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PARTE I: FUNDAMENTACIN
CAPTULO I
MARCO REFERENCIAL
1.1.
PLANTEAMIENTOS TERICOS
1.1.1.1.
EJECUCION EXTRAJUDICIAL
El delito de ejecucin extrajudicial, la tortura y la desaparicin forzada
cabe sealar pertenece o son ubicados dentro de los delitos contra los
Derechos Humanos.
El elemento en comn que tienen dichos figuras jurdicas es el estar
destinadas a la proteccin de los ciudadanos de las desviaciones del
poder de los funcionarios pblicos, por tanto los bienes jurdicos
tutelados no son solo la integridad fsica, la vida, sino que tambin va
dirigido a castigar a aquella desviacin arbitraria por parte del Estado en
contra de los ciudadanos.
Cabe indicar que el delito de Ejecucin Extrajudicial no aparece como tal
en los tratados internacionales, tal como seala Mayra Roxandra Jones
Aguilar1 quien cita en su obra a Bazn Chacn: En el lenguaje del
Derecho internacional de los derechos Humanos, los asesinatos
cometidos
por
el
Estado
se
consideran
Ejecuciones
Mayra Roxandra Jones Aguilar, El delito De Ejecucin Extrajudicial: Anlisis Critico de su Tipificacin y la
Necesidad de su reforma. http://www. biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_5997.pdf
2
Resolucin 5 sobre ejecuciones extralegales, Cap. I Sec. B, Sexto Congreso de las Naciones Unidas para la
prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, Caracas 1981.
los homicidios,
de
los
Derechos
Humanos,
las
ejecuciones
www.sumapaz.org/documentos/ejecuciones_b1.doc.
1.1.1.1.2 EJECUCION
EXTRAJUDICIAL,
EJECUCION
SUMARIAS
EJECUCION EXTRALEGAL.
A manera de Aclaracin y con la finalidad evitar posibles aclaraciones
en cuanto a la terminologa creemos conveniente precisar los diferentes
trminos existente dentro de la doctrina Internacional teniendo para ello
explicar que se entiende por cada una de ellas.
A) Ejecucin Extrajudicial: Habindose anteriormente sealado
todo lo referente en cuanto a este trmino solo queda decir que
es aquella privacin de la vida, por parte de agentes del Estado,
bajo cualquier forma de agrupacin apoyada por la potestad
estatal, ya sea bajo la aceptacin o complicidad.
B) Ejecucin Sumaria: Mayra Roxandra Jones Aguilar quien cita a
Black Antonio en su obra , quien refiere que 4: "aquellos casos
de privacin de la vida, como resultado de sentencias
dictada por tribunales especiales o militares, en violacin de
las garantas procesales mnimas reconocidas tanto por la
mayora de los ordenamientos jurdicos internos como por
los instrumentos internacionales de derechos humanos. Es
decir, en las ejecuciones sumarias si ha existido un tribunal
que dicta la sentencia de muerte con una supuesta
apariencia de legitimidad.
Nosotros observamos de manera clara la diferenciacin entre una
y otra, tanto La Ejecucin Extrajudicial y la sumaria son
violaciones de la vida, pero en el segundo caso, si existe un
proceso judicial, justificando la muerte
en el mandato de una
Mayra Roxandra Jones Aguilar, El delito De Ejecucin Extrajudicial: Anlisis Critico de su Tipificacin y la
Necesidad de su reforma. http://www. biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_5997.pdf
cesacin de la vida de una persona, pero sin que ello deje de ser
una violacin a los derechos humanos.
C) Ejecucin extralegal: Es el concepto genrico e incluye tanto a
las ejecuciones extrajudiciales como a las sumarias; en otras
palabras, son todos aquellos asesinatos producidos directamente
o a travs de terceros, por autoridades del Estado, as como las
muertes a consecuencia de una sentencia emitida por un tribunal,
violando
las
garantas
sustantivas
procesales
mnimas
extrajudiciales
reciben
un
tratamiento
jurdico
Mayra Roxandra Jones Aguilar, El delito De Ejecucin Extrajudicial: Anlisis Critico de su Tipificacin y la
Necesidad de su reforma. http://www. biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_5997.pdf
Desde esta
visin tenemos que explicar que a lo largo del tiempo, se han venido
realizado un sinfn de convenios y tratados de carcter internacional a
fin supremo evitar que se cometan estos delitos y as como tambin
sancionar a los responsables de la comisin de estos.
