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SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogot, D.C., veintiuno (21) de diciembre de dos mil quince (2015)
Radicacin nmero: 11001-03-15-000-2015-01561-01(AC)
Actor: YESID DIAZ RODRIGUEZ
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA
I.
1.1
ANTECEDENTES
LA SOLICITUD
HECHOS
por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa,
gerencia pblica y se dictan otras disposiciones.
Artculo 25. Provisin de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos
titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separacin temporal de los
mismos sern provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones,
cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores pblicos de carrera.
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ARTCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estn
desempeando empleos de libre nombramiento y remocin y de carrera administrativa se produce
en los siguientes casos:
1.3.
PRETENSIONES
1.4
ACTUACIN
La accin de tutela fue admitida por la Seccin Quinta del Consejo de Estado,
mediante providencia fechada el 22 de junio de 2015, que orden la notificacin a
las autoridades judiciales15 accionadas con el objeto de que ejercieran su derecho
de defensa. Asimismo, se dispuso la vinculacin del municipio de Villavicencio,
como tercero interesado en las resultas del proceso.
1.5 CONTESTACIONES
15
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La Sala hizo un estudio de las normas que rigen la vinculacin del personal en
provisionalidad en los cargos de carrera y tuvo en cuenta lo preceptuado en el
artculo 12517 de la Constitucin Poltica desarrollado por la Ley 909 de 2004 18, los
Decretos 1227 de 200519 y 1937 de 200720. Respecto de la autorizacin de la
CNSC manifest que:
si bien el plazo que estaba autorizada la CNSC a dar a los jefes de las
entidades de la Administracin posibilitaba los nombramientos
provisionales en cargos de carrera, lo cierto es que no motiva su retiro.
() el plazo en ella contenida, tiene como finalidad que el nominador
lleve a cabo determinadas labores para ofertar en legal forma el cargo
que pretende proveer de manera excepcional, y no como causal de
retiro del empleo pblico, ni menos como motivacin suficiente para
ello. () el plazo de 6 meses es una condicin que se quiso imponer en
cabeza de la Administracin para que realice la convocatoria a
concurso del empleo y no un trmino para mantener el nombramiento.
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ARTCULO 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores
oficiales y los dems que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no
haya sido determinado por la Constitucin o la ley, sern nombrados por concurso pblico. El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harn previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes. El
retiro se har: por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo; por violacin del
rgimen disciplinario y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley. En ningn caso
la filiacin poltica de los ciudadanos podr determinar su nombramiento para un empleo de
carrera, su ascenso o remocin. Los perodos establecidos en la Constitucin Poltica o en la ley
para cargos de eleccin tienen el carcter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos
para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harn por cl resto del
perodo para el cual este fue elegido.
18
Ob cit
19
Ibdem
20
Ibdem
III. LA IMPUGNACIN
Competencia de la Sala
Generalidades de la tutela
4.3
b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se
trate de evitar la consumacin de un perjuicio iusfundamental
irremediable. De all que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurdico le otorga para
la defensa de sus derechos. De no ser as, esto es, de asumirse la
accin de tutela como un mecanismo de proteccin alternativo, se
correra el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdiccin constitucional
todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde
institucional en el cumplimiento de las funciones de esta ltima.
4.4.
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Por otra parte, la Sala tampoco advierte que el retiro del servicio
estuviera motivado por razones diferentes al vencimiento del perodo
para el que fue nombrada la seora Ruby Damith Rubio Navarro. Sobre
este punto, debe precisarse que la jurisprudencia de la Seccin
Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que, para encontrar
acreditada la desviacin de poder, esto es, que el acto de retiro se
expidi con vicios de motivo y finalidad, en el proceso ordinario deben
existir pruebas suficientes que no dejen la ms mnima duda de que al
expedir el acto controvertido el agente de la administracin que lo
produjo no busc obtener un fin obvio y normal determinado al efecto,
sino que por el contrario, se vali de aquella modalidad administrativa
para que obtuviera como resultado una situacin en todo diversa a la
que explcitamente busca la Ley. Negrillas fuera del texto.
Adems, tal como lo precisa la Corte Constitucional en la sentencia T147 de 2013 una motivacin constitucionalmente admisible puede ser
el vencimiento del perodo por el cual ha sido designado el funcionario,
siempre que la ley establezca esa posibilidad. Frente a ello cabe
recordar que el artculo 10 del Decreto 127 de 2005, por el cual se
reglamenta la Ley 909 de 200426 y el Decreto 1567 de 1998, dispone
que los nombramientos pueden darse por terminados en forma
anticipada.
Por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, la
gerencia pblica y se dictan otras disposiciones.
Sin esta rigurosidad, la tutela se interpone para obtener una misin que
no ostenta. Es decir, se presenta con fines de convertirla en una tercera
instancia desplazando la labor legal y constitucional del juez natural.
F A L L A:
PRIMERO. REVCASE la sentencia, proferida por la Seccin Quinta de esta
Corporacin, el 22 de octubre de 2015.
En su lugar, DENIGASE el amparo solicitado por el seor Yesid Daz Rodrguez,
por las razones expuestas en las parte motiva de esta sentencia.
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Presidente
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDS