y
copropietario del inmueble, de legtimo inters para solicitar la nulidad del

mismo; que en cualquier caso no estamos ante la promesa de venta de bien

ajeno, figura jurdica regulada por los artculos mil quinientos treintisis y mil
quinientos treintinueve del Cdigo Civil, mediante la cual una de las partes se
compromete a que la otra adquiera la propiedad de un determinado bien
comprometiendo la accin de un tercero, de conformidad con el artculo mil
cuatrocientos setenta del Cdigo Civil, sino ante un ilcito jurdico que es vender
un bien donde ambas partes saban que una parte de las acciones y derechos
que se transferan en ese acto pertenecan a un tercero; que de conformidad
con el artculo ciento cuarenta del Cdigo Civil, inciso segundo, son nulos los
actos jurdicos cuyo objeto es jurdicamente imposible; que el artculo
doscientos diecinueve, inciso octavo concordante con el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, seala que son nulos los actos jurdicos contrarios
a las leyes que interesan al orden pblico, y no es por lo tanto jurdicamente
posible ni lcito vender como propio un bien ajeno; que si bien una
interpretacin conservacionista del acto jurdico podra haber llevado a concluir
a esta Corte que la nulidad de la venta efectuada por escritura pblica de fecha
trece de julio de mil novecientos ochentiocho slo podra ser considerada
respecto del exceso transferido por el demandado Gustavo Ticona Copaja, este
principio no es aplicable teniendo en cuenta que esta Corte tiene indicios
suficientes que evidencian que el co-demandado Gustavo Ticona actu de
mala fe, pues saba perfectamente que el demandado Jaime Villalba Rojas era
hijo de su esposa, segn propia declaracin del codemandado que consta a
fojas diecisis del expediente novecientos cinco-noventicuatro sobre
suscripcin de escritura pblica; que de conformidad con el artculo mil
trescientos sesentids del Cdigo Civil los contratos deben celebrarse de
acuerdo a las reglas de la buena fe, buena fe que fue ajena a las partes pues
conscientemente preterieron al demandado Jaime Villalba Rojas de sus
legtimos derechos hereditarios como heredero de Mara Luisa Rojas Ticona;
declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cuatrocientos
nueve, su fecha nueve de mayo de mil novecientos noventisis, que
confirmando la apelada de fojas trescientos uno, su fecha quince de enero del
mismo ao en el extremo que declara infundada la reconvencin por lo que
REFORMANDO la de vista y REVOCANDO la apelada en este extremo
declararon FUNDADA la reconvencin del demandado Jaime Villalba Rojas y
en consecuencia, nulo el contrato de compraventa celebrado por Gustavo
Laureano Ticona Copaja y Nancy Ambrocina Ticona Rojas, recogido por
escritura pblica de fecha trece de julio de mil novecientos ochentiocho
otorgado ante el Notario Doctora Morales de Barrientos y nulos los asientos
correspondientes a la inscripcin de la traslacin de dominio en el Registro
Pblico correspondiente; NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; en
los seguidos por doa Nancy Ticona Rojas con don Jaime Javier Villalba y otro,
sobre nulidad de contrato de compraventa; y los devolvieron.SS.
IBERICO; RONCALLA; SEMINARIO; TINEO; ALMEYDA
COMENTARIO

"La accin de nulidad de un contrato de compraventa de bien ajeno no

es potestad exclusiva del comprador, en tanto el art. 1539 del Cdigo Civil slo
regula los supuestos por los cuales puede el comprador rescindir el contrato,
pero de ningn modo reserva este derecho exclusivamente al comprador,
gozando el heredero y copropietario del bien de legtimo inters para solicitar la
nulidad del acto jurdico realizado de mala fe en su perjuicio" (*).
En el exp. 397-96-TACNA, del 8 de setiembre de 1997, se declara la
nulidad de un contrato de compraventa, donde ha sido preterido un heredero
(copropietario), sustentado en el criterio de que los vendedores actuaron de
mala fe.
En la ejecutoria se dice que los vendedores estaban disponiendo del
inmueble en su totalidad, excluyendo al demandado quien era tambin legtimo
heredero o copropietario.
Igualmente se afirma como causal de la nulidad que se ha preterido los
derechos de un heredero y copropietario respecto del inmueble que se
transfiri y que en este caso no es aplicable lo regulado por el art. 1539 del
Cdigo Civil, que consagra la tesis de que la venta de la cosa ajena "es
rescindible a solicitud del comprador," por cuanto se tratara de un ilcito jurdico
que es vender un bien donde se saba que una parte de las acciones y
derechos que se transferan pertenecan a un tercero.
Se invoca en la ejecutoria como sustentacin jurdica para sancionar la
nulidad del contrato que se ha violentado el inciso 2 del art. 140 del Cdigo
Civil. La ejecutoria dice "por ser jurdicamente imposible".
Siguiendo con la sustentacin jurdica, la Corte Suprema tambin invoca
el art. 219 inc 8 concordante con el art. V del ttulo preliminar del Cdigo Civil,
agregndose en la ejecutoria citada "que son nulos los actos jurdicos
contrarios a las leyes que interesan al orden pblico", concluyndose que no es
por lo tanto jurdicamente posible ni lcito vender como propio un bien ajeno"
Abundando en razones la Corte Suprema dice que justificable anular
slo respecto del exceso transferido, "puesto que se tena indicios suficientes
de que el transferente actu de mala fe, por cuanto se tena certeza que el
heredero o copropietario preterido, tena derecho sobre el bien, y no se estaba
entonces cumpliendo las reglas del art. 1362 del Cdigo Civil.
NUESTRO COMENTARIO
La Corte Suprema comete los siguientes errores al expedir este fallo:
1.- No se trata de un objeto fsica y jurdicamente imposible. La doctrina
civil seala que esta exigencia para la validez del acto jurdico, implica que el
bien est dentro del comercio de los hombres, en otras palabras, no ser un
objeto fsica o jurdicamente posible si el bien estuviera fuera del comercio y la
actividad econmica. El bien objeto del presente proceso era factible de

poderse transferir, por lo tanto concluimos que esta sustentacin jurdica no se

ajusta a una adecuada interpretacin de la norma.
2.- La otra sustentacin jurdica, es el inc 8 del art. 219, concordante con
el art. V del ttulo preliminar del Cdigo Civil. Este es otro error que comete la
Corte Suprema, para cuyo efecto razonamos de la siguiente manera: El
tratadista Federico Rodrguez Murata, en su libro (*) "Venta de Cosa Ajena y
Eviccin", establece que si la transferencia no vincula jurdicamente a los
comuneros que no prestaron su consentimiento, ello no impide la declaracin
de validez y eficacia de la venta respecto a quienes intervinieron en el
contrato"; argumento que rechaza la ejecutoria cuando dice: "Que si bien una
interpretacin conservacionista del acto jurdico podra haber llevado a concluir
a esta Corte que la nulidad de la venta efectuada por escritura pblica de fecha
trece de julio de mil novecientos ochentiocho slo podra ser considerada
respecto del exceso transferido"; sin embargo de la tesis de que el comunero
vendedor estara obligado, si as interesase al comprador, a "entregar todo el
derecho que tuviere sobre la cosa vendida, esto es, su cuota ideal sobre la
cosa comn".
3.- No estamos en presencia de un acto jurdico imposible ni ilcito,
porque como ya dijimos la imposibilidad supone que el bien est fuera del
comercio de los hombres y en cuanto a la ilicitud, entendindose por sta, la
violacin de la ley, la moral, como dice Guillermo Cabanellas en su texto
Diccionario Enciclopedia de Derecho Usual, en la transferencia de un bien
comn sin la participacin de todos los copropietarios no se rompe ningn
principio de la ley por cuanto al copropietario le asiste el derecho de poder
transferir sus acciones y si por alguna razn hubiera dispuesto de la totalidad
del bien, lo que ser nulo ser el exceso pero no la totalidad del acto jurdico.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA RELATIVIDAD DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL - Juan Morales Godo
LOS LMITES DE LA DECLARACIN JURISDICCIONAL EN EL PROCESO
CIVIL - Marianella Ledesma Narvaez
LA CONGRUENCIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES - Roger E.
Zavaleta Rodrguez

LA RELATIVIDAD DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL (Juan Morales Godo)

La competencia se determina en base, fundamentalmente, a tres criterios:
territorial, objetivo y funcional. El criterio territorial emerge de la extensin
geogrfica y de la necesidad de dividir el territorio para una mejor aplicacin de
la justicia; sin embargo, tal criterio no es absoluto, pudiendo en ciertos casos
dejar de aplicarse, como lo seala el autor en el presente comentario.
Exp. N 1265-96
Noveno Juzgado Civil de Lima.
Lima, veinticuatro de abril de mil novecientos noventisis.
Autos y Vistos; en lo principal y con los anexos acompaados; y
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, siendo la competencia la medida de la
jurisdiccin atribuida a un Organo Jurisdiccional del Estado, y constituyendo por
tanto un presupuesto procesal; SEGUNDO: que, asimismo la competencia se
determina por la situacin de hecho existente al momento de la interposicin de
la demanda o solicitud y no podr ser modificada por los cambios de hecho o
de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga
expresamente lo contrario, conforme lo seala el artculo 8 del Cdigo Procesal
Civil; TERCERO: que, asimismo la determinacin de la competencia por razn
del territorio se configura en el caso de personas naturales por el domicilio que
tiene el demandado, siendo por tanto competente el juez del lugar de su
domicilio a tenor de lo establecido en el artculo 14 del Cdigo Adjetivo;
CUARTO: que, siendo ello as y del examen realizado de la demanda
interpuesta aparece que el domicilio de la demandada queda ubicado en el
distrito de Los Olivos, quedando en consecuencia fuera de la competencia de
los Juzgados de Lima y correspondindole ms bien conocer del mismo a los
Juzgados Especializados Civiles del Cono Norte de Lima; por tales
consideraciones y en aplicacin de lo establecido en el artculo 427 inciso

cuatro del Cdigo Adjetivo; SE RESUELVE declarar IMPROCEDENTE la

demanda de exclusin de nombre y apellidos, interpuesta por Juan Jos
Granda Mendoza, contra Rosa Amalia Mansilla Buenda; archivndose la causa
y devolvindose los anexos acompaados con constancia.- Juez: DV.
Secretario: CV.
COMENTARIO
1. CATEGORIAS JURIDICAS
a)

La competencia.

b)

La competencia territorial.

1.1

La competencia.

La jurisdiccin es la facultad que concede el Estado a todos los jueces.

Todo juez ejerce jurisdiccin, pero no todo juez es competente para el
conocimiento de cualquier caso; el juez ejerce jurisdiccin dentro de los lmites
de la competencia.
La jurisdiccin es el poder-deber que asume el Estado para la solucin
de los conflictos entre los particulares; para restablecer el orden jurdico cuando
ste ha sido vulnerado. Esta inmensa funcin se lleva a cabo distribuyndose
el trabajo de acuerdo a la organizacin judicial que cada Estado determine.
Esta distribucin del trabajo de los rganos jurisdiccionales, en la que cada uno
asume una porcin de la jurisdiccin, es lo que se denomina competencia (1).
Es el conjunto de facultades que la ley reconoce a los rganos jurisdiccionales,
para ejercer sus funciones, en un territorio, respecto de determinadas materias.
Una de las principales y primeras razones por las cuales el ejercicio de
la funcin jurisdiccional debe dividirse, es que un solo juez no podra atender
todos los asuntos que se presentan a nivel nacional. Sera fsicamente
imposible que alguien pudiera cumplir con la funcin. Por ello es que se
procede a dividir por territorios la competencia de los jueces (2).
Si a pesar de ello, la cantidad de trabajo impide la atencin de todos los
asuntos por un juez, y es necesario una nueva divisin del trabajo, se toma en
cuenta la naturaleza del litigio y, en ese caso, se comenzar por separar
aqullos que tengan menos analoga, es decir, los civiles de los penales, para
atribuirlos a jueces distintos (3).
De otro lado, los procesos no tienen la misma cuanta; unos sern de
mayor envergadura que otros y, por lo tanto, su importancia se relativiza en
funcin al monto de la pretensin, generndose otro criterio para determinar la
competencia de los jueces, en funcin a la cuanta de las pretensiones.
En los sistemas existen dos o tres instancias para la solucin de los
conflictos. Significa que existirn dos o tres jueces y/o tribunales con distinta

categora, establecindose los distintos grados, que determinan la competencia

de los tribunales por razn de grado.
1.2 Clasificacin.
La distribucin del trabajo entre los distintos rganos judiciales obedece
a determinados criterios, siendo tres los fundamentales, como podemos
deducir de lo expuesto anteriormente: criterio territorial, objetivo y funcional (4).
Todas las disposiciones generales sobre la competencia, contenidas en
el captulo I del Ttulo II, del Cdigo Procesal Civil, de una u otra forma, estn
relacionadas con los tres criterios mencionados anteriormente. En efecto, el
criterio territorial se expresa a travs de los arts. 14 al 27; el criterio objetivo se
expresa en los arts. 5 al 9 y 34 (materia) y del 10 al 13 (cuanta); el criterio
funcional se plasma a travs de los arts. 28 al 33.
1.3

Competencia por territorio.

Nos ocuparemos slo de la competencia por razn de territorio por la

vinculacin con la resolucin materia de comentario.
El criterio territorial emerge de la extensin geogrfica, y de la necesidad
de dividir el territorio para una mejor aplicacin de la justicia. En nuestro caso,
el Poder Judicial est dividido en Distritos Judiciales, en funcin a
demarcaciones territoriales. Este criterio est en funcin de los intereses de las
partes, a quienes se les brinda la facilidad de acudir al rgano judicial ms
prximo al domicilio del demandado (forum domicilii, forum rei), o al lugar
donde la pretensin guarda alguna vinculacin (forum contractus), o que el
objeto del litigio se encuentre en un sitio determinado (forum rei sitae); pero, a
su vez, obedece a la razn de posibilitar una mejor actuacin de los medios
probatorios.
PALACIO, seala que las reglas referentes al criterio territorial, tienden,
fundamentalmente, a allanar a las partes y peticionarios los inconvenientes
derivados de la distancia y a obtener un mayor rendimiento de la justicia que
emerge de la aproximacin entre la sede del rgano judicial y el lugar de
produccin de la prueba (5).
1.4
Desplazamiento de la competencia por voluntad de las partes. La
prrroga de la competencia.
Una de las caractersticas de la competencia es que es improrrogable,
porque est vinculada al inters pblico (6). No est sujeta a la libre
determinacin de las partes.
Esta caracterstica es notoria y esencial en el campo penal; sin embargo,
no tiene un carcter absoluto en materia civil, en la que las partes pueden
convenir o aceptar, expresa o tcitamente, la competencia de otro juez distinto
al que le correspondera de acuerdo a las reglas generales de la competencia.
Esta facultad de las partes se presenta slo respecto de la competencia

territorial, por ello se le denomina a sta competencia relativa, a diferencia de

los otros criterios de la competencia que tienen un carcter obsoluto, por no
estar librados a la voluntad de las partes.
Esta posibilidad es regulada por los arts. 25 y 26 del Cdigo Procesal
Civil.
1.5

Determinacin de la competencia.

Dos reglas importantes podemos extraer de la disposicin relativa a la

determinacin de la competencia, contenida en el art. 8 del Cdigo Procesal
Civil:
a) La competencia se determina por la situacin de hecho existente al
momento de interposicin de la demanda y no por la que exista al momento en
que surgi la relacin jurdica. Lo determinante es el momento en que se se
reclama proteccin al juez (7). Puede ocurrir que la competencia haya variado
entre el momento en que surge la relacin jurdica y el momento en que se
acude al rgano jurisdiccional en busca de tutela con una demanda; en este
caso, se toma en consideracin los hechos que existen al momento de la
interposicin de la demanda. La variacin puede haberse producido en razn
de la cuanta (sea porque la cuanta no es la misma en razn de que el deudor
ha pagado parte de su obligacin, o sea que, la cuanta que corresponde a los
juzgados haya variado por disposicin legal), o, por el cambio de domicilio del
demandado (la regla es que el demandado debe ser emplazado ante el juez del
lugar de su domicilio, salvo que haya prorrogado la competencia territorial. Sin
embargo, ello no puede ser materia de observancia in limine por el juez, por la
prorrogabilidad de la competencia territorial).
El principio que emerge de lo anteriormente expuesto es la perpetuatio
jurisdictionis, es decir, la permanencia de la competencia de un juez para todo
el proceso (semel iudex semper iudex. Una vez juez, siempre juez), derivado
de la apreciacin de los hechos al momento de interponerse la demanda (8).
Sin embargo, es conveniente precisar -en lo que se refiere a la
competencia territorial- que la misma no puede ser observada por el Juzgador,
porque la misma es prorrogable, salvo los casos en que la ley seale
expresamente su improrrogabilidad. En otras palabras, si bien la regla general
nos seala que es competente el juez del lugar del domicilio del demandado, el
juez debe admitir la demanda, a efectos de que sea el demandado quien haga
valer su derecho de objetar la competencia por razones territoriales, o aceptar
la competencia del referido Juzgado, tcita o expresamente.
b) Una vez determinada la competencia, sta no puede ser modificada
por los cambios de hecho o de derecho que ocurran con posterioridad,
vinculados a la pretensin. Una vez que el juez ha admitido la demanda y,
consecuentemente, examinado su competencia, por razn de materia, grado,
cuanta y turno, slo debe esperar la actitud del demandado respecto de la
competencia territorial. Aceptada la misma por el demandado, tcita o
expresamente, o dilucidada luego del cuestionamiento a travs de la excepcin

o inhibicin planteada, no puede ser modificada la competencia en razn de

nuevos hechos o cambios en el derecho que se produzcan con posterioridad a
la admisin de la demanda (9).
El numeral est referido a cambios en los hechos y el derecho que se
han invocado en la demanda, no a las distintas circunstancias que sobre la
competencia puedan producirse derivadas de dichos hechos o derecho ya
invocados (excepcin de incompetencia, inhibicin, etc). El proceso radic ante
el juez competente y ningn cambio en los hechos y/o en el derecho que se
produzca con posterioridad a la interposicin de la demanda, podrn modificar
la competencia. Debe entenderse que esta apreciacin est referida a la
pretensin (derecho sustancial), ya que tratndose de nuevas leyes procesales
su aplicacin es inmediata (10).
Sin embargo, la regla relativa a los hechos a que se refiere el primer
prrafo, admite la excepcin de que la ley modificatoria expresamente seale la
variacin de la competencia, pero ello no puede acarrear la nulidad de lo
actuado hasta dicho momento (11).
Esta segunda regla que estamos tratando de desarrollar, puede
presentar algunas discrepancias en su aplicacin, cuando se trata de una
causa que ha conocido un juez que no era competente, atendiendo a la
situacin de hecho presentada en la demanda, pero que por distintas razones
devino en competente. Si seguimos la regla, la causa debe ser remitida al juez
que inicialmente era competente aun cuando a la actualidad ya no lo sea, de tal
suerte que el juez que la est conociendo y que ha devenido competente
posteriormente debera excusarse de su conocimiento. Sin embargo,
concordamos con REDENTI, cuando seala que en este caso no se desplaza
el proceso, sino que queda radicado donde est, en virtud de una especie de
competencia superveniens del juez originariamente adido (sic) (12). Esta
interpretacin excepcional, creemos, se hace por razones de economa
procesal.
El artculo en comentario debe concordarse con el numeral 438 inc. 1,
que refirindose a los efectos del emplazamiento seala que la competencia
inicial no podr ser modificada, aunque posteriormente varen las
circunstancias que la determinaron. Como hemos sealado en prrafo anterior,
el supuesto normativo est referido a cambios en los hechos y el derecho que
se han invocado en la demanda, no a las distintas circunstancias que sobre la
competencia puedan producirse derivadas de dichos hechos o derecho ya
invocados (excepcin de incompetencia, inhibicin, etc).
2.
IDENTIFICACIN DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCIN
MATERIA DE COMENTARIO.
a)
Los criterios utilizados por nuestro legislador para determinar las
reglas de competencia son de naturaleza absoluta o alguno de ellos tiene
naturaleza relativa, y por tanto, no puede ser materia de observacin por el
Juzgador -in limine- mientras no conozca la posicin de la parte demandada?

b)
La competencia territorial es de naturaleza absoluta o relativa?
Puede el Juzgador -in limine- declarar improcedente una demanda que ha
sido interpuesta en su Despacho cuando el domicilio del demandado est
ubicado en otro Distrito Judicial?
3.

ANALISIS DE LA RESOLUCIN.

a) La resolucin en comentario, basado en que la competencia

constituye un presupuesto procesal, ha procedido a declarar de oficio -in limineimprocedente la demanda sobre exclusin de prenombres y apellidos, en vista
que la demandada tiene su domicilio en otro Distrito Judicial, por lo que a tenor
de lo dispuesto por el artculo 14 del Cdigo Procesal Civil y, tratndose de una
persona natural, es competente el juez del lugar del domicilio de la demandada.
b) La competencia, en efecto, es un presupuesto procesal, pero los
criterios para determinar la competencia no son todos absolutos, ya que en lo
que se refiere al aspecto territorial, sta es relativa, porque la misma es
prorrogable, salvo disposicin imperativa en contrario. Significa ello que las
partes son las que en base a la autonoma de la voluntad pueden determinar
qu juez es o ser el competente para la solucin de la causa planteada.
c) La determinacin de la competencia puede ser consecuencia de un
acuerdo contractual que deber ser respetado por el juzgador, aun cuando
realmente se trate de un demandado que domicilia en otro Distrito Judicial. En
estos casos, el demandado tampoco podr objetar la competencia, ya que la
misma fue determinada por acuerdo contractual. El contrato primar por la
relatividad de la competencia territorial.
d) Si la competencia no ha sido objeto de acuerdo contractual, y slo ha
sido decisin del demandante, el juez tampoco puede objetar su competencia
aduciendo que el domicilio del demandado est ubicado fuera de su
circunscripcin territorial y por lo tanto la demanda debe interponerse ante el
juez del lugar donde domicilia el demandado. En estos casos, que es el caso
materia de comentario, el juez debe admitir la demanda y someterse a la
decisin del demandado, quien -evidentemente- tiene varias opciones. Una de
ellas es someterse a la competencia del juez que lo ha emplazado,
apersonndose y contestando la demanda, a pesar de que domicilia en un
lugar ubicado fuera de la competencia del juez. Si ocurre ello, el juez resulta
ser competente para el conocimiento de la causa.
e) Las otras opciones que tiene un demandado es cuestionar la
competencia del juez, interponiendo la excepcin de incompetencia, o
recurriendo al juez del lugar donde domicilia para que se plantee la inhibicin
del juez que admiti la demanda. En ambos casos, si realmente el demandado
domicilia fuera del Distrito Judicial del juez que admiti la demanda, se
amparar sus pedidos, sea a travs de la excepcin de incompetencia, sea a
travs de la inhibicin.
f) En el presente caso, el juez debi admitir la demanda y esperar que la
demandada decida su posicin respecto del tema de la competencia. Como

hemos visto, pudo haber aceptado la competencia del juez, apersonndose y

contestando la demanda.
g) Los presupuestos procesales son requisitos para la validez de la
relacin jurdico procesal, y el juez debe procurar su observancia, a fin de evitar
nulidades posteriores que distraigan la atencin del juez en el logro de una de
las finalidades del proceso que es la solucin de la controversia de fondo. Pero,
como observamos, debe distinguirse en lo que se refiere a la competencia, el
criterio territorial de los otros criterios para determinar la misma que s tienen un
carcter absoluto. En efecto, tanto el criterio objetivo (materia y cuanta) como
el funcional, pueden y deben ser observados de oficio -in limine- por el juez.
4. CONCLUSIONES.
a) Los criterios para determinar la competencia tienen un carcter
absoluto y, por lo tanto, pueden y deben ser observados por el Juzgador in
limine, con la excepcin del criterio territorial, que tiene una naturaleza relativa,
prorrogable, esto es, sujeto a la voluntad de las partes.
b) El juez debi admitir la demanda y esperar conocer la posicin que
adopte la demandada respecto de la competencia, ya que exista la posibilidad
de que ella se someta a su competencia, en cuyo caso, ste estaba habilitado
para conocer la causa, dejndose de lado la regla general que seala que son
competentes para el conocimiento de las causas los jueces del lugar donde
domicilian los demandados.
c) La resolucin contiene una apreciacin equivocada que, estimamos,
obedece a la concepcin de que tratndose de que la competencia es un
presupuesto procesal, debe ser de observancia de oficio, e inclusive in limine,
sin haber hecho el distingo respecto de la competencia territorial que,
precisamente, constituye una situacin excepcional.

LOS LMITES DE LA DECLARACIN JURISDICCIONAL EN EL PROCESO

CIVIL (Marianella Ledesma Narvaez)
Los lmites de la declaracin jurisdiccional estn dados por las pretensiones de
las partes, constituyendo las mismas el sector dentro del cual el juez debe
juzgar el caso. Ello, como esclarece la comentarista, frena cualquier eventual
exceso de la autoridad judicial.
EXPEDIENTE N 641-95
DISTRITO JUDICIAL: LIMA

Lima, tres de abril de mil novecientos noventisis.

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que en
la demanda de fojas quince se comprende como demandados a don Csar
Augusto Ramrez Del Corral, doa Mara Elena Arana Mayor, don Csar
Augusto Ramrez Placencia, doa Norma Juana Del Corral Vsquez Solis y a
la Editora, Imprenta y Manufactura de Papel EDIMPA, Sociedad Annima,
siendo objeto de ella la declaracin de resolucin del contrato de compraventa
del inmueble sito en la calle Tintoretto trescientos ochenticinco del distrito de
San Borja de fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventiuno a favor
de don Csar Augusto Ramrez Del Corral y doa Mara Elena Arana Mayor de
Ramrez, la nulidad de la escritura pblica celebrada con motivo de dicho acto
jurdico, as como la cancelacin del respectivo asiento en el Registro de la
Propiedad del Inmueble, la entrega del referido inmueble, e indemnizacin de
daos y perjuicios; que los jueces no pueden resolver ms cuestiones de hecho
y derecho que las partes someten a su conocimiento y que hayan sido
planteadas, discutidas y fijadas en los escritos fundamentales del pleito; que en
la sentencia de primera y segunda instancia aparte de amparar los
mencionados de la demanda se ha ordenado la cancelacin de las hipotecas
otorgadas a favor del Banco Wiese Limitado y de la Caja de Ahorros de Lima
que no ha sido demandado; que en tal virtud se ha incurrido en exceso de
pronunciamiento por lo que estando a lo dispuesto en el inciso noveno del
artculo mil ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles y por economa
procesal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos
cuarentiocho su fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventicinco, que
confirmando la apelada de fojas doscientos noventinueve, su fecha quince de
diciembre de mil novecientos noventicuatro, declara FUNDADA la demanda y
en consecuencia, resuelta la compraventa expresada en los contratos que
obran a fojas siete, cancelada la inscripcin de la compraventa y ordena la
devolucin del inmueble y el pago de la suma de veinticinco mil dlares
americanos a favor de los demandantes, importe de la clusula penal pactada
en el referido contrato; con costas; declararon NULA la recurrida e
INSUBSISTENTETE la de primera instancia que ordena la cancelacin de las
hipotecas a favor de la Caja de Ahorros de Lima y del Banco Wiese Limitado;
en los seguidos por Andrs Jos Valdivia Tejada y otra con Csar Augusto
Ramrez Del Corral y otros sobre resolucin de compraventa y otro concepto; y
los devolvieron.
RONCALLA / ROMAN / REYES / VASQUEZ / ECHEVARRIA.
COMENTARIO
1.

INTRODUCCIN

Andrs Valdivia Tejada recurre al rgano judicial planteando las

siguientes pretensiones: a) Resolucin del contrato de compra-venta; b)
Nulidad de la escritura pblica celebrada con motivo de dicha compraventa; c)
Cancelacin del respectivo asiento en el Registro de la Propiedad Inmueble; d)
Entrega del referido inmueble; y e) Indemnizacin de daos y perjuicios

Tanto la sentencia de primera y segunda instancia aparte de amparar las

mencionadas pretensiones de la demanda ha ordenado adems cancelar las
hipotecas no reclamadas
La Corte Suprema bajo el argumento de que los jueces no pueden
resolver ms cuestiones de hecho y derecho que las partes someten a su
conocimiento y que han sido planteadas, discutidas y fijadas en los escritos
fundamentales del pleito declar la nulidad de la sentencia recurrida en el
extremo que ordena la cancelacin de las hipotecas no demandadas.
2.

ALGUNOS CUESTIONAMIENTOS

a.
Qu parmetros debe limitar el pronunciamiento jurisdiccional
del Magistrado?
b.
Supremo?

Qu principio procesal inspira el razonamiento del Colegiado

c.
sentencia?

Existe incongruencia entre lo reclamado y lo declarado en la

3.

ANALISIS

Es necesario previamente precisar que estos cuestionamientos se

desarrollan dentro del llamado proceso judicial. Si bien se dice que el proceso
judicial es el conjunto dialctico de actos ejecutados con sujecin a
determinadas reglas () realizados durante el ejercicio de la funcin
jurisdiccional del Estado por distintos sujetos () vinculados intrnsecamente
con fines privados y pblicos (1), la dialctica del proceso en el que se van a
desenvolver la tesis, la anttesis y la sntesis conlleva a que dicho debate
procesal sea un debate ordenado, regulado, con igualdad de oportunidades
para ambos contendientes de hacer valer sus derechos.
a. Qu parmetros debe limitar el pronunciamiento jurisdiccional del
Magistrado?
La bsqueda de los lmites del pronunciamiento jurisdiccional nos lleva
necesariamente a preguntarnos qu podemos entender por pretensin? Lino
Palacio (2) la define como el acto en cuya virtud se reclama ante el rgano
judicial y frente a una persona distinta la resolucin de un conflicto, suscitado
entre dicha persona y el autor de la reclamacin. Ahora bien, toda pretensin
necesariamente encierra los siguientes elementos: sujetos, objeto y causa. En
relacin a los sujetos diremos que en toda pretensin operan tres sujetos: la
persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante
quien se formula (3); sobre el objeto de la pretensin sealaremos que es el
efecto jurdico que mediante ella se persigue y por ltimo, la causa, -de
particular inters para el caso en anlisis- consiste en invocar una concreta
situacin de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia
jurdica. Tal invocacin tiene por objeto particularizar o delimitar el sector dentro

del cual el juez debe juzgar el caso. No es por tanto la norma jurdica la que
individualiza la pretensin, sino los hechos afirmados en la medida de su
idoneidad para producir un determinado efecto jurdico. (4) El juez no est
obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos jurdicos, puede
apartarse de llos, cuando los considere errneos porque el objeto de su
decisin es el petitorio y no las razones jurdicas que expongan.
b.
Supremo?

Qu principio procesal inspira el razonamiento del Colegiado

Si partimos de la idea de que los hechos afirmados individualizan la

pretensin, ello nos lleva a decir que la decisin judicial ha sido inspirada en el
principio dispositivo que seala que en aquellos asuntos en los cuales slo se
dilucida un inters privado, los rganos del poder pblico no deben ir ms all
de lo que desean los propios particulares. Este principio se puede manifestar
de las siguientes maneras: a) Sin iniciativa de la parte interesada, no hay
demanda; b) El impulso procesal se confa a las partes. salvo excepciones; c)
La disponibilidad del derecho material le corresponde a las partes, por ello slo
el actor puede desistirse, el emplazado puede allanarse, ambos conciliar,
transar o lograr el abandono; d) La iniciativa de las pruebas corresponde a las
partes. El juez no conoce ms hechos que aqullos que surjan del expediente;
e) Slo est legitimado para recurrir quien ha sufrido un agravio; f) Los lmites
de la decisin los fijan las partes. Este ltimo es precisamente el punto ms
saltante que opera o inspira la ejecutoria en comentario. Por el principio
dispositivo el juez no puede fallar ms all de lo pedido por las partes ni puede
omitir pronunciamiento respecto de lo pedido.
El principio dispositivo equivale a decir seoro ilimitado de las partes
tanto sobre el derecho sustancial motivo del proceso litigioso, como sobre
todos los aspectos vinculados con la iniciacin, marcha y culminacin de ste.
Couture (5) seala que este principio se apoya sobre la suposicin,
absolutamente natural, que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida
un inters privado, los rganos del poder pblico no deben ir ms all de lo que
desean los propios particulares. (6) Peyrano (7) ve en este principio la
cristalizacin -en materia procesal- de la apuntada desconfianza que casi
todos ayer y -hoy no pocos- experimentan ante el avance de las fronteras del
poder de cualquiera de las ramas que componen el aparato estatal. (8)
c. Existe incongruencia entre lo reclamado y lo declarado en la
sentencia?
Como ya se ha sealado el seoro ejercido por el litigante dentro de un
proceso dispositivamente conformado, comprende diversas manifestaciones,
entre ellas los lmites de la decisin del juez sobre las que van a operar las
partes.
No se puede calificar de novedoso este principio pues ya es citado en la
Ley 16, Ttulo 22 de la Partida III. El ordenamiento adjetivo que marc rumbos
en la materia fue la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, que estatuye
en su art. 359 las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con

las demandas y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el

pleito.
El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 (9) consideraba
como causal de nulidad el auto o sentencia en la parte que resuelve sobre
punto no demandado o no controvertido. El vigente Cdigo Procesal Civil de
1993 (10) seala: mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al
proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada
sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes.
Podemos calificar a la congruencia como la exigencia de que medie
identidad entre la materia, partes y hechos de una litis y lo resuelto por la
decisin jurisdiccional que la dirima. Es menester destacar que el respeto a la
congruencia reclama que todas las pretensiones deducidas por el demandante
como tambin por la totalidad de las cuestiones llevadas a la controversia por
la demandada, deban ser ponderadas y resueltas por el Juzgador. Tal
exigencia comprende: a) la resolucin de todas las pretensiones deducidas, es
decir la prohibicin de omitir la decisin de una pretensin oportunamente
deducida; b) debe referirse nada ms que a las pretensiones ejercitadas, esto
es no se puede resolver pretensiones no ejercitadas o exceder las deducidas;
c) deben ser de resolucin todas las cuestiones introducidas al debate por el
demandado y nada ms que ellas.
La teora nos presenta una serie de situaciones donde opera la
incongruencia como la referida a los litigantes, al material fctico aportado por
ellos y a las reclamaciones formuladas.
En el primer caso se habla de la incongruencia subjetiva y se presenta
cuando la decisin jurisdiccional dirimente condena a quien no era parte
juntamente con quienes s lo eran (incongruencia subjetiva por exceso) u
olvida condenar a quien lo mereca tanto como los incluidos en la resolucin
(incongruencia subjetiva por defecto) o condena a una persona distinta de la
demandada (incongruencia mixta)
En el segundo caso -referido al material fctico- dicha incongruencia se
produce en la ponderacin de los hechos alegados por los contradictores y
reconoce otras subcategoras: por exceso, por defecto y mixta. Por exceso,
cuando la sentencia resuelve una cuestin no planteada; por defecto, cuando
la decisin omite resolver una cuestin oportunamente planteada; y mixta,
cuando se resuelve una cuestin distinta.
Corolario de esta subclase de incongruencia es la obligacin que pesa
sobre el juez de tener en cuenta, en principio, los hechos admitidos por las
partes, estndole vedado investigar su correspondencia con la realidad.
En el tercer caso se refiere a la incongruencia objetiva por estar referido
a las reclamaciones planteadas. Esta categora versa sobre la no coincidencia
que puede producirse entre las reclamaciones formuladas y su satisfaccin a
travs de la decisin jurisdiccional.

Hay incongruencia objetiva por exceso que provoca y por ende

resolucin ultra petita, cuando el rgano jurisdiccional concede ms de lo
reclamado; es un defecto cuando el tribunal, sin razn valedera, otorga ms de
lo reclamado.
La incongruencia objetiva extra petita se da cuando el rgano
jurisdiccional otorga algo que no ha sido reclamado por las partes; en tanto que
habr resolucin citra petita si aqul omite pronunciarse sobre la viabilidad de
alguno de los pedidos deducidos.
La ejecutoria en anlisis nos permite sealar a la luz de la teora
presentada que se trata de una declaracin jurisdiccional incongruente extra
petita por haber ordenado una pretensin no reclamada por las partes, como es
la cancelacin de las hipotecas del predio materia de la resolucin del contrato
de compraventa.
A MANERA DE CONCLUSION
Los lmites de la declaracin jurisdiccional estn dados por las
pretensiones de las partes. Son las pretensiones las que van a delimitar el
sector dentro del cual el juez debe juzgar el caso. Las pretensiones estn
individualizadas por los hechos afirmados nicamente por las partes, por ello
reza un aforismo: dame los hechos y te dar el derecho. Se dice que las partes
ejercen el seoro pleno sobre el proceso; dominio que se perdera si se
permitiera al rgano jurisdiccional sopesar hechos no alegados por los
litigantes o conceder cosas no reclamadas. Este principio seala que en
aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida un inters privado, los rganos
del poder pblico no deben ir ms all de lo que desean los propios
particulares. La incorporacin del principio dispositivo en los ordenamientos
procesales busca frenar a todo trance cualquier eventual exceso de la
autoridad judicial.

LA CONGRUENCIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES (Roger E.

Zavaleta Rodrguez (*))
Los jueces tienen el deber de motivar sus resoluciones, como garanta de un
debido proceso. No estn obligados a darle la razn a la parte pretendiente,
pero s a indicarle las razones de su sinrazn y a respetar todos los puntos de
la controversia fijados por las partes, respetando as el principio de
congruencia.
CAS. N 1057 - HUAURA
Lima, cuatro de noviembre de mil novecientos noventisis.

La Sala de Casacin de la Corte Suprema, en la causa vista en

audiencia pblica el veintitrs de octubre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Ana Melva
Manrique de Ramrez, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil
Mixta de la Corte Superior de Huaura, de fojas trescientos nueve, de once de
agosto de mil novecientos noventicinco que revoc la de primera instancia de
fojas doscientos veinte, que declar infundada la reconvencin de fojas ciento
cuarentisiete y reformndola declararon fundado dicho extremo y confirmando
en lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La casacin se funda en el inciso tercero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustenta en que existe incongruencia
entre el petitorio y lo resuelto, porque habindose declarado infundada la
reconvencin interpuesta por la codemandada doa Armida Alcntara Gordn,
no apel de dicho fallo, a pesar de lo cual la sentencia de vista ha revocado lo
resuelto.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que concedido el Recurso de Casacin a fojas trescientos
treintisiete, fue declarado procedente por resolucin de nueve de mayo de mil
novecientos noventisis, por la causal invocada;
Segundo.- Que doa Armida Alcntara Gordn, interpuso reconvencin
contra la demandante a fojas ciento cuarenta solicitando se le restituya el
inmueble materia de la accin;
Tercero.- Que la sentencia de primera instancia de fojas doscientos
veinte, declar infundada la reconvencin;
Cuarto.- Que la codemandada doa Armida Alcntara Gordn, no apel
de dicho fallo, por lo que qued firme la sentencia que declaraba infundada la
reconvencin;
Quinto.- Que a pesar de ello la sentencia de vista ha revocado la de
primera instancia en este extremo y reformndola ha declarado fundada la
reconvencin;
Sexto.- Que como, codemandada no apel de la sentencia de primera
instancia que declaraba infundada la reconvencin, el fallo en este extremo
qued consentido y concluido el proceso con declaracin sobre el fondo de
acuerdo con el inciso primero del Artculo trescientos veintids del Cdigo
Procesal Civil, por haberse resuelto en forma definitiva;

Sptimo.- Que en consecuencia se ha contravenido las normas que

garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que resulta de aplicacin el
inciso segundo del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil;
SENTENCIA:
Por las razones expuestas y de conformidad con el acpite dos punto
uno del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo, la Sala Civil de la
Corte Suprema: FALLA declarando FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por doa Ana Melva Manrique de Ramrez, de fojas trescientos
veintitrs, CASAR la resolucin pronunciada por la Sala Civil Mixta de la Corte
Superior de Huaura, de fojas trescientos nueve, de once de agosto de mil
novecientos noventicinco, en consecuencia, NULO dicho fallo y, MANDARON
se expida nueva sentencia con arreglo a ley; en los seguidos por doa Ana
Melva Manrique de Ramrez con Cooperativa Agraria Azucarera Paramonga y
otros, sobre nulidad de contrato de compraventa y otro concepto;
DISPUSIERON que la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
CAS. N 684-95 - AREQUIPA
Lima, veintisis de setiembre de mil novecientos noventisis.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el veinticinco de setiembre de mil novecientos noventisis,
emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata de los Recursos de Casacin interpuestos por la demandante

Natividad Luca del Socorro Villar Delgado a fojas doscientos sesentids, y por
el demandado Percy Mlaga Acha a fojas doscientos treintiuno, contra la
sentencia de fojas doscientos diez, su fecha trece de junio de mil novecientos
noventicinco expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior Justicia
de Arequipa, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada,
ordena pagar al demandado en favor de la actora una suma de dinero por
concepto de indemnizacin.
2.

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS:

Conforme a lo resuelto por esta Sala con fecha veintinueve de marzo de

mil novecientos noventisis, se han declarado procedentes los recursos
presentados por las partes sustentado en los siguientes fundamentos: en
cuanto se refiere a la parte actora en base a la afirmacin hecha por sta en su
recurso, en el sentido de que en la resolucin impugnada, al resolver la causa
se han aplicado los Artculos mil trescientos veintiuno y mil trescientos veintids
del Cdigo Civil con criterio restringido; y respecto al demandado, en base a la
afirmacin que hace en su recurso que la sentencia impugnada ha

contravenido el Artculo Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil al
resolver ms all del petitorio y, por tanto, apoyado en hechos no alegados en
la demanda, norma que segn se alude garantiza el derecho a un debido
proceso.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que habindose declarado procedentes los recursos uno, por

la causal que tiene que ver con la infraccin del aspecto procesal, y el otro por
causal referente a la violacin del derecho material o sustantivo, para resolver
cada recurso, deben examinarse los fundamentos esgrimidos en el orden
indicado.
Segundo.- Que en cuanto a la alegada violacin de la norma contenida
en el numeral Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que prev que el
juez no puede ir ms all del petitorio (decisin ultra petita) ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, se
constata lo siguiente: que en la demanda de fojas siete, en el rubro relativo al
petitorio, entre otros puntos, lo que solicita la accionante es una indemnizacin
por los daos y perjuicios que dice ha sufrido a consecuencia de la operacin
quirrgica a que fue sometida por el demandado, apoyada en los hechos que
en dicho escrito expone, por lo que no existe decisin alguna de los
organismos de mrito (juez en lo Civil y Sala Civil Superior) en que se hayan
excedido en el petitorio formulado, ni que las sentencias se han fundado en
hechos distintos de los que han sido esgrimidos por la demandante.
Tercero.- Que an ms, el propio Artculo Stimo del Ttulo Preliminar del
Cdigo citado, autoriza al juzgador aplicar el derecho que corresponda al
proceso, se entiende a la materia en controversia, aunque no haya sido
invocada por las partes o lo haya sido errneamente; pues en el presente caso,
si bien la parte accionante invoc como fundamentos jurdicos de su pretensin
procesal principal las reglas del Cdigo Civil vinculadas a la responsabilidad
extracontractual no obstante sealar que acudi al demandado para ser
sometida a una operacin quirrgica, sin embargo, las instancias inferiores han
procedido bien en aplicar la normatividad pertinente para dirimir la controversia,
en observancia, precisamente, del citado numeral del Ttulo preliminar del
Cdigo Procesal Civil, advirtiendo que el propio demandado, al contestar la
demanda a fojas treinticuatro, seal que en el presente caso se trataba de un
litigio derivado de servicios profesionales.
Cuarto.- Que como consecuencia de los fundamentos expuestos, se
llega a la conclusin que en el presente caso, no se ha violado ninguna norma
que garantiza el derecho al debido proceso, por lo que el recurso por esta
causal debe desestimarse.
Quinto.- En cuanto se refiere a los Artculos mil trescientos veintiuno y
mil trescientos veintids del Cdigo Civil la recurrente en su recurso de fojas
doscientos sesentids adujo que, no obstante haberse comprobado la culpa
inexcusable del demandado en los hechos materia de la controversia debi la
Sala Civil Superior respectiva, aplicar las mencionadas normas; que, sin

embargo, las instancias inferiores, al dirimir el litigio han aplicado las normas
pertinentes al caso y que, incluso en la sentencia cuestionada al rebajarse el
monto de la indemnizacin ha recurrido a la prudencia que constituye un
elemento de la equidad, por lo que el recurso por esta causal debe igualmente
ser desestimado.
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba se declara:

Primero.- INFUNDADOS los Recursos de Casacin interpuestos a fojas
doscientos treintiuno por el demandado, y a fojas doscientos sesentids por la
demandadante, y en consecuencia, NO CASAR la sentencia de fojas
doscientos diez, su fecha trece de junio de mil novecientos noventicinco, que
confirmando en una parte y revocando en otra la apelada de fojas ciento
treintids, declara fundada la demanda sobre cobro de daos y perjuicios
interpuesta por Natividad Villar Delgado contra Percy Mlaga Acha.
Segundo.- Condenaron a ambos recurrentes al pago de costas y costos
originados en la tramitacin del recurso y al pago de una multa, cada uno, de
una Unidad de Referencia Procesal; y DISPUSIERON la publicacin de la
presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
S.S. RONCALLA; ROMAN; VASQUEZ; ECHEVARRIA; CARRION.
Expediente N 70-95 - Caete
Dictamen N 633-96-MP-FSC
Sala Constitucional y Social
Seor Presidente:
El seor representante de la Procuradura del Ministerio de Agricultura
interpone a fojas 147 Recurso de Casacin de la sentencia de vista de fojas
145, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Caete con fecha 10
de febrero de 1995, que, revocando la apelada de fojas 120 en el extremo que
se pronuncia como demanda de formacin de ttulo supletorio, declara fundada
la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio, y, en consecuencia, que el
actor don Natividad Borjas Rodrguez ha adquirido por prescripcin el dominio
del inmueble rstico denominado "Los Compradores", del distrito de Imperial,
de la provincia de Caete.
Estando a que segn la doctrina, el fundamento de los ttulos supletorios
como de la prescripcin adquisitiva de dominio radica en la posesin
comprobada por el plazo legal de 10 aos, cuando no media justo ttulo, y a
que segn se aprecia del certificado de los Registros Pblicos de fojas 7 el
inmueble materia de autos no se encuentra inscrito, se puede establecer que la

sentencia recurrida, al declarar fundada la demanda de prescripcin adquisitiva

de dominio en base a los fundamentos legales invocados y a las pruebas
actuadas durante el proceso, las mismas que acreditan una posesin mayor de
10 aos, no ha incurrido en ninguna de las causales previstas en el Artculo
386 del Cdigo Procesal Civil; motivos por los cuales debe desestimarse el
Recurso de Casacin interpuesto.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare
INFUNDADO el presente Recurso de Casacin.
Lima, 27 de marzo de 1996.
NELLY CALDERON NAVARRO
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo.
CAS. N 70-95 - CAETE
Lima, dos de octubre de mil novecientos noventisis.
VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica del Per, integrada por los seores Urrello Alvarez, Presidente,
Buenda Gutirrez, Ortiz Bernardini, Ampuero de Fuertes y Villacorta Ramrez y
verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: Materia del
Recurso.- Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Procurador del
Ministerio de Agricultura a fojas ciento cuarentisiete, contra la sentencia de
vista de fojas ciento cuarenticinco, del diez de febrero de mil novecientos
noventicinco, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Caete, que revocando la sentencia apelada de fojas ciento veinte, declara
fundada la demanda interpuesta a fojas treinticuatro, en el Proceso seguido por
don Natividad Borjas Rodrguez contra el Estado sobre Otorgamiento de Ttulo
Supletorio: Fundamentos del Recurso.- a) Que la causa ha sido resuelta como
de prescripcin adquisitiva de dominio cuando la demanda se contrae a la
formacin de ttulo supletorio, con lo que se habra contravenido normas de
procedimiento que garantizan el derecho a un debido proceso; b) Que del
mismo modo se ha incumplido con los requisitos sealados en el inciso tercero
del Artculo quinientos cinco del Cdigo Procesal Civil; CONSIDERANDO:
Primero.- Que de acuerdo con los trminos de la demanda de fojas
treinticuatro, don Natividad Borjas Rodrguez, invocando su calidad de
propietario del predio rstico denominado "Compradores", acciona en la va de
procedimiento abreviado, a fin de obtener el otorgamiento del ttulo de
propiedad que acredite su derecho, expresando que tom posesin del mismo
en mil novecientos sesentiocho cuando se encontraba en estado de abandono,
por lo que desde entonces ha realizado una fuerte inversin para hacerlo
productivo; que si bien conforme al Artculo Stimo del Ttulo Preliminar del
Cdigo citado, el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente,
debe entenderse que esta facultad est referida al empleo idneo de normas

materiales o sustantivas, pero no a hechos distintos a los alegados por las

partes; que en esta ptica es obvio que el pronunciamiento de la Sala Civil
decidiendo sobre un supuesto hecho no alegado, como lo es la prescripcin
adquisitiva de dominio, convierte en rrito el fallo, por mucho que se haya
invocado errneamente en la demanda los Artculos novecientos cincuenta y
novecientos cincuentids del Cdigo Civil que estn relacionados con la
prescripcin adquisitiva como una de las formas de adquirir la propiedad con el
transcurso del tiempo y bajo ciertas condiciones que la ley prev; que por lo
expuesto, siendo evidente la violacin de normas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales: declararon FUNDADO el Recurso de Casacin
de fojas ciento cuarentisiete, su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos
noventicinco, NULA la sentencia de vista de fojas ciento cuarenticinco, su fecha
diez de febrero del mismo ao; ORDENARON se expida nuevo fallo de
acuerdo con los trminos del petitorio; MANDARON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Natividad Borjas Rodrguez contra el Estado, sobre Otorgamiento de Ttulo
Supletorio; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; AMPUERO DE F.;
VILLACORTA R.
CAS. N 756-95 CUSCO
Lima, veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisis.
La Sala Civil de la Corte Suprema, en la causa vista en audiencia pblica
el veintitrs de los corrientes emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Banco Internacional
del Per Sociedad Annima, sucursal Cusco, contra la sentencia de fojas ciento
sesentitrs, su fecha diez de julio de mil novecientos noventicinco, expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior del Cusco, en la parte que
revocando la apelada y reformndola manda que se lleve adelante la ejecucin
hasta que la parte ejecutante se haga pago de veintitrs mil trescientos
noventicinco dlares veintisiete centavos, y declararon improcedente el cobro
ejecutivo de nueve mil trescientos veintin dlares americanos con treintin
centavos, por concepto de daos y perjuicios e igualmente desestimaron el
pago de intereses y gastos por no haber sido demandados, en los seguidos
contra don Gregorio Santos Soaquita y otra, sobre ejecucin de dar suma de
dinero.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente sustenta su recurso en los incisos segundo y tercero del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, por haberse
inaplicado el Artculo veinticuatro del Decreto Supremo nmero quinientos

cincuentinueve-ochenticuatro-EFC y al negar la sentencia de vista uno de los

extremos de la demanda, afirmando que no ha sido objeto del petitorio.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento
setenticuatro, fue declarado procedente por resolucin de veinte de mayo de
mil novecientos noventisis, por las causales invocadas;
Segundo.- Que es necesario examinar en el primer trmino la causal
invocada en el inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, porque de existir contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, ya no cabe pronunciamiento sobre el fondo de la
materia controvertida;
Tercero.- Que en la demanda de fojas veinticuatro, adems de exigir el
pago de treintids mil setecientos diecisis dlares americanos con
cincuentiocho centavos, se hace extensiva la accin al pago de intereses
moratorios y compensatorios que se deriven a partir de la fecha de la
interposicin de la demanda, las costas y costos del juicio y los gastos
administrativos;
Cuarto.- Que por ello han formado parte del petitorio el pago de
intereses y gastos;
Quinto.- Que la sentencia de vista de fojas ciento sesentitrs, ha negado
el pago de dichos intereses y gastos, por no haber sido demandados, pero
como s han sido objeto del petitorio, existe contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, porque no se puede negar como
objeto de la demanda, lo que ha sido materia del petitorio;
Sexto.- Que resultando nula la sentencia de vista de acuerdo con el
inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo, no cabe
pronunciamiento sobre la inaplicacin de normas de derecho material, porque
estn referidas al fondo de la materia controvertida;
Stimo.- Que por las razones expuestas y de conformidad con el acpite
dos punto uno del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, la
Sala Civil de la Corte Suprema FALLA: DECLARANDO FUNDADO el Recurso
de Casacin, interpuesto por el Banco Internacional del Per, Sucursal Cusco,
de fojas ciento setenta y en consecuencia CASA la resolucin pronunciada por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior del Cusco de fojas ciento sesentitrs
del diez de julio de mil novecientos noventicinco y actuando en sede de
instancia, declara NULO dicho fallo y dispusieron se expida nueva resolucin
con arreglo a ley; en los seguidos por Banco Internacional con Gregorio Santos
Soaquita y otro, sobre ejecucin de obligacin de dar suma de dinero;
DISPUSIERON: que la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad.
SS. RONCALLA; ROMAN; VASQUEZ; ECHEVARRIA; CARRION.