Tenemos que en La Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
en su artculo 3 indica expresamente que Todo individuo tiene
derecho a la vida 6,. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos prescribe que: El derecho a la vida es inherente a
la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie
podr ser privado de la vida arbitrariamente 7. En trminos
semejantes, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente8.
En
estos
tratados,
incluso
para
situaciones
idioma,
precedente
no
religin
autoriza
origen
la
socialLa
suspensin
de
los
disposicin
derechos
Artculo 3: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
9
Artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
10
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
estos
La
JURISPRUDENCIA
DE
LOS
TRBUNALES
PENALES
tomo dicha decisin a partir del informe del secretario general de las
naciones Unidas ya que desde 1991 se venan produciendo en territorio
de la antigua Yugoslavia graves violaciones de los derechos humanos,
as como una amenaza real y seria para la paz y seguridad de la zona
balcnica en particular y europea en general.
Tiene importancia porque la jurisprudencia del Tribunal Internacional
para la Ex Yugoslavia precisa los crmenes de lesa humanidad: "son
actos inhumanos que por su extensin y gravedad van ms all de
los lmites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que
debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crmenes de lesa
humanidad tambin trascienden al individuo, porque cuando el
individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por
eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad
es el concepto de la humanidad como vctima12".
la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales para la Ex
Yugoslavia y para Ruanda
El Estatuto de la Corte Penal Internacional codifica normas de Derecho
Internacional consuetudinario. Contiene la disposicin de proscribir el
asesinato, el que realizado como parte de un ataque generalizado o
sistemtico contra poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque,
es calificado como delito de lesa humanidad. 7 En forma semejante, en la
categora de crmenes de guerra, el mencionado Estatuto prohbe los
asesinatos.8
El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg en su artculo
6.c estableci, entre los delitos de lesa humanidad:
El asesinato, la exterminacin, la esclavitud, la deportacin u
otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil,
antes o durante la guerra, o la persecucin por motivos polticos,
raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la
12
crmenes
contra
la
paz.
La
preparacin,
el
apartheid:
como
crimen
internacional
del
Estado,
la
13
1.1.1.2.2
LAS
NACIONES
UNIDAS
FRENTE
LAS
EJECUCIONES
EXTRAJUDIALES Y SUMARIAS.
El estatuto y los juicios celebrados en Nremberg fueron aprobados por
la Asamblea General de la ONU el 11.12. 1946 y declarados como parte
de los principios del derecho internacional. Aunque se discute entre los
internacionalistas si los principios que recogen son propios del derecho
en general, o de la costumbre internacional, lo cierto es que ellos sirven
de base mnima para la tipificacin de los crmenes contra la
Humanidad, al punto de considerrseles parte del Ius Cogens, o como
sostiene
ms
categricamente
Benadava,
parte
del
derecho
internacional positivo
Las Naciones Unidas ha tenido en cuenta el tema de las ejecuciones
sumarias o arbitrarias, en el marco de una discusin ms amplia sobre
los derechos humanos.
La Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las
Minoras ha considerado durante aos el tema bajo el punto
"Desapariciones y ejecuciones sumarias" de su agenda. La Comisin de
Derechos Humanos, es su resolucin 20 (XXXVI), del 29 de febrero de
1980, estableci el Grupo de trabajo sobre desapariciones forzadas o
involuntarias.
La
creacin
de
dicho
grupo,
junto
con
otros
nmero de instrumentos
cometer
un
de|ito>>,
de
modo
que
Comprende
todos
los
25.3.
