Tomo 48

Tomo 48 - Setiembre 2002
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE EL CASO BACKUS & JOHNSTON
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Una actuacin concertada? - El caso Backus & Johnston
Una actuacin concertada? - El caso Backus & Johnston

Las actuaciones concertadas no son de por s ilegales. Por ejemplo,
nuestra legislacin societaria vigente permite a los socios concertar entre s con
la finalidad de asumir el control de una sociedad, lo que se efecta a travs de
los llamados contratos parasocietarios. Nada impide, entonces, que se
constituyan acuerdos o alianzas para obtener mayor participacin en la toma
de decisiones de la empresa, por lo cual la concertacin no es de plano una
actividad prohibida.
Sin embargo, tambin existen supuestos de concertacin expresamente
proscritos por nuestra legislacin, dados sus efectos negativos en el plano
social, o incluso a nivel de las relaciones comerciales privadas. El ms comn
es el de la concertacin de precios, esto es, que varios proveedores de un
mismo producto se pongan de acuerdo para fijar un precio nico, lo que va en
contra del libre juego de la oferta y la demanda, distorsiona el mercado y
perjudica a los consumidores.
De igual modo, nuestra legislacin del mercado de valores prohbe que
se realicen actuaciones concertadas para adquirir una participacin significativa
de una empresa cuyas acciones cotizan en bolsa, sin acudir previamente al
procedimiento de la oferta pblica de adquisicin de acciones (OPA). Esto es,
se prohbe que la actuacin concertada est dirigida a evitar la OPA y con ello
tomar el control de una sociedad.
El caso que es objeto del especial del presente nmero de Dilogo con
la Jurisprudencia versa precisamente sobre una aparente concertacin a
efectos de obtener el poder de la empresa Backus & Johnston, sin que para
ello se haya llevado a cabo una OPA. En ese sentido, el Grupo econmico
Polar, accionista de Backus & Johnston, acusa a los Grupos Bavaria y
Cisneros de haber concertado para adquirir en conjunto y fuera de bolsa, ms
del 25% de las acciones de la sociedad; es decir, evadiendo las disposiciones
legales que obligan a realizar una Oferta Pblica de Adquisicin (OPA) en caso
de que se pretenda adquirir, directa o indirectamente, ms del 25% de las
acciones con derecho a voto. Por otro lado, el referido Grupo Polar solicit a
CONASEV que suspenda los derechos polticos de las acciones ya adquiridas
por el Grupo Bavaria y de las acciones objeto de la opcin de compra otorgada
a favor del Grupo Cisneros.
Por su parte, el Grupo Bavaria interpuso una demanda judicial para que
se le declare propietario de las acciones adquiridas de la empresa Backus, en
tanto alega que no existe concertacin en la compra por ellos efectuada. De
igual modo, y por cuerda separada, tal grupo plante una medida cautelar para
que tanto el Grupo Polar como la CONASEV se abstengan de realizar actos

que perturben el ejercicio de los derechos de accionista que le corresponden
como titular de acciones con derecho a voto representativas de la empresa
Backus. Esta medida cautelar fue amparada por el Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima.
El caso que a grandes rasgos acabamos de describir despierta mucho
inters no solo por la importancia de la empresa involucrada, esto es, Backus &
Johnston, una de las empresas ms solventes del pas; sino adems por la
riqueza de la problemtica jurdica que encierra, pues genera gran discusin
acerca de la transparencia requerida en las operaciones que se efectan
dentro y fuera del mercado de valores, los alcances y significado del trmino
acuerdo de concertacin dentro de nuestra legislacin burstil, el tratamiento
de las pruebas indiciarias en la administracin de justicia administrativa; y, los
alcances y eficacia de la medida cautelar dictada por el Poder Judicial en este
caso.
Evidentemente, el punto central de anlisis sern los argumentos que
segn el Grupo Polar, demostraran la existencia de una concertacin entre el
Grupo Bavaria y el Grupo Cisneros, que son principalmente: i) el precio similar
que habran pagado ambos conglomerados econmicos por los paquetes
accionarios, y ii) el corto perodo en el que se realizaron las dos operaciones.
Se tendr que determinar si tales hechos acreditan una actividad concertada, o
si por el contrario, y tal como lo sostienen las partes denunciadas, estn
plenamente justificados pues existen razones legales y econmicas para las
diversas operaciones efectuadas por los Grupos Bavaria y Cisneros sin que
para ello haya debido mediar concertacin alguna.
El especial que se incluye en el presente nmero de Dilogo con la
Jurisprudencia tiene por finalidad recoger las opiniones de importantes juristas
nacionales y extranjeros acerca del caso descrito, de modo que se pueda tener
una visin amplia y a la vez profunda del problema. En lo posible, se han
procurado recoger todos los puntos de vista, esto es, las opiniones que
pudieran favorecer o no a cada una de las partes involucradas en el caso.
Adicionalmente, se ha tratado que el pronunciamiento de los autores abarque
todos los temas en discusin, es decir, no solo los aspectos materiales relativos
a la concertacin, sino tambin los aspectos procedimentales, de modo que el
lector tenga a la mano los mejores elementos para adoptar su propia posicin
sobre el caso.
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe,, o al telefax 241-2323.
GERENTE DE DOS EMPRESAS DEL MISMO RUBRO

UNA CAUSAL DE CASACIN NO ALEGADA
INTERESES GRAVADOS CON IGV
PAGO DEL IMPUESTO PREDIAL FRACCIONADO EN
TRANSFERENCIA
ALIMENTOS ENTRE CONCUBINOS
REMUNERACIN INTEGRAL ANUAL
LA SEGURIDAD DEL GERENTE COMO GASTO DEDUCIBLE
CASO
DE

Estimados seores:
Solicito que me informen si una persona puede ser gerente general de
dos empresas a la vez que son S.A.C. y del mismo rubro. Exista una norma
legal que lo impida?
Por otro lado los felicito por las revistas que publica Gaceta Jurdica
pues son muy prcticas para saber de las ltimas resoluciones judiciales.
Atentamente,
J.L.B.
Abogado.
Respuesta:
Si bien no hay normas especficas en materia de S.A.C. sobre este
tema, sin embargo existen impedimentos para los gerentes en las normas
generales sobre sociedad annima, que tambin son aplicables al caso. As, el
artculo 189 de la Ley General de Sociedades seala que son aplicables al

gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y
acciones de responsabilidad de los directores. Respecto de estos ltimos, el
inciso 6 del artculo 161 establece que no pueden ser directores (gerentes) los
que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de
sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma
permanente intereses opuestos a los de la sociedad, como suele suceder con
las empresas dedicadas a la misma actividad econmica. De otro lado, el
artculo 180 seala que los directores gerentes no pueden participar por cuenta
propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de sta. No hemos advertido mayores precedentes
jurisprudenciales relevantes sobre el particular.

Amigos:
Me interesa su opinin especializada sobre las facultades de la Corte
Suprema cuando resuelve una casacin. Hace poco revis alguna de la
jurisprudencia que ustedes han publicado y he advertido que recurrentemente
la Corte Suprema dice no poder amparar el recurso en una causal de casacin
no alegada. As, entonces, por ejemplo, si quien interpone el recurso seala
que ha habido interpretacin errnea de una norma pero la Corte Suprema
advierte que se trata ms bien de la aplicacin indebida de dicha norma, por
tratarse de una causal diferente se declarar infundada la casacin. Yo creo
que esta forma de resolver es totalmente injusta pues a pesar de que se ha
acreditado el error igual se deniega el recurso. Me pregunto dnde queda aqu
la justicia y la denominada funcin nomofilctica del recurso de casacin, por
la cual la Corte Suprema uniformiza los criterios para resolver sealando cmo
debe aplicarse el derecho en los casos concretos.
Agradezco la atencin que puedan darle a la presente.
Atentamente,
R.C.B.
Respuesta:
El recurso de casacin tiene carcter extraordinario, no constituyendo
una tercera instancia. Tal carcter excepcional supone que el recurso de
casacin solo pueda ser planteado por causales especficas sealadas en la
ley y que deben ser correctamente precisadas por el recurrente. Por ello,
aunque aparente ser injusto, consideramos correcto que se declare infundado
el recurso en casos como el que Ud. nos plantea. Ello, en todo caso, exige una
mayor diligencia del abogado al elaborar el recurso de casacin. Ahora, con

relacin a la funcin nomofilctica, no vemos que ella se perjudique en el
supuesto mencionado, pues aun cuando no se declare fundado el recurso, la
Corte Suprema expresa el criterio a seguirse en el caso concreto, sealando
que no estamos ante una interpretacin errnea de la norma mencionada sino
ante su aplicacin indebida, lo que puede hacerse extensivo a otros casos
similares.

Estimados seores:
Quiero aprovechar la presente para saludarlos y pedirles que me
indiquen si los intereses moratorios deben ser considerados parte del valor de
venta de un bien, teniendo en cuenta que el artculo 14 de la Ley General del
Impuesto a las Ventas habla solo de intereses por el precio no pagado sin
hacer ninguna otra distincin o especificacin al respecto.
Carlos Lpez Bringas,
Arequipa.
Respuesta:
Mediante RTF N 214-5-2000, publicada en El Peruano el 5 de mayo del
2000, el Tribunal Fiscal fij como precedente de observancia obligatoria que no
se encuentran afectos al IGV los intereses moratorios. Tal resolucin considera
que los intereses devengados a los que alude el artculo 14 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas y que se encuentran gravados con el impuesto,
estn referidos a los intereses compensatorios que tienen relacin causal con
la contraprestacin, mas no as a los moratorios que son de carcter
indemnizatorio.
PAGO DEL IMPUESTO

TRANSFERENCIA
PREDIAL
FRACCIONADO
EN
CASO
DE
PAGO DEL IMPUESTO PREDIAL FRACCIONADO EN CASO DE

TRANSFERENCIA
Estimado seor Director:
Sirva la presente para felicitarlo por su excelente publicacin jurdica y

aprovechando que la misma cuenta con una seccin de consultas me permito
pedirles su opinin sobre lo siguiente: Un cliente mo acaba de vender un
inmueble de su propiedad; sin embargo, l ha estado pagando de forna
fraccionada el impuesto predial que adeuda a la municipalidad, quedando
todava pendientes de pago algunas cuotas que se vencern en los meses
venideros. No he encontrado disposicin legal alguna que norme qu pasa con
los fraccionamientos en caso de transferencias. No obstante, la municipalidad
le ha dicho a mi cliente que la transferencia efectuada hace que se devenguen
automticamente todas las cuotas, debiendo cancelarse inmediatamente el
total del impuesto predial adeudado. Le he aconsejado a mi cliente iniciar un
procedimiento administrativo de reclamacin, pero previamente quisiera saber
cul es la posicin de vuestra prestigiosa revista sobre el tema.
Sin otro particular, queda de Ud.
Luis J. Reyes Llanos,
Abogado.
Respuesta:
En el caso que nos plantea, la municipalidad ha aplicado el artculo 16
de la Ley de Tributacin Municipal, que seala que en caso de transferencia de
predios el transferente est obligado a pagar el total del impuesto adeudado
hasta el ltimo da hbil del mes siguiente de producida la transferencia. Por
consiguiente, aun si la deuda fue fraccionada, si se produce la transferencia de
un predio queda sin efecto el fraccionamiento, de modo que debe pagarse el
total del impuesto predial dentro del plazo sealado. Consideramos que esta
interpretacin de la normativa sobre tributacin municipal es correcta.

Estimados seores:
Quiero consultarles con relacin a un problema familiar. Desde hace casi
seis aos mi madre ha estado conviviendo con su pareja. Ambos estn libres
de impedimento matrimonial, por lo cual entiendo que se trata de una unin de
hecho perfectamente legal. Sin embargo, desde hace un mes se han separado
por diferencias personales, pero el referido seor no quiere pasarle alimentos a
mi madre, porque segn l nunca hubo una declaracin judicial de la unin de
hecho ni nada parecido que lo obligue a dar alimentos. Dado que an soy un
estudiante de derecho me gustara que me aconsejen sobre la mejor forma de
proceder en este caso, o sea, si se requerir de una declaracin judicial de
unin de hecho para que mi madre pueda solicitar alimentos.
Muchas gracias,
F.J.M.
Respuesta:
Con relacin al problema que nos indica, debemos mencionarle que en
el Pleno Jurisdiccional de Familia 1998 se acord que para solicitar alimentos o
indemnizacin entre concubinos no se requiere declaracin judicial previa de la
unin de hecho, pero sta debe acreditarse dentro del proceso con principio de
prueba escrita. Solo para la relacin con terceros, y respecto de la liquidacin
de gananciales, s es exigible el reconocimiento judicial previo de la unin de
hecho. Ahora, dado que la ex pareja de su madre no quiere pasar alimentos, es
claro que se tendr que iniciar un proceso judicial para que se ordene el
cumplimiento de dicha obligacin. En dicho proceso necesariamente deber
acreditarse que existi una unin de hecho.

Seores:
Acabo de regresar de Estados Unidos, en donde estuve viviendo por
casi cinco aos. All trabaj en una empresa dedicada a la publicidad comercial.
Pues bien, algo que me pareca ideal respecto de mi trabajo era que mi sueldo
se fijaba por remuneracin anual. Es decir, que de antemano se estableca el
monto que se iba a obtener por todo el ao y los pagos se iban efectuando por
periodos prefijados, no necesariamente mensuales. Me interesa saber si en el
Per se puede establecer un sistema remunerativo similar, porque estoy
evaluando la posibilidad de abrir mi propio negocio de publicidad en nuestro
pas.
Reciban cordiales saludos,
Giovanni Pea Novoa.
Respuesta:
El artculo 8 del Decreto Supremo N003-97-TR, Ley de productividad y
competitividad laboral, seala que el empleador podr pactar con el trabajador
que perciba una remuneracin mensual no menor a dos UIT una remuneracin
integral computada por periodo anual, que comprenda todos los beneficios
legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepcin de la
participacin en las utilidades. El reglamento de esta ley complementa la figura
sealando que el convenio sobre remuneracin integral debe precisar si
comprende a todos los beneficios sociales establecidos por ley, o si excluye

uno o ms de ellos; a falta de mencin, se entiende que incluye a todos los
beneficios, salvo la participacin en las utilidades. Finalmente, el reglamento
tambin seala que las partes determinarn la periodicidad del pago de la
remuneracin integral, pero si se establece una remuneracin mayor a la
mensual, el empleador est obligado a realizar las aportaciones mensuales de
ley que afectan dicha remuneracin, deduciendo dichos montos en la
oportunidad que corresponda.

Estimados Seores de Dilogo con la Jurisprudencia:
En la empresa en la que trabajo se le acaba de asignar un personal de
seguridad al gerente. Dado mi inters acadmico por el Derecho Tributario,
quisiera saber si tal gasto por seguridad es deducible a efectos del Impuesto a
la Renta.
Atentamente,
Oscar Torres Vera.
Estudiante de Derecho.
Respuesta:
El Tribunal Fiscal ha reconocido (RTF N 668-3-99) que los gastos de
seguridad del personal ejecutivo son deducibles, en tanto sean necesarios para
proteger la integridad de tales funcionarios. Se entiende que el Tribunal Fiscal
ha advertido una relacin de causalidad entre dicho gasto y la renta en tanto se
trata de los trabajadores que toman las decisiones necesarias para el
ordenamiento de las actividades productoras de renta.
ESPECIAL SOBRE EL CASO BACKUS & JOHNSTON
LA PARTICIPACIN SIGNIFICATIVA COMO MEDIO DE ACCESO AL

CONTROL EN LAS SOCIEDADES ANNIMAS ABIERTAS - Fernando Vidal
Ramrez
LA MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR DE NO INNOVAR Y LAS FACULTADES
DEL REGULADOR - Jorge Santistevan de Noriega
PERO SI SON SOLO INDICIOS! MENTIRAS Y VERDADES SOBRE EL USO
DE LA PRUEBA INDICIARIA PARA DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DE
ACUERDOS ILEGALES - Alfredo Bullard Gonzales
CRNICA DE UNA CONCERTACIN ANUNCIADA : LA COMPRA DE
BACKUS POR BAVARIA Y CISNEROS - Alberto Rebaza / Fernando Molina
SOBRE DETERMINADOS NEGOCIOS DE ADQUISICIN DE ACCIONES DE
BACKUS REALIZADOS POR LA ORGANIZACIN CISNEROS Y LA
EVENTUAL EXISTENCIA DE UNA ACTUACIN CONCERTADA - Javier
Garca de Enterra
LA PARTICIPACIN SIGNIFICATIVA COMO MEDIO DE ACCESO AL

CONTROL EN LAS SOCIEDADES ANNIMAS ABIERTAS (Fernando Vidal
Ramrez)
La participacin significativa viene a ser el factor determinante de la obligacin
de utilizar el procedimiento de la OPA para la asuncin del control de una
sociedad annima abierta.
Como el ejercicio del control reviste especial importancia y trascendencia por la
confianza que debe generar en el inversionista, y tambin en el ahorrista, que
buscan en el Mercado de Valores una fuente alternativa de rentabilidad, las
normas regulatorias de la transparencia han establecido los parmetros que
marcan la va transparente para acceder al control de las sociedades annimas
abiertas.
COMENTARIOS
Gaceta Jurdica, siempre atenta a la problemtica jurdica que ha

generado la contienda por la toma del control de Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston S.A.A., me ha invitado a colaborar en este
nmero especial y lo hago, con agrado, desarrollando el tema de lo que la Ley
del Mercado de Valores y sus normas reglamentarias han venido a denominar
como participacin significativa, la que ha sido regulada, precisamente, para
evitar que el acceso al control de una sociedad annima abierta no se realice
por los procedimientos establecidos en salvaguarda de la transparencia del
mercado.
La sociedad annima abierta, como se sabe, es aquella que tiene un
accionariado difundido, como es el caso de la Unin de Cerveceras Peruanas
Backus y Johnston S.A.A., cuyas acciones comunes estn sometidas a la
negociacin burstil desde hace muchos aos y que son objeto de una
permanente demanda en el mercado. No obstante, conocidos grupos
econmicos nacionales, como el Grupo Bentn, el Grupo Brescia y el Grupo
Romero, han formado el conglomerado mayoritario de accionistas que ha
venido ejerciendo su control y conducindola a los niveles de rentabilidad que
la han hecho sumamente apetecible.
Las transferencias accionarias a los grupos Bavaria, colombiano, y Polar
y Cisneros, venezolanos, as como las adquisiciones que se han venido
efectuando en la Bolsa, han suscitado el inters pblico ante la disputa por la
toma del control de la ms importante empresa cervecera peruana, as como
una interesante polmica jurdica.
La contienda de los mencionados grupos extranjeros se vincula a si sus
adquisiciones accionarias han debido o no hacerse mediante el procedimiento
de una oferta pblica de adquisicin, la denominada OPA, y ello lleva a la
necesidad de dilucidar si tales adquisiciones alcanzaron, o sobrepasaron, la
participacin significativa que los hubiera obligado. Como no tenemos acceso a
una informacin que nos permita concluir si se alcanz o se sobrepas la
participacin significativa, vamos a limitarnos a establecer qu se entiende por
participacin significativa y cmo se hace el cmputo accionario para
alcanzarla y la determinacin de la obligacin de proceder a su adquisicin
mediante una OPA.
Previamente, debemos advertir que la obligacin de efectuar una OPA
resulta de la intencin de adquirir a ttulo oneroso, directa o indirectamente, en
un solo acto o en actos sucesivos, dentro de un periodo de 12 meses, acciones
con derecho a voto representativas del capital social y que estn inscritas en la
Bolsa de Valores que constituyan una participacin significativa en la sociedad
emisora (1).
La participacin significativa, segn las normas regulatorias que dicta la
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores-CONASEV, es toda
propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un
porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una
sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto
representativas de su capital social inscritas en una bolsa de valores (2).
La nocin de participacin significativa que formula la norma regulatoria

que acabamos de transcribir, nos conduce, necesariamente, a la necesidad de
determinar lo que debe entenderse por propiedad directa y por propiedad
indirecta.
La propiedad directa es la que, obviamente, ha sido adquirida por el
propio adquirente y cuyas acciones son registradas a su nombre en la
matrcula de acciones de la sociedad emisora. La propiedad indirecta tiene
complejidades que no tiene la propiedad directa, por lo que vamos a considerar
su nocin con un mayor y necesario desarrollo.
La propiedad indirecta, en la nocin de las normas regulatorias del
Mercado de Valores, es la que se adquiere a travs de otra persona, natural o
jurdica, que es la que aparece registrada como accionista en la matrcula de
acciones de la misma sociedad emisora (3). Esta nocin se basa en la idea de
la participacin representativa, que viene a ser la participacin proporcional en
el capital social de la empresa emisora.
As, la propiedad indirecta de una persona natural es la propiedad que
directamente corresponde a sus parientes, o la propiedad directa o indirecta
que corresponde a la persona jurdica en la que ella y sus parientes tienen, en
conjunto, una participacin representativa. La propiedad indirecta de una
persona jurdica es la propiedad que directamente corresponde a otra persona
jurdica, pero en la que aqulla tiene una participacin representativa (4).
Como puede apreciarse, la propiedad indirecta de una persona natural o
jurdica se concepta y se computa en funcin de la participacin
representativa que otra persona vinculada a ella tiene en el capital social de la
sociedad emisora. Si la participacin representativa es del 50% o menos, la
propiedad indirecta se mide en proporcin al capital social y, si la participacin
representativa es mayor del 50%, la propiedad indirecta se considera total
siempre que esta participacin confiera un control directo sobre la sociedad
emisora (5). En este ltimo caso, si por convenio entre accionistas, incorporado
o no a los estatutos sociales, se ha delegado el control en persona distinta de
la del titular de la participacin representativa, ste no tiene la totalidad de la
propiedad indirecta sino que la tiene en proporcin a la de su participacin en el
capital social. (6)
Ahora bien, para la determinacin de la participacin significativa que
pueda tener su titular, son de cmputo tanto la propiedad directa como la
propiedad indirecta de las personas con las que forma parte del grupo
econmico o con las que controla el mismo grupo, as como la participacin de
las personas con las que acta concertadamente, aun cuando no formen parte
de su grupo econmico (7).
Veamos, entonces, lo que las normas regulatorias del mercado
consideran grupo econmico y lo que conceptan como actuacin concertada.
El grupo econmico viene a ser el conjunto de personas jurdicas,

cualquiera que sea su actividad u objeto social, en el que alguna de ellas ejerce
el control de las dems o, en el que el control de las personas jurdicas es
ejercido por una misma persona natural o un mismo conjunto de personas
naturales (8).
El control, segn las mismas normas regulatorias, es la capacidad de
dirigir la administracin de las personas jurdicas (9). Adems, presumen el
control a) cuando a travs de la propiedad directa o indirecta de las acciones, o
de contratos de usufructo, de prenda, de fideicomiso, o de acuerdos con otros
accionistas, se puede ejercer ms de la mitad de los derechos de voto en la
junta general de accionistas; o, b) cuando sin contar con ms de la mitad de los
derechos de voto en la junta general de accionistas se puede designar o
remover a la mayora de los miembros del directorio (10). Adems, la misma
presuncin iuris tantum opera en el caso de que en la misma persona jurdica
un tercero se encuentre en la posibilidad de designar o remover a los miembros
del directorio en razn de habrsele delegado el ejercicio del control como
resultado de un convenio entre los accionistas, convenio que puede estar o no
incorporado a los estatutos sociales (11).
La actuacin concertada viene a ser el convenio o pacto que tiene por
finalidad la adquisicin de acciones con derecho a voto y de asumir, en
consecuencia, el control de la sociedad emisora. Las normas regulatorias, para
facilitar la prueba de la concertacin, establecen presunciones tanto en relacin
a las personas jurdicas como a las personas naturales (12).
As, tratndose de personas jurdicas, se presume la actuacin
concertada cuando, adems de formar parte de un mismo grupo econmico,
una misma garanta respalda sus obligaciones, o cuando ms del 50% de las
obligaciones de una persona jurdica es garantizado por otra, sin ser empresa
del sistema financiero; o cuando una persona jurdica tiene, directa o
indirectamente, una participacin en el capital social de la otra y que le permite
estar representada en el directorio . En el caso de las personas naturales se
presume la actuacin concertada a) cuando son parientes; b) cuando una de
ellas es director, gerente o asesor de una persona jurdica en la que la otra
tiene, directa o indirectamente, una participacin en el capital social que le
permite tener presencia en el directorio; o, c) cuando ambas pertenecen al
conjunto de personas que ejercen el control de un grupo econmico. Adems,
se presume la actuacin concertada entre personas naturales y jurdicas a)
cuando la persona natural tiene una participacin directa o indirecta en el
capital social de la persona jurdica que le permite tener presencia en el
directorio; b) cuando la persona natural es director, gerente o asesor de la
persona jurdica o ha ejercido tales cargos durante el ltimo ao; c) cuando la
persona natural es director, gerente o asesor de alguna de las personas
jurdicas del grupo econmico al que pertenece la persona jurdica; o, d)
cuando la persona natural pertenece al conjunto de personas que ejercen el
control del grupo econmico al que pertenece la persona jurdica (13).
Al cmputo para la determinacin de la participacin significativa se
adicionan, adems, a) las adquisiciones indirectas, que vienen a ser las que
resultan de los actos de reorganizacin de sociedades, tales como la fusin y la

escisin en cualquiera de sus modalidades, as como las adquisiciones a travs
de cualquier otro acto jurdico que otorgue a una o ms personas, individual o
concertadamente, la facultad de ejercer los derechos de voto; b) las
adquisiciones involuntarias, que vienen a ser las que resultan de la adquisicin
de acciones de propia emisin por la sociedad o sus subsidiarias; y c) las
adquisiciones resultantes de una Oferta de Venta, que vienen a ser las que
resultan de la aceptacin de la Oferta de Venta, pblica o privada (14).
Por ltimo, en la determinacin de la participacin significativa son de
cmputo tambin las obligaciones convertibles en acciones con derecho a voto
en el porcentaje que pueden representar respecto del capital social, as como
los certificados de suscripcin preferente de acciones con derecho a voto y
otros valores similares que den derecho a la suscripcin o adquisicin de
acciones con derecho a voto (15).
Ahora bien, establecido el cmputo de la participacin significativa, es
pertinente considerar la conceptuacin del capital social para los efectos de la
obligatoriedad de la OPA.
Segn las normas regulatorias que venimos acotando, el capital social
es el totalmente suscrito y pagado al menos en un 25%, representado por
acciones con derecho a voto, inscrito o en trmite de inscripcin en los
Registros Pblicos al da anterior de la OPA, ms las acciones con derecho a
voto susceptibles de ser emitidas o adquiridas durante los 12 meses siguientes
como consecuencia de la conversin de obligaciones o del ejercicio de
cualquier otro derecho otorgado por la sociedad emisora a sus accionistas o a
terceros, cuando le es obligatoria (16).
Conceptuado el capital social con los elementos que dejamos expuestos,
la participacin significativa viene a ser, pues, el factor determinante de la
obligacin de utilizar el procedimiento de la OPA para la asuncin del control de
una sociedad annima abierta.
Como el ejercicio del control reviste especial importancia y trascendencia
por la confianza que debe generar en el inversionista, y tambin en el ahorrista,
que buscan en el Mercado de Valores una fuente alternativa de rentabilidad, las
normas regulatorias de la transparencia han establecido los parmetros que
marcan la va transparente para acceder al control de las sociedades annimas
abiertas.
LA MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR DE NO INNOVAR Y LAS FACULTADES

DEL REGULADOR (Jorge Santistevan de Noriega (*))
En respeto de una medida cautelar, un regulador como CONASEV en el
presente caso no se ve limitado en sus funciones pero se ver impedido de
oponer o imponer su decisin desconociendo el escudo protector brindado por

el juez a travs de la medida cautelar. De aqu que si se pronuncia sobre el
tema aunque en el presente caso se ha autolimitado excluyendo ello lo har
en el mbito de la orientacin o recomendacin, mas no en el de la imposicin,
mientras la medida de cautela dictada por el juez est vigente en resguardo de
la determinacin posterior y definitiva de los derechos involucrados.
COMENTARIOS
Analizar los efectos de la concesin de las medidas cautelares de no
innovar solicitadas por la empresa Bavaria S.A. respecto de las funciones que
le corresponden a la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores,
resulta ser uno de los aspectos sustanciales de la controversia que en este
momento se ventila en la sede administrativa del Tribunal de la Comisin
Nacional de Valores.
ANTECEDENTES
La Ley de Mercado de Valores (Decreto Legislativo N 861) dispone en
su artculo 123 que los valores inscritos en rueda de bolsa pueden ser objeto
de negociaciones extraburstiles. Para ello es necesaria la intervencin de una
sociedad agente, la que debe certificar la transaccin y liquidacin de la misma,
indicando la cantidad, precio y fecha en que tuvo lugar dicha negociacin.
En virtud de dicha norma, el 10 de julio de 2001 el Grupo Bavaria y las
diversas personas naturales y jurdicas integrantes del Grupo Brescia
decidieron realizar una negociacin extraburstil. A tal efecto, colocaron
rdenes de compra y de venta de un paquete de acciones de la clase A de la
empresa Unin de Cerveceras Backus & Johnston S.A.A., inscritas en el
Registro Pblico del Mercado de Valores y registradas en la Rueda de Bolsa de
la Bolsa de Valores de Lima.
A fin de cumplir con el indicado artculo 123 de la Ley de Mercado de
Valores, el Grupo Bavaria y los integrantes del Grupo Brescia contrataron los
servicios de Continental Bolsa SAB para que sta certifique la transaccin y
liquidacin oportuna de la misma. Como la orden de compra era mayor al 5%
del capital social de la empresa Backus, dicha sociedad agente cumpli con
comunicar los alcances de la operacin a CONASEV, a la bolsa y a la
institucin de compensacin y liquidacin de valores donde estn inscritos los
mismos. Ello se llev a cabo de conformidad con lo dispuesto por la Resolucin
Conasev N 027-95-EF/94.10 que aprueba las normas aplicables a la
negociacin fuera de rueda de valores inscritos en bolsa.
Una vez difundida la informacin de las propuestas de compra y venta
de acciones de la Empresa Backus, por parte del Grupo Bavaria y del Grupo
Brescia, respectivamente, la empresa Lince Netherlands B.V. perteneciente al
Grupo Polar y accionista de Backus solicit el 11 de julio a CONASEV que
disponga la suspensin de la indicada negociacin extraburstil. El argumento
explicitado fue que, paralelamente a dicha operacin, el Grupo Bavaria estara
adquiriendo el control de la empresa Backus de manera oculta y a travs de

mecanismos que deben ser investigados, por lo que se estara incumpliendo
con el deber de realizar una oferta pblica de adquisicin de acciones.
Mediante Oficio N 139-2002-EF/94.10, de fecha 11 de julio, CONASEV
decret la suspensin de la negociacin burstil y extraburstil de las acciones,
medida que fue levantada al da siguiente mediante Oficio N 141-2002EF/94.10 por considerar dicho organismo que se haban superado los motivos
que originaron la decisin de suspensin. Asimismo, CONASEV inform al
mercado de las diligencias realizadas en la investigacin.
La operacin de compraventa de las acciones del Grupo Brescia a favor
del Grupo Bavaria se realiz el 15 de julio, esto es, despus de que la
CONASEV aprobara dicha transaccin. La sociedad agente contratada para
este efecto, Continental SAB comunic la realizacin de la operacin a
CONASEV y a la Bolsa de Valores de Lima, en cumplimiento de las referidas
normas aplicables a la negociacin fuera de rueda de valores inscritos en
bolsa.
Posteriormente, el 22 de julio la empresa Unin de Cerveceras Backus
& Johnston S.A.A. anunci que un grupo de accionistas integrantes de la
familia BentnMontori haba concedido una opcin de compra de un paquete
de acciones de la clase A a favor de la empresa Cheswick Comercial S.A., la
cual comunic a CONASEV que era parte del Grupo Cisneros.
Al da siguiente, la empresa Cheswick Comercial S.A. inform a
CONASEV su decisin de adquirir hasta un 7.32% del capital social de Backus
mediante una orden de compra efectuada en rueda de bolsa en beneficio de
los accionistas minoritarios tenedores de ttulos de la empresa, al mismo precio
que el ofertado a los miembros de la familia BentnMontori.
Ante esta situacin, el 23 de julio el Grupo Polar nuevamente solicit a
CONASEV que suspenda la negociacin burstil y extraburstil de las acciones
de Backus argumentando que la opcin de compra a favor del Grupo Cisneros
evidenciaba la conclusin de un proceso ilegal de toma de control concertado
de la empresa Backus por parte del Grupo Bavaria.
Adems de la suspensin de las negociaciones, el Grupo Polar solicit
que CONASEV:
Disponga la suspensin de los derechos polticos de las acciones
adquiridas por el Grupo Bavaria y de las acciones objeto de la opcin de
compra otorgada a favor del Grupo Cisneros.
Ordene la venta en oferta pblica de dichas acciones y la
aplicacin de sanciones por infraccin muy grave.
Ordene la suspensin de la negociacin burstil y extraburstil de
las acciones de Backus.
DEMANDA JUDICIAL DE DECLARACIN DE PROPIEDAD