CAS. N 316-95 - HUANUCO

Lima, doce de julio de mil novecientos noventisis.
VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, integrada por
los seores Castillo Castillo, Urrello Alvarez, Serpa Segura, Buenda Gutirrez
y Ortiz Bernandini; verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del Recurso de Casacin
interpuesto por don Hermenegildo Santos Garay, mediante su escrito de fojas
doscientos ochentisis, contra la sentencia de fojas doscientos setentinueve, su
fecha veinticinco de agosto de mil novecientos noventicinco, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Hunuco, que confirmando la apelada de
fojas doscientos veintisis, fechada el diecisis de mayo del mismo ao,
declara Fundada la demanda de fojas veintitrs, en los seguidos por don
Hermenegildo Santos Garay con don Rolando Pizarro Teodoro y otros sobre
Desalojo y otro; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- que, se han contravenido
normas que garantizan el derecho a un debido proceso y que se han
incumplido
formalidades
procesales
de
observancia
obligatoria;
CONSIDERANDO: Primero.- que, en lo que respecta a la afectacin del debido
proceso, debe sealarse que esta garanta importa tambin, de parte del
justificable, el ejercicio del derecho de defensa, previsto en los Artculos
primero del ttulo preliminar y segundo del Cdigo Procesal Civil, el mismo que
se manifiesta, entre otras formas, a travs de la defensa de fondo, esto es,
contestacin de la demanda, alegatos, probanza, etc., a lo largo de todo el
proceso; y, de parte del Juzgador, la apreciacin adecuada de la prueba
actuada por las partes, etc.; Segundo.- que, en tal sentido, en el caso de autos
se han recortado dichos derechos; toda vez que, si bien el auto de fojas ciento
cincuentiuno, qued firme por confirmacin del Superior a fojas trescientos
cincuentitrs, en cuanto a la validez de la declaracin de nulidad de la
resolucin de absolucin de la demanda nmero veintiuno obrante a fojas
ciento cuarenticinco, tambin lo es que el juez de la causa debi de oficio
conceder a los demandados don Rolando Pizarro Teodoro y Clara Hilario Vara
el plazo de tres das para adjuntar las copias legibles de sus libretas
electorales, y no de plano rechazar su escrito de contestacin (haciendo operar
indebidamente la rebelda), en contravencin de lo dispuesto por el Artculo
quinientos cincuentiuno del Cdigo Adjetivo; tanto ms, si ya a fojas ciento
veinticuatro se haba dejado sin efecto una primera resolucin que daba la
calidad de rebeldes a los demandados; Tercero.- que, en consecuencia, se han
contravenido normas que garantizan el derecho a un debido proceso, as como
infringido formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales;
razn por la cual es de aplicacin lo que precepta el rubro dos punto cuatro
del inciso segundo del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil: Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas
doscientos ochentisis; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
doscientos setentinueve, su fecha veinticinco de agosto de mil novecientos
noventicinco, INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos veintisis,
fechada el diecisis de mayo del mismo ao, y NULO lo actuado desde fojas

ciento sesenticinco inclusive; MANDARON que el A-quo substancie la causa

con arreglo a ley; ORDENARON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Hermenegildo Santos Garay y con don Rolando Pizarro Teodoro y otros sobre
desalojo y otro; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C.; URRELLO A.; SERPA S.; BUENDIA G.; ORTIZ B.
CAS. N 1160-95 - CONO NORTE
Lima, once de noviembre de mil novecientos noventisis.
La Sala de Casacin de la Corte Suprema, en la causa vista en
audiencia pblica el seis de noviembre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Fortunato Ferrer
Quiroz, contra la sentencia de vista de fojas noventicuatro, emitida por la Sala
Superior Mixta descentralizada del Distrito Judicial del Cono Norte, de fojas
noventicuatro, que confirmando la apelada de fojas sesentisis, se declar
fundada la demanda y se orden llevar adelante la ejecucin hasta que el
ejecutado don Fortunato Teobaldo Ferrer Quiroz pague a la ejecutante P.& A
D'onofrio Sociedad Annima, la suma de cuarentids mil trescientos
noventiocho nuevos soles, ms intereses legales, costas y costos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La casacin se funda en el inciso tercero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que se ha contravenido
las normas que garantizan a un debido proceso, al no haberse permitido
ejercitar su derecho de defensa, al rechazarse su escrito de contradiccin a la
demanda.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento cuatro,
fue declarado procedente por resolucin de veinticuatro de mayo de mil
novecientos noventisis, por la causal invocada;
Segundo.- Que el ejecutado formul contradiccin a la demanda
ejecutiva a fojas veintisis, habiendo sido declarado inadmisible por el juzgado
a fojas veintinueve, pero concedindose el plazo de tres das para que cumpla
con subsanar las omisiones incurridas, bajo apercibimiento de rechazarse la
contradiccin;

Tercero.- Que la resolucin de inadmisibilidad de la contradiccin, fue

notificada al ejecutado el veintitrs de setiembre de mil novecientos
noventicuatro, como consta a fojas treinta vuelta;
Cuarto.- Que por escrito de fojas treintisis el ejecutado subsan las
omisiones, con fecha veintiocho de setiembre de mil novecientos noventicuatro;
Quinto.- Que por resolucin de fojas treintinueve el juzgado no admiti la
subsanacin de las omisiones y rechaz el escrito de contradiccin;
Sexto.- Que esto dio motivo a que el ejecutado solicitara la nulidad de
dicha resolucin por haber subsanado las omisiones dentro del plazo otorgado
por el juzgado;
Stimo.- Que la nulidad planteada por el ejecutado, fue declarada
improcedente por resolucin de fojas cincuenticuatro, lo que dio motivo a que
formulara apelacin, la que fue conferida a fojas sesenta sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida;
Octava.- Que la sentencia de vista de fojas noventicuatro no ha resuelto
la apelacin concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida antes
referida;
Noveno.- Que de esta manera no se encuentra resuelto definitivamente
el rechazo del escrito de contradiccin a la demanda, porque se encuentra
pendiente de fallo, la apelacin de la nulidad, por lo que se ha contravenido las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
Dcimo; Que en consecuencia resulta de aplicacin el inciso tercero del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo;
SENTENCIA:
Que por las razones expuestas, de conformidad con el acpite dos punto
uno del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, la Sala Civil
de la Corte Suprema declara FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas cien,
interpuesto por don Fortunato Ferrer Quiroz; sentencia pronunciada por la Sala
Superior Mixta Descentralizada, del Distrito Judicial del Cono Norte, de fojas
noventicuatro, de treintiuno de agosto de mil novecientos noventicinco, en
consecuencia, declara NULA la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha
treintiuno de agosto de mil novecientos noventicinco y, DISPUSIERON que la
Sala Superior Mixta Descentralizada del Distrito Judicial del Cono Norte expida
nueva resolucin con arreglo a ley; en los seguidos por P & A D'onofrio
Sociedad Annima con don Fortunato Teobaldo Ferrer Quiroz, sobre obligacin
de dar suma de dinero; MANDARON: que la presente resolucin se publique
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ROMAN; REYES; VASQUEZ; ECHEVARRIA; AMPUERO

CAS. N 1031-95 - CALLAO

Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos noventisis.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el diecisis de octubre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Marifran International,

Sociedad Annima, contra la sentencia de fojas ciento noventinueve, su fecha
cuatro de octubre de mil novecientos noventicinco, que confirmando la apelada
de fojas ciento veintids, su fecha veintids de mayo del mismo ao, declara
fundada la demanda de fojas veintids y, en consecuencia, ordena que
Marifran International, Sociedad Annima, pague a la Empresa Nacional de
Comercializacin de Insumos - ENCI la suma de veintinueve mil cuatrocientos
cincuenticinco dlares americanos con cuarenta centavos, ms los intereses
devengados con expresa condena en costos y costas; e integrndola declara
que no tiene responsabilidad el denunciado litisconsorte en la descarga del
maz descargado conforme aparece de las pruebas que obran en autos.
2.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

El recurso declarado procedente por la Corte mediante resolucin de

fecha veinticinco de abril del presente se funda en el inciso tres del Artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y en el hecho que se ha
dejado de aplicar lo dispuesto en el Artculo trescientos setenta del acotado al
haberse integrado indebidamente la apelada pronuncindose sobre la denuncia
civil sin que de los considerandos de esta ltima aparezca fundamentacin
sobre este extremo.
3.

CONSIDERANDO

Primero: Que si bien es cierto el Artculo ciento setentids de la ley

procesal, atendiendo al principio de economa procesal, faculta al juez superior
a integrar la resolucin recurrida cuando se hubiera omitido pronunciamiento
sobre un punto principal o accesorio, esta facultad debe ejercerse conforme a
lo dispuesto en el Artculo trescientos setenta de la ley procesal.
Segundo: Que el juez superior no puede pronunciarse sobre materia que
no ha sido analizada en la recurrida porque ello importara violar el principio de
la doble instancia a que se refieren los artculos diez del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil y ciento treintinueve numeral seis de la Constitucin
Poltica del Estado.
Tercero: Que constatado por la Corte Superior el hecho de que el juez de
la causa haba omitido pronunciarse sobre la relacin sustancial entre el
denunciante y el denunciado civil conforme al Artculo ciento tres de la ley
procesal debi proceder a declarar la nulidad de la resolucin impugnada, en

concordancia con lo dispuesto por el Artculo ciento veintids inciso cuatro de la

citada ley procesal civil y disponer que se expida nuevo fallo pronuncindose
sobre este extremo.
Cuarto: Que, en consecuencia, resulta de aplicacin lo dispuesto en el
numeral dos punto tres del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil.
4.

SENTENCIA

Estando a las conclusiones a las que se arriba se declara FUNDADO el

Recurso de Casacin interpuesto por Marifran International, Sociedad Annima,
y en consecuencia, NULA la sentencia de fojas ciento noventinueve, su fecha
cuatro de octubre de mil novecientos noventicinco, INSUBSISTENTE la
apelada de fojas ciento veintids, su fecha veintids de mayo del mismo ao,
ORDENARON que el Segundo Juzgado en lo Civil del Callao expida nueva
sentencia pronuncindose sobre todos los extremos que son materia de la
controversia; MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. RONCALLA; ROMAN; REYES; VASQUEZ; ECHEVARRIA.

COMENTARIO
1.

CONGRUENCIA Y MOTIVACION.

El principio que da nombre a este breve ensayo, constituye uno de esos

temas esotricos en la literatura procesal peruana, no obstante su importancia
en lo que toca al deber que tienen los jueces de motivar sus resoluciones como
garanta de un debido proceso.
Ningn juez est obligado a darle la razn a la parte pretendiente, pero
s est constreido a indicarle las razones de su sinrazn. Este deber importa,
entre otras cosas, respetar todos los puntos de la controversia fijada por las
partes. Si el juzgador omitiera pronunciarse sobre uno de esos puntos, o si
pronuncindose otorgara ms de lo pedido o emitiera pronunciamiento sobre
algo no pedido, su decisin sera incongruente. De igual forma, la resolucin
judicial incurrira en incongruencia si el juez olvidara referirse a algn sujeto
conformante de una parte o condenara a quien no es parte, as como tambin
si fundara su decisin en hechos distintos a los alegados en el proceso.
La doctrina cuando trata a la congruencia generalmente la restringe al
anlisis de la identidad jurdica entre lo resuelto por el juez con las peticiones y
oposiciones del demandante y demandado. En ese orden, GUASP (1), por
ejemplo, define a la congruencia como (...) la conformidad que debe existir
entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyan el objeto del
proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto.

Sin embargo, nosotros creemos que su espectro es mucho ms amplio.

Por ello, siguiendo a PEYRANO (2), entendemos que la congruencia (...) es la
exigencia de que medie identidad entre la materia, partes y hechos de una litis
incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisin jurisdiccional que la dirima.
En tal sentido, existen tres tipos de incongruencia: la subjetiva, la incongruencia
respecto al material fctico y la objetiva.
Nuestro C.P.C. contempla hasta tres variantes de la incongruencia: 1.La que se produce respecto a los hechos alegados por las partes; 2.- La
objetiva en su modalidad de incongruencia ultra petita; y, 3.- La objetiva en su
modalidad de incongruencia citra petita. Las dos primeras son reguladas por el
artculo VII del T.P. (3) y la ltima por el artculo 172 (4) del mismo texto
normativo. La Ley Procesal del Trabajo (L.P.T.), en atencin a la naturaleza
protectora del proceso laboral, contiene algunas diferencias con relacin a la
normatividad precitada, las cuales resaltaremos ms adelante. La nueva Ley
General de Sociedades tambin alude al principio bajo anlisis, aunque de
modo tan deficiente que raya con lo inconstitucional.
2.

CLASES DE INCONGRUENCIA.

2.1.

La incongruencia subjetiva.

Este tipo de incongruencia se presenta cuando el juez en su decisin no

emite pronunciamiento sobre una persona constituyente de una parte o cuando
sta se refiere a una persona ajena al proceso.
Como precisa MILLAN (5), ser incongruente la decisin judicial si no
se pronuncia respecto de alguna o todas las partes activas apersonadas en el
proceso. Asimismo, salvo el caso de sucesin procesal (6), (...) los sujetos
frente a quienes se dicta la sentencia han de ser los mismos que los que
figuran en la pretensin (...). La respuesta judicial debe, por tanto, proyectar su
decisin con relacin a los demandados, y no a los que no lo sean, o que
habindolo sido dejaron de serlo, pues lo contrario conducira a indudable
vulneracin de los esenciales principios de audiencia y contradiccin (...) (7).
En el Derecho procesal del trabajo esta clase de incongruencia presenta
algunas excepciones, derivadas de la aplicacin del principio de
persecutoriedad del negocio o, tambin llamado, de despersonalizacin del
empleador. Este principio protege al trabajador contra las alteraciones en la
estructura jurdica o en la propiedad de la empresa, de manera que bajo su
sombra se pueden hacer extensivos los efectos de la cosa juzgada contra
quien no fue parte en un proceso (8).
El artculo 3 del D.Leg. 856 (Crditos Laborales) limita el campo de
actuacin del aludido principio a los siguientes supuestos: 1.- Cuando el
empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha
procedido a la disolucin y liquidacin de la empresa o su declaracin judicial
de quiebra (...); y, 2.- En los casos de extincin de las relaciones laborales e
incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulacin o fraude

a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente

disminuye o distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de
trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitucin de
nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo. Fuera de estos
casos no se admite la ruptura al principio de congruencia; de modo que si algn
juez, por ejemplo, ordena la ejecucin de una sentencia contra el nuevo dueo
de una empresa privatizada no declarada insolvente, slo por el hecho de
haberla adquirido de quien fue demandado en un proceso laboral, que no
cuenta con ninguna posibilidad de pago, ello constituira una flagrante
transgresin al debido proceso procesal.
2.2.

La incongruencia respecto al material fctico.

La incongruencia del epgrafe se produce cuando el juzgador funda su

resolucin en hechos distintos de los que han sido alegados o aceptados por el
actor o por el demandado.
Segn el principio dispositivo son las partes quienes aportan al proceso
los elementos de hecho y las pruebas que los acreditan, quedando el juez
vinculado a los mismos. La judicatura est prohibida de introducir en el debate
procesal hechos diversos a los descritos por los justiciables. Las razones
estriban en la facultad de las partes para disponer, generalmente, de los bienes
objeto del proceso y en la propia mecnica procesal, que supone un juego
dialctico de argumentos y refutaciones, as como de pruebas a favor y en
contra. Siendo un poco ms explcitos, recordemos, en cuanto a la razn
primera, que las partes gozan del atributo de iniciar el proceso, de precisar su
materia, de aportar los elementos de hecho y las pruebas respectivas; y, de dar
por concluida la actividad jurisdiccional mediante el allanamiento, la
transaccin, el desistimiento, el abandono, etc. En cuanto a la segunda razn,
de orden pragmtico, no debemos perder de vista que el juez aprovecha
siempre los alegatos de las partes y que, usualmente, los hechos afirmados por
ambos lados son verdaderos y los no controvertidos no interesan en el
proceso.
Entonces, (...) en la determinacin y seleccin de los hechos, el juez
slo podr fallar segn lo alegado y probado por las partes (iudex secundum
allegata et probata partium decidere debet), incidiendo la decisin judicial en
incongruencia cuando se aparta de esta mxima o cuando, por iniciativa propia,
trae al proceso hechos o circunstancias no alegadas (9) ni por el demandante
ni por el demandado.
Diferente es el caso de las llamadas medidas para mejor resolver,
segn las cuales el juzgador puede ordenar la actuacin de medios probatorios
no ofrecidos en el proceso, cuando stos sean insuficientes para causarle
conviccin. Pero, es de advertir que mediante tales medidas el juez podr
aportar pruebas nuevas, pero nunca hechos distintos a los alegados en la
demanda y en la contestacin (10).
Comprendida en esta clase de incongruencia hallamos a la
incongruencia por infra petita. Esta se origina cuando, no obstante que un

hecho ha sido afirmado por una parte y aceptado por la otra, la decisin judicial
se aparta de ese concierto de voluntades (11). Tambin se da esta forma de
incongruencia en el caso de que lo decidido por el A quo fuera consentido por
la parte y, sin embargo, el A quem obvia tal situacin. Al respecto MILLAN (12)
indica: (...) es congruente el fallo que se funda en hechos expresamente
aceptados por las partes, siendo en cambio incongruente cuando no respeta
los hechos admitidos por los litigantes.
LA SALA CIVIL SUPREMA (13), en el caso Manrique Vs. Cooperativa
Agraria Azucarera Paramonga y otros, ha corroborado lo dicho, cuando declar
fundado un recurso de casacin y nula la sentencia recurrida, afectada de
incongruencia infra petita. El caso era el siguiente. La actora interpuso
demanda sobre nulidad de contrato de compraventa y otro, contra varios
codemandados. Uno de ellos interpuso reconvencin, solicitando se le restituya
el inmueble materia del proceso. La sentencia de primera instancia declar
infundada dicha reconvencin, ante lo cual la parte interesada no apel;
recurrida por la demandante, la Sala Superior revisa el proceso y revoca la
sentencia en este extremo, declarando fundada la reconvencin.
En este caso, se viol un principio elemental del proceso, cual es el de
impugnacin privada. En efecto, si la que apel la sentencia de primera
instancia fue exclusivamente la demandante, la Sala no poda agravar su
situacin, a lo mucho estaba facultada para mantenerla en el mismo estado o,
en su caso, para mejorarla. Realizar lo inverso signific una reformatio in pejus,
lo cual est prohibido en casi todos los Cdigos latinoamericanos, incluido el
nuestro (14). Adems, la Sala no consider la aceptacin tcita de la
codemandada respecto a la sentencia que no impugn y el principio dispositivo
informante de todo esto. El resultado: una resolucin incongruente, violatoria
del derecho a un debido proceso, que debi ser invalidada por la Sala de
Casacin (15).
Por otro lado, la resolucin judicial no incurre en incongruencia cuando
no respeta los fundamentos jurdicos expresados por las partes, ya que el juez
por el principio iura novit curia puede aplicar el derecho que crea pertinente al
caso sub judice (16). La SALA CIVIL SUPREMA (17) coincide con lo expuesto.
As, en el caso Villar Vs. Mlaga, sobre indemnizacin de daos y perjuicios
producidos por mala praxis mdica, aqulla declar infundado el recurso de
casacin interpuesto por la actora, pues consider que el A quo, al calificar los
hechos segn las normas de responsabilidad contractual, actu en ejercicio de
sus facultades. La demandante esgrimi el argumento de que la judicatura
tena la obligacin de aplicar las disposiciones legales citadas por ella, las
cuales eran relativas a la responsabilidad extracontractual. Esta tesis, como
vemos, no goza de asidero jurdico y, por esa razn, fue descartada.
El principio iura novit curia, slo est circunscrito al poder discrecional
del juez para calificar las situaciones controvertidas, mas no lo autoriza a variar
la causa petendi (18). En este sentido, si el juzgador se excede en sus
atribuciones y decide sobre hechos no alegados en el proceso, su resolucin
-repetimos- adolecera de incongruencia.

En algunos casos la incongruencia respecto al material fctico se

confunde con la extra petita, como cuando la variacin en la causa del pedido
conlleva tambin el cambio en la pretensin. El caso que presentaremos en la
oportunidad que nos toque analizar la incongruencia por exceso de poder
ejemplificar lo dicho.
2.3.

La incongruencia objetiva.

Esta clase de incongruencia se presenta como producto del desfase o

disconformidad entre los pedidos de los justiciables y la decisin judicial que
debe resolverlas. Comprende a las siguientes subclases de incongruencias:
ultra petita, extra petita y citra petita.
2.3.1. La incongruencia por ultra petita.
Cuando el rgano jurisdiccional concede ms de lo pedido por el actor,
su resolucin incurre en esta forma de incongruencia.
Algunos autores sealan que ella se refiere tanto a un exceso cualitativo
como a uno cuantitativo (19), pero nosotros opinamos que la incongruencia por
ultra petita nicamente est referida a este ltimo supuesto (por ejemplo,
Primus pide 1000 y el juez le otorga 1500), en razn de que si el exceso es de
carcter cualitativo (por ejemplo, si Secundus pretende slo la rescisin de un
contrato y el juez ordena, adems, el pago de una indemnizacin por daos y
perjuicios) propiamente se tratara de una incongruencia por extra petita,
conforme lo veremos luego.
En el proceso laboral, a diferencia de lo que sucede en el civil, la
decisin judicial no siempre deviene en incongruente si se concede ms de lo
pedido al trabajador, pues, en virtud del principio protector y del carcter
irrenunciable de los derechos de la parte hiposuficiente de la relacin de
trabajo, el juez est facultado para ello (20). Los ejemplos de aplicacin
prctica de este principio son simples; no se trata slo de errores numricos o
de clculo, sino aun provenientes del desconocimiento o de la errada aplicacin
de una norma legal, v.g. demandar como reintegro de remuneracin un monto
inferior al legalmente fijado como salario mnimo vital; reclamar como descanso
vacacional no gozado un nmero de das menor al que la ley otorga; aplicar
para el cobro de sobretasa por trabajo extraordinario un porcentaje distinto al
fijado por la ley o la convencin colectiva, etc. (21).
2.3.2. La incongruencia por extra petita.
Incurre en incongruencia por extra petita o exceso de poder la decisin
judicial que, apartndose de las peticiones formuladas por los litigantes,
concede cosa distinta a la pedida o algo no pedido. Por ejemplo, cuando un
actor pretende que se demuela la edificacin hecha en su terreno por un
invasor de mala fe y el juez, lejos de pronunciarse sobre dicha pretensin,
ordena que el demandado pague el valor del terreno; o cuando el juzgador
ordena el pago de una penalidad convencional, no obstante que ella no ha sido
demandada en el proceso.

Casos como los indicados constituyen violacin al derecho a un debido

proceso, pues dejan de lado los trminos de la controversia o thema
decidendum y llevan al proceso peticiones no discutidas por los justiciables.
Como sabemos, el proceso jurisdiccional es de naturaleza pblica, pero
los intereses que en l se discuten son, la mayora de veces, de ndole privada.
Por este motivo, el juez se encuentra vinculado a la declaracin de voluntad del
pretensor, no en cuanto a las normas procesales, que son casi siempre de
carcter imperativo, pero s en lo que atae a los derechos en controversia, que
son generalmente dispositivos.
Slo en el caso de que los derechos en pugna trasciendan el inters
particular la incongruencia por extra petita admite excepciones. As, por
ejemplo, nuestro C.C. prescribe en su Art. 66 que: El juez que considere
improcedente la declaracin de muerte presunta puede declarar la ausencia. Y
ms adelante, en su Art. 358, establece que: Aunque la demanda o la
reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separacin,
si parece probable que los cnyuges se reconcilien. El artculo 220 del mismo
texto normativo tambin constituye una excepcin a esta clase de
incongruencia, pues faculta al juez a declarar de oficio la nulidad cuando la
misma resulte manifiesta (22).
Ahora, dado que una decisin judicial emitida extra petita altera el thema
decidendum, las excepciones a este principio tienen que ser taxativas o estar
autorizadas (23), pues si el juzgador expide una resolucin sobre algo no
pedido y, adems, sin autorizacin o excepcin expresa de por medio,
posiblemente es porque el inters sobre el que decide es meramente privado y,
en tal sentido, dicha resolucin es arbitraria.
La SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL (24) en el
proceso Borjas Vs. Ministerio de Agricultura, sobre otorgamiento de ttulo
supletorio, muestra un caso de incongruencia por exceso de poder. En dicho
proceso los magistrados supremos declararon fundada una casacin, porque la
Sala Superior modific el thema decidendum, al decidir no sobre otorgamiento
de ttulo supletorio, sino sobre prescripcin adquisitiva. Son pertinentes al
respecto las palabras del Tribunal Casatorio cuando seala: (...) si bien
conforme al Artculo Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo citado, el juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido errneamente, debe entenderse que esta facultad
est referida al empleo idneo de normas materiales o sustantivas, pero no a
hechos distintos a los alegados por las partes; que en esa ptica es obvio que
el pronunciamiento de la Sala Civil decidiendo sobre un supuesto hecho no
alegado, como es la prescripcin adquisitiva de dominio, convierte en rrito el
fallo, por mucho que se haya invocado errneamente en la demanda los
Artculos novecientos cincuenta y novecientos cincuentids del Cdigo Civil
que estn relacionados con la prescripcin adquisitiva como una de las formas
de adquirir la propiedad con el transcurso del tiempo y bajo ciertas condiciones
que la ley prev.

La nueva Ley General de Sociedades pretende, en sus artculos 360 y

384, autorizar al juez para emitir una resolucin extra petita. En esta lnea los
referidos dispositivos sealan que: Cuando la oposicin, [a la fusin o escisin
de una sociedad] (25), se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de
fundamento, el juez impondr al demandante y en beneficio de la sociedad
afectada por la oposicin una penalidad de acuerdo con la gravedad del
asunto, as como la indemnizacin por daos y perjuicios que correspondan.
Pensamos que las normas precitadas transgreden el principio de razonabilidad
de las leyes (26), pues la finalidad que persiguen (evitar maniobras en perjuicio
de la sociedad) no es consecuente con el medio empleado (la violacin de un
derecho humano, como el derecho de defensa, por causas que no trascienden
del inters privado). La imposicin de las sanciones pecuniarias aludidas sin
que hayan sido peticionadas en un proceso y sin que, por ende, hayan sido
materia de discusin, no puede soslayar derechos fundamentales e
infranqueables, por mucho que se propenda a crear un clima intimidatorio
frente a comportamientos subalternos, indignos, perversos y despreciables
(27). La valoracin de los intereses puestos en juego determina que estas
disposiciones sean inaplicadas por la judicatura, ya que contraran el derecho a
un debido proceso y, ms ampliamente, el derecho a la tutela judicial efectiva.
2.3.3. La incongruencia por citra petita.
Esta clase de incongruencia se produce cuando el juez, en su decisin,
incumple con su deber de pronunciarse respecto de todos los puntos
controvertidos u omite referirse a alguno de los pedidos que los justiciables
dedujeron en el proceso.
Los ejemplos sobre este punto son variados. As, en el proceso seguido
por el Banco Internacional del Per Vs. Santos Soaquita y otro, sobre ejecucin
de obligacin de dar suma de dinero, la SALA CIVIL SUPREMA (28) declar
fundada una casacin, porque en la sentencia de segunda instancia los vocales
omitieron pronunciarse sobre el pago de intereses, costas y costos del proceso,
pese a que dichos conceptos formaban parte del petitorio de la demanda.
En el caso seguido por Almacenes del Centro S.A. Vs. Comercial
Obregn Palomino, sobre obligacin de dar suma de dinero, la SALA CIVIL
SUPREMA (29) tambin declar fundado el recurso de casacin por la causal
de contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
Y es que, la Sala Superior, al expedir sentencia, omiti pronunciarse sobre la
apelacin diferida interpuesta por la parte demandada contra la resolucin del
juez de primera instancia, que declar infundada su defensa previa.
En forma similar al caso precedente, en el proceso P & A Donofrio S.A.
Vs. Ferrer, sobre obligacin de dar suma de dinero, la SALA CIVIL SUPREMA
(30) cas la sentencia de vista por violar el derecho a un debido proceso. La
infraccin consista en la omisin de resolver la apelacin diferida interpuesta
por el demandado contra una resolucin de primera instancia que declaraba
improcedente la nulidad de un auto mediante el cual el juez rechaz la
contradiccin al mandato ejecutivo.

Parecidos a los ltimos casos existen otros tantos (31). Esta situacin
denota una negligencia de los jueces, quienes no remiten la respectiva nota de
atencin al superior, y de ste, que no revisa todo el expediente, sino que se
limitan a estudiar la sentencia de primera instancia y la apelacin que la
cuestiona. Definitivamente, el problema evidenciado requiere de una eficaz y
pronta solucin. Nada menos que el derecho fundamental al debido proceso
as lo impone.
De otro lado, una resolucin judicial que ha omitido pronunciamiento
sobre algn punto principal o accesorio puede ser integrada por el propio juez
que la expidi, hasta el ltimo da que las partes dispongan para apelarla. El
juez superior tambin puede integrar la resolucin recurrida, pero slo en su
parte decisoria; es decir, siempre y cuando la fundamentacin de la apelada
aparezca en su parte considerativa. Si ni siquiera existe motivacin el juez
superior debe declarar la nulidad de la resolucin impugnada y devolver el
proceso al A quo, pues si resuelve sobre el punto omitido violara el principio
de doble instancia y, por ende, el derecho a un debido proceso.
Hacemos esta explicacin, porque en el caso Empresa Nacional de
Comercializacin de Insumos Vs. Marifran International S.A., sobre obligacin
de dar suma de dinero, la Sala Civil del Callao se pronunci en torno a la
denuncia civil planteada por la demanda, no obstante que en la sentencia de
primera instancia no existan fundamentos al respecto. El problema al parecer
se origin por la lectura aislada de la ltima parte del Art. 172 del C.P.C. (32), la
cual puede llevarnos a pensar que el citado dispositivo autoriza al juez superior
a integrar la resolucin recurrida, incluso en el caso que ella adolezca de falta
de motivacin en cuanto al punto omitido. Si fuera de este modo, dicha norma
sera inconstitucional por contravenir el principio de doble instancia, pero no es
as. Una interpretacin sistemtica, teniendo en cuenta el Art. 370 del C.P.C.
(33), sustenta nuestro aserto. La SALA CIVIL SUPREMA (34), bsicamente,
participa de similar criterio y, por ello, cas la sentencia de la Sala Civil del
Callao.
3.

A MANERA DE CONCLUSIN.

El debido proceso como derecho humano, garanta del servicio de

justicia y principio procesal, implica, entre otras cosas, que la motivacin de las
resoluciones judiciales sea completa; es decir, que contenga un
pronunciamiento sobre todos los extremos de la controversia o thema
decidendum. No queremos insinuar con esto que la motivacin sea exhaustiva,
pues ella no excluye la posible economa de razonamientos, ni que stos sean
escuetos o sucintos (35). Lo importante es que guarden relacin y que sean
proporcionados con el problema que se resuelve, para que, a travs de los
mismos, se pueda conocer el motivo de la decisin, a efectos de posibilitar que
contra ella se interpongan los medios impugnatorios respectivos y se ejercite el
correspondiente control por parte de los rganos judiciales superiores.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y SU TRATAMIENTO EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Carolina Loayza / Nicols De Pierola

EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y SU TRATAMIENTO EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS (1)
(Carolina Loayza (2) / Nicols De Pierola (3))
La estrategia antisubversiva rindi sus frutos con el descabezamiento de los
grupos terroristas, pero en el camino muchos inocentes fueron injustamente
juzgados y condenados, luego de sufrir vejmenes y torturas. El caso en
comentario es uno de ellos y sienta criterios respecto a la responsabilidad de
los Estados por la violacin de derechos humanos.
A Mara Elena Loayza
"Si falta justicia, no vale la pena
que vivan hombres sobre la tierra".
Manuel Kant
INTRODUCCIN

1. El 17 de septiembre de 1997 la Corte Interamericana de Derechos

Humanos -en adelante la Corte- dict un histrico fallo en el caso Loayza
Tamayo contra el Estado del Per. La sentencia fue dictada en favor de Mara
Elena Loayza Tamayo, ciudadana peruana, quien se encontraba privada de su
libertad desde el 6 de febrero de 1993 al haber sido condenada por un Tribunal
sin rostro de la justicia ordinaria en el Per, a la pena privativa de la libertad de
veinte aos bajo el cargo del delito de terrorismo (4) por los mismos hechos por
los que ya haba sido absuelta por el Fuero Militar. Esta es la primera vez que
la Corte se pronuncia sobre el fondo en un caso referido a una persona viva.
Asimismo, es la primera vez que la Corte ordena a un Estado poner en libertad
a una persona, luego de haber encontrado al Estado denunciado responsable
de la violacin a los derechos consagrados y protegidos por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos -en adelante la Convencin-,
especficamente de los artculos 7 (derecho a la libertad), 5 (derecho a la
integridad personal), 8 (garantas judiciales) y 8.4 (prohibicin de juzgar dos
veces por los mismos hechos).
2. La Corte en sus 18 aos de funcionamiento se ha pronunciado en
aproximadamente dieciocho casos, de los cuales, diecisis se relacionan a
personas desaparecidas o asesinadas (5). Slo en una oportunidad anterior al
caso Loayza Tamayo, la Corte conoci del caso de una persona viva, el caso
del estudiante argentino Guillermo Maqueda; sin embargo no resolvi el fondo
de la cuestin por desistimiento de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos -en adelante la Comisin- al haber llegado a una solucin amistosa
con el Gobierno argentino (6). El 12 de noviembre de 1997, dos meses
despus de la sentencia Loayza Tamayo, la Corte dict una nueva sentencia
sobre una persona viva en el caso Surez Rosero contra el Ecuador (7),
aunque en este caso, el Gobierno puso a la vctima en libertad el 29 de mayo
de 1996, antes de que la Corte se pronunciara, pretendiendo con ello que la
Corte recha[zara] la demanda y se orden[ara] su archivo ... (8). De los
nuevos casos en trmite ante la Corte, cinco se refieren a personas vivas: el
estudiante peruano Luis Alberto Cantoral; los ciudadanos chilenos Castillo
Petruzzi, Pincheira y otros; el ciudadano peruano Gustavo Cesti Hurtado, todos
contra el Per; Baena Ricardo y otros contra Panam; Comunidad Indgena
Mayagna contra Nicaragua, este ltimo presentado por la Comisin
Interamericana a la Corte el 4 de junio de 1998. Los dems casos continan
refirindose a personas fallecidas y/o desaparecidas (9).
3. El pronunciamiento de la Corte respecto de cada uno de los extremos
de la demanda en el caso Loayza Tamayo, es de gran importancia, no slo
porque muchos son los casos en el Per de personas privadas de su libertad
en condiciones similares al de Mara Elena Loayza Tamayo (10); sino porque
adems, la Corte se pronuncia sobre la legislacin antiterrorista que se ha
venido aplicando en nuestro pas y que ha merecido innumerables
pronunciamientos de organismos internacionales; la cuestiona y la sanciona de
incompatibilidad con la Convencin Americana (11), especficamente respecto
al principio non bis in dem (12); por ello el presente anlisis se circunscribir
principalmente a estudiar dicho principio y su aplicacin al caso Loayza
Tamayo. Para ello nos proponemos examinar: i) Los orgenes y desarrollo del
principio non bis in dem; ii) La revisin histrica de los principios de res

iudicata y de non bis in dem en el ordenamiento jurdico peruano; iii) Su

recepcin y tratamiento en el orden jurdico peruano; iv) Su tratamiento en el
Derecho comparado; v) Tratamiento y prctica internacional vi) El caso Loayza
Tamayo. A partir de all efectuaremos algunas aproximaciones doctrinarias al
principio non bis in dem.
1.
ORIGENES Y DESARROLLO HISTORICO DEL PRINCIPIO DE
NON BIS IN IDEM.
4. Histricamente, el principio de non bis in dem est ntimamente
vinculado al principio de res iudicata. Ambos principios han sido reconocidos
conjuntamente desde los inicios de la civilizacin humana, en el Derecho
Romano, en el Derecho Visigodo, en el Derecho Castellano. Es, a partir de este
derecho, el castellano, que se incorpora en el Derecho peruano, as como al
Derecho de muchos pases del continente americano, como consecuencia de
la presencia espaola en nuestro continente. Los principios de res iudicata y de
non bis in dem, estn presentes en el Per desde la conquista, siendo
sostenidos a travs de toda la historia republicana del Per, continuando en
vigor en el presente. Por ello nuestro estudio sobre el principio de non bis in
dem contemplar el del principio res iudicata.
5. Aristteles advierte que el hombre es por naturaleza un ser social
(13), propiamente animal poltico (14) y, por lo tanto, requiere vivir en un
orden social. Los romanos expresaron este concepto con la mxima ubi
societas ibi ius: toda sociedad tiene un orden jurdico.
6. Hasta donde se sabe, la primera civilizacin que se form fue la
sumeria. Y se form a partir de grupos humanos (anteriores a la civilizacin)
que se asentaron en las cinagas del Tigris y del Eufrates, en agrupaciones
ms o menos estables, iniciando la agricultura, desde el stimo milenio a.C., y
conformando paulatinamente una organizacin social (15).
7. Al desarrollo de la organizacin social, de sus manifestaciones en la
escritura y la arquitectura, se sum el desarrollo de un orden jurdico (16):
La historia del Derecho en Mesopotamia se abre, pues, hacia el ao
3,500 a. de Cristo con los sumerios, sujetos de los aconteceres histricos ms
tempranos en la Mesopotamia del Sur, estructurados socialmente en
numerosas ciudades-estado independientes (Uruk, Lagsh, Kish, Ur, Umma,
etc), gobernadas por reyes locales o ms exactamente por dspotas que
confundan en su persona los poderes polticos, religiosos y econmicos. En
cada una de esas ciudades hubo de existir un Derecho propio, guardado con
enorme celo al igual que el tenido para con su autonoma poltica o para con
sus dioses. De hecho, ese rosario de pequeos estados independientes,
establecidos a lo largo de los ros Eufrates y Tigris, hubieron de tener un
Derecho ms o menos unitario que podemos denominar a efectos
metodolgicos como Derecho sumerio, sin ms, y del que conocemos
diferentes codificaciones (17).

7.1 Entre las recopilaciones tempranas, el citado Lara menciona los

Cdigos sumerios, el Cdigo y el Texto Catastral de Urnammu, el Cdigo de
Lipit-Ishtar y las Leyes de la ciudad de Eshunna (18). Finalmente, hacia 1,750
antes de Cristo, el sexto rey de la dinasta amorrea de Babilonia, Hammurabi,
promulg un conjunto de leyes que para su mejor conocimiento mand grabar
en estelas de piedra y repartirlas por las capitales de su imperio (19). Es este
el cuerpo de leyes que conocemos como Cdigo de Hammurabi (20).
7.2 La Ley 5 (que aparece en la Columna VI, Anverso) (21), proclama el
carcter definitivo de las sentencias judiciales:
5.- Si un juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia (y)
depositado el instrumento sellado (22), si, a continuacin, cambia su decisin
(23), se le probar que el juez cambi la sentencia que haba dictado y pagar
hasta doce veces la cuanta de lo que motiv la causa. Adems, pblicamente
(24), se le har levantar de su asiento de justicia (y) no volver ms. Nunca
ms podr sentarse con los jueces en un proceso (25).
Es decir, al juez que cambia su sentencia se le sanciona con la
destitucin y con la infamia.
8. Muchos siglos ms tarde, Roma establece tambin el valor definitivo
de las sentencias en la Ley de las XII Tablas que, como se sabe, se inspira en
el Derecho griego, particularmente de Soln, as como en las instituciones
jurdicas etruscas, entre ellas la del ius imperium, que hace obligatoria la
decisin de la autoridad. Es bien conocido el Derecho romano escrito. Menos
conocido es que el pretor aplicaba normas consuetudinarias; estas ltimas
sern finalmente recogidas en sucesivas recopilaciones, hasta el Corpus Iuris
que, hacia el ao 534 de nuestra era, mand elaborar el Emperador Cesar
Flavio Justiniano (26).
8.1 As, el Libro Cuadragsimo Segundo del Digesto, incluye el Ttulo I,
De la Cosa Juzgada, del efecto de las sentencias y de las interlocutorias que
trae, entre otros, el siguiente comentario de Modestino:
1. Modestino; Pandectas, libro VII. Dcese cosa juzgada, la que puso
trmino a las controversias con el pronunciamiento del juez, lo que tiene lugar o
por condenacin o por absolucin (27).
8.2 Y, el Libro Sptimo del Cdigo de Justiniano, el Ttulo LII De la Cosa
Juzgada trae, entre otros, el siguiente comentario:
1. El Emperador Antonino, Augusto, a Stelator. Ciertamente que se ha
de estar a la cosa juzgada. Pero si se pudiera probar, que aquel, a cuyo favor
fuiste condenado, recobr lo que pareca haber perdido por hurto, podrs
ampararte oponiendo la excepcin de dolo contra l, si ejercita la accin de
cosa juzgada. A 12 de las Calendas de Marzo, bajo el cuarto consulado de
Antonino, Augusto, y el de Balbino (28).

Hay aqu una notoria referencia a lo que hoy llamaramos Recurso

Extraordinario de Revisin de Sentencia, utilizable cuando se encuentra
nuevas pruebas que ponen en evidencia que alguien fue condenado
injustamente.
Un segundo comentario que encontramos relacionado a la cosa juzgada,
dice:
2. El mismo Augusto a Pacaciano. Si so pretexto de computacin se
planteasen de nuevo las cosas juzgadas, no habra trmino alguno para los
litigios.
Publicada en Roma a 1 de las Nonas de ... bajo el Consulado de Leto y
de Cereal (29).
Este comentario se refiere a la autoridad, inmutabilidad y obligatoriedad
de la cosa juzgada. De esta forma, la cosa juzgada no slo deriva efectos para
quien fue sujeto de la sentencia sino tambin para el agraviado y, en
consecuencia, para el rgano jurisdiccional.
8.3 El ttulo LVII del mismo Cdigo de Justiniano, seala que Las
Conminaciones, las Cartas, los Edictos, y los Decretos de Memoriales no
tienen la Autoridad de la Cosa Juzgada; de esta manera, se distingue entre los
actos jurisdiccionales y los dems actos del poder pblico.
8.4 En las Institvtionvm, el Libro IV De obligationibus incluye el Ttulo
XIII De exceptionibus, que a su vez trae la Ley 5 De re iudicata, se establece
como mecanismo de defensa, la excepcin de res iudicata que impide se
reabra un asunto ya fallado por sentencia. Dicha ley dice:
5. Item, si en iudicio tecum actum suerir, sive in rem, sive in personam;
nihil ominus obligatio durat: et ideo ipso iure de eadem re postea adversus te
agi potest: sed debes per exceptionem in rei iudicatae adiuvari (30).
9. A la cada del Imperio Romano de Occidente, se establece en Iberia el
Reino visigodo, que se rige por normas consuetudinarias germnicas. No
obstante, los sucesivos reyes visigodos se preocuparon de recoger y codificar
las normas consuetudinarias. La ltima y ms completa de estas recopilaciones
es el Fuero Juzgo, aprobado en el Cuarto Concilio de Toledo y promulgado
por el Rey Sisenando en 671 (luego ampliado por el Rey Egica a fines del siglo
VII) (31).
9.1 La Ley XIV del Libro II, tambin de Recesuinto, dispone:
No se vuelvan a sentenciar los pleytos fenecidos.
Porque algunos Juices pueden juzgar los pleytos criminales, y de las
malfetras, non deben juzgar de cabo los pleytos que ya son juzgados, mas
debenlos facer cumplir; si non fueren en la tierra, deben meter otros en su

lugar, que conozcan daquel pleyto, que lo determinen segunt el derecho. El

Rey Don Flavio Recesuinto (32);
Si non fueren en la tierra, es decir si los jueces que dictaron una
sentencia hubiesen fallecido, deber designarse un juez ejecutor de la
sentencia que pas en autoridad de cosa juzgada; pero el caso no puede ser
ya reabierto, ni sentenciado nuevamente.
10. Luego de la invasin musulmana, las leyes visigodas continuaron
rigiendo en aquella parte de Espaa no ocupada por los moros, como Asturias
y parte de Navarra y del Pas Vasco, siendo reemplazadas ms adelante por el
Derecho castellano; y por la compilacin de este Derecho en las Siete Partidas
del Rey Alfonso X, llamado El Sabio, entre 1256 y 1253 (33).
10.1 En materia Procesal Civil, la Partida III Que fabla de la Justicia, e
como se ha de fazer ordenadamente en cada Logar, por palabra de juizio, e por
obra de fecho, para desembargar los pleytos (34), incluye el Ttulo XXII que
trae la Ley XIII:
Cuando non vale el segundo Juizio, que fue dado contra el primero
(35).
Y, en materia Procesal Penal, la Partida VII Que fabla de todas las
Acusaciones, e Maleficios, que los homes fazen; e que pena merescen auer
porende (36), incluye el Ttulo XXXIV De las Reglas del Derecho que trae la
Regla XXXII. Como la sentencia que pas en cosa judgada, debe ser auida
por verdad. Otrosi dezimos, que la cosa que es judgada por sentencia de que
se non pueden alzar, que la deuen ser auida por verdad.
Regula XXXII. Sententia, quae transivit in rem judicatam, pro veritate
habetur. Hoc dicit (37).
Ambas reglas consagran la autoridad de cosa juzgada, de su
obligatoriedad e inmutabilidad, resaltando la primera el efecto negativo que de
l se deriva, es decir la invalidez de todo acto jurisdiccional que pretenda
cuestionarla. La segunda regla consagra ambos efectos.
11. El Derecho castellano pas a Amrica despus de 1492. Y,
concretamente al Per, despus de la llegada de Pizarro a Tumbes en 1528 y
la posterior captura del Inca Atahualpa en Cajamarca, que signific el fin del
Imperio Incaico y la incorporacin del Tawantinsuyu a la Corona de Castilla.
11.1 En 1681, Ivlian de Paredes public en Madrid la Recopilacin de
Leyes de los Reynos de Indias mandadas imprimir y publicar por la Magestad
Catlica del Rey Don Carlos II Nvestro Seor (38). El Estudio Preliminar de
dicha Recopilacin (39) incluye en su Libro II, Ttulo XVI, la Ley iij:
Ley iij. Que las causas criminales se sigan por apelacin en vista y
revista en las Audiencias, o ante los Alcaldes dellas, donde los huviere, sin otro
recurso.

Ordenamos Y mandamos, que todas las causas criminales, que

pendieren y ocurrieren por apelacin a nuestras Audiencias, de qualquier
calidad, importancia que sean, de todos sus distritos, se conozca de ellas, y
se sentencien y determinen por los Alcaldes de el Crimen, donde los huviere, y
donde no, por los Oidores en vista y revista, y la sentencia, que assi se diera
sea executada y llevada devido efecto, y no haya mas grado de apelacin, ni
suplicacin, ni otro remedio, ni recurso alguno, aunque las causas sean de
Indios, o Negros (40).
11.2 La norma transcrita establece as la obligatoriedad e inmutabilidad
de la sentencia judicial definitiva, sin discriminacin, ya se trate de causas de
peninsulares o de indios o negros, en la etapa inicial de la colonizacin
espaola de Indias.
11.3 Siglos despus, en la etapa final del virreynato, en 1804, se
promulg la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa (41).
El Libro XI, Ttulo XVII, trae la Ley II Pena del que impida la execucin
de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de D. Enrique III, titulo
de poenis, cap. 42:
Ninguno ni alguno sea osado de impedir con osada loca, por fuerza y
con armas, contradecir, defender impedir la execucin de las sentencias
que son pasadas en cosa juzgada; y si alguno lo tal hiciere, mandamos, que
allende de las otras penas en Derecho establescidas, que pierda la mitad de
sus bienes, y sean aplicados la nuestra Cmara. (Ley 8 tt. 17, lib. 4. R.) (42).
Estas normas, que recogen los principios de res iudicata y de non bis in
idem, rigieron en el Per durante todo el perodo del Virreynato.
2.
REVISION HISTORICA DE LOS PRINCIPIOS DEL RES
IUDICATA Y NON BIS IN IDEM EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO
PERUANO
12. LAS CONSTITUCIONES DEL PERU.- Desde su independencia y
separacin de la Monarqua espaola en 1821, el Per ha tenido doce
Constituciones: la de 1823, la de 1826, la de 1828, la de 1834, la de 1839, la de
1856, la de 1860, la de 1867, la de 1920, la de 1933, la de 1979 (43) y la de
1993 (44).
12.1 Las Constituciones de 1823, 1826 y 1828 no se refieren
expresamente a los principios de res iudicata ni de non bis in dem; sin
embargo, limitaron los recursos judiciales a tres instancias; es decir, la tercera
instancia es definitiva, no cabe una cuarta instancia, como sera un nuevo
juicio por los mismos hechos (45), quedando tales principios implcitamente
sancionados. Adems, las Constituciones de 1823 y 1828, al prorrogar la
vigencia de las leyes de Indias, prorrogaron la vigencia en nuestro pas de tales
principios (46). As, en materia procesal penal continuaron aplicndose las

Leyes de Indias -la Novsima Recopilacin-, hasta 1853 en que se dict el

Cdigo de Enjuiciamiento en materia criminal.
12.2 Todas las Constituciones posteriores, a partir de la de 1834, han
recogido expresamente el principio de res iudicata (cosa juzgada) y de non bis
in dem (prohibicin del doble juicio). As la Constitucin de 1834, en su artculo
127, dice:
Artculo 127. Ningn poder ni autoridad puede avocarse causas
pendientes en otro juzgado, sustanciarlas, ni hacer revivir procesos fenecidos
(47).
La Constitucin de 1839 repite esta norma en su artculo 129:
Artculo 129. Ningn poder ni autoridad puede avocarse causas
pendientes en otro juzgado, sustanciarlas ni hacer revivir procesos concluidos
(48).
En trminos anlogos, la Constitucin de 1856, dispone en su artculo
130:
Artculo 130. Ningn poder ni autoridad puede avocarse causas
pendientes en otro juzgado, ni sustanciarlas ni hacer revivir procesos
fenecidos (49).
La Constitucin de 1860, dice en su artculo 129:
Artculo 129. Ningn poder ni autoridad puede avocarse causas
pendientes ante otro poder otra autoridad, ni sustanciarlas, ni hacer revivir
procesos fenecidos (50).
Asimismo, la Constitucin de 1867 dispone en su artculo 127:
Artculo 127. Ningn poder ni autoridad puede avocarse juicios
pendientes ante otro poder u otra autoridad, ni sustanciarlos, ni hacer revivir
procesos fenecidos (51).
12.3 De las Constituciones del siglo XX: 1920, 1933, 1979 y 1993, esta
ltima en vigencia, todas consagran los principios de cosa juzgada y de non bis
in dem; aunque, la frmula usada en la Constitucin de 1979, es tcnicamente
superior a las dems, como veremos ms adelante. Lamentablemente, la
Constitucin vigente de 1993, no reprodujo sus trminos. A continuacin
referiremos cada una de los textos constitucionales citados, a excepcin de la
vigente, que analizaremos despus:
- La Constitucin de 1920, dispone en su artculo 155:
Artculo 155. Se prohbe todo juicio por Comisin. Ningn Poder ni
ninguna autoridad puede avocarse causas pendientes ante otro Poder u otra
autoridad, ni sustanciarlas, ni hacer revivir procesos fenecidos (52).

A su vez, la Constitucin de 1933 establece en su artculo 228:

Artculo 228. Se prohbe todo juicio por comisin. Ningn Poder ni
autoridad puede avocarse causas pendientes ante el Poder Judicial. Tampoco
pueden revivirse procesos fenecidos (53).
Tanto la Constitucin de 1920 como la de 1933, reproducen los trminos
de las Constituciones del siglo pasado, no significando avance alguno respecto
de las segundas.
- La Constitucin de 1979 (54) establece en su artculo 233, incisos 2 ) y
11):
Artculo 233. Son garantas de la administracin de justicia:
(...)
2. La independencia en su ejercicio. Ninguna autoridad puede avocarse
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimientos en trmite ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin. Esta disposicin no afecta el derecho de
gracia.
(...)
11. La prohibicin de revivir procesos fenecidos. Nadie puede ser
juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o
condenado por sentencia firme (55).
Por primera vez, tanto el principio de cosa juzgada como de non bis in
dem son consagrados en forma separada en un texto constitucional peruano,
permitiendo la delimitacin conceptual de ambos principios. El principio non bis
in dem se enuncia en el numeral 11 del artculo 233, en trminos similares al
consagrado en la Convencin Americana (56), aunque sin la restriccin de esta
ltima respecto a los condenados.
3.
RECEPCION Y TRATAMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE COSA
JUZGADA Y DE NON BIS IN IDEM EN EL ORDEN JURIDICO PERUANO
Si partimos de la premisa de que los tratados celebrados y en vigor
forman parte del Derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin de 1993), el
orden jurdico peruano estara conformado no solamente por las normas que se
originan en los Organos del Estado con competencia legislativa, sino tambin
por los tratados que el Per ha celebrado y que se encuentran en vigor; para
los efectos de este trabajo, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, entre otros. Por ello
nuestro estudio comprende ambas normas, aunque en este captulo nos

referiremos a la Constitucin de 1993, las normas adjetivas y el Cdigo de

Justicia Militar.
13. La Constitucin de 1993 prev los principios de cosa juzgada y de
non bis in dem en su artculo 139 sobre principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, incisos 2 y 13:
2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de
investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
(...)
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripcin producen los efectos de la cosa juzgada (57) (nfasis agregado).
14. La norma constitucional vigente se complementa con las normas
adjetivas. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1939, en vigor; cuyo
artculo 5 dice:
Artculo 5. Contra la accin penal pueden deducirse las excepciones de
naturaleza de juicio, naturaleza de accin, de cosa juzgada, amnista y
prescripcin.
(...)
La excepcin de cosa juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido
objeto de una resolucin firme, nacional o extranjera en el proceso penal
seguido contra la misma persona.
(...).
14.2 Por su parte, el Cdigo de Justicia Militar, dispone en sus artculos
55 y 57:
Artculo 55. La posibilidad de iniciar accin penal o de pronunciar
sentencia se extingue:
(...)
b) Por autoridad de cosa juzgada.
(...).

Artculo 57. Ninguna persona puede ser nuevamente juzgada por razn
de delito respecto del cual se haya expedido sentencia ejecutoriada.
14.3 A su vez, el artculo 8 (3) del nuevo Cdigo Procesal Penal (an no
en vigor), dice:
Artculo 8. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
(...)
3. Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una
resolucin firme nacional o extranjera, recada con las garantas del debido
proceso seguido contra la misma persona.
(...).
15. Llegamos as a la conclusin de que los principios de res iudicata y
de non bis in dem, recogidos desde los inicios de la civilizacin humana,
continuados en el Derecho romano, luego en el Derecho visigodo y en el
Derecho castellano, estn vigentes en el Per desde la conquista y durante el
perodo virreynal, siendo sostenidos a travs de toda la historia republicana del
Per, y continan en vigor en el presente. Ambos principios, en la Constitucin
y dems normas adjetivas aparecen confundidos, siendo enunciados bajo el
ttulo de cosa juzgada, destacando en forma notoria la redaccin del Cdigo de
Justicia Militar al disponer en forma clara y precisa la prohibicin de un nuevo
juzgamiento sin distinguir entre absueltos y condenados aunque refirindose al
mismo delito y no al mismo hecho, tal como lo hacen otras normas peruanas
como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
4.

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

16. La legislacin interamericana comparada, es decir el Derecho interno

de los Estados Americanos, est conformada por dos sistemas: el de common
law y el que se inspira en el Derecho romano-germnico. Ambos sistemas
tienen una fuente comn: el Derecho romano (58) . El common law se inspira y
mantiene el Derecho consuetudinario y los principios de equidad que
informaron el Derecho pretoriano. A su vez, el Derecho romano germnico se
inspira en el Cdigo de Justiniano, ltima etapa del desarrollo del Derecho
romano. Sin embargo, ambos sistemas consagran los principios de res iudicata
y de non bis in dem.
17. SISTEMA DEL COMMON LAW
En la literatura jurdica anglosajona hay mltiples referencias expresas al
principio de res iudicata. Entre ellas, la siguiente:
In some places it was only the decision of the suitors which became res
iudicata, an not those of the presiding bailif, whose decisions were not true
judgements (59).

Por otra parte, la 5 Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos,

recoge tambin el principio de res iudicata.
El principio non bis in dem se expresa en el Derecho anglosajn como
la Prohibicin del doble riesgo -double jeopardy-. El Profesor argentino Julio
Maier, con ocasin de la experticia prestada en el caso Loayza Tamayo ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse a este principio en el
sistema anglosajn dijo: Este principio prohbe ... someter al imputado a un
segundo riesgo de condena por el mismo comportamiento concreto que se le
atribuyera originariamente (60). En consecuencia, agrega, se permite una
nica persecucin penal en relacin a una misma imputacin, en el sentido de
un mismo comportamiento concreto objeto de la persecucin, y que prohbe,
consecuentemente, una segunda persecucin penal por ese mismo hecho
histrico (61). Julio Maier, concluye afirmando que no se trata de un amparo
total en el sentido de para siempre sino cuando es juzgado por la misma
situacin histrica mltiplemente (62).
Desde esta perspectiva, el principio jurdico anglosajn del estoppel
(63) estara ntimamente vinculado con el principio de la prohibicin de double
jeopardy, en la medida que configurara adems del derecho de toda persona
a no ser juzgado por una misma situacin histrica en forma mltiple, la prdida
del derecho de persecucin del Estado, por haberla ejercido previamente
respecto al mismo comportamiento concreto objeto de la persecucin, que lo
imposibilitara en consecuencia, a reiniciarla.
El principio del Estoppel, llamado forclusin en el Derecho francs y en
nuestro Derecho doctrina de los actos propios (64), es definido por J.
Basdevant como trmino de procedimiento empleado en la lengua inglesa
para designar la objecin perentoria que se opone a una parte en un proceso
que ha asumido una posicin que contrara la que anteriormente ha admitido
expresa o tcitamente en la misma instancia (65). En este contexto, Paul
Reuter define el Estoppel como la excepcin de inadmisibilidad oponible a toda
argumentacin, que aun cuando fundada en la realidad de los hechos, no
puede ser tomada en consideracin por ir en contra de una actitud
anteriormente adoptada por la parte que quiere prevalerse de ella (66).
Ernesto de la Guardia -en el marco del Derecho de los tratadosdenomina al Estoppel, principio de la contradiccin entre la conducta o
manifestaciones anteriores de un Estado y sus reclamaciones posteriores en
una controversia internacional (67), tendra segn Waldock las siguientes
caractersticas: 1) que una parte no puede adoptar una conducta jurdica en
contradiccin con sus manifestaciones o actos anteriores; y 2) cuando la otra o
las otras partes han sido inducidas a vincularse con la primera en tales
manifestaciones o conducta (68).
Puede un Estado dejar de aplicar una sentencia dictada por sus
rganos jurisdiccionales que ha pasado en autoridad de cosa juzgada,
desconociendo su fuerza obligatoria? Puede reabrir un proceso fenecido?