Antes
bien,
debe
entenderse
como
una
disposicin
lo
que
nos
encontramos
ante
un
supuesto
de
complicidad
de
un
crimen
por
un
subordinado
<<no
eximir
de
que
el
superior
civil
<<Hubiere
tenido
conocimiento
como
configuracin
dolosa
culposa
del
texto
preparatorios son impunes. Ello se deduce del art. 25.3.f, segn el cual
puede sancionarse a quien Intente cometer ese crimen mediante actos
que supongan un paso importante para su ejecucin, aunque el crimen no
se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad.
De esta forma, es posible concluir que la responsabilidad penal requiere
necesariamente del denominado inicio de la ejecucin, definido segn el
ECPI como la realizacin de actos que supongan un paso importante en la
ejecucin del crimen. Como corolario de lo anterior, la etapa externa de
preparacin queda fuera del mbito de criminalizacin del ECPI, al igual
que la participacin criminal en actos que no han llegado al estado de
ejecucin.
En el Derecho penal espaol y alemn se considera que hay tentativa
cuando el autor de manera dolosa da comienzo a la ejecucin del tipo
penal, mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su
consumacin y esta no se produce por circunstancias ajenas a su
voluntad. Sin embargo, como puntualiza Ambos, en la interpretacin del
Estatuto sigue siendo problemtica la determinacin del concepto de inicio
de ejecucin.
Frente al debate entre la teora objetiva y subjetiva sobre el inicio de
ejecucin, en el Derecho hispano se asume por lo general una postura
objetivo-subjetiva, segn la cual debe tomarse en consideracin el plan del
autor, pero valorndolo desde el criterio objetivo de la puesta en peligro
inmediata del bien jurdico y la inmediatez temporal, es decir cuando se
efecta un acto inmediatamente anterior a la plena realizacin de todos o
alguno de los elementos del tipo. Esta perspectiva es compatible con el
sentido del art. 16 del CP peruano, segn el cual En la tentativa el agente
comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo.
La no exigencia expresa de inmediatez en la norma nacional, como si se
deduce directamente del 22 del StGB (CP alemn) o del art. 16.1 del CP
espaol, parecera acercar su contenido a la definicin del art. 25.3.f del
ECPI, segn la cual no hace falta que el delito se ejecute en parte -realizar
uno o ms elementos del delito, sino realizar actos que supongan un paso
importante para su ejecucin. La ausencia del requisito expreso de
inmediatez en nuestra norma no ampara sin embargo la sancin de actos
preparatorios o pertenecientes a la denominada fase intermedia ,entre la
preparacin y la ejecucin, con ello se estara renunciando a un Derecho
penal de la lesividad y contrariando el sentido del art. 16 del CP que exige
comienzo de ejecucin, es decir el ejercicio actual y no futuro de actos
ejecutivos, con lo cual la inmediatez parece erigirse como una condicin
implcita que subyace a la norma peruana. En consecuencia, el concepto de
tentativa del ECPI no slo abarca sino que parece superar al previsto en el
art. 16 del CP.
El ECPI permite identificar las formas de tentativa acabada e inacabada, as
como el desistimiento y la interrupcin accidental, lo que es compatible con
las normas del CP peruano. La regulacin del desistimiento en el art. 25.3.f
permite diferenciar la tentativa inacabada (quien desista de la comisin de
crimen) y la acabada (o impida de otra forma que se consume). La
interrupcin accidental fluye directamente de la expresin aunque el
crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad de la
citada norma del Estatuto. Como en el caso del CP peruano, el ECPI
considera punibles la tentativa acabada e inacabada interrumpidas
accidentalmente, aunque a diferencia del art. 16 de texto nacional, no prev
la opcin de atenuar la pena en tales casos, pese a lo cual la reduccin
puede operar en el mbito de la individualizacin judicial de la pena en
virtud del menor desvalor de resultado de la tentativa frente al hecho
consumado.
Tambin como se aprecia en el art. 18 del CP peruano, se otorga en el
ECPI efecto eximente al desistimiento, en tentativa inacabada y acabada
como se mencion. Para ello, el art. 25.3.f in fine del Estatuto establece dos
requisitos acumulativos, desde el punto de vista objetivo es preciso que el
15
16
GIL GIL, Alicia. Derecho Penal Internacional. Madrid: Tcnos, 1999, pp. 325-327.