Despus de realizada la operacin de compraventa de las acciones de
Backus por parte de Bavaria S.A. y debido a los cuestionamientos a dicha
operacin por parte de Lince Netherlands B.V., el 17 de julio Bavaria S.A.
interpuso en contra de esta ltima una demanda de declaracin judicial de
propiedad (1), a fin de que se declare que la demandante es la propietaria de
19145,938 acciones de la serie A de la empresa Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston S.A.A. conforme a la operacin de fecha 15 de
julio. La demandante tambin solicit que se integre a la relacin jurdicoprocesal a CONASEV y que por tanto el juzgado emplace a dicha entidad con
la demanda.
MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR
El mismo da que Bavaria interpuso su demanda de declaracin judicial
de propiedad solicit que hasta que no se resuelva el proceso principal, el juez
especializado dicte las siguientes medidas cautelares de no innovar:
Que tanto la demandada, Lince Netherlands B.V., cuanto el
regulador CONASEV se abstengan de realizar actos que perturben el ejercicio
de los derechos de accionista de la demandante.
Que la empresa emisora de las acciones, Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston S.A.A. se abstenga de realizar cualquier acto que
provenga de persona distinta a la demandante y por el que se intente privar a
sta en el ejercicio de su derecho de accionista de la empresa Backus.
El propsito manifiesto de la peticin cautelar estaba destinado a que la
demandada y el regulador, CONASEV, cumplan con respetar el derecho de
propiedad pacfica sobre las acciones adquiridas por Bavaria S.A.
Mediante resoluciones de fecha 22 de julio, el Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima admiti a trmite la demanda en la va del
proceso de conocimiento y adems accedi a las medidas cautelares de no
innovar solicitadas por Bavaria S.A. En consecuencia, dispuso que hasta que
se resuelva en definitiva el proceso principal se conserve la situacin de hecho
presentada al momento de la admisin de la demanda, esto es, que las
emplazadas Lince Netherlands B.V. y CONASEV se abstengan de realizar
actos que perturben el ejercicio de los derechos de accionistas que
corresponden a la demandante Bavaria S.A.A como titular del 21.96% de las
acciones con derecho a voto representativas del capital social de la Empresa
Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. adquiridas segn
Pliza N 001-CON-E/100274 de fecha 15 de julio, emitida por Continental
SAB.
Asimismo, dispuso que la empresa Unin de Cerveceras Peruanas
Backus y Johnston S.A.A. se abstenga de realizar cualquier acto que provenga
de persona distinta a la demandada y por el que se intente privar a sta en el
ejercicio de su derecho de accionista de la empresa ante referida, en lo que se

refiere al paquete de acciones Clase A adquiridas.
CARACTERSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR
La medida cautelar es una forma de proteccin procesal que busca
evitar que el objeto del litigio se torne irreparable. Tiene un carcter
eminentemente preventivo, por lo que el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil
dispone que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, adems de ser
provisoria, instrumental y variable.
La provisionalidad de la medida cautelar implica que sta no es
inmutable pues sus efectos no pueden prolongarse indefinidamente. As por
ejemplo el artculo 625 del Cdigo Adjetivo dispone que toda medida cautelar
caduca de pleno derecho a los dos aos de consentida o ejecutoriada la
decisin que ampar la pretensin garantizada por aquella; o a los cinco aos a
partir de la fecha de su ejecucin.
La medida cautelar tambin se caracteriza por ser instrumental, es decir
por estar destinada a garantizar la eficacia de la sentencia o, lo que es lo
mismo, servir de instrumento al proceso principal.
Finalmente, la variabilidad de la medida cautelar se explica porque
durante la tramitacin del proceso principal puede darse una alteracin de las
circunstancias. En este caso, el juzgador, a pedido de cualquiera de las partes,
puede disponer la modificacin de la medida, tal como lo permite el artculo 617
de nuestro ordenamiento procesal.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
De conformidad con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, para la
procedencia de una medida cautelar es necesaria la concurrencia de dos
requisitos: la verosimilitud del derecho invocado, esto es, que tenga apariencia
de verdadero, o lo que en doctrina se denomina apariencia de derecho (fumus
boni iuris), y el peligro que pueda implicar la demora en definirlo (periculum in
mora) (2). Adicionalmente, el inciso 4) del artculo 610 del mismo Cdigo exige
que el peticionante ofrezca una contracautela.
La verosimilitud del derecho implica que el solicitante de la medida
cautelar debe demostrar al juzgador que la pretensin principal tiene una
posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia
(3). Por su parte, el peligro en la demora constituye la amenaza de que una
pretensin se torne ineficaz, y ello puede darse por la posibilidad de que,
durante el trmite del proceso principal, el demandado realice determinados
actos que impidan el cumplimiento de la sentencia o por el solo transcurso del
tiempo.
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIN CAUTELAR
La resolucin del Primer Juzgado Especializado de Lima de acceder a

las medidas cautelares solicitadas por Bavaria S.A. considera que la
peticionante Bavaria S.A. ha cumplido con acreditar la apariencia de la
verosimilitud del derecho invocado mediante, entre otros, el certificado de
acciones emitido por Backus en el que se certifica la adquisicin de acciones
de clase A, la pliza emitida por Continental Sociedad Agente de Bolsa
respecto a la operacin de compra de dichas acciones y el oficio de fecha 12
de julio remitido por la Bolsa de Valores de Lima a CONASEV, comunicando el
levantamiento de la orden de suspensin de la indicada operacin.
Asimismo considera que de la comunicacin enviada a CONASEV por la
empresa Lince Netherlands B.V. de fecha 11 de julio, mediante la cual solicita la
suspensin de las negociaciones burstiles y extraburstiles de compraventa
de acciones con derecho a voto de la empresa Backus, y de las publicaciones
periodsticas que dan cuenta de las objeciones hechas a dicha operacin, se
desprende la necesidad de la decisin cautelar por constituir peligro la demora
del proceso, pues ello puede afectar los derechos de accionista de la
solicitante.
En virtud a estas consideraciones el juzgador ha estimado necesario
disponer el mantenimiento de la situacin de hecho en relacin a las personas
y bienes sujetos a la relacin material.
MEDIDA CAUTELAR E INVESTIGACIN DE CONASEV
Ahora bien, atendiendo a lo antes sealado se debe analizar cules son
los alcances y efectos de la medida cautelar de no innovar concedida por el
juzgador teniendo en cuenta que ante CONASEV, esto es, en sede
administrativa, existe un procedimiento de investigacin sobre un presunto
acuerdo de concertacin en la compra de dichas acciones, iniciado por la
empresa Lince Netherlands B.V.
Tal como se ha indicado, la medida cautelar tiene por finalidad asegurar
el cumplimiento de la decisin a dictarse en el proceso principal declaracin
judicial de propiedad, evitando que al momento de resolver sobre el fondo del
asunto ya no sea posible que dicha sentencia sea ejecutable debido a la
destruccin, deterioro o prdida del derecho (4).
La decisin del juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima est orientada en dicha direccin, pues de no existir dicho mandato
judicial podran perjudicarse los derechos polticos de Bavaria S.A. sobre la
titularidad de las acciones en Backus, proporcionando la medida cautelar un
escudo de seguridad reconocido por el juez mientras se resuelve el fondo del
asunto.
La medida dictada por el juez brinda el aludido escudo protector ante el
peligro de que los derechos del accionista puedan ser afectados por el rgano
de regulacin y control del mercado de valores que es CONASEV. No implica
un desconocimiento de las funciones que, en proteccin del mercado de
valores, la ley le impone a CONASEV, pero se explica porque la determinacin
de un derecho como es en esencia el derecho de propiedad y los derechos

polticos que de all se derivan a favor del accionista, solo es posible en sede
judicial y no en sede administrativa.
De lo anterior se deduce que el respeto a la medida judicial de cautela
no obsta a que, a pesar de ella, CONASEV pueda seguir realizando su labor de
investigacin y control dentro del procedimiento administrativo respectivo e
incluso pronunciarse sobre los resultados de sus investigaciones, toda vez que
en virtud de los incisos d) y e) del artculo 2 del Decreto Ley N 26126, que
aprueba el Texto nico Concordante de la Ley Orgnica de CONASEV, aqulla
tiene por funciones:
Velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta
formacin de los precios en ellos y la proteccin de los inversionistas,
procurando la difusin de toda la informacin necesaria para tales propsitos;
Absolver las consultas e investigar las denuncias o reclamaciones
que formulen accionistas, inversionistas u otros interesados sobre materias de
su competencia sealando los requisitos que deben satisfacerse para ello.
No obstante, en el hipottico caso de que el resultado de las
investigaciones sea contrario a los intereses del Grupo Bavaria, CONASEV
estara impedido de ejecutar sus conclusiones en otras palabras de oponer su
resolucin contra la empresa titular pues existe una demanda judicial en
trmite. De donde se deriva que mientras no se resuelva ello en sede judicial,
CONASEV no debera ejecutar alguna medida que podra generar un dao
irreparable sobre los intereses del indicado grupo empresarial, lo que no
implica que investigue los hechos y haga pronunciamientos que solo pueda
oponer al particular cuando el escudo que brinda la medida haya sido
desestimado o se considere caducado.
La propia CONASEV ha reconocido, mediante el Oficio N 3611-2002EF/94.11, de fecha 1 de agosto del 2002, que su Tribunal Administrativo se
encuentra impedido legalmente de pronunciarse respecto al tema previsto por
la referida medida cautelar, la misma que ordena a CONASEV abstenerse de
realizar actos que perturben el ejercicio de los derechos de accionista que
corresponden a la empresa Bavaria S.A. como titular del 21.96% de las
acciones con derecho a voto representativas de la empresa Backus.
Resulta tambin ilustrativo que el Tribunal Administrativo de CONASEV
en un reciente y conocido caso, seal que:
la imposicin de una medida cautelar no puede tener como
efecto colocar al solicitante en una posicin ms favorable de la que tena
antes de pedirla, cosa que ocurrira si el Tribunal ordenara la suspensin de los
derechos polticos de la totalidad de las acciones adquiridas por Milpo en la
OPA, pues ello implicara que los denunciantes alcanzaran una participacin
accionaria del 89.29% del capital social de Atacocha (5).
De lo expuesto se puede concluir que mientras est vigente la medida

cautelar dictada por el Primer Juzgado Civil de Lima, CONASEV no podr
ejecutar el resultado de sus investigaciones y mucho menos ordenar la
suspensin de los derechos polticos de Bavaria S.A., pues ello estara en
contra de lo expresamente ordenado por dicho rgano de justicia.
Mediante Resolucin N 042-2002-EF/94.12, el Tribunal Administrativo
de CONASEV dispuso, entre otros, declarar que por efecto de la medida
cautelar dictada por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, el
Tribunal est impedido de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por
Lince Netherlands B.V. respecto de las acciones emitidas por la empresa
Backus adquiridas por Bavaria S.A.
A manera de conclusin el caso que se analiza ha demostrado en lo
concreto que:
(1)
Procede, en proteccin de un derecho comprobado que pueda
peligrar, recurrir al juez para solicitar una medida cautelar que acta como
escudo protector provisorio ante terceros que puedan afectar e inclusive ante
el propio regulador, como en este caso lo es CONASEV. La solicitud o
demanda que a tal efecto pida un particular al juez constituye una legtima
proteccin preventiva de un derecho y no debe confundirse con un mecanismo
conducente a impedir la accin de la autoridad regulatoria del mercado de
valores que se rige por postulados irrenunciables e indelegables del derecho
pblico.
(2)
La medida cautelar acta protegiendo el derecho del demandante
con las caractersticas sealadas. Ello, sin embargo, no significa que el
regulador quede paralizado en el cumplimiento de las funciones que le son
inherentes. De all que, respetando la medida cautelar, el regulador puede
seguir investigando, sacar sus conclusiones y comunicarlas a las partes y a los
interesados en su funcin regulatoria. No es concebible que un juez, por
medida provisional dictada, limite las funciones pblicas de un regulador.
Administrativamente, ste no puede quedar paralizado por tal medida.
En respeto de una medida cautelar, un regulador como CONASEV en
el presente caso no se ve limitado en sus funciones pero se ver impedido de
oponer o imponer su decisin desconociendo el escudo protector brindado por
el juez a travs de la medida cautelar. De aqu que si se pronuncia sobre el
tema aunque en el presente caso se ha autolimitado excluyendo ello lo har
en el mbito de la orientacin o recomendacin, mas no en el de la imposicin,
mientras la medida de cautela dictada por el juez est vigente en resguardo de
la determinacin posterior y definitiva de los derechos involucrados.
PERO SI SON SOLO INDICIOS! MENTIRAS Y VERDADES SOBRE EL USO

DE LA PRUEBA INDICIARIA PARA DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DE
ACUERDOS ILEGALES (Alfredo Bullard Gonzales)
Los casos de prueba de acuerdos ilcitos son realmente complejos. Es
consustancial a su naturaleza que quienes celebran ese tipo de pactos lo
hagan de manera tal que no puedan ser detectados. Sin duda quien tiene la
carga de probar usando indicios enfrenta un reto difcil.
Pero no puede derivarse de ello que resolver en contra de quien alega la
existencia de un acuerdo de esa naturaleza pueda basarse en el simple
argumento de que su posicin se sustenta solo en indicios. Es posible
condenar a alguien basado solo en prueba indiciaria, siempre que la misma
conduzca, luego de su aplicacin y evaluacin, a la conclusin de que el
acuerdo existi.
COMENTARIOS
I.
INTRODUCCIN
La frase que titula este artculo aparece de tiempo en tiempo en los

medios de comunicacin.Cuando el Indecopi abri casos como la concertacin
de precios de la harina o del pollo, los encausados decan que Indecopi solo
contaba con meros indicios.
Hoy hemos vuelto a escuchar la misma frase, esta vez referida a la
supuesta concertacin entre el grupo Bavaria y el grupo Cisneros para la
compra de Backus & Johnston a fin de evitar que se lleve a cabo una Oferta
Pblica de Acciones (OPA).
Este artculo no analiza si tal concertacin se produjo o no. Simplemente
se va a limitar a analizar la posibilidad de que un acuerdo ilegal se pruebe, por
parte de las autoridades administrativas, usando prueba indiciaria.
Como veremos, los indicios no son una prueba de segunda categora
como la frase que reseamos parece afirmar. En el lenguaje comn se
entiende indicio como contrario a prueba: se considera al indicio como un
indicador de que algo an no est probado. Pero, en el lenguaje jurdico, el
indicio es ms que eso. El indicio es una verdadera prueba, siempre y cuando
se cumpla con aplicar la tcnica de la prueba indiciaria de manera adecuada.
Cuando un sujeto acta en contra de la ley, su conducta se organiza
precisamente para que su actuar no sea detectable. Nadie deja pruebas
directas de haber cometido un asesinato o de haber robado dinero. Si solo
condenramos a los delincuentes que han dejado prueba escrita de su crimen,
las crceles estaran vacas. Por ello, el Derecho ha encontrado como
respuesta el desarrollo de la tcnica de prueba indiciaria como un medio real
de prueba a partir de la cual una conducta puede ser efectivamente
sancionada.
En otras palabras las partes tendran que temer a la prueba indiciaria de

la misma manera como deberan temer a cualquier otro tipo de prueba que
acredita un hecho en contra de sus intereses, y decir son solo indicios debera
calificarse ms como un acto de ignorancia que de verdadera defensa de sus
intereses.
II.
ILEGALES
EL PROBLEMA DE PROBAR LA EXISTENCIA DE ACUERDOS
Cuando dos partes celebran un acuerdo lcito, es decir, uno amparado

por la ley, es inters de ambas que dicho acuerdo pueda probarse fcilmente.
Un contrato o acuerdo es, entonces, reflejado en uno o en un conjunto de
documentos escritos o se generan, voluntariamente, otros mecanismos de
prueba. Incluso es comn usar formalidades adicionales para hacer ms fcil
su prueba, tales como la legalizacin de firmas, la protocolizacin notarial, etc.
Sin embargo, cuando un acuerdo tiene por propsito perjudicar a
terceros vulnerando la ley, entonces la actividad de las partes cambia
radicalmente. El afn de probar la existencia del acuerdo es sustituido por el
esfuerzo precisamente contrario: hacer difcil su deteccin por la autoridad.
El ejemplo ms grfico de ello son los casos de acuerdos de
concertacin o fijacin de precios dirigidos a vulnerar las normas de libre
competencia. En dichos acuerdos los competidores establecen precios
comunes en perjuicio de los intereses de los consumidores. Los acuerdos
deben mantenerse al margen del conocimiento pblico porque su deteccin
implica sufrir la sancin del mismo por parte de la autoridad. El resultado es
una conducta de las partes orientada a dejar la menor cantidad de huellas
posibles a fin de hacer difcil la deteccin. Difcilmente se encontrarn
documentos que contengan los acuerdos y ser afortunado si se encuentra
evidencia escrita que indirectamente muestre su existencia.
Las tcnicas de deteccin de estos acuerdos dirigidos a evitar la
aplicacin de la legislacin burstil son sustancialmente las mismas que las
que se aplican para el caso de la violacin de las normas contra concertaciones
de precios: la idea es sancionar acuerdos que, en concepto del legislador o
regulador, perjudican el funcionamiento transparente y eficiente del mercado. Y
es evidente que quienes desarrollan estos acuerdos tratarn de no dejar
prueba directa de su existencia.
Pedir que este tipo de acuerdos deba probarse siempre mediante una
prueba directa y clara (como, por ejemplo, el documento que contiene el
acuerdo, una filmacin de la negociacin del mismo, a lo Montesinos, o la
declaracin de parte de quienes celebraron el acuerdo) sera sujetar a los
participantes de tales acuerdos a la impunidad ms absoluta. Las nicas
concertaciones sancionadas seran las ejecutadas con tremenda torpeza por
quienes participan en ellas.
III. CMO FUNCIONA LA PRUEBA INDICIARIA?
Virtualmente en todos los pases del mundo, los sistemas legales han
tenido que enfrentar los mtodos de ocultamiento y destruccin de informacin
con tcnicas probatorias ms sofisticadas. Estas tcnicas permiten formar
conviccin en el juzgador sin necesidad de contar con pruebas directas de los
hechos ocurridos. Esto no implica usar una suerte de prueba de segunda
clase. Por el contrario la tcnica de uso de indicios, es tan prueba como
cualquier otra. Su uso no se explica por haber desarrollado una actividad
probatoria dbil sino por la necesidad de enfrentar el reto del desequilibrio
probatorio generado por la conciencia del infractor de que el hecho es ilegal.
Nuestro sistema legal, consciente de este problema, permite el empleo
de los sucedneos de los medios probatorios, esto es, auxilios establecidos por
la ley o asumidos por el juzgador, para lograr la finalidad de los medios
probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance
de stos. De acuerdo con lo regulado por el Cdigo Procesal Civil, aplicable de
manera supletoria a los procedimientos administrativos, son sucedneos de los
medios probatorios los indicios, las presunciones y las ficciones legales.
A.
LOS INDICIOS
Un indicio es un hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado

que, analizado en conjunto con otros, conduce a certeza sobre un hecho
desconocido que tiene relacin con la materia controvertida (1).
As, se reconoce que el indicio (apreciado con otros en conjunto) puede
conducir a certeza, a conviccin. La prueba indiciaria es la existencia de una
serie de hechos ciertos, que apuntan todos en la misma direccin, indicando
uno al lado del otro y conforme se van aadiendo en el anlisis lgico, que es
cada vez ms probable que un hecho, en principio incierto, haya ocurrido hasta
llegar a un punto en que la probabilidad contraria se torna en absurda. As, el
razonamiento lgico derivado de la conjuncin de indicios, correctamente
apreciados en conjunto, apabulla una posible explicacin distinta.
No es exagerado afirmar que gran parte de nuestro conocimiento,
incluso los ms comunes, se basa en indicios y no en certezas. Hechos que
son inciertos para un hombre comn, como la llegada del hombre a la Luna o la
existencia de una ciudad (como Pars o Roma) que uno no la ha visitado, se
tornan en certeza sobre la base de la apreciacin de elementos indiciarios que
apuntan en una sola direccin. Sabemos que el hombre ha llegado a la Luna
no porque estuvimos ah para constatarlo, sino porque una serie de hechos
indirectos (libros, comentarios de personas, pelculas, etc.) indican que ello
ocurri. Una explicacin imaginable es que la llegada a la Luna fue un fraude
montado para hacernos creer que ello ocurri. Pero hoy esa explicacin, no
imposible, nos parece descabellada y es apabullada por los elementos con
los que contamos.
B.
LAS PRESUNCIONES
De otro lado, la presuncin se define como el razonamiento lgico-crtico

que, a partir de uno o ms hechos, lleva a la certeza sobre el hecho investigado
(2).
Una presuncin es la inferencia que se hace del hecho cierto probado,
respecto a que un hecho incierto haya ocurrido. Varios indicios apuntando en el
mismo sentido refuerzan la fortaleza de la presuncin.
La diferencia principal radica en que el indicio es un hecho material,
mientras que la presuncin es una forma determinada de razonar. Como seala
Devis Echanda, el indicio es la prueba y la presuncin (...) la consecuencia de
la regla de experiencia o tcnica que permite valorarla (3).
Ello implica que existe una estrecha relacin entre indicio y presuncin.
Ambos conceptos son complementarios, pero diferenciables entre s. Los
indicios son simplemente los hechos debidamente probados que forman la
base del razonamiento del juzgador. La presuncin es lo que propiamente
permite al juez adquirir certeza sobre otro hecho desconocido, mediante la
deduccin basada en indicios (4). Como explica Devis Echanda:
La presuncin (...) es diferente del indicio, como la luz es de la lmpara
que la produce. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el
expediente, obtiene el juez las inferencias que le permiten presumir el hecho
indicado, pero esto no significa que se identifiquen, porque los primeros son la
fuente de donde se obtiene la segunda, aqullos son los hechos y sta el
razonamiento conclusivo.
Es evidente que el indicio, como un hecho material, nada prueba, si no
se le vincula a una regla de experiencia, mediante la presuncin de hombre
que en ella se basa, para deducir de aqul un argumento lgicocrtico (...). Por
lo tanto, la presuncin judicial no se identifica con el indicio, sino es apenas la
base del argumento de prueba que el juez encuentra en el segundo, mediante
la operacin lgicacrtica que la valora (5).
Una vez definidos los conceptos de indicio y presuncin, corresponde
analizar cmo se aplica la prueba indiciaria.
En el Derecho Penal, la prueba indiciaria se define como aquella que se
dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos
del delito objeto de acusacin, pero de los que, a travs de la lgica y de las
reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la
participacin del acusado; que ha de motivarse en funcin al nexo causal y
coherente entre los hechos probados indicios y el que se trate de probar
-delito (6).
Como ya se ha mencionado, un indicio es todo hecho, circunstancia,
vestigio, huella y, en general, todo hecho cierto, conocido, debidamente
comprobado, que es susceptible de llevar al conocimiento de otro hecho
desconocido por medio de una operacin lgica (7). As, un hecho, una cosa,
una actitud, se transforman en indicios en cuanto indican la existencia de una

relacin mediante la cual puede presumirse la existencia de otro hecho:
Para dar mrito a un indicio, el primer paso es que la circunstancia o
hecho alegado sea cierto. Si la existencia de ese hecho o circunstancia
(hechos indicadores) no est debidamente acreditada resulta evidente que a
ninguna inferencia cierta o segura se puede arribar a partir de ellos. En ese
supuesto, no existira indicio alguno. (8)
En otras palabras, un indicio nos provee de una base de hecho cierta, a
la que la doctrina llama hecho indicador, de la cual puede inferirse
indirectamente y mediante un razonamiento crtico-lgico un hecho
desconocido, al que se llama hecho indicado.
En ese orden de ideas, existen dos elementos que conjuntamente
conforman un indicio sobre la base del cual la autoridad competente puede
condenar al presunto infractor por la comisin de la infraccin:
a.
Existencia del hecho indicador
Si bien del hecho indicador se pueden presumir o inferir algunas

consecuencias, ese hecho indicador no se puede presumir o suponer sino que
debe estar probado de manera fehaciente. Si el hecho indicador no existe o si
no hay certeza de su existencia, entonces no hay indicio, en tanto a partir de
aqul a nada cierto se puede arribar.
As, segn Devis Echanda:
Otro error similar es el considerar indicios las pruebas imperfectas o
incompletas, que no alcanzan a formar el convencimiento del juez, como uno o
varios testimonios sin suficiente razn del dicho, o un documento no autntico o
un dictamen pericial insuficiente. ste es un concepto irregular e inadmisible
del indicio, porque, como veremos ms adelante, para que un hecho tenga este
carcter, debe aparecer plenamente probado, de manera que si los
testimonios, el documento, o el dictamen de peritos no sirven para formar el
convencimiento del juez, carecen totalmente de valor probatorio y no pueden
demostrar la existencia del hecho indicador (). (9)
Por ejemplo, la existencia de un testigo que vio salir a un sospechoso de
asesinato del lugar donde se encontr a la vctima minutos despus de ocurrido
el crimen, podra indicar que efectivamente es el autor del homicidio. Junto con
otros indicios (manchas de sangre en su camisa, encontrar un arma con
caractersticas que coinciden con el arma homicida, otros testimonios que
indiquen que amenaz de muerte a la vctima, la existencia de un motivo por el
que se beneficiaba con la muerte, etc.), puede demostrar que es el asesino.
Pero lo que no se puede presumir es que el testimonio se produjo y que el
testigo dijo lo que dijo. El hecho indicador debe estar probado, sin perjuicio de
que el hecho indicado quede an sujeto a un anlisis crtico bajo la ley de las
probabilidades.
En un caso de probar un acuerdo ilegal, la existencia de una reunin

previa a la fecha en que se ejecutaron operaciones que indicaran la existencia
de un acuerdo entre los involucrados, puede permitir inferir que existe la
probabilidad de que ese acuerdo se haya adoptado. Pero la existencia de la
reunin deber ser probada, sin perjuicio de que el hecho que indica
(existencia del acuerdo) quede sujeto a la aplicacin de la ley de
probabilidades.
b. La inferencia razonable del hecho indicado
Probado el hecho indicador (su existencia), el siguiente paso es
determinar si mediante un razonamiento crtico-lgico, basado en normas
generales de la experiencia o en conocimientos tcnicos especializados,
dependiendo del caso, se puede presumir o inferir la existencia de la
consecuencia indicada como algo posible (10).
Esto significa que, al aplicarse la prueba indiciaria, no deben admitirse
razonamientos forzados. Debe surgir de un razonamiento espontneo y natural,
que no requiere de un esfuerzo excesivo. La explicacin que surja debe ser
aceptable fcilmente, sin necesidad de convertirla en compleja o alambicada.
Para ello se deben evaluar todas las pruebas en conjunto, incluyendo los
posibles contraindicios existentes. Si del razonamiento crtico-lgico que se
realiza sobre la base del hecho indicador, surgen explicaciones que fluyen con
mayor naturalidad y sin hacer razonamientos forzados, entonces las
explicaciones menos lgicas deben ser descartadas o mediatizadas como
posibles.
Como ya se seal, probado un hecho indicador, debe determinarse qu
explicaciones resultan, con un razonamiento simple y no forzado, como
probables inferencias lgicas. De esas explicaciones, deben preferirse las ms
naturales y espontneas.
Si otros hechos indicadores conducen al mismo hecho indicado, con
nuevos razonamientos simples y no forzados, se va creando una conviccin
cada vez mayor de que es ms probable que el hecho indicado, inicialmente
incierto, se torne en cierto.
Ello debe hacerse a la luz de los contraindicios existentes. Si los
contraindicios aportan conclusiones ms simples, entonces el indicio se
debilita. Pero, a su vez, la inexistencia de contraindicios (es decir otras
explicaciones al mismo hecho indicador) o la existencia de contraindicios que
conducen a explicaciones forzadas refuerzan el poder probatorio del indicio que
enfrentan. Por ejemplo, si la apreciacin de los indicios en su conjunto lleva a
que una explicacin distinta del hecho indicado parezca una secuencia de
coincidencias o casualidades poco verosmil o muy poco probable o inusual,
ello confirmara la fuerza probatoria de la prueba indiciaria utilizada.
Regresando al ejemplo del homicidio, el hecho de un testigo que haya
visto salir al acusado de donde se encontr el cadver, momentos despus de
la hora del crimen, indica como posible explicacin que l fue el asesino. Pero
hay otras explicaciones muy lgicas que pueden darle otro sentido a lo
ocurrido. Si el local es el centro de trabajo del acusado, ste pudo asistir a
recoger un documento a esa hora, por lo que su salida del local no
necesariamente se vincula con el crimen cometido.
Si, adems de haber sido visto abandonando el local, se encuentran
manchas de sangre en la camisa del acusado, ello puede indicar que cometi
el crimen. Pero si l explica que se las hizo cuando estaba afeitndose, podra
ser una explicacin lgica. Sin embargo, mientras la apreciacin en conjunto de
los indicios apunta en el sentido del mismo hecho indicado, es decir que
cometi el crimen, la explicacin contraria implica la coincidencia de dos
hechos inconexos, que requieren de dos esfuerzos argumentativos contra uno
solo en el caso de la suma de indicios.
Si se descubre que el acusado envi una amenaza de muerte a la
vctima, ello tambin indica una conclusin consistente con los otros indicios.
Pero siempre podr decir que la amenaza fue una broma o fue producto de un
momento de ira que no refleja una intencin real. Pero sa tambin es una
coincidencia que implica un esfuerzo argumentativo mayor, y con ello refuerza
la probabilidad de que el hecho indicado sea que fue el asesino y reduce las
probabilidades de una explicacin alternativa.
Si se descubre una factura de compra por el acusado unos das antes
del crimen de un cuchillo con las caractersticas del usado en el crimen,
seguimos reforzando la presuncin de que fue el asesino. Decir que el acusado
deseaba poner una carnicera es una explicacin posible, pero que a la luz de
los dems elementos genera coincidencias que van lindando con un azar
excepcional o con el absurdo.
Llegado un punto, la sumatoria de indicios parece lgica porque las
diversas probabilidades se van sumando y la explicacin contraria aparece
como muy poco probable al sustentarse en una cadena de coincidencias
inconexas o en explicaciones forzadas y que no surgen espontneamente.
Cuando la duda sobre la explicacin que naturalmente surge de los indicios se
vuelve en no razonable, se puede afirmar que se ha generado certeza en el
juzgador. En conclusin, los indicios deben conducir al juzgador a creer en la
hiptesis derivada de su apreciacin en conjunto ms all de una duda
razonable.
Cmo van generando conviccin los indicios? Algunos indicios,
calificados por la doctrina como necesarios, pueden, por s solos, generar
conviccin plena sobre los hechos.
Para Devis Echanda, se entiende por indicio necesario el que de
manera infalible e inevitable demuestra la existencia o inexistencia del hecho
investigado (...) con independencia de cualquier otra prueba. (11) Por ejemplo,
el hecho de que uno encuentre una cerradura rota conduce a concluir de
manera necesaria que alguien (aunque no se pueda determinar quin en
especfico) la forz, sin perjuicio de que nadie vio que ello sucedi. El hecho
indicador conduce, inevitablemente, a concluir en el hecho indicado.
En la mayora de casos, sin embargo, ser necesario contribuir a
alcanzar este resultado conjuntamente con otras pruebas e indicios. En este
segundo supuesto los indicios, denominados contingentes, pueden permitir
varias conclusiones posibles por lo que es necesario ir descartando, a travs
del anlisis crtico, aquellos que no conduzcan a una certeza sobre el hecho
investigado de forma que al final sea la suma de probabilidades la que
determine la certeza acerca de la culpabilidad del procesado (12).
As, Devis Echanda seala:
(...) Los dems indicios sern contingentes y se basan, tomados cada
uno por separado, en un clculo de probabilidad y no en una relacin lgica de
certeza; pero varios de ellos (...) pueden otorgar ese pleno convencimiento.
(13)
Si uno encuentra una ventana rota, una probabilidad es que un ladrn
entr por ella. Pero hay otras explicaciones posibles (por ejemplo, alguien
arroj accidentalmente una piedra, alguien se quedo encerrado y la rompi
para salir, etc.).
En estos casos, la existencia de otros indicios refuerza la conclusin, y el
encontrar contraindicios (una piedra dentro de la habitacin), la debilita. Es
finalmente la apreciacin en conjunto lo que constituye el corazn de la prueba
indiciaria.
IV.
EL USO DE PRUEBA INDICIARIA POR LAS AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS EN EL PER
Un argumento que podra esgrimirse en contra del uso de indicios como
medio probatorio es que su uso es una facultad jurisdiccional reservada a las
Cortes Ordinarias y que, por tanto, no puede ser usada por autoridades o
tribunales administrativos. Ello, entre otras razones, porque dara excesiva
discrecionalidad a la autoridad administrativa y podra violar el derecho de
defensa de las partes y la presuncin de inocencia.
Tal razonamiento carece por completo de fundamento y, por el contrario,
tanto las propias normas como la jurisprudencia administrativa y judicial indican
precisamente lo contrario.
La utilizacin de indicios y presunciones como medio de prueba para la
demostracin de acuerdos o concertaciones ilegales es comnmente aceptada.
Su uso ha sido desarrollado particularmente en lo que se refiere a infracciones
a la libre competencia (14).
En las concertaciones prohibidas por las normas del mercado de
valores, como en aquellas que se refieren a infracciones a la libre competencia,
los problemas probatorios son bastante similares. En efecto, la dinmica de la
concertacin para la compra de acciones sin realizar una OPA es exactamente