Bin Cheng afirma que es un principio de buena fe que una persona no

puede sentir fro o calor al mismo tiempo -afirmar en un momento y negar en
otro- ... este principio tiene su base en el sentido comn y la justicia .... Es
decir, el Estado no puede administrar justicia y luego pretender desconocer la
obligatoriedad de las sentencias de sus rganos jurisdiccionales que han
adquirido la calidad de cosa juzgada. Ciertamente, en ambos supuestos se
estara atentando contra el principio de estoppel, forclusin o teora de los
actos propios.
18. SISTEMA LATINOAMERICANO
En el sistema latinoamericano podemos encontrar, a modo de ejemplo y
sin pretender hacer un anlisis exhaustivo, las siguientes referencias a los
principios de cosa juzgada y de non bis in dem:
- CONSTITUCIONES:
i) BRASIL. Constitucin de 1988:
Artculo 5. Todos so iguais perante a le, sem distincao de qualquer
natureza, garantido-se aos brasileiros e aos extrangeiros residentes no Pais a
inviolavilidade do dereito vida, libertade, igualdade, seguranca e a
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVI. a lei ao prejudicar o direito adquirido, o ato juridico perfeito e a
coisa julgada (69).
ii) COLOMBIA. Constitucin de 1991:
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,
se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y
el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso (70).

iii) COSTA RICA. Constitucin dictada el 7 de noviembre de 1949:

Artculo 42. Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para
la decisin de un mismo punto. Nadie podr ser juzgado ms de una vez por el
mismo hecho punible.
Se prohbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con
autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisin (71).
iv) CUBA. Constitucin en vigor desde el 24 de febrero de 1976:
Artculo 58. Nadie puede ser encausado o condenado sino por tribunal
competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y
garantas que stas establecen.
Todo acusado tiene derecho de defensa.
No se ejercer violencia ni coaccin de clase alguna sobre las personas
para forzarlas a declarar (72).
v) EL SALVADOR. Constitucin dada el 15 de diciembre de 1983:
Artculo 17. Ningn rgano gubernamental ni autoridad puede avocarse
causas pendientes ni abrir juicios fenecidos (73).
vi) HONDURAS. Constitucin dada el 11 de enero de 1982:
Artculo 95. Ninguna persona ser sancionada con penas no
establecidas previamente en la ley, no podr ser juzgada otra vez por los
mismos hechos punibles que motivaron anteriores enjuiciamientos (74).
vii) MEXICO. Constitucin dada el 31 de enero de 1917:
Artculo 23. Ningn juicio criminal deber tener ms de tres instancias.
Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio
se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la prctica de absolver de la
instancia (75).
viii) NICARAGUA. Constitucin dada el 19 de noviembre de 1986:
Artculo 34. Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones,
a las siguientes garantas mnimas:
(...)
9. A recurrir ante tribunal superior a fin de que su caso sea revisado
cuando hubiere sido condenado por cualquier delito; y a no ser procesado
nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante
sentencia firme (76).

ix) PANAMA. Constitucin de 1972, reformada en 1978 y 1983:

Artculo 32. Nadie ser juzgado sino por autoridad competente y
conforme a los trmites legales, ni ms de una vez por la misma causa penal
(77).
x) PARAGUAY. Constitucin promulgada el 25 de agosto de 1967:
Artculo 64. Nadie puede ser sometido a juicio por los mismos hechos
en virtud de los cuales hubiera sido juzgado anteriormente, ni privado de su
libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley
como delito o falta. No se admite la prisin por deuda (78).
xi) REPUBLICA DOMINICANA. Constitucin de 28 de noviembre de
1956:
Artculo 8. Se reconoce como finalidad principal del Estado, la
proteccin efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento
de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un
orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico,
el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la realizacin de
estos fines se fijan las siguientes normas:
(...)
2. La seguridad individual. En consecuencia:
(...)
h) Nadie podr ser juzgado dos veces por la misma causa (79).
xii) VENEZUELA. Constitucin dada el 23 de enero de 1961, con
enmiendas al 16 de marzo de 1983:
Artculo 60. La libertad y seguridad personales son inviolables, y en
consecuencia:
(...)
8. Nadie podr ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de
los cuales hubiere sido juzgado anteriormente (80).
19. NORMAS ADJETIVAS:
i) Cdigo de Procedimiento Penal de COLOMBIA
Artculo 115. Cosa Juzgada. El procesado condenado o absuelto
mediante sentencia ejecutoriada de juez colombiano, no ser sometido a nuevo

proceso por el mismo hecho aun cuando a ste se le d una denominacin

distinta (81).
ii) Cdigo Procesal Penal de COSTA RICA. El principio non bis in dem
es consagrado en los siguientes trminos:
Nadie puede ser perseguido ms de una vez por un mismo hecho
20. Caso de ARGENTINA:
El doctor Fernando de Ra, refiere la importancia fundamental del
principio de non bis in dem en el Derecho argentino, que proscribe la doble
persecucin penal por el mismo hecho, el mismo que aunque con
formulaciones diversas, ha sido consagrado por la mayora de las
constituciones provinciales y leyes de procedimiento penal argentinos (82), que
a continuacin citamos.
- El artculo 25 de la Constitucin de Buenos Aires lo contiene en su
artculo 25:
A ningn acusado se lo obligar a prestar juramento ni a declarar contra
s mismo en materia criminal, ni ser encausado dos veces por el mismo
delito.
- La Constitucin de Catamarca establece que:
Artculo 35.- Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez
por un mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse de nuevo pleitos
fenecidos (art. 35).
- La Constitucin de Crdoba adopta una frmula similar:
Artculo 7.- Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez
por un mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse de nuevo pleitos
fenecidos por sentencia ejecutoriada.
Los textos enunciados, sancionan la garanta de non bis in dem como
un complemento de las dems garantas que protegen la libertad individual,
como un principio procesal constitucional. Dice el doctor de la Ra:
Esto la eleva a la categora de principio bsico y previo al proceso. Al
igual que los principios nulla poena sine lege, nulla poena sine iudicio, del juez
natural, de inocencia y de inviolabilidad de la defensa, el principio de non bis in
dem es regulador de la estructura procesal y constituye una base
constitucional que encuentra en los Cdigos su reglamentacin. No surge del
proceso, sino que existe antes que l, y, al igual que las otras reglas, prefija su
estructura mnima de instrumento de resguardo de la libertad individual.
21. Los numerosos ejemplos propuestos, as como el hecho de que
ninguno de los Derechos internos de los Estados americanos citados rechaza,

niega o desconoce los principios de res iudicata y de non bis in dem, nos
llevan a la conclusin de que estos principios estn aceptados y tienen plena
vigencia en el Derecho de los Estados americanos. Asimismo, que, en las
diversas frmulas usadas en los textos constitucionales de los pases
americanos para consagrar el principio de non bis in dem, dos son los
aspectos relevantes: la prohibicin de persecucin no slo debe referirse al
procesado absuelto sino tambin comprender al condenado; y, sta debe
referirse a un mismo hecho.
5.

TRATAMIENTO Y PRACTICA INTERNACIONAL

22. Los principios de res iudicata y de non bis in dem se encuentran

recogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos, universales y
regionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, (en
adelante el Pacto), la Convencin Europea de Derechos Humanos (en adelante
la Convencin Europea), y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante la Convencin Americana). Asimismo, han sido recogidos en los
Estatutos del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal
Internacional para Rwanda, creados por el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, bajo el ttulo de Cosa Juzgada. El proyecto de tratado para la
creacin de un Tribunal Penal Internacional Permanente, elaborado por la
Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas tambin recoge el
principio de non bis in dem, aunque con autonoma del principio de la cosa
juzgada.
22.1 El Pacto es un instrumento internacional que ha alcanzado amplia
aceptacin (83). El artculo 14.7 del Pacto, dispone:
14.7 Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento penal de cada pas.
La prohibicin contenida en el Pacto, se refiere a toda persona absuelta
o condenada a no ser juzgada ms de una vez por los mismos hechos,
juzgamiento que debe ser no slo previo sino de acuerdo al Derecho interno.
Tal como seala el profesor Hctor Fandez, la referencia al derecho interno,
no tiene ninguna importancia, no generando menoscabo alguno para el
individuo (84).
22.2 La Convencin Europea originalmente no contemplaba el principio
de non bis in dem; se incorpor en un protocolo adicional, el Protocolo 7,
precisando que se trata de un derecho que no puede ser suspendido ni aun en
circunstancias extraordinarias que pongan en peligro la vida de la nacin. De
esta forma el principio non bis in dem est contemplada en la Convencin
Europea como una garanta fundamental en su artculo 4:
Article 4.
1. No one shall be liable to be tried or punished again in criminal
proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he

has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and
penal procedure of that State.
2. The provisions of the preceding paragraph shall not prevent the
reopening of the case on accordance with the law and penal procedure of the
State concerned, if there is evidence of new or newly discovered facts, or if
there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could
affect the outcome of the case.
3. No derogation of this article shall be made under Article 15 of the
Convention.
En el Caso Grandiger, la Corte Europea de Derechos Humanos (en
adelante la Corte Europea) ha interpretado esta norma de la siguiente manera:
"Like the Commission, the Court observes that the aim of article 4 of the
Protocol N 7 is to prohibit the repetition of criminal proceedings that have been
concluded by a final decision ..." (85).
Esta jurisprudencia de la Corte Europea lleva a la conclusin de que el
artculo 4 del Protocolo N 7 prohbe la repeticin de un procedimiento penal
que ha concluido por decisin final. La Corte Europea seal que un nuevo
juicio slo procede en caso de encontrarse nuevas pruebas que acrediten que
un acusado ha sido injustamente condenado. Es decir, en los casos de
revisin. Es importante tambin anotar que la Corte Europea relacion en este
caso los principios de res iudicata y de non bis in dem, con el artculo 6 de la
Convencin Europea, relativo al debido proceso, que tambin consider
violado en el caso Gradinger.
En el sistema europeo, la prohibicin de repeticin de un procedimiento
penal no slo opera dentro del territorio de un Estado y respecto de sus
rganos jurisdiccionales sino en todos los pases de la regin. As, una persona
no podr ser perseguida penalmente por un mismo en ningn Estado del
sistema europeo. Hctor Fandez en su experticia prestada ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo seal que,
en la prctica europea ha habido casos en que determinadas personas que han
sido juzgadas por determinado hecho en un pas y han sido absueltas o
condenadas, posteriormente han pretendido ser juzgadas por esos mismos
hechos en otro pas del sistema europeo, ya sea sobre la base de la
nacionalidad o de la persona agraviada. No obstante tratarse de jurisdicciones
diferentes, la respuesta ha sido que ello est prohibido en virtud del principio
non bis in dem (86).
22.3 Por su parte, la Convencin Americana dispone en su artculo 8.4:
Artculo 8. Garantas Judiciales
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos (87).

Para Julio Maier, la Convencin Americana, peca por defecto, porque

slo se refiere a aquel que ha sido absuelto (88). De forma tal que pareciera
quedar en el aire la posibilidad de que la persona condenada s puede ser
juzgada ms de una vez y puede ser castigada ms de una vez o puede ser
procesada mltiples veces, lo que para Hctor Fandez es ciertamente
absurdo porque si as se hiciera con una persona condenada, esto constituira
una forma de trato cruel e inhumano prohibida en el artculo 5 de la
Convencin, si es que ya no estara prohibida por el prrafo primero del artculo
8 de la Convencin que seala que toda persona tiene derecho a ser juzgada
con las debidas garantas ... (89). Agrega Maier, la disposicin del Pacto es
ms amplia porque comprende a la persona que fue condenada por un hecho
punible no puede ser vuelta a perseguir ni por un acusador privado ni por un
acusador estatal. Si bien para Maier, el Pacto observa una mejor redaccin,
ms comprensiva aunque no del todo correcta, en su entender diversas
Constituciones comprenden clusulas ms perfectas, que enuncian que nadie
puede ser perseguido penalmente ms de una vez por un mismo hecho
concreto o acontecimiento histrico que se le atribuye (90), como la contenida
en el Cdigo de Costa Rica (91). Maier sostiene que la enunciacin planteada
comprende las dos aplicaciones del principio non bis in dem, en el sentido de
estar prohibidas: i) las persecuciones simultneas mltiples y, ii) las
persecuciones posteriores, concluyendo que lo prohibido es perseguir
penalmente a una persona despus de una decisin estatal o en el mismo
momento en que se estn pergeeando dos decisiones estatales ... (92).
22.3.1 La Comisin Interamericana ha analizado los alcances de los
principios de cosa juzgada y de non bis in dem en el Caso 11.006 contra el
Per planteado a favor del ex presidente del Per Alan Garca Prez. Los
peticionarios alegaron que al autorizarse al Procurador Pblico a solicitar a la
Fiscal de la Nacin que inicie una nueva accin penal por el delito de
enriquecimiento ilcito contra [Alan Garca] ... se violaba el principio de res
iudicata. Sostuvieron, asimismo, que el principio de cosa juzgada ha sido
transgredido por la decisin de la Corte Suprema que declara nulo el auto de
no apertura de instruccin dictado por el Vocal Supremo Instructor y
posteriormente confirmado por el mismo tribunal en su anterior conformacin.
Agregan los peticionarios que ... al reabrirse la mencionada causa y al
haberse iniciado una nueva accin penal existen, en la prctica, dos procesos
abiertos contra el Dr. Alan Garca basados en los mismos hechos y acusndolo
del mismo delito (93). Por su parte, el Gobierno del Per sostuvo que el auto
dictado por el ex Vocal Supremo Instructor denegando la apertura de
instruccin contra el doctor Alan Garca Prez no constituye cosa juzgada
pues no es el resultado de un proceso desde que por su mrito ni siquiera se
han investigado judicialmente los hechos [imputados] por el Congreso Nacional
en el respectivo antejuicio.... El Gobierno peruano, adems sostuvo que no
existe un nuevo juicio en contra de Alan Garca sino una ampliacin del
primero, pues se trata de los hechos en los que se fund la Acusacin
Constitucional y que, posteriormente, el ex fiscal de la Nacin omiti incluir en
la accin penal presentada ante la Sala Penal de la Corte Suprema (94). La
Comisin sostuvo que el principio non bis in dem consagrado en el artculo 8.4
de la Convencin Americana, posee tres elementos constitutivos: 1. el
imputado debe haber sido absuelto; 2. la absolucin debe haber sido el

resultado de una sentencia firme; y, 3. el nuevo juicio debe estar fundado en los
mismos hechos que motivaron la sustanciacin de la primera accin. A
continuacin, la Comisin consider necesario analizar los conceptos de
imputado absuelto y sentencia firme en el marco de la Convencin
Americana. As, sostuvo que imputado absuelto es aquel que est exento de
responsabilidad ya sea porque la absolucin se produzca por haberse
demostrado la inocencia, por no haberse probado su culpabilidad o por haberse
determinado la falta de tipificacin de los hechos denunciados. Respecto al
concepto sentencia firme seal que en el marco del artculo 8.4 no debe
interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se le atribuya
en el Derecho interno de los Estados. Agreg, En este contexto sentencia
debe interpretarse como todo acto procesal de contenido tpicamente
jurisdiccionales y sentencia firme como aquella expresin del ejercicio de la
jurisdiccin que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad
propias de la cosa juzgada. Con estos presupuestos, la Comisin determin
que en los casos en que la declaracin de no apertura de instruccin se funde
en la inexistencia de tipificacin penal de los hechos denunciados, la resolucin
que as lo establezca adquirir el carcter de inmutable. Consecuentemente, la
Comisin, al margen de la interpretacin literal, entendi que la proteccin
consagrada en el artculo 8 inciso 4 se extiende implcitamente a casos en los
cuales la reapertura de una causa produce los efectos de rever cuestiones de
hecho y de derecho pasadas en autoridad de cosa juzgada. Respecto del
principio de cosa juzgada, la Comisin concluy que, los argumentos
esgrimidos llevan a ... concluir que en el caso bajo anlisis, la presentacin
extempornea del recurso de nulidad contra el auto de no ha lugar la apertura
de denuncia por enriquecimiento ilcito contra el ex Presidente Alan Garca
Prez, y la decisin de la Corte Suprema de concederlo viola de este modo el
principio de cosa juzgada. Respecto del principio non bis in dem, la Comisin
concluy que si bien la acusacin constitucional contra Alan Garca Prez se
basaba en cuatro hechos, el Fiscal de la Nacin inici la accin penal fundado
en uno solo, desistindose de los otros por entender que los mismos eran
sospechas que no tipificaban el delito ni acreditaban responsabilidad. Este acto
para la Comisin es uno tpicamente jurisdiccional, que adquiere el carcter de
inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez
firme. De este modo, la iniciacin de una nueva persecucin penal fundada
en el mismo objeto de la denuncia anterior transgredi el principio que prohbe
la mltiple persecucin penal y en consecuencia el artculo 8, inciso 4 de la
Convencin.
En el caso que analizamos, la Comisin interpret en forma extensiva el
artculo 8.4 de la Convencin, al establecer los alcances del principio non bis in
dem, en cuanto al imputado absuelto y sentencia firme, comprendiendo en
esta ltima las resoluciones con carcter de cosa juzgada, que cierran toda
posibilidad de persecucin penal posterior.
22.3.2 Si bien la Corte Interamericana analiz y se pronunci sobre el
principio non bis in dem en el caso Loayza Tamayo, que ser comentado en el
presente trabajo, tal como seala Vctor Manuel Rodrguez Rescia
encontramos que existe un doble efecto de las sentencias de la Corte
Interamericana, el de cosa interpretada que tiene efectos erga omnes y el de

cosa juzgada que nicamente tiene efectos inter partes (95). Agrega, [e]ntre
esas partes se debe incluir al reclamante particular que no es parte
tcnicamente hablando en el sentido pleno del trmino (96).
El pronunciamiento de la Corte respecto a un caso importar el efecto de
cancelacin o de clausura. Es en este aspecto en el que los principios de cosa
juzgada y non bis in dem se equiparan. En el primer caso, la clausura se
produce cuando la sentencia queda firme no permitiendo un nuevo debate
judicial sobre el caso. De este modo, la cosa juzgada representara el medio
tcnico procesal para introducir en un proceso la cuestin de su inutilidad por la
imposibilidad del debate judicial que produce el efecto de clausura. En el
segundo caso, el non bis in dem enuncia un principio bsico de garanta
individual que permite una sola persecucin penal en relacin a una misma
imputacin, siendo la cosa juzgada slo una de las aplicaciones del principio
non bis in dem que no impedira la persecucin paralela o simultnea por el
mismo comportamiento concreto que se le atribuyera originariamente. El fin
principal de este principio es la proteccin del imputado, en consecuencia, la
proteccin respecto al non bis in dem podra efectuarse a travs de diversos
medios procesales como la cosa juzgada o la litispendencia.
Un Estado podra invocar el principio non bis in dem como argumento
de defensa frente a un supuesto segundo procesamiento por los mismos
hechos en las instancias internacionales de proteccin de los derechos
humanos?
Tal como la Corte Interamericana ha sealado reiteradamente, la
proteccin internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la
justicia penal. Los Estados no comparecen a la Corte como sujetos de accin
penal (97). Ella no es un tribunal penal. Teniendo en cuenta la naturaleza de
garanta individual del principio, consideramos que ello no resulta posible. Lo
que se confirma con la posicin adoptada en los Estatutos de los Tribunales
Internacionales para la ex Yugoslavia y para Rwanda, ratificada en el proyecto
de Estatuto del Tribunal Penal Internacional Permanente, que persiguen ms
all de la determinacin de la responsabilidad internacional de los Estados, la
sancin de los responsables directos de la comisin de crmenes
internacionales que supone la previa determinacin de la responsabilidad penal
internacional, en la que slo pueden incurrir los individuos.
La Corte Interamericana tendr prximamente la oportunidad de
pronunciarse sobre los principios de cosa juzgada y de non bis in dem, con
ocasin de resolver la excepcin de cosa juzgada, entre otros, planteada por el
Estado del Per en el Caso Durand y Ugarte (98). En la Audiencia Pblica
sobre excepciones preliminares, el Agente peruano, sostuvo que al haber
conocido y resuelto la Corte el Caso Neira Alegra y otros, ms conocido como
Caso Frontn, sta carece de competencia para conocer del caso Durand y
Ugarte en aplicacin del principio non bis in dem (99).
22.4 El Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia
(100) dice en su artculo 10.1 y 10.2:

Artculo 10. Cosa Juzgada

1. Ninguna persona ser sometida a juicio en un tribunal nacional por
actos que constituyan violaciones graves del Derecho internacional humanitario
con arreglo al presente Estatuto, respecto de los cuales ya haya sido juzgada
por el Tribunal Internacional.
2. Una persona que haya sido juzgada por un tribunal nacional por actos
que constituyan violaciones graves del Derecho internacional humanitario
podr ser juzgada posteriormente por el Tribunal solamente si:
a)
El acto por el cual se la someti a juicio fue considerado delito
ordinario; o
b)
La vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni
independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal
internacional, o la causa no se tramit con la diligencia necesaria.
En el prrafo 66 del citado Informe del Secretario General, se incluye el
siguiente comentario sobre el artculo transcrito:
66. Con arreglo al principio de non bis in dem, una persona no ser
juzgada dos veces por el mismo delito. En el presente contexto, dada la
primaca del Tribunal Internacional, el principio de non bis in dem impedira el
juicio ulterior ante un tribunal nacional. Sin embargo, el principio de non bis in
dem no impedir la celebracin de un juicio ulterior ante el Tribunal
Internacional en las dos circunstancias siguientes:
a)
La caracterizacin [tipificacin] del acto por el tribunal nacional no
correspondi a su caracterizacin con arreglo al Estatuto; o
b)
No se garantizaron las condiciones de imparcialidad,
independencia o medios eficaces de enjuiciamiento en las actuaciones
celebradas ante los tribunales nacionales.

22.5 En los mismos trminos, el Estatuto del Tribunal Internacional para

Rwanda (101), dice en sus artculos 9.1 y 9.2:
Artculo 9. Cosa Juzgada
1. Ninguna persona ser sometida a juicio en un tribunal nacional por
actos que constituyan violaciones graves del Derecho internacional humanitario
con arreglo al presente Estatuto respecto de los cuales ya haya sido juzgada
por el Tribunal Internacional para Rwanda.
2. Una persona que haya sido juzgada por un tribunal nacional por actos
que constituyan violaciones graves del Derecho internacional humanitario
podr ser juzgada posteriormente por el Tribunal para Rwanda solamente si:

a)
El acto por el cual se la someti a juicio fue considerado delito
ordinario; o
b)
La vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni
independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal
internacional, o la causa no se tramit con la diligencia necesaria.
22.6. El Estatuto de una Corte Penal Internacional Permanente adoptado
el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Roma por ciento veinte pases
(102), contiene una norma similar a los antes citados de los Estatutos de los
Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda (103):
Nadie ser juzgado por otro tribunal en razn de hechos constitutivos de
algunos de los crmenes a que se refiere el artculo 20 (104), si ya ha sido
juzgado por la Corte por esos mismos hechos.
As se regula las excepciones al principio non bis in dem:
2. El que haya sido juzgado por otro tribunal en razn de hechos
constitutivos de alguno de los crmenes a que se refiere el artculo 20 slo
podr ser juzgado en virtud del presente Estatuto:
a)
Si el hecho de que se trata estuvo tipificado como crimen ordinario
por ese tribunal y no como crimen cuyo enjuiciamiento es de la competencia de
la Corte; o
b)
Si ese otro tribunal no actu con imparcialidad o independencia, si
el procedimiento tena por objeto permitir que el acusado eludiera su
responsabilidad penal internacional o si la causa no fue instruida con diligencia.
23. Podemos concluir afirmando que los principios de res iudicata y de
non bis in dem son recogidos por el Derecho internacional, tanto convencional
como el emanado del Consejo de Seguridad de la Organizacin de Naciones
Unidas. En este ltimo caso, encontramos una variante, que se repite en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente, respecto a los crmenes
internacionales. Las sentencias de estos tribunales internacionales producen
los efectos de res iudicata, en tanto que las sentencias de tribunales internos
no producen este efecto si se trata de sentencias complacientes provenientes
de tribunales parcializados y sin independencia, que tienen por objeto liberar al
acusado de su responsabilidad penal internacional. Con lo cual se pone de
manifiesto la primaca del orden internacional, as como los principios de
justicia que informan el Derecho internacional. El fundamento de las
excepciones al principio non bis in dem, lo encontramos en la bsqueda de
justicia ms all de los Estados individuales, en virtud de la naturaleza de los
crmenes internacionales que caen bajo la competencia de estos tribunales
internacionales, como el genocidio, la agresin, los crmenes de guerra
cometidos durante conflictos armados internacionales tales como el asesinato,
la tortura, el trato inhumano, el abuso sexual, toma de rehenes, ataques
indiscriminados contra civiles, etc.; los crmenes de lesa humanidad, como la

desaparicin forzada de personas, el apartheid, la tortura, entre otros. Estos

crmenes constituyen atrocidades que sacuden la conciencia de la humanidad y
que no pueden ni deben quedar impunes.
6.

EL CASO LOAYZA TAMAYO

24. HECHOS (105):

...[E]l 6 de febrero de 1993 ... Mara Elena Loayza Tamayo fue detenida
por miembros de la DINCOTE (106), en un inmueble ubicado en la Calle
Mitobamba Manzana D, Lote 18, Urbanizacin Los Naranjos, Distrito de Los
Olivos, Lima, Per, (...) fue procesada -junto con otros imputados en un
proceso acumulado- por el delito de traicin a la patria por el Fuero Militar ...
[E]l 25 de febrero de 1993 se le abri Atestado Policial N 049-DIVICOTE 3DINCOTE por ese delito ... posteriormente fue puesta a disposicin del
Juzgado Especial de Marina para su juzgamiento y por orden de ste, desde el
27 de febrero de 1993 hasta el 3 de marzo de 1993 permaneci en el Hospital
Veterinaria del Ejrcito ... [E]l 5 de marzo de 1993 el Juzgado Especial de
Marina la absolvi ... [E]l 2 de abril de 1993 el Consejo de Guerra Especial de
Marina la conden ... [E]l 11 de agosto de 1993 el Tribunal Especial del
Consejo Supremo de Justicia Militar la absolvi del delito de traicin a la patria
y ... el 24 de septiembre de 1993 la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar
Especial confirm la absolucin de la seora Mara Elena Loayza Tamayo; ...
las instancias de este proceso fueron sumarias ...
... [D]el 24 de septiembre de 1993, fecha en que la Sala Plena del
Tribunal Supremo Militar Especial confirm la sentencia absolutoria a favor de
la seora Loayza, hasta el 8 de octubre de mismo ao, cuando se inici el
proceso en el Fuero Comn ... permaneci detenida ... [P]osteriormente fue
procesada en el Fuero Ordinario por el delito de terrorismo ... [E]l 8 de octubre
de 1993 el 43 Juzgado Penal de Lima dict Auto Apertorio de Instruccin ...[E]l
10 de octubre de 1994 el Tribunal Especial sin rostro del Fuero Comn la
conden a 20 aos de pena privativa de la libertad y ... el 6 de octubre de 1995
la Corte Suprema de Justicia confirm la sentencia anterior ...
... [E]n el Per la jurisdiccin militar tambin se aplica a civiles; ... la
seora Loayza fue juzgada, tanto en el Fuero Militar como en el ordinario, por
jueces sin rostro; ... la calificacin legal del ilcito fue efectuada por la
DINCOTE y sirvi de base en ambas jurisdicciones ...
... [L]a seora Loayza ... [fue] privada de su libertad en forma
ininterrumpida desde el 6 de febrero de 1993 ... permaneci[] encarcelada en el
Pabelln C del Centro Penitenciario de Mxima Seguridad de Mujeres de
Chorrillos, donde se le puso en una celda muy reducida, sin ventilacin ni luz
natural, con media hora de sol al da, con aislamiento celular continuo y con
rgimen de visitas sumamente restringido -incluso para sus hijos- situacin que
fue objeto de medidas provisionales ... [D]urante la poca de detencin de la
seora Loayza, existi en el Per una prctica generalizada de prcticas
crueles, inhumanos y degradantes con motivo de las investigaciones criminales
por delitos de traicin a la patria y terrorismo ....

24.1. Durante el nuevo juzgamiento ante el Fuero Comn, la defensa de

la seora Loayza, dedujo y fundament la excepcin de cosa juzgada -res
iudicata, non bis in dem-. La sentencia del Tribunal Especial declar infundada
la excepcin de cosa juzgada y como nico fundamento por no darse todos los
requisitos.
25. TRAMITE DEL CASO ANTE LA COMISION (107):
Con fecha 6 de mayo de 1993, la Comisin ... recibi, en la ciudad de
Lima, una denuncia sobre la detencin de la Profesora Mara Elena Loayza
Tamayo (108). Seis das despus la Comisin inici la tramitacin del caso
remitiendo los partes pertinentes de la denuncia al Gobierno del Per.
(...) El 23 de agosto de 1993 la Comisin recibi la respuesta del
Gobierno peruano ... se anexaron el Informe N 176-93-DGPNP-EMG/DIPANH
y el Parte N 2630-DIVICOTE 3-DINCOTE, con base a los cuales, segn el
Gobierno peruano se determin la comisin del delito de traicin a la Patria
(D.L. 25659) por Mara Elena Loayza Tamayo ... [A]grega que, la Fiscala,
mediante Oficio N 280.93-MP-FN-FEDPDH-DH, ha informado que el proceso
penal instaurado en el Fuero Privativo Militar contra Mara Elena Loayza
Tamayo por delito de traicin a la Patria, se encuentra previsto en el Decreto
Ley 25659.
(...) El 30 de septiembre de 1993 la Comisin recibi una comunicacin
del Representante Permanente del Per ante la Organizacin de los Estados
Americanos en la cual informa que, mediante ejecutoriada pronunciada por el
Consejo de Justicia Militar el 11 de agosto de 1993, Mara Elena Loayza
Tamayo fue absuelta del delito de traicin a la Patria y se dispuso la remisin
de los actuados al Fuero Ordinario en vista de existir evidencias de la comisin
del delito de terrorismo por parte de ella.
Mediante escrito de 28 de septiembre de 1993, Mara Elena Loayza
present sus observaciones ... (109).
(...) El 13 de julio de 1994 la Comisin recibi la nota 7-5-M 200 del
Representante Permanente del Per ante la Organizacin mediante el cual
formula comentarios que solicit la Comisin con fecha 17 de noviembre de
1993 ... [se] indica que existe el expediente 41-93 ante el cuadragsimo
Juzgado Penal de Lima en contra de Mara Elena Loayza Tamayo por delito de
terrorismo, habiendo sido elevado el expediente a la Presidencia de la de la
Corte Superior de Lima con fecha 9 de enero del presente ao [1994], para el
inicio del juicio oral.
25.1. Posicin de las partes sobre el principio non bis in dem
25.1. Posicin de la Reclamante.La reclamante sostiene que la denuncia penal que posteriormente
formul la 43 Fiscala Provincial y el auto apertorio de instruccin dictado por

el 43 Juzgado Penal de Lima, violan en perjuicio suyo el principio non bis in

dem, porque se basan en la repeticin mecnica de los hechos y cargos
contenidos en el Atestado que elabor la polica, que ya tuvo en consideracin
el Fuero Privativo Militar para absolver a la reclamante. La profesora Loayza
alega que al violar dicho principio el Estado peruano ha transgredido el artculo
8, prrafo 4 de la Convencin Americana al haberle iniciado, con fundamento
en los mismos hechos en que se bas la acusacin por traicin a la patria, una
nueva accin penal por un delito que es esencialmente idntico al delito del que
ya fue absuelta por el Consejo Supremo de Justicia Militar (110).
La reclamante adems sostuvo que, los principios generales de derecho
de res iudicata y de non bis in dem, estn recogidos en el ordenamiento
jurdico peruano: por las normas nacionales e internacionales que forman parte
de la primera. Tanto por la Constitucin peruana de 1979, vigente a la fecha de
la Sentencia del Fuero Militar (111), como por la Constitucin de 1993 (112). El
Cdigo de Procedimientos Penales del Per, dice en su artculo 5 que puede
deducirse la excepcin de Cosa Juzgada,
Cuando el hecho denunciado haya sido objeto de una resolucin firme,
nacional o extranjera en el proceso penal seguido contra la misma persona.
A su vez, el artculo 8.3 del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano (an
no en vigor), faculta a deducir la excepcin de Cosa Juzgada:
Cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolucin firme
nacional o extranjera recada con las garantas del debido proceso seguido
contra la misma persona.
Respecto a las Normas Internacionales que forman parte del Derecho
peruano, una de las obligaciones internacionales contradas por el Per es el
cumplimiento de buena fe de los compromisos internacionales asumidos, v.g.,
de lo dispuesto por el artculo 8.4 de la Convencin, que recoge los principios
generales de derecho de res iudicata y non bis in dem.
El alcance de estos principios de res iudicata y de non bis in dem dentro
del ordenamiento jurdico peruano, de acuerdo a la Cuarta Disposicin Final de
la Constitucin de 1993, son interpretados de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre la misma materia ratificados por el Per.
En consecuencia, tanto dentro del rgimen de la Constitucin de 1979
como dentro de la Constitucin de 1993, el Estado peruano reconoce
expresamente el carcter vinculante de los Tratados sobre derechos humanos,
y por ende la responsabilidad en su cumplimiento.
25.2. Posicin del Gobierno peruano.- Ningn comentario fue efectuado
por el Gobierno en relacin a los argumentos de la reclamante respecto al
principio de non bis in dem.

26. INFORME DE LA COMISION.- El 26 de septiembre de 1994, la

Comisin aprob un informe mediante el cual acord:
1. Declarar que el Estado peruano es responsable de la violacin, en
perjuicio de Mara Elena Loayza, del derecho a la libertad personal, a la
integridad personal y las garantas judiciales que reconocen, respectivamente,
los artculos 7, 5 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
2. Recomendar al Estado peruano que, en consideracin al anlisis de
los hechos y del derecho realizado por la Comisin, una vez recibida la
notificacin del presente informe, proceda de inmediato a dejar en libertad a
Mara Elena Loayza Tamayo.
3. Recomendar al Estado peruano que pague una indemnizacin
compensatoria a la reclamante en el presente caso, por el dao causado como
consecuencia de la privacin ilegal de su libertad desde el 6 de febrero de 1993
hasta la fecha que se ordene su libertad.
4. Informar al Gobierno del Per que no est autorizado a publicar el
presente Informe.
5. Solicitar al Gobierno del Per que informe a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, dentro del plazo de treinta das, sobre
las medidas que se hubieren adoptado en el presente caso, de conformidad
con las recomendaciones contenidas en los prrafos 2 y 3 de las
recomendaciones.
27. El Informe 20/94 fue transmitido al Per el 13 de octubre de 1994. En
su respuesta, el Gobierno peruano consider que no era posible aceptar el
anlisis, las conclusiones o las recomendaciones de la Comisin (113). El 12
de enero de 1995, la Comisin someti el caso a consideracin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
28. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA DE LA COMISION.La Comisin en su demanda aleg que el Gobierno peruano haba violado los
artculos 7 (derecho a la libertad personal), 5 (derecho a la integridad personal),
8.1 (derecho a ser odo por un tribunal independiente e imparcial), 8.2 (derecho
a la presuncin de inocencia), 8.2.d) (derecho de defensa), 8.2.g) y 8.3
(derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo), 8.5 (derecho a un
proceso pblico) y 8.4 (garanta judicial que prohbe el doble enjuiciamiento
penal por los mismos hechos) de la Convencin Americana, en perjuicio de la
ciudadana peruana Mara Elena Loayza Tamayo. Especficamente respecto del
artculo 8.4, la Comisin seal inter alia:
186. Cosa Juzgada, en sentido literal, significa cosa sobre la cual ha
recado la decisin del juez; ... significa decisin inmutable e irrevocable;
significa la inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia (114). La cosa
juzgada constituye, por consiguiente, una cualidad de la sentencia, uno de
cuyos efectos es la prohibicin del non bis in dem.

(...)
... la cosa juzgada contiene en s la preclusin de toda cuestin futura,
el instituto de la preclusin es la base prctica de la eficacia del fallo ... pero no
debe confundirse la cosa juzgada con la preclusin pues sta es un instituto
legal en el proceso que tiene aplicacin en muchos casos distintos de la cosa
juzgada (115).
187. La expresin non bis in dem (o ne bis in dem) literalmente
significa dos veces por la misma causa. Como garanta judicial en los
ordenamientos jurdicos modernos significa que nadie puede ser procesado ni
condenado sino una sola vez por los mismos hechos, en algunos casos, por los
mismos delitos.
(...)
189. ... La prohibicin del doble juzgamiento, en sntesis, se fundamenta
en la impermisibilidad de iniciar una nueva accin sobre el mismo objeto y con
base en los mismos hechos, no slo en funcin de una nueva decisin sino
inclusive de una decisin idntica.
190. La absolucin de Mara Elena Loayza por el Consejo Supremo de
Justicia Militar respecto de los hechos que le atribuye la DINCOTE en el
Atestado N 049 tiene, de acuerdo con el artculo 8 (4) de la Convencin
Americana, efecto vinculante erga omnes contra cualquier persecucin que
intente el Estado peruano contra Mara Elena Loayza en base a los mismos
hechos.
191. El artculo 8 (4) de la Convencin impide el enjuiciamiento por el
mismo hecho independientemente de la calificacin de la figura abstracta que
define la ley.
(...)
200. De la lectura del artculo 8.4 de la Convencin se aprecia que la
prohibicin del doble enjuiciamiento es procedente si se cumplen los siguientes
requisitos:
- Que se trate del mismo inculpado;
- Que se haya dictado una sentencia absolutoria;
- Que la sentencia absolutoria sea firme, y
- Que el nuevo juicio tenga por objeto los mismos hechos.
No existe duda alguna que en el presente caso, se cumplen todos esos
requisitos:
- Se trata de la misma persona inculpada, Mara Elena Loayza.

- Hay de por medio una sentencia absolutoria, pronunciada por el

Consejo Supremo de Justicia Militar el 11 de agosto de 1993, confirmada por la
sentencia del mismo Consejo de 24 de septiembre de 1993.
- La sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar tiene la calidad de
firme, porque no cabe recurso alguno contra ella.
- La reclamante ha sido sometida, segn se ha visto, a un nuevo proceso
en el Fuero Comn y ha sido condenada por los mismos hechos (...). (116)
La demanda reclama tambin la reparacin por los graves daos
materiales y morales causados a Mara Elena Loayza Tamayo y, por ende, que
se le ponga en inmediata libertad y se le indemnice en forma adecuada, y se le
reintegre los gastos incurridos con ocasin del proceso.
29. Desde nuestro punto de vista, el extremo de la demanda contra el
Gobierno peruano referida a la violacin del artculo 8.4 de la Convencin en el
caso materia de anlisis, era en esencia, un caso de puro derecho. Todo
proceso judicial tiene dos momentos extremos y opuestos: el inicio y el fin. Y el
objeto del proceso es la resolucin del conflicto de derecho a travs de la
sentencia. La finalidad de sta es actuar definitivamente, de manera inmutable.
Lo resuelto, lo fallado, es inmutable e irrevocable, y constituye la res iudicata.
Uno de los efectos del fallo es la prohibicin del bis in dem.
29.1. La sentencia de absolucin dictada por el Fuero Castrense
-Consejo Supremo de Justicia Militar- en el caso de Mara Elena Loayza, es un
fallo definitivo e inapelable, y en consecuencia, inmutable, irrevocable,
inmodificable, de carcter obligatorio, por lo que tiene la autoridad de res
iudicata. Su obligatoriedad y su efecto negativo de non bis in dem, se deriva
del ejercicio de la juridictio por el Fuero Castrense, es decir, asumi
jurisdiccin, abri instruccin, juzg a Mara Elena Loayza y dict sentencia
definitiva.
29.2. Resulta contradictorio que una sentencia absuelva y al mismo
tiempo, mande iniciar un nuevo proceso por los mismos hechos. Ello implicara
desnaturalizar la sentencia, que es inmutable e irrevocable, e inducir el nuevo
procesamiento de la misma persona por los mismos hechos de los que ya ese
Tribunal la absolvi. La contradiccin que contiene la sentencia viola los
principios de res iudicata y de non bis in dem (117) y el artculo 8.4 de la
Convencin. En consecuencia, el extremo de la sentencia del Fuero Castrense
referente al segundo enjuiciamiento, no surte efecto jurdico alguno en
Derecho.
29.3 El artculo 8.4 de la Convencin dispone como garanta judicial que
nadie puede ser juzgado por los mismos hechos, luego de una sentencia
absolutoria. No exige que se trate del mismo delito. Sin embargo, en el
supuesto negado de que alguien fuese juzgado por los mismos hechos, pero
acusndosele por otro delito, se estara violando el artculo 8.4 de la
Convencin.

29.4 El Fuero Comn no debi abrir instruccin sino poner en inmediata

libertad a Mara Elena Loayza. El Estado est llamado a garantizar la
inmutabilidad e irrevocabilidad de las sentencias. En el caso de Mara Elena
Loayza, es el propio Estado peruano, el llamado a respetar y garantizar los
derechos consagrados en la Convencin Americana, de buena fe, el que los ha
violado, generando un clima de inseguridad jurdica y afectando la paz social.
29.5 Podemos concluir que el Estado peruano, a travs de ambos
Fueros, el Militar y el Comn, ha incurrido en violacin del artculo 8.4 de la
Convencin, en agravio de Mara Elena Loayza.
30. ARGUMENTOS DEL ESTADO PERUANO.- En su contestacin a la
demanda de 5 de mayo de 1995, el Gobierno peruano en relacin a la
imputacin de violacin del principio non bis in dem, bas su defensa en
primer trmino, en la supuesta distincin de los delitos por los cuales fue
juzgada Mara Elena Loayza:
... El delito de terrorismo est tipificado por el Decreto Ley 25475, y
disposiciones complementarias, normas legales que sealan cules son los
actos que hacen incurrir a una persona en ese ilcito penal, as como a quines
alcanza la responsabilidad. Por un lado, el delito de Traicin a la Patria que
sanciona actos subversivos de naturaleza terrorista, ha sido tipificado con el
Decreto Ley 25659. Tan distintos son uno de otro, que el primero es juzgado y
sentenciado por los jueces y tribunales del Fuero Ordinario o Comn, en tanto
que el segundo su juzgamiento es exclusivo de la Justicia Militar. No puede ser
materia de confusin que existan ciertas peculiaridades de ambas figuras
delictivas que son parecidas entre s, pero de all a sostener que son la misma
es algo totalmente incorrecto ... esto equivaldra a otorgar un tratamiento similar
a figuras delictivas como el homicidio simple y el homicidio calificado; al robo y
al robo agravado, y as sucesivamente, cuando en rigor se trata de dos delitos
distintos ... aunque con ciertas connotaciones similares, por lo que de ninguna
manera puede sostenerse que es el mismo ilcito (118).
En relacin a la absolucin de Mara Elena Loayza por el Fuero Militar, el
Gobierno peruano dijo:
Cuando el Tribunal Supremo Militar Especial expidi la sentencia de 11
de agosto de 1993, no hizo otra cosa que inhibirse al conceptuar que los actos
que se imputan a Mara Elena Loayza Tamayo no constituyen delito de traicin
a la patria sino delito de terrorismo. El trmino absolucin que utiliz la Justicia
Militar en el caso Loayza Tamayo, no se equipara a lo que realmente puede
entenderse del significado de esa palabra, sino que es la frmula procesal que
la Justicia Militar emplea cuando considera que los hechos imputados a
determinada persona no se encuentran comprendidos en el D.L. 25659 y
ampliatorias, sino en el Decreto Ley 25475. No nos hallamos en el caso de
autos dentro de los alcances del artculo 8 (4) de la Convencin, que impide el
enjuiciamiento por el mismo hecho, independientemente de la calificacin de la
figura abstracta que define la ley, toda vez que no existe en el caso de autos
una sola figura abstracta, sino dos (terrorismo y traicin a la patria) (119).

30.1 El argumento peruano pretende desconocer que el artculo 8.4 de la

Convencin dispone como garanta judicial que nadie puede ser juzgado por
los mismos hechos, luego de una sentencia absolutoria. La citada norma no
exige que se trate del mismo delito. En el supuesto negado de que alguien
fuese juzgado por los mismos hechos, pero acusndole por otro delito, en
virtud de un simple cambio del nomen iuris de esos hechos, se estara violando
el artculo 8.4 de la Convencin.
30.2 De otro lado, no existe base alguna para sostener que el Fuero
Militar no absolvi a Mara Elena Loayza sino que se inhibi. El argumento
peruano confunde competencia con sentencia absolutoria; la primera seala
cul es el tribunal que tiene facultades para conocer y decidir un caso, la
sentencia absolutoria es una declaracin de que el tribunal encuentra inocente
de los cargos que el acusador le ha hecho al imputado. El Fuero Militar no slo
estableci su competencia para conocer y decidir el caso, sino que ejerci su
jurisdiccin en forma efectiva sobre la base de la acusacin fiscal y sentenci
hasta en cuatro oportunidades a Mara Elena Loayza, tres de ellas absolutorias.
31. EL FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA.- El 17 de septiembre de 1997 la Corte Interamericana de
Derechos dict sentencia en el caso Loayza Tamayo. La Corte, respecto al
principio ne bis in dem decidi por seis votos contra uno,
4. Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza
Tamayo las garantas judiciales establecidas en el artculo 8.4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en relacin al artculo 1.1 de la misma
(120).
31.1 Para la Corte el principio non bis in dem busca proteger los
derechos de los individuos que han sido procesados para que no vuelvan a ser
enjuiciados por los mismos hechos, a diferencia de la frmula utilizada por
otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos ... la
Convencin Americana utiliza la expresin los mismos hechos, que es un
trmino ms amplio en beneficio de la vctima (121).
31.2 Para la Corte, Mara Elena Loayza,
67. (...) fue procesada en el Fuero Privativo Militar por el delito de
traicin a la patria que est estrechamente vinculado al delito de terrorismo,
como se deduce de la lectura comparativa del artculo 2, incisos a, b y c del
Decreto Ley N 25659 (delito de traicin a la patria) y de los artculos 2 y 4 del
Decreto Ley N 25475 (delito de terrorismo).
68. Ambos decretos leyes se refieren a conductas no estrictamente
delimitadas, por lo que podran estar comprendidas indistintamente dentro de
un delito como en otro ... por lo tanto, los citados decretos leyes en este
aspecto son incompatibles con el artculo 8.4 de la Convencin Americana
(122).

31.3. La Corte no acept el argumento del Estado peruano de la

inhibicin. Para la Corte, si la intencin judicial hubiera sido limitar su
pronunciamiento a un asunto de incompetencia, la Justicia Militar habra
empleado una frmula idntica a la utilizada en la sentencia sub materia
respecto a otras personas, la frase se inhibe del conocimiento del presente
caso con respecto a .... Al referirse a Mara Elena Loayza, al contrario us la
expresin absolucin (123).
La Corte consider que la seora Loayza,
... fue absuelta por el delito de traicin a la patria por el Fuero Militar, no
slo en razn del sentido tcnico de la palabra absolucin, sino tambin porque
el Fuero Militar, en lugar de declararse incompetente, conoci de los hechos,
circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valor
y resolvi absolverla (124).
31.4. En suma, la Corte acogi los argumentos de la Comisin respecto
a la naturaleza y alcances del principio de non bis in dem y ratific la amplitud
del principio en la Convencin Americana frente a otros criterios consagrados
en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. Adems, reiter la ntima relacin entre los derechos
consagrados en la Convencin y la obligacin de respetar y garantizar tales
derechos por los Estados que consagra el artculo 1.1 de la Convencin. De
forma tal que, si un Estado viola el derecho de toda persona a no ser
perseguido ms de una vez por los mismos hechos, viola al mismo tiempo su
obligacin de respeto y garanta de ese derecho.
31.5. Un aspecto sumamente importante que se deriv de la decisin de
la Corte fue la determinacin de la reparacin de la vctima, como
consecuencia de la determinacin de la responsabilidad del Estado en la
violacin del principio non bis in dem en su perjuicio,
84. Como consecuencia de las violaciones sealadas de los derechos
consagrados en la Convencin, y especialmente de la prohibicin de doble
enjuiciamiento, en perjuicio de la seora Mara Elena Loayza Tamayo y, por
aplicacin del artculo ... [63.1 de la Convencin Americana (125)], la Corte
considera que el Estado del Per debe, de acuerdo con las disposiciones de su
derecho interno, ordenar la libertad de la seora Mara Elena Loayza Tamayo
dentro de un plazo razonable (126).
31.6. En consecuencia, en el numeral 5 de la parte resolutiva de la
sentencia que comentamos, la Corte orden al Estado del Per poner en
libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable. En esta
decisin histrica, la Corte, por primera vez, orden a un Estado poner en
libertad a una persona viva que se encontraba privada de su libertad por
decisin de sus rganos jurisdiccionales nacionales, vctima de la violacin de
sus derechos humanos. Por primera vez, la Corte aplic la restitucin plena
(127). De esta manera, la Corte inici una nueva etapa en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.

En esta nueva etapa, la Corte es un mecanismo efectivo para la

restitucin directa a la vctima del derecho conculcado, en tanto an sta
permanece con vida, dejando de ser un mero ente declarativo de la
responsabilidad internacional del Estado infractor cuyo objeto es la
indemnizacin y satisfaccin moral de los familiares de la vctima al haber sta
desaparecido o perdido la vida. En esta nueva etapa, quienes recurran al
sistema interamericano ya no lo harn necesariamente con la sola intencin de
que se declare la responsabilidad internacional del Estado denunciado, sino
principalmente en busca de la restitucin plena del derecho conculcado.
7.
ALGUNAS APROXIMACIONES DOCTRINARIAS AL PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM
32. DERECHO INTERNO.- Tal como se ha comprobado, los principios
de res iudicata y de non bis in dem son aceptados y tienen plena vigencia en el
derecho interno de los Estados americanos. Ambos principios son enunciados
conjuntamente en el marco de las garantas judiciales que todo procesado
debe poseer. As, el principio de non bis in dem se conceptualiza como una
garanta de seguridad individual frente a la actuacin del Derecho Penal.
32.1. El Profesor argentino Julio Maier seala que la cosa juzgada slo
representa un tecnicismo procesal nacido del Derecho Procesal Civil, que en
materia penal slo anuncia el medio tcnico para introducir un procedimiento
antes de que se inicie el juzgamiento (excepcin) (128).
32.2. La cosa juzgada tiene el efecto de cancelacin o clausura que
produce la decisin de un caso, por la que ya no puede debatirse judicialmente,
cuyo efecto en el mbito penal es la imposibilidad de perseguir a una persona
por el mismo hecho. As, el principio de cosa juzgada se encuentra
estrechamente vinculado al de non bis in dem. Sin embargo, la cosa juzgada
no sera la nica aplicacin del citado principio, pues como afirma Maier, sin
existir la cosa juzgada, tambin resultara ilegtima, la doble o triple persecucin
penal en un mismo momento histrico respecto al mismo hecho (129). Por lo
que el principio de non bis in dem enunciara un principio bsico de garanta
individual en el Derecho Penal.
33. DERECHO INTERNACIONAL.- Res iudicata y non bis in dem
pueden ser apreciados desde diversos puntos de vista: En primer lugar, como
ya hemos visto, como garantas judiciales. As los considera el Derecho
comparado y los tratados sobre la materia, v.g., la Convencin Americana, los
recoge en su artculo 8, titulado precisamente Garantas Judiciales. Este
aspecto es bien conocido y ha sido reiteradamente comentado en la literatura
jurdica: una persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos.
Si no fuese as, la persona quedara expuesta a ser perseguida
indefinidamente. Franz Kafka ha ilustrado esta situacin en su novela El
Proceso. Estos principios resultan as, esenciales, para salvaguardar a la
persona humana en el ejercicio de su derecho a la libertad.