CARO CORIA, Dino Carlos. Marco jurdico de la libertad de prensa en el Per. Lima: Ipys, 2001, pp. 1112.
17
18
Vid. AMBOS, Kai. Principios generales. Ob. cit., p. 935, para quien normalmente la diferencia entre una
forma ordinaria de complicidad -como la instigacin- y la instigacin a que se refiere el art. 25.3.e del ECPI
radica en que la primera se encuentra dirigida especialmente a cierta persona o grupo de personas en
particular, mientras que la ltima se dirige al pblico en general.
19
LAURENZO COPELLO, Patricia. Marco de proteccin jurdicopenal del derecho a no ser discriminado.
Racismo y xenofobia. En: Libertad ideolgica y derecho a no ser discriminado. Madrid: Cuadernos de
Derecho Judicial, 1996, pp. 260ss.
20
SCHABAS, William A. Ob. cit., p. 291.
21
EL
ELEMENTO
DE
INTENCIONALIDAD
ELEMENTOS
de
circunstancia
intencionalidad
indicada,
se
para
una
entender
conducta,
aplicable
consecuencia
el
elemento
o
de
22
25
LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y Conocimiento. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 189.
RAGUS I VALLE, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: Bosch, 1999, p. 18.
28
Con diversos matices, FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko. Koln: 1983, pp. 97ss. JAKOBS, Gnther.
Parte general. Ob. cit., pp. 312ss. PUPPE, Ingeborg. Vorsatz und Zurechnung. Heidelberg: 1992, pp. 71, 74.
BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho penal. Parte general. 4 a. Madrid: 1997, pp. 224ss.
LAURENZO COPELLO, Patricia. El concepto y la prueba del dolo en la jurisprudencia del Tribunal
Supemo espaol. En: El DP espaol de fin de siglo y el DP latinoamericano. Estudios en homenaje a
Enrique Bacigalupo. Bogot: 1999, pp. 174ss. Dolo y conocimiento. Ob. cit., passim. RAGUS I VALLES,
Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal. Ob. cit., pp. 357ss. La determinacin del conocimiento
como elemento del tipo subjetivo. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid: 1996, pp. 795ss.
FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo.
Sobre la normativizacin del dolo. Cuaderno de Poltica Criminal. Madrid: 1998, N 65, pp. 269ss.
CORCOY BIDSOLO, Mirentxu. Relevancia del consentimiento, el conocimiento y la competencia para la
imputacin objetiva y subjetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid: 1996, pp. 289ss. En
Per, GARCA CAVERO, Percy. Consideraciones crticas a la reforma penal de los delitos concursales.
Cathedra. Lima: 1999, N 5, pp. 241-242. Crticamente, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. T. I. 2a
ed. Madrid: Civitas, 1997, pp. 440ss.
29
CORCOY BIDSOLO, Mirentxu. Ob. cit., p. 297. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al
Derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 401.
30
FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., pp. 279ss.
27
aprecia
Laurenzo
Copello,
esta
versin
amplia
de
la
32
LAURENZO COPELLO, Patricia. Hacia la Corte Penal Internacional. Ob. cit., p.100.
33
34
35
FLETCHER, George P. Conceptos bsicos de Derecho penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1997, p. 176.
RAGUS I VALLES, Ramn. El Tribunal Penal Internacional. Ob. cit., p. 6, n. 57.
36
37
40
siempre
que
haga
desaparecer
el
elemento
de
38
42
Sin embargo, partiendo de categoras semejantes dentro del CP espaol, DAZ Y GARCA CONLLEDO,
Miguel. Los elementos normativos del tipo penal y la teora del error. En: Varios Autores. Cuestiones
actuales de la teora del delito. Madrid: Mc Graw Hill, 1999, pp. 83ss., advierte sobre la vuelta a la distincin
entre error de hecho y error de derecho en relacin al dolo, especialmente en la dogmtica alemana a
propsito de los aportes de Burkhardt y Kindhauser.
44
AMBOS, Kai. Principios generales. Ob. cit., p. 946.