la misma que en las concertaciones anticompetitivas. En ambas, la
concertacin busca ser disimulada para ocultar el comportamiento ilegal, lo que
determina la inexistencia de pruebas directas y la consecuente dificultad
probatoria.
Si la competencia para conocer dichas materias ha sido otorgada a
entidades distintas del Poder Judicial, como es el caso de las autoridades
administrativas, debe permitirse la utilizacin por parte de ellas de indicios y
presunciones. Negar la utilizacin de los mismos por parte de las autoridades
administrativas competentes sera lo mismo que negarles la posibilidad de
probar la comisin de la infraccin, impidiendo el uso de un razonamiento
lgico por parte del funcionario a cargo de la decisin.
De otro lado, no existe impedimento legal alguno para la admisin de
sucedneos de los medios probatorios por parte de la administracin pblica.
En primer lugar, el Cdigo Procesal Civil es de aplicacin supletoria a los
procedimientos administrativos en virtud de la Primera Disposicin Final de
dicho cuerpo legal (15). Pero adems, de acuerdo con lo dispuesto por el
artculo 166 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, los hechos
invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento, podrn ser
objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por
disposicin expresa (16).
Por otro lado, la incorporacin de los sucedneos de los medios
probatorios al procedimiento administrativo guarda relacin con el principio de
verdad material establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo
General, de acuerdo con el cual la autoridad administrativa deber verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, adoptando
todas las medidas probatorias necesarias admitidas por ley (17). Ello determina
que la admisin de indicios y presunciones por la administracin no solo es una
prctica plenamente permitida por ley, sino una obligacin de la administracin,
siempre y cuando ello no haya sido prohibido de manera expresa.
Gran parte de la doctrina moderna reconoce la validez de la utilizacin
de pruebas indiciarias y presunciones en procedimientos de sancin siempre
que se cumplan los siguientes requisitos:
(i) que los indicios sean hechos ciertos, (ii) que exista una relacin causal
razonada entre los indicios y los hechos que constituyen la infraccin o delito y,
(iii) que las dems interpretaciones que pudieran derivarse sean analizadas y
se justifiquen las razones por las que se rechazan (18).
La Corte Suprema del Per se ha pronunciado tambin expresamente
por la validez del uso de indicios y presunciones como medios probatorios de
delitos, siempre y cuando exista una pluralidad de indicios contingentes,
concordantes y convergentes en el sentido de incriminar al procesado, stos se
analicen sobre la base de las reglas de la ciencia, tcnica y experiencia para
inferir de ellos una conclusin, y se analicen sobre la base de los contraindicios
que pudieran haberse ofrecido (19). En este sentido, la Corte ha precisado que
los indicios a fin de que cumplan con su cometido (...) deben ser apreciados en
su conjunto y no en forma individual, desmereciendo la circunstancia o signo

que aunado a otras pruebas adquieren la significacin necesaria que conduzca
al juez a la certeza del hecho investigado (20).
En el Per, el razonamiento de la teora de los indicios antes descrita ya
ha sido utilizado por la autoridad administrativa en numerosos casos por
autoridades como Indecopi, Osiptel y la propia Conasev.
A modo de ejemplo, en el procedimiento de investigacin sobre la
concertacin de precios, pesos y volumen de ventas en el mercado de pollo
vivo en Lima y Callao, el Indecopi utiliz como marco conceptual la teora de
los indicios para emitir una resolucin final con relacin a las conductas que se
les imputaban a las diferentes empresas implicadas (21). A los denunciados se
les imputaba haber acordado la implementacin de distintas prcticas
destinadas a restringir la competencia en el sector avcola durante el perodo
comprendido entre mayo de 1995 y julio de 1996. Las empresas,
estratgicamente, no haban dejado prueba directa alguna de los acuerdos
ilegales que haban tomado. Por ello, la Comisin de Libre Competencia y el
Tribunal basaron su decisin fundamentalmente en indicios que permitan
concluir la comisin de la infraccin (22).
Otro ejemplo se ve en el procedimiento seguido por Petrleos del Per
S.A. (Petroper) contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metlicos S.A. por
concertacin de precios en los procesos de adquisicin de cilindros de acero.
En l la Comisin de Libre Competencia consider que se haba acreditado la
existencia de una concertacin ilegal a pesar de que no se encontraron
pruebas documentales directas que demuestren la existencia de un acuerdo
previo entre las empresas (23). Dicho pronunciamiento fue confirmado por la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (24) y,
posteriormente, por el Poder Judicial.
Igualmente, en el procedimiento iniciado de oficio en contra del Comit
de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y de 18 empresas
molineras por concertacin de precios en la harina de trigo, el Indecopi
demostr la existencia de un perodo, que se inici en marzo de 1995, en que
los precios fueron manejados concertadamente entre algunas de dichas
empresas teniendo en consideracin, de manera predominante, indicios de la
existencia de una concertacin (25). Dicho pronunciamiento fue tambin
confirmado por el Poder Judicial.
Asimismo, puede citarse la Resolucin 79-97/TDC-Indecopi recada en
el procedimiento de declaracin de insolvencia de Compaa Industrial
Oleaginosa S.A. (Cinolsa) solicitada por Transur S.A. En dicha oportunidad,
haba elementos que hicieron presumir al Tribunal la inexistencia de las
obligaciones invocadas para solicitar la insolvencia, por lo que, en uso de la
prueba indiciaria, resolvi declarar la nulidad de la resolucin de primera
instancia que declar la insolvencia de Cinolsa.
De la misma manera, en el procedimiento de reconocimiento de crditos
iniciado por la seora Roxana Woolcott Perales contra Compaa de Servicios
Tursticos Cesars S.A., el Tribunal declar, sobre la base de indicios, que la

seora Woolcott haba utilizado indebidamente un proceso de ejecucin de
garantas a fin de lograr un reconocimiento en sede administrativa de sus
crditos (26).
En el mbito del mercado de valores, el uso de indicios y presunciones
ya ha sido tambin reconocido por la doctrina, la jurisprudencia comparada e,
incluso, la propia Conasev. En efecto, en el Informe N 009-2002-EF/94.45
relativo a las denuncias y pedidos de investigacin presentados por Compaa
Minera Milpo S.A.A., Compaa Minera Atacocha S.A.A., entre otros, Conasev
utiliz indicios y presunciones para concluir la existencia de concertacin. En
efecto, en dicha oportunidad Conasev seal que existan indicios suficientes
de que dos grupos empresariales tuvieron una actuacin concertada en la
adquisicin de acciones.
Cabe sealar que la facultad de utilizar los indicios por parte de la
Administracin para el caso de pruebas de carteles ha sido reconocida
expresamente por la Corte Suprema de la Repblica. Efectivamente, mediante
sentencia del 18 de octubre de 1999, recada sobre el proceso contenciosoadministrativo iniciado por Corporacin Molinera S.A. contra la Resolucin
N 1104-96-Indecopi/TRI, la Corte declar infundada la demanda, confirmando
la validez de la resolucin del Indecopi, al considerar que haba quedado
acreditada la responsabilidad de la empresa denunciante.
En el caso bajo comentario, Corporacin Molinera sostuvo que haba
sido condenada sin pruebas de haber concertado el precio de la harina de trigo
con sus competidores. Entre sus argumentos estaba el que ninguno de los
documentos acreditaba, de manera directa, su participacin en el acuerdo, y
que la posicin de Indecopi se basaba en meras especulaciones sin
fundamento.
La Corte Suprema consider que los indicios existentes apuntaban a
atribuirle participacin en los actos sancionados y declar infundada la
demanda contencioso-administrativa, dejando claramente establecido que
Como anota la empresa actora, puede ser que el simple paralelismo de
precios no sea suficiente para afirmar que se concerten precios, pero en
cambio, este hecho agregado a otros actos comprobados llevan a la conviccin
de que s hubo concertacin.... As la sentencia ha establecido la necesidad de
apreciar los indicios en su conjunto, lo que se confirma al afirmar la propia
Corte Que como premisa se advierte que los indicios a fin de que cumplan con
su cometido, esto es, que ms adelante sirvan como un medio probatorio,
deben ser apreciados en su conjunto y no en forma individual, desmereciendo
la circunstancia o signo aunado a otras pruebas adquieren la significacin
necesaria que conduzca al juez a la certeza del hecho investigado...
Y a continuacin la propia Corte reconoce que los indicios sealados en
las resoluciones impugnadas (...), como [son] el paralelismo de precios,
paralelismo de polticas de descuento, la fusin de dos importantes empresas
del sector, la verificacin de las actas de la Empresa Teal; las de Molinos
Valencia, as como el informe de Molino Italia, y del reporte de Molinera Inca,
[que] son hechos que conllevan a establecer que la actora s particip en la

concertacin de precios conjuntamente con las dems empresas investigadas y
sancionadas; el razonamiento lgico [que] rodea al juzgador y le permite
derivar de la prueba indiciaria la certeza de lo que realmente ocurre; [...y] el que
no existan contraindicios que no puedan descartarse razonablemente(...)
(27).
La jurisprudencia de la Suprema ha sido reiterada pues en la sentencia
del 8 de junio de 2000, recada en la demanda contencioso-administrativa
planteada por Rheem Peruana contra la Resolucin N 255-97-TDC/Indecopi,
se admiti nuevamente el uso de indicios como medios de prueba al
desestimar los argumentos de la demandante.
Ello es an ms interesante pues en el caso de Rheem Peruana solo se
usaron elementos indiciarios que indicaban que se haba ejecutado un acuerdo
del que no haba ninguna base de prueba escrita.
As, la Corte consider suficientes las pruebas indiciarias y, en particular,
puros indicios contingentes aplicados por la autoridad administrativa para
sancionar a la empresa, sealando que si bien la resolucin de Primera
Instancia [haba indicado] que no [tena] prueba directa que determine tal
hecho, esto es, un documento suscrito que pruebe el acuerdo (...) del Informe
N 003-97-CLC(...) se [adverta] que efectivamente la demandada ofert en
igual precio que su competidora a la empresa Petroper S.A., en las ltimas
tres licitaciones durante el periodo de octubre de 1995 a marzo de 1996,
reduciendo por otro lado sus propuestas de ventas en similar cantidad, no
habiendo prueba que acredite en modo alguno los motivos de la reduccin ni
de la coincidencia en el precio, tanto ms que segn el cuadro cuya copia corre
a fojas doscientos dos, se acredita que la actora ofert el mismo producto a
otras empresas por una cantidad menor a la propuesta la Empresa del Estado
Petroper, igual situacin se ve reflejada en las ventas realizadas por la
Empresa Envases Metlicos, de lo que se infiere que no es correcta la tesis de
que la identidad del producto explicara la identidad en el precio(...) (28).
As, la capacidad de utilizar prueba indiciaria est plenamente
reconocida por la mxima instancia jurisdiccional del pas.
V.
EL USO DE
ACUERDOS ILEGALES
LA
PRUEBA
INDICIARIA
PARA
PROBAR
Vamos a detallar algunos de los elementos indiciarios que suelen

utilizarse para probar la existencia de acuerdos ilegales.
Los acuerdos ilegales pueden ser descubiertos por medio de tres tipos
de indicios, los que deben ser apreciados de manera conjunta: (i) indicios que
se manifiestan en la ejecucin del acuerdo, (ii) indicios generados al momento
de celebrar el acuerdo, (iii) indicios referidos a la situacin previa al acuerdo.
(I)
INDICIOS QUE SE MANIFIESTAN A LA EJECUCIN DEL
ACUERDO
Suelen ser los ms evidentes y generan la base a partir de la cual el

acuerdo suele ser descubierto. Todo acuerdo tiene por objeto surtir algn
efecto, es decir, tener una consecuencia. Cuando esa consecuencia se puede
apreciar en el mercado sin que se pueda identificar el acuerdo que la origin,
entonces surge, como una posible explicacin a dichas consecuencias, la
existencia de un acuerdo no visible u oculto.
El ejemplo ms claro es, nuevamente, la concertacin de precios entre
competidores. Si todas las empresas suben sus precios de manera simultnea
y paralela, una posible explicacin es que existe un acuerdo que no puede ser
revelado por su naturaleza ilegal. Claro que el aumento de precios podra ser
consecuencia de las condiciones de mercado y de la propia competencia. Por
ello se requiere de otros indicios que confirmen o descarten la hiptesis de la
existencia de un acuerdo.
Algo similar ocurre con un acuerdo para la compra concertada de
acciones. La compra de un paquete que concede control puede explicar un
precio mayor (consecuencia de la prima de control) y un paralelismo en precio
entre las operaciones realizadas. Una explicacin diferente requerira de
elementos que expliquen lo que ocurri en el mercado. Tambin deben
evaluarse ciertas consecuencias que son consistentes con la intencin de
ocultar la informacin y que reflejan la ejecucin de un acuerdo que se
pretende ocultar (por ejemplo, la compra de paquetes independientes para no
superar los porcentajes exigidos por ley para la realizacin de una OPA).
Normalmente las consecuencias reflejadas en el mercado, que podran
ser el efecto de un acuerdo oculto, se constituyen en el indicio madre a partir
del cual se comienza a construir toda la prueba indiciaria. ste sera una suerte
de extremo de la madeja para ir desenredando y descubriendo los hechos
inciertos u ocultos.
(II)
INDICIOS QUE REFLEJAN LA CELEBRACIN DEL ACUERDO
Sin perjuicio de que los efectos del acuerdo puedan parecer como
evidentes, muchas veces la propia celebracin de los mismos tiende a dejar
huellas o elementos que pueden apreciarse. Regresando al ejemplo de la
concertacin de precios, la existencia de reuniones entre competidores previas
al aumento de precio, denota la posibilidad de que, en dicha reunin, se haya
tomado un acuerdo ilegal.
(III)
INDICIOS PREVIOS A LA CELEBRACIN DEL ACUERDO
En esta lnea, existen tres tipos de indicios relevantes. El primero es la

existencia de costos de transaccin bajos entre las partes, esto es el hecho de
que las partes no tengan grandes dificultades para llegar a acuerdos. Por
ejemplo, el que hayan estado vinculadas en negocios anteriormente, el que se
renan con cierta frecuencia, etc. Estos elementos muestran que un acuerdo
es fcil de concretar y por tanto refuerzan al acuerdo como hiptesis de
explicacin de lo ocurrido.
Un segundo tipo de indicios se relaciona con la existencia de un motivo

para llegar al acuerdo, principalmente los beneficios para celebrarlo y
ejecutarlo, lo que lleva anexo las probabilidades de xito del mismo. La
posibilidad de que el acuerdo permita obtener mayores precios en el mercado,
refuerza la posibilidad de que haya existido un cartel. La posibilidad de que,
mediante una concertacin, se adquiera de manera efectiva el control de la
empresa, es otro motivo que refuerza la hiptesis de un acuerdo.
Finalmente, en tercer lugar, est la propia conducta previa de las partes
a la fecha del supuesto acuerdo, en la que stas pueden haber manifestado
preocupacin comn, mantenido contactos o negociaciones, o simplemente
haber desarrollado conductas paralelas de las que se puede inferir un acuerdo.
VI.
QU HECHOS INDICADORES PODRAN PRESENTARSE EN
CASO DE UNA CONCERTACIN PARA EVADIR LA APLICACIN DE UNA
OPA?
No est dentro de los objetivos de este artculo evaluar en concreto los
hechos que involucran la posible concertacin en la adquisicin de las acciones
de Backus por parte del Grupo Bavaria y del Grupo Cisneros. Me limitar a
sealar el tipo de elementos que de ordinario se manifestaran en un caso de
concertacin dirigido a evadir las normas del mercado burstil en lo
concerniente a la exigencia de una OPA.
Esto implica establecer patrones que pueden identificarse (es decir
hechos indicadores), que podran ser consecuencia natural y esperable de
posibles hechos indicados. Esta hiptesis de partida no implica asumir que la
concertacin se dio. Es solo establecer un modelo de anlisis para determinar
si los hechos ocurridos, tal como se dieron, confirman o descartan la hiptesis
inicial.
La pregunta es, entonces, qu tipo de hechos se manifestara si la
concertacin hubiera ocurrido?
En primer lugar, debe definirse sobre qu tipo de concertacin estamos
hablando. Si la hiptesis es la de una concertacin ilegal dirigida a adquirir el
control de una empresa sin pasar por el requisito de una OPA, entonces el acto
implicar:
Que el acto realizado permita adquirir, de comn acuerdo, el

control de la empresa.
Que el acto exteriorizado no caiga formalmente en los supuestos

de hecho contemplados en la norma para cumplir con el requisito de realizar
una OPA.
En trminos sencillos, hablamos de un acto oculto o no manifiesto que
es eficaz en conseguir el control, pero que se realiza de manera tal que hace,
en las formas, inaplicables los controles diseados para evitar una adquisicin
de control no transparente.
Esto significa la existencia de indicios que apuntan en sentidos
contrarios. Algunos hechos apuntarn a que se ha adquirido el control.
Normalmente mostrarn los efectos sustantivos apreciables en cualquier toma
de control, por ejemplo, precios ms altos o conductas paralelas entre los
adquirentes.
Pero otros hechos, meramente formales, apuntarn a que tal toma de
control no se ha producido. Por ejemplo, los porcentajes adquiridos sern
inferiores al umbral que la norma seala para efectuar una OPA, justamente
porque estaran reflejando la intencin de evadir su aplicacin.
Ahora, si asumiramos como hiptesis de trabajo que la toma de control
concertada se ha realizado efectivamente, el tipo de hechos indicadores a
encontrar sera:
a. Precios ms altos
El indicio ms comn, y que normalmente ser el indicio madre a
estudiar, es el pago de precios ms altos a los que usualmente se paga por
operaciones que no implican compra de control. Esto significa que la prima de
control se reflejar normalmente en el precio, salvo que el precio tambin sea
simulado. Evidentemente la existencia de un precio alto podra tener otras
explicaciones, pero las explicaciones de esos otros factores deben ser claras
para operar como un contraindicio efectivo.
b. Paralelismo en el tiempo
Es de esperar que las operaciones de compra entre dos adquirentes
concertados se presenten de manera paralela en el tiempo. La separacin de
las operaciones puede incrementar los costos de ejecucin de acuerdos, con el
riesgo consiguiente. Quien compra en primer lugar corre el riesgo de perder la
prima de control efectiva si la segunda operacin no se realiza. Pero ejecutar la
segunda operacin puede dar lugar a conductas estratgicas del vendedor,
reforzadas por el hecho de que, muchas veces, exigir su cumplimiento podra
poner de manifiesto el carcter concertado de la segunda operacin con la
primera. Dado que puede haber problemas con hacer efectiva la segunda
operacin por el carcter ilegal de la concertacin, la prima de control pagada
en la primera operacin sera un pago intil, porque se termin pagando por
algo que no se recibi (el control). Por ello se tender a que haya relativamente
poco tiempo entre la primera y segunda operacin, pues cuanto mayor sea el
tiempo que transcurra entre ambas, mayor ser el riesgo de una conducta
estratgica. Esto tampoco es una explicacin nica. El tiempo corto entre
ambas operaciones puede ser una respuesta del mercado a la primera
operacin. Por eso ello tiene que ser evaluado a la luz de los dems indicios
existentes.
c. Precios paralelos
Tambin puede esperarse que los precios efectivamente pagados sean

similares, dado que son parte de un acuerdo integral. La existencia de dos
operaciones distintas sera ms una apariencia que una realidad. La
negociacin de ambas posiblemente se d en paralelo o de manera
simultnea, porque los precios pagados se justifican precisamente en la
realizacin de ambas operaciones y no de cada una por separado. Si la
realizacin de solo una no concede control, entonces no se pagar un precio
que refleje la adquisicin de dicho control. Eso significa que, posiblemente, la
negociacin se haya dado en un paquete, esto es obteniendo un compromiso
simultneo de ambos vendedores. De lo contrario, la operacin pierde sentido.
Pero una negociacin conjunta llevar a que ninguno de los involucrados
quiera recibir un precio menor por las mismas acciones. Ello conducir a que
los vendedores reciban precios bastante similares entre ambas operaciones.
Evidentemente puede haber otras explicaciones, como que en mercados
competitivos y transparentes de bienes homogneos los precios tambin
tienden a ser homogneos. Pero ello debe ser evaluado a la luz de los dems
indicios existentes. Si el precio pagado resulta alto para el mercado, entonces
se refuerza la hiptesis de que el paralelismo es consecuencia de una
concertacin antes que de las condiciones de mercado.
d. El volumen de acciones adquiridas
En principio, y asumiendo la existencia de un umbral legal a partir del
cual una OPA es necesaria, las operaciones concertadas tendern a estar por
debajo de dicho umbral, pero sern lo ms altas posibles para conseguir el
objetivo de control. Cuanto ms cerca (por debajo) del umbral sean las
operaciones, mayor ser la fuerza del indicio para sealar la posible
concertacin. Si el umbral es, como en el Per, 25%, cuanto ms cerca estn
los porcentajes del accionariado adquirido en las dos operaciones al 25%,
entonces mayor ser la fuerza indicativa del hecho. En otras palabras, dos
operaciones de 24.9% de las acciones mostrarn la mxima fuerza indicativa
de una posible concertacin para adquirir control, pues reflejan el mximo
paquete adquirible por separado por dos empresas sin caer en el supuesto
formal de que se efecte una OPA. Como con otros indicios contingentes, hay
otras explicaciones, y la ms simple sera una sencilla coincidencia. Pero la
coincidencia se ver reforzada o debilitada como explicacin segn se vean los
dems indicios existentes. Por ejemplo, la compra de dos paquetes que se
encuentren apenas por debajo del porcentaje de umbral, perder su fuerza
indiciaria si los precios pagados corresponden a precios de operaciones dadas
en el mercado, en el mismo tiempo, y en las que no es posible sostener que se
refleja una prima de control.
e. Bajos costos de transaccin
Es de esperar que la concertacin se presente entre empresas que no
enfrentan altos costos de transaccin para llegar a este tipo de acuerdos. Por
ejemplo, ser usual que existan negocios previos entre ellas o hayan llevado a
cabo acuerdos similares. Manejar una concertacin de este tipo en un contexto
en que se pretende ocultar la misma, implica dosis de confianza en la
contraparte que no pueden ser neutralizadas fcilmente por el sistema legal, al

que no se puede acudir a exigir los trminos reales del acuerdo sin exponerse
a las sanciones legales. Por ello, suelen exigir un alto nivel de confianza en
mecanismos de ejecucin de acuerdos por mecanismos extralegales, es decir,
basados en la confianza mutua. As, ser ms comn encontrar este tipo de
acuerdos entre sujetos que tienen tratos comerciales previos similares
(bsicamente, manejo de negocios en conjunto).
f. Existencia de elementos comunes
Sin perjuicio de las similitudes en tiempo y precios de las operaciones,
ser relativamente frecuente encontrar aspectos comunes entre ambas
operaciones. No olvidemos que el contenido de la primera operacin puede ser
explicada sobre la base del contenido de la segunda operacin. Una no sirve
sin la otra. Por ello las operaciones habrn sido concebidas como un conjunto,
porque en realidad se trata de una sola operacin. En consecuencia es posible
que los elementos comunes derivados de una evaluacin, negociacin y
ejecucin conjunta o vinculada se manifiesten. Esos elementos sern, por
ejemplo, las participaciones de abogados, asesores o representantes comunes.
Evidentemente el carcter ilegal de la concertacin llevar a que muchos de
estos elementos sean disimulados u ocultados bajo otras formas. Pero no debe
descartarse que sea posible detectar algunos de ellos que, si bien pueden ser
interpretados como simples coincidencias, lo deben ser a la luz de los dems
indicios existentes.
VII. CONCLUSIN
Los casos de prueba de acuerdos ilcitos son realmente complejos. Es
consustancial a su naturaleza que quienes celebran ese tipo de pactos lo
hagan de manera tal que no puedan ser detectados. Sin duda quien tiene la
carga de probar usando indicios enfrenta un reto difcil.
Pero no puede derivarse de ello que resolver en contra de quien alega la
existencia de un acuerdo de esa naturaleza pueda basarse en el simple
argumento de que su posicin se sustenta solo en indicios. Es posible
condenar a alguien basado solo en prueba indiciaria, siempre que la misma
conduzca, luego de su aplicacin y evaluacin, a la conclusin de que el
acuerdo existi. Y si el objetivo no se logra entonces la autoridad podr sealar
que no se super la carga de la prueba impuesta por la ley. Pero la autoridad
no puede librarse de aplicar la teora de la prueba indiciaria basndose en que
solo existen indicios. Hacerlo es negarle a una de las partes el derecho a
probar.
CRNICA DE UNA CONCERTACIN ANUNCIADA : LA COMPRA DE