33.1. Una segunda aproximacin es el de considerar a estos principios res iudicata y non bis in dem - como principios generales del Derecho
internacional.
Como bien sabemos, los principios expresan ciertos valores jurdicos
fundamentales que informan el sistema jurdico en su totalidad o en un
determinado sector del mismo (130). Dice Julio Gonzalez Campos que la
coherencia interna de un ordenamiento jurdico se manifiesta en la interaccin
existente entre principios y normas, entre valores jurdicos generales y reglas
de conducta concretas (131). Agrega, que los principios del ordenamiento
internacional pueden ser encuadrados, sistemticamente, en dos grupos: los
llamados principios estructurales, que expresan valores fundamentales que
inspiran la estructura general de este ordenamiento; y los principios generales
del derecho, valores jurdicos que informan un sector del ordenamiento, un
grupo particular de normas o una determinada institucin jurdica (132). De los
primeros, los principios estructurales, podemos distinguir entre principios
vinculados con el Estado y la soberana estatal y los principios vinculados a los
derechos fundamentales de la persona humana, tal como lo hizo la Corte
Internacional de Justicia al establecer en el caso de la Barcelona Traction Ligth
& Power la existencia de obligaciones erga omnes, identificando como tales a
las surgidas
De la proscripcin de los actos de agresin y de genocidio y tambin de
los principios y de las normas relativos a los derechos fundamentales de la
persona ... (133).
De esta manera, seala Julio Gonzales Campos, el sistema normativo
internacional posee una estructura en la que figuran como elementos centrales
el Estado, la persona humana y la Comunidad Internacional en su conjunto
(134).
En principio, como lo confirma la jurisprudencia internacional, los
principios generales del derecho son los aceptados por los Estados, in foro
domestico (135). Del anlisis de la jurisprudencia, Julio Barberis concluye que,
los principios generales del Derecho tienen como contenido disposiciones
provenientes de diversos rdenes jurdicos internos, tesis que a su entender
comparte la doctrina (136). Los principios generales del derecho -internacional-,
y a que se refiere el artculo 38, pargrafo 1 (c) del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, son aquellos que se aplican a cuestiones de carcter
internacional, tales como ciertos principios procesales v.g. el principio de cosa
juzgada o res iudicata, igualdad de las partes, etc.; o principios relacionados al
mbito de las obligaciones como el principio de buena fe, cumplimiento mutuo
recproco.
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el Societ
commerciale de Belguique Case (1939) ha establecido que la cosa juzgada
como principio general de Derecho internacional, significa que una sentencia es
definitiva y obligatoria:

Recognition of an award as res iudicata means nothing else than

recognition of the fact that the terms of that award are definitive and obligatory.
(A/B 78, p. 175) (137).
Acerca del principio de Res iudicata, Bing Cheng seala que ste tiene
dos efectos. El primero es su carcter definitivo, que impide que el caso
resuelto sea reabierto, por aplicacin del principio non bis in dem. Bin Cheng lo
llama efecto negativo.
First, that which res iudicata is definitive. Once a case has been decided
by a valid and final judgment, the same issue may not be disputed again
between the same parties, so long as that judgment stands (138).
(..)
This negative effect of res iudicata has long been expressed in the
maxim: non bis in dem or bis de eadem re non sit actio ... (139) It only
attaches, however, to a final judgment of a competent tribunal. Where a tribunal
has merely declared itself to have no jurisdiction to entartain a suit, this does
not prevent the same issue from being presented before another tribunal which
may be competent (...) (140).
Respecto al segundo efecto, Bing Cheng refiere el carcter obligatorio
de la sentencia. A este efecto, Bing Cheng lo llama efecto positivo:
Secondly, res iudicata, that is to say, what has been finally decided by a
tribunal, is binding upon the parties. (...)
The obligation to carry out a judgment possesing the force of res iudicata
follows logically from the definitive and obligatory character of the judgment, (...)
In the case of a judgment declaring an act to be unlawful, this decision entails
an obligation on the State which has committed the act to put an end to the
illegal situation created thereby (ICJ Haya de la Torre Case (1951), p. 71, at p.
82). This positive effect of res iudicata ... (141).
La jurisprudencia internacional hasta ahora citada y analizada, reafirma a
la cosa juzgada como principio de Derecho internacional vinculada al Estado y
a la soberana estatal. Sin embargo, este principio en el orden jurdico
internacional, tambin se vincula a los derechos fundamentales de la persona
humana. El juez Tanaka en su voto disidente en la sentencia sobre el Sudoeste
Africano, sostuvo que los principios generales de derecho no slo son aquellos
reconocidos por los diferentes Estados, sino aquellos otros que,
independientemente del reconocimiento por parte de los rdenes jurdicos
internos, hacen a la naturaleza humana. Estos principios poseen las
caractersticas del ius gentium y del ius naturale del Derecho romano,
In short, human rights which require protection are the same; they are
not the product of a particular juridical system in the hierarchy of the legal order,
but the same human right must be recognized, respected and protected
everywhere man goes. The uniformity of national laws on the protection of

human rights is not derived, as in the cases of the law contracts and
commercial and maritime transactions, from considerations of expediency by
the legislative organs or from the creative power of the custom of a community,
but it already exists in spite of its more-or-less vague form. This is of nature jus
naturale in roman law.
The unified national laws of the character of jus gentium and of the law
of human rights, which is of the character of jus naturale in roman law ... at the
same time constitute a part of international law through the medium of Article
38, paragraph 1 (c). But there is a difference between these two cases. In the
former, the general principles are presented as commom elements among
diverse national laws; in the latter, only one and the same law exists and this is
valid through all kind of human societies in relationship of hierarchy and
coordination. This distinction between the two categories of law of an
international character is important in deciding the scope and extent of Article
38, paragraph 1 (c) (142) .
Tal como hemos visto, la prctica y la jurisprudencia de los rganos
supranacionales de proteccin de los derechos humanos, confirman que los
principios que se estudian en el presente trabajo -res iudicata y non bis in
dem-, son principios generales del Derecho internacional vinculados a los
derechos fundamentales de la persona humana.
33.2 Hay una tercera aproximacin que no ha sido hasta ahora
resaltada: Los principios de res iudicata y de non bis in dem como elementos
constitutivos o fundamentos de la existencia del Estado. El respeto de las
sentencias judiciales que dichos principios generan, constituye una garanta del
orden jurdico y de la vigencia del Estado, cualquiera que sea la definicin
-deontolgica, sociolgica o jurdica- que se adopte: bien comn, poder o
derecho. Sin esos principios, las sentencias judiciales dejaran de ser
obligatorias y, con ello, desaparecera el poder de administrar justicia; en lo civil
y en lo penal. Quien reclamase un derecho en la va civil obtendra, a lo sumo,
una declaracin no vinculante, que conducira a nuevos e intiles procesos. Y
quien fuese procesado -y absuelto o condenado- quedara expuesto
permanentemente a nuevos procesos en los que recaeran nuevas
absoluciones o condenas, como en El Proceso de Kafka, ya citado.
Pero esto lleva a otra reflexin: en qu situacin quedara la
obligatoriedad de la ley y en consecuencia su vigencia? Simplemente
desaparecera. En efecto: los tribunales determinan el incumplimiento de la ley
y restablecen el derecho. Y si las sentencias judiciales dejan de ser obligatorias
y definitivas, la ley deja tambin de serlo. No hay modo jurdico de hacer
cumplir la ley, no hay poder para hacerla cumplir.
Ello nos conduce a una nueva reflexin, en qu situacin queda la
autoridad del Estado, el ius imperium fundado en el bien comn? Tambin
desaparece. Si las leyes del Estado dejan de ser obligatorias, la autoridad del
Estado desaparece en la medida que no cumplira con su razn de ser. En
consecuencia, el respeto a los principios de res iudicata y de non bis in dem,

garantiza la vigencia del orden jurdico estatal. Son elemento constitutivo del
orden jurdico y por lo tanto del Estado.
Esto lo advirtieron los sumerios hace 5,500 aos, cuando establecieron
las primeras y rudimentarias formas de Estado. Desde entonces sealaron que
las sentencias judiciales son definitivas, obligatorias, y que los casos resueltos
en juicio no pueden ser reabiertos. Este mismo criterio ha sido sostenido por
los griegos, los romanos, los visigodos, los castellanos, el common law, el
Derecho indiano y ha sido recogido en todas las Constituciones peruanas y en
el derecho interno de los Estados americanos, como lo ponen de manifiesto los
numerosos ejemplos que hemos dado.
33.3 Es posible imaginar un orden jurdico en el que no rijan los
principios de res iudicata y de non bis in dem?
Hans Kelsen ha planteado una situacin hipottica, imaginaria, en la que
no regira el principio pacta sunt servanda:
on peut imaginer facilpement un ordre juridique qui ne connat point du
tout cet rgle qui, en droit interne, est la base des relations conomiques des
individus, et qui fonde en droit international un grande partie des rapport
intertatiques. Un ordre socialiste qui ne reconnat pas la propriet prive, ou
un ordre juridique strictement autoritaire qui rglamente tous les rapports entre
les sujets par des commandements, c.-.-d. par des normes dicte
unilatralment de la part des autorits suprieures aux sujets, peut renoncer
toute possibilit de rgler les relations entre les individus par des contrats
(143).
Semejante situacin, llevara a extremos de autoritarismo al Estado. En
cambio, es imposible imaginar un orden jurdico en el que no rijan los principios
de res iudicata y de non bis in dem. En este caso, la autoridad del Estado
desaparecera, y con ello, desaparecera tambin el Estado.
Estos principios son as, constitutivos del orden jurdico interno de los
Estados, y constitutivos tambin del orden jurdico internacional.
33.4 Sea que veamos los principios de res iudicata y de non bis in dem
como fundamento constitutivo del Estado, o como garantas judiciales, por
ambos caminos llegamos al tema de la seguridad jurdica: ambos principios
garantizan la seguridad jurdica que los Estados estn en la obligacin de
cautelar; sin ellos, se caera en la incertidumbre jurdica, es decir, el orden
jurdico desaparece y es reemplazado por el desorden y el caos. O por el
despotismo.
33.5 La naturaleza jurdica de estos principios, as como su
proclamacin generalizada a travs de la historia desde hace 5,500 aos, es
decir, desde el origen del Estado, su aceptacin generalizada en la legislacin
comparada actual, y su incorporacin en mltiples instrumentos
internacionales, tanto universales como regionales, conducen a la certidumbre
de que se trata de principios generales de derecho reconocidos por las

naciones civilizadas como reza el artculo 38.1.c del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, y por lo tanto fuente del Derecho internacional.
34. Las mismas consideraciones expuestas en los prrafos precedentes,
conducen tambin a la certidumbre de su naturaleza consuetudinaria. Ms an,
es difcil encontrar normas consuetudinarias tan antiguas como stas, que
datan del origen del Estado, de hace 5,500 aos. Y parece imposible encontrar
normas consuetudinarias ms antiguas.
35. En el caso especfico de los instrumentos internacionales que han
recogido estos principios, es evidente que no han creado normas ex novo, sino
que han recogido normas preexistentes; el efecto declarativo de los tratados en
relacin al Derecho internacional consuetudinario, ha operado en este caso
(144).
36. As, los principios de res iudicata y de non bis in dem que los
Estados aplican consuetudinariamente en el orden interno, rigen tambin en el
orden jurdico internacional. Siguiendo la expresin de la Corte Internacional de
Justicia puede decirse que el Artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, ha codificado el Derecho consuetudinario existente en
esta materia (145).
37. Efectos erga omnes de los principios de res iudicata y de non bis in
dem:
En Derecho internacional, los derechos que emanan de los principios
jurdicos de res iudicata y de non bis in dem, tienen efectos erga omnes (146).
Tales efectos consisten en que la norma internacional en cuestin obliga al
Estado frente a toda la comunidad internacional, y no slo frente a un Estado
determinado.
La comentadsima sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, de
fecha 5 de febrero de 1970, relativa al asunto Barcelona Traction Light and
Power Company Limited, dispuso la distincin esencial entre efectos erga
omnes u obligaciones de los Estados con la comunidad internacional en su
conjunto y obligaciones que nacen con respecto a otro Estado.
Seguidamente, la sentencia aade que por su misma naturaleza, las primeras
conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los intereses en juego,
puede considerarse, por tanto, las obligaciones en este caso son obligaciones
erga omnes (CIJ: Recueil, 1970, p. 32). Segn el TIJ, las referidas
obligaciones resultan, por ejemplo, de la ilegitimidad de los actos de agresin y
del genocidio en el Derecho Internacional contemporneo, as como de los
principios y reglas relativas a los derechos fundamentales de la persona
humana, comprendiendo en ellos la proteccin contra la prctica de la
esclavitud y la discriminacin racial (147).
Todos los Estados tienen inters en que los derechos humanos sean
protegidos. Es por ello que las normas relativas a derechos humanos tienen
efectos erga omnes. En el caso de los principios de res iudicata y de non bis in
dem existe una razn adicional: la seguridad jurdica, sobre la que volveremos

ms adelante. Los principios de res iudicata y de non bis in dem tienen as,
efectos erga omnes. Obligan al Estado frente a toda la comunidad
internacional, frente a sus miembros y a los individuos que las conforman y
frente a s mismo, en la medida que todos los Estados tienen inters jurdico en
que estos derechos sean protegidos. As, pueden ser opuestos a terceros
Estados como lo demuestra la jurisprudencia europea en materia de derechos
humanos antes citada (148).
38. Jerarqua de las normas que recogen los principios de res iudicata y
non bis in dem:
Como se sabe, las normas internacionales pueden ser de ius cogens o
de ius dispositivum. La Corte Internacional de Justicia se ha referido a las
normas de ius cogens. As, en la Opinin Consultiva sobre Reservas a la
Convencin sobre Represin y Prevencin del Crimen de Genocidio (1951),
seal que
Los principios que estn en la base de la Convencin son principios
reconocidos por las Naciones civilizadas, como obligando a los Estados aun
fuera de todo vnculo convencional.
Es importante sealar que esta opinin de la Corte fue expresada en
1951, antes de la conclusin de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados de 1969, que generalmente se considera como determinante para el
reconocimiento del ius cogens:
El ius cogens adquiri carta de naturalizacin en el Derecho
internacional contemporneo por obra de la Comisin de Derecho
Internacional. Su existencia qued reconocida cuando la comunidad
internacional aprob la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, el
23 de marzo de 1969 (149).
Sin embargo, no fue una creacin novedosa de la Comisin de Derecho
Internacional. Esta recogi un criterio que ya estaba fijado en la jurisprudencia
de la Corte, que a su vez se remite a principios vinculantes del Derecho
internacional general (150).
38.1. Los artculos pertinentes de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados, a la letra dicen:
Artculo 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa
de Derecho internacional general (ius cogens).
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en
oposicin con una norma imperativa de Derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de Derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de
Derecho internacional general que tenga el mismo carcter.

Artculo 64. Aparicin de una nueva norma imperativa de Derecho

internacional general (ius cogens).
Si surge una nueva norma imperativa de Derecho internacional general,
todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar.
Distingue la Convencin entre la nulidad ex tunc de tratados en
oposicin con normas de ius cogens preexistentes, y la nulidad ex nunc de
tratados frente a nuevas normas de ius cogens, con lo cual admite la
posibilidad de surgimiento de nuevas normas imperativas, por desarrollo del
Derecho internacional.
38.2. Reynaldo Galindo seala los requisitos que debe reunir la norma
de ius cogens:
El ius cogens, como categora del Derecho internacional, rene los
siguientes caracteres esenciales: (1) es una norma imperativa o perentoria que
(2) no admite excepcin alguna, ni siquiera por medio del acuerdo entre
Estados soberanos, que (3) pertenece al Derecho internacional general, (4) que
est aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto, y que
(5) slo puede ser modificada por otra norma de la misma categora y fuerza
vinculante (151).
Los principios de res iudicata y de non bis in dem estn incorporados en
las normas convencionales y consuetudinarias de Derecho internacional ya
referidas (152); estn aceptadas por la comunidad de Estados en su conjunto y
por ello han pasado a formar parte del Derecho internacional general.
En cuanto a la posibilidad de modificacin de las normas de ius cogens
por decisin de la Comunidad internacional en su conjunto, a que se refiere el
punto (5), es difcil de imaginar la modificacin de sta y otras normas de ius
cogens, en el estado actual de evolucin del Derecho internacional. As por
ejemplo, resulta inimaginable que la comunidad internacional desee derogar las
normas que prohben la agresin, o la esclavitud, o la discriminacin racial.
Tampoco es imaginable que pueda suprimir la res iudicata o el non bis in dem,
por su estrecha relacin con la existencia, vigencia y validez del orden jurdico.
La importancia que tiene este requisito, es que exige la decisin de la
comunidad internacional en su conjunto. Adems, la norma modificatoria debe
ser expresa. Debe ser tambin una norma convencional. La norma de ius
cogens no puede ser modificada o suprimida en forma tcita. Ni tampoco por
una prctica ms o menos prolongada de algunos Estados, como sera el
origen de una norma consuetudinaria.
38.3 En cuanto al punto (2) del texto citado, relativa a que la norma
imperativa no admite excepcin, debe entenderse en el sentido de que no
admite acuerdo en contrario. As por ejemplo, en cuanto al uso de la fuerza, si
bien los Estados no pueden pactar la guerra, se admite el uso de la fuerza en

caso de legtima defensa individual o colectiva, entre otros. Del mismo modo,
los Estados no pueden pactar contra la aplicacin de res iudicata y de non bis
in dem, aunque el Derecho internacional admite excepciones cuando lo exige
la aplicacin de principios elementales de justicia o para evitar que, como
consecuencia de la accin de los funcionarios de un Estado, los responsables
de un crimen puedan quedar impunes, tal como se ha establecido en los
Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para
Rwanda y ha sido incorporado en el proyecto de Estatuto de la Corte Penal
Internacional Permanente.
38.4 La posibilidad de suspender el ejercicio de algunos derechos
humanos, prevista en el artculo 4 del Pacto, el artculo 27 de la Convencin
Americana y el artculo 4 del Protocolo 7 de la Convencin Europea,
comprende a los principios de res iudicata y de non bis in dem?.
El artculo 4 (1 y 2) del Pacto, establece:
Artculo 4.
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes
en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las
obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les
impone el Derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada
nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los
artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15 (153), 16 y 18.
3. Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho
deber informar inmediatamente a los dems Estados partes en el presente
Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las
disposiciones cuya aplicacin haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensin. Se har una nueva comunicacin por el mismo
conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.
A su vez, el artculo 27 de la Convencin Americana, dispone:
Artculo 27. Suspensin de Garantas.
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que
amenace la independencia o la seguridad del Estado parte, ste podr adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de
esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con
las dems obligaciones que les impone el Derecho internacional y no entraen
discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin
u origen social.

2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos

determinados en los siguientes artculos: 3 (derecho al reconocimiento de la
personalidad jurdica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad
personal); 6 (prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de
legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religin); 17
(proteccin a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del nio); 20
(derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos polticos), ni de las garantas
judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber
informar a los dems Estados partes en la presente Convencin, por conducto
del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las
disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan
suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensin.
Son disposiciones similares. En situaciones de grave emergencia,
permiten la suspensin de determinadas obligaciones asumidas por los
Estados en virtud de los indicados instrumentos internacionales. Sin embargo,
la suspensin slo puede hacerse en la medida estrictamente limitada a las
exigencias de la situacin (Pacto), y por el tiempo estrictamente limitado a las
exigencias de la situacin (Convencin Americana); es decir, debe ser
transitoria; en su plazo y en sus efectos. Adems, no debe ser incompatible
con las dems obligaciones que les impone el Derecho internacional (Pacto y
Convencin Americana). Asimismo, debe ser comunicada a los dems Estados
parte, por intermedio del Secretario General de Naciones Unidas (Pacto) y del
Secretario General de OEA (Convencin), precisndose los motivos de tal
suspensin.
Existe un conjunto de derechos no suspendibles (inderogables), los
expresamente sealados. La Convencin Americana agrega una garanta
judicial: no puede suspenderse las garantas judiciales indispensables para la
proteccin de los derechos no derogables.
Ciertamente, la relacin de derechos inderogables contenida en el
prrafo 2 de los artculos transcritos del Pacto y de la Convencin, no es
exhaustiva. El prrafo 1 de ambos instrumentos seala otros derechos que
tampoco pueden ser suspendidos. Y precisa que la suspensin, cuando se
haga, debe ser transitoria y adecuada a las exigencias de la situacin. La
Opinin Consultiva 8 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
seala:
20. La suspensin de las garantas puede ser, en algunas hiptesis, el
nico medio para atender a situaciones de emergencia pblica y preservar los
valores superiores de la sociedad democrtica. Pero no puede la Corte hacer
abstraccin de los abusos a que puede dar lugar, y a los que de hecho ha dado
en nuestro hemisferio, la aplicacin de medidas de excepcin cuando no estn
objetivamente justificadas a la luz de los criterios que orientan el artculo 27 y
de los principios que, sobre la materia, se deducen de otros instrumentos

interamericanos. Por ello, la Corte debe subrayar que, dentro de los principios
que informan el sistema interamericano, la suspensin de garantas no puede
desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que
alude el artculo 3 de la Carta de la OEA. Esta observacin es especialmente
vlida en el contexto de la Convencin, cuyo prembulo reafirma el propsito
de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones
democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en
el respeto de los derechos esenciales del hombre. La suspensin de garantas
carece de toda legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema
democrtico, que dispone lmites infranqueables en cuanto a la vigencia
constante de ciertos derechos esenciales de la persona.
A la luz de estas consideraciones, la hipottica suspensin transitoria de
la vigencia de las normas que recogen los principios de res iudicata y de non
bis in dem, por los efectos prolongados y aun permanentes que pueden
acarrear, no guarda armona con el carcter transitorio que debe tener la
suspensin de garantas. Tampoco cabe establecer cmo puede ser adecuada
a la situacin, la suspensin de estos principios.
Por otra parte, los principios de res iudicata y de non bis in dem, estn
estrechamente vinculados a los principios de legalidad y de retroactividad, cuya
suspensin prohben expresamente el Pacto y la Convencin. Si nadie puede
ser juzgado ni condenado sino de acuerdo a normas previamente establecidas
y si el inculpado o condenado se beneficia con la retroactividad benigna, es
evidente que el nuevo juzgamiento y condena a quien fue absuelto en un juicio
previo, vulnera estos principios.
En cuanto al artculo 4 del Protocolo 7 de la Convencin Europea, ste
recoge el principio de non bis in dem y establece que es inderogable. El
prrafo segundo de este artculo admite la reapertura de un caso, conforme al
derecho interno de los Estados parte, lo que deja expedito el recurso de
revisin que contempla el Derecho, para el caso de condenados que resulten
ser inocentes. As resulta de la jurisprudencia de la Corte Europea en el caso
Gradinger supra. Ms an, la Corte Europea relaciona estos principios con el
debido proceso y con el principio de legalidad, que la Convencin Europea
recoge en su artculo 7.
En el caso de la Convencin Americana, ya hemos visto que el principio
de legalidad est sealado expresamente como inderogable en el artculo 27.2.
38.5 Por su parte, los estatutos de los Tribunales Internacionales para la
ex Yugoslavia y para Rwanda, as como el Estatuto de la Corte Penal
Internacional Permanente, recogen los principios de res iudicata y de non bis in
dem (154), haciendo sin embargo algunas salvedades, que estn destinadas a
impedir que el acusado eluda su responsabilidad penal internacional luego de
haber sido juzgado por un tribunal nacional que actu en forma complaciente,
es decir, que pretendi la impunidad. As, la excepcin al principio non bis in
dem atiende a razones de justicia.

39. Las consideraciones expuestas en los precedentes prrafos 32 y 33,

nos llevan a la conclusin de que los principios de res iudicata y de non bis in
dem, constituyen normas imperativas de Derecho internacional (ius cogens).
40. Relacin con los principios de bona fide y pacta sunt servanda.
Por otra parte, el respeto a los principios de res iudicata y non bis in
dem recogidos en la Convencin, est tambin relacionado con el principio de
bona fide que rige el cumplimiento de los Tratados. La Convencin es un
tratado y los Estados parte se han obligado a su cumplimiento. Y este
cumplimiento deben hacerlo de buena fe.
La obligacin que tienen los Estados de cumplir los tratados, nace del
principio pacta sunt servanda, que los Estados aplican consuetudinariamente.
Este compromiso lo reafirman habitualmente los Estados, que a travs de
frecuentes declaraciones polticas, aseguran practicar escrupulosamente.
40.1 En el caso de la Convencin Americana, su fuerza vinculante se
reafirma con la obligacin de respetar los derechos consagrados por la
Convencin, que dispone el artculo 1.1. La violacin de cualquiera de las
normas de la Convencin acarrea tambin la violacin del artculo 1.1, como lo
ha sealado reiteradamente la jurisprudencia de la Corte (155). Debe tenerse
presente tambin, lo dispuesto por el artculo 29, prrafos a y b de la
Convencin (156), sobre normas de interpretacin.
41. En conclusin, res iudicata y non bis in dem son principios generales
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, que los Estados aplican
consuetudinariamente. Son tambin normas imperativas (ius cogens), con
efectos erga omnes (157). Al estar recogidos en la Convencin, deben ser
cumplidos de buena fe, en virtud del principio pacta sunt servanda, y de la
obligacin asumida por los Estados parte conforme al artculo 1.1 de la
Convencin.
CONCLUSIONES
42. Si alguna conclusin podemos sacar del proceso histrico relatado
es que, desde el origen de la civilizacin humana, y a lo largo de toda su
historia, se ha reconocido, respetado y aplicado consuetudinariamente los
principios de res iudicata y de non bis in dem.
43. Tanto en el derecho interno de los Estados como en el Derecho
internacional, los principios de res iudicata y de non bis in dem pueden ser
vistos como medio procesal y garanta individual y, asimismo, como elementos
constitutivos del orden jurdico estatal e internacional: si las sentencias no
tuviesen fuerza obligatoria, tampoco la ley tendra fuerza imperativa, pues no
habra medio jurdico de hacerla cumplir; y con ello desaparecera la autoridad
del Estado. Y si el Estado no posee autoridad, desaparecera.
Hay una razn adicional: la seguridad jurdica. Esta es esencial para el
desarrollo ordenado de la vida en sociedad. Y es funcin -y obligacin- del

Estado cautelar la seguridad jurdica. Si los principios de res iudicata y de non

bis in dem desaparecen, surge la incertidumbre jurdica y con ello el caos en el
orden jurdico. Desaparece el orden jurdico.
As pues, los principios de res iudicata y de non bis in dem son
esenciales para la subsistencia tanto del Estado como de su orden jurdico.
44. Por otra parte, res iudicata y non bis in dem son garantas judiciales
indispensables, recogidas en la Convencin y en otros Tratados sobre
derechos humanos, y constituyen normas imperativas del Derecho
internacional.
45. En el caso de Mara Elena Loayza, el Estado demandado viol la
norma contenida en el artculo 8.4 de la Convencin en concordancia con el
artculo 1.1, al haberla sometido a un segundo enjuiciamiento, luego de su
absolucin por sentencia definitiva, del Tribunal Militar, en evidente
contravencin de los principios de buena fe y pacta sunt servanda.
45.1 La declaracin de la responsabilidad del Estado peruano, gener su
obligacin de reparar. La reparacin que corresponde respecto de este derecho
conculcado es restablecer el derecho violado; y la nica manera de lograrlo,
era disponiendo la inmediata libertad de la vctima. Mara Elena Loayza obtuvo
su libertad el 16 de octubre de 1997.

JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
HBEAS CORPUS: DERECHO DE NO SER OBLIGADO A DECLARAR
HBEAS CORPUS: ESTADO DE EMERGENCIA Y PROTECCIN DE LA
LIBERTAD
ACCIN DE AMPARO: IMPROCEDENCIA DE REPOSICIN POR DESPIDO
ARBITRARIO
ACCIN DE AMPARO: DESALOJO POR LA VA COACTIVA
ACCIN DE AMPARO: CREACIN DE TRIBUTOS

HBEAS CORPUS: DERECHO DE NO SER OBLIGADO A DECLARAR

Toda persona tiene derecho a no ser obligado a declarar en su contra o en la
de sus parientes; sin embargo, el ejercicio de dicho derecho no limita las
facultades de las autoridades respecto a la investigacin de los hechos, no
constituyendo por ello violacin de libertad la disposicin del Ministerio Pblico
de ampliar las investigaciones en la denuncia interpuesta contra el accionante.

HABEAS CORPUS - Exp. N 374-96-HC/TC - Pucallpa

Leopoldo Villacorta Ros y otro
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Iquitos, a los veinticuatro das del mes de abril de mil novecientos
noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez,
Nugent;

Vicepresidente, encargado

de la Presidencia;

Daz Valverde; y,
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso de Nulidad, entendido como extraordinario, interpuesto por don
Leopoldo Villacorta Ros contra la resolucin expedida por la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Ucayali, su fecha veinticinco de marzo de mil
novecientos noventa y seis, que declar improcedente la accin de Hbeas
Corpus.
ANTECEDENTES:
Don Leopoldo Villacorta Ros, a nombre propio y de su hijo don
Fernando Villacorta Romero, interpone accin de Hbeas Corpus contra la
doctora Carmen Edith de la Cruz Alayo, Fiscal Provincial Provisional de Coronel
Portillo por pretender obligarlo a prestar declaracin en una investigacin de
delitos que se le quiere atribuir y con el propsito que se declaren nulos los
"hechos" de la demandada dirigidos a obligarlos a declarar en contra de su
voluntad, igualmente que se declare que no es legal que se los califique como
"no habidos".
Manifiesta que la Direccin Regional Agraria de Loreto vendi a su
empresa "Maderas y Derivados Fray Martn S.C.R.L." tres mil hectreas de
tierras rsticas existentes en el predio denominado "Seor de los Milagros",
ubicado en el distrito de Contamana, provincia de Ucayali, departamento de
Loreto; que el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Coronel Portillo
someti a proceso penal a don Rolando Alvarado Pinchi, a don Richard Linares
Taricuarima y a don Antonio Chambergo Alcalde, por la comisin de los delitos
de abuso de autoridad, contra la fe pblica y violencia y resistencia a la
autoridad, en agravio de su empresa y del Estado, porque dichas personas

faltaron a la verdad al sostener que el referido predio se encontraba dentro del

Bosque Nacional del Biabo Cordillera Azul, con el propsito de robarles el
producto forestal que obtuvieron de sus tierras, que los inculpados, con el
objeto de burlar el referido proceso penal, formularon denuncias en su contra
ante las Fiscalas Provinciales de Contamana y Coronel Portillo, cuyos titulares
se avocaron al conocimiento de causas pendientes, pese a la prohibicin
prevista en el inciso 2) del Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado;
[1] que posteriormente tom conocimiento que la Fiscal demandada llevaba
adelante una "investigacin reservada" en su contra, en la cual se ha ordenado
a la Polica Nacional del Per que se les obligue a declarar, que se les
considere como "no habidos" y que se formule un atestado en su contra por la
comisin del delito de violencia y resistencia a la autoridad, por el hecho de
haberse acogido al derecho de no ser obligado a declarar, reconocido por el
Artculo octavo de la Convencin Americana de Derechos Humanos "Pacto de
San Jos de Costa Rica"; [2]
A fojas 32, obra el acta de la declaracin de la demandada, la que
manifiesta que jams ha cometido al demandante a declarar en su contra o en
contra de sus parientes, ni ha ordenado a autoridad alguna para que lo haga,
que en el ejercicio de sus funciones como Fiscal Provincial s ha emitido la
Resolucin N 030-96-20-FPM-CP de fecha veintinueve de febrero de mil
novecientos noventa y seis mediante la cual dispone ampliar la investigacin
policial que existe en contra del accionante.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Coronel Portillo emite
sentencia declarando improcedente la demanda, por considerar, entre otras
razones, que la actuacin de la Fiscal demandada se ha ceido al
cumplimiento de sus funciones de cautelar y vigilar la investigacin.
Interpuesto recurso de apelacin, la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali confirma la apelada, declarando improcedente la demanda,
por estimar que no aparece que se atente contra los derechos protegidos por el
Artculo 12 de la Ley N 23506 [3].
Interpuesto Recurso de Nulidad entendido como extraordinario, los autos
son remitidos al Tribunal Constitucional;
FUNDAMENTOS:
1.
Que, seala el actor en su escrito de demanda que la Fiscal
demandada ha "dirigido" a la Divisin de Apoyo a la Justicia de la Polica
Nacional del Per-Pucallpa para que sta lo considere como "no habido" y que
se le formule un atestado en su contra por la comisin del delito de violencia y
resistencia a la autoridad, por haberse acogido al derecho de no ser obligado a
declarar.
2.
Que, conforme se puede apreciar del acta de declaracin de fojas
treinta y dos, la demandada ha negado categricamente las afirmaciones del
actor, manifestando que jams ha amenazado o compelido a los beneficiarios a
declarar en su contra, no ha ordenado a autoridad alguna para que lo haga, ni

ha dado disposicin alguna para que aquellos sean considerados como autores
del delito de violencia y resistencia a la autoridad, por el hecho de negarse a
rendir sus manifestaciones policiales; declaracin que se corrobora con la
prestada a fojas doscientos ochenta y nueve por el Suboficial Tcnico de
Tercera PNP Carlos Enrique Lpez Linares, encargado de elaborar el Parte
Policial de fojas 160, al manifestar que no ha recibido de la demandada ningn
documento indicando que los demandantes deban ser denunciados por el
referido delito, ni considerados como "no habidos".
3.
Que, en consecuencia, no habindose acreditado en modo alguno
los hechos que los demandantes consideran lesivos de su derecho a la libertad
individual, la demanda resulta infundada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones que la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica le
confieren;
FALLA:
REVOCANDO la resolucin de la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali de fojas trescientos ocho, su fecha veinticinco de marzo de
mil novecientos noventa y seis, que confirmando la apelada declar
improcedente la demanda; refrmandola declara INFUNDADA la accin de
Hbeas Corpus. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano; y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SANCHEZ; NUGENT;
DIAZ VALVERDE; GARCIA MARCELO

HBEAS CORPUS: ESTADO DE EMERGENCIA Y PROTECCIN DE LA

LIBERTAD
El Hbeas Corpus es una garanta de trmite inmediato vinculada a la
proteccin de la libertad individual, cuyo objetivo es proteger a la persona de
los actos coercitivos arbitrarios practicados en menoscabo de dicha libertad.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que no procede la
accin de garanta cuando se interpone en defensa de derechos
constitucionales que han sido suspendidos por haberse decretado cualquiera
de los regmenes de excepcin establecidos en la Constitucin Poltica del
Estado, pese a que la Constitucin y la Ley 25398 establecen los principios de
razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo en situaciones de
excepcin.

HABEAS CORPUS - Exp. N 671-97-HC/TC - Ucayali

Jhon Alexander Nez Nez
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Iquitos, a los veintitrs das del mes de abril de mil novecientos
noventa y ocho, el Tribunal Constitucional reunido en Sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez,
Nugent;

Vicepresidente, encargado

de la Presidencia;

Daz Valverde; y,
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario formulado por don Jhon Alexander Nez Nez,
contra la resolucin de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali, su fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y siete, que
revocando la apelada declar improcedente la accion de Hbeas Corpus
interpuesta contra el Mayor de la Polica Nacional del Per don Pedro Antonio
Hoyos Arvalo.
ANTECEDENTES:
Con fecha doce de enero de mil novecientos noventa y siete, don Jhon
Alexander Nez Nez interpone accin de Hbeas Corpus contra el Mayor
de la Polica Nacional del Per don Pedro A. Hoyos Arvalo, indicando que el
da once de febrero de aquel ao, aproximadamente de horas 9 a 10 a.m.,
miembros de la Polica Nacional del Per a cargo del Capitn PNP Jorge Prez
Garca procedieron a detenerlo bajo el argumento que se encontraba
involucrado en delito de trfico ilcito de drogas. Indica que la presente accin,
persigue la vigencia y cumplimiento de su derecho consagrado en el Artculo 2
inciso 24) pargrafo "f" de la vigente Constitucin Poltica del Per, que
establece que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado
del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, por lo que
se considera vctima de una detencin arbitraria, dado que sostiene no tener
responsabilidad sobre los hechos que se le imputa.
El doce de febrero de mil novecientos noventa y siete se practic la toma
de dicho de las partes, a cargo del personal del Segundo Juzgado Penal de
Coronel Portillo; manifest el denunciado que de las coordinaciones que ha
realizado con la Divisin de Investigacin de Trfico Ilcito de Drogas, la

Divisin de Requisitorias y la Oficina de la Dinandro de Lima, se ha llegado a la

conclusin que no existen mayores elementos de juicio sobre la presunta
implicancia del denunciante en el caso de trfico ilcito de drogas en que result
detenido don Jorge Pelln Tello, que no registra antecedentes ni requisitoria
alguna, y que por tal motivo en dicho momento ordenaba la formulacin del
parte policial para su inmediata libertad; as como el denunciante manifest no
haber sido maltratado fsica ni sicolgicamente, no haber estado nunca
involucrado en el trfico ilcito de drogas, no tener antecedentes penales ni
judiciales, no existir orden judicial alguna, por todo lo cual considera arbitraria
su detencin.
Con fecha catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete el Juez
del Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo, declar fundada la demanda.
Formulado el recurso de apelacin, la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali, con fecha diez de marzo del mismo ao, revocando la
apelada declar improcedente la accin de Hbeas Corpus.
Interpuesto el recurso Extraordinario, los autos son remitidos al Tribunal
Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1. Que, las acciones de garanta proceden en los casos en que se violen
o amenacen los derechos constitucionales por accin o por omisin, de actos
de cumplimiento obligatorio, conforme lo establece el Artculo 2 de la Ley de
Hbeas Corpus y Amparo N 23506.
2. Que, la accin de Hbeas Corpus es una garanta de trmite
inmediato y que est vinculada en esencia a la proteccin de la libertad
individual de la persona humana a fin de protegerla contra los actos coercitivos
practicados por cualquier autoridad, funcionario o persona, que atenten contra
aquel derecho, cuando tales actos aparezcan de modo arbitrario.
3. Que, mediante Decreto Supremo N 064-96-CCFFAA-DEFENSA su
fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se prorroga el
Estado de Emergencia en la provincia de Coronel Portillo del departamento de
Ucayali, por un lapso de 60 das a partir del treintiuno del mes y ao antes
indicados y se dispuso la suspensin durante dicho perodo del ejercicio de los
derechos constitucionales referidos a la inviolabilidad de domicilio, a transitar
por el territorio nacional y a salir y entrar a l, a reunirse pacficamente sin
armas y a no ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, comprendidos en los
incisos 9), 11), 12) y 24) apartado f) del Artculo 2 de la Constitucin Poltica
del Per, respectivamente.
4. Que, de conformidad con el Artculo 29 de la Ley N 25398,
decretados cualesquiera de los regmenes de excepcin establecidos en la
Carta Poltica del Estado, no proceden las acciones de garanta cuando stas
se interponen en defensa de derechos constitucionales que han sido
suspendidos, y tenindose en cuenta que en el presente caso se configura

dicho supuesto de suspensin conforme se ha expresado en el fundamento

anterior resulta improcedente la presente accin de garanta. [1]
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA:
CONFIRMANDO la resolucin de la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali, de fojas sesenta y nueve, su fecha diez de marzo de mil
novecientos noventa y siete, que revocando la apelada declar
IMPROCEDENTE la accin de Hbeas Corpus. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, y la devolucin de los
actuados.
SS. ACOSTA SANCHEZ; NUGENT.
DIAZ VALVERDE; GARCIA MARCELO

ACCIN DE AMPARO: IMPROCEDENCIA DE REPOSICIN POR DESPIDO

ARBITRARIO
No procede ordenar va amparo, en defensa del derecho constitucional al
trabajo, la reposicin de un trabajador despedido arbitrariamente, toda vez que
la Ley de Fomento del Empleo contempla esta medida slo para el caso de
despido nulo, siendo que los despidos injustificados slo generan derecho a
una indemnizacin especial que repara el dao sufrido.
ACCIN DE AMPARO - Exp. N 1052-97-AA/TC - Lima
Tefilo Bendez Tuncar
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los seis das del mes de mayo de mil novecientos
noventiocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez,
Nugent;

Vicepresidente, encargado

de la Presidencia;

Daz Valverde.

Garca Marcelo:
actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso de Nulidad, que en aplicacin del Artculo 41 de la Ley N
26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, debe entenderse como Recurso
Extraordinario, interpuesto por don Tefilo Bendez Tuncar, contra la sentencia
de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima que con fecha dieciocho de setiembre de mil
novecientos noventisiete, declar improcedente la Accin de Amparo que
interpuso contra la Universidad de San Martn de Porras y su Rector. (fojas 79,
80 y 81).
ANTECEDENTES:
Con fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventisis, don
Tefilo Bendez Tuncar, interpuso Accin de Amparo contra la Universidad San
Martn de Porres, y contra su Rector don Jos Antonio Chang Escobedo, para
que se le reponga en el cargo de trabajador de servicio de aquella universidad,
y se le abone las remuneraciones dejadas de percibir. Aduce, que con la Carta
Notarial de fojas 2, de fecha siete de noviembre de mil novecientos noventisis,
se le despidi injustificadamente sin precisar la causal del despido. Que, por tal
motivo, se ha transgredido el Artculo 27 de la Carta Magna que protege al
trabajador contra el despido arbitrario. (fojas 4, 5, 6 y 7).
La Universidad San Martn de Porres, representada por su Rector don
Jos Antonio Chang Escobedo contesta la demanda, solicitando sea declarada
improcedente, en base a las razones siguientes: a) Que, la pretensin materia
de autos es de carcter laboral, por consiguiente, la va del amparo no es
procedente. b) Que, no se ha violado derecho constitucional alguno. (fojas 19,
20 y 21).
El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima, con
fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisis, fall declarando
fundada la Accin de Amparo, ordenando adems, la reposicin del trabajador,
en base a los fundamentos siguientes: a) Que, de la Carta Notarial de despido,
se evidencia que el demandante fue despedido sin causa ni justificacin
precisa. b) Que, aquel despido constituye un abuso del derecho, que la Carta
Magna no ampara. (fojas 25 a fojas 27).
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico, de la
Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha dieciocho de
setiembre de mil novecientos noventisiete, falla revocando la apelada, y
reformndola declara improcedente la Accin de Amparo; el sustento de este
pronunciamiento superior es el siguiente: a) Que, cuando se entreg al
demandante la carta notarial de despido ya se encontraba en vigencia la Ley

Procesal del Trabajo N 26636, cuyo Artculo 4, punto 2, inciso a) confiere a los
Juzgados de Trabajo competencia para conocer los trmites judiciales de
impugnacin de despido. b) Que, por tal razn, en el presente caso no se
cumpli con agotar la va previa, ni se demostr estar comprendido en alguna
de las causales de exoneracin previstas en el Artculo 28 de la Ley N 23506,
de Hbeas Corpus y Amparo [1]. (fojas 76).
FUNDAMENTOS:
1. Que, la Accin de Amparo, es una garanta contemplada en el inciso
2) del Artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado; que procede contra
el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que
amenaza o vulnera los derechos reconocidos por la Carta Magna, distintos a
aquellos que son cautelados por el Hbeas Corpus y el Hbeas Data.
2. Que, el Artculo 67 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento
del Empleo, aprobado por el entonces vigente Decreto Supremo N 05-95-TR,
[2] es muy claro cuando dice, que en caso de despido arbitrario por no haberse
expresado causa, el trabajador tendr derecho al pago de una indemnizacin
como nica reparacin del dao sufrido. Slo en caso de despido nulo procede
la reposicin.
3. Que, de lo expresado en el fundamento que precede, resulta claro que
la pretensin del demandante, cuya finalidad es la reposicin, no puede ser
objeto de jurisdiccin constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 76, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete, que
revocando y reformando la apelada, declar IMPROCEDENTE la Accin de
Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano, y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SANCHEZ; NUGENT;
DIAZ VALVERDE; GARCIA MARCELO.

ACCIN DE AMPARO: DESALOJO POR LA VA COACTIVA

La legislacin especial que otorga a la Administracin Pblica facultades

coercitivas o de ejecucin forzosa, no la autoriza a desalojar o lanzar
posesionarios de predios del Estado, medida que debe efectuarse a travs del
proceso judicial correspondiente.
ACCIN DE AMPARO - Exp. N 001-93-AA/TC - Lima
Teodocio Pacheco Ccahuana y otros
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintids das del mes de diciembre de mil novecientos
noventa y siete, reunidos en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
de los seores Magistrados:
Acosta Snchez,
Nugent;

Vicepresidente encargado

de la Presidencia.

Daz Valverde; y,
Garca Marcelo:
actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto por don Teodocio Pacheco
Ccahuana, contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, su fecha ocho de setiembre mil novecientos
noventa y dos, que declar haber nulidad en la sentencia apelada declarando
improcedente la Accin de Amparo contra el Ministro de Educacin, el Ministro
de Vivienda y Construccin, y el Alcalde del Concejo Provincial
ANTECENDENTES:
Los demandantes don Teodocio Pacheco Ccahuana, don Maximiliano
Carrasco Perera, don Agilio Bernuy Vzquez, don Ricardo Rodrguez Crdoba,
don Manrique Francia Estrella, don Aniceto Ibarguen Ros, don Manuel
Espinoza Chanta y don Alberto Achachagua Arteaga, interponen Accin de
Amparo contra el Ministro de Educacin, Ministro de Vivienda y Construccin y
el Alcalde del Concejo Provincial de Lima; aducen que es por amenaza
inminente de violacin a la propiedad, a fin de que se declare la ineficacia de
las Resoluciones de Alcalda Ns. 207 y 2210 del veintiuno de enero y veintids
de junio de mil novecientos ochenta y tres, respectivamente, expedidas por la
Municipalidad de Lima Metropolitana, as como de la Resolucin Suprema N
007-84-VI-5610 del 10 de enero de 1984 y la suspensin definitiva del
procedimiento coactivo iniciado por el Ministerio de Educacin segn el Exp. N

501-89, por presunta violacin del derecho de propiedad a que se refieren los
Artculos 125 de la Carta fundamental [1] y el Artculo 24 numeral 12) de la
Ley N 23506. Sostienen los demandantes que el Alcalde Provincial de Lima
dispuso la ampliacin del plano perimtrico y la inscripcin en el Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima as como la aprobacin del plano definitivo de
trazado y lotizacin de los terrenos ocupados por el Asentamiento Humano
Marginal "San Francisco de la Tablada de Lurn", ubicado en el distrito de Villa
Maria del Triunfo, provincia y departamento de Lima, en perjuicio de los
derechos de propiedad de gran parte de las familias y derecho-habitantes de la
Sociedad Unin de Colonizadores de la Tablada de Lurn, los que vienen
conduciendo gran parte de estos predios por tracto sucesivo desde el ao de
mil novecientos trece, igualmente se amenaza las construcciones de material
noble levantadas de buena fe con una antigedad superior a los quince aos.
Aducen los actores que el Procurador Pblico del Estado encargado de
los Asuntos Judiciales del Ministerio de Educacin, con intervencin del
Juzgado Coactivo de Lima, cursa a los demandantes notificaciones para que
dentro de diez das en un trmino perentorio procedan a desocupar sus
viviendas, bajo amenaza de desalojo y demolicin.
El Procurador Pblico de Estado encargado de los Asuntos Judiciales
del Ministerio de Educacin, contesta la demanda y la niega en todos su
extremos, solicitando que se la desestime; que mediante la presente Accin de
Amparo pretenden se deje sin efecto la accin coactiva sobre demolicin
planteada por la Procuradura Pblica del Estado en cumplimiento de lo
dispuesto por Resolucin Ministerial N 237-85-DE.
El Juez del Dcimo Stimo Juzgado en lo Civil de Lima, con fecha veinte
de febrero de mil novecientos noventa, expide sentencia declarando fundada
en parte la demanda y suspende los efectos del trmite que el Juzgado
Coactivo de Lima, bajo el nmero quinientos uno del ochenta y nueve, sigue la
Procuradura Pblica encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de
Educacin contra los demandantes.
Formulado el recurso de apelacin, la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, expide resolucin confirmando la sentencia de
primera instancia. Con fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventa y
dos, la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
expide resolucin declarando haber nulidad, reformando la de vista y
revocando la sentencia de primera instancia declar improcedente la accin de
garanta.
Interpuesto el recurso extraordinario, los autos son elevados al Tribunal
Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1. Que, del petitorio de la demanda se puede apreciar que los
demandantes solicitan que se declaren inaplicables las Resoluciones de
Alcalda Ns. 207 y 2010 de fechas veintiuno de abril, veintids de junio de mil

novecientos ochenta y tres respectivamente y la Resolucin Suprema N 00784-VI-5610, de diez de enero de mil novecientos ochenta y cuatro. Y en otro
extremo de la demanda, los actores solicitan la suspensin definitiva del
procedimiento coactivo iniciado por el Ministerio de Educacin en contra de
ellos.
2. Que, en cuanto a la caducidad se debe tener en cuenta que sta debe
computarse a partir de la fecha en que se produce la notificacin del desalojo,
vale decir del veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y nueve,
siendo el caso que la demanda se ha presentado con fecha veinticuatro de
octubre de mil novecientos ochenta y nueve, es decir dentro del trmino fijado
en el Artculo 37 de la Ley N 23506. [2]
3. Que, a fojas dos, tres, cuatro y cinco, corren las Resoluciones
Supremas de fechas primero de marzo de mil novecientos diecisis, veintiuno
de mayo de mil novecientos veinte, nueve de diciembre de mil novecientos
veintiuno y veintisiete de octubre de mil novecientos veintids,
respectivamente, que no fueron impugnadas en su oportunidad. Que las
resoluciones sealan que dichos lotes de terrenos adjudicados, conforme a
cesin, no estarn sujetos a ejecucin ni embargo, provenientes de deudas
contradas por el poseedor, antes ni durante el tiempo de la posesin otorgada
por el Estado. Tambin ser nulo, durante ese plazo, toda cesin de derecho,
promesas de venta, hipotecas o arrendamientos tendientes a enajenar la
posesin de los lotes colonizados.
4. Que, la Municipalidad Provincial de Lima, al expedir las Resoluciones
cuestionadas, no ha tenido en cuenta las Resoluciones Supremas arriba
mencionadas, transgrediendo el principio Constitucional de prevalencia de las
normas de mayor jerarqua, que amparan a los demandantes y que son
lasResoluciones Supremas dictadas entre los aos mil novecientos dieciocho a
mil novecientos veintids.
5. Que, asimismo, del propio texto de la Resolucin Suprema N 007-84VI-5610, que afecta a favor del Ministerio de Educacin el uso de los terrenos,
se desprende que al expedirse dicha Resolucin slo se tuvo en consideracin
las Resoluciones Municipales, desconocindose las Resoluciones Supremas
de los aos mil novecientos dieciocho a mil novecientos veintids, las cuales
adems no las deja sin efecto ni en forma expresa ni tcitamente, al no haberla
ni siquiera mencionado en su parte considerativa ni resolutiva.
6. Que, en base a las Resoluciones Supremas de los aos mil
novecientos diecisis a mil novecientos veintids, los actores han tomado
posesin de los terrenos y han construido aproximadamente hace ms de
veinte aos.
7. Que, en el caso especifico de los demandantes don Aniceto Ibarguen
Ros y don Manuel Espinoza Chanta, en el juicio ordinario de prescripcin
adquisitiva de dominio seguido ante el Cuarto Juzgado Transitorio en lo Civil de
Lima, han obtenido la propiedad, la misma que elevan a Escritura Pblica

conforme se puede apreciar del testimonio de la escritura de adjudicacin que

adjunta segn consta en autos.
8. Que, de autos se puede apreciar que a fojas diez, once, doce y trece,
la entidad demandada emplaza en la va coactiva a los demandantes
requirindoles desocupar y demoler los inmuebles que poseen, imputndoseles
invasin de terrenos de propiedad del Ministerio de Educacin, lo cual se
descarta con la absolucin y el sobreseimiento de las causas penales sobre
usurpacin que se siguiera a los actores y con las dems instrumentales que
obran en autos y que prueban una posesin anterior, habiendo quedado
acreditado que los demandantes no son usurpadores conforme se aprecia de
los actuados que corren de fojas catorce a veintisiete. Que, asimismo, a fojas
veintiuno corre el Peritaje efectuado por Peritos designados por el Juez
Instructor, los que constataron que los inmuebles son de material noble, antiguo
y de condicin no precaria.
9. Que, el Procurador del Estado, encargado de los asuntos judiciales
del Ministerio de Educacin, a fojas ciento cincuenta y nueve, seala que la
Resolucin Suprema N 007-84-VI-5600 dispona afectar a favor del Ministerio
de Educacin el uso del terreno materia de litis entre otros, ubicado en el
Asentamiento Humano Marginal "San Francisco de la Tablada de Lurin" del
distrito de Villa Mara del Triunfo, provincia y departamento de Lima, para ser
destinado a la construccin de Centros Educativos; sin embargo debe tenerse
en cuenta que la Resolucin Suprema de mil novecientos veinte, en su acpite
4 seala expresamente "que" los terrenos que sean adjudicados conforme a la
cesin, no estarn sujetos a ejecucin ni embargo, provenientes de deudas
contradas por el poseedor, antes ni durante el tiempo de la posesin otorgada
por el Estado. Tambin ser nulo, durante ese plazo toda cesin de derecho,
promesa de venta, hipotecas o arrendamientos tendientes a enajenar la
posesin de los lotes colonizados".
10. Que, asimismo, debe tenerse en cuenta que el Decreto Ley N
17355, sobre facultades de coercin o ejecucin forzosa de la Administracin
Pblica no autoriza a la autoridad a desalojar o lanzar posesionarios, lo cual
debe realizarse ante el ente jurisdiccional conforme a los procedimientos de
ley; en consecuencia los citados demandantes estn siendo desviados de la
jurisdiccin
predeterminada
por
ley,
conculcando
el
derecho
constitucionalmente reconocido en el acpite 1) del inciso 20) del Artculo 2 de
la Constitucin Poltica del Estado de 1979 aplicable para este caso. [3]
Por estos Fundamentos, el Tribunal Constitucional en ejercicio de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la resolucin expedida por la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica de fojas veintids, su fecha ocho de setiembre de mil
novecientos noventa y dos, que declar haber nulidad en la resolucin de vista
que reformando la apelada declar improcedente la demanda,

REFORMANDOLA declara FUNDADA la Accin de Amparo y, en

consecuencia, inaplicables para los actores las Resoluciones de Alcalda Ns.
207 y 2210, de la Municipalidad Provincial de Lima, as como la Resolucin
Suprema N 007-84-VI-5610, y cualquier acto de ejecucin forzosa que se
hubiere dictado en base a dichas resoluciones; y dispusieron su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ACOSTA SANCHEZ; NUGENT;
DIAZ VALVERDE; y, GARCIA MARCELO

ACCIN DE AMPARO: CREACIN DE TRIBUTOS

La creacin, modificacin, exoneracin o derogacin de un tributo se debe
realizar slo mediante Ley o Decreto Legislativo -en caso de delegacin de
facultades- conforme lo prescribe el marco constitucional tributario; por lo tanto
resulta fundada la accin de amparo dirigida a cuestionar los efectos de un
D.S. que establece la aplicacin de determinado tributo a supuestos no
contemplados por la ley.
ACCIN DE AMPARO - Exp. N 796-97-DP
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 250
Lima, veintisiete de febrero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Superior en
su dictamen de fojas doscientos sesentisiete y doscientos sesentiocho; por los
fundamentos de la recurrida; y, CONSIDERANDO Adems: Primero.- Que, la
accionante peticiona tutela jurisdiccional, a fin de que no se le acote, cobre ni
afecte con el Impuesto Selectivo al Consumo en los trminos dispuestos por los
apartados a) y b) del Artculo 11 del Decreto Supremo N 095-96-EF en cuanto
fija el quince por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria como monto de este
impuesto para las mquinas tragamonedas y otros aparatos electrnicos,
afirmando que dicho monto deviene en confiscatorio por cuanto absorbe parte
sustancial de la renta del contribuyente, por ende solicitan su inaplicacin por
resultar incompatible con la Constitucin Poltica y el Cdigo Tributario;
Segundo.- Que, dentro de este contexto, se tiene que la demanda resulta
amparable por cuanto la inaplicacin del Decreto Supremo N 095-96-EF es
perfectamente factible de conformidad con lo normado en el Artculo tercero de

la Ley N 23506, [1] concordante con el Artculo quinto de la Ley N 25398, [2]
razn por la cual la Excepcin de Incompetencia propuesta por el Procurador
Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas deviene en improcedente,
asimismo la excepcin de falta de agotamiento de las vas previas debe
desestimarse, en razn de que en el presente caso no se encuentra regulada,
siendo de aplicacin lo sealado en el inciso tercero del Artculo 28 [3] de la
acotada Ley de Hbeas Corpus y Amparo, y en relacin a la Excepcin de
Caducidad, tratndose de un impuesto de periodicidad mensual debe
considerarse lo dispuesto en el pargrafo del Artculo 26 de la Ley N 25398
[4]; Tercero.- Que, para resolver esta causa, el Colegiado advierte que al
haberse fijado tasas y la alcuota del Impuesto Selectivo al Consumo en quince
por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria para cada mquina tragamonedas,
mediante el Decreto Supremo N 095-96-EF y no mediante Ley o Decreto
Legislativo, es evidente que con la expedicin de dicho Decreto Supremo se
contraviene lo dispuesto en el Artculo 74 de la Constitucin y el Artculo cuarto
del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario; el cual prescribe que los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente
por ley o por Decreto Legislativo en caso de delegacin de facultades; por
estos fundamentos; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
setentiuno a ciento setentiocho su fecha trece de octubre de mil novecientos
noventisiete, por la que se declara INFUNDADAS las Excepciones de
Incompetencia, de Falta de Agotamiento de la Va Previa y de Caducidiad, y
FUNDADA la demanda incoada a fojas cincuentiuno y siguientes;
consecuentemente INAPLICABLE a la empresa INVERSIONES HOBBY
SOCIEDAD ANONIMA los incisos a) y b) del Artculo 11 del Decreto Supremo
N 095-96-EF del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventisis; y
estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON: que consentida y/o ejecutoriada que sea se publique
en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
INFANTES MANDUJANO
GONZALES CAMPOS
Exp. N 796-97-DP
Resolucin N 251
Lima, treintiuno de marzo de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS; Advirtindose de autos que en la Resolucin de Vista
corriente a fojas trescientos setenticinco y trescientos setentisis, su fecha
veintisiete de febrero del ao en curso se ha omitido consignar en la parte
resolutiva como coaccionante en el proceso a la empresa Promotora "El
Dorado" Sociedad de Responsabilidad Limitada; no obstante ser parte actora
en el mismo conjuntamente con Inversiones Hobby Sociedad Annima; por lo
que, en aplicacin de lo que taxativamente establecen los Artculos

cuatrocientos seis y cuatrocientos siete del Cdigo Procesal Civil, aplicable

supletoriamente a las acciones de garanta, en virtud a lo preceptuado en el
Artculo trigsimo tercero de la Ley nmero veinticinco mil trescientos
noventiocho: INTEGRARON la Resolucin de Vista en cuestin, en el extremo
que dice: "...CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento setentiuno a
ciento setentiocho, su fecha trece de octubre de mil novecientos noventisiete,
por la que se declara INFUNDADAS las Excepciones de Incompetencia, de
Falta de Agotamiento de la Via Previa y de Caducidad, y FUNDADA la
demanda incoada a fojas cincuentiuno y siguientes; consecuentemente,
INAPLICABLE a la empresa INVERSIONES HOBBY SOCIEDAD ANONIMA los
incisos a) y h) del Artculo dcimo primero del Decreto Supremo nmero cero
noventicinco-noventisis-EF del veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventisis..."; en consecuencia, ENTIENDASE QUE DEBE DECIR:
"...CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento setentiuno a ciento
setentiocho, su fecha trece de octubre de mil novecientos noventisiete, por la
que se declara INFUNDADAS las Excepciones de Incompetencia, de Falta de
Agotamiento de la Via Previa y de Caducidad, y FUNDADA la demanda
incoada a fojas cincuentiuno y siguientes; consecuentemente, INAPLICABLE a
las empresas INVERSIONES HOBBY SOCIEDAD ANONIMA y PROMOTORA
EL DORADO SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA los incisos a) y
h) del Artculo dcimo primero del Decreto Supremo nmero cero noventicinconoventisis-EF del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventisis...".
debiendo formar la presente parte integrante de la referida resolucin.
SS. MUOZ SARMIENTO; INFANTES
MANDUJANO; CHOCANO POLANCO

DERECHO CIVIL
COMPRAVENTA DE BIEN AJENO: RESCISIN Y/O NULIDAD DEL
CONTRATO
COMPRAVENTA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD: PERFECCIONAMIENTO
REPRESENTACIN: EXTENSIN DE LAS FACULTADES

COMPRAVENTA DE
CONTRATO

BIEN AJENO:

RESCISIN

Y/O

NULIDAD

DEL

La rescisin de la venta del bien ajeno puede ser demandada por el comprador
slo si ignorase que el bien no perteneca al vendedor, y siempre que a la
interposicin de la demanda ste an no hubiese adquirido dicho bien para
cumplir con su obligacin de transferirlo. La nulidad de este tipo de contrato
procede cuando el vendedor transfiere el bien sin haberlo adquirido, vendiendo
como propio lo ajeno, estando facultado para interponer la accin el legtimo
propietario del bien. Por ello, el comprador no est legitimado para demandar la
nulidad de la compraventa.
CAS. N 354-T-97 - CUSCO
Lima, cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA.- Vista la causa nmero trescientos cincuenticuatronoventisiete, con los acompaados; en la Audiencia Pblica de la fecha; y,
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia, MATERIA
DEL RECURSO.- se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Manuel
Jess Fernndez Vera Rebollar, representado por Luis Espejo Livano, a fojas
quinientos veintisiete, contra la resolucin de vista de fojas quinientos catorce,
del diez de diciembre de mil novecientos noventisis, expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior del Cusco, que confirmando la apelada de fojas
cuatrocientos cincuentiuno, del veinticinco de junio del mismo ao, declar
fundada la demanda de nulidad de acto jurdico de compraventa y del
documento que lo contiene, interpuesto por don Crisstomo Silva Ziga y otra
contra doa Ethel Marina Lovn Varas y otros, e infundada la reconvencin de
reivindicacin y restitucin de bien inmueble, pago de frutos y nulidad de
contrato privado de compraventa interpuesta por don Manuel Jess Fernndez
Vera Rebollar; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El recurrente fundamenta su
recurso en las causales de aplicacin indebida del Artculo doscientos

diecinueve incisos tercero y octavo del Cdigo Civil e inaplicacin de los

Artculos mil ciento treinticinco, mil quinientos cuarenta y mil trescientos
cincuenticuatro del mismo Cdigo, invocando las causales del Artculo
trescientos ochentisis incisos primero y segundo del Cdigo Procesal Civil.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, por Resolucin del veintinueve de agosto
ltimo se ha declarado procedente el Recurso de Casacin, por las causales
invocadas, por lo que ahora corresponde examinar el fondo de la materia,
Segundo.- Que, en materia de la venta de una cosa ajena, deben distinguirse
dos situaciones: a) cuando el vendedor hace presente que se trata de cosa
ajena, lo que es lcito e importa la obligacin del vendedor de procurar la
transferencia del bien en favor del comprador, como prescribe el Artculo mil
quinientos treintisiete del Cdigo Civil, concordante con el Artculo mil
cuatrocientos nueve, inciso segundo, del mismo Cdigo, [1] y b) cuando se
vende como propio lo que es ajeno, lo que constituye delito previsto y penado
en el Artculo ciento noventisiete, inciso cuarto, del Cdigo Penal [2] y por tanto
acto ilcito contrario al orden pblico, que reprueba la Ley Civil y sanciona con
la nulidad del acto, conforme al Artculo doscientos diecinueve, incisos cuarto y
octavo del Cdigo Sustantivo [3]; Tercero.- Que, el Artculo mil ciento
treinticinco del Cdigo Sustantivo relativo a la obligacin de entregar un
inmueble, cuando concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor
se haya obligado a entregarlo, no es pertinente al caso, porque el demandante
se encuentra en posesin del bien, y de otro lado, el recurrente no tiene
derecho inscrito, y su ttulo es de fecha posterior; Cuarto.- Que, el Artculo mil
trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil relativo a la libertad de contratacin,
tampoco es atinente, pues la libertad de contratacin est definitivamente
enmarcada por la licitud de los actos, como prescribe el Artculo Quinto del
Ttulo Preliminar del acotado; Quinto.- Que, el Artculo mil quinientos
treintinueve del Cdigo Civil que permite al comprador demandar la rescisin
de la venta del bien ajeno, no es aplicable a una accin de nulidad, adems de
que slo puede ser ejercida por el comprador que ignoraba que el bien no
perteneca al vendedor, y an en este caso, siempre que la interponga antes de
que el vendedor adquiera el bien para cumplir con la obligacin de transferirlo;
Sexto.- Que, es de aplicacin lo dispuesto en el Artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil, [4] por lo que se rectifica la motivacin
de la recurrida en lo pertinente. Estando a las conclusiones que anteceden
Declararon: INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Manuel
Jess Fernndez Vera Rebollar mediante escrito de fojas quinientos veintisiete,
contra la resolucin de vista de fojas quinientos catorce, fechada el diez de
diciembre de mil novecientos noventisis; CONDENARON al recurrente al pago
de las costas y costos originados de la tramitacin del recurso, as como a una
multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Crisstomo Silva Ziga y otra, con doa Ethel Marina Lovn Varas y otros,
sobre Nulidad de Acto Jurdico de Compraventa y otro; y, los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA
A.; VILLACORTA R.