45
LAURENZO COPELLO, Patricia. Hacia la Corte Penal Internacional. Ob. cit., p. 100.
46
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y libertad de expresin. Madrid: Civitas, 1987, pp.
28-29. MIR PUIG, Santiago. El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en Derecho
espaol. La Ley. Madrid: 1991, T. I., p. 1030-1031. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. Error de
tipo o error de hecho?. En: Varios Autores. El nuevo Derecho penal espaol. Pamplona: Aranzadi, 2001, pp.
225-227.
47
AMBOS, Kai. Sobre el fundamento de la Corte Penal Internacional. Un anlisis del Estatuto de Roma.
Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima: 2000, N 9, p. 55.
48
SHABAS, William A. Ob. cit., pp. 312-313.
relevancia del mistake of law,49 entre los que se encuentran casos de error
sobre una causa de exculpacin que elimina la imputabilidad o culpabilidad,
o sobre normas de justificacin en general. De all que sea previsible que en
la aplicacin de las reglas del error se recurra, en virtud del art. 21.1.c del
Estatuto, a los principios generales de la ley nacional a fin de ampliar los
supuestos de errores relevantes.50
3. TRATAMIENTO DE LOS CRMENES DEL ESTATUTO EN EL
DERECHO PENAL PERUANO
3.1 Ideas preliminares
Los crmenes cuyo juzgamiento es de competencia de la CPI, se
contemplan a partir del art. 5 del Estatuto, del universo de posibles
infracciones al Derecho Internacional, se contempla un catlogo bsico
cuyo comn denominador radica en su gravedad para la comunidad
internacional, por significar una violacin flagrante de normas de ius
cogens.51
Se describen en ese sentido los delitos de genocidio (art. 6), de lesa
humanidad (art. 7) y los crmenes de guerra (art. 8). El art. 9 del ECPI
estableci que los llamados elementos del crimen, es decir la explicacin
sobre las condiciones de Parte Especial a tenerse en cuenta en la
interpretacin de los tipos penales, sera aprobada por la Asamblea de los
Estados Partes, contndose a la fecha con un Proyecto de texto definitivo. 52
49
varias
denuncias
especialmente
por
torturas,
delitos
contra
desapariciones
los
Derechos
forzadas
Humanos,
ejecuciones
RAGUS I VALLES, Ramn. El Tribunal Penal Internacional. Ob. cit., p. 2. SUNGA, Lyal S. La
jurisdiccin "ratione materiae" de la Corte Penal Internacional (arts. 5 a 10 del Estatuto de Roma). En:
Ambos, Kai y Julin Guerrero Oscar. Ob. cit., p. 237.
54
NOVAK, Fabin y Elizabeth SALMN. Ob. cit., passim.
55
Como el caso del motn en los penales del Lurigancho y el Frontn en junio de 1986, Vid. CHIPOCO
CCEDA, Carlos y otros. Los sucesos de los penales. Lima: IDL, 1986. Vid. tambin DE LA JARA
BASOMBRO, Ernesto. Memoria y batallas en nombre de los inocentes. Per 1992-2001. Lima: IDL, 2001,
passim.
56
Muchos de estos actos quizs sern desvelados por la Comisin de la Verdad, creada mediante el D.S. N
065- 2001-PCM de 4 de junio de 2001 a fin de esclarecer el proceso, los hechos y responsabilidades de la
violencia terrorista y de la violacin de los derechos humanos producidos desde mayo de 1980 hasta
noviembre de 2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas como a los agentes del Estado, Vid.
MNDEZ, J.E. El derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, Debate
Defensorial 3/2001, pp. 11ss. DEFENSORA DEL PUEBLO. Propuestas de la Defensora del Pueblo para la
instalacin de una Comisin de la Verdad en el Per, ibid., pp. 313ss.
Barrios
Altos,
cuando
como
en
otras
dictaduras
57
AMBOS. Impunidad y Derecho penal internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre ColombiaBolvia- Per-Chile-Argentina. Medelln 1997, passim.