BACKUS POR BAVARIA Y CISNEROS (*) (Alberto Rebaza (**) Fernando
Molina (***))
El fraudator no ataca abiertamente.
Elude, rodea, sorprende por astucia y a traicin.
JORGE MOSSET ITURRASPE
La razn para el pago de una prima tan alta es que al no realizar una OPA,
Bavaria y la Organizacin Cisneros han podido concentrar todo el valor
adicional que les otorga el control de Backus en solamente los dos grandes
grupos vendedores, Brescia y Bentn, dejando de lado a ms del 35% de los
accionistas con derecho a voto.
COMENTARIOS
Quien deliberadamente decide incumplir la ley y es consciente de sus
consecuencias, va a procurar ocultar todo rasgo que lo delate. Nadie planea
infringir una norma, sin previamente valorar y meditar la manera de evadir la
deteccin o la sancin. As, quien simula un negocio jurdico, va a pretender
justificar su apariencia y racionalidad y, de paso, ocultar toda informacin que
pudiera estar relacionada con el negocio oculto.
De la misma manera, si dos personas deciden adquirir concertadamente
el control de una empresa sin realizar una Oferta Pblica de Adquisicin (OPA),
como lo exige la legislacin del mercado de valores, es natural que realicen
todos los actos que estn a su alcance para que la actuacin concertada no
sea detectada. Esta actividad incluir la celebracin de pactos informales en
lugar de acuerdos escritos, la eliminacin de toda documentacin relacionada
con los objetivos planeados y la apelacin a diversos argumentos que
justifiquen una supuesta actuacin independiente. Tan antiguo como la ley, es
el deseo de evadir sus alcances.
La pericia del infractor en el ocultamiento de un acto ilegal, no garantiza,
sin embargo, el xito de su empresa. Tan ancestral como las conductas
simulatorias o concertadas, es la creacin, por parte de la legislacin, la
jurisprudencia y la doctrina, de mecanismos jurdicos que las detecten y
sancionen, a pesar de las dificultades.
Este artculo trata sobre la denuncia planteada por el Grupo Polar con
respecto a la actuacin concertada entre Bavaria S.A. (Bavaria) y la
Organizacin Cisneros, con el objeto de tomar el control de Unin de
Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (Backus), omitiendo la
obligacin legal de realizar una OPA. Su propsito es revelar las herramientas
que el derecho ha concebido para analizar casos como el denunciado, as
como hacer una breve explicacin sobre cmo, utilizando dichas herramientas,
se pueden detectar y sancionar actos violatorios al mercado de valores.
1.
LA HISTORIA
El jueves 10 de julio pasado la jornada burstil limea se vio sacudida

con una transaccin inusualmente importante: la Sociedad Agente de Bolsa
Continental Bolsa SAB S.A. comunic a Conasev (1) y a la BVL (2) la
presentacin de rdenes de venta y de compra extraburstiles por el 22% de
las acciones con derecho a voto de Backus (3), por un precio de US$
420000,000.00. Al da siguiente se conocera que era el Grupo Brescia, uno de
los principales accionistas de Backus, el que venda sus acciones a favor de la
empresa cervecera colombiana Bavaria.
La compra de Bavaria llam particularmente la atencin del mercado, no
solo por tratarse de un porcentaje importante de Backus, sino sobre todo, por el
precio pactado en la operacin. El precio de venta por accin era de US$
21.95, es decir 126% por encima del precio de cotizacin burstil (precio de
mercado). Esto era totalmente extrao, ms an si se tomaba en cuenta que el
Grupo Polar, tan solo siete meses antes, haba alcanzado el mismo porcentaje
pagando un precio de US$ 10.30 por accin.
Como era de esperar, el Grupo Polar solicit, al da siguiente, 11 de julio,
a CONASEV que investigue la operacin, ya que el precio pagado por Bavaria
involucraba una prima tan alta por encima del valor de mercado que no poda
ser otra que una prima de control (4).
Dicha prima de control, segn sealaba el Grupo Polar en su recurso del
11 de julio, solo era posible en tres escenarios, uno de los cuales era que un
tercero, actuando concertadamente con Bavaria, comprara posteriormente el
paquete del Grupo Bentn (5).
Los hechos posteriores le dieron la razn al Grupo Polar.
Tan solo 12 das despus, el 22 de julio, Backus comunicaba al mercado
una segunda operacin gigantesca. El Grupo Bentn haba otorgado una opcin
de compra del 16% de sus acciones en favor de Cheswick Comercial S.A.
(Cheswick), empresa perteneciente a la Organizacin Cisneros, un gigantesco
grupo venezolano de telecomunicaciones, propietario de la segunda empresa
cervecera en Venezuela, Cervecera Regional. (6) El precio pagado por la
Organizacin Cisneros era de US$ 16.00 por accin. La Organizacin
Cisneros, asimismo, anunci que iba a comprar un 7% adicional en Backus
directamente en la BVL al mismo precio que el pagado al Grupo Bentn. A
pesar de que la Organizacin Cisneros anunci que iba a efectuar de forma
previa un due diligence (7), posteriormente ejerci las opciones y adquiri
prcticamente todo el paquete materia de las opciones de compra, sin que el
due diligence ocurriese.
La operacin era, por decir lo menos, extraa. El Grupo Brescia y el
Grupo Bentn haban dejado el control de Backus despus de 50 aos,
transfierindolo en tan solo 9 das de diferencia, a Bavaria y a la Organizacin
Cisneros. El control de Backus cambiaba de manos, pero los adquirentes no

haban realizado una Oferta Pblica de Adquisicin (OPA).
Segn Bavaria y la Organizacin Cisneros, cada uno haba actuado
individualmente comprando paquetes accionarios ligeramente inferiores al
25%, mientras que la obligacin de efectuar una OPA solamente nace cuando
se pretende adquirir el 25% o ms.
El Grupo Polar sealaba que, individualmente consideradas, las
compras no hubiesen requerido de una OPA. Sin embargo, sostuvo y sostiene
que, si bien no hay un documento por escrito que demuestre la concertacin,
hay una serie de indicios que demuestran la actuacin concertada entre
Bavaria y la Organizacin Cisneros.
Efectivamente, si Bavaria y la Organizacin Cisneros han actuado
concertadamente en la compra de acciones de Backus, su paquete accionario
debe ser considerado como uno solo, para efectos del clculo de participacin
significativa previsto en el artculo 5 del Reglamento de Ofertas Pblicas de
Adquisicin y de Compra de Valores por Exclusin (8) (en adelante, el
Reglamento de OPA) (9). La consideracin de ambos porcentajes como uno
solo, determinar que Bavaria y la Organizacin Cisneros hayan adquirido casi
el 50% del capital social con derecho a voto de Backus, lo que constituira una
abierta infraccin a la normatividad sobre OPAs, que exige que la adquisicin
de participacin significativa (25% o ms) requiere ser realizada a travs de
una OPA.
De acogerse la denuncia del Grupo Polar, las consecuencias para
Bavaria y la Organizacin Cisneros seran la suspensin en el ejercicio de los
derechos polticos inherentes a las acciones adquiridas y la obligacin de venta
mediante oferta pblica en un plazo no mayor de dos meses (artculo 72 de la
Ley del Mercado de Valores). Ello sin perjuicio de la sancin por infraccin muy
grave (numeral 1.1 del Anexo IV del Reglamento de Sanciones).
2.
LA ACTUACIN CONCERTADA
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 4 del Reglamento de OPA,

est obligada a realizar una OPA toda persona que pretende adquirir, directa o
indirectamente, en un solo acto o actos sucesivos, participacin significativa en
una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto
inscritas en bolsa.
Esta obligacin se genera tambin si la adquisicin de participacin
significativa se pretende realizar a travs de personas que forman parte o
controlan un grupo econmico o si la adquisicin de participacin significativa
se pretende realizar (...) a travs de la actuacin concertada de dos o ms
personas, aun cuando no formen parte del mismo grupo econmico. (El
resaltado es nuestro).
Si, por ejemplo, el Banco de Crdito del Per y Pacfico-Peruano Suiza,
que pertenecen al Grupo Romero, decidieran comprar separadamente
paquetes menores al 25%, es obvio que se considerara la adquisicin de

ambos como una sola, para efectos de la aplicacin del Reglamento de OPA.
Precisamente por la inefectividad de utilizar a dos empresas del mismo grupo
para evadir la aplicacin del Reglamento de OPA, es posible que dos personas
o empresas, pertenecientes a distintos grupos econmicos, se coludan para
actuar bajo una estrategia comn. Esta ltima situacin es la que regula y
sanciona el artculo 4 del Reglamento de OPA.
Regulacin similar a la legislacin peruana podemos encontrarla en la
legislacin comparada. Ello se puede apreciar, por ejemplo, de la legislacin
chilena, (10) espaola, (11) inglesa (12), francesa (13) y norteamericana
(aunque en este ltimo caso, con fines distintos a los de una OPA o un tender
offer). (14)
Si bien la expresin actuacin concertada no est definida en el propio
Reglamento, existe plena coincidencia sobre sus alcances y su razn de ser.
Como seala Garca de Enterra, su inclusin responde inequvocamente al
propsito de reforzar la efectividad plena del rgimen sobre OPAs obligatorias y
de evitar una fcil elusin del mismo (15). De lo contrario, contina Garca de
Enterra, siempre sera posible sortear dicha obligacin mediante la
adquisicin de valores de la sociedad afectada por parte de varias personas
previamente concertadas y unidas en su objetivo que, sin embargo, no
superaran por s solas ninguno de los umbrales previstos en el Reglamento de
OPAs. (16)
3.
LOS INDICIOS: MECANISMOS IDNEOS PARA PROBAR LA
ACTUACIN CONCERTADA
3.1
LA PRUEBA DE LA ACTUACIN CONCERTADA
Las partes que acuerdan actuar concertadamente para evitar una OPA
obligatoria, siempre van a tender a ocultar toda huella de dicha concertacin.
Esta actitud no resulta privativa de la actuacin concertada, sino que tambin la
encontramos en otros acuerdos de carcter ilcito, como es el caso de los
negocios simulados (en los que se difunde el negocio aparente mientras el
negocio oculto permanece, como su propio nombre lo indica, en la sombra) o
en la concertacin de precios en infraccin de las normas de libre competencia,
en la que las partes van a ocultar todo vestigio de concertacin de precios.
Difcilmente, por tanto, se va a encontrar un contrato o acuerdo escrito
que formalice o regule la actuacin concertada. Esperar o requerir ese tipo de
documento atenta contra la finalidad de la regulacin sobre actuacin
concertada y otorgara a quienes de esa manera actan en infraccin de las
normas legales, un estatus de absoluta impunidad. Sera absolutamente
ingenuo pensar, por ejemplo, que en la investigacin sobre la concertacin
entre las empresas avcolas respecto al precio del pollo llevada cabo por
Indecopi durante el ao 1996, stas, ante el primer requerimiento de Indecopi,
hubiesen reconocido la concertacin y presentado la documentacin que la
reflejase. (17)
Precisamente para evitar un entrampamiento por la ausencia de un

contrato de concertacin, el City Code del Reino Unido reconoce
explcitamente que la misma puede nacer de un acuerdo formal o informal.
(18) Comentando la legislacin espaola, Crdenas Smith sigue la misma
lnea que el City Code britnico, sealando que el acuerdo para actuar
concertadamente en la adquisicin o cesin de acciones puede ser expreso o
tcito.(19)
La necesidad de acreditar la actuacin concertada sobre la base de
indicios (evidencia circunstancial), est claramente explicada por Joseph
Connolly y David Martin, al comentar la regulacin sobre actuacin concertada
en la legislacin norteamericana:
La esencia del concepto de grupo previsto en la seccin 13(d) es el
acuerdo por parte de sus miembros para actuar concertadamente para un
propsito comn. Ese acuerdo, sin embargo, no necesita constar
expresamente por escrito, puede ser formal o informal y puede ser inferido a
partir de indicios. Tales indicios pueden incluir un plan y metas comunes entre
accionistas, un patrn de accin paralela por parte de los accionistas durante
un tiempo relativamente corto y esencialmente concurrente, y una correlacin
de individuos, actividades y comunicaciones. (20)
3.2.
BREVE APROXIMACIN AL CONCEPTO DE INDICIOS
Coloquialmente, cuando se habla de indicios, se piensa en meras

especulaciones o elucubraciones sin mayor sustento. Desde el punto de vista
jurdico, sin embargo, los indicios y, en general, los sucedneos de los medios
probatorios, cumplen una labor fundamental en la actuacin probatoria, al
punto que se les asigna el mismo valor que cualquier otra prueba. (21)
Este reemplazo es necesario porque en la actuacin concertada, desde
el principio las partes procuran no dejar rastro de la misma, y porque
obviamente negarn la existencia misma de colusin.
Estos auxilios probatorios estn regulados en los artculos 275, 276 y
277 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria al procedimiento
administrativo que se sigue ante Conasev. Como lo reconoce el propio artculo
275 del Cdigo Procesal Civil, los sucedneos cumplen la misma finalidad de
los medios probatorios, al punto que no solo se limitan a corroborar o
complementar el valor o alcance de los medios probatorios, sino que tambin
son de suficiente grado como para sustituirlos plenamente.
De la regulacin del Cdigo Procesal Civil y del amplsimo desarrollo de
la doctrina procesal sobre la materia, se desprende que los indicios son
hechos, circunstancias o huellas (denominados hechos indiciarios) que, vistos
aisladamente, no tienen mayor valor, pero que adquieren el mismo mrito que
la prueba si se los aprecia en conjunto, como consecuencia de la presuncin.
(22)
La importancia de los indicios en la actividad probatoria es central, al

punto que stos pueden demostrar el hecho investigado, con independencia de
cualquier otra prueba. (23) Incluso, como seala Sentis Melendo, el indicio, una
vez examinado y valorado por el juzgador, tendr el mismo carcter de la
prueba plena. (24)
3.3. CLASE DE INDICIOS ESPECFICOS EN LOS CASOS DE
ACTUACIN CONCERTADA
La doctrina se ha encargado de recopilar algunos tpicos indicios que se
presentan con mayor frecuencia en los casos de prcticas concertadas o
simulatorias:
a. Causa simulandi: Es el inters comn o mutuo motivo que lleva a las
partes a actuar de manera concertada. De acuerdo con Mosset Iturraspe,
citando a un tribunal espaol, si se llega a establecer la causa simulandi la
prueba marchar ms expedita y segura, al ser, como es, un prembulo para
iniciar el camino de la prueba de la simulacin, sirviendo como hilo conductor
para guiar al juez a travs del laberinto de los hechos y orientarlo. (25)
b. Affectio o vinculaciones: Las relaciones familiares, de amistad, de
dependencia o de negocios. Es un indicio de suma importancia ya que, como
seala Borda, la gravedad que reviste el acto cuando se perjudica a terceros,
exige una gran confianza recproca. (26)
c. Habitus: Una conducta anterior, habitual u ocasional, de la realizacin
de negocios simulados o, incluso, de actos cuya legalidad ha sido discutida o
cuestionada. Como seala Marbe, en cierta medida los hombres se conducen
casi siempre de la misma manera en circunstancias parecidas. (27)
d. Disparitesis: De acuerdo con Muoz Sabat, este indicio se presenta
cuando las condiciones del negocio evidencian que no hubo una transaccin
normal, sino ms bien, una transaccin
inusual que las partes justifican en su derecho a pactar lo que ellas libremente
desean, pero que termina siendo una demostracin de excesiva liberalidad.
All donde la onerosidad no concuerde con la prodigalidad, ni la agresin con
serficas resignaciones, ni sea posible explicar la generosidad o la estulticia de
ese homo aeconomicus que generalmente habr de integrar la personalidad
del litigante, a muy seguro que all todo habr de ser fingido y simulado (28)
e. Celeritas: La realizacin de operaciones poco convencionales
desarrolladas a una velocidad inusitada, fuera de lo normal o corriente. (29)
f. Conducta procesal de las partes: La conducta obstruccionista, con el
objeto de evitar la investigacin del acto cuestionado, as como la existencia de
dudas o contradicciones en la justificacin del negocio. (30)
4.
LA UTILIZACIN DE LOS INDICIOS EN LA JURISPRUDENCIA
COMPARADA Y NACIONAL
Existe una considerable experiencia jurisprudencial de resolucin de

casos sobre la base de indicios, particularmente aqullos en los que la prueba
directa es particularmente difcil.
4.1.
LA EXPERIENCIA ARGENTINA
En lo que se refiere a la simulacin del negocio jurdico, la jurisprudencia

argentina ha mostrado una marcada posicin de aceptacin de los indicios y
presunciones:
Tambin en aquellos casos en que se demanda por simulacin de un
acto, no se exige una prueba directa e irrebatible, ya que la mayor parte de los
casos ello es imposible, cuando la accin es ejercida por un tercero. La
concurrencia de un conjunto de indicios y presunciones lo suficientemente
graves, precisos y concordantes es vlida para llevar al nimo del juzgador la
conviccin de que est en presencia de un acuerdo simulatorio, con propsito
de engaar. (31)
Son ejemplos de indicios o presunciones concretos que han servido de
base para que la jurisprudencia argentina (y tambin uruguaya) determinen la
existencia de un negocio simulado; son por ejemplo la cercana entre los
contratantes (affectio), (32) las diferencias de precio y el poco tiempo
transcurrido entre las operaciones (celeritas), (33) entre otros.
4.2. LA
JURISPRUDENCIA
ADQUISICIONES CONCERTADAS
ESTADOUNIDENSE
SOBRE
La experiencia jurisprudencial estadounidense, a pesar de estar referida

a la tradicin del Common Law, ha llegado a las mismas conclusiones sobre
actuacin concertadas que nuestro sistema legal propugna.
Los casos que a continuacin citamos se refieren a la aplicacin de la
seccin 13(d)(1) del Securities Exchange Act de 1934. Esta norma legal,
modificada en 1968, por la Williams Act, establece que las personas que
deseen adquirir valores representativos del capital de determinadas sociedades
deben presentar informacin sobre el adquirente y la transaccin, en la medida
en que tal adquisicin involucre un porcentaje superior al 5% de tales valores.
Para evitar que los inversionistas, con la finalidad de eludir la entrega de la
informacin requerida por ley (34), acten concertadamente o por interpsita
persona, la seccin 14d(3) de la mencionada norma seala que se considerar
una misma persona para los efectos de esta norma a aquellas que se agrupen
con intencin de adquirir, mantener o disponer valores de un emisor.
Refirindose a dicha norma, la Corte de Apelaciones del Distrito de
Columbia en SEC (35) v. Savoy Industries (190 U.S. App. D.C. 252, 587 F.2d
1149), ha sido enftica en reconocer que la actuacin concertada no tiene que
estar acreditada por escrito para que pueda ser detectada y que una
interpretacin en contrario frustara incuestionablemente la finalidad de la
norma.(36)
Pero, probablemente, el reconocimiento jurisprudencial ms explcito

sobre la importancia de los indicios (37) en la determinacin de la actuacin
concertada (en sustitucin de la prueba documental), lo podemos encontrar en
SEC v. First City Financial Company. Fed. Sec. L. Rep. P 93, 798):
Las cortes han empleado rutinariamente indicios e inferencias de
testimonios para determinar propiedad indirecta (...). En realidad exigir
documentacin formal podra tornar en ftil el propsito de la norma. Water &
Wall Assoc., Inc. v. American Consumer Indus., Inc., Fed. Sec. L. Rep (CCH).
(Traduccin libre. El subrayado es nuestro).
4.3. LA UTILIZACIN DE LOS INDICIOS EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PERUANO
a.
Los indicios en el procedimiento administrativo peruano: El caso
de INDECOPI.La experiencia de INDECOPI es probablemente un caso paradigmtico
en la utilizacin de los indicios para la resolucin de sus investigaciones. En
efecto, por la especial naturaleza de determinados asuntos de competencia del
INDECOPI (en los casos de reestructuracin empresarial, en los que se
presentan situaciones de simulacin o fraude a los acreedores; y, de libre
competencia, en los que miembros de un cartel niegan la existencia de sus
acuerdos); Indecopi la referida entidad ha utilizado a los sucedneos de los
medios probatorios para resolver una considerable variedad de casos. (38)
El Tribunal de Indecopi ha sealado lo siguiente: (39)
(...) la comprobacin de la existencia de prcticas restrictivas de la
competencia y de otras prcticas ilegales similares, generalmente se producir
en base a pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser
apreciados en conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo
lleven a formar una conviccin respecto de los hechos investigados.
La prueba indiciaria tiene, en este sentido, el mismo mrito que cualquier
otro medio probatorio.
La utilizacin de indicios por parte de la autoridad administrativa ha sido
expresamente reconocida y validada por el propio Poder Judicial, como se
aprecia de la Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 1999,
recada en la demanda contencioso-administrativa seguida contra la
Resolucin N 1104-96-Indecopi/TRI antes referida:
Que la prueba del indicio, antes propio del Derecho Penal, es la accin
o seal que da a conocer lo oculto, es la sospecha que un hecho permita sobre
otro desconocido. Ninguna prueba ofrece tanta variedad como el indicio, ste
se basa en hechos o circunstancias que se suponen probados y tratan
mediante el razonamiento y la inferencia de establecer la relacin con el hecho
investigado, la incgnita del problema (). Que como premisa se advierte, que
los indicios a fin de que cumplan con su cometido, esto es, que ms adelante
sirvan como un medio probatorio, deben ser apreciados en su conjunto y no en

forma individual (). Que los indicios sealados en las resoluciones
impugnadas en base a la investigacin de oficio realizada por el Indecopi ()
son hechos que conllevan a establecer que la actora s particip en la
concertacin de precios conjuntamente con las dems empresas investigadas y
sancionadas ().
b.
La experiencia de Conasev.-
La importancia de los indicios y su pertinencia para la formacin de

conviccin en la autoridad administrativa, tambin ha sido admitida por la
propia Conasev. As en la Resolucin del Tribunal Administrativo de Conasev
N 012-99-EF/94.12, el Tribunal ha sealado que:
Que, en lo concerniente a la relacin existente entre las empresas
vinculadas Inversiones Davos S.A. y Sisara S.A. Sociedad Agente de Bolsa, as
como la de todas ellas con la empresa Inversiones Cronox S.A., cabe sealar
que la vinculacin entre las mencionadas empresas se encuentra
fundamentada en los siguientes indicios, considerados en conjunto: (...). (El
Del mismo modo, en la Resolucin Conasev N 060-99-EF/94.10, que
resuelve la apelacin efectuada, el Directorio indica lo siguiente:
Que, conforme consta de lo tramitado, en la resolucin impugnada se
exponen las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal Administrativo de
Conasev a la conviccin de que se infringieron las normas del mercado de
valores, resultando las infracciones debidamente fundamentadas; (...). (El
La propia administracin de Conasev ha decretado la existencia de
actuacin concertada sobre la base de indicios, como se aprecia del Informe N
009-2002-EF/94.45, relativo al procedimiento administrativo seguido entre
Compaa Minera Milpo S.A.A. (Milpo) y Compaa Minera Atacocha S.A.A.
(Atacocha) En dicho informe Conasev concluy que, no obstante que los
principales accionistas de Atacocha (los grupos Gallo y Picasso) no constituan
un grupo econmico, s existan indicios suficientes de que ambos grupos
empresariales tuvieron una actuacin concertada en la adquisicin de
acciones. (40)
5.
BACKUS
INDICIOS DE ACTUACIN CONCERTADA EN LA COMPRA DE
De todo lo explicado en el presente trabajo, llegamos a la invariable

conclusin de que es posible que Conasev resuelva que Bavaria y la
Organizacin Cisneros han actuado concertadamente, sobre la base de
indicios, as stos constituyan los nicos elementos de prueba a disposicin de
la autoridad administrativa.
Lo que queda pendiente por determinar es, naturalmente, si existen

indicios sobre dicha actuacin concertada y si stos, vistos en conjunto,
pueden llevar a la conviccin de que Bavaria y la Organizacin Cisneros
actuaron concertadamente con el objeto de alcanzar el control de Backus.
Debido a que el procedimiento investigatorio an est en curso, nos
vemos impedidos de mostrar o expresar informacin que est siendo objeto de
anlisis y verificacin por parte de Conasev. Nos limitaremos, por lo tanto, a
sealar de forma general algunos de los indicios de actuacin concertada o
simulatoria, que se presentan en las operaciones realizadas por Bavaria y la
Organizacin Cisneros.
5.1.
EL DESPROPORCIONADO PRECIO PAGADO.-
Un indicio fundamental de la concertacin entre Bavaria y la

Organizacin Cisneros para tomar el control de Backus, es el desmesurado
precio pagado en la compra de acciones de Backus, el mismo que excede
largamente cualquier criterio razonable de valorizacin de dicha compaa. El
precio es tan alto que indica que no se trata de la adquisicin de paquetes
minoritarios, sino que encierra una (de hecho altsima) prima de control.
Para entender mejor la existencia de dicha prima de control, veamos
algunos elementos comparativos de ndole financiera.
a. Precio pagado por Bavaria y la Organizacin Cisneros vs. valor de
mercado.
Bavaria ha pagado por accin un 126% ms que el valor de cotizacin
burstil. La Organizacin Cisneros, por su parte, compr a 61% ms que el
precio de cotizacin. (41)
Estas primas por encima del precio de mercado, por paquetes
supuestamente minoritarios, no tienen precedente alguno en inversiones de
este tipo en el mercado cervecero tanto local como internacional.
En ese sentido, si a dichas operaciones se les compara con los precios
pagados en transacciones en las que inversionistas cerveceros adquirieron
paquetes minoritarios pero importantes, se verifica que la diferencia con la
operacin de Bavaria y la Organizacin Cisneros es abismal. Como se puede
apreciar del cuadro mostrado aqu abajo, el precio promedio de dichas
transacciones es de 7% por encima del valor de mercado, muy lejos del 126%
de Bavaria y del 61% de la Organizacin Cisneros:
GRFICO : Prima sobre el valor del mercado (promrdio mes anterior al
anunciado) %
Ntese que las adquisiciones mencionadas en el cuadro de arriba
incluye a gigantes cerveceros como Anhauser Busch (A-B) o Kirin, tan
sofisticados como Bavaria o la Organizacin Cisneros y ninguno de ellos pag
una prima tan extremadamente alta.
Es ms, incluso si se compara la prima pagada por Bavaria y la

Organizacin Cisneros, con las compras de paquetes mayoritarios, la prima
pagada con respecto al valor de mercado sigue siendo extremadamente alta,
como se aprecia del siguiente cuadro:
GRFICO : Prima sobre valor del mercado (promedio mes anterior al
anunciado) %
Como puede apreciarse, de acuerdo con este tipo de comparacin
financiera, la prima pagada por Bavaria es la segunda ms alta en la regin,
pero ntese que en este caso se estn comparando compras supuestamente
minoritarias con compras de paquetes mayoritarios.
Ahora bien, la razn para el pago de una prima tan alta, es que al no
realizar una OPA, Bavaria y la Organizacin Cisneros han podido concentrar
todo el valor adicional que les otorga el control de Backus en solamente los dos
grandes grupos vendedores, Brescia y Bentn, dejando de lado a ms del 35%
de los accionistas con derecho a voto.
b. Comparacin con otras operaciones efectuadas en Backus
Si nos referimos al caso concreto de las transacciones minoritarias
importantes realizadas con las acciones de Backus por otros grupos
econmicos, la diferencia contina siendo abismal, como se ve en el siguiente
cuadro:
Comprador Vendedor
Fecha Precio por accin
CCU Varios 8/1999
US$ 8.03
Polar Varios 12/1999
US$ 8.72
Brescia-Bentn
CCU 03/2001
US$ 10.51
Polar Grupo Romero
11/2001
US$ 10.30
Bavaria
Brescia
07/2002
US$ 21.95
Cisneros
Bentn/varios07/2002
US$ 16.00
(Fuente: JP Morgan Chase)
c.
Precio pagado por Bavaria vs. precio pagado en tomas de control
bajo el parmetro del EBITDA
Como sealamos anteriormente, los precios pagados por Bavaria y la
Organizacin Cisneros son comparables, ms bien, con los pagados en
compras de paquetes de control en el sector cervecero a nivel regional y
mundial. Lo que resulta paradjico (si asumimos compras independientes por
parte de Bavaria y la Organizacin Cisneros) es que en este rubro, la compra
de Bavaria destaca por ser la ms alta, a pesar de tratarse de la supuesta
adquisicin de un paquete minoritario.
Al respecto, conviene indicar que el criterio de valorizacin ms

aceptado por los bancos de inversin para efectuar transacciones de este tipo
es el de Valor Firma (42) a EBITDA (43).
De acuerdo con dicho criterio, el precio pagado por Bavaria equivale a
una valorizacin de Backus equivalente a 20.55 veces EBITDA. Esta atribucin
de valor a una empresa supera todos los precedentes de operaciones recientes
realizadas tanto en la propia Backus como a nivel mundial, como se aprecia del
siguiente cuadro:
GRFICO : Transacciones recientes en el sector cervecero Valor
firma/EBITDA
Como se puede apreciar, en el mercado de adquisiciones en el sector
cervecero en los ltimos aos, el valor que se paga por el control absoluto de
una empresa es en promedio equivalente a 10 veces su EBITDA, como la
adquisicin de Cervecera Nacional de Panam por parte de la misma Bavaria
(10.3 veces EBITDA).
Asimismo, los ejemplos concretos en los que apreciamos una valoracin
alta de las empresas (nunca excediendo una proporcin de 15 veces EBITDA)
se explican en circunstancias muy concretas, que no estn en absoluto
presentes en las compras de Bavaria y de la Organizacin Cisneros.
As, por ejemplo, en la adquisicin de Cervesur S.A. por parte de Backus
se hizo a una valorizacin de Cervesur S.A. equivalente a 15 veces EBITDA.
Este alto valor se justific por varias condiciones concretas en dicha
transaccin, ausentes en la compra de Bavaria y la Organizacin Cisneros,
como son las siguientes:
Reduccin de gastos de publicidad y marketing, al cesar la

competencia entre las marcas de ambos productores.
Reduccin de gastos administrativos, al evitar la duplicidad de

estructuras administrativas.
Reduccin de gastos por transporte de productos a mercados

originalmente dominados por el competidor, al racionalizarse la produccin e
implementar la produccin conjunta de las diferentes marcas en las fbricas.
Ninguna de estas justificaciones, que en su momento dieron lugar al alto
precio pagado por Backus a Corporacin Cervesur, se hallan presentes en la
compra de Bavaria y de la Organizacin Cisneros. Pero lo que es ms
importante, es que, supuestamente, Bavaria y la Organizacin Cisneros han
adquirido paquetes minoritarios, sin ninguna expectativa por tener el control de
Backus. Es decir, si el precio hubiese sido altsimo tratndose de paquetes
mayoritarios, cmo se puede explicar que se est pagando as por paquetes
minoritarios.
d. El sustento de Bavaria y la Organizacin Cisneros
Los argumentos utilizados por ambos grupos para justificar el altsimo

precio pagado han sido coincidentes: (i) el consumo per cpita de cerveza en
el Per es el ms bajo de la regin, (ii) Backus opera a menos del 50% de su
capacidad instalada y (iii) la reduccin del Impuesto Selectivo al Consumo
(ISC) de cerveza en 20%.
Todos estos factores, sin embargo, no explican el sobreprecio pagado
por las acciones de Backus. Las cifras sobre el consumo per cpita y la
capacidad instalada de Backus han sido prcticamente las mismas a las que
existan cuando se realizaron las transacciones minoritarias descritas en el
literal b. anterior, por lo que tambin estaban incluidas en la valorizacin de
dichas operaciones.
En lo que se refiere al ISC, su reduccin no constituye un argumento
atendible para justificar el pago de un sobreprecio en una inversin de largo
plazo, ya que ste es un elemento absolutamente variable y sujeto a las
coyunturas polticas y econmicas. De hecho, el ISC ha sufrido diversas
modificaciones en los ltimos diez aos (en promedio, ms de una por ao),
por lo que no es capaz de ofrecer certeza de estabilidad en el tiempo, menos
an en una situacin de dficit fiscal. Esta percepcin se vio corroborada con el
aumento del ISC a tan solo un mes y medio de realizada la compra por la
Organizacin Cisneros.
5.2. EXCESIVA
(DISPARITESIS)
LIBERALIDAD
DE
BAVARIA
BENTN
A menos que asumamos una actitud prdiga o de excesiva liberalidad,

improbable en negocios de esa magnitud, resulta injustificable que Bavaria
haya decidido pagar US$ 420 millones por un paquete accionario minoritario,
con la asesora de un banco de inversin de trayectoria, cuando (i) dicho precio
es excesivamente alto si se comprara con transacciones en que se adquiri el
control de empresas cerveceras y sideralmente oneroso si se le compara con el
precio de compras de paquetes minoritarios y (ii) la Organizacin Cisneros, sin
asesora alguna, acord pagar por un paquete similar, a los 9 das, US$ 310
millones (US$ 110 millones menos).
Pero lo que no resiste explicacin es que Bavaria no se haya mostrado
mortificado, sino ms bien complacido de que un supuesto competidor, como
es la Organizacin Cisneros, entre al accionariado de Backus, pagando
considerablemente menos (y a condiciones bastante ms favorables),
disminuyendo significativamente la posibilidad de que Bavaria obtenga
sinergias de su participacin en Backus.
Asimismo, otra muestra de extrema generosidad o desapego por lo
material, es que Bavaria haya hecho todo un despliegue en medios, por haber
generado un pago en impuestos por US$ 90 millones, como si no fuese algo
que hubierse salido de su bolsillo, cuando en realidad pudo haber buscado
otros esquemas que no hubiesen tenido el mismo costo, como fue lo que hizo
precisamente la Organizacin Cisneros.
Similar actitud de liberalidad excesiva se aprecia en el Grupo Bentn, que

decidi vender a US$ 16 por accin, cuando el Grupo Brescia haba sido capaz
de vender a US$ 21.95 (aunque existiese el mismo ingreso neto) y asumi
condiciones ms desventajosas (pago diferido, ajustes por due diligence,
aplicacin de una cuenta escrow, etc.). Esto es particularmente importante,
porque, con independencia del efecto tributario, lo cierto es que hubo un
comprador, Bavaria, dispuesto a desembolsar US$ 21.95 por accin (porque
para Bavaria dicho precio reflejaba el valor de la empresa) y 9 das despus el
Grupo Bentn, que detentaba el control de Backus, decide vender a la
Organizacin Cisneros, que solo est dispuesto a desembolsar US$ 16.00. (es
decir, para la Organizacin Cisneros ese precio reflejaba su valoracin sobre la
empresa).
Tampoco se justifica la decisin del Grupo Bentn de deshacerse del
control de Backus vendiendo solamente parte de su paquete accionario y sin
pactar, en un convenio de accionistas, las condiciones para una venta futura de
su participacin remanente en Backus (16%), ni las reglas sobre la
administracin de Backus durante dicho lapso. Era perfectamente posible
anticipar, adems, que, dada la consolidacin de tres empresas cerveceras en
el accionariado de Backus, el valor de las restantes acciones del Grupo Bentn
necesariamente iba a disminuir.
Estas actuaciones caprichosas, tanto de Bavaria como del Grupo Bentn,
son precisamente la disparitesis, a la que nos hemos referido anteriormente, es
decir una excesiva liberalidad en la toma de decisiones que supuestamente
deberan ser guiadas por la racionalidad econmica.
5.3. CERCANA
(CELERITAS)
TEMPORAL
ENTRE
AMBAS
OPERACIONES
A primera vista, dara la impresin de que el lapso entre la compra de