COMPRAVENTA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES

En el contrato de compraventa de bien inmueble las obligaciones recprocas
son pagar el precio y entregar el inmueble; por lo tanto la falta de escritura
pblica no afecta el perfeccionamiento de la transferencia, que ha ocurrido con
la entrega del bien, salvo que las partes as lo hayan pactado expresamente o
la ley as lo exigiese.
CAS. N 35-97 - LIMA
Lima, once de setiembre de mil novecientos noventisiete.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA.- Vista la causa nmero treinticinco - noventisiete; en la
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia: Materia del Recurso: Se trata del Recurso de Casacin
interpuesto por doa Gisella Chiang Echenique con escrito de fojas doscientos
cuarenta a doscientos cuarentitrs A, contra la sentencia de vista de fojas
doscientos treinticuatro, su fecha ocho de noviembre de mil novecientos
noventisis, expedida por la Stima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que revocando la sentencia apelada de fojas ciento setentiocho a
ciento setentinueve, su fecha veintiocho de marzo del ao prximo pasado,
declara Fundada la demanda. Fundamentos del Recurso: La casacin se funda
en el inciso segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil; y, Considerando: Primero: que, concedido el Recurso de Casacin a fojas
doscientos cuarenticuatro fue declarado procedente por resolucin del nueve
de julio de mil novecientos noventisiete por la causal invocada; Segundo.- que,
segn se desprende de los Artculos novecientos cuarentinueve y mil
quinientos veintinueve del Cdigo Civil [1] la obligacin de transferir la
propiedad del bien ya se cumpli, pues oper de pleno derecho al momento de
celebrarse el contrato de compraventa; Tercero.- que, a tenor del Artculo mil
quinientos cuarentinueve del Cdigo Sustantivo es obligacin esencial del
vendedor perfeccionar la transferencia, lo cual ocurre con la entrega del bien
conforme a lo normado en los Artculos mil quinientos cincuenta a mil
quinientos cincuenticuatro, mil quinientos cincuentisis y mil quinientos
cincuentisiete del acotado cuerpo de leyes; Cuarto.- que, el otorgamiento de la
escritura pblica no es necesario para el perfeccionamiento de la transferencia,
sino que constituye una formalidad cuando es exigida por la ley o se ha
convenido en el contrato, segn informa el primer prrafo del Artculo mil
cuatrocientos doce del Cdigo Civil; Quinto.- que, por ende, en el contrato de
compraventa las obligaciones recprocas son: pagar el precio y entregar el
inmueble; Sexto.- que, es respecto a dichas obligaciones recprocas que cabe
invocar la aplicacin del Artculo mil cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil [2],
precepto inaplicable en este caso, ya que la contraprestacin a la que la
recurrente vincula la falta de pago no es la obligacin esencial de perfeccionar
la transferencia, sino a la del cumplimiento de una formalidad; Stimo.- que,

queda a salvo el derecho de la recurrente para accionar la resolucin del

contrato por falta de pago de dlares, segn corresponda; declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos cuarenta
contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinticuatro, su fecha ocho de
noviembre de mil novecientos noventisis, CONDENARON al recurrente al
pago de costas y costos del recurso; as como a la multa de una Unidad de
Referencia Procesal; MANDARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por don Ral Roberto Accinelli
Tanaka contra doa Guisella Chiang Echenique sobre otorgamiento de
Escritura; y los devolvieron.
SS. BUENDIA G.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA A.;
BELTRAN Q.

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD: PERFECCIONAMIENTO

La disposicin del artculo 1549 del Cdigo Civil, relativo a la obligacin del
vendedor de perfeccionar la transferencia de propiedad del bien, no constituye
norma de orden pblico, pudiendo pactarse en contrario dada su naturaleza
supletoria de la voluntad de las partes. De acuerdo a ello, es vlido el pacto por
el cual se establece que los gastos notariales y registrales sern de cargo de la
compradora.
CAS. N 896-96 - LIMA
Lima, trece de noviembre de mil novecientos noventisiete
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el doce de noviembre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Ayde Mosquera

Zavala contra la sentencia de fojas ciento cincuentisis, su fecha ocho de mayo
de mil novecientos noventisis, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, que confirmando la apelada de fojas ciento treinta, su fecha
diez de enero del mismo ao, declara fundada la demanda interpuesta por
Corporacin Zrate, Sociedad Annima, sobre otorgamiento de escritura, con lo
dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolucin de fecha veintiuno de octubre de mil

novecientos noventisis ha estimado procedente el recurso slo por la causal
relativa a la inaplicacin de las normas contenidas en los Artculos mil
cuatrocientos cuarentinueve y mil cuatrocientos cincuentiuno del Cdigo Civil
que sealan que es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la
transferencia de propiedad del bien y que el vendedor debe entregar los
documentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo
pacto distinto, respectivamente, lo que est en armona con la clusula octava
de la minuta de compraventa celebrada entre las partes.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que el Artculo mil quinientos cuarentinueve del Cdigo Civil

establece la obligacin del vendedor de perfeccionar la transferencia de
propiedad del bien materia de compraventa.
Segundo.- Que la referida norma no es de orden pblico por ende se
puede pactar en sentido contrario, ya que es supletoria de la voluntad de las
partes contratantes, las mismas que como se aprecia de la clusula novena de
la minuta de compraventa que obra a fojas doce, acordaron que los gastos
notariales y registrales estaran a cargo de la compradora, esto es de la hoy
demandada, en consecuencia al existir pacto en contrario la norma invocada no
es aplicable al presente caso.
Tercero.- Que el Artculo mil quinientos cincuentiuno del mismo Cdigo
sustantivo dispone la obligacin del vendedor de entregar los documentos y
ttulos referentes a la propiedad o al uso del bien, salvo pacto en contrario.
Cuarto.- Que en el escrito de contestacin de la demanda que obra a
fojas sesentisiete la emplazada ha aceptado que la Empresa accionante le hizo
entrega de la respectiva minuta de compraventa del inmueble materia de autos,
y de acuerdo a lo establecido por el Artculo novecientos cuarentinueve del
Cdigo Civil, la propiedad de un bien inmueble se transfiere por el acuerdo de
voluntades, el mismo que consta en la minuta referida, cuya formalizacin est
a cargo de la propia recurrente, tal como se analiz en el segundo
considerando de la presente resolucin; y si la recurrente alega la utilizacin de
documentos fraguados por parte de la demandante para la subdivisin y
posterior venta de lotes de terreno y tiendas, ello es una argumentacin dirigida
a cuestionar la validez misma del contrato de compraventa y que debe hacerse
valer en va de accin.
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba se declara INFUNDADO

el Recurso de Casacin interpuesto por doa Ayde Mosquera Zavala; en
consecuencia NO CASAR la sentencia de fojas ciento cincuentisis, su fecha
ocho de mayo de mil novecientos noventisis; CONDENARON al recurrente al
pago de dos Unidades de Referencia Procesal as como al pago de las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin

de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;

y los devolvieron.
SS. IBERICO; RONCALLA; CASTILLO; MARULL; BELTRAN

REPRESENTACIN: EXTENSIN DE LAS FACULTADES

La representacin debe ejercitarse dentro de los lmites establecidos en el acto
de apoderamiento. Por lo mismo, habindose otorgado facultades procesales a
uno de los copropietarios para desalojar a un inquilino, aqul no puede celebrar
vlidamente contrato de compraventa sobre el total del bien en uso de dicha
representacin.
CAS. N 91-T-97 - LA LIBERTAD
Lima, viernes 27 de febrero de 1998
VISTOS; la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del Recurso de Casacin
interpuesto por don Porfirio Arana Castaeda, mediante escrito de fojas ciento
cuarenticinco, contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas ciento cuarenta, su fecha
veintinueve de noviembre de mil novecientos noventisis, que revocando la
apelada de fojas ciento veintitrs fechada el catorce de octubre del mismo ao
y reformndola declar improcedente la demanda interpuesta por don don
Porfirio Arana Castaeda contra la Sucesin de don Francisco Cruz Ortiz,
sobre Otorgamiento de Escritura Pblica; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.El recurrente fund su recurso en la interpretacin errnea del Artculo ciento
sesentiuno del Cdigo Civil, la inaplicacin del Artculo novecientos setentisiete
del acotado, asimismo que, como el acto jurdico de la conciliacin surte el
mismo efecto de la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada, la
compraventa rene todos los requisitos del Artculo novecientos cuarenta del
Cdigo Sustantivo, y para atacar sus efectos los demandados debieron
ejercitar la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta de acuerdo al
Artculo ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil, y que tambin se ha
inaplicado el Artculo Sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil;
CONSIDERANDO: Primero.- que, concedido el Recurso de Casacin a fojas
ciento cuarentinueve fue declarado procedente por resolucin del siete de julio
de mil novecientos noventisiete, por las causales invocadas; Segundo.- que, el
poder otorgado en favor de don Jos Ramn Cruz Farro por sus hermanos, era
exclusivamente para pleitos, con la finalidad que el inquilino don Porfirio Arana
Castaeda desocupare el inmueble ubicado en la calle Independiente nmero
ciento cincuentids-ciento cincuentisis del distrito de Guadalupe, provincia de

Pacasmayo, por lo que no contena las facultades que consigna el Artculo

ciento cincuentisis del Cdigo Civil [1] para disponer de la propiedad de sus
representados; Tercero.- que, al conciliar el representante con el inquilino en el
juicio de Desalojo y acordada la compraventa del inmueble sublitis, don Jos
Ramn Cruz Farro se excedi de las facultades que gozaba, las que fueron
otorgadas exclusivamente para seguir dicho juicio pero no para vender, por lo
que resulta de aplicacin el Artculo ciento sesentiuno del Cdigo Sustantivo,
[2] que ha sido interpretado correctamente, y porque adems el representante
no transfiri la porcin que le corresponda, sino la de sus representados;
Cuarto.- que, el Artculo novecientos setentisiete del Cdigo Civil [3] no es
aplicable al caso, porque como se ha expresado anteriormente, don Jos
Ramn Cruz Farro no transfiri su parte alcuota, sino la totalidad de los
derechos en la parte del inmueble que se venda, incluyendo los de sus
representados; Quinto.- que, si bien la sentencia tiene los efectos de una cosa
juzgada, sto se refiere a la accin de desalojo; pero no para admitir una
compraventa por un representante que no tiene la facultad de vender, situacin
que conoca perfectamente el demandado en el juicio de desalojo, porque
corra en autos el testimonio del poder, por lo que no era necesario ejercitar
ninguna accin de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, porque el acto
jurdico era ineficaz de acuerdo con el Artculo ciento sesentiuno acotado;
Sexto.- que, esta situacin no se subsana por el allanamiento a la demanda de
don Jos Ramn Cruz Farro, porque sus hermanos demandados no aceptan la
compraventa, por lo que no se trata de la inaplicacin del Artculo Sptimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [4]; Sptimo.- que, no presentandose las
causales previstas en los incisos segundo y tercero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Adjetivo y aplicando el Artculo trescientos noventiocho
del mismo, [5] DECLARARON: INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas
ciento cuarenticinco, interpuesto por don Porfirio Arana Castaeda, contra la
sentencia de vista de fojas ciento cuarenta su fecha veintinueve de noviembre
de mil novecientos noventisis; CONDENARON al recurrente a los costos y
costas del recurso as como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal;
MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano,
en los seguidos por don Porfirio Arana Castaeda con la Sucesin de don
Francisco Cruz Ortiz, sobre otorgamiento de Escritura Pblica; y, los
devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA
A.; BACIGALUPO H.

DERECHO PENAL

RESISTENCIA A LA AUTORIDAD: ERROR INVENCIBLE DE PROHIBICIN

CONCURSO REAL DE DELITOS: MANDATO DE DETENCIN

RESISTENCIA A LA AUTORIDAD: ERROR INVENCIBLE DE PROHIBICIN

La resistencia al mandato judicial, producido por la creencia que existen
deberes de funcin que prevalecen sobre los mandatos jurisdiccionales y
realizado tras haber efectuado consultas a especialistas sobre el particular,
adolece de error invencible sobre la ilicitud de la conducta que elimina la
responsabilidad penal del inculpado, pues ste no habra actuado de modo
culpable.
Exp. N 1298-96
Sentencia
Lima, once de junio de mil novecientos noventisiete.
VISTA; en audiencia pblica la causa seguida contra Pedro Gjurinovic
Canevaro y Mara Del Pilar Remy Simatovic por delito contra la Administracin
de Justicia - violencia y resistencia a la autoridad - en agravio del Estado.
APARECE DE AUTOS: Que, a mrito de la denuncia del seor Representante
del Ministerio Pblico, el Trigsimo Primer Juzgado de Lima, con fecha treinta
de enero de mil novecientos noventicinco apertura instruccin contra los
mencionados acusados, proceso ste que se lleva conforme los cauces de su
debida naturaleza; que con el Dictamen del Representante del Ministerio
Pblico, e Informe Final del seor Juez Penal, la causa es elevada a la Octava
Sala Penal, la que previo el Dictamen acusatorio del seor Fiscal Superior, y
derivada a esta Superior Sala se emite el Auto Superior de Enjuiciamiento,

sealndose da y hora para la verificacin del acto oral, el mismo que se lleva
a cabo conforme los plazos y trminos establecidos y se registran en las actas
de su propsito; con la Requisitoria oral de la seora Fiscal Superior,
escuchados los alegatos de la defensa y recepcionadas las conclusiones
escritas ha llegado el estadio procesal de dictar sentencia, y CONSIDERANDO:
Primero.- Se registra de autos, que los encausados Pedro Gjurinovic Canevaro
y Mara Del Pilar Simatovic, se resistieron a obedecer el mandato judicial
emanado del Trigsimo Juzgado Penal de Lima, que orden que el Instituto
Nacional de Cultura, representado por los encausados aludidos, en sus
condiciones de Jefe del I.N.C. y Directora del Museo Nacional de Arqueologa,
Antropologa e Historia del Per, respectivamente, entregaran las piezas de
cermica incautadas al ciudadano extranjero Jork Sellsochopp Kulenkkampff,
sin que hayan cumplido con hacerlo, no obstante haber sido requerido bajo
apercibimiento de ser denunciados penalmente; Segundo.- Que, los acusados
al prestar su declaracin instructiva en fojas ciento cincuenticinco y ciento
cincuentisis y en el Juicio Oral, admiten haber omitido cumplir con el mandato
dispuesto por la autoridad judicial, no obstante alegan que procedieron de ese
modo en atencin a las consultas que realizaron ante la Procuradura del
Ministerio de Educacin, y por entender que sus funciones de custodia de los
bienes integrantes del patrimonio cultural de la Nacin, le imponan privilegiar
sus deberes especiales a la orden judicial; Tercero.- Que, lo expuesto por los
procesados se encuentra corroborado, en parte por las instrumentales de fojas
ciento veintisiete, ciento veintiocho y ciento cincuentiocho a ciento ochentisiete,
donde se expresa la situacin de las piezas arqueolgicas objeto del delito y su
ubicacin en el Museo Nacional de Arqueologa, Antropologa e Historia del
Per, y su disponibilidad fsica para la autoridad judicial; Cuarto.- Que, en
consecuencia estando a la profesin de los acusados es de apreciar que
actuaron afectados por un error de prohibicin que en su contexto devino en
invencible, lo que conforme lo dispone el prrafo segundo ab-initio del artculo
catorce del Cdigo Penal [1], determina que no actuaron culpablemente. Por
todas stas consideraciones la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de
conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nombre de la Nacin;
FALLA: ABSOLVIENDO a Pedro Gjurinovic Canevaro y Mara del Pilar Remy
Simatovic de la acusacin Fiscal formulada en sus contras por delito contra la
Administracin de Justicia - violencia y resistencia a la autoridad - en agravio
del Estado; DISPUSIERON: que consentida o ejecutoriada que sea la presente
sentencia se anulen los antecedentes policiales y judiciales generados contra
los absueltos y se archive en forma definitiva la causa, con aviso del Juzgado
de origen.
SS. VICTOR PRADO SALDARRIAGA
MAXIMO LAGOS ABRILL
ANDRES CARBAJAL PORTOCARRERO

CONCURSO REAL DE DELITOS: MANDATO DE DETENCIN

Cuando existe concurso real de delitos, y del mismo es posible prever la
imposicin de pena privativa de libertad superior a los cuatro aos, procede
decretar mandato de detencin contra el inculpado; con mayor razn si ste
habra pertenecido a una organizacin ilegal destinada a falsificar pasaportes,
por lo que su no detencin implicara el riesgo de una fuga al exterior para
evadir el proceso.
Exp. N 509-98 J
Lima, veintids de mayo de mil novecientos noventiocho
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el seor vocal Rojas
Zuloeta; odo el informe oral; CONSIDERANDO: Que, los elementos
probatorios que obran en autos contra la inculpada apelante Olga Akamine
Oshiro de Shimabukuro y que la vinculan con los hechos dolosos por los cuales
se le ha abierto instruccin estn contenidos en el atestado policial nmero dos
mil ochocientos cuarentisis - IC - DIEF, obrante en copia a partir de fojas
ciento cincuenticuatro a trescientos veinticinco, confeccionados en base a las
diligencias llevadas a cabo con presencia del representante del Ministerio
Pblico y tambin estn contenidos en el atestado dos mil cuatrocientos
diecisis - IC - DIEF, obrante de fojas quinientos nueve a quinientos catorce,
as como en el atestado ampliatorio nmero dos mil setecientos cuarentids DIEF - SEIS, de fojas quinientos quince a quinientos veintiuno, lo cual
evidencia la concurrencia del primer requisito a que se refiere el artculo ciento
treinticinco del Cdigo Procesal Penal; que, existiendo un aparente concurso
real de delitos, es posible prever la imposicin de pena privativa de libertad
superior a los cuatro aos, mxime si se tiene en cuenta que habra
pertenecido a toda una organizacin ilegal destinada a cometer hechos ilcitos,
como son los de estafa, falsificacin de documentos diversos entre los cuales
se encuentran los pasaportes, los mismos que tienen la calidad de haber sido
otorgados por funcionarios pblicos o que se les estara dando la apariencia de
haber sido otorgados por funcionarios pblicos extranjeros, pero que el Per
est en condiciones de reconocerles la calidad de pblicos, mxime si pueden
ser fedatados por dichos funcionarios y por los nuestros; que, existe por la
misma razn riesgo procesal; que, en consecuencia, concurren los requisitos a
que se refiere el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal [1]; por
cuyas razones: CONFIRMARON: la resolucin de fecha doce de marzo de mil
novecientos noventiocho, obrante en copia certificada de fojas ochocientos
dieciocho a ochocientos veintiocho, en el extremo que dicta mandato de
detencin contra Olga Akamine Oshiro de Shimabukuro, en la instruccin que
se le sigue por delitos contra la Fe Pblica -falsificacin de documentos y por
delito contra el Patrmonio -estafa- en agravio del Estado Peruano y otros;
notificndose y los devolvieron.
SS. ROJAS ZULOETA

CHAMORRO GARCIA
BENDEZU GOMEZ

DERECHO COMERCIAL
PAGAR: CALIDAD JURDICA DEL EMITENTE
PAGAR: RENOVACIN Y CADUCIDAD DEL TTULO

PAGAR: CALIDAD JURDICA DEL EMITENTE

El emitente del pagar es aquel que la ha girado, y tiene la misma calidad
jurdica que posee el aceptante en la letra de cambio, es decir, la de obligado
principal. En tal sentido, es nula la resolucin que desestima la demanda
ejecutiva bajo el argumento de que el pagar no contiene los nombres y firmas
de los emitentes entendiendo errneamente como tales a los acreedores.
CAS. N 116-98 - LAMBAYEQUE
Lima, dieciocho de junio de mil novecientos noventiocho
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA.- Vista la Causa nmero ciento diecisis - noventiocho en
Audiencia Pblica de la fecha; y, producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Cmara de
Comercio, Agricultura e Industria de Lambayeque, mediante el escrito de fojas
noventinueve, contra la resolucin de vista de fojas ochentinueve, su fecha tres
de diciembre de mil novecientos noventisiete, expedida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que revocando la
sentencia apelada de fojas setentiuno, de fecha treintiuno de octubre de mil
novecientos noventisiete, declara improcedente la demanda de fojas cinco,
contra Sixto Vsquez Narva, Francisco Marino Vsquez y Tiberio Marino
Vsquez, sobre obligacin de dar suma de dinero;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La recurrente sustenta su recurso en la causal prevista en el inciso
primero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
manifestando que la resolucin impugnada incurre en errnea interpretacin
del inciso sexto del Artculo ciento veintinueve de la Ley de Ttulos Valores
nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, cuando desconoce que el
emitente de un pagar ocupa la misma calidad jurdica del aceptante en una
letra de cambio o sea de obligado principal;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la demanda por la que se reclama el pago de la suma de
diecinueve mil seiscientos setenticinco nuevos soles con setentisis cntimos
de nuevo sol, se ampara en el mrito del pagar de fojas cuatro,
oportunamente protestado, segn lo admiten el Juez y la Sala Civil como
resultado de la evaluacin de la prueba presentada en autos;
Segundo.- Que, el pagar como ttulo valor debe referirse a una
promesa incondicionada, pura y simple de pagar una cantidad de dinero
determinada o determinable en los casos de reajuste de capital legalmente
admitidos, de ah que el emitente tiene la calidad de obligado principal de la
misma manera que el aceptante de una letra de cambio, en tanto que el
tenedor del documento, como acreedor, tiene accin directa contra el emitente
y sus avalistas, tal como prescribe el Artculo ciento treintiuno de la Ley de
Ttulos Valores;
Tercero.- Que, el Artculo ciento veintinueve de la citada Ley seala los
requisitos que debe contener un pagar, entre los que se encuentra el nombre
y la firma del emitente, previsto en el inciso sexto del Artculo acotado, por lo
que teniendo en cuenta lo expresado en el considerando anterior, el emitente
es el girador del pagar y el que asume la responsabilidad directa de
satisfacerlo a su vencimiento;
Cuarto.- Que, en consecuencia, la Sala Civil de Lambayeque ha
interpretado errneamente el inciso sexto del Artculo ciento veintinueve de la
mencionada Ley, cuando parece entender que el emitente es el tenedor o

acreedor del pagar, lo que no es as, puesto que como se ha dicho el emitente
es el deudor principal; que este error que acusa la resolucin se advierte
cuando la Sala Civil para declarar infundada la demanda sostiene que el
pagar carece del nombre y la firma de los emitentes; que por las
consideraciones precedentes, corrigiendo el error de interpretacin de la ley,
aceptando por tanto el mrito ejecutivo del referido ttulo y con la facultad que
confiere el inciso primero del Artculo trescientos noventisis del Cdigo
Procesal Civil; declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas
noventinueve, interpuesto por la Cmara de Comercio, Agricultura e Industrias
de Lambayeque; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
ochentinueve, su fecha tres de diciembre de mil novecientos noventisiete; y,
Actuando en Sede de Instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
setentiuno, su fecha treintiuno de octubre del mismo ao, que declara fundada
la demanda de fojas cinco, con lo dems que contiene, MANDARON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por la Cmara de Comercio Agricultura e Industrias de Lambayeque con don
Sixto Vsquez Narva y otros, sobre obligacin de Dar Suma de Dinero; y los
devolvieron.
SS. URRELLO A.; ALMENARA B.;
VASQUEZ C.; ECHEVARRIA A; BELTRAN Q.

PAGAR: RENOVACIN Y CADUCIDAD DEL TTULO

Si el pagar contiene clusula autorizativa de renovacin, suscrita por el
emitente, la renovacin no precisa de la participacin de ste, pudiendo hacerlo
unilateralmente el tenedor, mxime si el plazo se presume en beneficio del
deudor. Tal renovacin debe ser efectuada con posterioridad a la fecha de
vencimiento del pagar y antes de transcurrido el plazo de prescripcin,
siempre que no haya sido protestado; ello implica que, existiendo dicha
clusula autorizativa, no se produce la caducidad de la accin por falta de
protesto del ttulo valor, pues mientras no haya vencido el decurso prescriptorio
habr la posibilidad de una renovacin.
CAS. N 2454-97 - LIMA
Lima, diecisiete de junio de mil novecientos noventiocho.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA: con el acompaado, vista la Causa nmero dos mil
cuatrocientos cincuenticuatro - noventisiete, en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Juan Carlos
Hurtado Miller a fojas doscientos y doa Leonor de Asn Puy de Hurtado de
fojas doscientos diecisiete contra la resolucin expedida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochentids, su fecha
siete de noviembre de mil novecientos noventisiete, que confirmando la
apelada de fojas ciento nueve, fechada el once de julio del ao prximo
pasado, declara fundada la demanda de fojas diez, con lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que el Recurso de Casacin interpuesto por Juan Carlos Hurtado Miller,
se fund en las tres causales del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, pero no fue admitida la tercera causal, y el de doa Leonor de
Asn Puy de Hurtado en las dos primeras de dichas causales, que ambos
recursos coinciden en sustentar la casacin en la inaplicacin de los Artculos
cincuentinueve y ciento noventisis de la Ley de Ttulos Valores [1], que
respecto del inciso primero don Juan Hurtado Miller sostiene la aplicacin
errnea del Artculo doscientos dos de la mencionada Ley de Ttulos Valores [2]
y doa Leonor de Asn de Hurtado la aplicacin indebida de dicho dispositivo;
CONSIDERANDO:
Primero.- que, concedido los Recursos de Casacin a fojas doscientos
quince y doscientos veintiuno fueron declarados procedentes por resolucin de
fecha veinte de enero del presente ao por las causales referidas a los dos
primeros incisos del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil;
Segundo.- que, los recurrentes sealan que se ha inaplicado el Artculo
ciento noventisis de la citada Ley de Ttulos Valores, que establece la
caducidad de las acciones cambiarias directa y de regreso, si no se hubiera
obtenido el protesto oportunamente, por cuanto el Banco demandante pretende
que paguen el importe de un pagar que caduc, porque habiendo vencido el
veintitrs de marzo de mil novecientos noventisis, fue renovado
unilateralmente, hubo una nueva renovacin el tres de mayo del mismo ao
despus de expirado el trmino para el protesto;
Tercero.- que, conforme a la mejor Doctrina, el pagar es una promesa
escrita, pura y simple, de pagar cierta cantidad de dinero a la orden de
determinada persona, a cierto plazo, de donde resulta su carcter unilateral y
abstracto, porque la promesa del suscriptor queda desvinculada de la causa y
limitada en los trminos literales del Ttulo, de tal modo que slo puede
oponerse al pago por las razones enumeradas taxativamente en el Artculo
veinte de la acotada Ley;
Cuarto.- que, el suscriptor de un pagar nunca es obligado en va de
regreso y contra l y su avalista slo se puede ejercer la accin directa regida
por las reglas concernientes a la accin cambiaria correspondiente a una letra,
como establece el Artculo ciento treintiuno de la misma norma.

Quinto.- que, la renovacin de un pagar equivale a la prrroga del plazo

del crdito y es una concesin del acreedor, y la renovacin otorgada por el
acreedor, en virtud de la clusula suscrita en el mismo ttulo, est
expresamente autorizada por el Artculo doscientos dos de la Ley de Ttulos
Valores, debiendo producirse despus de vencido el plazo para el pago y antes
de su prescripcin;
Sexto.- que, de acuerdo a dicho dispositivo, el Ttulo debe contener la
clusula autoritativa y la renovacin, como anota el profesor Montoya Manfredi
en sus comentarios a la Ley de Ttulos Valores, pgina seiscientos quince de la
quinta edicin, debe insertarse despus de vencido el Ttulo y no antes, pues si
la clusula fuera anterior al vencimiento se producira incertidumbre en cuanto
a este hecho, encontrndose el principio de la certeza en referencia a la
oportunidad en que la obligacin cambiaria debe ser exigible;
Sptimo.- que, la Corte Suprema, en reiteradas Ejecutorias ha
sancionado esta operacin cambiaria, producida en las condiciones sealadas
por el Artculos doscientos dos de la Ley ya antes citada, habiendo establecido
que el pagar puede ser renovado despus de vencido y antes de que
prescriba, en ningn caso si ha sido protestado por falta de pago, pues
entonces ya no existe plazo por prorrogar y slo caben las acciones derivadas
del protesto, y que las renovaciones posteriores al protesto y las renovaciones
prematuras le quitan mrito ejecutivo (ver la coleccin de ejecutorias
publicadas en Acciones Judiciales, de Elio Pimentel Benites, Lima, mil
novecientos noventids; y las glosadas por Pedro Flores Polo en su Cdigo de
Comercio, pgina cuatrocientos noventinueve).
Octavo.- que, por analoga la reaceptacin de una letra de cambio,
prevista en el Artculo ochenticuatro de la Ley de Ttulos Valores [3], es posible
por acuerdo entre el tenedor y el aceptante, lo que es reconocido por la
Doctrina, ya que el contrato de cambio nace por acuerdo entre el tomador y el
librador, de modo que es a stas personas a quienes incumbe establecer todas
las condiciones esenciales de la letra de cambio entre ellas la fecha o el plazo
para el pago (ver Arturo Davis, la letra de cambio, tomo segundo, Santiago, mil
novecientos treinticinco, pgina cuarentitrs) y ha sido sancionado por la
Jurisprudencia Nacional (ver La Letra de Cambio ante los Tribunales Peruanos,
por Jorge Eugenio Castaeda, San Marcos, mil novecientos cuarentitrs,
pagina veintitrs),
Noveno.- que, en el caso del pagar, la hiptesis del Artculo doscientos
dos bajo comento, exige la autorizacin anticipada del suscriptor, de tal modo
que igualmente hay un acuerdo en la renovacin, tanto ms si el plazo
conforme el Artculo ciento setentinueve del Cdigo Civil se presume
establecido en beneficio del deudor;
Dcimo.- que, en consecuencia el Artculo ciento noventisis de la Ley
de Ttulos Valores es pertinente al momento del vencimiento fatal del Ttulo
Valor, del vencimiento que no se prorroga, y la tesis sostenida por los
recurrentes, de que la renovacin debe entenderse despus de vencido el

pagar y antes de que transcurra el trmino para el protesto, no encuentra

sustento en la interpretacin sistemtica de ambas normas;
Dcimo Primero.- [4] que, el pagar materia de la accin se suscribi
con vencimiento al veintitrs de marzo de mil novecientos noventisis y fue
renovado el dos de abril del mismo ao, con vencimiento al veintids de mayo
del referido ao y renovado nuevamente el tres del mismo mes y ao y a su
nuevo vencimiento ha sido protestado por falta de pago, oportunamente y con
arreglo a Ley, por lo que tiene mrito ejecutivo y no se da la inaplicacin del
Artculo ciento noventisis reclamado;
Dcimo Segundo.- que, por las razones precedentes tampoco resulta
aplicado indebidamente ni interpretado errneamente el Artculo doscientos dos
de la Ley de Ttulos Valores, ni resulta aplicable el Artculo cincuentinueve de la
misma Ley.
Dcimo Tercero.- que, no presentndose las causales previstas en los
incisos primero y segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Adjetivo y aplicando el Artculo trescientos noventiocho del mismo; declararon
INFUNDADOS los Recursos de Casacin de fojas doscientos y de fojas
doscientos diecisiete, interpuesto contra la resolucin de vista de fojas ciento
ochentids, su fecha siete de noviembre del ao prximo pasado;
CONDENARON a los recurrentes a las costas y costos del recurso, as como a
la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por el
Banco de Comercio con Juan Carlos Hurtado Miller y otros sobre obligacin de
Dar Suma de Dinero, y los devolvieron.
SS URRELLO A.; ALMENARA B.;
VASQUEZ C.; ECHEVARRIA A.; BELTRAN Q.

DERECHO PROCESAL CIVIL

RESPONSABILIDAD CIVIL: SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN
EJECUCIN DE GARANTAS: PLAZO DE INTERPOSICIN DE NULIDAD
DE COSA JUZGADA
MEDIDA CAUTELAR: NULIDAD INSALVABLE DEL PROCESO
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA: IMPROCEDENCIA DE
DEMANDA EN CASO DE ACCIN DE AMPARO

RESPONSABILIDAD CIVIL: SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN

Producido un hecho daoso de carcter delictivo, la vctima puede optar por
exigir la correspondiente indemnizacin alternativamente en la va civil o en la
va penal, en este ltimo caso constituyndose en parte civil. Por ello, el plazo
de prescripcin no se suspende o interrumpe por el hecho que se abra
instruccin contra el agente del delito, ni por el hecho que la vctima haya sido
menor de edad cuando ocurri el acto delictual, pues pudo acceder a la
administracin de justicia a travs de sus representantes legales.
CAS. N 1405-96 - AYACUCHO
Lima, veintiuno de noviembre de mil novecientos noventisiete.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el veinte de noviembre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia; con los acompaados:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Hernn Avendao

Cuadros contra la sentencia de fojas doscientos treintisiete, su fecha seis de
agosto de mil novecientos noventisis, que revocando la apelada de fojas
doscientos siete, su fecha ocho de mayo del mismo ao, declara
IMPROCEDENTE la demanda interpuesta a fojas cinco por don Hernn
Avendao Cuadros, en los seguidos con doa Georgina Patricia Vargas sobre
indemnizacin de daos y perjuicios.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolucin de fecha seis de febrero de mil

novecientos noventisiete ha estimado procedente el recurso por las causales
de interpretacin errnea del Artculo dos mil uno inciso cuatro del Cdigo Civil
[1] por considerar que el cmputo prescriptorio debe hacerse desde que se

dicta el cmplase lo ejecutoriado en el proceso penal y la inaplicacin del inciso

ocho del Artculo mil novecientos noventicuatro [2] del mismo Cdigo por haber
tenido la imposibilidad de recurrir ante tribunal peruano por ser menor de edad.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que la accin civil por responsabilidad extracontractual es

independiente de la accin penal contra el agente del delito a travs de la cual
el estado persigue sancionar una conducta antisocial.
Segundo.- Que producido el evento daoso la vctima puede optar por
reclamar, alternativamente, tanto en la va penal constituyndose en parte civil,
cuanto en la va civil la indemnizacin que le pudiera corresponder, conforme a
los Artculos cincuenticuatro del Cdigo Procesal Penal [3] y mil novecientos
sesentinueve del Cdigo Civil [4].
Tercero.- Que en consecuencia el trmino prescriptorio no se suspende
o interrumpe por el hecho de que se abra instruccin contra el agente del delito.
Cuarto.- Que en el caso de menores de edad slo se suspende la
prescripcin cuando stos no estn bajo la guarda de sus representantes
legales, conforme al inciso uno del Artculo mil novecientos noventicuatro del
Cdigo Civil, [5] disposicin que debe ser concordada con el inciso seis del
Artculo cuatrocientos veintitrs del mismo Cdigo [6].
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba se declara INFUNDADO

el Recurso de Casacin interpuesto por don Hernn Avendao Cuadros, en
consecuencia, NO CASAR la sentencia de fojas doscientos treintisiete, su
fecha seis de agosto de mil novecientos noventisis; CONDENARON al
recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como
al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso,
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. IBERICO; RONCALLA; CASTILLO;
MARULL; BELTRAN

EJECUCIN DE GARANTAS: PLAZO DE INTERPOSICIN DE NULIDAD DE

COSA JUZGADA
La ejecucin forzada concluye cuando se hace pago al interesado con el
producto del remate o con la adjudicacin, o si el ejecutado paga en su

integridad la obligacin y sus intereses. En tal sentido, el plazo para la

interposicin de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra el auto
que resuelve la contradiccin debe computarse a partir de la fecha en que se
hizo pago al ejecutante con el producto del remate.
CAS. N 1365-96 - LA LIBERTAD
Lima, diecisiete de noviembre de mil novecientos noventisiete.
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el catorce de noviembre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Pedro Miguel

Villarreal Ugaz contra la resolucin de fojas sesentiuno su fecha veintisis de
julio del ao prximo pasado, que confirmando la apelada de fojas diecisis, su
fecha nueve de mayo de mil novecientos noventisis, declara improcedente la
demanda interpuesta por don Miguel Villarreal Ugaz contra el Banco Exterior de
los Andes, Sociedad Annima, sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolucin de fecha veintids de enero del presente

ao ha estimado procedente el recurso slo por la causal relativa a la
afectacin al debido proceso al considerarse errneamente que no procede la
accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra el auto que resolviendo la
contradiccin pone fin al proceso de ejecucin de garantas.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que atendiendo a sus efectos y en concordancia con lo

dispuesto en los Artculos setecientos veintids, ciento veintiuno, ciento
veintitrs inciso uno y ltimo prrafo [1] debe homologarse la resolucin que
resuelve la contradiccin en un proceso de ejecucin de garantas a una
resolucin definitiva susceptible de ser cuestionada al amparo del Artculo
ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil [2].
Segundo.- Que sin embargo y tal como fluye de la demanda en el
proceso de ejecucin de garantas se llev a cabo el remate el veintisis de
julio de mil novecientos noventicuatro mientras que la demanda de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta fue presentada el tres de mayo de mil novecientos
noventisis.
Tercero.- Que la ejecucin forzada concluye cuando se hace pago al
interesado con el producto del remate o con la adjudicacin, o si antes el
ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las costas y

costos del proceso conforme al Artculo setecientos veintisiete del Cdigo

Procesal Civil.
Cuarto.- Que de ello se concluye que el plazo para interponer la accin
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra el auto que resuelve la
contradiccin en un proceso de ejecucin de garantas debe computarse desde
la fecha en que se hizo pago con el producto del remate al ejecutante, lo que
deber ser tenido en cuenta por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia al
expedir nuevo fallo, para lo cual deber solicitar se le remitan los autos
fenecidos cuya nulidad de cosa juzgada se persigue.
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba se declara FUNDADO el

Recurso de Casacin interpuesto por don Pedro Miguel Villarreal Ugaz, en
consecuencia, CASAR la resolucin de fojas sesentiuno, su fecha veintisis de
julio del ao prximo pasado; ORDENARON que la Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, expida nueva resolucin,
teniendo en cuenta lo establecido en la presente resolucin; DISPUSIERON la
publicacin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. IBERICO; RONCALLA; CASTILLO;
MARULL; BELTRAN

MEDIDA CAUTELAR: NULIDAD INSALVABLE DEL PROCESO

Tratndose de medida cautelar, slo procede recurrir en casacin contra la
resolucin final expedida en revisin, cuando habindose denegado en primera
instancia la suspensin de la medida, el interesado ha promovido la
correspondiente tercera. Contrariamente, ante un recurso de apelacin la
resolucin de revisin es definitiva, no pudindose interponer contra ella
recursos impugnatorios. Por lo mismo, adolece de nulidad insalvable el proceso
cuando el Juzgador tramita y resuelve irregularmente el recurso de apelacin
como uno de tercera, pues dicho hecho desnaturaliza el proceso.
CAS. N 1035-96 - UCAYALI
Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventisiete.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el dieciocho de noviembre del ao en curso, emite la
siguiente sentencia:

1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por San Bartolom,

Sociedad Annima, contra la resolucin de fojas ciento ochentids, su fecha
veintids de marzo de mil novecientos noventisis, que en discordia revoca la
resolucin recurrida de fojas ciento treinta, su fecha tres de enero de mil
novecientos noventisis, que declara infundada la desafectacin solicitada
mediante escrito de fojas sesentids, la misma que reformndola la declararon
fundada, en consecuencia, se dispone la desafectacin de la medida de
embargo en forma de retencin sobre los derechos de crdito que tiene la
demandada Luis Centeno Sociedad Annima, Contratistas Generales, en el
Gobierno Transitorio Regional de Ucayali.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte partiendo de que la solicitud de desafectacin importa una

pretensin de tercera por derecho preferente de pago tramitada irregularmente
ha concedido el recurso por dos agravios in procedendo relativos a la infraccin
de los Artculos ciento cuarentiuno y ciento cuarenticuatro de la Ley Orgnica
del Poder Judicial [1] al haberse expedido resolucin que pona fin a la
instancia con slo dos votos, y a los Artculos cuatro del Ttulo Preliminar y cien
del Cdigo Procesal Civil por falta de legitimidad del demandado [2].
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que si bien es cierto que esta Corte tiene establecido que no
cabe el Recurso de Casacin contra las resoluciones que expedidas en
revisin resuelven las solicitudes relativas a medidas cautelares, se ha
pronunciado por la procedencia del presente recurso en atencin a que la
materia controvertida importa una pretensin de terceria preferente de pago
tramitada con infraccin a las normas procesales, en concordancia con lo
dispuesto en los Artculos seis y siete de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3];
y ciento setentisis ltimo prrafo y nueve del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil [4].
Segundo.- Que la solicitud obrante a fojas sesentids se encuentra
regulada por el Artculo quinientos treintinueve del Cdigo Procesal Civil.
Tercero.- Que dicha norma ha previsto que contra la resolucin que
deniega la suspensin de la medida cautelar el interesado puede promover la
tercera correspondiente y cuya resolucin final expedida en revisin s es
susceptible de ser recurrida encasacin.
Cuarto.- Que sin embargo en la presente causa se ha tramitado y
resuelto irregularmente la apelacin obrante a fojas ciento cuarentiocho
mediante la resolucin impugnada de fojas ciento ochentids.

Quinto.- Que en consecuencia se ha desnaturalizado la facultad

conferida en dicha norma para convertirla en una irregular tercera cuya
tramitacin no est prevista en la Ley procesal.
Sexto.- Que en consecuencia el proceso est viciado de nulidad
insalvable desde la expedicin del auto obrante a fojas ciento cincuentisiete
que concede sin efecto suspensivo la apelacin presentada contra el auto que
obra a fojas ciento treinta cuya nulidad debe ser declarado de oficio por esta
Corte.
SENTENCIA:
Estando a las conclusiones a las que se arriba se declara INFUNDADA
la nulidad deducida ante esta Sala por don Luis Centeno, Sociedad Annima,
mediante escrito de fecha veintisiete de agosto del presente ao; y FUNDADO
el Recurso de Casacin interpuesto por San Bartolom, Sociedad Annima, en
consecuencia, CASAR la resolucin de fojas ciento ochentids, su fecha
veintids de marzo de mil novecientos noventisis NULO todo lo actuado hasta
la expedicin del auto obrante a fojas ciento cincuentisiete, e INADMISIBLE el
recurso de apelacin interpuesto; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. IBERICO; RONCALLA; CASTILLO;
MARULL; BELTRAN.

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA: IMPROCEDENCIA DE

DEMANDA EN CASO DE ACCIN DE AMPARO
Dada la naturaleza excepcional y residual de las acciones de Amparo y de
Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, ambas son mutuamente excluyentes,
por lo que no procede interponer una accin de Nulidad por dicha causal contra
uno de Amparo, entendindose que la aplicacin supletoria de las normas del
Cdigo Procesal Civil con respecto a los procesos constitucionales slo es
posible en la medida que la naturaleza de stos lo permita.
CAS. N 365-T-97 - ANCASH-CHIMBOTE
Lima, cuatro de diciembre de mil novecientos noventisiete.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA.- Vista la Causa nmero trescientos sesenticinconoventisiete, con los acompaados; en la Audiencia Pblica de la fecha; y

producida la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia; MATERIA

DEL RECURSO.- se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Ricardo
Oswaldo Jurez Cueva, mediante escrito de fojas trescientos treintinueve,
contra la resolucin de vista de fojas trescientos veintinueve, su fecha veintisis
de noviembre de mil novecientos noventisis, expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de Chimbote, de la Corte Superior de Ancash, que
confirmando la apelada de fojas doscientos once, fechada el veintids de
marzo del mismo ao, declara fundada la demanda de Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta, en consecuencia, Nula la sentencia del veintids de
diciembre de mil novecientos noventicuatro, que corre a fojas trescientos
setentisis del Expediente nmero veintiuno-noventicuatro, tramitado ante el
Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la provincia del Santa, Auxiliar
Jurisdiccional Julio Talledo Tang, que declar fundada la Accin de Amparo
seguida por Ricardo Oswaldo Jurez Cueva contra la Universidad Nacional del
Santa, y sin efecto legal alguno la sentencia de primera instancia recada en
dichos actuados judiciales, esto es la Resolucin nmero nueve, del ocho de
agosto de mil novecientos noventicuatro, e insubsistentes, todos los actos
jurdicos y administrativos derivados del proceso de amparo; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO.- el recurrente fundamenta su recurso en las causales de los
incisos primero y segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil y seala que ha existido aplicacin indebida e inaplicacin de
una norma de derecho material y la no aplicacin de doctrina jurisprudencial,
aprecindose en su sustento que est referida a la contravencin de normas
que garantizan el derecho al debido proceso, que es la causal del inciso tercero
del artculo citado. CONSIDERANDO: Primero.- Que, concedido el Recurso de
Casacin a fojas trescientos cincuentids, mediante resolucin de fecha cinco
de febrero de mil novecientos noventisiete, y habindose declarado la
procedencia del mismo, mediante resolucin del veintisiete de agosto del
mismo ao, por la causal anotada es preciso determinar si se ha producido la
infraccin detallada; Segundo.- Que, la Accin de Amparo tiene como
caractersticas principales: a) Que el derecho afectado debe estar consagrado
de manera directa en el texto constitucional, no cautelndose mediante este
proceso aquellos derechos que tienen fundamento en una norma positiva de
distinto rango; b) Que, es un proceso excepcional y residual, es decir, no debe
existir otro recurso o remedio judicial o administrativo que permita obtener
eficazmente la proteccin del derecho constitucional afectado, como se deduce
del Artculo seis incisos tercero y veintisiete de la Ley nmero veintitrs mil
quinientos seis; y, c) Que, la tutela solicitada debe tener carcter urgente, es
decir, se debe buscar la cautela inmediata de los derechos constitucionales,
distintos a la libertad individual, ante supuestos de violacin o amenaza
inminente de violacin de ellos, en tanto la afectacin no se haya convertido en
irreparable, como resulta del Artculo Primero de la Ley citada; Tercero.- Que, la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene como caractersticas principales: a)
Que, es excepcional, es decir, slo procede su utilizacin frente a causales
especficas tipificadas en el ordenamiento jurdico, no cabiendo interpretacin
extensiva o integracin analgica a materias distintas de las reguladas por el
ordenamiento procesal civil; b) Que, es residual, es decir, no puede ser usada
si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que puedan
subsanar el vicio ocurrido a propsito de la comisin del fraude procesal; c)
Que, es extraordinario, es decir, slo se puede cuestionar la autoridad de la

cosa juzgada recada en una sentencia judicial cuando esta decisin ha sido
obtenida en base a un engao o simulacin que agravie a tal punto el espritu
de la justicia, que mantener la cosa juzgada sera una aberracin; y d) Es de
extensin limitada, es decir, que de ser declarada Fundada la demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, sta slo alcanza a los actos viciados de
fraude; Cuarto.- Que, si bien es cierto que las normas del Cdigo Procesal Civil
son de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales, como sera el caso
de la Accin (proceso) de Amparo, esta aplicacin supletoria slo es posible
cuando la naturaleza de los procesos constitucionales as lo permitan, por lo
que atendiendo a las caracteristicas de cada uno de los procesos antes
aludidos, se concluye que no es posible iniciar un proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta contra uno de amparo, dado que ambos procesos gozan
del carcter extraordinario y residual, que implica de modo inevitable que se
excluyan mutuamente; Quinto.- Que, en aplicacin del Artculo cuatrocientos
veintisiete, inciso sexto; y, estando a las conclusiones que anteceden;
Declararon: FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Ricardo
Oswaldo Jurez Cueva, mediante escrito de fojas trescientos treintinueve; y en
consecuencia, CASARON la resolucin de vistas, de fojas trescientos
veintinueve, su fecha veintisis de noviembre de mil novecientos noventisis;
Declararon: NULA la apelada de fojas doscientos once, fechada el veintids de
marzo del mismo ao. INSUBSISTENTE todo lo actuado e IMPROCEDENTE la
demanda de fojas treintitrs; MANDARON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por la Universidad Nacional del
Santa con don Ricardo Oswaldo Jurez Cueva sobre Nulidad de Cosa Juzgada
Fraudulenta; y, los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA A.
VILLACORTA R.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
BARRERAS BUROCRTICAS: CREACIN DE TRIBUTOS MUNICIPALES

BARRERAS BUROCRTICAS: CREACIN DE TRIBUTOS MUNICIPALES

Las normas de carcter tributario expedidas por las municipalidades deben
cumplir con el requisito de la prepublicacin, a efectos de que la colectividad
conozca previamente los alcances de las mismas. Se considera cumplido tal
requisito cuando la norma establece que entrar en vigencia a los 30 das
posteriores a su publicacin. Tratndose de normas tributarias emitidas por
concejos distritales, entrarn en vigencia a los 30 das de publicada la
ratificacin efectuada por el concejo provincial correspondiente. Esta
interpretacin constituye precedente de observancia obligatoria.
EXPEDIENTE N 000035-1997/CAM
COMISION DE ACCESO AL MERCADO
RESOLUCION N 02-1997-CAM-INDECOPI/EXP-000035
Lima, 8 de enero de 1998
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
RESOLUCION FINAL
La Comisin de Acceso al Mercado:
I.

ANTECEDENTES:

A.

LA DENUNCIA:

1. Mediante escrito de fecha 10 de julio de 1997, la EMPRESA DE

TRANSPORTE Y SERVICIOS NUEVA AMERICA S.A., EMPRESA DE
TRANSPORTES DE SERVICIO ESPECIAL HUASCAR S.A., EMPRESA DE
TRANSPORTE
ESPECIAL
SOLIDARIDAD
S.A.,
EMPRESA
DE
TRANSPORTES DE SERVICIO URBANO SANTA CRUZ S.A., SOCIEDAD
OBRERA DE TRANSPORTE PRIMERO DE MAYO S.A. Y EMPRESA DE
TRANSPORTE 41 S.A., en adelante las denunciantes, presentan denuncia
contra la MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA, en adelante la

Municipalidad, por exigirles el pago de una tasa denominada "Licencia de

Transporte Urbano", ascendente a la suma de S/. 23,00 (veintitrs y 00/100
Nuevos Soles) mensuales por vehculo, al amparo del Edicto N 195.
2. Las denunciantes fundamentan su denuncia en base a los siguientes
principales argumentos:
2.1 Sealan que antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
N 776, Ley de Tributacin Municipal, la Municipalidad mediante Edicto N 17192, estableci un derecho denominado "Certificado de Operacin por uso de
vas (CERTIFOP)", el mismo que fue posteriormente regulado por el Edicto N
172-92, disponiendo que los recursos provenientes de dicho tributo seran
destinados al mantenimiento y reparacin del sistema de sealizacin y
semaforizacin, as como a la regulacin y control del servicio de transporte
urbano de pasajero para la provincia de Lima.
2.2 El 28 de setiembre de 1994, esto es cuando ya estaba en vigencia el
Decreto Legislativo N 776, la Municipalidad expide el Edicto N 195, mediante
el cual crea la Licencia de Transporte Urbano para la provincia de Lima,
disponiendo que la misma sea cancelada por todas las personas naturales o
jurdicas propietarias de las unidades vehiculares que presten el servicio de
transporte urbano de pasajeros en las rutas autorizadas por la Municipalidad.
2.3 Manifiesta la denuncia que dicha Licencia de Transporte Urbano
contraviene lo dispuesto en el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776, que
impide a las Municipalidades imponer tasas o contribuciones que graven la
entrada, salida o trnsito de personas, bienes, mercaderas, productos y
animales en el territorio nacional, ni a imponer cargo al usuario por el uso de
vas, toda vez que dicha licencia responde nicamente al cambio de nombre de
la tasa por concepto de uso de vas antes mencionada.
2.4 Asimismo, la Municipalidad no ha cumplido con el requisito
establecido en el inciso c) del Artculo 60 del referido Decreto Legislativo, el
mismo que dispone que los Edictos Municipales que creen tasas debern ser
prepublicados en medios de prensa escrita de difusin masiva de la
circunscripcin por un plazo no menor a 30 das anteriores a su entrada en
vigencia.
2.5 Adicionalmente a ello, precisan que la Municipalidad al momento de
la expedicin del Edicto N 195 careca de facultades para fiscalizar y controlar
el transporte urbano, toda vez que la misma recin es reconocida a las
municipalidades con la dacin del Decreto Supremo N 005-93-TC, por lo que
pretender invocar para su cobro el inciso e) del Artculo 68 del Decreto
Legislativo N 776 deviene en ilegal, ms an cuando ninguna disposicin de la
Ley Orgnica de Municipalidades seala expresamente dicha facultad.
2.6 Finalmente, solicitan se le conceda medida cautelar destinada a que
la Municipalidad se abstenga de exigir por cualquier va el cobro de la licencia
establecida en el Edicto N 195.

B.

LA CONTESTACION A LA DENUNCIA:

1. Mediante escrito de fecha 24 de julio de 1997, la Municipalidad, en

tiempo y modo oportuno, formula sus descargos a la denuncia, solicitando que
la misma sea declarada infundada.
2. La Municipalidad fundamenta su contestacin en los siguientes
principales argumentos:
2.1 La denominacin de la tasa que deben abonar los transportistas por
el uso de las vas ha venido variando. En el ao 1985 se implement el
boletaje, lo que signific que fuera posible mantener la infraestructura vial
urbana, as como tambin la semaforizacin y sealizacin. Posteriormente,
como consecuencia de la evolucin de la normatividad sobre el servicio de
transporte urbano de pasajeros y la tributacin municipal, se ha venido
variando de denominacin dicha licencia recibiendo el nombre de Certifop y,
posteriormente, Licencia de Transporte Urbano.
2.2 El Edicto N 195 no infringe en modo alguno el Artculo 61 de la Ley
de Tributacin Municipal, dado que la suma recaudada por la licencia materia
de controversia se destina al mantenimiento de las vas, as como a su
semaforizacin y sealizacin, posibilitndose de esta manera, la circulacin
vehicular.
2.3 De otro lado, precisa que la denunciante habra incurrido en un error
dado que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2) del Artculo 124 de
la Ley Orgnica de Municipalidades, contra los Edictos Municipales nicamente
cabe la Accin Popular ante el Poder Judicial.
C.

LA TRAMITACION DEL PROCEDIMIENTO:

1. Mediante Resolucin N 01-97-CAM-INDECOPI/EXP035, expedida el

15 de julio de 1997, se admiti a trmite la denuncia y se concedi a la
Municipalidad Metropolitana de Lima el plazo de cinco das para que formule
sus descargos. Asimismo, se deneg la medida cautelar solicitada por las
empresas denunciantes.
2. El 10 de diciembre de 1997 la Secretara Tcnica requiri a la
denunciada para que acredite la racionalidad y legalidad de la Licencia
cuestionada, en estricto cumplimiento del precedente de observancia
obligatoria sancionado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
del Indecopi con fecha 17 de octubre de 1997. Aun cuando la Municipalidad
denunciada no ha cumplido con absolver dicho requerimiento, la Comisin
considera que debe resolver con los elementos de juicio que se desprenden del
propio expediente, sin renunciar a su competencia atribuida por Ley.
II.

SEALAMIENTO DE LA CUESTION CONTROVERTIDA:

De los argumentos presentados por las partes se desprende que la

cuestin controvertida consiste en determinar si la actuacin municipal

destinada a exigir cobros por concepto de la denominada"Licencia de

Transporte Urbano", al amparo de lo dispuesto en el Edicto N 195, constituye o
no una barrera burocrtica que impide u obstaculiza ilegal o irracionalmente el
acceso o permanencia de la denunciante en el mercado del servicio de
transporte pblico de pasajeros.
III.

ANALISIS VALORATIVO DE LA CUESTION CONTROVERTIDA

A.

EDICTO N 195-MLM:

El 28 de setiembre de 1994 el Concejo Metropolitano expide el Edicto N

195 que crea la Licencia de Transporte Urbano para la provincia de Lima. Dicha
norma fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de octubre de 1994, y
establece que la mencionada licencia debe ser cancelada por todas las
personas naturales y jurdicas propietarias de las unidades vehiculares que
prestan el Servicio Pblico de Transporte de Pasajeros en rutas autorizadas por
la Municipalidad.
De otro lado, el Artculo stimo del mencionado Edicto precis que dicho
cuerpo legal entrara en vigencia apartir de los treinta das siguientes a su
publicacin.
Asimismo, la norma fij el monto mensual de la licencia en S/. 23,00
(veintitrs y 00/100 Nuevos Soles). El rendimiento de la licencia se destina a
financiar los gastos de mantenimiento y reparacin del Sistema Vial, a la
ejecucin del Plan Regulador de Rutas y a la regulacin, control y
administracin del Servicio Pblico de Transporte de Pasajeros para la
Provincia de Lima.
B.

METODOLOGIA APLICADA AL ANALISIS DEL CASO:

1. Expuestos los argumentos de las partes, fijada la cuestin

controvertida, as como reseado el contenido de la norma municipal
cuestionada, antes de entrar al anlisis del caso desde el punto de vista de su
validez legal, es importante para la Comisin sealar qu entiende sobre la
norma que regula su campo de competencia; esto es, el Artculo 26BIS
incorporado al Decreto Ley N 25868 por el Artculo 50 del Decreto Legislativo
N 807.
2. La mencionada norma establece que la Comisin es competente,
entre otras cosas, para conocer sobre los actos y disposiciones de las
entidades de la Administracin Pblica, incluso del mbito municipal y regional,
que impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o
irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el
mercado, en especial de las pequeas empresas, as como de velar por el
cumplimiento de las disposiciones sobre la materia contenidas en diversas
normas legales entre las que se encuentran el Decreto Legislativo N 668 (Ley
de Garantas para el Comercio Interior y Exterior), el Decreto Legislativo N 757
(Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada), y el Artculo 61 del
Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal. Segn lo prescrito por

el Artculo 26BIS antes citado, ninguna otra entidad de la Administracin

Pblica puede arrogarse dichas facultades.
Tanto la Ley de Simplificacin Administrativa como la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada y sus Reglamentos, incluyen dentro del
concepto de Administracin Pblica a los Gobiernos Locales, por lo que sus
normas tambin les son de aplicacin a estos ltimos.
3. En ese orden de ideas, cuando el Artculo 26BIS antes mencionado,
alude al concepto de "barrera burocrtica", la Comisin considera que se est
refiriendo a todo acto o disposicin de la administracin pblica que tiene por
efecto impedir o restringir el acceso o permanencia de los agentes econmicos
en un determinado mercado, modificando directamente las condiciones
existentes para que dichos agentes puedan ejercer su actividad; por lo general
dicha modificacin est vinculada a la exigencia de requisitos, obligaciones y
cobros, o al establecimiento de impedimentos o limitaciones en la actuacin de
los mismos. Estas barreras u obstculos pueden ser, legales o ilegales y
racionales o irracionales; lo primero, en tanto contravengan las disposiciones
sobre mercados competitivos que la Comisin tiene encomendado velar; y, lo
segundo, en tanto sus objetos guarden armona o no con prcticas y principios
de orden lgico, razonable y proporcional.
4. En el caso materia de anlisis, la actuacin municipal, que es objeto
de la cuestin controvertida, constituye una barrera burocrtica pues supone la
creacin de un cobro para la fiscalizacin de las actividades de transporte y la
administracin modificando las condiciones existentes para participar en ese
mercado. Por consiguiente, esta Comisin se encuentra facultada para
pronunciarse.
5. Conforme a la competencia atribuida por Ley y al precedente de
observancia obligatoria sancionado mediante Resolucin N 188-97-TDC de la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 17 de octubre de 1997, y habiendo determinado que la actuacin
municipal materia del presente caso constituye una barrera burocrtica, segn
lo dispuesto por el Artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868, corresponde a
esta Comisin evaluar si dicha barrera burocrtica es: i) legal o ilegal; y slo en
el caso de comprobada su legalidad, si es ii) racional o irracional.
C.

LEGALIDAD DE LA BARRERA BUROCRTICA IDENTIFICADA:

C.1

LEGALIDAD DE FONDO:

1. Atendiendo a que el cobro exigido por la Municipalidad Metropolitana

de Lima por concepto de Licencia de Transporte Urbano, constituye una
barrera burocrtica en el sentido del Artculo 26BIS, corresponde a la Comisin
analizar si dicho cobro responde a las facultades que la Ley confiere a las
municipalidades en materia de regulacin del transporte pblico.

2. El inciso 5) del Artculo 10 de la Ley Orgnica de Municipalidades,

referente a la competencia de los municipios, otorga a stos facultades para
regular el transporte colectivo, la circulacin y el trnsito. En tal sentido, el
Artculo 69 de la ley establece como funcin de las municipalidades en dicha
materia, la de regular el transporte urbano y otorgar las licencias y concesiones
correspondientes, de conformidad con los Reglamentos de la materia, as como
la de controlar el cumplimiento de las normas vigentes.
3. Asimismo, en lo que respecta a las facultades de las municipalidades
provinciales, la propia Ley Orgnica de Municipalidades, en sus Artculos 134
y 136 confieren stas atribuciones para regular, organizar y controlar el
sistema del transporte colectivo, la circulacin y el trnsito metropolitano.
4. Del mismo modo, el Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, aprobado
por el Decreto Legislativo N 420, al enumerar taxativamente a las autoridades
de trnsito, incluye a las municipalidades provinciales, y les otorga la atribucin
de regular el trnsito en sus respectivas jurisdicciones, de acuerdo con sus
propias caractersticas y necesidades. (Artculos 4 y 6 del Decreto Legislativo
N 420).
5. De otro lado, el Artculo 4 del Reglamento Nacional del Servicio
Pblico de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, aprobado mediante
Decreto Supremo N 12-95-MTC, establece que dicho servicio pblico slo
podr ser prestado luego de obtener la concesin o autorizacin respectiva de
la municipalidad provincial.
6. Por su parte el Artculo 67 de la Ley de Tributacin Municipal,
aprobada por Decreto Legislativo N 776, reconoce la facultad municipal para
imponer tasas a todos aquellos que realicen actividades sujetas a fiscalizacin
o control, siempre que dicha actividad de fiscalizacin o control haya sido
atribuida expresamente a la municipalidad.
7. Dicha autorizacin para el control de las actividades relacionadas con
la prestacin del servicio pblico de transporte urbano de pasajeros se
encuentra contemplada de manera expresa en la Ley Orgnica de
Municipalidades, tal como se puede apreciar de los numerales precedentes por
lo que la tasa denominada "Licencia de Transporte Urbano", establecida
mediante el Edicto N 195-94, se ajusta al ordenamiento jurdico.
8. Adicionalmente a ello, se debe tener en consideracin que el
Reglamento Nacional del Servicio Pblico de Transporte Urbano e Interurbano
de Pasajeros antes mencionado, reconoce la facultad de las municipalidades
provinciales para el otorgamiento de las licencias y consiguientemente, para
generar el cobro de los derechos correspondientes. En otras palabras, ratifica
las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades y en el
inciso e) del Artculo 68 del Decreto Legislativo N 776. Asimismo, dicho
Reglamento establece los lmites en el monto que pueden exigir los municipios
por dicha tasa. Contrariamente a la interpretacin de la denunciante, la tasa
cuestionada financia la fiscalizacin y control de la actividad, y no grava el uso
de vas.

C.2

LEGALIDAD DE FORMA:

1. De acuerdo con lo establecido en el precedente de observancia

obligatoria sancionado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
del Indecopi, mediante Resolucin N 213-97-TDC, para la aplicacin del
control de legalidad previsto en el Artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868 en
los casos de contribuciones y tasas municipales, deber tenerse en cuenta que
las Municipalidades deben emplear el mecanismo legal de la Ordenanza
Municipal para la creacin de dichos tributos, debiendo aprobarse los mismos
mediante el voto conforme de no menos de la mitad del nmero legal de los
miembros del Concejo. Asimismo, se precisa que en el caso de contribuciones
y tasas creadas mediante normas emitidas por las Municipalidades Distritales,
las mismas resultan exigibles a partir del da siguiente de la publicacin del
Acuerdo del Concejo Provincial que las ratifica.
2. Adicionalmente, debemos sealar que la parte denunciante sostiene
que el Edicto cuestionado no fue prepublicado, careciendo de esta manera de
un requisito para su entrada en vigencia al contravenir lo dispuesto en el inciso
c) del Artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, que establece que los
Edictos municipales que creen tasas debern ser prepublicados en medios de
prensa escrita de difusin masiva de la circunscripcin por un plazo no menor a
treinta das antes de su entrada en vigencia.
3. En relacin con la diferencia denominativa entre Ordenanza y Edicto,
debemos sealar que legislativamente, antes de la entrada en vigencia de la
Ley de Tributacin Municipal, su diferencia se estableca por el contenido
temtico del segundo, es decir la materia tributaria de acuerdo con lo
establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades, por lo cual era necesario
para su aprobacin una mayora calificada y la exigencia de ratificacin por el
Concejo Provincial, para el caso de norma distrital.
Sin embargo, debe tenerse en consideracin que a partir de la entrada
en vigencia del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Legislativo N 816,
se ha eliminado a los Edictos Municipales como mecanismos legales de
creacin de tributos municipales, establecindose como instrumento legal a la
Ordenanza.
4. En el caso materia de anlisis la Municipalidad Metropolitana ha
hecho uso del Edicto como el instrumento para la aprobacin de la Licencia de
Transporte Urbano, ello, como consecuencia que dicha norma fue promulgada
con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Tributario, por lo que la
Comisin considera necesario analizar si el Edicto N 195 ha observado los
requisitos formales, establecidos tanto en la Ley Orgnica como en la Ley de
Tributacin Municipal para su entrada en vigencia.
5. De acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de
Municipalidades y en el Decreto Legislativo N 776, las disposiciones con
contenido tributario, deben satisfacer los siguientes requisitos para su validez:

prepublicacin en un medio de difusin masiva de la localidad con

un plazo no menor de treinta das anteriores a su vigencia; (inciso c) Artculo
60 del Decreto Legislativo N 776)
aprobacin mediante el voto conforme de no menos de la mitad
del nmero legal de los miembros del Concejo; y (primer prrafo del Artculo
94 de la Ley Orgnica de Municipalidades)
en el caso de normas Distritales, ratificacin del Concejo
Provincial, para su vigencia. (segundo prraro del Artculo 94 de la Ley
Orgnica de Municipalidades)
6. En este sentido, la Comisin considera que el Edicto N 195-94 ha
cumplido con los requisitos para su validez, dado que en el considerando de
dicha norma se establece que el Concejo, en Sesin Ordinaria celebrada el 26
de setiembre de 1994, aprob el Edicto por unanimidad y, asimismo, seala en
el Artculo Stimo del mencionado cuerpo legal, que el Edicto regir a partir de
los treinta das siguientes al de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, lo
que, a criterio de la Comisin, est en concordancia con la prepublicacin
estipulada en el Artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal.
D.

CONCLUSIN DE LEGALIDAD:

Por lo expuesto anteriormente, la Comisin considera que el Edicto N

195-94 no constituye una barrera burocrtica legal tanto en su fondo como en
su forma, por lo que a continuacin corresponder realizar el anlisis de
racionalidad de la exigencia materia de la denuncia.
E.
RACIONALIDAD
IDENTIFICADA:

DE

LA

BARRERA

BUROCRTICA

1. De acuerdo con el precedente de observancia obligatoria sancionado

por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi mediante la
Resolucin N 188-97-TDC, al analizar la racionalidad de la medida materia de
la denuncia se deber tener en consideracin lo siguiente:
Si la licencia corresponde a la prestacin efectiva de un servicio
pblico administrativo de fiscalizacin o control.
Si la materia objeto de fiscalizacin o control guarda coherencia
con el inters pblico definido por la ley e interpretado a travs de la licencia.
Si se ha individualizado adecuadamente a los administrados
sujetos al servicio pblico de fiscalizacin o control, conforme al mandato de la
ley.
Si existe una razonable equivalencia entre el costo de los
servicios que se presta y los cobros realizados para financiar tales servicios.

2. De acuerdo con lo sealado por la parte denunciada y por lo

establecido en el propio Edicto, el inters pblico que justifica la exigencia de la
Licencia de Transporte Urbano es el mantenimiento y reparacin del Sistema
Vial, as como su sealizacin y semaforizacin, lo que constituye un aporte
para que el servicio de transporte de pasajeros se preste en mejores
condiciones, haciendo efectiva de esta manera la garanta de libre trnsito.
3. En tal sentido, el servicio prestado por la municipalidad se materializa
en las acciones que adopta con el propsito de que las actividades destinadas
a prestar el Servicio Pblico de Transporte Urbano se desarrollen en
condiciones de seguridad y orden, para lo cual se encarga de mantener las
vas en buen estado y debidamente sealizadas, as como implementar un
sistema de rutas que permita a las empresas prestadoras de estos servicios
atender a un nmero razonable de usuarios.
4. En lo que respecta a la racionalidad del tributo creado, la Comisin ha
constatado que el pago mensual ascendente a S/. 23.00 (veintitrs y 00/100
Nuevos Soles) no excede el lmite establecido en el Decreto Supremo N 01295-MTC, que aprueba el Reglamento Nacional del Servicio Pblico de
Transporte Urbano.
Adicionalmente, y de conformidad con las disposiciones legales que han
sido analizadas, los montos recaudados por la licencia se destinan a la
realizacin de las actividades de fiscalizacin que la Municipalidad efecta al
amparo de lo dispuesto en el inciso 4) del Artculo 69 de la Ley Orgnica de
Municipalidades.
5. En consecuencia, el cobro exigido por la Municipalidad sustentado en
la denominada "Licencia de Transporte Urbano" no constituye una barrera
burocrtica irracional que impida u obstaculice el acceso o permanencia de la
denunciante en el mercado de transporte pblico de pasajeros.
F.
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA
Asimismo, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de
Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual, mediante Resolucin N
210-97-TDC, de fecha 15 de agosto de 1997, notificada a la Comisin de
Acceso al Mercado el 6 de enero de 1997 (sic) ha resuelto en un proceso sobre
la misma materia, que la cuestionada "Licencia de Transporte Urbano" no
constituye una barrera burocrtica ilegal o irracional para la prestacin del
servicio de transporte urbano.
POR LO EXPUESTO:
Teniendo en cuenta lo expresado y en ejercicio de sus atribuciones;
RESUELVE:

Primero.- Declarar que la denominada "Licencia de Transporte Urbano"

no constituye una barrera burocrtica que obstaculice el acceso o permanencia
en el mercado, segn sea el caso, de los agentes econmicos dedicados a la
prestacin del Servicio Pblico de Transporte Urbano de Pasajeros que operan
las rutas autorizadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Segundo.- Declarar infundada la denuncia interpuesta por la EMPRESA
DE TRANSPORTES Y SERVICIOS NUEVA AMERICA S.A., EMPRESA DE
TRANSPORTES DE SERVICIO ESPECIAL HUASCAR S.A., EMPRESA DE
TRANSPORTE
ESPECIAL
SOLIDARIDAD
S.A.,
EMPRESA
DE
TRANSPORTES DE SERVICIO URBANO SANTA CRUZ S.A., SOCIEDAD
OBRERA DE TRANSPORTE PRIMERO DE MAYO S.A., y EMPRESA DE
TRANSPORTE 41 S.A., contra la MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE
LIMA.
OSCAR BLANCO SANCHEZ
CESAR GONZALES HURTADO
AUGUSTO ALVAREZ RODRICH
ELENA CONTERNO MARTINELLI
JAVIER TOVAR GIL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION N 0070-1998/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 035-CAM-97
PROCEDENCIA
:
COMISION DE ACCESO AL
MERCADO (LA COMISION)
DENUNCIANTE
:
EMPRESA
DE
TRANSPORTES
Y
SERVICIOS NUEVA AMERICA S.A.,
EMPRESA DE TRANSPORTES DE SERVICIO ESPECIAL
HUASCAR,
EMPRESA DE TRANSPORTE ESPECIAL SOLIDARIDAD
S.A.,
EMPRESA DE TRANSPORTE DE SERVICIO URBANO
SANTA CRUZ S.A.,
SOCIEDAD OBRERA DE TRANSPORTE PRIMERO DE
MAYO S.A. Y
EMPRESA DE TRANSPORTE 41 S.A. (LAS EMPRESAS
DE TRANSPORTE)

DENUNCIADO
:
LIMA (LA MUNICIPALIDAD)
MATERIA

MUNICIPALIDAD

METROPOLITANA

DE

:
ACCESO AL MERCADO
BARRERAS BUROCRATICAS QUE IMPIDEN EL ACCESO

Y
LA PERMANENCIA EN EL MERCADO
LICENCIAS MUNICIPALES
ACTIVIDAD :
OTROS TIPOS DE TRANSPORTE REGULAR DE
PASAJEROS POR VIA TERRESTRE
Sumilla: Se confirma la resolucin emitida por la Comisin de Acceso al
Mercado que declar infundada la denuncia planteada por la Empresa de
Transportes y Servicios Nueva Amrica S.A. y otras contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima debido a los cobros que realizaba esta ltima por el
concepto de "Licencia de Transporte Pblico para la provincia de Lima". La
Sala consider que la Municipalidad se haba adecuado a las facultades que le
otorgaba la ley para fiscalizar y controlar la prestacin del servicio de transporte
urbano e interurbano de pasajeros y para financiar el desarrollo de dichas
actividades de supervisin mediante el cobro de licencias. Asimismo, se
establece como precedente de observancia obligatoria el criterio que deber
tenerse en cuenta para la aplicacin del requisito de prepublicacin de las
disposiciones municipales de contenido tributario establecido en el inciso c) del
Artculo 60 del Decreto Legislativo N 776.
Lima, 13 de marzo de 1998
I.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de julio de 1997, las empresas de transporte denunciaron

a la Municipalidad por la realizacin de cobros que contra venan lo dispuesto
en el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776. En este sentido, las empresas
de transporte sealaron que deban abonar mensualmente a la Municipalidad la
suma de S/.23.00, por vehculo, por el concepto de "Licencia de Transporte
Urbano", conforme a lo establecido en el Edicto N 195-94. Las empresas de
transporte fundamentaron su denuncia en los siguienies argumentos:
(i) Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 776, la
Municipalidad estableci mediante los Edictos Ns 171-92 y 172-92 un tributo
denominado "Certificado de Operacin por Uso de Vas (CERTIFOP)". Los
recursos provenientes de dicho tributo seran destinados al mantenimiento y
reparacin del sistema de sealizacin y semaforizacin, as como a la
regulacin y control del servicio de transporte urbano de pasajeros para la
provincia de Lima.
(ii) El 28 de setiembre de 1994 la Municipalidad emiti el Edicto N 196,
mediante el cual cre la denominada "Licencia de Transporte Urbano para la
provincia de Lima", exigida a todas las personas naturales o jurdicas

propietarias de unidades que prestan el servicio de transporte urbano de

pasajeros en las rutas autorizadas por la Municipalidad. Dicha licencia, segn
expresaron las denunciantes, contravena lo dispuesto en el Artculo 61 del
Decreto Legislativo N 776.
(iii) Asimismo, la Municipalidad no cumpli con el requisito establecido en
el inciso c) del Artculo 60 del Decreto Legislativo N 776, conforme al cual los
edictos que crean tasas deben ser prepublicados en medios de prensa escrita
de difusin masiva de la circunscripcin, por un plazo no menor a 30 das
anteriores a su entrada en vigencia.
(iv) Finalmente, las denunciantes solicitaron que la Comisin ordenara a
la Municipalidad, como medida cautelar, que se abstuviera de exigir por
cualquier va el cobro de la licencia establecida en el Edicto N 196.
Mediante Resolucin N 01-97-CAM-INDECOPI/EXP-036 del 27 de
mayo de 1997 (sic), la Comisin admiti a trmite la denuncia y corri traslado
de la misma a la Municipalidad.
El da 24 de julio de 1997 la Municipalidad present sus descargos, en
los cuales seal que el Edicto N 195 -modificado por los Edictos Ns 202 y
208- no infringe en modo alguno el Artculo 61 de la Ley de Tributacin
Municipal, dado que es facultad de la Municipalidad modificar, crear y suprimir
las tasas por los servicios que presta, siendo que la suma recaudada por la
licencia cuestionada se destina al mantenimiento de las vas, a su
semaforizacin y sealizacin, a fin de ponerlas en estado ptimo para la
circulacin. Por otro lado, precis que contra los edictos municipales
nicamente proceda la accin popular ante el Poder Judicial, de conformidad
con el Artculo 124, inciso 2), de la Ley Orgnica de Municipalidades.
Mediante Resolucin N 02-97-CAM-INDECOPI/EXP-036 del 8 de enero
de 1998, la Comisin declar infundada la denuncia e indic que la
denominada "Licencia de Transporte Urbano para la provincia de Lima"
respetaba las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades,
en el Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial y en el Reglamento Nacional del
Servicio Pblico de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros. Por tanto,
estableci que los cobros cuestionados no constituan barreras burocrticas
que impidieran el acceso o la permanencia en el mercado de los agentes
econmicos que prestan servicios de transporte de pasajeros en las rutas
autorizadas por la Municipalidad. Finalmente, la Comisin seal que el Edicto
N 195, mediante el cual se aprob la Licencia cuestionada, cumpla con los
requisitos formales establecidos en la Ley Orgnica de Municipalidades y en la
Ley de Tributacin Municipal para su entrada en vigencia.
Con fecha 20 de enero de 1998, las empresas de transporte presentaron
un recurso de apelacin contra la referida resolucin, en el cual sealaron lo
siguiente:

(i) El Edicto N 195-94 no cumpli con el requisito de prepublicacin

establecido en el inciso c) del Artculo 50 del Decreto Legislativo N 776 -Ley
de Tributacin Municipal.
(ii) El Reglamento Nacional del Servicio Pblico de Transporte Urbano e
Interurbano de Pasajeros, citado en la resolucin de la Comisin, fue publicado
nueve meses despus de publicado el Edicto N 195-94, con lo cual se otorga
fuerza retroactiva al mencionado edicto.
(iii) El hecho que la Municipalidad tenga facultades para regular el
transporte colectivo, la circulacin y el trnsito no implica de ninguna manera
que cuente con facultades de fiscalizacin o control.
(iv) Finalmente, las denunciantes sealaron que los servicios de
mantenimiento de la infraestructura vial urbana, semaforizacin y sealizacin
no son servicios individualizados en las empresas de transporte urbano, debido
a que dichos servicios benefician a toda la colectividad.
Mediante Resolucin N 03-97-CAM-INDECOPI/EXP0035 de fecha 8 de
julio de 1997, la Comisin concedi el recurso de apelacin interpuesto por las
empresas de transporte y orden elevar los actuados a la Sala. La Sala, a su
vez, dispuso correr traslado del recurso de apelacin a la Municipalidad, la
misma que no absolvi dicho traslado dentro del trmino establecido.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis del expediente, a criterio

de esta Sala, las cuestiones en discusin son las siguientes:
(i) Determinar si de conformidad eon el Decreto Legislativo N 776 y la
Ley Orgnica de Municipalidades, la Municipalidad cuenta con facultades para
cobrar a las empresas de transporte denunciantes la "Licencia de Transporte
Urbano para la provincia de Lima" y, asimismo, si la creacin del mencionado
tributo cumpli con los requisitos formales establecidos en la ley para su
entrada en vigencia; y,
(ii) De ser el caso, establecer si los cobros que la Municipalidad efectua
a las empresas denunciantes por concepto de "Licencia de Transporte Urbano
para la provincia de Lima" cumplen con el requisito de racionalidad.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. La evaluacin de las licencias municipales en materia de

transporte urbano.
Conforme al Artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868, introducidopor el
Artculo 60 del Decreto Legislativo N 807, corresponde a la Comisin conocer
sobre los actos o disposiciones de la Administracin Pblica, incluidas las
entidades del mbito municipal, que impongan barreras burocrticas que
impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de

los agentes econmicos en el mercado, pudiendo eliminar dichas barreras.

Asimismo, corresponde a la Comisin velar por el cumplimiento de lo
establecido en el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776, en virtud del cual
las Municipalidades estn impedidas de establecer tasas o contribuciones que
graven la entrada, salida o trnsito de personas, bienes, mercaderas,
productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al
mercado [1].
Con relacin a la aplicacin del referido Artculo 61 del Decreto
Legislativo N 776, la Sala ha establecido [2] que si bien es cierto que las
Municipalidades no pueden gravar a los particulares que prestan servicios de
transporte por el solo hecho de aprovechar las vas pblicas de su jurisdiccin,
ello no impide a los gobiernos locales efectuar cobros de distinta naturaleza,
como es el caso de las licencias [3], cuyo objeto es financiar la realizacin de
determinadas actividades de fiscalizacin o control de que la ley ha
encomendado a los gobiernos locales.
En el presente caso, debe efectuarse el anlisis del tributo denominado
"Licencia de Transporte Urbano para la provincia de Lima" tomando en cuenta
los criterios recogidos por la Sala en la Resolucin N 188-97-TDC, emitida el
23 de julio de 1997 [4], que estableci como precedente de observancia
obligatoria los elementos de juicio que debern tenerse en cuenta al momento
de evaluar si el cobro de una determinada licencia constituye una barrera
burocrtica que limita el libre acceso al mercado, as como las cargas en
materia probatoria que recaen sobre las partes en estos casos.
III.2. Sobre la legalidad y la racionalidad de la "Licencia de Transporte
Urbano para la provincia de Lima".
III.2.1. Si la licencia encuadra o no dentro de las atribuciones y
competencias atribuidas a la Municipalidad.
En concordancia con los criterios establecidos por la Sala en el
precedente de observancia obligatoria aprobado para la evaluacin de la
legalidad y la racionalidad de las licencias la Comisin estableci que la
"Licencia de Transporte Urbano para la provincia de Lima" resista el anlisis de
legalidad ya que encuadraba dentro de las atribuciones y competencias
atribuidas por la ley a las Municipalidades y cumplan con las formalidades y
procedimientos necesarios para la aprobacin de dicho tributo.
La Sala coincide con lo establecido por la Comisin, toda vez que la
competencia de la Municipalidad se encuentra sustentada en disposiciones
tales como el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 651 [5], que estableci el
libre acceso a las rutas del servicio pblico de transporte urbano e interurbano
de pasajeros que fuesen autorizadas por los Concejos Provinciales. As mismo,
el Decreto Ley N 26457 [6] ratific dicha medida y especific que corresponda
a los Concejos Provinciales autorizar las rutas del servicio pblico de transporte
urbano e interurbano, a las cuales tienen acceso sin ninguna restriccin
administrativa las empresas de transporte de servicio pblico. Por otro lado, los
incisos 1)y 2) del Artculo 69 de la Ley Orgnica de Municipalidades [7]

establecen como funciones de los gobiernos locales en materia de transporte

circulacin y trnsito, las de regular el transporte colectivo, otorgar licencias o
concesiones y controlar el cumplimiento de las normas y requisitos
correspondientes conforme a ley.
En este orden de ideas, el 17 de octubre de 1994 fue publicado el Edicto
N 195, mediante el cual se cre el tributo denominado "Licencia de Transporte
Urbano para la provincia de Lima". El Artculo 5 de dicha disposicin estableci
que el rendimiento de la referida licencia estaba destinado a:
(i) financiar los gastos de mantenimiento y reparacin del Sistema Vial,
conformado por los sistemas de sealizacin, semaforizacin y de la red vial de
la jurisdiccin de la provincia de Lima.
(ii) a la ejecucin del Plan Regulador de Rutas aprobado por Decreto de
Alcalda N 054-93-MLM; y,
(iii) a la regulacin, control y administracin del Servicio Pblico de
Transporte de Pasajeros para la Provincia de Lima.
Dichas actividades de fiscalizacin y control se encuentran dentro de las
competencias atribuidas a las Municipalidades, conforme a lo dispuesto en el
Artculo 69, incisos 1 ) y 2), de la Ley Orgnica de Municipalidades, el Decreto
Legislativo N 651 y el Decreto Ley N 25457.
De otro lado, mediante Edicto N 208, publicado el 6 de abril de 1995, la
Municipalidad estableci que el cobro por concepto de licencia de transporte
urbano sera de S/. 23.00 mensual y nico para todo tipo de vehculo.
Asimismo, la tercera disposicin complementaria del Decreto Supremo N 1295-MTC, Reglamento Nacional del Servicio Pblico de Transporte Urbano e
Interurbano de Pasajeros [8], dispuso que las tasas mensuales que las
Municipalidades Provinciales cobren por cada vehculo de transporte urbano e
interurbano habilitado -en aplicacin de los Artculos 68, inciso e) y 61 del
Decreto Legislativo N 776- no debern exceder del 1.15 por ciento de la UIT
vigente a la fecha del pago.
Sobre el particular, las empresas de transporte denunciantes sealaron
en su recurso de apelacin que el Reglamento Nacional del Servicio Pblico de
Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, citado tambin en la resolucin
de la Comisin, fue publicado nueve meses despus de publicado el Edicto N
195-94, con lo cual se haba otorgado fuerza retroactiva al mencionado
reglamento.
Al respecto debe indicarse que la Municipalidad cuenta con competencia
originaria para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
derechos y licencias conforme a lo dispuesto en el Artculo 192, inciso 3), de la
Constitucin, potestad que para el caso de las licencias se encuentra
reglamentada por los Artculos 67 y 68, inciso e), de la Ley de Tributacin
Municipal.

En este orden de ideas, debe indicarse que la vigencia del Edicto N

195-94 no se encontraba sujeta a la aprobacin del Reglamento Nacional del
Servicio Pblico de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, toda vez
que esta ltima norma slo reglament las disposiciones que de modo genrico
ya se encontraban comprendidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, en el
Decreto Legislativo N 651 y en el Decreto Ley N 26457, conforme se ha
indicado al principio de esta seccin.
III.2.2. Sobre las formalidades relativas a la creacin de la licencia.
La "Licencia de Transporte Urbano para la provincia de Lima" fue creada
por el Edicto N 195 de fecha 17 de octubre de 1994, siendo que en dicho
momento el instrumento normativo adecuado para establecer licencias en el
Edicto, conforme a lo dispuesto por el Artculo 94 de la Ley Orgnica de
Municipalidades [9], ya que recin a partir de la entrada en vigencia del
Decretro Legislativo N 816 las contribuciones y las tasas deben ser aprobadas
mediante Ordenanzas [10].
Por otro lado, las empresas de transporte indicaron en su recurso de
apelacin que el Edicto N 195, mediante el cual se cre la licencia
cuestionada; no haba cumplido con el requisito de prepublicacin establecido
en el inciso c) del Artculo 60 del Decreto Legislativo N 776. Sobre el
particular, la Comisin estableci que el Artculo stimo del Edicto sealaba que
dicha norma regira "a partir de los treinta das siguientes al de su publicacin
en el Diario Oficial El Peruano, lo que, a criterio de la Comisin, est en
concordancia con la prepublicacin estipulada en el Artculo 60 de la Ley de
Tributacin Municipal".
El inciso c) del Artculo 60 del Decreto Legislativo N 776 establece que
"Los Edictos municipales que crean tasas debern ser prepublicados en
medios de prensa escrita de difusin masiva de la circunscripcin por un plazo
no menor a 30 das antes de su entrada en vigencia". En tal sentido, la Sala
considera que cuando la norma utiliza el vocablo "prepublicacin" est
reglamentando la forma de entrada en vigencia de las normas de carcter
tributario que emiten los municipios, motivo por el cual coincide con la
interpretacin efectuada por la Comisin en el presente caso.
De este modo, la Ley de Tributacin Municipal ha buscado que las
normas municipales en esta materia tengan una adecuada difusin entre el
pblico antes de ser efectivamente aplicadas y, para ello, ha establecido un
sistema de vigencia diferida, esto es, que la norma que establece el tributo no
podr entrar en vigencia sino hasta 30 das despus de su respectiva
publicacin. Asimismo, para la aplicacin de este requisito a las normas
tributarias emitidas por las municipalidades distritales, debe entenderse que
stas entrarn en vigencia 30 das despus de publicada la respectiva
ratificacin por el concejo provincial.
Por ello, cuando el Edicto N 195 estableci que entrara en vigencia a
los 30 das siguientes al de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano,

cumpli con el requisito de prepublicacin establecido en el Artculo 60, inciso

c), de la Ley de Tributacin Municipal, tal como indic la Comisin.
III.2.3. Si la licencia corresponde a la prestacin efectiva de un servicio
de fiscalizacin o control y si ste guarda coherencia con el inters pblico
definido en la ley.
Con respecto al anlisis de la racionalidad del tributo, debe indicarse que
la licencia cuestionada tiene como finalidad financiar la prestacin efectiva de
los servicios pblicos administrativos de fiscalizacin o control establecidos en
el Edicto N 195, esto es, la regulacin, control y administracin del Servicio
Pblico de Transporte de Pasajeros para la provincia de Lima, la ejecucin del
plan regulador de rutas y financiar los gastos de reparacin del sistema vial,
segn se ha indicado en el punto III.2.1 de la resolucin. Asimismo, dichas
materias objeto de fiscalizacin y control guardan coherencia con el inters
pblico definido por la ley, que consiste en regular el transporte urbano y
otorgar las licencias o concesiones de ruta respectivas, segn los reglamentos
de la materia [11], conforme a lo dispuesto en los incisos 1) y 2) del Artculo 69
de la Ley Orgnica de Municipalidades [12], en el Decreto Legislativo N 651 y
en el Decreto Ley N 25457 [13].
Sin embargo, las denunciantes sealaron en su recurso de apelacin
que los servicios de mantenimiento de la infraestructura vial urbana,
semaforizacin y sealizacin no eran servicios individualizados en las
empresas de transporte urbano, debido a que dichos servicios en realidad
beneficiaban a toda la colectividad.
Sobre el particular, la sala considera necesario precisar que las
Municipalidades realizan diversas obras y actividades de ordenamiento del
trnsito relativas al servicio pblico de transporte urbano e interurbano de
pasajeros, tales como establecer corredores viales, semforos y paraderos
especiales, asi como pasos peatonales para facilitar la circulacin y el
embarque y desembarque de pasajeros. Dichas obras y actividades resultan
necesarias para la fiscalizacin y el control de las actividades de los
transportistas y, en tal sentido, constituyen un sustento adecuado para la
licencia analizada en el presente caso.
En consecuencia, la prestacin de los mencionados servicios guarda
coherencia con el inters pblico definido por la Ley y con las dems
actividades previstas en el Edicto N 195 -norma de creacin de la licencia-,
esto es, la regulacin, control y administracin del Servicio Pblico de
Transporte de Pasajeros para la provincia de Lima y la ejecucin del Plan
Regulador de Rutas, aprobado por Decreto de Alcaldia N 054-93-MLM. As,
debe concluirse que el conjunto de los servicios descritos en la licencia forman
parte del esquema de fiscalizacin y control del servicio de transporte urbano e
interurbano de pasajeros y, por tanto, justifican el establecimiento de los cobros
cuestionados.
III.2.4. Si la Municipalidad individualiz correctamente a los sujetos
afectos a la licencia.

La Sala considera que la Municipalidad individualiz adecuadamente

como sujetos pasivos del tributo a las personas naturales y jurdicas
propietarias de unidades vehiculares que prestan el servicio pblico de
transporte de pasajeros en rutas autorizadas por la Municipalidad, lo cual
quiere decir que los sujetos a quienes se traslada los costos de las actividades
de fiscalizacin realizadas por la Municipalidad coinciden con los agentes
econmicos que prestan el servicio materia de control.
III.2.5. La racionalidad de los costos trasladados a los contribuyentes por
la licencia cuestionada y si ellos no son financiados por otros tributos ya
existentes.
En cuanto a la racionalidad de los costos que se traslada a los
contribuyentes en este caso, esto es, el cobro de S/ 23.00 (veintitrs nuevos
soles) mensuales por vehculo autorizado, debe tenerse en cuenta que resulta
razonable teniendo en cuenta los gastos en que tiene que incurrir la
Municipalidad para realizar las actividades de fiscalizacin y control del
transporte urbano e interurbano de pasajeros que le ha encomendado la ley.
Dicho monto, a su vez, se encuentra dentro del margen del 1.15 por ciento de
la UIT vigente a la fecha del pago establecido en la tercera disposicin
complementaria del Decreto Supremo N 12-95-MTC, norma que debe ser
tomada en cuenta para determinar si son razonables los cobros efectuados.
Finalmente, en este caso no existen elementos de juicio que permitan
suponer que los costos de los servicios de fiscalizacin o control efectuados
por la Municipalidad se encuentran financiados por otro u otros tributos ya
existentes.
En consecuencia, al haberse acreditado la legalidad y racionalidad de
los cobros que efectuaba la Municipalidad por concepto de "Licencia de
Transporte Urbano para la provincia de Lima", debe concluirse que dichos
cobros no contravienen lo dispuesto en el Artculo 61 del Decreto Legislativo
N 776.
III.3.

Precedente de observancia obligatoria y difusin de la resolucin.

Por ltimo, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807

y, atendiendo a que tanto esta resolucin como la de primera instancia han
interpretado de modo expreso y con carcter general el sentido de la
legislacin vigente, corresponde declarar que dichas resoluciones establecen
un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se
enuncia en la parte resolutiva de la presente resolucin.
Por otro lado, corresponde disponer que la Secretara Tcnica oficie al
Directorio del Indecopi para que ordene la publicacin de dichas resoluciones
en el Diario Oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCION DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

Primero.- Confirmar la Resolucin N 02-97-CAM-INDECOPI/EXP-0035
de la Comisin de Acceso al Mercado, que declar infundada la denuncia
planteada por Empresa de Transportes y Servicios Nueva Amrica S.A.,
Empresa de Transportes de Servicio Especial Huscar, Empresa de Transporte
Especial Solidaridad S.A.. Empresa de Transporte de Servicio Urbano Santa
Cruz S.A., Sociedad Obrera de Transporte Primero de Mayo S.A. y Empresa de
Transporte 41 S.A. contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, debido a los
cobros que realizaba esta ltima por el concepto de "Licencia de Transporte
Urbano para la provincia de Lima".
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin, conjuntamente
con la de primera instancia constituyen un precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia a continuacin:
"Para la aplicacin del control de legalidad previsto en el Artculo 26BIS
del Decreto Ley N 25868 en los casos de contribuciones y tasas municipales,
deber tenerse en cuenta que el requisito de prepublicacin establecido en el
Artculo 60, inciso c), de la Ley de Tributacin Municipal reglamenta la forma
de entrada en vigencia de las normas de carcter tributario que emiten los
municipios. En tal sentido, para que dichas normas tengan una adecuada
difusin entre el pblico antes de ser efectivamente aplicadas, se ha
establecido un sistema de vigencia diferida, de modo tal que la norma que
establece el tributo no podr entrar en vigencia sino hasta 30 das despus de
su respectiva publicacin. Asimismo, para la aplicacin de este requisito a las
normas tributarias emitidas por las municipalidades distritales, debe entenderse
que stas entrarn en vigencia 30 das despus de publicada la respectiva
ratificacin por el concejo provincial".
Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica pase copias de la presente
resolucin, as como de la resolucin de Primera Instancia, al Directorio del
INDECOPI, para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a lo
establecido en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo N
807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzalez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso, Gabriel Ortiz de Zevallos
Madueo y Jos Antonio Payet Puccio.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

MATRIMONIO Y UNIN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO - Germn J.
Bidart Campos
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA POR CONTAGIO DE ENFERMEDADES
- ANTIJURIDICIDAD Y PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL - Roberto
Vzquez Ferreyra
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA "PARTE CONTRACTUAL"
PLURISUBJETIVA - Noemi Lidia Nicolau

MATRIMONIO Y UNIN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO (Germn J.

Bidart Campos)
Algunas legislaciones permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo,
otras expresamente excluyen dicha posibilidad, y un tercer grupo omite
pronunciarse sobre el tema. A propsito de tan polmico caso, el autor analiza
la posibilidad o imposibilidad de tal tipo de casamiento en aquellos pases
cuyos ordenamientos legales no han adoptado una regulacin expresamente
prohibitiva o permisiva, diferenciando las uniones de homosexuales de lo que
propiamente es el matrimonio.
Alemania: matrimonio entre personas de igual sexo; ley fundamental de
Bonn: procedencia.
1.
De acuerdo a la interpretacin de la ley fundamental de Bonn
(Alemania) las clusulas sobre proteccin estatal al matrimonio y la familia,

sobre libre desarrollo de la personalidad y sobre el principio de igualdad

prestan sustento al criterio de que el derecho de constituir con una persona del
mismo sexo apareja el derecho a constituir la pareja bajo la forma matrimonial.
2.
La concepcin tradicional que limita el derecho a casarse en favor
de un varn con una mujer no se compadece con la interpretacin de la ley
fundamental de Bonn.
46.731 - Juzg. 1 inst. Frankfurt, 21/12/92 (1) (2).
[Los actores pertenecan al sexo masculino. Desean contraer matrimonio
entre s y, por tal razn, solicitaron la publicacin de las proclamas
matrimoniales al funcionario del registro civil. El funcionario del registro civil
rechaz la solicitud. Los actores recurrieron, entonces, al juez de 1 instancia a
fin de que ste ordenara al funcionario que publicara las proclamas y casara a
los peticionantes]
"...Una interpretacin de la legislacin sobre matrimonio y estado civil,
que sea conforme a la Constitucin, otorga a los actores el derecho a obtener
la publicacin de las proclamas matrimoniales. En efecto, la identidad de sexo
de los actores no constituye obstculo para la publicacin de las proclamas
matrimoniales y para la proyectada celebracin del matrimonio.
Ni en la Ley Fundamental, el Cdigo Civil o la Ley de Matrimonio se
encuentra una definicin de qu es lo que debe entenderse por matrimonio. La
identidad de sexo, que fue exigida por el funcionario del registro civil, tampoco
se encuentra incluida como presupuesto material del matrimonio en el marco
de las disposiciones sobre el matrimonio. Lo mismo vale para los impedimentos
matrimoniales o para las causales de nulidad previstas en la ley... Tampoco
aqu puede encontrarse indicio alguno en el sentido de que un matrimonio entre
personas del mismo sexo no pueda ser llevado a cabo.
Es cierto que hasta el presente siempre se ha llamado la atencin a la
circunstancia de que la diferencia de sexo era un principio fundamental en el
matrimonio. Si bien es cierto que del art. 6, I de la Ley Fundamental no es
posible extraer una determinacin expresa del concepto matrimonio, se ha
dicho que el matrimonio, desde el punto de vista jurdico, slo puede ser la
unin entre un hombre y una mujer con el objeto de crear una plena comunidad
de vida... Sin otra fundamentacin, lainterpretacin del concepto jurdico
matrimonio es vinculada con formas de vida tradicionales... Sin embargo, esta
interpretacin, fundada en la tradicin del concepto de matrimonio es
insostenible pues es contraria a los arts. 2, I (libre desarrollo de la
personalidad); 3, III (principio de igualdad) y 6, I (libertad de matrimonio) de la
Ley Fundamental.
El art. 6, I de la Ley Fundamental otorga a toda persona la libertad de
contraer matrimonio con una pareja libremente elegida. Conforme a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional... la libertad de matrimonio protege el
mbito ms ntimo de la realizacin vital: el Estado no est facultado a frustrar
el desarrollo de una comunidad de vida a menos que ello se encuentre

justificado por un inters reconocidamente ms valioso. Precisamente, es en

este mbito que la aplicacin del derecho debe tener ante sus ojos la idea
directriz de la Ley Fundamental: el ser humano se encuentra en el punto central
del ordenamiento valorativo y las normas legales no son un fin en s
mismas ...Sin embargo, no es posible encontrar -por lo menos, en la
jurisprudencia y doctrina actuales- un inters de rango superior que justifique
excluir a una pareja de una comunidad de vida del mismo sexo... La afirmacin
de la existencia de un impedimento matrimonial fundado en la identidad sexual
le vedara a las personas del mismo sexo el matrimonio, dado que ellas -debido
a su identidad sexual- capacitadas para celebrar un matrimonio con una pareja
de otro sexo. Precisamente, se les prohibira a ellas la libre eleccin de la
pareja.
La concepcin tradicional del concepto matrimonio tambin sera
contraria al principio de tratamiento igualitario del art. 3, III de la Ley
Fundamental, que prohbe un tratamiento desigualitario fundado
exclusivamente en el sexo del afectado. De este tratamiento desigualitario
surgen para el afectado un determinado nmero de inconvenientes
inaceptables (p.ej., en materia de derecho sobre alimentos, sucesorio y del
derecho para negarse a declarar como testigo...). El hecho de que tal situacin
sea experimentada por los afectados como una carga y una discriminacin
queda demostrado por el intento de alcanzar un vnculo familiar a travs de
rodeos (p.ej. solicitud de adopcin de mayores de edad).
Un tratamiento desigualitario de las personas del mismo sexo respecto
de aqullas de sexo distinto es, en todo caso, inadmisible cuando no es
posible hallar una razn objetiva; esto es, cuando la disposicin puede ser
considerada como arbitraria al ser examinada desde un punto de vista basado
en una concepcin de justicia ... La sola remisin a las formas de vida
tradicionales, reconocidas y aceptadas moralmente por la mayora de la
sociedad, no debe llevar a una restriccin de la libertad matrimonial, ya que
aqullas por s solas no constituyen un fundamento objetivo. Una restriccin a
la libertad matrimonial slo es admisible cuando la prohibicin de matrimonio
puede ser justificada con fundamentos objetivos y razonables... En este caso
no se advierten fundamentos objetivos en cuanto la jurisprudencia rechaza el
matrimonio entre personas del mismo sexo con base exclusiva en la
concepcin tradicional del matrimonio.
Igualmente, la interpretacin tradicional del concepto del matrimonio es
contraria al derecho general de la personalidad -arts. 1, I. 2, I, II de la Ley
Fundamental-, el cual tambin comprende el derecho de convivir en una
comunidad de vida con una pareja del mismo sexo... [caso relacionado con la
proteccin de integrantes de una pareja del mismo sexo en materia de derecho
de locacin]. Este derecho fundamental se vera vaciado de contenido si se le
niega -fuera del mbito del derecho de locacin- la tutela del derecho...
Dado que la interpretacin habitual del concepto de matrimonio
vinculado con la tradicin occidental y cristiana de una comunidad de vida entre
un hombre y una mujer es contraria a los arts. 6, I; 3, III y 2, I de la Ley
Fundamental, aqulla debe ser interpretada conforme a la Constitucin en el

sentido de que el derecho a casarse tambin existe para las personas del
mismo sexo.
Contrariamente a lo que sostiene el Juzgado de 1 Instancia de
Wuerzburg... y el Tribunal Regional de Onasbruck... el art. 20, III de la Ley
Fundamental no se opone a esta interpretacin ajustada a la Constitucin. Por
cierto, es correcto que, conforme al art. 20, III de la Ley Fundamental en
relacin con el principio general de la democracia que surge del art. 20, I de la
Ley Fundamental, las decisiones fundamentales en los mbitos relevantes para
los derechos individuales le corresponden al Parlamento; esto es, deben ser
adoptadas por el propio legislador. Tambin debe ser tenido en cuenta que la
interpretacin conforme a la Constitucin de una ley no debe llevar a falsear la
voluntad del legislador. Este, seguramente, no quiso reglar, en el mbito del
derecho matrimonial, la vida en comn de parejas homosexuales, si se tiene en
cuenta que an exista en ese momento, en el pargrafo 175 del Cdigo Penal,
la prohibicin de actividades homosexuales.
Sin embargo, frente a esta afirmacin, debe sealarse que la prctica del
derecho, desde hace mucho tiempo, ha superado la concepcin del matrimonio
occidental y cristiana. As, el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido que
el matrimonio entre un hombre y un transexual masculino resulta en todo caso
permitido si se ha efectuado una operacin modificatoria del sexo...
Seguramente, en esos casos, no ha tenido lugar un matrimonio entre un
hombre y una mujer conforme el entendimiento tradicional mencionado. As, en
esta decisin el Tribunal Constitucional habl de un matrimonio entre un
transexual masculino y un hombre...Pero si es admisible el matrimonio entre
un hombre y un transexual masculino, entonces no es posible prohibir -bajo el
punto de vista de la igualdad de trato- que personas del mismo sexo, con
inclinaciones homosexuales, se casen entre s... Tambin resulta irrelevante
que, posiblemente, un gran porcentaje de la poblacin rechace el matrimonio
entre personas del mismo sexo, fundada en la concepcin de que ello es
moralmente inaceptable. Tales actitudes, que no pueden ser fundadadas
racionalmente, no pueden oponerse a la realizacin de un matrimonio (ver, en
tal sentido Tribunal Constitucional, t. 49, 286... respecto del matrimonio entre un
hombre y un transexual masculino...). Por consiguiente, corresponda ordenar
al funcionario del Registro Civil emitir las proclamas matrimoniales con el
objetivo de llevar a cabo el matrimonio" (3).
COMENTARIO
I
1.
Nos hallamos frente a un tema sumamente conflictivo. Lo
demuestra el hecho de que dos tribunales de la misma Alemania han resuelto
sendos casos anlogos de manera diferente.
Por otro lado, es sabido que unos pocos Estados han acogido en sus
respectivas legislaciones el derecho a contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo.

Hemos de empezar diciendo que uno es el problema que aparece con la

legalizacin -o no- de tal clase de uniones, y otro diferente el que se suscita
cuando la Constitucin y la ley se limitan a hacer mencin del "matrimonio" (sin
especificar que se trata de celebrarlo entre un varn y una mujer) y la
Constitucin -por su lado- no contiene previsin alguna acerca de similar unin
entre personas del mismo sexo.
Este ltimo supuesto es el que abord la sentencia alemana que aqu
comentamos. El otro (el de las leyes que autorizan uniones de personas de un
mismo sexo) no nos incumbe en esta oportunidad.
2.
Cuando se lee detenidamente el fallo y las citas que en l se
hacen de la constitucin de Alemania, se comprende algo que consideramos
suficientemente claro: la Constitucin alemana no define el tema, ni siquiera de
manera implcita. Todas las normas aludidas son genricas y globales, y
solamente dndoles una extensin harto elstica admiten relacionarse con un
"derecho" constitucional a contraer nupcias entre personas del mismo sexo.
La mencin que una de las normas constitucionales hace del
"matrimonio" y de la familia no alcanza para deparar la cobertura concedida en
la sentencia, hasta el extremo de reprobar la negatoria del Registro Civil a
realizar el matrimonio entre homosexuales, y de aseverar que ello no se
compadece con una interpretacin actual y "aggiornada" de la propia
Constitucin.
3.
Tal estiramiento de la normativa constitucional que guarda silencio
sobre el caso nos hace recordar el que exhibi la sentencia de nuestra Corte
Suprema cuando en 1986 declar inconstitucional la norma legal sobre
indisolubilidad del matrimonio. Entonces dijimos que en el Derecho
constitucional argentino quedaba discernido al criterio del legislador optar -en el
Cdigo Civil- entre indisolubilidad matrimonial y divorcio vincular.
No cabra afirmar, anlogamente, que la Constitucin de Alemania
tambin guarda silencio en torno del matrimonio entre personas del mismo
sexo, y que al no poder inferirse de su texto que exista "derecho" a celebrarlo,
habra de ser acaso el legislador alemn el que resolviera la cuestin?
II
4.
No somos parte de los tericos que cristalizan la interpretacin en
un nico momento (sea el de emisin de la norma, sea otro posterior), ni de los
que niegan el prudente activismo judicial, ni de los que suponen que la
Constitucin impide comprenderse al ritmo de las transformaciones y
valoraciones sociales. Todo lo contrario. Ejemplo damos cada vez que decimos
que cuando en la Constitucin hay una clusula explcita sobre un determinado
derecho (por ejemplo, el de igualdad), esa clusula debe interpretarse a tono
con las nuevas valoraciones para incorporar a ella los tambin nuevos
contenidos que esas valoraciones postulan. Por ejemplo, para que hoy no
pudiera restaurarse en Argentina la exclusividad del derecho electoral a favor
de los varones, porque las valoraciones progresivas alcanzaron, desde hace

casi medio siglo, un nivel en el que la igualdad de derechos polticos entre

hombres y mujeres confiri anclaje en ese derecho constitucional a la igualdad,
al derecho electoral femenino.
Algo semejante aseveramos en el rubro de la libertad de expresin, para
dar por cierto que la norma constitucional sobre libertad de prensa deba
aplicarse analgicamente al silencio que nuestra constitucin histrica
guardaba sobre otros medios de expresin distintos a la prensa escrita.
(Usamos el pasado porque ahora hay tratados con jerarqua constitucional que
explcitamente los abarcan).
III
5.
El matrimonio (entre personas de diferente sexo, valga resaltarlo)
encuentra una base importante -aunque no la nica- en la configuracin
biolgica de los seres humanos. Se diga o se niegue que entre los fines de
aquella unin se halla la prolongacin de la especie, hay que admitir que por
las diferencias orgnicas entre el hombre y la mujer, la procreacin solamente
es viable entre ellos. Ningn avance cientfico ni tecnolgico ha llegado a
conseguir el embarazo de un varn.
Tan elemental y hasta pueril afirmacin viene al caso para decir
solamente una cosa: no habra ac lo que la sagacidad de Werner
Goldschmidt llamaba un lmite a los repartos humanos, dado en el caso por la
propia naturaleza y sus leyes biolgicas?
Denominar "matrimonio", y encuadrar de modo recproco a la unin entre
personas de un mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley
puede hacerlo, como dijimos ya que ocurre en algunos estados. Pero que tal
tipo de unin responda a lo que ontolgicamente es la unin nupcial, no parece
lo ms verdadero ni acertado. Por eso tambin adelantbamos que uno es el
problema de legalizar las uniones homosexuales, y otro es interpretar que una
Constitucin que ha dejado indefinido el problema presta margen para que sus
clusulas se proyecten a descalificar la imposibilidad del casamiento entre
personas del mismo sexo.
6.
La convivencia habitual, estable y permanente de dos personas,
de igual o de distinto sexo, puede ser causa de derechos y obligaciones entre
ellas, al estilo de lo que, en otras reas, acontece con las sociedades de hecho.
En ese caso, no hay que indagar qu es lo que hacen o no hacen sexualmente
entre s esas personas, como no se lo escarba en la intimidad de las relaciones
conyugales. Es entonces en el mbito de estos derechos y deberes donde halla
espacio la proteccin a personas del mismo sexo que conviven entre s, pero
hay una gran distancia con la ubicacin de dicha convivencia en un marco que,
como el del matrimonio, deja vacas muchas de sus caractersticas cuando no
estamos ante la unin de un varn con una mujer.
7.
Quin desmentira, por ms apelaciones igualitarias que hiciera,
que los roles personales y sociales masculinos y femeninos no son los
mismos? Y si existe -como enfticamente lo defendemos- un derecho a la

identidad personal que obliga a respetar las diferencias que identifican a cada
ser humano en su "mismidad", no nos parece demasiado lgico ignorar lo que
de diferente hay entre el varn y la mujer para decir que "es matrimonio" la
unin entre dos hombres o entre dos mujeres.
8.

Dejemos de lado la prolongacin hacia la familia, porque se

vuelve asimismo un tema complicado, desde que hay diferencias y
diversidades tambin en "las familias" (en plural). De ah que no vayamos a
entrar -para los fines de esta nota- a la cuestin de que dos personas de igual
sexo no pueden procrear entre s, porque tambin se conoce el caso comn de
esposos que impiden la procreacin o que no logran tener hijos. No est ac lo
fundamental de la espinosa cuestin que ha resuelto esta sentencia alemana.
9.
Seguramente hay una tendencia a ubicar en un rgido casillero
-esta vez el del matrimonio- muchas situaciones que se resisten a ser
encajadas en su permetro. Es verdad que en el mundo jurdico conocemos
muy bien la analoga, que proporciona una va para integrar las carencias
normativas recurriendo a normas similares. Pero todo est en detectar si
fisonomas muy esfumadas bastan para trasladar la aplicacin de una norma a
un caso no normado que muestra muchas ms diferencias que parecidos.
Dejemos, pues, al matrimonio como lo que ontolgicamente es. Lo que
en otra clase de uniones exhiba determinadas semejanzas dentro de lo que
tienen de muy distintas, utilicmoslo para rescatar el derecho a ser diferente y,
desde l, para postular derechos derivados. No es igual la convivencia y la
unin entre dos personas del mismo sexo, que entre dos de sexo distinto. Hay
una diferencia. Esta diferencia no vale para la ignominia de lo diferente, sino
solamente para no identificar lo que, realmente, es sumamente desigualitario.
10.
No todo ncleo domstico se equipara al matrimonio. Lo saben
sobradamente todos, aun fuera del mbito jurdico, cuando comprueban que
-conviviendo o no bajo el mismo techo- muchas personas se deparan trato
familiar, y ello hasta cuando no hay vnculo parental entre ellas.
Volvemos a sostener que quiz es aqu donde, mediante prueba
fehaciente, esas personas deberan poder invocar derechos y obligaciones.
Alguna vez postulamos -por ejemplo- que si la jubilacin es fruto de mi
actividad laboral, yo habra de poder transmitirla a la persona que yo eligiera
para beneficiarla despus de mi muerte.
11.
Nuestra negatoria a calzar dentro del molde matrimonial a las
uniones entre personas del mismo sexo no arranca de una perspectiva
exclusivamente sexual. Lo que dos personas -casadas o no, de igual sexo o de
sexo distinto- hagan entre s con su sexo sin daar a terceros ni ofender la
moral pblica, es cosa de su privacidad, y toda Constitucin democrtica obliga
a reconocerla y a respetarla. Por eso, para sostener que la unin homosexual
no es igual a la unin conyugal del varn y de la mujer, no estamos pensando
en lo que pueden o no pueden hacer sexualmente entre s las personas del
mismo sexo y de sexo distinto. Esa distincin no nos interesa, porque hace a la
intimidad de cada quien.