58
DEFENSORA DEL PUEBLO. Amnista vs. Derechos Humanos. Ob. cit., pp.105ss.
65
65
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Los delitos contra los Derechos Humanos en el nuevo Cdigo Penal
peruano. Anuario de Derecho Penal. Lima: 1993, p. 34. AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Ob. cit., p. 35.
69
Artculo 129.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos el que, con la
intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, social o religioso, realiza cualquiera
de los actos siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica de manera
total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de nios a otro grupo.
70
AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Ob. cit., p. 35.
71
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Parte especial. T. I. Lima: Ed.
Jurdicas, 1994, p. 345.
72
No obstante, a favor de tal inclusin BRAMONT-ARIAS TRRES, Luis A., Mara del Carmen GARCA
CANTIZANO. Manual de Derecho penal. Parte especial. 3a ed. Lima: San Marcos, 1997, p. 132.
carcter
institucional,1
de
trascendencia
colectiva,
pero
RIVERA PAZ, Carlos. Veinte propuestas de modificacin de la legislacin antiterrorista. Lima: IDL, 1999,
pp. 5ss. MINISTERIO DE JUSTICIA. Restituyendo el Estado de Derecho. Lima: Minjus, 2001, pp. 35-38.
79
DE LA JARA BASOMBRO, Ernesto. Ob. cit., pp. 57ss.
80
Artculo 1.- El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su libertad, ordenando o
ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de quince aos e inhabilitacin, conforme al artculo 36 incisos 1) y 2)
del Cdigo Penal.
81
Artculo 2.- Las Dependencias de la Polica Nacional del Per de todo el territorio de la Repblica,
pondrn de inmediato en conocimiento del Fiscal Provincial las denuncias sobre personas desaparecidas
dentro de su circunscripcin.
Artculo 3.- En cada Dependencia de la Polica Nacional del Per se llevar un Registro de denuncias sobre
personas desaparecidas, con la informacin que permita la identificacin de las mismas.
Artculo 4.- Los Fiscales Provinciales investigarn las denuncias sobre personas desaparecidas, informando
sobre el estado de las mismas al Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial respectivo, quien a su vez
informar al Fiscal de la Nacin, el que proceder de acuerdo a sus atribuciones.
Artculo 5.- La Fiscala de la Nacin, remitir, mensualmente al Congreso de la Repblica y al Consejo
Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, un informe sobre las denuncias de personas
desaparecidas en todo el pas. Slo el art. 5 fue modificado mediante la Ley N 26877 de 19 de noviembre
de 1997.
lineamientos del art. 323 del CP reproduciendo con ello las dudas antes
indicadas. Empero, se establecieron dos modificaciones importantes, por un
lado se precis que la pena de inhabilitacin se concretaba a los supuestos
de los nums. 1 y 2 del art. 36, es decir la privacin de la funcin, cargo o
comisin y la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin
de carcter pblico. De otra parte, en la descripcin del comportamiento
prohibido se precis que deba ordenarse o ejecutarse acciones que
tengan por resultado su desaparicin debidamente comprobada.
Al exigirse la prueba de la desaparicin se aclar que estbamos ante un
delito de resultado, pero esta prueba pareca exigir a su vez una condicin
objetiva de punibilidad susceptible de ser interpretada de modo que
restringiera notablemente el mbito de la criminalizacin. No obstante, era
evidente que como consecuencia de la presuncin de inocencia no era
posible dar por probada la desaparicin con la mera ausencia de la vctima,
haca falta mucho ms, acreditar que la desaparicin era atribuible a un
funcionario o servidor pblico y que antes de la desaparicin se haba
suscitado una ilcita privacin de la libertad. De este modo, el aadido
debidamente comprobada respecto de la frmula del art. 323 del CP de
1991, era superfluo desde el punto de vista del tipo objetivo y la punibilidad.
Respecto de la pena privativa de libertad, cabe advertir que con el Decreto
Ley N 25592, la desaparicin forzada poda sancionarse inclusive con
cadena perpetua. Al sealar el art. 1 slo la pena mnima de 15 aos, rega
plenamente el lmite mximo sealado por el art. 29 del CP, que haba sido
modificado por el art. 21 del Decreto Ley N 25475 de terrorismo para
instaurar la privacin de libertad de por vida.
3.4 Alcances de la Ley N 26926 que incorpor el Ttulo XIV-A de
Delitos contra la humanidad en el Cdigo Penal
La regulacin de los delitos de genocidio y desaparicin se mantuvieron de
ese modo hasta la mitad del segundo gobierno de Fujimori. La aprobacin
de las leyes de amnista en 1995, ratificadas por el Poder Judicial y el
82
DEFENSORA DEL PUEBLO. Amnista vs. Derechos Humanos. Ob. cit., pp. 84ss., 95ss.
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Los delitos contra los Derechos Humanos. Ob. cit., pp. 31-32.
AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Ob. cit., pp. 54-56.
84
En la misma orientacin se ubica el CP espaol de 1995 que dedica el Ttulo XXIV de la Parte Especial a
los Delitos contra la comunidad internacional, en los arts. 605 al 616. El CP colombiano de 2000, si bien
regula el genocidio y la desaparicin forzada como delitos contra la vida y la libertad respectivamente,
contempla en el Ttulo II de la Parte Especial un extenso catlogo de Delitos contra la personas y bienes
protegidos por el Derecho internacional humanitario, en los arts. 135-164. A su vez, aunque el CP francs de
1994 regula en lugares diferentes la tortura y la discriminacin, dedica el Ttulo Primero de la Parte Especial
a los crmenes contra la humanidad, en los arts. 211-1 a 212-3.
85
Vid. el Diario de Debates de 28-02-98 en <http://www.congreso.gob.pe>.
83
Ttulo XIV-A.86 Sin embargo, la redaccin del art. 319 es casi idntica a la
del art. 129, por lo que no se han superado las crticas antes expuestas,
observndose slo un cambio formal en la ubicacin sistemtica. Lo mismo
cabe decir del delito de desaparicin forzada, el cual fue trasladado, casi sin
variacin alguna de contenido, del art. 1 del Decreto Ley N 25592 al
Captulo II del Ttulo XIV-A del CP.
Se obvi con ello la orientacin del art. II de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas, 87 segn la cual un elemento
central del delito radica en la falta de informacin, la negativa a reconocer la
detencin o de informar sobre el paradero de la persona, impidindose el
ejercicio de los recursos legales y garantas procesales. En esa misma
direccin se incardina el ECPI en los apartados 1.i y 2.i del art. 7. Cabe
anotar una sola modificacin, como consecuencia de la reforma del art. 29
del CP, a travs de la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo N
895 de 23 de mayo de 1998, Ley contra el terrorismo especial, se redujo el
mximo de la pena privativa de libertad temporal a 35 aos, modificacin
que afecta el lmite mximo de la pena de la desaparicin forzada que,
como se indic, fija tan slo un mnimo de 15 aos, adems de la
inhabilitacin.
La novedad ms importante de la Ley N 26926 es que incorpor por
primera vez en nuestro ordenamiento el delito de tortura, en los arts. 321 y
322 del Captulo III del Ttulo XIV-A de la Parte Especial del CP,88 medida
86
Artculo 319.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos el que, con la
intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, social o religioso, realiza cualquiera
de los actos siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesin grave a la integridad fsica o mental a los miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica de manera
total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de nios a otro grupo.
87
Adoptada en Belm do Par el 09-06-94, vigente desde el 29-03-96.
88
Artculo 321.- El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia
de aqul, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o
mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor
fsico o afliccin psquica, con el fin de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, o
en
el
terreno
jurisprudencial,
para
una
adecuada
criminalizacin de la tortura.