Bavaria y la operacin realizada por la Organizacin Cisneros fue de solamente
9 das. Sin embargo, incluso, la propia Organizacin Cisneros ha afirmado que
tom la decisin de realizar la compra de acciones del Grupo Bentn recin el
da 16 de julio.(44) Es decir, asumiendo que el mismo da dieron inicio a las
negociaciones con el Grupo Bentn, deberamos concluir que en tan solo TRES
das la compra de la Organizacin Cisneros se estructur (opciones de
compra), negoci (due diligence), financi (US$ 310 millones), document
(contratos, poderes, prendas) y cerr (con casi 50 personas naturales y
jurdicas). Esto es conocido en doctrina como celeritas.
La realizacin de ambas operaciones en un plazo extremadamente corto
obedece a la naturaleza misma de la concertacin. Normalmente, la actuacin
concertada no se realiza en un solo momento o en momentos cercanos, a fin
de evitar sospechas. No obstante, un plazo muy largo para la ejecucin de la
concertacin tambin resulta inconveniente, ya que mientras ms transcurre el
tiempo entre la primera y la segunda operacin, mayor es el riesgo de que
alguna de las partes se arrepienta o decida romper el acuerdo, con el
agravante de que un acuerdo de actuacin concertada, por ser ilegal, no es
exigible, ni siquiera denunciable. Ese riesgo se vio fortalecido por el temor de

que el Grupo Polar planteara una oferta o lanzara una OPA. Por tanto, sobre
la base de su clculo de costos-beneficios, se prefiri acelerar la segunda
operacin. La cercana temporal en la ejecucin de las operaciones es, en ese
sentido, un hecho connatural a la actuacin concertada.
5.4. LA
VENDEDORES
IDENTIDAD
DEL
PRECIO
RECIBIDO
POR
LOS
A pesar de que los precios pagados por Bavaria y la Organizacin

Cisneros son distintos, desde el punto de vista del ingreso de los vendedores
(los net proceeds) el precio recibido por cada uno de los grupos vendedores
es prcticamente el mismo.
En efecto, la venta de acciones del Grupo Brescia fue realizada por
empresas mediante operaciones extraburstiles, razn por la cual esta
operacin tuvo una ganancia de capital afecta al Impuesto a la Renta. A
diferencia del Grupo Brescia, la venta de acciones del Grupo Bentn fue
realizada principalmente por personas naturales, presumiblemente no
habituales, por lo que el ingreso derivado de la venta no se encontr gravado.
Los propios representantes del Grupo Bentn, al justificar el porqu
haban pactado condiciones menos ventajosas que el Grupo Brescia,
sostuvieron que el precio recibido por los vendedores fue el mismo. (45)
Resulta sumamente extrao, sin embargo, que dos vendedores, que
supuestamente han negociado independientemente, hayan recibido, libre de
impuestos, la misma cantidad, ms an cuando las circunstancias de cada
operacin eran supuestamente distintas.
Por el contrario, dentro del escenario de concertacin, resulta
absolutamente lgico que los grupos vendedores negocien en bloque y que,
por tanto, exijan recibir, luego de impuestos, la misma cantidad de dinero por
accin. Ofrecer las acciones como un solo paquete implicaba incorporar al
precio de las acciones la prima de control. Y parte de esa estrategia consista
en exigir a los compradores recibir el mismo precio.
5.5. LA CERCANA ENTRE
CISNEROS (AFFECTIO)
BAVARIA Y
LA ORGANIZACIN
a. La cercana entre Bavaria y la Organizacin Cisneros.Ms all de una larga, conocida y muy estrecha relacin amical entre la
familia Santo Domingo, propietaria de Bavaria, y la familia Cisneros, son
conocidos los vnculos entre los negocios del Grupo Bavaria y la Organizacin
Cisneros, al punto que se consideran socios estratgicos.(46) De hecho
ambos grupos tienen una importante inversin conjunta en la empresa de
televisisin ms importante de Colombia, Caracol TV, y en Galaxy Entertaiment
Colombia, una empresa que comercializa el sistema Direct TV.
Incluso, algunos medios de prensa colombianos y venezolanos han

sostenido que la cercana entre ambos grupos empresariales se extendera al
mbito cervecero, a travs de pactos tcitos de no competencia en Venezuela y
una posible compra, por parte de Bavaria, de Regional, la empresa cervecera
de la Organizacin Cisneros. (47)
Dada la estrecha relacin entre ambos grupos empresariales, no resulta
verosmil que hayan negociado independientemente la compra de paquetes en
Backus supuestamente minoritarios pero por varios cientos de millones de
dlares.
La cercana relacin negocial y amical de ambos grupos haca viable un
pacto secreto para adquirir el control de Backus. Ninguno de ellos
individualmente hubiera podido alcanzar el control de Backus, ya que hubiera
tenido que lanzar una OPA, lo que representaba grandes costos y la posibilidad
de que un tercero competidor les arrebate el control. Actuando
concertadamente, sin embargo, este objetivo se poda cumplir.
b. La participacin del banco de inversin Violy, Byorum & Partners
Holdings, LLC (Violy).Violy, el banco de inversin que asesor a Bavaria en la compra de las
acciones del Grupo Brescia, es tambin asesor financiero de cabecera de la
Organizacin Cisneros (48). Violy McCausland, la CEO de Violy, mantiene,
adems, una estrecha relacin amical con las familias que controlan a Bavaria
y la Organizacin Cisneros, respectivamente, al punto que muchos miembros
de dichas familias, tienen importantes cargos en Violy.
Como seala el Diario El Tiempo de Colombia (49) al referirse a los
propietarios de la Organizacin Cisneros y de Bavaria, respectivamente, la
mano de detrs de cada negocio de ambos es la colombiana Violy
McCausland, y principalmente la firma de banca de inversin en Nueva York de
la cual es socia principal: Violy, Byorum & Partners.
Formalmente, Violy ha afirmado que no ha asesorado a la Organizacin
Cisneros en la operacin, por conflicto de inters con Bavaria. Por su parte, la
Organizacin Cisneros ha afirmado que no ha contado con asesora financiera
en la compra de acciones al Grupo Bentn, a pesar de que en transacciones de
menor envergadura y en negocios en los que la Organizacin Cisneros tena
mayor experiencia ha contado con la asesora de Violy.
La cercana de Violy con la Organizacin Cisneros, constitua una
poderosa razn para que dicho banco de inversin recomiende a Bavaria
contar con el apoyo de dicho grupo empresarial en la toma de control de
Backus.
5.6.
CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES
La conducta de Bavaria y la Organizacin Cisneros ha sido totalmente

obstruccionista de la labor de la autoridad administrativa. As, han tramitado
ante el Poder Judicial, en plazos cercanos, medidas cautelares con

pretensiones idnticas, que impiden a Conasev aplicar medidas correctivas en
caso de que considere que ha existido actuacin concertada entre ellos,
mientras que Backus, an bajo la administracin del Grupo Bentn y con el
respaldo de Bavaria y la Organizacin Cisneros, ha interpuesto medidas
cautelares con el objeto de que no se perturbe la administracin de la
empresa, en clara alusin a medidas legales que podran ser ordenadas por
Conasev.
5.7. LA ESTRATEGIA DE ACTUACIN CONCERTADA (CAUSA
SIMULANDI)
La razn por la que Bavaria y la Organizacin Cisneros han realizado
toda esta estrategia es clara: adquirir el control de Backus sin realizar una OPA,
ya que la formulacin de una OPA hubiera tenido los siguientes efectos
perjudiciales:
a.
Un mayor costo de la operacin, ya que la nica manera de
asegurar que el Grupo Brescia venda la totalidad de sus acciones, era
lanzando una OPA por el 100% del capital social con derecho a voto de
Backus.
b.
La distribucin de la prima de control entre todos los accionistas
de Backus. Incluso, Backus mismo podra haber vendido sus acciones en
cartera para favorecer a los titulares de las acciones clase B y de inversin.
c.
Los deberes de transparencia derivados de la obligacin de
formular una OPA, lo que incluye la obligacin de revelar planes futuros,
endeudamiento, etc.
d.
La posibilidad de que el Grupo Polar o cualquier otro tercero
presente una OPA competidora, arrebatndole el control de Backus o
hacindoles ms onerosa dicha toma de control. El Grupo Polar mantena una
participacin minoritaria pero expectante en Backus, por lo que hubiera podido
estar interesado en competir contra la OPA que tendran que haber lanzado
Bavaria o la Organizacin Cisneros. O, en general, cualquier otro grupo
cervecero importante, hubiera podido estar interesado en competir en una OPA
por el control de Backus.
La estructuracin de dos operaciones, formalmente independientes, a
porcentajes ligeramente por debajo del umbral del 25% previsto por ley, pero
que en el fondo obedecen a una estrategia unitaria, constitua la alternativa
menos onerosa para Bavaria y la Organizacin Cisneros de adquirir y
asegurar el control de Backus. sta es la causa simulandi.
6.
SITUACIN ACTUAL
Sobre la base de la apreciacin conjunta de muchos de los indicios

citados, el Tribunal Administrativo de Conasev (50) ha calificado como verosmil
la denuncia del Grupo Polar sobre la existencia de concertacin entre Bavaria y
la Organizacin Cisneros, avocndose en consecuencia a su anlisis, estando

la administracin de Conasev encargada de la parte investigatoria.
Ahora bien, no debe extraar que Bavaria y la Organizacin Cisneros
nieguen los indicios mencionados, tratando de restarle capacidad probatoria
por s solos y de forma aislada, cuando la regla del proceso es que la lectura de
los indicios no debe hacerse en forma individual, sino en conjunto. En ese
orden de ideas, Bavaria y la Organizacin Cisneros y el propio Grupo Bentn no
han podido responder satisfactoriamente y de forma conjunta, a un sinnmero
de interrogantes, entre ellas las siguientes:
Cmo se justifica que Bavaria pague US$ 420 millones por un
paquete accionario, cuando a los 9 das, otra empresa compra un porcentaje
similar a solo US$ 310 millones?
Por qu Bavaria compr a US$ 21.95, si el Grupo Bentn estaba
dispuesto a vender a tan solo US$ 16? Por qu Bavaria no contempl la
posibilidad de que el Grupo Bentn vendiera a un tercero?
Por qu Bavaria se muestra complacido con el ingreso de una
tercera empresa cervecera en Backus?
Cmo puede iniciarse, negociarse y cerrarse una transaccin por
US$ 310 millones en tres das?
Por qu el Grupo Bentn, a pesar del inters del Grupo Polar y
de Bavaria en adquirir su participacin para consolidar el control de Backus,
estuvo dispuesto a vender a US$ 16, cuando el Grupo Brescia vendi a US$
21.95?
Qu sentido tiene pactar un due diligence por la compra de una
participacin del 10%? Por qu dicho due diligence nunca se realiz?
Si la venta conjunta le otorgaba un mayor valor a la accin, por
qu el Grupo Bentn y el Grupo Brescia, que adems eran socios desde hace
muchos aos, no negociaron su salida conjuntamente?
Cmo puede venderse el control de una empresa sin que, como
contrapartida, los compradores adquieran dicho control?
Cmo puede coincidir el inters de quien vende un precio con
prima de control con quien adquiere un paquete minoritario?
7.
REFLEXIN FINAL
El procedimiento administrativo que se sigue ante la Conasev ha

concitado una enorme atencin, debido a que est relacionado con una de las
ms importantes empresas locales, e involucra a tres de los grupos
empresariales ms poderosos de Amrica Latina.
Estas consideraciones, sin embargo, no deberan distraer la atencin

del tema ms importante. La esencia del procedimiento administrativo ahora en
curso es bsicamente un tema de principios: el respeto a la legalidad y las
instituciones fundamentales del mercado de valores, que en el caso especfico
que nos ocupa estn concentradas bsicamente en el tratamiento equivalente
a todos los accionistas y la transparencia.
Tanto por los bienes jurdicos tutelados como por las repercusiones del
caso, las resoluciones que emita Conasev sern materia de estudio durante los
prximos aos y, en particular lo ser, la manera como dicha entidad se
aproxime a este caso. Es preciso, por ello, que Conasev acte con el mayor
profesionalismo e imparcialidad, realizando una investigacin exhaustiva y una
valoracin analtica y minuciosa de los indicios presentados y por presentarse.
SOBRE DETERMINADOS NEGOCIOS DE ADQUISICIN DE ACCIONES DE

BACKUS REALIZADOS POR LA ORGANIZACIN CISNEROS Y LA
EVENTUAL EXISTENCIA DE UNA ACTUACIN CONCERTADA (Javier
Garca de Enterra (*))
El hecho de que Cervezas Bavaria y Organizacin Cisneros hayan satisfecho
en tanto que compradores precios distintos por la adquisicin de acciones de
Backus, resulta en principio poco congruente con la conducta que
previsiblemente cabra esperar de unos sujetos concertados; en efecto, si las
adquisiciones realizadas por los dos grupos se enmarcasen en un plan
organizado y preconcebido de adquisicin irregular del control de la sociedad
Backus, no sera lgico que ambos abonasen precios diferentes por unas
acciones que en teora seran el objeto de una misma operacin concertada y
unitaria de adquisicin y que deberan ponerse adems al servicio de un
propsito comn o compartido de toma de control.
COMENTARIOS
ANTECEDENTES DE HECHO Unin de Cerveceras Peruanas Backus
& Johnston (en adelante Backus) es una sociedad cotizada peruana, cuyo
capital social se reparte entre Empresas Polar con un 23.5%, Cervezas Bavaria
(perteneciente al Grupo colombiano Santo Domingo) con un 24.5%, el Grupo
Bentn con un 45% y otros accionistas minoritarios con un 8%. La participacin
poseda por Cervezas Bavaria, en concreto, tiene su origen en una adquisicin
extraburstil realizada al Grupo Brescia y a otros socios minoritarios el da 15
de julio de 2002 a un precio de US$ 21.95 por accin, con una importante
prima respecto de la cotizacin.
A partir del da 22 de julio de 2002, la Organizacin Cisneros por medio
de una empresa vinculada, denominada Cheswick Comercial S.A.adquiri una
participacin del 16% del capital de Backus a un precio de US$ 16 por accin,
a travs de unas opciones de compraventa realizadas con el Grupo Bentn por
un 13.85% y de otros contratos suscritos con otros socios minoritarios. Aunque
la adquisicin de esta participacin del 16% de Backus se condicion
inicialmente a la realizacin de una due diligence de esta compaa, que deba
iniciarse a partir del 29 de julio de 2002, Organizacin Cisneros tom la
decisin de ejercitar las opciones una vez iniciado dicho proceso. Con todo, en
los contratos suscritos con los principales vendedores (en particular, el Grupo
Bentn) se han incluido distintas garantas y frmulas de ajuste del precio,
incluyendo declaraciones y garantas sujetas a indemnizacin y un escrow de
un dlar por accin. Adems, de forma adicional, la Organizacin Cisneros ha
procedido tambin a realizar otras adquisiciones de acciones de Backus en el
mercado a travs de una orden de compra al mismo precio de US$ 16 por
accin que, una vez ejecutadas, deberan elevar su participacin global en esta
compaa hasta un porcentaje mximo del 24.8%.
Tras conocerse estas adquisiciones, el Grupo de Empresas Polar ha
presentado una denuncia ante la Comisin Nacional de Valores Peruana
(Conasev), alegando que la Organizacin Cisneros habra actuado de manera
concertada y convenida con Cervezas Bavaria para adquirir irregularmente el
control de Backus. En esta denuncia, Empresas Polar invoca una serie de
hechos y circunstancias que en su opinin seran demostrativos del supuesto
concierto entre Organizacin Cisneros y Cervezas Bavaria/Santo Domingo.
Entre estos hechos destacan los siguientes:
la proximidad temporal de las operaciones de adquisicin
realizadas por ambos grupos, que tuvieron lugar en un espacio de 6 das tiles.
la realizacin de ambas adquisiciones en relacin a
participaciones ligeramente inferiores al 25% del capital que activa la obligacin
de presentar una OPA, algo que adems dificultara la posibilidad de que
pudiese formularse una OPA competidora por parte de cualquier tercero (como
Empresas Polar).
los grupos Brescia y Bentn, que son los dos socios relevantes
que procedieron a la venta de la totalidad o de parte de sus participaciones en
favor de Cervezas Bavaria y de Organizacin Cisneros, respectivamente,
seran precisamente aquellos que conformaban con anterioridad el grupo de
control de Backus.
el precio abonado en ambas transacciones incorpora una
significativa prima respecto del precio de mercado.
las dificultades para explicar que el Grupo Bentn vendiese sus
acciones a un precio unitario de US$ 16, cuando unos das antes Cervezas
Bavaria haba abonado a Brescia un precio por accin de US$ 21.95.
el Grupo Santo Domingo (propietario de Cervezas Bavaria) y la
Organizacin Cisneros seran socios estratgicos, dado que ambos grupos
participan conjuntamente con participaciones aproximadas del 75% y del 15%,

respectivamente en un canal de televisin colombiano denominado Caracol.
En atencin a estos hechos, se consulta al letrado sobre la
consideracin de los hechos referidos desde la perspectiva de la regulacin
legal de las OPAs, en lo que hace a la posible existencia de una actuacin
concertada en las adquisiciones de acciones de Backus realizadas por
Cervezas Bavaria y por la Organizacin Cisneros. En concreto, al no existir en
el Derecho peruano precedentes de tomas de control de sociedades cotizadas
a travs de las adquisiciones supuestamente concertadas de varios
accionistas, se consulta sobre el significado normativo de la actuacin
concertada en un rgimen de OPA obligatoria y, en particular, sobre los
posibles precedentes de aplicacin de esta figura que puedan existir en
Espaa.
1.
SIGNIFICADO DE LA FIGURA DE LA
CONCERTADA EN LOS SISTEMAS DE OPA OBLIGATORIA
ACTUACIN
1.1 El significado de la figura en los sistemas jurdicos comparados y, en

particular, en los ordenamientos espaol y peruano
En el Derecho espaol, la figura de la actuacin concertada como
elemento desencadenante de la obligacin de formular una OPA se encuentra
regulada en el artculo 2.1 del reglamento de OPAs (Real Decreto 1197/1991,
de 26 de julio, sobre rgimen de las ofertas pblicas de adquisicin de valores),
sobre cmputo de la participacin significativa, en los siguientes trminos:
se considerarn posedas o adquiridas por una misma persona fsica o
jurdica las acciones u otros valores posedos o adquiridos por las entidades
pertenecientes a su mismo grupo, tal como ste se define en el artculo 4 de la
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y por las dems personas
que acten en nombre propio, pero por cuenta o de forma concertada con
aqulla. Se presumir, salvo prueba en contrario, que actan por cuenta o de
forma concertada con la misma los miembros de su rgano de administracin.
Un modelo sustancialmente coincidente se recoge tambin en el
Reglamento peruano de Ofertas Pblicas de Adquisicin y de Compra de
Valores por Exclusin (Resolucin Conasev N 088-2000-EF-94-10), que
dispone que la obligacin de efectuar una OPA tambin se genera si la
adquisicin de participacin significativa se pretende realizar a travs de
personas que forman parte o controlan un grupo econmico, o a travs de la
actuacin concertada de dos o ms personas, aun cuando no formen parte de
un mismo Grupo Econmico. En tales casos, la OPA deber ser efectuada por
cualquiera de dichas personas (...), tomando en cuenta el total de las acciones
que se pretenda adquirir en conjunto (artculo 4.II).
Aunque las normativas espaola y peruana sobre OPAs a diferencia de
lo que ocurre en otros sistemas jurdicos no definan este concepto de
actuacin concertada (1), lo cierto es que su significado y contenido pueden
inferirse claramente de su inclusin expresa entre las normas sobre cmputo
de la participacin significativa y del propio modelo de OPA obligatoria que rige

en ambos ordenamientos, que de forma tajante e inequvoca vinculan la
obligacin legal de formular una OPA a la adquisicin de una participacin
significativa (artculo 60 de la Ley del Mercado de Valores espaola y artculo
68 del Texto nico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores peruana). Ello
implica que la actuacin concertada se configura en estos casos como una
simple regla de cmputo de la participacin accionarial, aplicable a los
supuestos en que sta sea adquirida por varias personas que operen bajo el
propsito comn de hacerse de manera conjunta con el control de una
sociedad cotizada. Se trata de una figura orientada a reforzar la efectividad y
vigencia del rgimen ordinario de OPA obligatoria en caso de adquisicin de
una participacin de control, que aspira a combatir los intentos de elusin de
ste que puedan articularse a travs del expediente de distribuir o de trocear
dicha adquisicin entre varias personas que, actuando formalmente en nombre
propio, operen en realidad bajo el propsito comn de obtener o de consolidar
mediante la suma o agregacin de sus respectivas acciones, el control de una
sociedad cotizada. As lo ha destacado en Espaa la Comisin Nacional del
Mercado de Valores, que en trminos generales ha apreciado la existencia de
una actuacin concertada cuando diversas personas (...) relacionadas entre s,
hubiesen adquirido en fechas prximas, a travs de intermediarios financieros,
el suficiente nmero de acciones de la misma empresa como para superar
conjuntamente el umbral de la participacin significativa (2).
La consideracin de la actuacin concertada como una simple regla de
cmputo de participaciones es la que impera tambin en los principales
ordenamientos europeos. ste es el caso, en particular, del Reino Unido pas
en el que histricamente se acu la concepcin de la OPA como un
procedimiento de utilizacin imperativa para la adquisicin del control de las
sociedades cotizadas (3), donde se consagr la figura del acting in concert
como reaccin frente a determinadas tcnicas de adquisicin de valores que se
desarrollaron en los aos setenta y que respondan al propsito dominante de
obtener una participacin de control de una sociedad eludiendo la formulacin
de una OPA. La nocin de acting in concert se recoge actualmente en el
apartado de definiciones del City Code on Takeovers and Mergers, que
dispone que las personas que actan concertadamente incluyen a las
personas que, de conformidad con un acuerdo o entendimiento (formal o
informal), cooperan activamente, mediante la adquisicin por cualquiera de
ellas de acciones de una sociedad, para obtener o consolidar el control (...) de
dicha sociedad.
Tambin la malograda Propuesta de Directiva europea sobre OPAs (4)
se adscriba a este modelo normativo, en relacin con las personas que
acten de concierto. Porque al margen de entenderse por tales las personas
fsicas o jurdicas que colaboren con el oferente (...) en virtud de un acuerdo, ya
sea expreso o tcito, verbal o escrito, con el fin (...) de obtener el control de la
compaa afectada (artculo 2.d), la obligacin legal de formular una OPA se
activaba cuando una persona fsica o jurdica, como resultado de su propia
adquisicin o de la adquisicin por parte de personas que acten de concierto
con ella, posea valores en una sociedad cotizada que, aadidos a las posibles
participaciones anteriores y a las participaciones de personas que actan de

concierto con ella, le otorguen el control de la sociedad.
Un modelo normativo sustancialmente distinto es el representado por el
Derecho francs, en el que la action de concert, adems de operar como regla
de cmputo a efectos de determinar la eventual superacin de los
correspondientes umbrales legales por parte de varios accionistas coordinados
en sus negocios de adquisicin, constituye tambin un supuesto especfico con
sustantividad propia que por s solo genera la obligacin de formulacin de una
OPA. As resulta bsicamente de lo establecido en el artculo 5-5-2 del
Reglamento general del Conseil des Marchs Financiers, que prev la
obligacin legal de realizar una oferta pblica de adquisicin cuando una
persona fsica o jurdica, actuando sola o de concierto (...), venga a poseer ms
de un tercio de los ttulos de capital o ms de un tercio de los derechos de voto
de una sociedad francesa. Y ello supone que en el Derecho francs, la action
de concert no solo opera como una regla de cmputo, sino que adems se
presenta como uno de los supuestos normativos que por s solo genera la
obligacin legal de formular una OPA: as ocurre por principio cuando varios
accionistas que en conjunto posean acciones representativas de ms de un
tercio del capital de una sociedad cotizada alcancen un pacto o acuerdo de
sindicacin con el fin de poner sus derechos de voto al servicio de una poltica
comn, sin necesidad de que se verifique, pues, ninguna adquisicin de
acciones (5).
Cabra decir, en definitiva, que en un sistema como el espaol, el
peruano o el britnico el concierto solo adquiere relevancia jurdica a efectos
del rgimen imperativo de OPAs en los supuestos en que se verifique una
adquisicin concertada de una participacin significativa, cuando el acuerdo o
concierto va referido a la adquisicin de acciones por parte de varias
personas que, actuando formalmente por separado, se guan sin embargo por
una misma causa o unidad de propsito. Por el contrario, en un modelo como
el que representa el Derecho francs se otorga trascendencia a la accin
concertada de varias personas, no solo en caso de realizacin conjunta por
stas de negocios de adquisicin de acciones con superacin global de
cualquiera de los umbrales legalmente previstos, sino tambin en los supuestos
de simple conducta concertada, cuando sin haber adquisicin alguna de
acciones se alcance un acuerdo de sindicacin sobre la gestin de la sociedad
entre varios socios que en conjunto sean titulares de una participacin
legalmente significativa.
1.1.1. Valoracin prctica de la figura en funcin de su significado
institucional
De estos datos normativos se infiere, en consecuencia, que la figura de
la actuacin concertada no cumple en los ordenamientos espaol y peruano
una funcin sustantiva o material sino meramente accesoria o instrumental, al
venir concebida como una simple regla de cmputo de participaciones
significativas aplicable a los supuestos en que las adquisiciones de acciones de
una sociedad cotizada sean realizadas de forma coordinada por varias
personas. Por ello, dado que la aplicacin de esta figura implica la acumulacin
y la consideracin conjunta de participaciones accionariales que formalmente

son adquiridas por distintos sujetos, se comprende que la funcin normativa
que la misma desempea en un rgimen imperativo de OPAs no es otra que la
de evitar posibles conductas defraudatorias e irregulares, que no tengan ms
propsito que el de eludir la obligacin de realizar una OPA para obtener el
control de una sociedad. Porque dado que esta obligacin legal se impone a la
persona que pretenda superar cualquiera de los porcentajes de capital que
tienen la consideracin legal de significativos, siempre sera posible sortearla a
travs del simple expediente de repartir la adquisicin de valores de la
sociedad afectada entre varias personas que, estando concertadas y unidas en
su objetivo, no superaran por separado ninguno de los umbrales previstos en
el reglamento de OPAs. Se trata de evitar, en consecuencia, que la adquisicin
de una participacin significativa pueda trocearse o fraccionarse
deliberadamente entre varios sujetos que, actuando en nombre propio y de
manera independiente en el plano formal, operen en realidad bajo una misma
causa y unidad de propsito para obtener o consolidar as el control de la
sociedad afectada sin formular OPA alguna (6).
De esta consideracin legal de la actuacin concertada como regla de
cmputo de participaciones significativas, que trata simplemente de reforzar la
vigencia y efectividad del rgimen imperativo de OPAs, se infiere de forma
espontnea cul es el criterio bsico de interpretacin que ha de manejarse
para valorar su posible existencia: y es que la actuacin concertada no puede
conectarse sin ms a cualquier tipo de acuerdo o relacin entre distintas
personas que adquieran de forma simultnea acciones de una sociedad
cotizada, ni a la simple proximidad temporal de sus respectivos negocios de
adquisicin, pues la misma solo puede ser apreciada cabra decir que por
definicin en los supuestos en que dichas personas se concierten
precisamente para obtener una participacin accionarial significativa con
elusin de la obligacin legal de formular una OPA. Es ste un criterio que
viene impuesto por la propia funcin institucional que desempea la figura en
los regmenes ordinarios de OPA imperativa, que ha de emplearse en
consecuencia tanto para determinar los requisitos o elementos que por
principio debe reunir la actuacin de dos o ms personas a efectos de merecer
la calificacin de concertada como para enjuiciar e interpretar la conducta de
stas y su posible justificacin material.
2.
ELEMENTOS
CONCERTADA
REQUISITOS
DE
LA
ACTUACIN
2.1 El acuerdo o convenio. Naturaleza y caracteres