Pero que la diferencia biolgica y orgnica -y tambin convivencial- entre

hombres y mujeres aleja sobremanera lo que de parecido pueda haber entre el
matrimonio y la unin homosexual va ms all del sexo, porque se extiende a
los ya citados roles personales, al modo de ser y de vivir, y a la identidad
tambin personal que les da sustento y que tiene la impronta del sexo personal
de cada uno.
Polmico es el tema. Nos basta concluirlo con la idea central: las
valoraciones sociales que progresivamente llegan a no rechazar uniones que,
como la que nos ocupa, acusan diferencias con el matrimonio tradicional, no
llegan a facilitar una interpretacin constitucional que, sin norma alguna
explcita, permita aseverar que es contrario a la Constitucin no identificar las
uniones homosexuales con el matrimonio.
IV
12.
As creemos que es la cosa tambin en el Derecho internacional
de los derechos humanos contemporneo. Los tratados que reconocen el
derecho de casarse emplean expresiones aproximadas a sta: derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio.
Si bien no especifican que la frmula significa casarse "entre s", parece
cierto que no estn imaginando el casamiento como derecho de un varn con
otro varn ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer;
sera bastante rebuscado hurgarle otro sentido.
Es claro que el Derecho internacional de los derechos humanos no
impide que el derecho interno reconozca ms derechos por sobre los que aqul
estipula como mnimo. No obstante, lo que queremos sealar es que a los
tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que
tienden a catalogar la unin entre personas del mismo sexo como matrimonio.

RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA POR CONTAGIO DE ENFERMEDADES ANTIJURIDICIDAD Y PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL (Roberto Vzquez
Ferreyra)
La responsabilidad civil mdica por contagio de enfermedades es un tema de
rigurosa actualidad, mxime si consideramos que una de las formas de
transmisin de algunas enfermedades mortales es -precisamente- la

transfusin sangunea. El problema se agudiza en tanto el afectado con el

contagio no slo debe sobrellevar su enfermedad y soportar la idea de un
fallecimiento certero, sino que adems debe afrontar la carga de la prueba. El
autor comenta un fallo judicial que sienta importantes criterios sobre el tema.
EXPTE. LIBRE N 164.468 (98-30)
TURON CLAUDIA JOSEFINA C/ M.C.B.A. S/DAOS Y PERJUICIOS
En Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 29 das del
mes de febrero de mil novecientos noventa y seis, reunidos en Acuerdo los
Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala "D", para entender sobre el recurso interpuesto en los autos caratulados:
"TURON CLAUDIA JOSEFINA C/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES S/DAOS Y PERJUICIOS", el Tribunal estableci la siguiente
cuestin a resolver:
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el
siguiente orden:
Seores Jueces de Cmara Doctores BUERES - MARTINEZ ALVAREZ MERCANTE.A la cuestin planteada el Dr. ALBERTO J. BUERES, dijo:
I.- La sentencia de fs. 221 a 227 hizo lugar a la demanda y, en
consecuencia, impuso a la demandada -Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires- la obligacin de pagar a la actora la suma de $ 280.000, con intereses y
costas.
Ambas partes apelaron. La actora expres agravios a fs. 271 a 273 vta.
Y la demandada lo hizo a fs. 265 a 270. Slo la primera respondi los agravios
de esta ltima (fs. 275 a 27 vta.).
II.- a) En primer lugar analizar las impugnaciones de la demandada por
razones de mejor orden, dado que sta cuestiona, en mayor o menor
dimensin, los presupuestos de la responsabilidad que le es atribuida en el
decisorio recurrido.
En tal sentido, dicha parte recurre el fallo por considerar que no est
revelada en autos la relacin causal (que el hecho ocurri durante actos de
servicio en el Hospital "Cosme Argerich"). Y, en todo caso, y de admitirse la
"autora" de los rganos municipales al poner el riesgo de las cosas (la sangre)
en accin -o "ad eventum" al ser culpables, desde un miraje
subjetivo-,supuestos que descuentan la presencia del nexo causal -acoto yo-,
la apelante insina que no habra mediado una conducta antijurdica de su
parte (ya veremos que en ciertos pasajes del escrito de agravios se asientan

argumentos que confunden la antijuridicidad con la culpabilidad). De tal forma,

se expresa que el Sr. Juez "a quo" pas por alto que recin a partir de 1989 se
aplican en el Hospital normas de bioseguridad para el servicio de hemoterapia
-y, se agrega, que el magistrado no invoca ningn precepto legal "lato sensu"-.
Que por lo mismo no exista deber jurdico alguno de efectuar las pruebas
serolgicas a los pacientes. Que no exista un servicio de Higiene y Seguridad
en el nosocomio, puesto que no era obligatorio. Que aunque el homoterapeuta
no tuviera un conocimiento previo sobre si un enfermo era portador del HIV o
de hepatitis -en cualquiera de sus variantes-, ello no era bice para que no
tomara los recaudos debidos, pues precisamente era el encargado de indagar
si el enfermo estaba afectado por esos virus. Que no haba en el servicio de
hemoterapia un "equipo de tecnologas cerradas", pues no existen recursos
para instalarlo ("falta de presupuesto"). Que la succin (oral) de las pipetas
importa una negligencia de la vctima, por apartarse de las normas de
bioseguridad que establecen el manipuleo adecuado de tales instrumentos. Y,
en fin, que el perito ingeniero, en cuanto dice que hasta 1992 no se provea al
personal de hemoterapia de equipos de proteccin, no constat el hecho, ya
que fue informado por la jefatura del servicio -es decir que el decisorio en este
aspecto se habra basado en dichos de terceros-.
b) En Francia, algunas opiniones doctrinal y jurisprudencial,
desarrollaron la teora de la "causalit virtuelle", con arreglo a la cual, aunque
no se demuestre la relacin de causa a efecto entre el hecho de un mdico y la
muerte o el desmejoramiento de la salud de un paciente, cuadra conceder a
ste una indemnizacin con fundamento en la equidad y a ttulo de prdida de
"chances" de sobrevida o de curacin ("perte d une chance de survie, de
gurison").
La teora, que se ha explicado con algunas matizaciones segn los
casos, no es compartible como destaqu antes de ahora (cfr. mi obra
"Responsabilidad civil de los mdicos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t.
I, p. 331 y ss. -en la cual me explayo sobre las particularidades del criterio-.
Tambin rechazan la idea de causalidad virtual: Savatier, Ren, "Aspects de la
responsabilit mdicale en France", "Revue de Droit Compar", Paris, 1976, p.
502, en especial; Chabas, Francois, "Responsabilidad mdica y seguro en el
Derecho francs", LL, 1984-D-933; Penneau, Jean, "La reforme de la
responsabilit mdicale: responsabilit ou assurance", "Revue Internationale de
Droit Compar", Continuation du Bulletin de la Societ de Lgislation
Compare -Cent treizielne anne- N 2, Quarantedeuxieme anne, avriljuin
1990, Paris, p. 537; Jordano Fraga, Francisco, "Aspectos problemticos de la
responsabilidad contractual mdica, "Revista General de legislacin y
Jurisprudencia", Madrid, enero 1985, ps. 82 y 83; Gonzlez Morn, Luis, "La
responsabilidad civil del profesional liberal", Ed. Bosch, Barcelona, 1990, ps.
132 y 133).
Esta ideas son aplicables "mutatis mutandi" al caso en estudio, pues en
definitiva, y en tren de conjeturas, la actora contrajo una enfermedad atribuible
al riesgo de las cosas cuya guarda -y aun dominio- estn en cabeza de la
demandada.

En mi opinin, la prueba de la relacin causal, cuando menos en su fase

primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicacin
del principio que fluye del art. 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin (Brebbia, Roberto H:, "Hechos y actos jurdicos", Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1979, p. 141; Andorno, Luis O., La responsabilidad mdica, Zeus, t. 29D-117; Vzquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad por daos
-Elementos-", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 226 a 230; Bustamante
Alsina, Jorge, "Teora General de la responsabilidad civil", Ed. Abeledo Perrot,
Baires, 1993, N 606, p. 269, y mi obra cit, p. 305 y siguientes. Para el derecho
espaol, cfr. Santos Briz, Jaime, "Derecho Civil, Teora y Prctica", Ed. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1973, t. III, ps. 669 y 670). Por tanto, la actora ha
de poner los elementos para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto
resultado. Efectuada esta operacin, podr presumirse la "adecuacin" de las
consecuencias daosas (Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., Ns. 606 y 607, p.
269), aunque esto no es indefectible, sobre todo cuando se causan o
transmiten enfermedades (ver mi obra cit., ps. 311 a 340). Precisamente, en
tales hiptesis, si se prueba un contacto fsico entre el actuar -riesgoso,
culposo, etc.- y el menoscabo que experimenta el enfermo -muerte o dao a la
salud-, y no se puede conocer a ciencia cierta cul fue estrictamente la causa
del dao, ello no ser obstculo para que los magistrados, al tenor de los
elementos de conviccin aportados y las circunstancias del caso, puedan dar
por cierta la existencia de la relacin causal, ya que por ser en extremo
dificultosa la demostracin de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias
probatorias. Se ha dicho, en tal sentido, que no es cuestin de deducir "sic et
simpliciter" la causalidad sin una aportacin de pruebas, pero el rigor sobre el
particular debe mitigarse, al objeto de que quien ocasiona o transmite
enfermedades no diluya su responsabilidad -y de que por ello tal deber de dar
satisfaccin se torne ilusorio-. De ah que cuando las reglas de experiencia
indiquen que un hecho debi ser causa del dao, segn el buen sentido del
juzgador, la relacin de causa a efecto se dar por cierta (Ataz Lpez, Joaqun,
"Los mdicos y la responsabilidad civil", Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 343
y siguientes). Pero estos mecanismos, basados en razonables criterios de
probabilidad, tipicidad, habitualidad, etc. (doct. art. 906 del Cdigo Civil), no
guardan parentesco con la "causalit virtuelle" defendida por algunos autores
de Francia (Boyer Chammard y Monzein, por caso), y por parte de la
jurisprudencia de ese pas.
c) Enfocadas de tal forma las cuestiones que informan el apartado
anterior, advierto que surgen del proceso datos relevantes que asentar en lo
que sigue.
1) La actora comenz a trabajar en el servicio de hemoterapia del
Hospital "Cosme Argerich" el 1 de setiembre de 1987 y se encontraba apta
(nada se dice en contrario). El 7 de noviembre de 1988, padece un cuadro
clnico, calificado el 14 de esos mismos mes y ao -tras los estudios mdicos
correspondientes-, como hepatitis N A N B. Vale decir, que la enfermedad de
la demandante fue contrada en poca que desempeaba tareas en el servicio
de la demandada, aproximadamente a los diez meses de comenzarlas.

2) La demandada, de una manera virtual, admiti la existencia de

causalidad entre el obrar riesgoso -o culposo- y el nocimiento padecido por la
actora, pues aqulla dice que la bioqumica Cndida Zulma Zoilo, sufri una
enfermedad profesional -va sin que se lo diga que causalmente ligada al riesgo
laboral- en el Hospital "Santojanni" (fs. 139). Y ampla luego el informe,
sealando que el caso de la bioqumica -sentenciado en favor de sta en el
juicio "Zoilo c/M.C.B.A."- es idntico al de la actora. Est muy claro, que aqu
hay una confesin espontnea de la mismsima demandada.
3) El perito mdico designado de oficio, Dr. Eduardo Bernasconi, cuya
peritacin no fue impugnada en el aspecto que he de sealar, destaca que
razonablemente la enfermedad debi ser contrada en el trabajo (fs. 176 vta.).
Cabe notar que el experto cit al consultor tcnico de la Comuna para deliberar
el 7 de diciembre de 1992, y que ste no concurri a convocatoria -ni justific
su ausencia-.
4) Frente a la contundencia de los hechos que tengo por probados
(puntos 1) a 3), precedentes), estimo que incumba a la demandada intentar la
produccin de pruebas tendientes a hacer patente la posibilidad, siquiera, de
que promediase la ocurrencia de otro hecho con eficiencia causal o concausal
en esos diez meses que corren entre el momento en que la actora comienza a
trabajar y el tiempo en que se origina la enfermedad. Si en apariencia, y a
grandes rasgos, las formas de contraer la enfermedad seran la sangunea, la
sexual y la perinatal, quiz la Municipalidad debi ocuparse de indagar si la
actora tuvo enfermedades por las cuales hubiere necesitado ser transfundida, o
si su vida privada era inestable -al punto de poder deducir una conjetural
promiscuidad sexual-, o circunstancias de esta naturaleza. O, en todo caso,
debi allegar elementos de conviccin para hacer patente su imposibilidad de
obtener las pruebas positivas que imagino. Nada de ello hizo, razn por la cual
no se sembraron dudas sobre la eficiencia causal aducida en la demanda y
aceptada por el Sr. Juez "a quo". Tampoco se intent demostrar la culpa total o
parcial de la vctima, a efectos de fracturar el nexo causal en cualquier
dimensin.
5) Todo lo anterior sera ms que suficiente para considerar que est
evidenciada la relacin causal. Pero hay ms. En autos qued probado que
existieron deficiencias en el funcionamiento del servicio de hemoterapia, las
cuales importan faltas de diligencia en sentido "abstracto" (art. 906 del Cdigo
Civil). El perito ingeniero Roberto Francisco Ces (fs. 182 a 186), informa que en
el laboratorio del hospital no se haban adoptado las medidas adecuadas para
evitar accidentes como el que da a la actora; que la sangre no era eliminada
o inutilizada por medios aptos -por lo menos no hay constancia de ello en la
documentacin del nosocomio-; que no existan "tecnologas cerradas" para
aislar los procedimientos de manipuleo de sangre; y que hasta 1992 el hospital
no provea al personal de hemoterapia de equipos de proteccin para evitar
contagios (guantes, protectores oculares, ropa descartable, botas, etc.). La
peritacin no fue impugnada por la demandada.
Adems, los testigos que exponen a fs. 145 a 146 vta., 146 a 147 vta. y
147 a 148, ponen de manifiesto que los hemoterapeutas deban realizar

excesivas transfusiones, que las pipetas de vidrio eran insuficientes, que era
menester accionar las pipetas a base de la succin (bucal), y que al no proveer
el hospital a los hemoterapeutas tapones de goma para colocar en las pipetas,
resultaba imprescindible tapar el orificio de ellas con el dedo ndice o pulgar
cuando se las agitaba. Los testigos agregan que los tubos de ensayo y las
platinas eran insuficientes, y que por tal razn, los tcnicos lavaban las platinas
sucias para un nuevo uso. Amn de ello, durante el tiempo en que trabaj la
actora en el Hospital, las autoridades de ste no proporcionaban a los
hemoterapeutas barbijos, guardapolvos, protectores oculares, jabones
antispticos, botas, guantes, etc. Y, por fin, que los mdicos del establecimiento
no solan comunicar al personal de hemoterapia el ingreso de un paciente con
sida o hepatitis, siendo que aqullos (los mdicos) en determinados casos
conocan tales hechos de antemano.
Estas negligencias "abstractas", valoradas "ex post facto" conforme con
el criterio de regularidad que demanda el art. 906 -ya citado-, contribuyen a
fortalecer mi conviccin acerca de la existencia del nexo causal aducido en la
demanda (en el apartado siguiente he de rechazar ciertas argumentaciones de
la demandada, por cuyo conducto se intenta desvirtuar la ocurrencia de tales
faltas de diligencia "abstractas" y, asimismo, pondr en evidencia que ellas
poseen una importancia tal como para presumir la culpa de las autoridades del
Hospital "Cosme Argerich" -ya volver sobre todo esto-).
De momento, y en enlace con el "quid" de la relacin de causa a efecto,
dir que hasta sera factible aducir de un modo coadyuvante, la teora francesa
de la "cration fautive d' un etat dangereux", en cuanto por aplicacin de ella se
tiene por revelado el nexo causal cuando el dao fue precedido por la creacin
de un riesgo injustificado o por la creacin culposa de un estado de peligro (cfr.
Viney, Genevieve, "Les obligations. La responsabilit: conditions", en "Trait de
Droit Civil (sous la direction de Jacques Gllestin)", Ed. Librairie Gnrale de
Droit et Jurisprudence, Paris, 1982, p. 433 y ss., y ps. 438 a 441). Antes de
ahora, critiqu la aplicacin de este temperamento si se lo emplea como nico
elemento de valoracin de la relacin causal, pues en tales condiciones se
acordara al juzgador -tal vez- una libertad excesiva (ver mi obra
Responsabilidad civil de los mdicos, cit., t. I, p. 333). Sin embargo, estimo que
con carcter residual -o corroborante, como expres-, el temperamento no
merece de ser descartado, pues puede contribuir en equidad a tener por
conformado el presupuesto de la responsabilidad civil que me ocupa. Por
cierto, que si unas infracciones "abstractas" al esquema de diligencia exigible
generan un peligro (o riesgo) injustificado, es razonable captar tales
circunstancias en el cmulo probatorio, con miras a flexibilizar la apreciacin de
una prueba que suele ser tortuosa (Dice Viney: "or malgr cette incertidumbre
sur I existence du lien de causalit, los tribunaux admittent alors tres souvent la
responsabilit en s 'appuyant sur la notion de probabilit ou de prvisibilit
objetive pour suplr la preuve du lien de causalit... -ob, cit., ps. 433 y 434-).
d) La demandada se agravia por considerar que las conductas tenidas
en cuenta por el Sr. Juez "a quo" para responsabilizarla, no son antijurdicas.
En lo que sigue, pondr en evidencia que la apelante confunde a veces
antijuridicidad (ilicitud objetiva) con culpa, siendo -es obvio- que se trata de

entidades diferentes, sin defecto de que la culpa suponga siempre un momento

de antijuridicidad.
La impugnante afirma que en la sentencia no se menciona ninguna
norma que la obligara a adoptar medidas de bioseguridad -en el tiempo en que
la actora trabaj en el hospital-, y que no haba ley que le impusiera el deber
jurdico de efectuar las pruebas serolgicas.
Al respecto, resalto que la antijuridicidad es una contradiccin entre la
conducta y el ordenamiento jurdico apreciado con sentido unitario. Este
presupuesto del dar respuesta, es independiente de la voluntariedad y de la
culpabilidad -o con ms amplitud, del factor de atribucin-. En concreto, en la
responsabilidad civil, la antijuridicidad no es otra cosa que el causar un dao a
otro (transgresin al "allerum non laedere"), sin causa de justificacin.
Bajo otra luz -y esto es importante en la especie-, la antijuricidad no es
slo formal o especfica, como pretende sostener la recurrente, pues la doctrina
nacional, de forma unnime, estima hoy da que tal ilicitud objetiva puede ser
material o genrica. Los textos de los arts. 1066 y 1074 del Cdigo Civil, no
deben interpretarse de una manera parcelada, sino que han de conectarse con
otras normas de las que fluye virtualmente el "alterum non laedere" -p. ej. Arts.
1109, 1113, prr. 2, 1071, 2618, 907, prr. 2, etc. (ver mi opinin en "El dao
injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de daos". Homenaje
al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989,
ps. 148 a 164, en especial.
En igual sentido: Alterini, Atilio A., "Responsabilidad civil. Lmites de la
reparacin", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, ps. 74 y 75; Vzquez
Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad por daos -elementos-, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1993, ps. 128 a 132; Bustamante Alsina, Jorge, "Teora general
de la responsabilidad civil", cit., N 177, p. 109: Goldenberg, Isidoro H., "La
unicidad de lo ilcito. Su problemtica", "Revista Jurdica de San Isidro", Colegio
de Abogados de San Isidro, Departamento de publicaciones, 1967, t. I, ps. 83 y
84; Lacruz Berdejo, Jos Luis, en Lacruz Berdejo, Jos Luis y otros, "Derecho
de obligaciones", Ed. Bosch, Barcelona, 1985, t. I, p. 502). Vista as la cuestin,
para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa
que prohba unas determinadas conductas, dado que es suficiente que se
ocasione un dao sin justificacin. El "alterum non laedere" surge de las
normas mencionadas y de otras normas concordantes. E inclusive, es un
"principio general del derecho", carcter ste que no pierde por estar formulado
en la ley, o porque dimane del ordenamiento -sea por induccin de unas
normas particulares o por deduccin sistemtica- (cfr. mi opinin en "El dao
injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", cit., ps. 155 y 156, y Garca
Valdecasas, Guillermo, "Parte general del Derecho Civil Espaol", Ed. Civitas,
Madrid, 1983, p. 96, texto y nota N 7; Dez-Picazo, Luis-Gulln Antonio,
"Sistema de Derecho Civil", Ed. Tecnos, Madrid, 1979, t. II, p. 610).
Al hilo, enfatizo en que probada la enfermedad y aceptada la eficiencia
causal de ese menoscabo naturalstico -ms all de que se examine la
"adecuacin" de los daos ("intereses minorados") ocasionados a la actora-,

las conductas examinadas son antijurdicas, pues no se hizo patente ninguna

eximente vlida determinante de que el acto, en apariencia ilcito, fuese en rigor
un acto lcito por justificacin de la conducta. Qu pretende la recurrente
cuando dice que no haba norma que la obligara a proceder en unas
direcciones determinadas? Acaso aducir el "legtimo ejercicio de un derecho"
(arg. 34, ine. 4,del Cdigo Penal? Ante todo, estimo que si la susodicha
recurrente caus un nocimiento, su supuesto derecho de daar -por as
calificarlo- debe surgir del ordenamiento. De no ser as, y de pretenderse que la
falta de una prohibicin expresa de daar, le confiere el derecho de hacerlo
estaramos frente a un razonamiento vicioso y por lo mismo inaceptable. Jos
Luis Lacruz Berdejo refiere que el "alterum non laedere" es un punto de
referencia en la responsabilidad civil. Si negamos su presencia en el trasfondo
del ordenamiento -es decir, agrego yo, si negsemos que existe una
antijuridicidad genrica, amplia-, habra que aceptar un principio diferente: "es
lcito daar mientras una norma no prohba un dao en concreto". Y esto sera
a todas luces absurdo.
Por lo dems, qu ejercicio legtimo o regular de un derecho puede
invocar la demandada cuando incurri en una conducta harto irregular, plagada
de negligencias "abstractas", inconciliables con el pretenso "droit de nuire"
-como dicen los franceses-. Es inatacable que en 1987 y 1988 -poca de labor
de la vctima-, era universal y pblicamente conocido en los medios cientficos
que se deban efectuar las pruebas serolgicas de hepatitis N A y N B. y de
Sida, por ejemplo, puesto que ello era indispensable -y lo es, claro est para
evitar contagios (paso por alto "a fortiori" la necesariedad de realizar las
pruebas serolgicas de sfilis, brucelosis, mal de chagas, etc.) -cfr. MartnMarchesini, Gualterio y Reidel, Pablo, "La responsabilidad mdico-legal en
hemoterapia. Los aspectos mdicos y sociojurdicos", en "Revista Argentina de
la transfusin", Buenos Aires, Publicacin de la Asociacin Argentina de
Hemoterapia e Inmunohematologa, 1984, vol. X, N 1, p. 20 y ss., y N 2, p.
107 y ss.; Gonzlez, Orlando-Martn-Marchesini, Gualterio-Garat, Mara
Cristina, "Responsabilidad mdico legal en el Sida", Ed. Jurdicas, Buenos
Aires, 1989, ps. 32 a 46; Saux, Edgardo Ignacio, "Responsabilidad por
transmisin de enfermedades", en "La responsabilidad. Homenaje al Profesor
Doctor Isidoro H. Goldenberg", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 635
a 637; Monti, Eduardo Jorge, "El Sida y el hombre", Ed. Alcotan, Buenos Aires,
1993, ps. 83 a 85; y mi trabajo titulado "Sida y Derecho de Daos", en Revista
"Campus", editada por integrantes de la Universidad Catlica Argentina,
Buenos Aires, ao 1, N 3, octubre 1994, ps. 12 a 17). Es ms, la propia
apelante reconoce en su escrito de agravios que era acertado hacer las
pruebas serolgicas, lo cual en buen romance importa considerar que no
hacerlas era desacertado (la Municipalidad, asimismo, admite que en 1988 no
existan en el Hospital "Cosme Argerich" medidas de bioseguridad apropiadas
-fs. 203-, mas ello no era bice para que tuvieran que existir, con normas
expresas o sin ellas que as lo establecieran).
Bajo otra ptica, la demandada sostiene que la falta de "tecnologas
cerradas" obedece a la carencia de "presupuesto". El agravio no resiste el
anlisis ms elemental. La circunstancia apuntada no excusa la desaprensin
del Estado por atender la salud de la poblacin, al menos mientras no probase

un "casus", que no aduce en la contestacin de la demanda y por lo mismo no

prueba.
Tambin debe rechazarse la impugnacin al fallo de grado, en tanto en
cuanto en ste se tuvo en cuenta que el perito ingeniero -cuyo dictamen no fue
cuestionado-, seal que hasta 1992 no se suministraban equipos protectores
a los hemoterapeutas. El experto narra el hecho basado en los antecedentes
que recab de la jefatura del servicio, y la demandada afirma entonces que
dicho experto habra fundamentado su conclusin en los dichos de un tercero.
En primer lugar, el jefe de servicio no es cualquier tercero, sino que es una
persona que hasta podra en supuestos generales tener comprometida su
responsabilidad. En segundo lugar, la Municipalidad no prob que la jefatura
del servicio distorsion la verdad. Y finalmente -y esto es significativo-, estos
hechos fueron narrados con gran prolijidad por los testigos que declararon en
autos ("supra", ap. c), punto 4) de este considerando).
Aparte, tampoco puede insinuarse en la expresin de agravios una
supuesta negligencia de la vctima -que no se plante durante el curso del
proceso-, debido a que el personal de hemoterapia succionaba las pipetas. En
principio, no est claro que la actora empleara ese procedimiento. Pero aunque
as lo hiciera, la psima infraestructura del hospital y la carencia de elementos
para trabajar con normalidad determinaban el hbito -ante la necesidad- de
observar tal conducta. Desde otra perspectiva, cmo la demandada que saba
que se succionaban las pipetas no prohibi el procedimiento? Qu pretende
ahora? Acaso sacar partido de sus propias torpezas? Al margen, qued
debidamente demostrado que no existan tapones para evitar que los
hemoterapeutas tuvieran que colocar el dedo ndice o pulgar cuando agitaban
las pipetas. Tampoco haba tubos de ensayo, ni platinas, en cantidades
suficientes (extremo tal que haba que lavar las platinas usadas), etc.
En definitiva, las negligencias "abstractas" impiden aducir -entre otras
razones fundamentales-, el ejercicio legtimo de un derecho como eximente de
antijuridicidad. Aunque cabe remarcar, nuevamente, que ello no significa
confundir dicho presupuesto con la culpa -que no es negligencia abstracta, ni
siquiera negligencia concreto-abstracta, pues la negligencia es una relacin
sicolgica (el "state of mind" de los anglosajones), mientras que la culpa es una
institucin jurdica (ver mi anlisis en "La culpa profesional", en "Las
responsabilidades profesionales", Libro Homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Ed.
Platense, La Plata, 1992, ps. 79 y 80, y ps. 87 y 88, nota N 46 "in fine")-.
e) Si se admite, como lo hago, que en el caso hubo causalidad y
antijuridicidad, la demandada es responsable, pues el riesgo creado por las
cosas de las que es duea o guardiana -incluyendo la sangre que tambin es
cosa cuando est separada del cuerpo humano (art. 2312 del Cdigo Civil)-, es
criterio de imputacin suficiente que se apone por el automatismo de la ley,
segn los trminos del art. 1113, prr. 2, del Cdigo Civil. Va de suyo que
dentro del marco de esta norma, el obrar del sujeto implicado en el riesgo es a
mi juicio antijurdico (ver: El acto ilcito, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p.
63).

Como quiera que sea, y sin perjuicio de lo anterior, las graves

irregularidades verificadas en el servicio de hemoterapia del Hospital "Cosme
Argerich", a las que hice alusin por menudo en este considerando, me
convencen de que tales negligencias "abstractas" tienen entidad suficiente
como para generar unas presunciones judiciales de culpa de los rganos
municipales responsables del nosocomio, razn por la cual y ante la falta de
prueba de descargo concluyo en que aqu hubo una infraccin al esquema de
diligencia exigible -culpa prestable- (arts. 512, 902 y 909 del Cdigo Civil) -cfr.
mi obra "Responsabilidad civil de los mdicos, cit., p. 325 y ss., y fallos de esta
Sala: "Fernndez Russo c/Hospital J. Ramos Meja", LL, 1990-E-414, y JA,
1990-II-73, con notas aprobatorias de Roberto A. Vzquez Ferreyra y Luis O.
Andorno, respectivamente; y "Calcaterra c/M.C.B.A." LL, 1991-D-466, con nota
aprobatoria de Rubn Compagnucci de Caso -fallo ste que confirma una
meditada sentencia del entonces juez de primera instancia Dr. Eduardo M.
Martnez Alvarez, hoy integrante de la Sala-.
III.- a) Las dos partes entienden que la sentencia de primera instancia no
se ajusta a derecho, en la medida en que fija en $ 150.000 la incapacidad
econmica sobreviniente que tiene la actora.
La demandada intenta comparar la situacin que se verifica en este
proceso con las situaciones ponderadas en otros fallos. Y no suministra
argumentacin alguna. Por tanto, no hay una crtica concreta y razonada del
decisorio en este punto, en vista de que cada causa judicial exige valorar la
hiptesis en ella implicada, en consonancia con las circunstancias del caso.
Por su lado, la pretensora considera que la cantidad de dinero
mencionada es exigua, ya que presenta una incapacidad total y permanente
del cien por cien, y debido a que es odontloga y estaba en sus miras futuras el
ejercicio de esa profesin.
Sobre este particular, observo que la aludida pretensora cobr sus
haberes en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires como tcnica en
hemoterapia hasta 1991, siendo que el diagnstico de la enfermedad que la
aqueja data del 14 de noviembre de 1988. Y si bien es cierto que obtuvo el
ttulo de odontloga, lo real es que deba encarar su nueva profesin, instalar
su consultorio -por caso-, conseguir clientela u obtener un empleo remunerado;
y en autos no se prob que de cualquiera de esas actividades la actora hubiera
obtenido altos beneficios en lo inmediato. Acerca de esto ltimo, se me ocurre
que si la susodicha pretensora percibe una elevada suma de dinero
"satisfactiva", por el dao moral que experimenta al haberse acortado
sensiblemente su expectativa de vida, es indudable que ello tiene que
computarse a la hora de fijar el monto del perjuicio por frustracin de obtener
ganancias -en el aspecto temporal-. Por ende, y a base de las dems pautas
marcadas por el Sr. Juez "a quo", la cantidad de $ 150.000 resulta razonable
para atender esta especie de dao.
b) Las dos partes recurren el fallo de grado por cuanto -a juicio de ellasno da satisfaccin a sus aspiraciones en lo que hace a los gastos mdicos y

farmacuticos y a los gastos que deber efectuar la actora para emplear

personal domstico.
Respecto de los gastos mdicos y farmacuticos, la demandada slo
impugna la decisin por cuanto en ella se dispone el resarcimiento de
erogaciones que todava no realiz la vctima. El agravio no resiste el anlisis.
El dao "futuro" y "cierto" es tan resarcible como el dao "actual" y "cierto".
Slo no se repara el dao "hipottico" o "eventual", que no est en juego en
esta litis.
La demandante entiende que la cantidad asignada a esta partida no es
suficiente, por la magnitud de las minoraciones padecidas y a padecer.
Considero que dada la naturaleza del mal que contrajo la pretensora,
que desde 1988 hasta el presente transcurrieron ocho aos, que el perito
mdico ha dicho que aqulla en los perodos ms agudos por los que atraviese
o pueda atravesar su enfermedad requiere $ 100 diarios para destinarlos a
atencin mdica y "ad omnem eventum" farmacutica y, sobre todo, que el
sentenciante incluy dentro de esta partida los gastos de asistencia
psicoteraputica que la actora necesitar durante toda su vida a razn de dos
sesiones semanales, aproximadamente, cuadra elevar la cantidad establecida
en primera instancia a la de $ 30.000.
c) Las dos partes, asimismo, conceptan que el Sr. Juez fij una suma
irrazonable para contemplar los gastos de empleo de personal domstico. La
demandada slo hace hincapi en el hecho de que el Sr. Juez no habra
explicado el criterio que sigui para graduar el "monto" de la indemnizacin, lo
cual no es exacto ya que la sentencia se fundament en las manifestaciones
del perito mdico y en la equidad que impregna el art. 165, ap. 2, del Cdigo
Procesal.
La actora dice que los $ 15.000 reconocidos en el fallo apelado slo le
alcanzaran para enjugar el dao durante un breve tiempo.
Pienso que, al estar la actora con una grave incapacidad psicofsica, y al
sealar el dictamen pericial mdico que el personal domstico es para ella
rigurosamente necesario, debe elevarse la cantidad determinada para atender
este perjuicio a $ 20.000. Dejo constancia que la demandante no prob en
juicio de un modo fehaciente el "quantum debeatur", razn por la cual la suma
que propongo es el resultado de la aplicacin de la norma de equidad del
citado art. 165, ap. 2, del Cdigo Procesal.
d) Por ltimo, ambas partes, se agravian del monto que el Sr. Juez "a
quo" previ para satisfacer el dao moral.
A mi modo de ver las cosas, la cantidad determinada para reparar el
perjuicio ha de ser elevada a $ 200.000.
Tengo en cuenta la gravedad objetiva del dao que surge en primer lugar
de la lesin al espritu que padece la actora por tener conocimiento de que su

vida se acort notoriamente -en grado de chance-. Va de suyo que no se

resarce con esto el dao que producira la muerte a la vctima, es decir, el
llamado por alguna doctrina "dao mortal", siguiendo tal vez la terminologa que
empleara hace algunos aos Ren Savatier (cfr. "Le dommage mortel", en
"Revue Trimestrielle de Droit Civil", Pars, 1938, N 3, p. 188 y siguientes). He
dicho reiteradamente que el hecho de la muerte en s y por s considerado, no
genera ningn crdito en cabeza de la vctima susceptible de ser transmitido a
sus heredelos ("iure hereditatis"). Esta solucin es "communis opinio"
actualmente en nuestro pas. Pero aqu no se trata de resarcir el hecho de una
muerte no producida, sino la "prdida de una expectativa de vivir ms tiempo",
que la persona experimenta antes de morir (cfr. mi obra "Responsabilidad civil
de los mdicos", cit., ps. 523 a 528, texto y nota N 45; y Venturini, Beatriz, "El
dao moral. En nuestra jurisprudencia y en el Derecho comparado", Ed.
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, p. 47 y siguientes).
A ms de ello, cabe tener en consideracin que la actora padeci y
padecer por diversos tratamientos mdicos que demanda su mal, ver
minorado su espritu por la imposibilidad de desarrollar en plenitud su proyecto
existencial en todas sus facetas (vida de relacin, imposibilidad de practicar
actividades deportivas o de otra ndole, imposibiiidad de llevar una vida sexual
despojada de temores y restricciones frente a la posibilidad de contagiar a un
tercero, etc.). En resumen, creo justo elevar la indemnizacin de este
nocimiento en el sentido ya apuntado ($ 200.000).
IV.- Por estas consideraciones y, si mi voto es compartido, propongo que
se confirme el fallo de primera instancia en cuanto encuentra responsable
civilmente a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de la enfermedad
que sufre la actora, y que se eleve el monto de la obligacin resarcitoria que
aqulla debe pagar a sta, con intereses y costas -y en el plazo fijado en el
decisorio apelado-, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000)
en concepto de capital resarcitorio. Las costas de Alzada sern soportadas por
la demandada (art. 68 del Cdigo Procesal).
Los Seores Jueces de Cmara Doctores MARTINEZ ALVAREZ Y
MERCANTE, por anlogas razones a las aducidas por el Seor Juez de
Cmara Doctor BUERES, votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta.
Con lo que termin el acto.Buenos Aires, febrero 29 de 1996.
Y VISTOS.
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el Acuerdo que
antecede, se confirma el fallo de primera instancia en cuanto encuentra
responsable civilmente a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de la
enfermedad que sufre la actora, y se eleva el monto de la obligacin
resarcitoria que aqulla debe pagar a sta, con intereses y costas -y en el plazo
fijado en el decisorio apelado-, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($

400.000) en concepto de capital resarcitorio. Las costas de Alzada se imponen

a la demandada (art. 68 del Cdigo Procesal).
Conforme a este pronunciamiento se adecuan los honorarios de los
letrados apoderados Dres. Amrico Cuneo y Elvira H. Martnez, en la suma de
PESOS SESENTA Y CUATRO MIL ($64.000); del perito actuario Horacio
Leonardo Alegre en la suma de PESOS DOCE MIL ($ 12.000); del perito
mdico Dr. Eduardo Bernasconi en la suma de PESOS DOCE MIL ($12.000) y
del perito ingeniero Roberto Francisco Ces en la suma de PESOS DOCE MIL
($ 12.000), por los trabajos realizados en la Primera Instancia.
Por la actuacin en la Alzada se fijan los honorarios del Dr. Amrico
Cuneo en la suma de PESOS VEINTIDOS MIL ($ 22.000). Notifquese y
devulvase.
SS. ALBERTO J. BUERES
EDUARDO M. MARTINEZ ALVAREZ
DOMINGO A. MERCANTE.
COMENTARIO
INTRODUCCIN
El fallo que tenemos el gusto de comentar es una verdadera pieza
jurdica que ms all de la justa solucin a la que llega, merece ser tenida
especialmente en cuenta por lo profundo de la fundamentacin. No es la
primera vez que un fallo de la Sala D de la Cmara Nacional Civil adquiere la
categora de valioso antecedente jurisprudencial.
Es que el voto del Dr. Alberto Bueres se corresponde con sus
antecedentes de destacado jurista internacional y prestigioso docente
universitario. Por ello la lectura de la sentencia en anlisis nos permite tener la
posibilidad de actualizarnos en un tema de rigurosa actualidad, cual es el de la
responsabilidad civil mdica por contagio de enfermedades.
El tema no es nuevo. Prueba de ello es que en el extraordinario libro que
bajo la direccin de Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana se editara en
homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg, varios autores lo pusieron bajo la
lupa (1). Tambin ha sido objeto de tratamiento en congresos jurdicos.
En la actualidad, la responsabilidad civil por contagio de enfermedades
ha adquirido ribetes novedosos por el conocido flagelo del sida y las
caractersticas propias de esta enfermedad (formas de contagio y gravedad).
Del fallo comentado podemos extraer muchos temas para el anlisis,
pero difcilmente podamos lograr mayor claridad y profundidad que la propia
sentencia del Dr. Alberto Bueres.

As por ejemplo, es destacable el considerando en el cual se descarta la

"falta de presupuesto" como eximente de responsabilidad por parte del Hospital
Municipal. Es que la falta de presupuesto del hospital no excusa la
desaprensin del Estado por atender la salud de la poblacin.
Sin perjuicio de ello hay tres temas puntuales que merecen algunos
prrafos. Ellos son la cuestin de la prueba de la relacin causal, el de la
antijuridicidad y el del llamado dao mortal.
LA PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL O LA PRUEBA DIABLICA
DEL CONTAGIO DE LA ENFERMEDAD
En la actualidad existen algunas enfermedades terribles por sus
consecuencias cuyo contagio puede obedecer a diversos tipos de causas
(transfusiones sanguneas, relaciones sexuales, falta de higiene, etc.) As por
ejemplo el sida y la hepatitis en cualquiera de sus variantes.
En el caso del Sida, se conocen mltiples casos llevados a los tribunales
en reclamo de indemnizacin por el contagio de esta enfermedad. El gran
problema al cual se debe enfrentar el litigante actor es el referido a la prueba
de la relacin causal, pues si bien la enfermedad pudo haber sido contrada en
alguna atencin mdica (transfusin sangunea, inyeccin, etc.) no es menos
cierto que tambin pudo haber sido contagiada en alguna relacin sexual.
Como se puede apreciar la prueba de esta relacin causal -es decir el
origen del contagio- se transforma en una prueba diablica (2) para la vctima
pues es bien sabido que como regla general, la prueba de la causalidad se
ubica en cabeza de quien reclama la indemnizacin (3).
En el fallo comentado, el Tribunal analiza esta cuestin y elabora una
doctrina judicial que seguramente se transformar en un valioso antecedente
para casos semejantes. Ella consiste en aceptar la teora de la "creacin de un
riesgo injustificado" con carcter residual para la comprobacin de la relacin
causal. Creemos que es la primera vez que esta teora -que tiene sus orgenes
en Francia- es aplicada -an con carcter residual- por los tribunales de
nuestro pas.
En primer lugar, el tribunal descarta la aplicacin de la tesis francesa de
la "causalit virtuelle". Esta teora ha tenido su origen en la jurisprudencia de la
Corte de Casacin Francesa (4) y segn sus postulados se hace inicialmente
responsable al agente por la prdida de una chance por parte de la vctima. La
doctrina de la "causalit virtuelle" ha sido muy utilizada en la responsabilidad
civil mdica. En estos casos no existe una conexin cierta y directa entre la
conducta del mdico y el dao sufrido por el paciente, pero s consta que la
accin u omisin del mdico disminuy las posibilidades de sobrevivir o de
curar por parte del paciente. "Pues bien, sobre la base de esta causalidad
aleatoria, el mdico se presume autor del dao; ahora bien, como la causalidad
con este dao final (muerte lesiones) no consta, los Tribunales se limitan a
indemnizar un dao abstracto que sustituye al dao concreto sufrido: el valor

econmico de la probabilidad de vida o curacin perdida. Se trata de un artificio

judicial que responde a la repetida orientacin protectora del paciente: no se
puede condenar al entero importe del dao padecido porque la relacin causal
con la conducta del facultativo no consta suficientemente, pero tampoco parece
justo dejar al paciente sin indemnizacin alguna; por ello, se opta por una va
intermedia: indemnizar, s, pero parcialmente. Ms modernamente existe una
orientacin jurisprudencial que, superando la doctrina de la prdida de una
probabilidad, llega ms lejos en la libre valoracin del nexo causal y
consiguiente inversin de la carga probatoria del paciente: el mdico responde
del dao sufrido por el paciente en el curso del tratamiento cuando aquel dao
ha ido precedido de la creation d'un risque injustifi por el facultativo. Sobre
esta base se presume el nexo causal entre el dao y la conducta del mdico
(que no consta en modo directo y cierto) y se condena a ste a la reparacin
integral del perjuicio sufrido". (5)
No obstante el rechazo de la doctrina francesa antes citada (6), el
tribunal se hace cargo de la dificultad que significa para el paciente la prueba
de la relacin causal. Y en tal orden de cosas se hace parcialmente eco del
pensamiento de Jordano Fraga cuando seala que "la orientacin protectora
del paciente daado desde la perspectiva de la carga de la prueba no se ha
detenido aqu, la deduccin judicial (presuncin) no se refiere ya slo a la culpa
del mdico, descargando correlativamente al paciente de la carga de su
prueba, sino tambin al nexo causal, a la derivacin del dao de la conducta
del mdico o personal sanitario auxiliar.
Este nexo causal tambin se presume, se deduce de las circunstancias,
y tambin de su prueba viene por tanto, correlativamente dispensado el
paciente-actor (con lo que, sustancialmente, tambin aqu se produce una
inversin de la carga de la prueba: la incertidumbre de la prueba de la
causalidad deja de ser un riesgo para el paciente, incumbiendo en cambio, al
mdico o centro sanitario la muy difcil prueba contraria de que el dao deriva
de una causa fortuita y ajena a su conducta) (7).
Insistimos en que la prueba de la relacin causal en materia de contagio
de enfermedades resulta de extrema dificultad, tal como ocurre por lo general
en actividades estrechamente vinculadas con el desarrollo cientfico y
tecnolgico. Si la enfermedad se contagi con motivo de una atencin mdica o
similar, la cuestin se agrava no slo por la carencia de conocimientos
suficientes para apercibirse de que el dao sufrido ha sido causado por un acto
mdico, sino tambin por no tener el paciente a su disposicin los medios
materiales o documentos mediante los que podra probar la relacin causal,
bien porque los elementos probatorios han desaparecido al consumarse la
prestacin mdica, o bien porque se encuentran en poder del profesional o
ente sanitario (8).
Es por todo ello que en el terreno de la responsabilidad mdica, y ms
particularmente, en caso de contagio de enfermedades, existe una verdadera
tendencia a sostener que cuando sea posible esperar certeza o exactitud en
materia de relacin de causalidad, el juez puede contentarse con la

probabilidad de su existencia. A la luz de ello, se tendr por configurada la

relacin de causalidad cuando los elementos de juicio suministrados conducen
a un grado suficiente de probabilidad (9).
En Italia, existe tambin una corriente jurisprudencial segn la cual, en la
bsqueda del nexo de causalidad entre la conducta del agente del dao y el
perjuicio, el criterio de la certeza de los efectos de la conducta puede ser
sustituido por el de la probabilidad, aunque limitada, de tales efectos y de la
idoneidad de la conducta para producirlos. En este sentido de Angel Yagez
cita un antecedente de la casacin penal de 1992 en el que a una mujer que
acababa de dar a luz le sobrevino una infeccin tetnica. Sobre la base de que
los peritos informantes en el juicio dejaron sentado que un correcto y
tempestivo tratamiento habra tenido un 30% de probabilidad de xito, los
mdicos encartados fueron condenados. En su recurso, la defensa de los
profesionales haba alegado que era absurdo afirmar que, en presencia de un
30% de posibilidades de supervivencia nada vale el restante 70% de
posibilidades de muerte.
En sntesis, y conforme estas novedosas teoras, el juez puede fundar su
decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera
irrefutable, aparecen como los ms verosmiles, es decir los que presentan un
grado de probabilidad predominante. Esto equivale a decir que al juez le es
suficiente para llegar a la conviccin de la existencia de la relacin de
causalidad la prueba de una probabilidad bastante cierta en tal sentido (10).
Como se puede apreciar, con esta frmula se aliviana
considerablemente la carga de la prueba de la relacin causal, la que por regla
general sigue estando en cabeza de la vctima.
En la sentencia, y de conformidad a lo expuesto se seala que si se
prueba un contacto fsico entre el actuar -riesgoso, culposo, etc.- y el
menoscabo que experimenta el enfermo -muerte o dao a la salud-, y no se
puede conocer a ciencia cierta cul fue estrictamente la causa del dao, ello no
ser obstculo para que los magistrados, al tenor de los elementos de
conviccin aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la
existencia de la relacin causal, ya que por ser extremo dificultosa la
demostracin de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias. En
estos casos, sin llegar a establecer una inversin en la carga de la prueba, el
rigor debe mitigarse, con el fin de que quien ocasiona o transmite
enfermedades no diluya su responsabilidad. De ah que cuando las reglas de
experiencia indiquen que un hecho debi ser causa del dao, segn el buen
sentido del juzgador, la relacin de causa a efecto se dar por cierta.
En la lnea de pensamiento que venimos exponiendo, un autor espaol
citado en el fallo se pregunta si es lcita una presuncin de causalidad. Para
saberlo, segn ATAZ LOPEZ, hay que tener en cuenta el importante papel que
en la actividad mdica tiene el azar, as como los datos concretos de cada
caso, junto al imprevisible factor reaccional del enfermo. Por ello, el juez en la
gran mayora de los casos, se ve obligado a recurrir a presunciones. "En
principio, y siguiendo las reglas generales de la responsabilidad civil, es el

demandante el que debe probar todos los requisitos de su pretensin...pero

hay que tener en cuenta que, aplicando rgidamente este criterio,
convertiramos a la responsabilidad mdica en una teora, ms o menos
interesante sin trascendencia prctica alguna ...Por ello parece que es
necesaria cierta flexibilidad en cuanto a la exigencia de la prueba, ya que la
certeza es difcil de obtener; y as confiar en el buen sentido del Juzgador, que,
con los datos de que disponga, los probados por el enfermo y los probados por
el mdico, pueda llegar a presumir la causalidad en determinados casos,
siempre que se proporcione en la prueba un indicio de ella, suficiente para
establecer la presuncin en base a la experiencia comn" (11).
Debe quedar en claro que no se trata de invertir la regla de la carga de la
prueba de la relacin causal, sino simplemente de aliviar dicha exigencia. Para
ello es posible recurrir a la prueba de presunciones. De esta manera, se
distingue de la doctrina de la "causalit virtuelle". En la tesis que se propicia en
el fallo, la presuncin de causalidad se establece mediante mecanismos
basados en criterios de probabilidad, tipicidad, habitualidad, etc.
Para llegar a la presuncin de causalidad, en el fallo se analizan toda
una serie de hechos probados, los que aisladamente pueden ser tomados
como varias negligencias abstractas (12) o hechos capaces de indicar que el
contagio de la hepatitis pudo haberse producido en el hospital.
Frente a todos esos indicios, seala el Tribunal, corresponda a la
demandada intentar la produccin de pruebas tendientes a hacer patente la
posibilidad, siquiera, de que promediase la ocurrencia de otro hecho con
eficiencia causal o concausal.
Es decir que frente a toda una serie de indicios demostrados que
permiten hacer suponer que el contagio se produjo en el hospital, corresponda
a los representantes de este ltimo acreditar pruebas en contra tales como que
la actora haya tenido enfermedades por las cuales hubiere necesitado ser
transfundida, o si su vida privada era inestable al punto de poder conjeturar una
promiscuidad sexual, o circunstancias similares. Como nada de ello ha
realizado, el tribunal deduce la existencia de la relacin causal.
Como qued dicho anteriormente, el Tribunal recurre tambin a la tesis
de la creacin de un riesgo injustificado, como mecanismo para aliviar la carga
de la prueba de la relacin causal. Aclara el sentenciante que si bien esta tesis
no puede ser tomada aisladamente como nico elemento de valoracin de la
relacin causal, pues se estara dando al juez demasiada libertad, no quita que
tenga carcter residual o corroborante. En otras palabras, si unas infracciones
abstractas al esquema de diligencia exigible generan un peligro (o riesgo
injustificado), es razonable captar tales circunstancias en el cmulo probatorio
con miras a flexibilizar la apreciacin de una prueba que suele ser tortuosa.
Con relacin a esta teora, se ha dicho que es frecuente que una
persona voluntariamente o por negligencia cree una situacin objetivamente
peligrosa, y que en esas condiciones un tercero sufra un dao que aparece
como la realizacin "normal" y "previsible" del riesgo creado por esa culpa. En

la mayora de estos casos, es prcticamente imposible afirmar con total

certidumbre que sin el hecho culposo que origin el peligro, el dao no se
hubiera producido. Solamente se puede constatar que ese hecho tena menos
probabilidades o chances de producirse. A pesar de esta incertidumbre sobre la
existencia de la relacin causal, los Tribunales admiten, entonces, muy
frecuentemente, la responsabilidad apoyndose en la nocin de "probabilidad o
de previsibilidad objetiva para suplir la prueba categrica y completa del lazo de
causalidad (13).
Viney seala varios ejemplos de aplicacin de la teora: a) en materia de
circulacin de automviles, b) en caso de accidentes provocados por una
persona a la cual una cosa ha sido confiada o dejada en condiciones
peligrosas, c) en supuestos de daos causados por una persona sometida a la
vigilancia de otra (menores dementes), cuando la vctima dirige su accin de
responsabilidad contra el guardin, al cual dicha vctima reprocha un defecto en
la vigilancia. (14)
Como conclusin, compartirnos el pensamiento de Alberto Bueres al que
conocemos a travs de sus libros y conferencias, segn el cual: 1) la
causalidad virtual, con indemnizacin a ttulo de chance y por equidad,
recortada en cuanto al monto, y sin que se pongan datos elementales para
revelar la causalidad, resulta inaceptable. 2) En cuanto a la teora de la
creacin de un riesgo injustificado, si no se aportan otros datos para revelar,
aunque ms no sea que por aproximaciones, "el hecho" con "un cierto
resultado daoso", tal teora no parece razonable en cuanto a su aceptacin.
Pero si ciertas negligencias abstractas -por s solas no causales- (por ej.
historia clnica mal llevada, quirfano con falta de asepsia, instrumentos
mdicos insuficientemente esterilizados, etc), generan una situacin de riesgo
de daosidad, estas circunstancias pueden contribuir de manera coadyuvante o
corroborante de otros elementos probatorios, a efecto de tener por probada la
relacin causal. Esta es precisamente la idea que se extrae del fallo
comentado.
LA ANTIJURIDICIDAD
Otro de los aspectos salientes del fallo es el referido a la antijuridicidad.
Sobre el particular nos hemos extendido en nuestra tesis doctoral por lo que a
ella remitimos en lneas generales. (15) Hemos sostenido que la antijuridicidad
se manifiesta presente en todo supuesto de responsabilidad civil como
verdadero presupuesto del deber de reparar.
En algn momento se confundi la antijuridicidad con otros presupuestos
de la responsabilidad. Por nuestra parte nos adscribimos a la tesis de la ilicitud
objetiva, lo cual significa que este presupuesto se configura por la simple
contradiccin entre un hecho y el orden jurdico, sin que importe la
voluntariedad o culpabilidad de su autor. (16) Tambin nos hemos mostrado
junto con la doctrina mayoritaria, partidarios de la tesis de la antijuridicidad
material. Para esta tesis de la antijuridicidad material, la ilicitud desborda el
limitado criterio de contrario a norma expresa. En este ltimo sentido, Mosset
Iturraspe seala que "la accin ser antijurdica cuando infrinja los mandatos o

prohibiciones del ordenamiento jurdico; cuando viole una norma de deber

destinada a la proteccin de los intereses. El juzgador tendr en cuenta, en
consecuencia, a ms de los dictados de la ley, los del orden pblico y las
buenas costumbres". (17)
Todas estas cuestiones han sido expuestas con mayor profundidad en el
fallo que comentarios. En primer lugar se diferencia claramente la
antijuridicidad de la culpabilidad, y se dice que la primera supone una
contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico entendido en su
totalidad.
Queda tambin muy en claro en el fallo que la antijurididad puede darse
cuando la conducta contradice los principios generales del derecho, entre los
que se encuentra el "alterum non laedere".
Este principio (alterum non laedere) surge del anlisis de algunas
normas en particular y del ordenamiento jurdico en su conjunto. Ello as, todo
dao causado a un tercero, por violar aquel principio, deviene como antijurdico
salvo que exista alguna causal justificante. Es decir que el principio es que est
prohibido daar a otro.
De no razonar as, estaramos admitiendo un principio diferente: "es
lcito daar a otro".
En consecuencia, el fallo pone luz sobre este tema sentando como
principio que todo dao causado a otro resulta antijurdico, a menos que se
encuentre justificado en el propio ordenamiento. De ah que resulte innecesario
una norma expresa que haya sido violada para que surja el deber de
indemnizar.
DAO MORTAL
Una vez ms -esta vez desde la jurisprudencia- Bueres rechaza la
llamada reparacin del "dao mortal". (18) En este caso el dao mortal -de
aceptarse el mismo- estara dado por la certeza que tiene la vctima de que
morir como consecuencia de la afeccin sufrida. El resarcimiento en tal
concepto -reparacin por la propia prdida de la vida- resulta inaceptable, pues
la muerte es coincidente con la prdida de la calidad de sujeto de derecho por
lo que mal puede nacer un crdito en cabeza de quien ya no es persona.
Por ello, lo que debe resarcirse no es la muerte en s sino la prdida de
una expectativa de vivir ms tiempo, es decir el sufrimiento que puede implicar
el conocer que la vida se ha acotado. Y esta indemnizacin se debe otorgar
como rubro del dao moral.
Este es el pensamiento -creemos- unnime en la doctrina nacional. (19)
CONCLUSIN

En un fallo tan rico en aportes doctrinarios como el que comentamos,

resulta difcil sacar una conclusin general.
Sin perjuicio de ello hay algo que queda bien en claro, y es que los
esfuerzos realizados por los juristas argentinos para que nuestra doctrina est
a la altura de la ms prestigiosa del mundo, no caen en saco roto cuando nos
encontramos con Magistrados que honran con sus sentencias al Poder Judicial.