3.5 El delito de discriminacin segn la Ley N 27270
Pese a la ratificacin de la Convencin internacional sobre la Represin y el
Castigo del Crimen de Apartheid,96 este delito carece de regulacin expresa
en el Per. La relevancia de los principios constitucionales de igualdad y no
discriminacin ha conducido al legislador nacional a la aprobacin de la Ley
N 27270 de 29 de mayo de 2000, denominada Ley contra actos de
discriminacin. El art. 1 incorpor dentro del Ttulo XIV-A de la Parte
Especial del CP, el Captulo IV denominado Discriminacin, dentro del
cual se ha criminalizado la conducta de discriminacin en el art. 323. 97
Este texto fue aprobado por el Congreso de la Repblica tras un largo
debate en torno a los Proyectos de Ley N 4173 de 29 de octubre de 1998
presentado por el Congresista Carlos Chipoco Cceda, N 4184 de 3 de
noviembre de 1998 de los Congresistas Henry Pease Garca y Graciela
Fernndez Baca y N 4337 de 10 de diciembre de 1998 elaborado por el
Congresista Mximo San Romn Cceres. El planteamiento general de
estas propuestas era ms ambicioso que el de la norma aprobada, tanto
con relacin a las conductas criminalizadas, la ubicacin sistemtica y las
consecuencias jurdicas del delito.98
Los Proyectos N 4173 y 4184 partan de una concepcin bastante amplia
de discriminacin y de la necesidad de la intervencin penal en ste mbito.
De modo radical, el Proyecto N 4173 lleg a proponer, inclusive, la sancin
95
d. P. 23.
Adoptada el 30 de noviembre de 1973, entr en vigor el 18 de julio de 1976 y en Per el 1 de diciembre de
1978.
97
Artculo 323.- El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia racial, tnica,
religioso o sexual, ser reprimido con prestacin de servicios a la comunidad de treinta a sesenta jornadas o
limitacin de das libres de veinte a sesenta jornadas.
Si el agente es funcionario pblico la pena ser prestacin de servicios a la comunidad de sesenta a ciento
veinte jornadas de inhabilitacin por tres aos conforme al inciso 2) del artculo 36.
98
<http://www.congreso.gob.pe/ccd/proyectos>.
96
d.
LAURENZO COPELLO, Patricia. La discriminacin por razn de sexo en la legislacin penal. Jueces
para la Democracia. Madrid: 1999, N 34, pp. 21-23.
100
d., p. 23.
discriminacin,
anulacin,
alteracin
de
igualdad
de
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Los delitos contra los Derechos Humanos. Ob. cit., p. 28.
106
108
DEL
ESTATUTO
DE
LA
CORTE
PENAL
INTERNACIONAL
Como puede observarse tras esta revisin, el modesto tratamiento de los
Delitos contra la humanidad previsto en el CP de 1991 no agota el
sentido de los crmenes del ECPI. Si bien el delito de genocidio del art. 319
del CP es estructuralmente similar al crimen del genocidio del art. 6 del
ECPI, los vacos de punicin se amplifican en cuanto a los crmenes de lesa
humanidad del art. 7, mientras el CP reprime adicionalmente la
desaparicin forzada, la tortura o la discriminacin, el Estatuto de Roma
criminaliza adems el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportacin
o traslado forzoso de poblacin, el crimen de apartheid, entre otros actos
inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud
mental o fsica, como precisa el art. 7.1.k del ECPI. Como tambin se
advirti, el dficit de regulacin interna es tambin significativo en materia
de crmenes de guerra, donde adems hace falta trasladar el grueso de la
regulacin sobre la materia del Cdigo de Justicia Militar al CP.
Si se atiende al carcter slo complementario de la CPI, en defecto de la
jurisdiccin interna de los Estados Partes, y tomando en cuenta la
ratificacin del Estatuto de Roma por parte del Estado peruano, 109 no puede
soslayarse la importancia de reformar a mediano plazo el catlogo de
conductas tpicas y consecuencias jurdicas en los delitos contra los
Derechos Humanos del CP vigente, a fin de hacerlos compatibles con los
preceptos del ECPI. Como se precis, sta tarea implica limitar los alcances
de la jurisdiccin militar a travs de una depuracin del Cdigo de Justicia
Militar, sobre la base de una concepcin restringida de delito de funcin,
entendido como la lesin o puesta el peligro de intereses estrictamente
militares o castrenses.
109
COMISIN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los pases andinos. Lima: 2001, pp.
29ss.