Como es obvio, el primer elemento bsico que tiene que concurrir para
apreciar una actuacin concertada en los negocios de adquisicin de
acciones realizados por dos o ms personas, consiste en la existencia de un
pacto o convenio. Y es que la conducta concordante de los adquirentes, que en
el plano formal se presenta como autnoma e independiente, tiene que
explicarse en realidad por la existencia de un previo acuerdo de voluntades, del
que aqulla sera simple cumplimiento.
No ofrece dudas, en todo caso, que este elemento debe valorarse de

forma amplia, incluyendo en su seno cualquier tipo de convenio o de
entendimiento que recoja la voluntad de las partes de actuar en comn y de
forma coordinada, y ello al margen de su naturaleza formal o informal, de su
carcter expreso o tcito, as como de su mayor o menor grado de vinculacin
jurdica. Se trata aqu de una cuestin pacfica, que dimana de la propia
funcin normativa que se reserva a la figura de la actuacin concertada en un
rgimen imperativo de OPAs, y que no parece suscitar como tal mayores
discusiones en el Derecho comparado (7).
Como ha declarado en Francia el Conseil des Marchs Financiers, una
accin concertada puede ser apreciada en ausencia de un convenio escrito
entre las personas en cuestin o detrs de un pacto que no incluya ninguna
disposicin reveladora por s misma de una intencin de actuar de forma
concertada (8).
2.2 La adquisicin de acciones como objeto del acuerdo
Del significado institucional de la figura de la actuacin concertada se
deduce tambin claramente que no cualquier acuerdo, convenio o relacin que
vincule a los adquirentes de acciones resulta relevante a estos efectos. Antes
bien, si se recuerda que en los sistemas de OPA imperativa la obligacin
ordinaria de formular una OPA se vincula a la adquisicin de una participacin
significativa, y que la regla de la actuacin concertada aspira a evitar que la
superacin de los umbrales legales pueda tratar de ocultarse a travs de la
interposicin meramente formal de otras personas, se comprende que los
nicos acuerdos o convenios que pueden dar lugar a una actuacin
concertada son aquellos que tengan precisamente como objeto o finalidad la
adquisicin de acciones de la sociedad afectada. Dicho de otra forma, para
apreciar un concierto en materia de OPAs no basta con que las personas que
compran acciones de una misma sociedad en fechas ms o menos prximas
mantengan una relacin negocial o comercial del tipo que sea, o hayan
compartido cualquier tipo de informacin sobre la sociedad afectada, sino que
es preciso que estn vinculadas por un acuerdo que vaya referido a la
adquisicin misma de los valores: lo que las partes han de acordar o concertar
es la compra de acciones al objeto de alcanzar conjuntamente mediante la
suma y puesta en comn de las que se adquieran una participacin de control
en una sociedad cotizada, con superacin de los umbrales a los que el
ordenamiento vincula la formulacin obligatoria de una OPA (9).
Se trata aqu de una cuestin que puede estimarse incontrovertida en los
sistemas jurdicos como el espaol o el peruano que conciben la actuacin
concertada como una simple regla de cmputo de participaciones significativas
aplicable a las compras realizadas por una pluralidad de personas (a diferencia
de lo que ocurre en los modelos normativos que tambin vinculan la obligacin
de presentacin de una OPA a las hiptesis de simple conducta concertada, y
en los que evidentemente el acuerdo o concierto puede tener un contenido
diverso al de la simple adquisicin de acciones). De hecho, por su carcter
esencial, este elemento se recoge incluso en la propia definicin legal de
concierto ofrecida por algunos de los ordenamientos comparados ms
significativos. Mientras que en Italia se alude directamente por el legislador a la

adquisicin concertada (acquisto di concerto) de una participacin significativa
(10), en el Derecho francs el concierto en la hiptesis de adquisicin de
acciones se conecta legalmente lo hemos visto a la conclusin de un
acuerdo con vistas a adquirir o ceder derechos de voto (...accord en vue
dacqurir ou de cder des droits de vote...) (11). Y principios similares rigen en
el Reino Unido, al vincularse expresamente la actuacin en concierto (acting in
concert) a la cooperacin activa de varias personas en la adquisicin de
acciones con el fin de obtener el control de una sociedad (12); as lo acredita
tambin la primera Note de la Regla 9.1 del City Code, que de forma general
exime de cualquier obligacin en materia de OPA a las personas que adquieren
acciones de forma independiente y que acuerdan posteriormente cooperar para
obtener o consolidar el control de la sociedad afectada (13).
En definitiva, lo que despunta de estas consideraciones es claro: para
apreciar una actuacin concertada entre varios sujetos no basta con la
existencia de cualquier tipo de acuerdo o contacto entre ellos, ni siquiera
cuando ste afecte de manera indirecta o derivativa a la adquisicin sus
respectivas participaciones accionariales, sino que es imprescindible que el
convenio obligue cabalmente a las partes a adquirir acciones de la misma
sociedad cotizada con superacin irregular del umbral que activa la obligacin
de formular una OPA.
Sin duda, este objeto podr ser presumido cuando la conducta
convergente de varias personas en sus negocios de adquisicin no pueda
explicarse en atencin a criterios empresariales o estratgicos autnomamente
apreciados por cada una de ellas, en el sentido de no haber otra justificacin
racional para su comportamiento que la de haberse concertado a travs de un
acuerdo de voluntades de esta naturaleza. Pero lo que no es posible por
principio es conectar una actuacin concertada a la existencia de cualquier
otro tipo de convenio o relacin entre las personas que adquieren acciones de
una misma sociedad, por mucho que lo hagan de forma coetnea, cuando no
pueda acreditarse ni presumirse que dicho convenio ha sido celebrado
precisamente con el propsito de programar y de regular los negocios de
adquisicin de los contratantes. Cabra decir, en este sentido, que el acuerdo o
concierto ha de ser la causa de la adquisicin de las acciones, y no un simple
efecto o consecuencia de la misma.
2.3 La finalidad del acuerdo: la exigencia de una unidad de propsito
En conexin con la existencia de un acuerdo relativo a la adquisicin de
acciones de una sociedad cotizada, la valoracin de la actuacin concertada
no puede desvincularse tampoco de la intencin o finalidad que induce a las
partes afectadas a suscribirlo. Y es que esta figura presupone necesariamente
que las personas que actan de forma concertada en su poltica de adquisicin
de acciones lo hacen bajo una unidad de accin y de objetivos, con el fin de
poner sus respectivas participaciones accionariales al servicio de un propsito
comn previamente convenido, y de cooperar as para obtener o consolidar el
control de la sociedad afectada. En consecuencia, y en lnea de principio, no
cabe apreciar un concierto en sede de OPA obligatoria cuando las personas
que adquieren acciones de forma paralela y simultnea no estn guiadas

adems por un mismo objetivo, de tal forma que su actuacin no responda al
propsito acordado de implementar con sus respectivas participaciones una
poltica comn para hacerse con el control de la sociedad afectada.
En efecto, dado que en el plano jurdico la actuacin concertada
equivale a tratar a varios sujetos formalmente independientes como a un nico
accionista (14), en el sentido de que sus respectivas acciones son sumadas o
agregadas igual que si perteneciesen a una misma persona para determinar
la existencia de una participacin significativa, ha de ser lgicamente por
presuponerse que todos ellos actan con un mismo propsito u objetivo en
relacin a la sociedad afectada y que sus adquisiciones estn preordenadas al
posterior ejercicio coordinado e indiviso de los respectivos derechos de voto.
As parece acreditarlo, de hecho, la redaccin misma del artculo 2.1. del
reglamento espaol de OPAs, cuando considera posedas o adquiridas por
una misma persona fsica o jurdica acciones o valores que jurdicamente
pertenecen a otros sujetos. Y otro tanto sucede con el artculo 5 del
Reglamento de OPAs peruano, cuando incluye en el cmputo de las acciones
del titular de la participacin (...) la participacin de las personas con las que
tuviere actuacin concertada. Porque solo entendiendo que la actuacin
concertada comprende la puesta en prctica de una poltica unitaria dentro de
la sociedad afectada, puede justificarse que el ordenamiento prescinda en
estos casos de la individualidad o personalidad separada de varios adquirentes
de acciones e imponga el cmputo conjunto y agregado de sus respectivas
participaciones.
De hecho, la trascendencia jurdica de la unidad de comportamiento de
las personas concertadas en el uso de sus respectivos derechos polticos y en
su estrategia frente a la sociedad afectada, ha sido resaltada en Espaa por la
Comisin Nacional del Mercado de Valores, que ha destacado que la elusin
de la obligacin legal de formular una OPA suele realizarse por la accin
concertada de varias personas o entidades que, poseyendo en conjunto
porcentajes de control importantes, y ejerciendo los derechos de voto de
comn acuerdo, reparten su participacin en porcentajes inferiores evitando as
que el acceso al ejercicio del control se produzca a travs del mecanismo de
transparencia establecido por la legislacin sobre OPA (15).
As pues, para delimitar el concepto normativo de actuacin concertada
debe exigirse, adems de un acuerdo o concierto entre varias personas que
tenga por objeto la adquisicin de acciones de una sociedad cotizada, la
concurrencia de un propsito de actuacin conjunta y unitaria a travs de un
ejercicio coordinado de los derechos de voto para obtener as el control de la
sociedad afectada. Como ha sido declarado de forma grfica, la cacofona es
incompatible con la accin de concierto (16).
3.
VALORACIN DE LAS ADQUISICIONES DE ACCIONES
REALIZADAS POR ORGANIZACIN CISNEROS Y CERVEZAS BAVARIA
3.1 La proximidad temporal de los negocios de adquisicin
Como hemos visto, la necesidad de que exista algn acuerdo o convenio

entre los adquirentes de las acciones de una misma sociedad, que es
consustancial al concepto mismo de actuacin concertada, impide vincular sta
a la existencia de un simple comportamiento paralelo y coincidente de distintos
sujetos, que adquieren acciones de una misma sociedad de forma prxima o
simultnea. La mera conducta uniforme de varias personas en su poltica de
compra de acciones, mientras resulte de una decisin empresarial tomada por
cada una de ellas autnomamente y en atencin a sus propios intereses
econmicos, no es suficiente por s sola para integrar o conformar una
actuacin concertada (aunque pueda llegar a operar, en su caso, como
posible indicio de su existencia).
A modo de ejemplo, esta idea ha sido objeto en Francia de una
formulacin expresa por la Commission des Oprations de Bourse, que ha
declarado a este respecto que varios accionistas pueden legtimamente
adoptar una tctica idntica de manera independiente teniendo en cuenta sus
propios intereses estratgicos (17). Tambin en el ordenamiento italiano ha
podido destacarse que para apreciar una actuacin concertada debe existir
en todo caso entre los distintos sujetos un pacto o vnculo de naturaleza
negocial, debiendo excluirse que comportamientos uniformes que no deriven
de ningn acuerdo sean susceptibles de dar lugar a una hiptesis de
adquisicin de concierto (18). Y la misma idea es tambin pacfica en el Reino
Unido, donde esta cuestin se ha planteado fundamentalmente a efectos de
distinguir la accin de concierto de los que han dado en denominarse clubes
de fans, que se dan cuando grupos de inversores remedan las adquisiciones
de acciones de una sociedad realizadas por otra persona, confiando en las
capacidades comerciales o financieras de sta y sin que exista propiamente
ningn acuerdo o concierto entre ellas (19).
La exclusin del campo de aplicacin de la figura de la actuacin
concertada de las conductas meramente paralelas o coincidentes de varios
adquirentes se ofrece de manera indubitada, ya que la consideracin conjunta
y unitaria de las acciones posedas por diversas personas pues a eso equivale
la actuacin concertada solo encuentra una justificacin jurdica cuando sus
respectivos negocios de adquisicin estn predeterminados y se expliquen por
la existencia de un acuerdo previo, que es lo que permite englobarlos y
otorgarles un tratamiento unitario. Ello implica, en concreto, que la actuacin
concertada no pueda equipararse a la institucin homnima de las prcticas
concertadas o conscientemente paralelas del Derecho de la libre competencia
(20), que en gran medida sirve a las autoridades antitrust para sancionar
conductas colusorias, soslayando las obvias dificultades de prueba de
cualquier acuerdo entre las empresas afectadas. Porque as como en el terreno
concurrencial de las conductas econmicas y empresariales la absoluta
homogeneidad no tendr generalmente ms explicacin plausible y racional
que el acuerdo o la concertacin, en los mercados de valores la habitualidad de
los comportamientos gregarios y el carcter limitado de las alternativas y
decisiones que estn a disposicin de los operadores (comprar, vender o
mantener la posicin) son factores que pueden fcilmente revestir de una
aparente uniformidad externa a la conducta autnoma y marcada por

consideraciones estratgicas propias de varios sujetos (21).
As pues, dado que por definicin no puede haber concierto sin
acuerdo, la simple coincidencia temporal de varias personas en sus negocios
de adquisicin de acciones incluso en el supuesto de perseguir un mismo
objetivo econmico carece de entidad por s misma para conformar una
actuacin concertada, al ser perfectamente posible que dichos negocios
obedezcan, no al cumplimiento o ejecucin de un pacto o entendimiento previo,
sino a consideraciones estratgicas o empresariales libremente apreciadas por
cada uno de los adquirentes.
Y si este principio se traslada al concreto supuesto de hecho que motiva
el presente dictamen, la conclusin que se obtiene se ofrece de inmediato: y es
que la circunstancia de que los negocios de adquisicin de acciones de Backus
realizados por Cervezas Bavaria y por Organizacin Cisneros se hayan
realizado con cierta proximidad temporal y en un margen de pocos das, carece
en s misma de relevancia jurdica para apreciar una posible actuacin
concertada, mientras no pueda acreditarse al propio tiempo que estos
negocios haban sido previamente concertados por ambos adquirentes y que
los mismos responden al cumplimiento de un plan preconcebido de toma de
control de Backus con superacin conjunta del porcentaje de capital al que se
vincula la obligacin legal de formular una OPA.
3.2 La existencia de una relacin accionarial entre Organizacin
Cisneros y Cervezas Bavaria
Por las mismas razones, es claro tambin que el hecho de que
Organizacin Cisneros y el Grupo Santo Domingo (propietario de Cervezas
Bavaria) participen conjuntamente en el capital social de un canal colombiano
de televisin privada (Caracol), carece como tal de cualquier entidad para
poder presumir que su respectiva conducta en relacin a Backus tenga que
derivar necesariamente de un acuerdo de voluntades o de una unidad de
intereses.
En efecto, el hecho de que la coincidencia accionarial en una misma
sociedad se verifique, no solo en un sector econmico (televisin)
completamente ajeno a aquel en que opera Backus (que es una empresa
cervecera), sino incluso en un mercado geogrfico (Colombia) que tambin es
diferente al de esta ltima compaa (Per) y al de origen de Organizacin
Cisneros (Venezuela), ilustra que este dato no resulta relevante a efectos de
apreciar una posible unidad de actuacin en sus respectivos negocios de
adquisicin de acciones. Porque si se considera que tanto el Grupo Santo
Domingo como Organizacin Cisneros operan en una variedad de mercados
geogrficos y de productos o servicios, se comprende que el simple dato de
coincidir en el capital social de una concreta sociedad de televisin (en la que
esta ltima ostenta adems una participacin minoritaria) no permite en ningn
caso inferir o presumir que ambos grupos tengan que actuar necesariamente
de manera concertada o coordinada en todas sus dems actuaciones
empresariales y, en particular, en relacin a la sociedad Backus.
Esto es algo que encuentra una clara confirmacin en la experiencia de

los principales ordenamientos comparados, que de manera uniforme vinculan
la presuncin de un concierto entre varios adquirentes de acciones a la
presencia de vnculos o relaciones que resulten absolutamente inequvocos en
cuanto a la existencia de una necesaria comunidad de intereses o de objetivos.
Este es el caso concretamente como vimos del Derecho espaol, que solo
considera de manera conjunta las acciones adquiridas por las sociedades
pertenecientes a un mismo grupo empresarial y que presume salvo prueba en
contrario que los miembros del rgano de administracin actan de forma
concertada con la propia sociedad a la que pertenecen (artculo 2.1 del
reglamento de OPAs). Principios similares rigen tambin en el Derecho ingls,
al establecer el City Code on Take-overs and Mergers una presuncin iuris
tantum de concierto en el caso especfico de una sociedad, su matriz, sus
filiales, y las sociedades asociadas, y las sociedades de las que dichas
sociedades sean sociedades asociadas, cualquiera de ellas en relacin a las
dems (a estos efectos la propiedad o el control del 20% o ms del capital
social de una sociedad se considera como el test de la condicin de sociedad
asociada). Y tambin resulta inequvoco a este respecto el Derecho peruano,
que como principio general limita el cmputo de la participacin significativa a
las acciones que correspondan a las personas que forman parte o controlan el
grupo econmico al que pertenece el titular de la participacin (artculo 5.II del
Reglamento de OPAs).
Lo que ello implica, en definitiva, es que la presuncin de una actuacin
concertada solo puede operar por principio en relacin a las sociedades que,
por encontrarse en la situacin de dependencia accionarial y de direccin
econmica nica que es caracterstica de los grupos de sociedades, carecen
por principio de cualquier inters propio o particular y actan necesariamente al
servicio de un mismo propsito u objetivo. Lo que define a los grupos es
precisamente que el inters particular de las sociedades dependientes por
encima de su personalidad jurdica propia se subordina al inters de la unidad
econmica en la que se integran, al presentarse aqullos como empresas
articuladas que actan en el mercado con una lgica comn y uniforme. Pero
como es evidente, este dato falta por completo en los supuestos como el
presente de simple coincidencia de varios adquirentes de acciones en el
capital de una tercera sociedad, en la medida en que una relacin de esta
naturaleza carece de entidad suficiente en el plano jurdico y econmico como
para poder presumir siquiera iuris tantum que la misma ha de determinar o
influenciar la respectiva conducta de dichos adquirentes en cualquier otro
mbito empresarial.
De las consideraciones anteriores se infiere, en definitiva, que el hecho
de que el Grupo Santo Domingo y Organizacin Cisneros ostenten al tiempo la
condicin de accionistas de la sociedad colombiana Caracol no constituye en s
mismo una circunstancia relevante a efectos de apreciar una eventual
actuacin concertada en sus respectivos negocios de adquisicin de acciones
de la sociedad Backus.
3.3 La cuestin del precio satisfecho en los negocios de adquisicin
Por lo dems, el hecho de que las adquisiciones realizadas tanto por

Cervezas Bavaria como por Organizacin Cisneros fuesen acompaadas del
abono de una prima en relacin al valor de cotizacin de las acciones de
Backus tampoco puede considerarse como tal un factor determinante a efectos
de valorar la eventual obligacin de formular una OPA.
En la mayora de los regmenes de OPA ofrecidos por el Derecho
comparado y as ocurre desde luego en los ordenamientos espaol y
peruano la obligacin de formular una OPA se vincula de forma terminante a
la superacin de los umbrales legalmente prefijados, que disfrutan a estos
efectos de un carcter rgido e inmutable. Aunque no falta algn sistema
jurdico que anuda la OPA imperativa al abono de una prima o sobreprecio en
relacin a la cotizacin burstil, como es el caso en particular del Derecho
belga (22), en la mayora de los ordenamientos la obligacin de formular una
OPA solamente se activa cuando se traspasan o se pretenden traspasar los
porcentajes accionariales convencionalmente previstos por el legislador, en
atencin a la previsible significacin de los mismos en el marco de las
relaciones de poder y de la situacin de control de una sociedad cotizada.
Cabra decir, pues, que estos umbrales vienen a marcar o a sealizar una serie
de lmites o barreras, que solo a travs de una OPA pueden ser franqueados;
pero no superndose ninguno de ellos, es indudable que cualquier persona se
encuentra legitimada para graduar la entidad y ordenacin temporal de sus
negocios de adquisicin de acciones en funcin de criterios estratgicos
libremente apreciados y, en consecuencia, para satisfacer por cualquier
participacin que no tenga la consideracin legal de significativa el precio que
tenga por conveniente.
Pero adems, y al margen de la irrelevancia general del precio
satisfecho por las acciones a efectos de la aplicacin del correspondiente
rgimen de OPA obligatoria, en el presente supuesto de hecho existe alguna
circunstancia adicional que parece intervenir tambin en contra de una posible
presuncin de concertacin de los negocios de adquisicin llevados a cabo por
Cervezas Bavaria y por Organizacin Cisneros y que cuando menos en una
valoracin objetiva resulta por principio poco congruente con la conducta que
previsiblemente cabra esperar de las personas que pudiesen haber concertado
sus adquisiciones con el objeto de hacerse irregularmente con el control de la
sociedad afectada. As ocurre, en particular, con el hecho de que las
adquisiciones de acciones de Backus de ambos grupos se hayan realizado a
precios sustancialmente distintos (US$ 21.95 en un caso, US$ 16 en otro), algo
que en principio parece indicar que las condiciones de compra aplicadas por
cada uno de ellos no fueron objeto de ningn acuerdo previo y que las mismas
fueron negociadas de manera bilateral y por separado con los respectivos
socios transmitentes o vendedores. Aunque desde la perspectiva de los
vendedores de las acciones esta diferencia pueda verse influenciada por
consideraciones fiscales (en atencin al Impuesto a la Renta que grava en el
Derecho peruano las operaciones extraburstiles), el simple hecho de que los
dos compradores hayan abonado precios dispares por la adquisicin de unas
mismas acciones es un factor que interviene cuando menos en contra de una
posible presuncin de concertacin.
Es decir, si las adquisiciones de acciones efectuadas por Cervezas

Bavaria como por Organizacin Cisneros se enmarcasen en un plan
Backus, como sera preciso para poder apreciar la existencia de una actuacin
concertada, carece de lgica que ambos grupos hayan satisfecho en tanto que
compradores precios sustancialmente diferentes por unas acciones que en
teora seran el objeto de una operacin econmica unitaria de adquisicin y
que deberan ponerse con posterioridad al servicio de un propsito comn o
compartido. La simple disparidad de las condiciones aplicadas para la
adquisicin de las acciones por ambos grupos revelara as que sus respectivas
decisiones de compra habran estado presididas por consideraciones
econmicas autnomamente valoradas, algo que en s mismo sera suficiente
para descartar la existencia de una eventual actuacin concertada.
Otro tanto podra afirmarse, en el mismo sentido, del hecho de que los
contratos de compraventa suscritos por Organizacin Cisneros con el Grupo
Bentn y otros socios para la adquisicin del 16% del capital de Backus se
condicionasen inicialmente a la realizacin de una due diligence de la propia
compaa y prevean, al propio tiempo, una serie de mecanismos de garanta y
de ajuste del precio. Tambin en este caso se trata de una circunstancia que en
principio parece incompatible con la conducta que previsiblemente cabra
esperar de la persona que adquiriese acciones en cumplimiento de un acuerdo
o concierto previo con otro accionista, al poder presuponerse que en este caso
las decisiones de compra habran de ser firmes e incondicionadas con el fin de
consumar de manera inmediata lo que se presentara como una operacin
conjunta y concertada de toma de control.
3.4 Otros indicios o criterios generales de valoracin de la actuacin
concertada
Evidentemente, aunque el acuerdo o convenio sea un presupuesto
necesario para la apreciacin de una actuacin concertada, las dificultades de
prueba que existirn generalmente para poder probarlo permitirn presumir su
existencia cuando la conducta concorde de diversos adquirentes de acciones
no encuentre ninguna justificacin racional desde la perspectiva de la
autonoma empresarial y econmica de cada uno de ellos y solo pueda
explicarse en el orden lgico por el hecho de responder al cumplimiento o
ejecucin de un previo acuerdo de voluntades.
Sin duda, y al igual que ocurre en otros muchos mbitos jurdicos, la
distincin entre los comportamientos coincidentes pero no programados de los
acuerdos tcitos y verbales es una cuestin que arrastrar generalmente
notables dificultades, por la similitud externa y la coincidencia de efectos entre
ambas hiptesis (23). La intensidad de estos problemas de delimitacin se ver
adems habitualmente recrudecida por la previsible falta de disponibilidad de
pruebas directas sobre la existencia del concierto, algo que obligar de
ordinario a las autoridades supervisoras a servirse de simples pruebas de
indicios. Pero aun as, por la propia excepcionalidad de la figura de la
actuacin concertada, que equivale a tratar de forma unitaria valores
adquiridos por distintas personas, es claro que cualquier presuncin o

interpretacin legal sobre la existencia de un eventual concierto debe
interpretarse, por su propia naturaleza, de forma rigurosa y restrictiva, evitando
que simples indicios fcticos sin valor conclusivo puedan acabar alcanzando
unos efectos decisorios o determinantes (24).
Esta circunstancia ha sido destacada en Espaa por la Comisin
Nacional del Mercado de Valores, en el que constituye por el momento el
precedente ms relevante en el mercado espaol de expediente sancionatorio
por supuesta adquisicin de una participacin significativa a travs de la
actuacin concertada de dos accionistas. La situacin de hecho se suscit en
el marco de la pugna por el control de la sociedad Hidroelctrica del Cantbrico
S.A., tras la adquisicin de varias participaciones accionariales relevantes
pero no significativas por dos sociedades elctricas extranjeras (Txu y
Electrabel), que al mismo tiempo suscribieron un acuerdo por el que se
concedieron determinadas opciones y derechos de adquisicin preferente en
relacin a sus respectivas acciones. La Comisin Nacional del Mercado de
Valores abri un expediente sancionador con este motivo (Resolucin de 2 de
agosto de 2000), expediente que sin embargo termin siendo sobresedo
(Resolucin de 24 de octubre de 2001), al haberse estimado por la autoridad
supervisora que los hechos investigados no seran constitutivos de ninguna
infraccin legal. En esta ltima Resolucin, tras destacarse que la prueba de
cargo en el presente procedimiento sancionador es la prueba de indicios o
prueba presuncional, tipo de prueba que, por sus especiales caractersticas, ha
de ser utilizada con cierta cautela, se recogen y sistematizan los distintos
requisitos que la jurisprudencia ha ido fijando para que la prueba indiciaria
pueda formar la conviccin del rgano decisor. Son los siguientes:
a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser
varios. Es decir, se exige pluralidad de indicios; b) la confluencia o coincidencia
de los mismos, en cuanto todos ellos sealen en la misma direccin, pues en
otro caso se anularan o desvirtuaran como fuerzas contrarias; c) los hechos
base generadores de la inferencia han de encontrarse suficientemente
acreditados. Es decir, los indicios han de haberse obtenido mediante una
prueba directa, lo que conlleva, necesariamente, que dicha prueba haya sido
obtenida de forma lcita y con todas las garantas legales; d) las inferencias han
de ser racionales y han de corresponderse con los dictados del buen sentido y
de la lgica; e) entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de darse un
enlace preciso segn las reglas del criterio humano. Es decir, entre el indicio y
la presuncin ha de existir una conexin natural que permita efectuar la
inferencia sin ninguna otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse
razonablemente compatible con esos indicios.
De hecho, en atencin a estos criterios, la referida Resolucin de la
CNMV de 24 de octubre de 2001 acord el archivo del expediente, por
entender que, atendiendo a los hechos acaecidos, existe una explicacin
alternativa razonable a la actuacin de las dos sociedades en cuestin
compatible con los indicios y distinta al concierto de ambas entidades para
adquirir las acciones de Hidroelctrica del Cantbrico S.A. a la venta, en virtud
de lo cual y en aplicacin del principio de presuncin de inocencia ha de

declararse la inexistencia de la infraccin imputada.
Esta Resolucin otorg una especial relevancia, concretamente, a los
hechos acaecidos con posterioridad a los negocios de adquisicin de las
acciones, ya que la conducta que desplegaron las dos sociedades adquirentes
en tanto que accionistas de Hidroelctrica del Cantbrico S.A. viene a
confirmar la inexistencia de concierto en la actuacin de ambas entidades. Y
es que, en la medida en que el desarrollo de una poltica comn a travs del
ejercicio coordinado de los derechos de voto constituye como hemos visto un
elemento definitorio de la actuacin concertada, se comprende que entre los
indicios fcticos que ofrecen una mayor relevancia a efectos de su apreciacin
destaquen particularmente los cambios que puedan verificarse en la
composicin del rgano de administracin o en la estrategia o mayoras de la
sociedad afectada de forma inmediatamente posterior a las adquisiciones de
acciones realizadas por varias personas en apariencia desvinculadas (25).
Ello supone que la apreciacin de una actuacin concertada exige
necesariamente que la conducta desplegada por dos o ms adquirentes de
acciones que superen conjuntamente mediante la suma o agregacin de sus
respectivas participaciones el umbral de la participacin significativa no
encuentre ninguna justificacin econmica y empresarial, de tal forma que su
comportamiento solamente pueda ser explicado racionalmente sobre la base
de la existencia de un concierto de voluntades. En consecuencia, y a falta de
pruebas directas, es claro que la simple posibilidad de explicar los respectivos
negocios de adquisicin de acciones desde consideraciones empresariales
propias de cada uno de los adquirentes, bastara por s sola para excluir el
concierto. Y en el concreto supuesto de hecho que es objeto del presente
dictamen existen cuando menos determinadas circunstancias que, en lnea de
principio, y segn ha sido expuesto con anterioridad, resultan difcilmente
compatibles con la conducta que previsiblemente adoptaran las personas que
hubiesen concertado su conducta para la adquisicin conjunta de una
participacin significativa de una sociedad cotizada, algo que en s mismo
parece excluir que sus respectivos negocios de adquisicin tengan que
explicarse forzosamente desde la perspectiva de la existencia de un acuerdo
de voluntades.
4.
CONCLUSIONES
En atencin a las distintas consideraciones desarrolladas, es posible

resolver la consulta planteada de acuerdo con las siguientes conclusiones:
Primera.- En los sistemas jurdicos como el espaol o el peruano que
vinculan la obligacin legal de formular una OPA a la adquisicin de una
participacin significativa, la figura de la actuacin concertada trata de evitar
que esta adquisicin pueda repartirse o fraccionarse entre varios sujetos que,
actuando formalmente en nombre propio y de manera independiente, operen
en realidad bajo una misma causa o unidad de propsito con el fin de obtener o
de consolidar el control de la sociedad afectada sin formulacin de una OPA.
Ello implica que la actuacin concertada no puede conectarse sin ms a
cualquier tipo de acuerdo o relacin entre distintas personas que adquieran de

forma simultnea acciones de una sociedad cotizada, ni a la simple proximidad
temporal de sus respectivos negocios de adquisicin, pues la misma solo
puede ser apreciada en los supuestos en que dichas personas se concierten
precisamente para obtener una participacin accionarial significativa con
elusin de la obligacin legal de formular una OPA.
Segunda.- Para la existencia de una actuacin concertada es
necesario en primer lugar que exista un acuerdo o convenio entre los
adquirentes de las acciones, de tal forma que la conducta de stos tiene que
explicarse por la existencia de un previo acuerdo de voluntades del que las
adquisiciones seran mero cumplimiento. Es preciso en segundo lugar que
dicho acuerdo tenga como objeto o finalidad la adquisicin de una participacin
de la sociedad afectada, en el sentido de obligar a las partes a comprar
acciones de sta con el fin de alcanzar conjuntamente una participacin que
tenga la consideracin legal de significativa. Y se requiere en tercer lugar que
las personas que actan de forma concertada en su poltica de adquisicin de
acciones lo hagan bajo una unidad de accin y de objetivos, cooperando para
obtener o consolidar el control de la sociedad afectada a travs de un ejercicio
coordinado de sus respectivos derechos de voto.
Tercera.- En este sentido, la circunstancia de que los negocios de
adquisicin de acciones de la sociedad Backus realizados por Cervezas
Bavaria y por Organizacin Cisneros se hayan realizado con cierta proximidad
temporal, carece en s misma de relevancia jurdica para apreciar una posible
actuacin concertada, mientras no pueda acreditarse al propio tiempo que
estos negocios haban sido previamente concertados por ambos adquirentes y
que los mismos responden al cumplimiento de un plan preconcebido de toma
de control de Backus con superacin conjunta del porcentaje de capital al que
se vincula la obligacin legal de formular una OPA (25%).
Cuarta.- El hecho de que Organizacin Cisneros y el Grupo Santo
Domingo (propietario de Cervezas Bavaria) participen conjuntamente en el
capital social de un canal colombiano de televisin (Caracol) carece como tal
de entidad suficiente para poder presumir que su respectiva conducta en
relacin a Backus tenga que derivar necesariamente de un acuerdo de
voluntades o de una comunidad de intereses. La presuncin de actuacin
concertada solamente puede operar en relacin a las sociedades integrantes
de un mismo grupo empresarial, cuando entre las distintas sociedades
adquirentes de acciones exista una situacin de dependencia accionarial y de
direccin econmica nica que permita presumir que todas ellas han de actuar
al servicio de unos mismos propsitos u objetivos.
Quinta.- En sistemas como el espaol o el peruano que vinculan la
obligacin de formular una OPA a la superacin de determinados porcentajes
de capital legalmente prefijados, es perfectamente lcito realizar negocios de
adquisicin de acciones por debajo de dichos umbrales de acuerdo con
criterios estratgicos o empresariales libremente apreciados y, en
consecuencia, abonando cualquier precio que se tenga por conveniente.
Sexta.- El hecho de que Cervezas Bavaria y Organizacin Cisneros

hayan satisfecho en tanto que compradores precios distintos por la adquisicin
de acciones de Backus, resulta en principio poco congruente con la conducta
que previsiblemente cabra esperar de unos sujetos concertados; en efecto, si
las adquisiciones realizadas por los dos grupos se enmarcasen en un plan
Backus, no sera lgico que ambos abonasen precios diferentes por unas
acciones que en teora seran el objeto de una misma operacin concertada y
unitaria de adquisicin y que deberan ponerse adems al servicio de un
propsito comn o compartido de toma de control.
Sptima.- A falta de pruebas directas, cualquier presuncin sobre la
existencia de una actuacin concertada debe interpretarse y aplicarse por su
propia naturaleza de forma rigurosa y restrictiva en atencin a la propia
excepcionalidad jurdica de la figura, dado que sta implica considerar
conjuntamente acciones adquiridas por distintas personas, evitando que
simples indicios fcticos sin valor conclusivo puedan acabar alcanzando unos
efectos decisorios o determinantes. En concreto, para apreciar una actuacin
concertada a travs de una simple prueba de indicios se requiere que la
conducta desplegada por dos o ms adquirentes de acciones que superen
conjuntamente mediante la suma o agregacin de sus respectivas
participaciones el umbral de la participacin significativa, no encuentre ningn
tipo de justificacin econmica y empresarial, de tal forma que su
comportamiento solamente pueda ser explicado racionalmente sobre la base
de la existencia de un previo acuerdo de voluntades.
Madrid, 30 de julio de 2002.

DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO CIVIL

SUSPENSIN DEL PROCESO Y ABANDONO - Marianella Ledesma Narvez
NAVEGANDO EN EL MARE MAGNUM DE LA ACUMULACIN EN EL CPC
DE 1993(DE REGRESO A LA SENSATEZ?) - Eugenia Ariano Deho
SUSPENSIN DEL PROCESO Y ABANDONO (Marianella Ledesma Narvez)

La sentencia versa sobre los efectos de la suspensin legal del proceso para el
cmputo del abandono, cuando debe integrarse a la relacin procesal a un
litisconsorte necesario. La autora advierte que el artculo 346 del Cdigo
Procesal Civil fija las reglas para el cmputo del plazo de abandono, en
relacin a la suspensin convencional del proceso, sin hacer referencia a los
supuestos de suspensin legal. No obstante, ella considera que en estos casos

debe invocarse la regla general de la suspensin del proceso o del acto
procesal (artculo 318 del Cdigo Adjetivo), en virtud de la cual se extinguen los
efectos del tiempo transcurrido mientras subsistan los hechos que la motivan,
lo que detiene el cmputo para el abandono; pero sin que ello prive de utilidad
al lapso de inactividad anterior a esos hechos, pues aquel resulta nuevamente
computable cuando estos ltimos desaparecen.
EXP. N 1575-98
Lima, once de enero de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como vocal ponente la seora Snchez
Castillo; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems:
Primero.- que, el artculo 318 del Cdigo Procesal Civil establece que la
suspensin es la inutilizacin de un perodo de tiempo del proceso o de una
parte del plazo concedido para la realizacin de un acto procesal;
Segundo.- que, por resolucin de fojas 357 a 358 de fecha 6 de marzo
de 1998, el juez dispone integrar en la relacin procesal como litisconsorte
necesario del demandado a doa Olinda Victoria Munailla de Tipacti y dispone
la suspensin del proceso hasta que se establezca correctamente la relacin
procesal;
Tercero.- que, si bien de lo actuado con posterioridad se aprecia que no
se ha cumplido con el mandato de su referencia, tambin es verdad que el juez
ha debido hacer uso de los apremios que la ley le franquea, en aplicacin del
artculo 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, a fin de entablar
vlidamente la relacin procesal;
Cuarto.- que por otro lado, siendo el estado del proceso el estar bajo
suspensin los plazos no se computan hasta el momento en que se disponga
el levantamiento de la suspensin, razn por la cual no ha operado el plazo de
abandono contenido en el artculo 346 del Cdigo Procesal Civil; por estas
consideraciones:
REVOCARON el auto apelado de fojas 370, de fecha 5 de octubre de
1998, que declara el abandono del proceso; REFORMNDOLO declararon
improcedente el pedido de abandono formulado a fojas 369; ORDENARON que
el juez de la causa contine con la sustanciacin del proceso conforme a Ley y
a los considerandos precedentes y los devolvieron; en los seguidos por Ina
Mara Tipacti Martnez con Asociacin Pro Vivienda Mariscal Castilla sobre
otorgamiento de escritura pblica.
SS. VOCALES BETANCOUR BOSSIO; BARRERA UTANO; SNCHEZ
CASTILLO.

I.
PRESENTACIN
PROBLEMA
DEL
CASO
FORMULACIN
DEL
La pretensin en el proceso judicial no siempre responde a una relacin

simple o individualizada entre un pretendiente y un resistente. Todo lo contrario,
puede albergar pretensiones complejas o compuestas donde en la posicin de
una parte pueden converger diversos sujetos, unidos por intereses idnticos,
llamados litisconsorcio. Este conjunto de personas que estn en una misma
posicin constituye una parte procesal nica aunque compleja.
La ejecutoria en comentario refiere el caso de una pretensin compleja
catalogada como litisconsorte necesario, la misma que surge cuando la
relacin del derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, est
integrada por una pluralidad de sujetos, bien sea activos o pasivos, en forma tal
que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos
activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta
como una, nica e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.
Segn el contenido de la ejecutoria, el juez dispuso se integre a la
relacin procesal como litisconsorte necesario del demandado a doa Olinda
Victoria Munailla de Tipacti y se suspenda el proceso hasta que se establezca
correctamente la relacin procesal. Dicha respuesta resultaba atendible segn
lo regulado por el artculo 95 del Cdigo Procesal Civil (CPC) que seala si el
defecto se denuncia o el juez lo advierte despus de notificada la demanda,
suspender la tramitacin del proceso hasta que se establezca correctamente
la relacin procesal.
La integracin parte de un supuesto: la existencia de una pretensin
nica con varios sujetos legitimados, de tal manera que ella debe ser dirigida
no contra uno sino contra todos, para lo cual es necesario obtener la citacin
de todos. Si este defecto se denuncia o el juez lo advierte despus de
notificada la demanda, generar como respuesta inmediata la suspensin del
proceso.
Por otro lado, el abandono es una modalidad de inactividad procesal
genrica, de las partes como del rgano jurisdiccional, durante el transcurso
de un determinado plazo legal. El Cdigo ha regulado dicho plazo en cuatro
meses (ver artculo 346 del CPC).
La inactividad procesal prolongada hace presumir el abandono, de tal
manera, es recomendable que el rgano judicial quede liberado de los deberes
que le impone la existencia del proceso. Otros criterios sealan la necesidad de
evitar la duracin indeterminada de los procesos judiciales.
Desde un punto de vista axiolgico, el abandono es entendible a fin de
hacer prevalecer la paz y la seguridad jurdica; optar por una posicin contraria
al abandono implicara mantener la permanencia de la discordia y la

inseguridad.
Para el cmputo del abandono no se toma en cuenta el perodo durante
el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado
por el juez, seala el artculo 346 del CPC. Como se aprecia de la citada
norma, solo hace referencia a la suspensin convencional, sin embargo,
nuestra legislacin prev otras fuentes de suspensin del proceso, como la
legal y judicial.
En el litisconsorcio necesario, la suspensin del proceso hasta que se
establezca la relacin procesal es expresin de una paralizacin legal del
proceso.
Segn el 4 considerando de la ejecutoria en comento, al estar el
proceso suspendido, los plazos no se computan hasta el momento en que se
disponga el levantamiento de la suspensin, por tanto, no opera el plazo de
abandono contenido en el artculo 346 del Cdigo Procesal Civil.
Como ya se ha sealado el referido artculo 346 solo regula la
suspensin convencional del proceso, sin embargo, nos preguntamos: si los
efectos de sta pueden ser extensivos a la suspensin legal del proceso?
En el caso del litisconsorte necesario, la suspensin del proceso hasta
que se restablezca la relacin procesal vlida, cmo afecta el cmputo del
abandono?
II.
ANLISIS DEL CASO
1.
El abandono constituye una de las formas especiales de
conclusin del proceso que regula el Cdigo Procesal.
La paralizacin total del trmite judicial implica inactividad procesal. En
principio esta circunstancia se exterioriza en la no ejecucin de acto alguno por
ambas partes o por el rgano judicial, pero tambin se presenta en la hiptesis
de que se cumplan actos carentes de idoneidad para impulsar el
procedimiento.
En otras palabras la inactividad que produce el abandono puede
consistir en una inaccin total o en acciones inoperantes.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que para que opere el abandono,
la inactividad debe ser continua durante el plazo que seala el artculo 346 del
CPC, esto es, cuatro meses; por consiguiente cualquier peticin formulada por
las partes, por el rgano jurisdiccional y lo actuado por los auxiliares que
resulte adecuada para impulsar el desarrollo del proceso y se verifique con
anterioridad al vencimiento del plazo de cuatro meses, tiene por efecto la
interrupcin del plazo del abandono y determina la iniciacin de un nuevo
plazo, de igual dimensin temporal, quedando neutralizado el tiempo
transcurrido con anterioridad.
Para la constitucin del abandono es necesaria la existencia de una

instancia; la inactividad procesal absoluta o actividad jurdicamente no idnea;
el transcurso del plazo legal con inactividad absoluta y el pronunciamiento de
una resolucin que declare la conclusin del proceso como consecuencia de la
inactividad absoluta.
2.
Algunos trabajos al referirse al abandono lo califican como
caducidad de la instancia; si bien inactividad puede haber en diversas etapas
procesales, para que se configure el abandono es necesario que sta se
realice cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro
meces sin que se realice acto que lo impulse As lo establece el artculo 346
primera parte del CPC.
La caducidad de la instancia supone el abandono voluntario del trmite
procesal durante los lapsos que la ley determina. Los plazos se suspenden
cuando por razones de fuerza mayor o en virtud de cualquier otra causa, las
partes se encuentran imposibilitadas o inhabilitadas para activar la marcha del
proceso.
La inactividad procesal puede provenir en algunos supuestos de la
suspensin del proceso. En este caso, para computar el plazo se descuenta el
tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o suspendido por acuerdo
de las partes (seala el artculo 346 del CPC) o por disposicin legal o judicial.
La suspensin comporta la extincin de los efectos del tiempo
transcurrido mientras subsisten los hechos que la motivan, pero no priva de
utilidad al lapso de inactividad anterior a esos hechos, el cual es nuevamente
computable cuando stos desaparecen.
El artculo 318 del CPC al referirse a la suspensin seala que es la
inutilizacin de un perodo de tiempo del proceso o de una parte del plazo
concedido para la realizacin de un acto procesal
A diferencia de lo que ocurre con la suspensin de plazos, la interrupcin
del abandono determina la ineficacia del tiempo transcurrido con anterioridad al
acto que interrumpe, y comienza a correr desde el momento en que dicho acto
se verifica, un nuevo plazo de abandono, de la misma extensin.
Bajo esa lgica, constituyen actos que interrumpen el plazo de
abandono, toda peticin de las partes o actuacin judicial que tuviese por
efecto impulsar el procedimiento. Esto es, todos aquellos que resulten
particularmente idneos para promover la marcha del proceso, es decir, para
hacerlo avanzar de una u otra de las distintas etapas que lo integran. A manera
de ejemplo se seala que el traslado de la demanda, las actuaciones
tendientes a obtener la integracin de la litis o el pedido de nueva fecha para
audiencia son actos que interrumpen el plazo del abandono; situacin que no
se contempla frente a un pedido de copias, apersonamiento de nuevo
apoderado, designacin de nuevo domicilio procesal, entre otros.
Interesa destacar que ciertas hiptesis de inactividad especfica no

responden a la conducta omisa de los sujetos procesales sino a otro tipo de
contingencias que el artculo 349 del CPC ha regulado invocando la fuerza
mayor. Por citar, en caso de producirse la muerte o incapacidad de la parte que
acta personalmente o del poderdante. En este ltimo supuesto, el juez
suspende la tramitacin del proceso por un plazo mximo de 30 das, mientras
se designa representante o curador procesal (ver artculo 79 del CPC).
3.
Mediante la suspensin del proceso se afecta el curso normal del
desarrollo de ste. Puede operar por razones de orden legal, convencional y
judicial generando reposo del proceso o una especie de letargo.
Para la doctrina, la suspensin expresa la crisis del proceso. La relacin
procesal permanece en suspenso por un perodo de tiempo ms o menos
largo. Vanse los casos del litisconsorcio necesario (artculo 95 del CPC) y del
llamamiento por fraude, regulado en el artculo 106 del Cdigo Procesal, que
dispone la suspensin del proceso por un plazo no mayor de treinta das.
El acto constitutivo para la suspensin del proceso conserva su efecto
negativo, esto es, impide la constitucin de una nueva relacin procesal. La
inactividad carece durante este perodo de consecuencias, no opera el plazo
del abandono ni de la caducidad. Tampoco se permite la actividad del juez y
las partes durante el perodo de suspensin, pues no puede pertenecer a una
relacin que de momento no existe.
La norma considera como efecto de la suspensin a la inutilizacin de
un perodo de tiempo del proceso o de una parte del plazo concedido para la
realizacin de un acto procesal, por tanto todos los actos procesales anteriores
conservan ntegramente su validez, a pesar de la suspensin, pues se
consagra la idea de continuidad.
El proceso suspendido existe y tiene efectos que se originaron con su
movimiento, por citar, la jurisdiccin se perpeta a pesar de estar paralizado el
proceso. Para reanudar el proceso es indispensable levantar la suspensin de
ste.
La suspensin comporta la extincin de los efectos del tiempo
transcurrido mientras subsisten los hechos que la motivan, pero no priva de
utilidad al lapso de inactividad anterior a esos hechos, el cual es nuevamente
computable cuando stos desaparecen.
Uno de los efectos que genera la suspensin es la disyuntiva del
cmputo del plazo, luego de la reanudacin del proceso. Se discute si al
reanudarse el proceso se computa de nuevo todo el plazo concedido por la ley
para la realizacin del acto o si se descuenta el lapso transcurrido antes de la
paralizacin. Frente a ello la doctrina considera que en la reanudacin del
proceso se debe computar la concesin del plazo en toda su extensin, esto
es, de nuevo.
4.
La suspensin del proceso puede operar por diversas fuentes,
una de ellas es la convencional. Las partes a lo largo del camino procesal
cambian de opinin y deciden acordar la paralizacin del proceso dentro de un
plazo.
La legitimacin para esta suspensin solo recae en las partes, pero no
es suficiente el concierto de voluntades para que opere la suspensin sino que
necesariamente requiere del control jurisdiccional, a travs de la aprobacin del
juez.
Este control debe versar sobre aspectos de forma como es el verificar
que se conceda una sola vez por instancia y que la paralizacin pactada no sea
mayor de dos meses en cada caso. Carnelutti consideraba inoportuno atribuir
al juez el poder de rechazar la suspensin cuando hay acuerdo expreso para
ello; sin embargo, consideramos que dado el carcter pblico del proceso, es
necesario que la jurisdiccin limite en el tiempo los actos de disposicin sobre
el proceso mismo.
El artculo permite que las partes puedan ponerse de acuerdo para
suspender el proceso sea porque estn trabajando alguna solucin extrajudicial
del conflicto, que hara intil la prosecucin del procedimiento.
Aun cuando el acuerdo estuviese determinado por otras razones, por
ejemplo, durante cierto tiempo las partes y sus defensores no pueden
dedicarse al proceso con los cuidados debidos o por esperar condiciones ms
favorables al procedimiento, precisamente porque se trata siempre de una
adecuacin a su fin, debe reconocrsele eficacia suspensiva.
5.
La suspensin del proceso puede operar tambin por mandato
legal. Se trata de situaciones que la norma considera podran hacer peligrar el
xito del proceso, motivo por el cual es aconsejable la suspensin hasta que se
puedan despejar tales inconvenientes o trabas, por citar, los casos del
litisconsorcio necesario y las terceras.
La ley no siempre ha podido prever todas las circunstancias en las que
podra generar la suspensin del proceso. Es bajo este supuesto que ingresa a
trabajar la discrecionalidad del juez, para justificar la suspensin como acto de
necesidad para la eficacia del proceso.
A diferencia de la interrupcin, la suspensin no est liberada de la
inimpugnabilidad; tampoco la suspensin legal y judicial est sujeta a un plazo
predeterminado como lo es en la convencional; sin embargo es importante que
se seale en el mandato que suspende el proceso, bajo qu condiciones y en
qu plazo se podra levantar la suspensin del proceso.
Hay situaciones de suspensin legal que fijan el plazo mximo de
paralizacin en treinta das, como es el caso del llamamiento por fraude o
colusin (artculo106); en otros casos la paralizacin est supeditada a la
realizacin de determinado acto procesal, como es el caso del litisconsorcio
necesario (artculo 95) donde la tramitacin del proceso se suspende hasta

que se establezca correctamente la relacin procesal.
Hay supuestos que conjugan la suspensin del proceso hasta la
realizacin de determinado acto procesal pero dentro del plazo que se le fije
para ello, como son los efectos de las excepciones declaradas fundadas. Aqu
el proceso se suspende hasta que el demandante incapaz comparezca,
legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijar el auto
resolutorio (ver artculo 451).
La concurrencia de procesos de diversa naturaleza, calificada por la
doctrina como el cruzamiento de procesos tambin es una justificante para la
suspensin del proceso.
En estos casos, la preferencia del proceso penal sobre el proceso civil
ha quedado definida, a tenor del artculo 3 del Cdigo Procesal Penal, cuando
la existencia del delito sea objeto de una de las cuestiones que el juez civil
debe resolver.
Cuando concurren dos procesos civiles o bien de un proceso civil y un
administrativo, la norma en comentario no ofrece al intrprete ningn criterio
para decidir y es aqu donde el juez har su obra para justificar la suspensin
judicial; por citar, frente a dos procesos, podra detenerse aquel respecto del
cual la cuestin comn tiene carcter prejudicial.
6.
La figura procesal del litisconsorte necesario surge cuando la
relacin del derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, est
integrada por una pluralidad de sujetos, bien sea activos o pasivos, en forma tal
que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos
activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta
como una, nica e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.
El proceso nico con pluralidad de partes se da cuando dos o ms
personas constituyen en l la posicin de actor y/o demandado, estando
legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se ejercite una nica
pretensin (origina un nico proceso) de tal modo que el juez ha de dictar una
nica sentencia, en la que contendr un solo pronunciamiento, la cual tiene
como propiedad inherente a la misma, la de afectar a todas las personas parte
de modo directo o reflejo.
La pluralidad de partes es un fenmeno consecuencia de la legitimacin
plural. La legitimacin, tanto la activa como la pasiva, puede corresponder a
una nica persona pero tambin puede corresponder a varias, sin que ello
signifique que las personas legitimadas tengan que actuar coordinadas o
subordinadas. No se est diciendo que en el proceso civil puede existir una
tercera posicin, distinta del actor y del demandado; se trata que dentro de
esas dos posiciones puede haber ms de una persona y tratarse de un nico
proceso.
Como ya se ha sealado, el origen de este litisconsorcio est fuera de la

relacin procesal sino en la material, objeto de la controversia. Para un sector
de la doctrina la influencia de esta relacin material no es para la validez de la
relacin procesal, sino para que la sentencia de fondo sea til, para lo cual la
norma permite al juez ejercer la figura de la integracin. En esa misma
corriente podemos observar el pronunciamiento jurisdiccional recado en el
caso: Bertha Bravo Crdenas con Vctor Manuel Flores Coral sobre nulidad de
inscripcin registral cuando el colegiado seala: La figura del litisconsorcio
necesario es la que resulta de la integracin de la litis impuesta por el orden y
el inters pblico con el objeto de dar solucin plena y eficaz al conflicto
cuando la relacin jurdica en torno de la que gira, muestra pluralidad de
sujetos que no pueden ser excluidos del juicio sin dar lugar a un fallo sin valor
jurdico para alcanzar tal solucin.
La integracin parte de un supuesto: la existencia de una pretensin
nica con varios sujetos legitimados, de tal manera que ella debe ser dirigida
no contra uno sino contra todos, para lo cual es necesario obtener la citacin
de todos.
La integracin puede operar de oficio o porque las partes lo soliciten. En
el caso del demandante, opera antes de la notificacin de la demanda a travs
de la modificacin de sta, pero, despus de notificada, el juez evaluar la
integracin o no.
En el caso del demandado, ste puede integrarlo bajo la figura de falta
de legitimidad pasiva, pues no comprende a todas las personas que
constituyen el necesario, en tal caso, se dispondrn las citaciones del que
falten. Si este defecto se denuncia o el juez lo advierte despus de notificada
la demanda generar, como efecto inmediato, la suspensin del proceso. Con
la suspensin se quiere dar la posibilidad de ejercer sus facultades procesales
que ejercieron o tuvieron oportunidad de ejercer las originarias, pues lo
contrario afecta el derecho de defensa. La suspensin no tiene plazo; solo tiene
como condicin el establecimiento correcto de la relacin procesal.
7.
En cuanto al plazo ste se computar desde la fecha de la ltima
peticin de las partes, o resolucin o actuacin del juzgado que tuviese por
efecto impulsar el procedimiento.
Constituyen circunstancias determinantes para la interrupcin del plazo,
como las peticiones formuladas por las partes, las resoluciones dictadas por el
rgano judicial y los actos provenientes de los auxiliares de este ltimo siempre
que revistan aptitud para hacer avanzar al proceso a travs de las diversas
etapas que lo integran.
Este impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes, en el caso
del litisconsorcio, beneficiar a los restantes.
La norma que inspira el principio que la existencia de partes mltiples no
altera la unidad del proceso ni, por lo tanto, de la instancia, que no es
susceptible de fraccionarse sobre la base del nmero de sujetos que actan en

una misma posicin de parte.
La indivisibilidad de la instancia funciona con independencia del tipo de
litisconsorcio que se trate y de la naturaleza del derecho invocado como
fundamento de la pretensin. Tambin es extensiva para los casos de
litisconsorcio activo como para el pasivo.
El principio de indivisibilidad de la instancia determina tambin su
aplicabilidad a los supuestos de existir pluralidad de sujetos demandados. Los
actos de impulso ejecutados contra uno o varios de los demandados revisten
suficiente virtualidad para interrumpir el curso de la caducidad con relacin a
los restantes.
Los plazos de caducidad corrern durante los das inhbiles, pero se
descontar el tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o
suspendido por acuerdo de las partes o por disposicin del juez.
8.
En el caso del litisconsorte necesario, la suspensin del proceso
hasta que se restablezca la relacin procesal vlida, va a permitir que mientras
se encuentre suspendido el proceso, se inutilice para los fines del abandono,
un lapso del mismo.
Los plazos procesales son susceptibles de suspensin o de interrupcin.
La suspensin implica privar temporalmente de efectos a un plazo, inutilizar a
sus fines, un lapso del mismo. En cambio, la interrupcin implica cortar un
plazo haciendo ineficaz el tiempo transcurrido
Palacio seala que mientras en la suspensin no compromete la aptitud
del tiempo transcurrido hasta que ella se produce, la interrupcin neutraliza en
forma total a ese tiempo, al que corresponde tener como no sucedido. Segn
el referido autor, estos conceptos coinciden con respecto a la suspensin e
interrupcin de la prescripcin y no median razones que descarten su
aplicabilidad a los plazos procesales.
La suspensin de los plazos procesales puede producirse no solo
convencionalmente sino por resolucin judicial o mandato legal; por tanto, a
pesar de que el artculo 346 no lo exprese literalmente, sera factible extender
el cmputo de la suspensin legal del proceso para contrarrestar el plazo del
abandono, tal como lo dispone la ejecutoria en comentario.
La suspensin de los plazos procesales se produce por configurarse
alguna de las contingencias, que la ley exige expresamente para una decisin
en ese sentido. En el caso del litisconsorcio necesario dicha contingencia se va
a expresar en la bsqueda de una relacin procesal vlida. En tanto ello no
suceda, los plazos procesales se suspenden.
III. CONCLUSIONES
La paralizacin del proceso en primera instancia no implica que dicha

inactividad sea condicionante para declarar el abandono. ste no se produce
entre otras razones cuando el proceso est pendiente de alguna resolucin y
cuya demora en dictarla es imputable al propio rgano judicial. Aqu opera la
interrupcin del plazo, mas no la suspensin de ste. Con la interrupcin se
torna ineficaz el tiempo transcurrido y da inicio a un nuevo perodo.
La ejecutoria en comentario se refiere a los efectos de la suspensin
legal del proceso para el cmputo del abandono, en el litisconsorcio necesario.
Frente a ello, decimos que el artculo 346 del CPC fija las reglas para el
cmputo del plazo de abandono y solo toma como referencia a la suspensin
convencional del proceso.
A pesar de ello, invocamos la regla general de la suspensin del proceso
o del acto procesal recogida en el artculo 318 del CPC, que implica la
extincin de los efectos del tiempo transcurrido mientras subsisten los hechos
que la motivan, pero no priva de utilidad al lapso de inactividad anterior a esos
hechos, el cual es nuevamente computable cuando stos desaparecen. Por
tanto, estando el proceso suspendido, los plazos no se computan hasta el
momento en que se disponga el levantamiento de la suspensin.
Desaparecida la causa de la suspensin, se rea-nuda el cmputo del
plazo del abandono, adicionndose el tiempo transcurrido anteriormente. La
suspensin consagra una solucin de continuidad en el tiempo. El efecto
fundamental de la suspensin del proceso es detener el cmputo del
abandono, el que contina luego de levantada la suspensin y hasta completar
el plazo previsto en la ley.
NAVEGANDO EN EL MARE MAGNUM DE LA ACUMULACIN EN EL CPC DE
1993 - DE REGRESO A LA SENSATEZ? (Eugenia Ariano Deho (*))
El criterio recogido en la sentencia en comentario es que la acumulacin de
pretensiones no se limita a los supuestos establecidos en el artculo 87 del
Cdigo Procesal Civil (subordinada, alternativa o accesoria) sino que, con solo
darse los requisitos del artculo 85 del mismo cdigo, cualquier otra
acumulacin es procedente. La autora resalta la sensatez del fallo, permitiendo
que no se declaren improcedentes in lmine demandas por razn de una
aparente indebida acumulacin de pretensiones
CAS. N 244-2001 - CUSCO
Lima, quince de agosto del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero doscientos cuarenticinco-dos mil
uno, en Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por Vctor Elas Latorre Zrate contra la
sentencia de vista, de fojas quinientos diecisis su fecha treinta de noviembre

del dos mil, que revocando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
cincuenta su fecha veintiuno de agosto del mismo ao, declara improcedente la
demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de
fecha primero de marzo del dos mil uno ha estimado procedente el recurso, el
mismo que se sustenta en la causal prevista en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil sosteniendo que la recurrida
se sustenta en hechos que no han sido objeto de la controversia al sealar que
los hechos denunciados en la demanda son de naturaleza distinta a los
conflictos de orden civil y que por lo tanto deben ser reclamados en sede
administrativa u objeto de una demanda constitucional, lo que vulnera el
derecho a un debido proceso; agregndose que tambin se infringe este
principio cuando el colegiado en el octavo considerando de la recurrida afirma
que la suerte de la pretensin principal, es decir la de cumplimiento de
obligacin de hacer, determina la suerte de la pretensin accesoria sobre la
indemnizacin de daos y perjuicios toda vez que no se seala en la demanda
que esta ltima pretensin haya sido acumulada accesoriamente pues la
acumulacin ha sido subordinada, por lo que desestimada la primera
pretensin debi ampararse la segunda; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en
cuanto a la primera parte del agravio denunciado, es menester sealar que por
el principio de congruencia procesal, el mismo que se halla recogido en el
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, las sentencias
deben dictarse en concordancia con los hechos y pretensiones expuestas en
los actos postulatorios, lo que conlleva la obligacin de los jueces de
pronunciarse respecto a todos los puntos alegados por las partes y la
prohibicin de no fundar sus decisiones en hechos diversos a aquellos que han
sido alegados por las mismas, no pudiendo por tanto otorgar ms de lo pedido
ni conceder algo distinto a lo demandado; Segundo.- Que la pretensin
procesal es la manifestacin de voluntad por la que una persona con inters
procesal y cuya pretensin material no ha sido satisfecha exige algo a otra
persona a travs del rgano jurisdiccional; Tercero.- Que, del escrito de
demanda se aprecia que el accionante pretensiona procesalmente el
cumplimiento de una obligacin de hacer que consiste en que sea sometido a
un tratamiento mdico, quirrgico, psiquitrico y psicolgico hasta su total
restablecimiento; y que se le pague una indemnizacin por daos y perjuicios;
Cuarto.- Que, las sentencias como acto procesal se clasifican, atendiendo al
alcance del fallo, en sentencias de mrito y en sentencias inhibitorias, siendo
estas ltimas cuando las instancias de mrito no resuelven sobre las
pretensiones demandadas sino sobre aspectos de la relacin procesal; Quinto.Que, el Colegiado a travs de la sentencia de vista ha dictado una resolucin
inhibitoria declarando improcedente la demanda, al considerar que el presente
conflicto no era de carcter civil y que por la naturaleza jurdica de los hechos
sub litis no cabra una declaracin sobre el fondo, ya que ello correspondera a
otra clase de reclamaciones de ndole administrativa o constitucional; Sexto.Que, tal fundamento no fue alegado por las partes ni fue materia de discusin
en el proceso, por lo que al ser incorporado recin en la sentencia de vista,
origina la indefensin de los sujetos procesales que se ven imposibilitados de
efectuar los correspondientes cuestionamientos contra el mismo, violndose
as el derecho al debido proceso; Stimo.- Que, en cuanto a la segunda parte
del agravio denunciado se aprecia del acto postulatorio del demandante que
ste plante una demanda acumulativa de cumplimiento de obligacin de hacer

legalmente establecida e indemnizacin de daos y perjuicios sin especificar a
qu tipo de acumulacin se estaba refiriendo; Octavo.- Que, la Sala Civil
consider que se trataba de una acumulacin accesoria, siendo la pretensin
principal la de cumplimiento de obligacin de hacer y como sta la estim
improcedente, en aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la
naturaleza del principal, declar tambin improcedente la pretensin
indemnizatoria; Noveno.- Que, el artculo ochentisiete del Cdigo adjetivo
establece que la acumulacin objetiva originaria, la que se presenta cuando en
el acto postulatorio el accionante exige a otra persona el cumplimiento de ms
de una pretensin, puede ser subordinada, alternativa o accesoria, siendo
subordinada cuando se proponen ms de dos pretensiones, una de las cuales
se la califica de principal, debiendo el juez pronunciarse respecto a las otras
pretensiones en la eventualidad de que la principal sea desestimada; ser
alternativa, cuando no existe subordinacin entre las pretensiones, y ser el
demandado quien en el caso de que ambas sean amparadas, escoger cul de
ellas va a cumplir; y ser accesoria cuando existan varias pretensiones, una de
las cuales tiene la calidad de principal y en cuanto sta sea amparada o no, las
dems pretensiones corrern igual suerte; Dcimo.- Que, tal como se ha
sealado en el stimo considerando de la presente resolucin, el accionante
pretension por un lado que la parte demandada, en cumplimiento de la ley, lo
someta a un tratamiento integral hasta que logre su total restablecimiento de
los daos sufridos en cumplimiento de su deber; y por otro lado pretension
que los emplazados le pagaran una indemnizacin por los daos y perjuicios
causados por haberle privado de sus haberes, al ser pasado ilegalmente a la
situacin de disponibilidad, debiendo el Estado hacerse cargo de los gastos
que irrogue su tratamiento y por la prdida de su familia causada por el
abandono del que fue objeto por parte del Estado; Dcimo Primero.- Que, por
la naturaleza de las pretensiones mencionadas y por la forma en que han sido
sustentadas, se aprecia que no existe una pretensin principal, ambas son de
igual nivel, y el accionante pretende que ambas sean amparadas, en
consecuencia no se trata de pretensiones accesorias; Dcimo Segundo.- Que
asimismo, de lo establecido por el inciso segundo del artculo ochenticinco del
Cdigo Procesal Civil, se infiere que la acumulacin subordinada o la
alternativa proceden cuando se trata de pretensiones contrarias entre s, lo cual
no sucede con las pretensiones demandadas por el accionante, porque a partir
del abandono que alega haber sufrido por parte de los emplazados, solicita por
un lado que ste se encargue de brindarle el tratamiento necesario para
obtener su total recuperacin, y por otro lado que se le indemnice los daos
causados por tal actuar; en consecuencia tampoco se trata de una acumulacin
subordinada ni de una acumulacin alternativa; Dcimo Tercero.- Que
atendiendo a lo expuesto en el considerando precedente queda claro que la
acumulacin objetiva que se presenta en el presente caso no es ninguna de las
previstas en la norma acotada no siendo stas las nicas formas de
acumulacin objetiva, ya que la misma norma seala expresamente que tal
acumulacin puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir no la
restringe solo a estos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio
se demande pretensiones autnomas entre s que tengan en comn el mismo
hecho generador, como ha ocurrido en el presente caso; Dcimo Cuarto.- Que,
en consecuencia al haber el Colegiado desestimado la pretensin
indemnizatoria por considerarla erradamente como accesoria de la pretensin

de obligacin de hacer, ha obviado indebidamente evaluar y luego pronunciarse
autnomamente respecto a aquella pretensin; Dcimo Quinto.- Que, habiendo
existido contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso al haberse fundamentado la sentencia de vista en una cuestin jurdica
que no fue materia de discusin en el proceso, y al haberse calificado
indebidamente a la pretensin indemnizatoria como una pretensin accesoria;
resulta de aplicacin lo sealado en el numeral dos punto uno inciso segundo
del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; y estando a las
conclusiones arribadas, y con lo expuesto por el seor fiscal supremo;
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos
veinte; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas quinientos
diecisis su fecha treinta de noviembre del dos mil; ORDENARON que el
rgano Jurisdiccional inferior expida nuevo fallo con arreglo a ley;
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El
Peruano en los seguidos por Vctor Elas Latorre Zrate con el procurador
pblico del Ministerio del Interior a cargo de los Asuntos Judiciales de la Polica
Nacional del Per y otro; sobre Cumplimiento de Obligacin de Hacer y otro; y
los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.;
QUINTANILLA Q.
CELIS
Z.;
LAZARTE
H.;
ZUBIATE
R.;