CONSIDERACIONES ACERCA DE
PLURISUBJETIVA (Noemi Lidia Nicolau)

LA

"PARTE

CONTRACTUAL"

La parte contractual es un centro de inters que puede estar integrado por la

voluntad de una o varias personas. Cuando la parte est conformada por una
pluralidad de sujetos la relacin que los une constituye un negocio jurdico. Por
lo mismo, hay conexin negocial entre el acto jurdico que dio origen a la
parte y el contrato que luego ella celebra. Es por dicha razn que la nulidad
del acto jurdico originador de la parte contractual plurisubjetiva conlleva la
nulidad del contrato posterior, como bien seala la autora.
1.
Si se da un supuesto de error espontneo, esencial y excusable
en uno de los contratantes, corresponde declarar la nulidad articulada en la
demanda de todos los contratos por l celebrados que integren una nica
operacin a travs de una unin de contratos.
2.
La ignorancia o error configuran defectos de los actos voluntarios
siempre que el sujeto haya obrado en base a un estado mental impeditivo de la
verdadera representacin de la realidad o la misma ha sido sustituida por otra
no verdadera, o bien cuando no coincide la declaracin con la intencin del
agente al proyectarla. En el concepto expuesto quedan comprendidos el error
material que recae sobre la declaracin y el que influye sobre la motivacin.
3.
El error en la motivacin del acto supone que el agente ha tenido
una suficiente seguridad sobre la creencia errnea, pues no existir un falso
conocimiento de la realidad si aqul ha actuado aun ante la existencia de
fundadas dudas acerca del verdadero estado de las cosas o hechos sobre los
que recay la apreciacin equivocada.
4.
El juego armnico de los arts. 924 a 930 del Cd. Civil permite
concluir que para que proceda la impugnacin de nulidad o la excusacin de
responsabilidad en el supuesto de actos ilcitos, el error en la declaracin de
voluntad y el error vicio deben ser esenciales y excusables.

5.
El error esencial es aquel que influye de un modo determinante en
el proceso de formacin de la voluntad interna, no ya como un simple motivo
sino como la causa principal de la realizacin del acto.
6.
El llamado error esencial se compone de dos elementos: a) uno
de carcter objetivo, que es el elemento del acto sobre el que debe recaer el
error y b) un elemento subjetivo, que existe cuando el error recae sobre algn
elemento bsico del negocio y ha sido el mvil determinante del acto.
7.
En el llamado autoerror espontneo, el imugnante que reclama la
nulidad del acto lcito o la excusacin de culpabilidad en los casos de actos
ilcitos, debe demostrar inexcusablemente que concurren las calidades de
esencial e inexcusable.
8.
La frustacin de fin del contrato se origina en la alteracin de las
circunstancias tenidas en vista por las partes al contratar, en cuanto confiaron
en el mantenimiento de los motivos y fines que las determinaron. En tales
circunstancias, la alteracin que se produce origina un impedimento grave para
el cumplimiento de sus obligaciones por una de las partes, a la vez que se
violenta la economa del contrato y se quiebra el equilibrio de los valores
comprometidos.
9.
La llamada "frustracin del fin del contrato" configura una vicisitud
propia de un contrato vlidamente celebrado, ya que -a diferencia de los vicios
que llevan a la declaracin de nulidad- es propia de la faz dinmica y de las
alternativas que ocurren durante la vida del negocio, por lo que no afecta al
sujeto, objeto ni a la causa.
10.
El resarcimiento del "dao al inters positivo" engloba las
perspectivas favorables que el acreedor poda legtimamente esperar como
resultado del cumplimiento de la obligacin, en tanto tena en su crdito un
ttulo vlido y eficaz que constitua una causa legtima de las ventajas
esperadas. Lo expuesto implica que si el deudor no cumple con la obligacin,
debe responder por la frustacin de los beneficios con que contaba el acreedor
y que se fundasen en la virtualidad de su ttulo.
11.
El "dao al inters negativo" se configura siempre que el acto
jurdico que origina la obligacin se torna invlido o ineficaz, siendo procedente
la reparacin de los daos y perjuicios que aqul no habra sufrido si no se
hubiera constituido la obligacin.
COMENTARIO
1.
El caso que comentamos plantea varias cuestiones sumamente
interesantes, relativas al error como vicio de la voluntad, a la responsabilidad
precontractual derivada de la nulidad del contrato, a la conexin contractual y a
la existencia de una parte contractual plurisubjetiva.
El propietario de un inmueble donde se encontraba instalada una
fundicin lo vendi a tres personas, adquiriendo una el 50% y las otras dos el

resto, por partes iguales. Al suscribirse el boleto la primera pag la mitad del
precio a su cargo vendiendo su vivienda familiar al vendedor de la fundicin, y,
en el mismo acto, por contrato separado, se constituy en locataria de dicha
vivienda. Se convino que el saldo de precio de la fundicin sera pagado con la
entrega de los productos elaborados en ella.
La sentencia declara la nulidad de los tres contratos celebrados,
admitiendo que los compradores padecieron error esencial y excusable
respecto de la cosa objeto mediato del primer contrato, ya que se prob que el
inmueble tena un grave problema en el ttulo y que la fundicin, que haba
perdido su habilitacin para funcionar, no poda ser rehabilitada porque la
construccin de sus instalaciones se encuentra en terrenos afectados al
dominio pblico municipal y tambin porque se encuentra en zona prohibida
para la instalacin de fundiciones.
De acuerdo con las circunstancias de hecho relatadas en el fallo, el
comprador que padeci el error excusable fue, a nuestro entender, slo uno,
por lo que se torna necesario analizar los efectos que irradia el vicio de la
voluntad de uno de los sujetos de la parte contractual plurisubjetiva.
2. El concepto de parte contractual. Como es sabido la "parte" es un
centro de inters que puede estar integrado por la voluntad de una o varias
personas.
Si hay pluralidad de sujetos, la relacin que los une constituye un
negocio jurdico. En efecto, de acuerdo con el art. 944 del Cd. Civil, dichas
personas realizaron un hecho humano voluntario lcito que tuvo por fin
inmediato reglar sus derechos en la relacin interna. Dado que constituyen un
solo centro de intereses, el negocio es unilateral, pero, por el nmero de
sujetos, se lo denomina plurisubjetivo o plrimo.
Los negocios jurdicos plrimos se clasifican a su vez en complejos,
colegiados o colectivos. En los complejos las voluntades se funden, semejan
un solo haz. Por tal razn la voluntad unilateral que se expresa no se obtiene
por la suma de las mayoras de las voluntades que integran el acto, como
ocurre en el negocio colegial o colectivo, sino por el concurso de "todas" ellas.
Todas son igualmente necesarias (Messineo, Francesco, "Manual de Derecho
civil y comercial", t. II, p. 348, Ed. Ejea, Buenos Aires); de modo tal que, cuando
en la parte contractual hay plurisubjetividad, todas las voluntades que la
integran deben ser vlidas para que el negocio jurdico subyacente sea
productor de efectos.
Dicho negocio unilateral plurisubjetivo celebrado por las personas de la
parte plural est destinado directamente a la formacin del consentimiento que
perfeccionar el contrato por ellas querido y queda unido a l por un estrecho
vnculo de conexidad.
3. La conexin negocial. Es la unin de dos o ms tipos estructurales
mediante la cual los efectos de uno pueden propagarse a los otros,
entendiendo por tipos estructurales a los tipos de relaciones jurdicas,

especialmente a los contratos, surgidos de la realidad jurdica (p.v. Nicolau,

Noem L., "Los negocios jurdicos conexos", Trabajos del Centro, Centro de
Investigaciones de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Nacional
de Rosario, N 2, p. 9).
Es correcto afirmar entonces que hay conexin entre el negocio
plurisubjetivo que relaciona a las personas de la parte plural y el contrato que
luego ellas celebran. Un claro ejemplo de lo que venimos diciendo es la
conexin existente entre el acuerdo de los condminos de un inmueble que
deciden vender (negocio unilateral plurisubjetivo) y el contrato de compraventa
que luego celebran con otra parte, la compradora. Se trata de una conexin
con dependencia (v. al respecto Lpez Fras, Ana, "Los contratos conexos", p.
299, Ed. Bosch, Barcelona, 1994), pues el contrato depende del negocio
plurisubjetivo complejo, ya que el consentimiento contractual necesita de una
voluntad vlida en la "parte" plural.
El estudio de los negocios conexos ha adquirido especial relevancia
precisamente porque contribuye a resolver el problema de la propagacin de
los efectos de unos negocios sobre otros. En ese sentido admitimos que la
ineficacia de uno de los negocios conexos no siempre determine la ineficacia
de los dems, pero entendemos que en determinadas circunstancias esa
propagacin se produce.
As ocurre cuando existe una dependencia unilateral de negocios, es
decir, cuando uno depende del otro, pero no a la inversa. Si el vicio est en el
negocio base, las consecuencias de su ineficacia se propagan al negocio
dependiente; en cambio, cuando es este ltimo el viciado no se afecta el
primero. Respecto de nuestro supuesto, el vicio en el negocio plurisubjetivo que
subyace en la parte contractual vicia el consentimiento contractual y, por tanto,
determina la ineficacia del contrato celebrado.
4. El caso comentado. En el litigio cuya sentencia anotamos estos
principios reciben plena aplicacin. En efecto, a nuestro entender, una sola de
las personas que integraban la parte compradora padeci error excusable;
pero, como en el negocio unilateral plurisubjetivo complejo todas las voluntades
que se funden deben ser vlidas, el defecto de una de ellas lo torn ineficaz en
su integridad. A su vez, como el contrato de compraventa de la fundicin
dependa de ese acuerdo celebrado internamente por los tres compradores, el
vicio de este ltimo se propag al primero. Coincidimos entonces con el fallo en
cuanto declara la nulidad del contrato de compraventa de la fundicin y de los
otros dos que tenan con l una notable conexidad.
Sin embargo, el anlisis del negocio plurisubjetivo que subyace en la
parte compradora nos permite diferenciar con claridad quines deben soportar
las consecuencias de la nulidad declarada.
a) Para nosotros, el nico que padeci error excusable, es decir, aquel
"cuya ignorancia del verdadero estado de las cosas" no provino de una
negligencia culpable, en los trminos del art. 929 del Cd. Civil, es el
comprador que enajen su vivienda familiar para adquirir el 50% de un

inmueble con una fbrica instalada que luego no podra funcionar en l. Los
otros dos conocan o deban conocer todos los problemas que tena el
inmueble.
Esos dos compradores, segn dice la sentencia, tenan la posesin del
inmueble, fueron ellos quienes lo destinaron a fundicin y la explotaron desde
dos aos antes a la fecha del contrato impugnado. Un detalle significativo es
que, con anterioridad a dicho contrato, hubo otro que se resolvi por
incumplimiento y en el cual los compradores fueron ellos mismos, asociados a
una tercera persona distinta del actual condmino. Parece que en su
confesional uno de los compradores admiti que la resolucin del primer
contrato se produjo porque no se poda trabajar.
Ante este cmulo de circunstancias cabe preguntarse, en primer trmino,
si esas dos personas incurrieron en error o bien si, conociendo las cosas tal
como eran, decidieron asumir los riesgos y despus del fracaso del primer
contrato buscaron nuevamente otro socio para su actividad. Si se admite que
ellas incurrieron en error, es necesario, en segundo lugar, considerar si pueden
alegar su excusabilidad. Al respecto el art. 929 del Cd. Civil es una verdadera
valla.
Desde la pura teora, dice Diez Picazo "tendramos probablemente que
llegar a la conclusin de que todo consentimiento en el que ha incidido un error
es un consentimiento viciado y que por consiguiente la regla general deber ser
la impugnabilidad de los contratos por error". Sin embargo, agrega, es
necesario determinar en concreto en qu casos es justo que el equivocado se
desligue y en qu casos es justo que, pese a la equivocacin, contine
vinculado (Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del Derecho civil patrimonial", p.
120, Ed. Tecnos, Madrid, 1970). Esta es la cuestin troncal en el caso
examinado: averiguar en concreto si, aun admitiendo con mucha dificultad que
hubo error de parte de esos dos compradores, es justo que no deban soportar
las consecuencias de su negligencia.
Como regla general y por aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad nuestro ordenamiento impide la intervencin del tribunal cuando las
partes libremente han convenido negocios que sean riesgosos o aleatorios,
presumiendo que eso es as cuando, conociendo o debiendo conocer el lea,
celebran igualmente el contrato (pueden citarse como ejemplos los arts. 2091,
2101, 2170, Cd. Civil).
A nuestro entender, en este asunto, tanto el demandado en su defensa,
como la cmara en su condena, no consideraron adecuadamente las
situaciones singulares de cada uno de los tres compradores. Cuando el
demandado y el juez de primera instancia sostienen que "los actores saban
perfectamente lo que compraban", aciertan relativamente. Y cuando la cmara
dice que "esa proposicin hiere a la lgica ms elemental y es el sentido
comn el que sufre con una propuesta de tal calibre, pues si en verdad
"saban" lo que compraban, habra acontecido que ellos tambin saban que
compraban una ilusin, una propiedad imaginaria, tal vez una escritura para
enmarcar", tambin acierta relativamente. Sucede que lo primero es cierto

respecto de los dos compradores que haban gozado por dos aos de la
posesin del inmueble, y lo dicho por la cmara es aplicable al tercer
comprador que fue la vctima del negocio.
b) Considerando entonces procedente la nulidad, hay que entrar al
anlisis de sus efectos propios, los efectos restitutorios y resarcitorios. En el
caso de autos parece que en la demanda se peticion la restitucin de lo dado,
haciendo reserva por el reclamo de daos y perjuicios; y la sentencia, en la
parte resolutiva, condena de manera correcta a dicha restitucin sin hacer
referencia alguna al resarcimiento de los daos. Sin embargo en los
considerandos pareciera que esa restitucin se ordena, no precisamente a los
efectos restitutorios, sino en concepto de reparacin del dao al inters
negativo.
Los daos que pudo haber causado la nulidad de los contratos son
imputables a quienes por su culpa o dolo hayan llevado al comprador a confiar
en la celebracin de un contrato que luego se torn ineficaz. Por los
antecedentes relatados en el fallo los responsables podran ser el vendedor y
los dos compradores que saban o deban saber los vicios del negocio y no los
hicieron conocer. Si el contrato de compraventa de la fundicin hubiera sido
entre esas tres personas, no hubiera procedido la nulidad, porque, como se
dijo, esos dos compradores no padecieron error excusable.
En este caso slo podran reclamarse daos al inters negativo, como
afirma con acierto la vocal preopinante, porque se trata de un caso de
responsabilidad civil que pertenece a la especie precontractual. La nulidad del
contrato fue uno de los supuestos ms importantes que indujo a Ihering a
proponer precisamente la diferenciacin del dao al inters positivo y negativo,
en el marco de la teora de la responsabilidad precontractual, respecto de la
cual todava se discute si debe incluirse dentro del rgimen de la
extracontractual o si se trata de un tercer gnero (Brebbia, Roberto,
"Responsabilidad precontractual", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987).
5.
En sntesis, estimamos que ha sido correcta la sentencia que
declara la nulidad de los tres contratos y ordena la restitucin de lo recibido,
aunque discrepamos parcialmente con sus fundamentos.
Adems creemos que asiste derecho al comprador cuya voluntad fue
viciada para reclamar cualquier otro dao que hubiera sufrido por haber
confiado en la celebracin de los negocios ahora anulados y al vendedor el
derecho a repetir contra los otros dos compradores la parte por la que deben
responder si se probare que ellos, como pensamos, contribuyeron por su
negligencia en la causacin de los daos.

DOCTRINA EXTRANJERA
LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT Y LAS SOLUCIONES DEL DERECHO
COMN - Atilio Anbal Alterini

LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT Y LAS SOLUCIONES DEL DERECHO

COMN (Atilio Anbal Alterini (*))
El Derecho y la Economa son dos disciplinas sociales que se correlacionan e
interpenetran. Ante el auge de la economa de mercado y el surgimiento de
bloques econmicos, el autor propone dar un vistazo a la regulacin sugerida
para diversas cuestiones por los principios sobre los Contratos de Comercio
Internacional, elaborados por el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado (UNIDROIT), los que coinciden con muchas de las soluciones
jurdicas del Derecho Comparado.
1.

La comercializacin del Derecho Civil. El auge del mercado.

En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes

hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa
ley tuvo gran fuerza expansiva, pues se aplic tambin a los no comerciantes,
sea por la teora objetiva de los actos de comercio a partir del Cdigo de
Comercio francs de 1807 (art. 631, inc. 3), fuera por la teora del acto
unilateralmente mercantil difundida por el Cdigo de Comercio alemn de 1861
(art. 277).

Adems, los principios de las relaciones comerciales fueron

incorporados al Derecho comn a travs de la legislacin civil. Tal sucedi en
Argentina, por ejemplo, con la doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena de
los usos, la interpretacin conforme a la buena fe-probidad, la mora automtica,
la clusula resolutoria implcita, la admisin del anatocismo. A su vez, el
concurso civil fue sometido a normas semejantes a las aplicables a los
comerciantes, qued tambin sujeto al juez mercantil, y fue dejado de lado todo
distingo dependiente de la calidad comercial o civil del deudor. Se generaliz el
empleo de los ttulos valores. El Cdigo de Comercio termin reducido a unas
pocas disposiciones, sepultadas por una multitud de leyes especiales, y con
escaso mbito de vigencia (1).
Por lo tanto la unificacin del Derecho Civil y del Derecho Comercial, o
ms bien la comercializacin del Derecho Civil, se ha producido hace mucho en
el Derecho vivo -esto es, con palabras de Santini, en el que prescinde de los
objetos jurdicos muertos aunque se hallen todava legislados-, y este en vas
de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas.
A mi juicio, corresponde reflejar ese fenmeno en las leyes, y unificar el
rgimen de los contratos civiles y comerciales. Cuando menos porque, si bien
"a menudo es posible hacerle decir a los textos otra cosa que lo que dicen, rara
vez [es posible] lo contrario", en tanto "un texto nuevo siempre puede invertir el
estado anterior del Derecho" (Flour-Aubert).
Por otra parte estn en auge la economa de mercado, y los mercados
comunes, cuya especial importancia deriva -en lo que interesa al tema- de que
tienen como soporte la idea de libertad de comercio, la cual determina
decisivamente a la interpretacin jurdica en el Derecho Comunitario (le Tallec,
Kemelmajer de Carlucci). Ello no significa, naturalmente, que pueda
prescindirse del perfil axiolgico, sobre lo cual, en Argentina, se predica que la
interpretacin jurdica "est precisada a aplicar el modelo tico y de justicia", y
"no debe limitarse a una mera captacin de los hechos"; y, por lo tanto, que "el
anlisis econmico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crtica
axiolgica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y
atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social". En sntesis,
que "el Derecho y la Economa son dos disciplinas sociales que se
correlacionan e interpenetran", por lo cual es indispensable "una reflexin
jurdica y axiolgica de la Economa" ("IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil", San Juan, agosto de 1989; "XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil",
Buenos Aires, 1991; "Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho
Econmico", Rio Cuarto, Crdoba, 1992).
Con ese marco global, propongo ver en panorama la regulacin
propuesta para diversas cuestiones por los Principios sobre los Contratos de
Comercio Internacional, elaborados por UNIDROIT (Instituto Internacional para
la Unificacin del Derecho Privado). La observacin permitir advertir su
coincidencia con muchas soluciones de los Derechos nacionales
-pertenecientes tanto al sistema continental como al Common Law-, y su
adecuacin a las exigencias jurdicas del mundo moderno de los negocios,

aunque no tengan carcter internacional. Seguramente los Principios -por lo

menos en trminos generales- han de ser provechosos en la tarea de
elaboracin de un Cdigo Europeo de Contratos y, en la regin, para atender
imperativos de armonizacin de legislaciones nacionales como el contenido en
el artculo 1 del Tratado de Asuncin del 26 de marzo de 1991 que constituy
el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR).
2.

Exclusin del rea estatutaria del consumidor

Los estatutos nacieron para regular al hombre situado en determinado

rol, tienen las notas tpicas del orden pblico econmico de proteccin, revisten
carcter multidisciplinario, y por lo tanto suelen ser armados con normas de
distinto nivel jerrquico. Constituyen parte importante de la realidad del
Derecho actual, en el que es discutido si su vigencia concierne a la
decodificacin del sistema o a la mera redefinicin del mbito de los Cdigos.
El Cdigo, de tal modo, puede ser el etctera de un sistema balcanizado, con
su ncleo puesto en los estatutos; o puede contener ese ncleo y servir como
esperanto para entenderlo integral y armnicamente.
El denominado estatuto del consumidor ocupa un lugar estelar. En su
esfera de actuacin la plena fuerza obligatoria del pacto sufre importantes
restricciones derivadas de la tensin del dilogo jurdico entre fuertes y dbiles,
entre expertos y profanos, y traza un camino de dos vas, que diluye a menudo
los efectos de la incorporacin al Derecho comn de principios mercantiles: as,
por ejemplo, la exigencia de autorregulacin de los comerciantes es contenida
por la expansin de las reglamentaciones del contrato para cuidar de los
intereses del consumidor; la mxima libertad de formas tiene como
contrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debida
informacin de los particulares; la celeridad del comercio es limitada por la
existencia de contratos en los que la ley pone el consentimiento en ralenti como
una "proteccin contra las tentaciones" (Malinvaud).
Por otra parte, las normas propias de los contratos de consumo tienen
gran fuerza expansiva y muchas de ellas estn en trnsito hacia los Cdigos de
fondo: es lo que sucedi en el Cdigo Civil quebequs reformado en 1991 y en
el Cdigo Civil holands reformado en 1992, y fue lo previsto en Argentina por
el Proyecto de Cdigo Unico de 1987, con criterio reiterado en los Proyectos de
1993. Es que, de alguna manera, "lo que naci como proteccin del
consumidor se est convirtiendo en proteccin del individuo particular"
(Bercovitz).
Pero el rgimen estatutario del consumidor debe tener su propia rea de
actuacin. Sea que el microsistema del consumidor est sujeto a una normativa
especfica, sea que esta normativa resulte incorporada en alguna medida al
Cdigo, su rgimen no puede ser aplicado indiscretamente al universo total de
los contratos.
3.

La autonoma de la voluntad

La regla del Cdigo debe seguir siendo la de autonoma de la voluntad,

la autodecisin y la autorregulacin, la libertad de contratar y la libertad
contractual: en los trminos del artculo 1.1 de los Principios de UNIDROIT, "las
partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido" y,
coherentemente, el artculo 1.3 refirma el principio pacta sunt servanda al
disponer que "todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las
partes".
La frmula del artculo 1134 del Cdigo Civil francs (les conventions
lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites) orient la
regulacin del contrato en ese mbito de la autonoma de la voluntad. Se trata
de la expresin laissez-nous faire que contuvo la protesta del comerciante
Legendre a Colbert, o laissez faire, desde que, en 1751, la emple el marqus
de Argenson. Luego, se produjo una "regresin del concepto de contrato al de
status" (Puig Brutau) que, en el mbito de la libertad de comercio, actualmente
est de regreso.
Pienso que, si bien el Derecho nuevo asume "la modificacin profunda
del Derecho clsico de las obligaciones" sobre la que alert Baudoin, debe
atender como corresponde a los distingos entre los megacontratos, los
negocios entre quienes se hallan en situacin de igualdad jurdica, y los
contratos entre quienes son desiguales. En esta ltima categora corresponde
un rgimen coherente de normas imperativas, por medio de "precauciones
legislativas" tendientes a "la restauracin de la libertad contractual del lado
donde era amenazada", segn expresin de Rmy.
Pero, entre iguales, lo convenido debe ser obligatorio en la medida en
que resulte de un contrato discrecional, de gr gr, como lo designa el
artculo 1379 del Cdigo Civil quebequs de 1991. El nico lmite est dado por
la concertacin sobre objetos prohibidos o inidneos, con finalidad ilcita o
inmoral, en suma, la que trasgrede normas de orden pblico, y acaso normas
solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesin. Sobre esto,
los Principios de UNIDROIT declaran su inaplicabilidad cuando promedia
"inmoralidad o ilegalidad" (art. 3.1. [c]).
4.

El principio del carcter supletorio de las normas legales

El artculo 1.4 de los Principios de UNIDROIT deja correctamente a salvo

"la aplicacin de reglas imperativas".
La solucin adecua al principio de que las normas legales relativas a los
contratos tienen carcter supletorio de la voluntad de las partes, a menos que
ellas sean imperativas, segn resulta del Cdigo Civil del Distrito Federal
mejicano (art. 1859), del Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1322), del Cdigo
Civil peruano de 1984 (art. 1356), del Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art.
669).
Pero, cuando se trata de leyes posteriores a la celebracin del contrato,
los criterios modernos divergen. El artculo 3 del Cdigo Civil argentino (segn
Ley 17.711 de 1968) establece que las nuevas leyes supletorias no son

aplicables a los contratos en curso de ejecucin, por lo cual traspasa

ntegramente a ellos el conjunto de las normas supletorias vigentes al tiempo
de su celebracin, que constituye el clima o ambiente jurdico propio de esos
contratos; pero las normas imperativas dictadas con posterioridad los captan en
cuanto a sus consecuencias, esto es, en lo relativo a sus efectos todava no
consumados, conforme a la idea de efecto inmediato de las leyes orientada por
la teora de Roubier. En otro sentido -con una solucin que ha sido calificada
como coherente con las exigencias de seguridad propias de la economa de
mercado (Torres y Torres Lara)-, el artculo 62 de la Constitucin Poltica
peruana de 1993 se atiene a "las normas vigentes al tiempo del contrato", y
dispone que "los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase" dictadas con ulterioridad.
5.

Regla de buena fe

El artculo 1.7 de los Principios de UNIDROIT dispone con acierto que

"las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial" y que,
correlativamente, "no pueden excluir ni restringir la aplicacin de este deber".
El deber de buena fe rige en la etapa previa a la formacin del contrato,
durante su celebracin y su ejecucin. Su exigencia tiene viejas races, y fue
incorporada por los artculos 1134 y 1135 del Cdigo Civil francs. En uno de
sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones
accesorias en la obligacin contractual y, en sentido inverso, impide que el
contratante pueda reclamar algo que sera desleal o incorrecto (Jordano
Fraga).
La realidad negocial moderna exige que ese deber de buena fe exista
desde que las partes entraron en conversaciones con miras a la celebracin de
un contrato, esto es desde antes de que haya sido emitida una oferta, en el
curso de los denominados pourparlers; ello significa hacerlo nacer con
anterioridad a los momentos del iter de formacin contractual que abarcaban
las teoras clsicas de Faggella y de Ihering. El artculo 2.15 (2) de los
Principios de UNIDROIT dispone al respecto que "la parte que ha negociado, o
ha interrumpido las negociaciones, con mala fe, ser responsable por los daos
causados a la otra parte", vale decir, el dao al inters negativo, que
comprende los gastos y el lucro cesante en cuanto haya derivado de haber
estado pendiente de esas tratativas.
La buena fe, en esa etapa, impone tambin que el oferente ponga al
alcance del destinatario de la oferta informacin adecuada sobre hechos
relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisin de
aceptar. Se trata del denominado deber de informacin. Precisamente, el
artculo 3.8 de los Principios de UNIDROIT da lugar a la anulacin del contrato
por dolo cuando la otra parte "omiti revelar informacin que debera haber
sido revelada conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial";
se trata de una disposicin imperativa (art. 3.19), y hay lugar a indemnizacin
(art. 3.18).

Una vez celebrado el contrato, la regla de buena fe determina que aqul

obligue en los alcances en que razonablemente se habra obligado un
contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a todo el cortejo de consecuencias
virtualmente comprendidas en l, para lo cual corresponde tomar en cuenta: su
naturaleza, las negociaciones previas, las prcticas establecidas entre las
partes, su conducta ulterior, los usos del lugar de celebracin si no han sido
excluidos expresamente, y la equidad, tomando en consideracin la finalidad
del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Este enunciado amplio
se conecta con el de los artculos 1374 del Cdigo Civil italiano de 1942, 1434
del Cdigo Civil quebequs de 1991, y 8.3 de la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas de 1980. La idea de observancia de
las pautas comerciales razonables de buena fe aparece en el Uniform
Commercial Code, sec. 2-103 (1) (b); la adecuacin del cumplimiento del
contrato al propsito comn, conforme a las expectativas justificadas de la otra
parte (Comentario a la sec. 205 del Restatement of Contracts 2nd.) emana de
la idea consubstancial al trfico negocial de que el contratante se obliga en la
medida en que genera confianza en la otra parte; la referencia a la equidad
aparece en los artculos 1291 del Cdigo Civil y 209 del Cdigo de Comercio
uruguayos, y en el artculo 1434 del Cdigo Civil quebequs de 1991; la
exclusin convencional de los usos resulta del artculo 1340 del Cdigo Civil
italiano de 1942.
En la interpretacin de buena fe son tomados en cuenta esos criterios,
as como lo que ha sido comn intencin de las partes antes bien que la
literalidad de lo manifestado (Cd. Civil quebequs de 1991 [art. 1425],
Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980
[art. 8.1]); el sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestacin
de una de las partes una persona en la situacin y en las condiciones de la otra
(Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de
1980 [art. 8.2], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1197],
Proyecto de la Comisin Federal de 1993 [art. 1198]); el poder de negociacin
relativo de cada una de las partes (Cd. Civil quebequs de 1991 [art. 1432],
Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 935]), en fin, la relacin de
equivalencia de las contraprestaciones cuando el contrato es a ttulo oneroso
(Cd. Civil portugus de 1967 [art. 237], Proyecto argentino del Poder Ejecutivo
de 1993 [art. 932]).
En esa lnea de ideas, los Principios de UNIDROIT disponen la
interpretacin del contrato en funcin del "conjunto" y no de disposiciones
aisladas (art. 4.4), procurando dar efecto a todas sus clusulas (art. 4.5),
"conforme a la intencin comn de las partes" y, en su defecto, "conforme al
sentido que le habran dado personas sensatas de la misma condicin de las
partes, colocadas en las mismas circunstancias" (art. 4.1). A tal fin, asignan
relevancia a "todas las circunstancias", incluyendo las negociaciones previas
entre las partes, las prcticas que ellas hayan establecido entre s, su conducta
posterior al contrato, la naturaleza y la finalidad de ste, el sentido comnmente
asignado a los trminos y expresiones empleados, y los usos (art. 4.2). La
interpretacin tambin debe ser hecha conforme a la clsica regla contra
proferentem (art. 4.6).

6.

Formacin del consentimiento

Uno de los problemas de la formacin del consentimiento concierne al

carcter vinculante de los acuerdos parciales. A mi juicio, es acertado
considerar que ellos slo concluyen el contrato cuando todas las partes
expresan consentimiento sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales
particulares; que la extensin de una minuta respecto de alguno de esos
elementos, o de otros no esenciales, es irrelevante; y que, en la duda, el
contrato no se considera concluido (Cd. Civil alemn [ 154]). Logrado aquel
consentimiento, el contrato queda integrado en las estipulaciones pendientes
mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulte
de las normas imperativas, de las normas supletorias y de los usos y
costumbres del lugar de celebracin, en cuanto sean aplicables. Se trata de la
punktation, contemplada por el Cdigo suizo de las obligaciones (art. 2), que
tambin resulta de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderas de 1980 (arts. 14.1 y 19.2), segn la cual el contrato queda
formado cuando hay acuerdo sobre sus elementos constitutivos propuestos en
la oferta, y la aceptacin no le introduce modificaciones que los "alteren
sustancialmente".
En ese aspecto, el artculo 2.14 de los Principios de UNIDROIT
establece que, cuando "las partes han tenido el propsito de celebrar un
contrato", la falta de acuerdo sobre alguna clusula no obsta a su celebracin,
a menos que haya sido establecido lo contrario (art. 2.13). En definitiva, la
integracin del contrato se produce mediante "algn modo razonable de
determinarla, teniendo en cuenta las circunstancias y la comn intencin de las
partes" (art. 2.14 [2] [b]), para lo cual corresponde adoptar la disposicin "que
resulte ms adecuada a las circunstancias", considerando la intencin de las
partes, la naturaleza y la finalidad del contrato, la buena fe y la lealtad negocial,
el sentido comn, las prcticas establecidas entre aqullas, y los usos (art.s 4.8
y 5.2).
En cuanto al destinatario de la oferta, en la actualidad se admite que sea
dirigida a persona, no slo determinada, sino tambin determinable (oferta al
pblico), con tal de que contenga las precisiones necesarias para establecer
los efectos que producir el contrato, si llega a ser aceptada (Convencin de
Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 14.1],
Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1147], Proyecto de la
Comisin Federal de 1993 [art. 1147], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
[art. 859]). El artculo 2.4 de los Principios de UNIDROIT establece en igual
sentido que "toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es
suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar vinculado
en caso de aceptacin".
De acuerdo con el criterio que asigna fuerza vinculante a la oferta (Cd.
Civil costarricense [art. 1013], Cd. Civil del Distrito federal mejicano [art. 1804],
Cd. Civil paraguayo de 1987 [art. 677], Convencin de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercaderas [art. 16.2] y, en la Argentina,
Proyecto de 1936 [art. 794], Anteproyecto de 1954 [art. 1008], Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]), cuando sta ha sido emitida con un trmino

de vigencia, la aceptacin oportuna debe dejar formado el contrato y, por lo

tanto, quedar obligado el oferente a cumplir o a indemnizar. Ello tambin resulta
de los Principios de UNIDROIT, cuyo artculo 2.4 (2) dispone que "la oferta no
podr revocarse" cuando tiene carcter irrevocable, esto es, cuando, al emitirla,
el oferente se ha comprometido a mantenerla, o cuando "el destinatario pudo
considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de
acuerdo con dicha oferta".
En principio, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del
aceptante, no han de perjudicar, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la
eficacia de la aceptacin recibida con posterioridad (Proyecto argentino de
Cdigo Unico de 1987 [art. 1153], Proyecto de la Comisin Federal de 1993
[(art. 1153]). Es la solucin adecuada a las exigencias de seguridad del trfico
negocial moderno, en el cual interesa la declaracin del consentimiento, antes
bien que la coincidencia de la voluntad psicolgica de oferente y aceptante. En
el Restatement of Contracts 2nd. (Comentario a la sec. 48) se critica "la
obsoleta visin de que el contrato requiere un encuentro de mentes", porque
"es inarmnica con la moderna doctrina de que una manifestacin de
asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental". Adems, el
Cdigo Civil costarricense (art. 1014), el Cdigo Civil alemn ( 153), el Cdigo
Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1809) y el Cdigo Civil peruano de 1984
(art. 1383), excluyen la caducidad por muerte o incapacidad en casos de oferta
simple; el Cdigo Civil italiano de 1942, en los de oferta irrevocable (art. 1329)
y de oferta y aceptacin por parte de un empresario (art. 1330); en tanto el
Cdigo Civil austriaco descarta la retractacin si "puede ser inferida una
intencin contraria del oferente" (art. 866). El artculo 2.3 (1) de los Principios
de UNIDROIT establece al respecto que "la oferta produce sus efectos desde
que llega al destinatario".
Asimismo, y por las virtualidades jurdicas de la declaracin unilateral de
voluntad, el oferente, y en su caso sus sucesores, estn obligados a mantener
la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten tilmente,
con el efecto de que, si es aceptada, el contrato queda formado y produce sus
efectos propios. En general, se entiende que la retractacin es til cuando la
comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo que la oferta (Cd. Civil costarricense [art. 1010], Cd. Civil brasileo
[art. 1081.IV], Cd. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1808], Cd. Civil
austriaco [art. 860.a], Cd. Civil venezolano [art. 1137], Cd. Civil paraguayo de
1987 [art. 680], Cd. Civil quebequs de 1991 [art. 1391], Convencin de Viena
de 1980 [Ley 22.765] [art. 15.2], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987
[art. 1150], Proyecto de la Comisin Federal de 1993 [art. 1150], Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 [art. 862]); y, si se trata de oferta al pblico, debe ser
comunicada por medios de difusin similares a los empleados para emitirla
(Restatement of Contracts 2nd. [sec. 46]). En los Principios de UNIDROIT el
artculo 2.4 (1) prev apropiadamente que la oferta simple puede ser revocada
tilmente "si la comunicacin de su revocacin llega al destinatario antes de
que ste haya enviado la aceptacin".
La aceptacin, a su vez, puede ser retractada tilmente cuando la
comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo

tiempo que la aceptacin (Cd. Civil brasileo [art. 1084], Cd. Civil del Distrito
Federal mejicano [art. 1808], Cd. Civil venezolano [art. 1137], Cd. Civil
paraguayo de 1987 [art. 680], Convencin de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderas de 1980 [art. 22]). En los Principios de UNIDROIT
el artculo 2.10 prev coherentemente que "la aceptacin puede ser retirada
siempre que la comunicacin de su retiro llegue al oferente antes que la
aceptacin o simultneamente con ella"
En aras de flexibilizar las relaciones negociales, y conforme a los
criterios ms modernos: a) las modificaciones no sustanciales que el aceptante
introduzca a la oferta no deben significar su rechazo, por lo cual corresponde
asignar al oferente el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de
inmediato al aceptante (Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de
Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 19.2]); b)
el oferente tambin debe tener derecho a prevalerse de una aceptacin tarda,
si comunica de inmediato su decisin al aceptante (Proyecto franco-italiano de
1927 [art. 2], Cd. Civil italiano de 1942 [art. 1326], Cd. Civil venezolano [art.
1137], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 21.1]). Ello tambin
resulta de los Principios de UNIDROIT, en estos alcances: "La respuesta a una
oferta, que pretendiendo ser una aceptacin, contenga estipulaciones
adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta
constituir, una aceptacin, a menos que el oferente, sin demora injustificada,
objete tal discrepancia" (art. 2.11 [2]); "la aceptacin tarda producir efectos si
el oferente, sin demora injustificada, informa sobre ello al destinatario o le enva
una comunicacin en tal sentido" (art. 2.9 [1]).
En cuanto a la forma de la aceptacin, debe darse cabida a la que se
produce por medio de comportamientos determinados, como los facta
concludentia, o las denominadas relaciones contractuales de hecho. La
aceptacin tcita resultar de ciertos actos que la inducen y, en especial,
cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza del negocio,
a las prcticas establecidas entre las partes, o a los usos y costumbres, el
oferente no est precisado a esperar una comunicacin del destinatario de la
oferta, a menos que ste quiera rechazarla (Cd. Civil brasileo [art. 1084]); el
contrato queda concluido cuando comienza la ejecucin y, segn las
circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente
(Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 3]; Cd. Civil italiano de 1942 [art. 1326];
Cd. Civil boliviano de 1975 [art. 457]; Cd. Civil venezolano [art. 1138], Cd.
Civil peruano de 1984 [art. 1380], Restatement of Contracts 2nd. [sec. 54, 2],
Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980
[art. 18.3]). En esa direccin conceptual, los Principios de UNIDROIT
establecen que "constituir aceptacin toda declaracin o cualquier otro acto
del destinatario que manifieste su aceptacin a una oferta" (art. 2.6 [1]), y que,
"si en virtud de la oferta o de las prcticas que las partes hayan establecido
entre ellas o de los usos, el destinatario manifestara su asentimiento
ejecutando un acto sin comunicrselo al oferente, la aceptacin producir
efectos cuando dicho acto fuere ejecutado" (art. 2.9 [2]).

A su vez, el silencio importa aceptacin cuando hay un deber de

expedirse resultante de la voluntad de las partes, de la ley, o de circunstancias
particulares como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aqullas
(Cd. Civil quebequs de 1991 [art. 1394]). La solucin de los Principios de
UNIDROIT es coincidente: "Ni el silencio ni la conducta omisiva, por s solos,
implican aceptacin" (art. 2.9 [1]), de lo cual se sigue que "el supuesto sera
diferente si las partes acordaran que el silencio se considerar aceptacin, o en
el supuesto de que existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3 a los
Principios).
De las diversas teoras para determinar el momento en que se forma el
consentimiento, parece preferible la de la recepcin, que considera concluido al
contrato cuando se produce una aceptacin til, y ella es recibida por el
oferente (Cd. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1807], Convencin de
Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [arts. 18.2 y
24], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1144], Proyecto de la
Comisin Federal de 1993 [art. 1144], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
[art. 858]). La teora de la recepcin asume la idea de que, segn quod
plerumque accidit, cuando la aceptacin llega al domicilio del oferente, ste ha
de conocerla; en Argentina, en su Anteproyecto de 1926, Bibiloni sealaba
concordantemente que "en el mundo de los negocios la correspondencia se
entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio del destinatario".
Conforme a los Principios de UNIDROIT, "la aceptacin de la oferta produce
efectos cuando la manifestacin de asentimiento llega al oferente" (art. 2.6 [2]),
y la "comunicacin surtir efectos cuando llegue a la persona a quien vaya
dirigida" (art. 1.9 [2]), a cuyo fin "se considerar que una comunicacin llega a
la persona cuando le es comunicada oralmente o entregada en su
establecimiento o en su direccin postal" (art. 1.9 [3]).
7.

La finalidad

En trminos generales, la causa final debe existir en la formacin del

contrato y durante su celebracin, y subsistir durante su ejecucin. La finalidad
del contrato es mencionada expresamente como relevante en los Principios de
UNIDROIT en cuanto a la determinacin de las ventajas excesivas (art. 3. 10
[1] [b]), a ]a interpretacin del contrato (art. 4.4 [d]), a su integracin (art. 4.8
[b]), a las obligaciones implcitas (art. 5.2. [a]), a la deslealtad que significara
atenerse a clusulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad (art. 7.1.6);
y aparece tambin con circunloquios, como "comn intencin de las partes"
(art. 2.14 [b] o "equilibrio del contrato" (art. 6.2.2).
Para asignar a la finalidad del contrato la relevancia que le corresponde,
debe establecerse que su frustracin produce la rescisin, siempre que
provenga de una alteracin de carcter extraordinario de las circunstancias
existentes al tiempo de la celebracin del contrato, y sobrevenga por causas
ajenas a las partes, y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada.
Esta concepcin resulta del Proyecto argentino de la Comisin Federal de 1993
(art. 1200), y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 580 y 943). Los
Principios de UNIDROIT, en mi entender, incluyen la nocin de frustracin de la
finalidad: su artculo 7.3.1 asigna derecho a dar por terminado el contrato

cuando la otra parte incurre en un "incumplimiento esencial" ([1] y [2] [b]), esto
es, el que "priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tena derecho
a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni
podido prever razonablemente ese resultado" ([2] [a]).
En zona conceptual afn, el Uniform Commercial Code (sec. 2.302) y el
Restatement of Contracts 2nd. (sec. 208), contemplan la categora genrica de
contrato injusto o irrazonable (Unconscionable Contract), entendindose tal al
que no habra sido celebrado entre ningn hombre que hubiera actuado
juiciosamente y sin error, y ningn hombre honesto y justo; o, dicho de otro
modo, al que "sacude la conciencia" ("shocks the conscience") del tribunal,
segn frmula tradicional plasmada por Lord Eldon en 1804. Tal contrato es
reajustable, y "la grosera disparidad entre los valores intercambiados"
constituye evidencia importante para su caracterizacin ( Restatement of
Contracts 2nd., sec. 208, Comentarios a y c). Con ideas semejantes, el artculo
3.10 de los Principios de UNIDROIT excluye la fuerza vinculante del contrato
que en s, o en alguna de sus clusulas, "otorga a la otra parte una ventaja
excesiva", a cuyo fin toma en cuenta "la naturaleza y la finalidad del contrato",
as como "que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la
dependencia, afliccin econmica o necesidades apremiantes de la
impugnante, o de su falta de previsin, ignorancia, inexperiencia o falta de
habilidad en la negociacin"; en tal situacin, prev un mecanismo para
"adaptar el contrato o la clusula en cuestin". Aparece aqu la idea de lesin,
que ha sido incorporada a los Cdigos, bajo la modalidad objetiva (Cd. Civil
francs, arts. 1674 y 1683, Cd. Civil chileno [art. 1889], Cd. Civil boliviano de
1975 [art. 561]), o bajo la modalidad objetivo-subjetiva (Cd. Civil alemn [
138], Cd. suizo de las obligaciones [art. 21], Cd. Civil austriaco [art. 819
reformado en 1916], Cd. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 17], Cd. Civil
italiano de 1942 [art. 1448], Cd. Civil portugus de 1967 [art. 282], Cd. Civil
argentino segn reforma de 1968 [art. 954], Cd. Civil peruano de 1984 [art.
1447], Cd. Civil quebequs de 1991 [arts. 1405 y 1406]). Al permitir que la
invalidez del contrato sea soslayada mediante su adaptacin, atiende al
"criterio tradicional [que] slo lo encaraba como una violacin de la justicia
conmutativa, que infectaba el acto en cuanto esa misma justicia no fuese
satisfechan (Anteproyecto argentino de 1954, nota al art. 160).
8.

Excesiva onerosidad sobreviniente

La teora de la imprevisin, o de la "lesin sobreviniente" (Pugliese,

Cardini) -que es una aplicacin puntual de la doctrina de las bases del negocio
jurdico- ha sido recogida por diversos sistemas: Cdigo Civil italiano de 1942
(art. 1467), Cdigo Civil portugus de 1967 (art. 437), Cdigo Civil boliviano de
1975 (arts. 581 a 583), Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1440 a 1446),
Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 672), Cdigo Civil holands de 1992 (art.
6.258), ley brasilea del consumidor (art. 6, inc. V). A sus requisitos
tradicionales -alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de la celebracin del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las
partes y al riesgo asumido por la que es afectada- bien puede serle agregada la
exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua, como lo
hace el Cdigo Civil holands de 1992. Y, sin perjuicio de la accin por

rescisin total o parcial, se otorga una accin por adecuacin del contrato (Cd.
Civil portugus de 1967 [art. 437, inc. 1], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1440],
Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1198], Proyecto de la
Comisin Federal de 1993 [art. 1199], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
[art. 899], cuya procedencia depende de la ndole del contrato, de los motivos o
propsitos de carcter econmico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la
factibilidad de su cumplimiento (Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993
[art. 899]).
Los Principios de UNIDROIT regulan la imprevisin. El artculo 6.2.2
considera que se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) "cuando
ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya
sea por el incremento en el costo de la prestacin a cargo de una de las partes,
o bien por una disminucin del valor de la prestacin a cargo de la otra" si,
adems, son sobrevinientes al contrato, y la parte en desventaja no pudo
razonablemente haberlos previsto al momento de celebracin del contrato,
escapan a su control y no asumi el riesgo de que sucedieran. La parte
perjudicada tiene derecho "a solicitar la renegociacin del contrato" (art. 6.2.3
[1]), y el tribunal puede darlo por concluido o adaptarlo "de modo de restablecer
su equilibrio" (art. 6.2.3 [4]).
9.

Clusula resolutoria

Para que se produzca la resolucin del contrato a causa del

incumplimiento, ste debe ser significativo y, en caso de ser parcial, ha de
privar sustancialmente a la parte de lo que razonablemente tena derecho a
esperar en virtud del contrato (Cd. Civil portugus de 1967 [art. 436], Cd.
Civil de Louisiana de 1984 [art. 2014], Cd. Civil holands de 1992 [arts. 6.265
y 6.279], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderas de 1980 [art. 73.1]).
Los Principios de UNIDROIT prevn el derecho a dar por terminado el
contrato si la otra parte ha incurrido en un "incumplimiento esencial", a cuyo fin
es relevante la consideracin de si "el incumplimiento priva sustancialmente a
la parte perjudicada de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, a
menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese
resultado", y si "el cumplimiento estricto de la obligacin insatisfecha era
esencial dentro del contrato" (art. 7.3.1 [2] [a] y [b]).
Por otra parte, en el Derecho sajn rige la denominada anticipatory
breach, manera elptica de expresar breach for anticipatory repudiation, cuyo
origen se encuentra en un fallo de la Corte Suprema de Gran Bretaa de 1853
("Hochster v. De la Tour"), redactado por Lord Campbell: el contrato puede ser
extinguido por una de las partes cuando la otra, antes de llegar el momento de
la ejecucin, adopta una actitud incompatible con su cumplimiento. La figura
aparece recogida en el Restatement of Contracts 2nd. (sec. 250) y en el
Uniform Commercial Code (sec. 2-610), as como en la Convencin de Viena
sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 (art. ..) y en el
Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 1204, 2 parte, inciso 2: "certeza de
que la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo").

El artculo 7.3.3 de los Principios de UNIDROIT otorga derecho a dar por

terminado el contrato "si con anterioridad a la fecha de cumplimiento [...] queda
claro que habr un incumplimiento esencial por la otra parte". A su vez, el
artculo 7.3.2 [d] considera incumplimiento esencial que asigna derecho a dar
por terminado el contrato al que "le otorga a la parte perjudicada razones para
creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte"; en el
Comentario se asume como hiptesis la de "una prestacin a plazos" cuando
"resulta claro que los defectos en una de las primeras prestaciones permite
anticipar que stos se repetirn en todas las prestaciones subsiguientes [...],
aun cuando los defectos evidenciados en las primeras entregas no justifiquen
en s mismos la terminacin del contrato".
10.

Suspensin del propio cumplimiento

En el moderno Derecho de los contratos se reconoce a una parte el

derecho de suspender su propio cumplimiento, no slo cuando la otra parte no
cumple la contraprestacin a su cargo (exceptio inadempliti contractus) -a no
ser que ella misma est obligada a cumplir anticipadamente-, sino tambin
cuando la otra parte: a) se encuentra en imposibilidad temporaria de cumplir,
aunque sea por causas ajenas; b) cuando es previsible que no cumpla, por
haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su
solvencia (Cd. Civil alemn [ 321], Cd. suizo de las obligaciones [art. 83],
Cd. Civil de Louisiana de 1984 [art. 2023], Cd. Civil holands de 1992 [art.
6.263], Uniform Commercial Code [secs. 2-609 y 2-610], Restatement of
Contracts 2nd. [sec. 251], Convencin de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderas de 1980 [arts. 71 y 73.2], Proyecto argentino de
Cdigo Unico de 1987 [art. 1204, ltima parte, inc. 2] y Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 [art. 901]); y c) cuando tiene un impedimento temporario para
su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas (Restatement of
Contracts 2nd. [sec. 269]).
Los Principios de UNIDROIT abordan la cuestin conforme a estos
criterios: cuando el cumplimiento debe ser simultneo, "cada parte puede
suspender el cumplimiento de su prestacin hasta que la otra ofrezca su
prestacin" (art. 7.1.3. [1]); cuando debe ser sucesivo, "la parte que ha de
cumplir despus puede suspender su cumplimiento hasta que haya cumplido la
parte que debe hacerlo primero" (art. 7.1.3. [2]); ante el incumplimiento de una
parte, la otra tiene derecho a concederle un plazo adicional para que cumpla
y, entretanto, a suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones
correlativas (art. 7.1.5 [1] y [2]); si la parte incumplidora ofrece tilmente
subsanar su propio incumplimiento, "mientras se encuentre pendiente la
subsanacin del incumplimiento, la parte perjudicada podr aplazar su propia
prestacin" (art. 7.1.4 [4]); "una parte que crea razonablemente que habr un
incumplimiento esencial, podr exigir garanta adecuada de cumplimiento y,
mientras tanto, podr suspender su propia prestacin" (art. 7.3.4). El derecho
de aplazar el propio cumplimiento existe aunque la otra parte haya sido
afectada por fuerza mayor (art. 7.1.7 [4]).
11.

Contratos standard

Por oposicin a los contratos discrecionales, son denominados contratos

predispuestos aquellos cuyas estipulaciones han sido determinadas
unilateralmente por alguna de las partes (Directiva del Consejo de la
Comunidad Europea CEE 93/13 del 5 de abril de 1993 [art. 3.2]). Las
condiciones generales son clusulas predispuestas por alguna de las partes,
con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares (ley
alemana de condiciones generales del 1 de abril de 1977 [art. 1.I], Cd. Civil
peruano de 1984 [art. 1392]). Tales clusulas, conforme a la regla de buena fe,
no deben ser sorpresivas o inslitas (Diez Picazo).
Los Principios de UNIDROIT definen a las clusulas standard como
"aqullas preparadas con antelacin por una de las partes para su uso general
y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser negociadas con la otra parte"
(art. 2.19 [2]), para cuya caracterizacin son relevantes "su contenido, lenguaje
y presentacin" (art. 2.20 [2]). Su artculo 220 [1] dispone que "carecer de
eficacia toda estipulacin incorporada en clusulas standard cuyo contenido o
redaccin, material o formal, no fue razonablemente previsible por la otra parte,
salvo que dicha parte la acepte expresamente".
12. Fuerza mayor
En el Derecho Comparado se advierten dos grandes lneas de criterio: la
que introduce como componentes de la fuerza mayor a la imprevisibilidad y a la
irresistibilidad, y la que se limita a tomar en cuenta a la causa extraa o no
imputable al deudor. La nocin de lo imprevisible e irresistible aparece en los
Cdigos Civiles argentino (art. 514), chileno (art. 45), colombiano (art. 45, art.
65 mod. en 1890), espaol (art. 1105), brasileo (art. 1058), as como en los
Principios del Derecho Civil de China de 1987 (art. 153). La caracterizacin
como causa extraa o no imputable al deudor resulta del Cdigo Civil uruguayo
(art. 1341), el Cdigo Civil alemn (5 275), el Cdigo de las obligaciones suizo
(art. 119), el Cdigo italiano de 1942 (art. 1218), el Cdigo Civil japons (art.
536), elCdigo Civil ruso de 1964 (art. 235 que se remite al art. 222), el Cdigo
Civil portugus de 1967 (art. 790, inc. 1), el Cdigo Civil boliviano de 1975 (art.
339), el Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 628), el Cdigo Civil cubano de
1988 (art. 299.1), el Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1314, 1315, 1336).
La Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de
mercaderas introdujo el concepto de impedimento ajeno a la voluntad del
deudor: dispone que ste "no ser responsable de la falta de cumplimiento de
cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se
debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabra razonablemente
esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracin
del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus
consecuencias" (art. 79).
En el Derecho norteamericano le es otorgada al deudor la posibilidad de
desligarse si la prestacin resulta impracticable sin su culpa por un hecho cuya
inexistencia fue asumida como bsica para contratar (Restatement of Contracts
2nd, sec. 261; Uniform Commercial Code, sec. 2.615). A su vez, el concepto de

impracticabilidad es entendido como mayor extensin que el de imposibilidad

(que es propio del caso fortuito en sentido estricto), pues abarca hiptesis en
las cuales, no obstante los esfuerzos razonables que le son exigibles, el deudor
no ha podido superar dificultades extremas y no razonables, o el cumplimiento
le habra ocasionado gastos, daos o prdidas desproporcionados
(Restatement of Contracts 2nd., sec. 205).
Tcnicamente, es posible distinguir el dao inevitable (caso fortuito) del
dao producido a pesar de haberse obrado una conducta diligente (no
culpable): para el encuadramiento como caso fortuito es menester determinar
que el deudor diligente "habra estado en la imposibilidad de obrar de distinta
manera", mientras que para considerar que no hubo culpa basta establecer
que, en las circunstancias dadas, ese deudor diligente no "habra obrado de
distinta manera" (Mazeaud-Tunc). Es as claro que, cuando para excluir la
responsabilidad se exige inexorablemente la ocurrencia de caso fortuito -en
sentido estricto, como hecho imprevisible e irresistible-, es responsable quien
no ha realizado todo lo necesario, hasta la frontera de lo imposible (Radouant);
en tanto si resulta suficiente la falta de culpa, no es responsable quien ha
actuado con la diligencia correspondiente a las variables particularidades de
cada caso.
Por otra parte, la ecuacin econmica de cualquier contrato resulta
afectada por la circunstancia de que el deudor deba asumir responsabilidades
mximas hasta el tope de lo imprevisible e irresistible.
Los Principios de UNIDROIT -en mi criterio adecuadamente- asignan al
concepto de fuerza mayor su sentido apropiado. Por una parte, distinguen las
obligaciones de medios y de resultado, estableciendo el deber,
respectivamente, de "desplegar los medios apropiados en la ejecucin de una
actividad [...] tal como lo hara una persona razonable de la misma condicin
ubicada en las mismas circunstancias" (art. 5.4 [2]), y de "obtener dicho
resultado" (art. 5.4 [1]); y asignan responsabilidad a la parte incumplidora
nicamente por "el dao previsto o que razonablemente podra haber previsto
al momento de la celebracin del contrato como consecuencia probable del
incumplimiento" (art. 7.4.4). Por otra parte -siguiendo los lineamientos de la
Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de
mercaderas-, consideran que "el incumplimiento de una parte es excusable si
prueba que se debi a un impedimento ajeno a su control y que no caba
esperar razonablemente al momento de celebrarse el contrato, o que no deba
haber evitado o superado tal impedimento o sus consecuencias" (art. 7.1.7 [1]).
De all que, en paralelo con el concepto tradicional de culpa, resulta que el
contratante slo est precisado a actuar con la diligencia correspondiente al
contrato del caso, modelada y matizada en ms o en menos segn las
circunstancias; y que su responsabilidad queda cubierta con esa actuacin,
porque -a menos que haya sido previsto explcitamente lo contrario (art. 5.1)para liberarse no se exige la vis maxima sino nicamente la vis major (Tunc),
por lo cual no es imprescindible que ocurra un hecho imprevisible e irresistible.
Con ese criterio, los Principios de UNIDROIT asumen la idea correcta de que el
Derecho le requiere al deudor que sea diligente, pero de ninguna manera le
exige que se esfuerce para cumplir hasta la frontera de lo imposible, porque -de

otro modo- le estara imponiendo "ser un superhombre, Tarzn, Asterix, Tintn,

Superman, Rambo, o el Conde de Montecristo" (Malaurie-Ayns).