Sumario: 1. Premisa: una sentencia importante. Lmites de la presente nota.
2. Las dudas que suscita la regulacin del fenmeno acumulativo en el CPC.
La improcedencia in limine de una demanda que contiene una indebida
acumulacin de pretensiones. 3. Sigue: en particular la acumulacin
(exclusivamente) objetiva. 4. El papel docente del artculo 87 del CPC. 5.
El valor de nuestra sentencia: el artculo 87 del CPC no prev supuestos de
acumulacin taxativos. 6. Conclusiones y perspectivas.
1.
PREMISA: UNA SENTENCIA DOBLEMENTE IMPORTANTE.
LMITES DE LA PRESENTE NOTA
La sentencia transcrita definitivamente es importante y lo es porque pone
sobre el tapete dos (el primero, muy viejo) graves problemas que plantea
nuestro CPC, a saber:
1.
Cmo y cundo puede el juez recalificar jurdicamente los
hechos alegados por las partes, vale decir, cules son los lmites del artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil;
2.
Si es posible (o no) una acumulacin objetiva de pretensiones que
no est planteada en alguna de las formas establecidas en el artculo 87 del
CPC.
Cuestiones stas que, en mi concepto, han sido resueltas con extrema

sensatez por nuestra sentencia.
Para ello habr que tener presente que el caso era el siguiente:
1)
Un ex polica demanda al Estado a fin de que ste cumpla con: a)
prestarle un tratamiento integral (mdico, quirrgico, psiquitrico y psicolgico)
hasta que logre su total restablecimiento de los daos sufridos en el
cumplimiento de su deber; b) el pago de una indemnizacin por los daos
sufridos.
2)
No se sabe (pues la sentencia no lo indica) cul fue el resultado
del proceso en primer grado, pero la sentencia de vista revoca la apelada y
declara improcedente la demanda por dos motivos:
a)
el conflicto no era de naturaleza civil y que por la naturaleza de
los hechos sub litis no cabra una declaracin sobre el fondo ya que ello
correspondera a otra clase de reclamaciones de ndole administrativa o
constitucional;
b)
que la demanda no haba especificado qu tipo de acumulacin
de pretensiones se estaba planteando, pero la primera (prestacin de
tratamiento integral) deba ser considerada como principal y la de
indemnizacin como accesoria, porque siendo improcedente la primera, la
segunda tambin lo era.
3) El demandante interpone recurso de casacin fundndose en que con
la declaracin de improcedencia (total) de su demanda se haba violado su
derecho a un debido proceso por cuanto la sentencia de vista se sustent en
hechos que no haban sido objeto de controversia y porque, en cuanto a la
indemnizacin, en la demanda no se seal que hubiera sido acumulada
accesoriamente, pues la acumulacin ha sido subordinada.
Pues bien, nuestra sentencia respecto a la primera cuestin da una
escueta respuesta en su considerando sexto: el que el conflicto no fuera de
carcter civil no fue alegado por las partes ni fue materia de discusin en el
proceso, por lo que al ser incorporado recin en la sentencia de vista, origina
indefensin de los sujetos procesales que se ven imposibilitados de efectuar
los correspondientes cuestionamientos contra el mismo, violndose as el
debido proceso.
Con ello nuestra Corte Suprema est diciendo que el juez no puede
recalificar jurdicamente los hechos alegados por las partes sin previamente
darles la oportunidad de pronunciarse sobre esta recalificacin. Vale decir, el
juez no puede emitir una sentencia sorpresa o de tercera va, porque si as
se hace se viola el debido proceso. Loable, pero... queda por ver cmo en
nuestro proceso declarativo, en el que las partes tienen contadsimas
oportunidades para dialogar (es un decir) con el juez y, como consecuencia,
para poder discutir las cuestiones jurdicas de la causa, podran efectivamente
tomar conocimiento de la recalificacin jurdica que estara por hacer el juez y
que como tal est (si es que ya est) solo en su mente y, como consecuencia,
debatir sobre ello. Cmo las partes podran efectuar los correspondientes
cuestionamientos contra esa recalificacin si ella recin aparece en la
sentencia? (1).
Sin embargo, pese a lo importante de esta toma de posicin, que bien
podemos llamar garantista, en cuanto est sentando el principio de que la
sentencia que contiene un fundamento jurdico distinto de aquel sobre el cual
vers el contradictorio entre las partes es nula (porque, ntese, se casa la de
vista) y es fuente, segn la expresin de la sentencia, de indefensin de las
partes (o sea de violacin del principio del contradictorio por parte del juez), no
es de ello que quiero ocuparme, sino de la segunda cuestin: si es posible (o
no) una acumulacin objetiva de pretensiones originaria (o sea en la demanda)
que no est planteada en alguna de las formas establecidas en el artculo 87
del CPC. Una cuestin que ha sido resuelta, en nuestra sentencia, yo dira,
tambin de manera loable.
2.
LAS DUDAS QUE SUSCITA LA REGULACIN DEL FENMENO
ACUMULATIVO EN EL CPC. LA IMPROCEDENCIA IN LIMINE DE UNA
DEMANDA QUE CONTIENE UNA INDEBIDA ACUMULACIN DE
PRETENSIONES
El fenmeno acumulativo, vale decir, la posibilidad de la tramitacin de
un proceso con objetos mltiples (simultaneus processus) representa, desde la
entrada en vigencia del CPC, un verdadero dolor de cabeza para los
justiciables.
Y ello no solo y no tanto porque tenemos una regulacin un tanto
ambigua del fenmeno acumulativo sino porque nuestro legislador consider
que una indebida acumulacin de pretensiones poda ser un supuesto de
declaracin de improcedencia in limine de una demanda (as el inc. 7 del
artculo 427 del CPC).
Ello hace que el acumular pretensiones en una demanda (contra el
mismo demandado o contra varios, o de varios contra uno) se vuelva una
actividad realmente riesgosa porque si el juez considera que esa acumulacin
es indebida, declara la improcedencia de toda la demanda y no solo de la
pretensin que considera no acumulable con otra. Lo cual es, a mi parecer,
absurdo.
Sin embargo, en honor a la verdad, hay que decir que de primera
intencin (y de segunda, como veremos) nuestro legislador procesal no pareca
orientado hacia esa radical solucin.
En efecto, si hoy todos leemos en el artculo 427 inc. 7 del CPC que el
juez puede declarar la improcedencia (in limine o despus) cuando la
demanda contenga una indebida acumulacin de pretensiones, hay que decir
que ese texto no estaba en el Cdigo promulgado el 28 de febrero de 1992.
Pero antes de dar cuenta del texto original del Cdigo hay que irnos un
poco (no mucho) ms atrs: al Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles
elaborado por la Comisin Revisora del Cdigo de Procedimientos Civiles (2) y
publicado en separata especial de El Peruano en febrero de 1992.
Es as que en el inc. 3 del artculo 431 del Proyecto se estableca:
El juez declarar inadmisible la demanda cuando:
3. Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.
Por su parte, en el inc. 9 del artculo 432 del Proyecto se estableca:
La demanda ser rechazada (3) cuando:
9. Contiene pretensiones incompatibles entre s no propuestas en
forma subordinada.
Como se ve en el diseo de los miembros de la Comisin Revisora, la
indebida acumulacin de pretensiones era considerada como un supuesto de
inadmisibilidad de la demanda y, como tal, perfectamente subsanable. No lo
era en cambio en el supuesto en que se hubieran acumulado pretensiones
incompatibles entre s, que era considerado severamente como uno de
rechazo de (toda) la demanda.
Y en el texto del Cdigo promulgado el 28 de febrero de 1992 se
mantuvo esa distincin. Es as que el original artculo 426 del CPC estableca
en su inc. 3:
El juez declarar inadmisible la demanda cuando:
3. Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.
De la misma forma el (original) artculo 427 del CPC en su inciso 10
estableca:
La demanda ser declarada improcedente cuando:
10. Contiene pretensiones incompatibles no propuestas en forma
subordinada.
Tambin hay que sealar que el inc. 6 del artculo 427 del CPC (texto
original) consideraba como supuesto de improcedencia el que el petitorio
[fuera] incompleto o impreciso.
Ser durante la vacatio legis del Cdigo que, con el Decreto Ley N
25940 del 10 de diciembre de 1992, se producir una suerte de enroque entre
los supuestos de inadmisibilidad e improcedencia. Y es as que la indebida
acumulacin de pretensiones, habiendo sido inicialmente concebida como un
simple supuesto de inadmisibilidad, pasa a ser uno de improcedencia de
(toda) la demanda y el supuesto del petitorio incompleto o impreciso pasa a ser

uno de inadmisibilidad. Lo de las pretensiones incompatibles no propuestas en
forma subordinada lisamente se suprime.
A qu se debieran esos cambios, nadie nos lo dice y, por lo que me
resulta, nadie siquiera lo menciona. Sin embargo, cambios tan sustanciales
deberan haberse justificado (4).
Pero hay algo que, sin duda, se evidencia con estos cambios: nuestro
legislador procesal no saba muy bien cmo comportarse para regular los
requisitos de admisibilidad y los de improcedencia de la demanda. Como no
sabemos a quien imputar las reformas de diciembre de 1992 (que obviamente
salieron de las canteras del Ministerio de Justicia, pues estbamos en pleno
rgimen dictatorial) es intil tratar de rastrear la mens legis de los sustanciales
cambios (5).
3.
SIGUE:
EN
PARTICULAR
(EXCLUSIVAMENTE) OBJETIVA
LA
ACUMULACIN
Sin embargo, la ley procesal dice lo que dice y es por ello que hay que
tratar de esforzarnos a fin de que su texto produzca los menores daos a los
justiciables.
Ahora, si partimos de la premisa de que la declaracin de improcedencia
de una demanda
que la ley permite que se haga in limine (o despus, en la sentencia, artculo
121 in fine del CPC) implica que existe un impedimento (o varios) para que el
juez se pronuncie sobre el fondo: cul sera ste (o stos) cuando se presente
una indebida acumulacin de pretensiones?
La respuesta parecera obvia: ser indebida una acumulacin cuando
no se den los requisitos establecidos en la ley para acumular pretensiones.
Pero, como hay sustancialmente dos supuestos de acumulacin: una
exclusivamente objetiva y una, adems, subjetiva (que algunos llaman objetivosubjetiva para que no haya dudas (6)), o sea un supuesto de litisconsorcio
facultativo inicial, dado que nuestra sentencia se refiere a la primera,
circunscribiremos nuestro anlisis al primero dejando para otra ocasin el
segundo (7).
Para ello convendr partir de la premisa de que una acumulacin
exclusivamente objetiva inicial (o sea en la demanda) tiene una caracterstica:
todas las pretensiones planteadas se dirigen contra el mismo demandado (o,
en todo caso, contra todos los codemandados), lo que significa que en todos
estos supuestos existe siempre entre las diversas pretensiones una conexin
subjetiva en el sentido de que todas las pretensiones tienen la misma direccin
subjetiva (hay identidad de partes en el lado actor y en el lado demandado).
Pues bien, el artculo 85 del CPC establece nicamente como requisitos
de este tipo de acumulacin el que todas las pretensiones sean de
competencia del mismo juez, que no sean contrarias entre s y que tengan la
misma va procedimental. Nada ms.
Cuando el artculo 85 del CPC exige estos requisitos para acumular
pretensiones lo hace porque competencia, compatibilidad e igualdad de va
procedimental asumen, efectivamente, relevancia para la validez del proceso
mismo. A fin de cuentas se trata de evitar que el fenmeno acumulativo termine
torciendo reglas (y garantas) procesales esenciales.
As cuando el artculo 85 inc. 1 del CPC establece que todas las
pretensiones que se pretende acumular deben ser de competencia del mismo
juez, est estatuyendo que la acumulacin no puede ser el vehculo para
derogar las reglas de competencia.
Naturalmente, hay que preguntarse a qu criterio determinante de la
competencia est aludiendo el inc. 1 del artculo 85 del CPC.
A la luz de lo dispuesto por el artculo 11 del CPC no sera ciertamente el
de la cuanta, pues esta norma establece que si una demanda comprende
varias pretensiones, la cuanta se determina por la suma del valor de todas.
Ergo, ningn problema de competencia se puede plantear por la cuanta si es
que se acumulan varias pretensiones cuyo valor individual no llega a ser de
competencia del juez, pues la competencia por tal criterio se determina por la
suma del valor de todas.
De la misma manera el criterio de la cuanta como determinante de la
competencia queda desplazado cuando la que la tiene es una pretensin
accesoria. Si en una demanda se plantea una principal (no cuantificada, pues
de lo contrario rige el artculo 11 del CPC) y una o ms accesorias, el artculo
32 del Cdigo establece que el juez de la pretensin principal es competente
para conocer de las pretensiones accesorias, aunque consideradas
individualmente no alcancen o excedan el lmite de la cuanta establecida para
la competencia del juez.
Tampoco es relevante el criterio territorial a los efectos del artculo 85
inc. 1 del CPC, por cuanto en una acumulacin exclusivamente objetiva
originaria el demandado es siempre el mismo. Incluso, de haber varios
demandados, y contra todos ellos se dirigen todas las acumuladas, segn el
artculo 15 del CPC el juez competente por el territorio es el del lugar del
domicilio de cualquiera de ellos.
Luego, la exigencia del artculo 85 inc. 1 del CPC hace, nica y
exclusivamente, referencia a la competencia por la materia. As, no sera
acumulable una pretensin de competencia del juez civil con otra que la ley
expresamente la atribuye a la competencia del juez de familia, o del juez
laboral o del juez de paz letrado, etc. ste es el mbito operativo de la previsin
del artculo 85 inc. 1 del CPC.
Me parece obvio que si es que se pretendiera acumular pretensiones
que singularmente son de competencia por la materia de jueces distintos, lo
que est en juego es la competencia del juez, o sea un requisito ineludible para
que el juez pueda no slo llevar adelante un proceso sino, sobre todo, para
resolver sobre el fondo. En particular, hay que tener en cuenta que el que el
juez que conoce del proceso sea el competente por ley asume la connotacin
de derecho fundamental, pues nadie puede ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada por la ley (artculo 139 inc. 3 de la Constitucin an vigente), o
sea, para hablar mejor que la Constitucin nadie puede ser desviado de su
juez natural (o sea el sealado por la ley). De tal forma, una acumulacin de
pretensiones no puede ser el vehculo para torcer las esencialsimas reglas de
competencia.
En tal sentido, si es que no existiera el pernicioso inc. 7 del artculo 427
del CPC, sera posible que si es que se acumularan en una demanda
pretensiones que singularmente no son competencia (por la materia) del juez,
ese juez declarar improcedente la demanda solo en cuanto a aquella
pretensin en relacin a la cual se considerar incompetente, y dar curso al
proceso en cuanto a aquella (o aquellas) en relacin a las cuales s fuera
competente, y no ciertamente condenar con la improcedencia a toda la
demanda.
Pero el inc. 7 del artculo 427 del CPC est all, como est all el artculo
35 del CPC que permite declarar al juez (en cualquier estado y grado del
proceso) nulo todo y concluido el proceso (8), con la consecuencia de que el
juez cuando considera que la acumulacin es indebida porque l es
incompetente respecto de alguna o declara improcedente in limine toda la
demanda o declara nulo todo lo actuado y concluido todo el proceso (en
particular en el denominado auto de saneamiento) o declara improcedente
toda la demanda en la sentencia. Eso es, con toda evidencia, simple
denegatoria de justicia.
Ahora bien, respecto a la exigencia del inc. 2 del art. 85, segn el cual
las pretensiones no deben ser contrarias entre s, hay que decir que resulta
obvio que una demanda deba tener la aptitud de fijar el objeto del proceso,
pues sobre l se establece el contradictorio y sobre l el juez se deber
pronunciar, en su momento, y una vez resuelto se formar la cosa juzgada.
Una demanda que contiene ms de una pretensin y stas resultan
contradictorias entre s (p.e. una quanti minoris y una redhibitoria a la vez), no
tiene esta aptitud. Cuando ello ocurre el juez se encuentra ante la imposibilidad
de resolver. De all que el que la demanda determine con precisin el objeto del
proceso asume la connotacin de presupuesto para la emisin de una
sentencia de fondo. Pero, ntese, el artculo 85 inc. 2 del CPC seala que s es
posible acumular pretensiones contrarias entre s siempre y cuando se
planteen en la propia demanda en forma subordinada o alternativa.
Pero, a diferencia del supuesto del inc. 1 del artculo 85 del CPC que
est referido a la incompetencia, que si es por la materia resulta vicio procesal
insubsanable (o el juez es competente o no lo es) cuando lo pretendido
acumulativamente sea contradictorio (nulidad y resolucin; redhibitoria y quanti
minoris, revocatoria y nulidad, etc.), el discurso se vuelve del todo distinto
porque tenemos el inc. 3 del artculo 426 del CPC que habilita al juez a declarar
inadmisible una demanda cuando el petitorio sea incompleto o impreciso, y si

impreciso quiere decir confuso, vago, dudoso, equvoco, desconcertante,
indistinto o ambiguo, la acumulacin de pretensiones incompatibles entre s,
definitivamente se encuadra en el supuesto del inc. 3 del artculo 426 del CPC
que en sustancia significa que estaramos ante un vicio procesal subsanable,
tan subsanable como cuando se declara fundada una excepcin de oscuridad
o ambigedad en el modo de proponer la demanda ( inc. 4 del artculo 446 e
inc. 3 del artculo 451 del CPC).
Si esto es as, como creo que sea as, nunca debera declararse in
limine la improcedencia de una demanda por haberse planteado
acumulativamente pretensiones incompatibles entre s, sino que, en estos
casos, debera darse la oportunidad al demandante para que la precise sus
pretensiones (o en todo caso elija con cul se queda).
En cuanto a la ltima exigencia del artculo 85 del CPC, vale decir el
que todas las pretensiones tengan establecida la misma va procedimental, hay
que tener en cuenta que ello solo funciona en los supuestos en que la ley haya
expresamente fijado para la pretensin singular el camino procesal, en cuyo
caso el obstculo ser realmente infranqueable. Cuando ello no es as, cuando
la ley no indica cul es la va procedimental para la pretensin singular, el
obstculo no existe pues a estar a las (extraas) reglas de los artculos 475
incs. 1 y 3; 486 inc. 8 y 546 inc. 6 del CPC cualquiera de las tres vas
procedimentales (de conocimiento, abreviada, sumarsima) son aptas para
articular cualquier pretensin, por lo cual pueden ir juntas en una misma
demanda y dar lugar a un simultaneus processus. Qu est en juego aqu?
Pues el derecho (todava est en la Constitucin, artculo 139 inc. 3) a no ser
sometido a procedimiento distinto del previamente establecido (se entiende en
la ley), que es un sagrado derecho de las partes y, cuando un demandante
pretende acumular en una demanda aquello que por ley tiene establecido
caminos procesales distintos es, ciertamente, un derecho
propio del
demandado, que podra ver con esa acumulacin seriamente constreidos sus
derechos procesales de defensa (9).
En suma, si es que las pretensiones planteadas son de competencia
(por la materia) del mismo juez, no son contradictorias entre s (y aun sindolo
se han planteado en forma subordinada o alternativa) y, adems, tienen la
misma va procedimental (o no la tienen establecida en la ley), nada
obstaculiza su acumulacin en una misma demanda para que se articulen en
un nico proceso. Pero, quede claro que lo esencialmente relevante es la
competencia del juez por la materia, pues lo dems, de faltar, debera ser
digmoslo as enmendable ante el propio juez al que se ha presentado la
demanda (10).
4.
EL PAPEL DOCENTE DEL ARTCULO 87 DEL CPC
Ahora bien, si como hemos dicho para acumular pretensiones en una

demanda (contra el mismo demandado o demandados) bastara solo que se
renan los requisitos del artculo 85 del CPC: cul sera el papel que cumple
el artculo 87 del CPC? Como sabemos este artculo seala que la acumulacin
objetiva originaria (o sea en la demanda) puede ser subordinada, alternativa o

accesoria. Significa esto acaso que la acumulacin solo pueda plantearse en
algunas de estas tres formas y no en otra?
En mi opinin este artculo responde, por un lado, a un mero afn
docente (11) del legislador para aclarar (es un decir) lo dispuesto en el inc. 2
del artculo 85 del CPC y, por el otro, para normar el cmo deba resolver el juez
en los supuestos en los que se hayan acumulado pretensiones en alguna de
estas formas.
De hecho el artculo 87 del CPC nos seala qu es lo que debemos
entender como pretensin subordinada, alternativa y accesoria (de all que diga
es subordinada, es alternativa, es accesoria...), dndole al juez directivas
(a los efectos de la congruencia de su resolucin) para resolver:
a)
si se ha planteado principal y subordinada, el juez solo se debe
pronunciar sobre esta ltima si es que desestima la principal (nunca se
pueden estimar ambas);
b)
si han planteado varias pretensiones alternativas, entre ellas el
juez se debe pronunciar sobre todas;
c)
si se ha planteado principal y accesorias, el juez solo se debe
pronunciar sobre estas ltimas si es que estima la principal.
Eso es todo. De all que inferir del artculo 87 del CPC, como hacen
muchos, que el legislador haya querido excluir la posibilidad del planteamiento
en una demanda de varias pretensiones contra el mismo demandado que no lo
fueran como subordinadas, alternativas o accesorias, es hacer decir a la ley lo
que la ley no dice, pues a la luz del inciso 2 del artculo 85 del CPC la nica
exigencia, en cuanto al contenido de las pretensiones, es que para que puedan
acumularse es que no sean contrarias entre s y que fuera de ello el actor
pueda proponer todo lo que quiera contra su mismo demandado (o
demandados).
Es as que el artculo 87 del CPC solo debera entrar a tallar de haber el
actor planteado sus pretensiones como subordinadas a una principal, o como
alternativas entre ellas o como accesorias de una principal, pues en esos casos
el juez, en la sentencia, deber atenerse a lo previsto en el artculo 87 del CPC,
caso contrario, deber pronunciarse sobre todas las pretensiones acumuladas.
5.
EL VALOR DE NUESTRA SENTENCIA: EL ARTCULO 87 DEL
CPC NO PREV SUPUESTOS DE ACUMULACIN TAXATIVOS
Y eso es exactamente lo que ha establecido nuestra sentencia.
En efecto, partiendo de la consideracin de que el demandante en su
demanda no especific a qu tipo de acumulacin se estaba refiriendo y que
la Sala Civil consider que se trataba de una acumulacin accesoria, siendo la
principal la de cumplimiento de obligacin de hacer y cmo sta la estim
improcedente, en aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte del

principal, declar tambin improcedente la pretensin indemnizatoria, concluye
que, por un lado, de la naturaleza y fundamentos de las pretensiones se
aprecia que no existe una pretensin principal, ambas son de igual nivel y el
accionante pretende que ambas sean amparadas, por lo que no se trata de
pretensiones accesorias y, por el otro, que de lo establecido por el inciso
segundo del [artculo 85 del CPC] se infiere que la acumulacin subordinada o
la alternativa proceden cuando se trata de pretensiones contrarias entre s, lo
cual no sucede con las pretensiones demandadas (...), en consecuencia
tampoco se trata de una acumulacin subordinada ni de una acumulacin
alternativa.
Pues bien, cul es la conclusin final de nuestra sentencia: queda claro
que la acumulacin objetiva que se presenta en el presente caso no es ninguna
de las previstas en [el artculo 87 del CPC], no siendo stas las nicas formas
de acumulacin objetiva, ya que la misma norma seala expresamente que tal
acumulacin puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir, no la
restringe solo a estos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio
se demanden pretensiones autnomas entre s que tengan en comn el mismo
hecho generador, como ha ocurrido en el presente caso.
Simplemente, hay que decirlo, sensato.
6.
CONCLUSIONES Y PERSPECTIVAS
Estaremos regresando a la sensatez en materia de acumulacin ? Lo

espero.
De esta sentencia resulta claro que para nuestro supremo rgano de
nomofilaquia el artculo 87 del CPC no restringe la acumulacin inicial de
pretensiones a las solas formas all previstas, sino que, de darse todos los
requisitos del artculo 85 del CPC, cualquier otra acumulacin es procedente.
DE ALL QUE A LA LUZ DE ESTA CLARA SENTENCIA DEBEMOS
TENER LA ESPERANZA DE QUE NO SE RESUELVA, MS QUE UNA
DEMANDA ES IN LIMINE IMPROCEDENTE PORQUE LAS PRETENSIONES
NO SE HAN ACUMULADO COMO PRINCIPAL/SUBORDINADA, O COMO
ALTERNATIVAS O COMO PRINCIPAL/ACCESORIA, NI QUE, POR ESE
MISMO MOTIVO, MS ADELANTE, SE SORPRENDA AL DEMANDANTE
CON UNA DECLARACIN DE NULIDAD DE TODO LO ACTUADO Y
CONCLUIDO EL PROCESO POR INVALIDEZ INSUBSANABLE DE LA
RELACIN PROCESAL NI, MUCHO MENOS, QUE LOS JUECES (A QUO O
AD QUEM) SE RESERVEN LA EMISIN DE UNA SENTENCIA MERAMENTE
ABSOLUTORIA DE INSTANCIA POR INDEBIDA ACUMULACIN DE
PRETENSIONES Y DEBEMOS ESPERARLO PORQUE LO QUE NACI CON
UN MERO AFN DOCENTE SE HA CONVERTIDO EN UN PERVERSO
MECANISMO PARA DENEGAR JUSTICIA Y PARA CERRAR, SIN
JUSTIFICACIN ALGUNA (12), LA PUERTA DEL PROCESO A QUIENES
TIENEN DERECHO A EL (13)
DERECHO PENAL
TENTATIVA DE VIOLACIN SEXUAL DE MENOR O ACTO CONTRA EL
PUDOR? - DELIMITACIN TPICA - Gianina Rosa Tapia Vivas
TENTATIVA DE VIOLACIN SEXUAL DE MENOR O ACTO CONTRA EL

PUDOR? - DELIMITACIN TPICA (Gianina Rosa Tapia Vivas (1))
Tal como lo precisa la autora, la lnea de divisin entre la agresin sexual en
grado de tentativa y el acto contra el pudor viene establecida por la existencia o
no de nimo de tener acceso carnal con el sujeto pasivo. Por otra parte, es casi
seguro que la agresin sexual ir acompaada por actos que deben ser
valorados separadamente.
EJECUTORIA N 1 : TENTATIVA DE VIOLACIN - SALA PENAL SUPREMA EXP. N 3529-97
Lima, catorce de mayo de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, el
encausado Domingo Echegaray Espejo, uniformemente ha reconocido haber
tratado de poseer sexualmente a la agraviada XXX de solo ocho aos y tres

meses de edad a la fecha de los hechos, y en su propsito lleg inclusive a
eyacular entre las piernas de la menor, quien comenz a gritar, lo que motiv
para que ste desistiera de su resolucin criminal violatoria; que,
consecuentemente la conducta sub jdice constituye delito contra la libertad
sexual en grado de tentativa, mas no delito contra el pudor; que de otro lado en
tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su
miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor YYY de solo siete aos, tres
meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin de hacerle
sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violacin de la
libertad sexual en grado de tentativa; por lo que corresponde absolver al
mencionado acusado por los delitos contra el pudor, en agravio de XXX y
violacin de la libertad sexual en grado de tentativa en agravio de YYY, en
aplicacin a lo dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, de otro lado, el referido sentenciado, previo
examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin, ser sometido a un
tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social conforme a lo
previsto en el primer prrafo del artculo ciento setentiocho-A del Cdigo Penal,
por lo que es del caso integrar dicho fallo de acuerdo a la facultad conferida por
el penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisis:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento
ochentiuno, su fecha once de marzo de mil novecientos noventisiete, que
condena a Domingo Echegaray Espejo, por los delitos de violacin de la
libertad sexual en grado de tentativa, en agravio de XXX; y acto contrario al
pudor, en agravio de YYY, a NUEVE AOS de pena privativa de libertad y fija
en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil deber
abonar el sentenciado, a favor de las agraviadas, declararon HABER NULIDAD
en la propia sentencia en cuanto condena a Echegaray Espejo por los delitos
de violacin de la libertad sexual en grado de tentativa en agravio de YYY; y
acto contrario al pudor, en agravio de XXX, con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en este extremo; ABSOLVIERON a Domingo
Echegaray Espejo, de la acusacin fiscal, por los delitos de violacin de la
libertad sexual en grado de tentativa, en agravio de YYY y acto contrario al
pudor en agravio de XXX; DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso en
cuanto a este extremo se refiere; asimismo de conformidad con lo dispuesto
por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve ORDENARON la
anulacin de sus antecedentes policiales o judiciales generados por dicho
delito; e INTEGRANDO la propia sentencia; ORDENARON que el sentenciado
sea sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin
social y los devolvieron.
EJECUTORIA N 2: ACTOS CONTRA EL PUDOR: TOCAMIENTOS - EXP. N
6815-97
Lima, veinticuatro de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS.- Interviniendo como vocal ponente la Doctora Mac Rae Thays,
por los fundamentos de la recurrida y de conformidad con el representante del
Ministerio Pblico, a fojas noventids; y CONSIDERANDO: Primero.- Que,

conforme se establece de la manifestacin policial del imputado a fojas cinco,
sta es tomada en presencia del representante del Ministerio Pblico, siendo
que el encausado reconoce haber efectuado tocamientos a la agraviada de
once aos de edad, circunstancia en que ella grita y lo bota de su casa; por lo
que no fue posible consumarse la violacin hecho que es corroborado por el
dicho de la menor, siendo procesado por el artculo ciento setentisis-A del
Cdigo Penal, conforme se establece del auto de apertura de instruccin a
fojas nueve; Segundo.- que, el imputado al momento de ocurrir los hechos
contaba con dieciocho aos de edad, quien conforme se establece del examen
psiquitrico de fojas sesenticinco sufre de retardo mental moderado, teniendo
ste conciencia de sus actos; establecindose de su instructiva que ste sabe
leer y escribir al haber cursado hasta el sexto ao de primaria; Tercero.- Que, a
nivel judicial ste reconoce que toc a la menor en el pecho mas no acepta
haber intentado violarla; Cuarto.- Que, el A quo en atencin a los actuados ha
procedido conforme lo dispone el artculo veintiuno del Cdigo sustantivo, por
estos fundamentos CONFIRMARON la resolucin de fojas ochentisis, su
fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete, que Falla:
CONDENANDO a Manuel Augusto Cruz Villena por delito contra la Libertad
Sexual Actos contra el Pudor; en agravio de la menor XXX a la pena de tres
aos de pena privativa de Libertad, cuya ejecucin se suspende con el carcter
de condicional, bajo reglas de conducta; fijndose en Dos aos el plazo de la
suspensin de la condena; Fijando ciento cincuenta nuevos soles el monto de
Reparacin Civil con lo dems que contiene; Notificndose, y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; EYZAGUIRRE GARATE; CAYO RIVERA
SCREIBER.
INTRODUCCIN
Los delitos de violacin de la libertad sexual y actos contra el pudor de
menores de edad, contemplados en los artculos 173 y 176-A del Cdigo Penal,
han merecido un cierto desarrollo por parte de la doctrina penal nacional.
Tambin ambas figuras delictivas, principalmente la primera, han sido objeto de
numerosas reformas, que han incrementado las sanciones; sin embargo
existen dificultades si se trata de delimitar qu actos constituyen delito de
violacin sexual contra menores de edad en grado de tentativa y qu actos
configuran delito contra el pudor. Problema que se suscita al analizar las figuras
tpicas y los grados de ejecucin del delito (iter criminis). Para tales efectos,
habr que valorar la naturaleza y alcances de los actos perpetrados en el
sentido de si se califican de previos y necesarios para la ulterior realizacin de
una violacin sexual, hiptesis en la cual se configurara esta figura delictiva,
quedando absorbidos los actos de tocamientos diversos en el cuerpo de la
vctima. La tentativa de violacin a menudo se confunde con el atentado contra
el pudor. Para distinguir estos contextos de accin ilcita debe aqu
necesariamente intervenir la sutileza analtica de comprobacin del juzgador,
para desentraar la intencin del autor, la que obligadamente debe estar
acompaada de actos de comienzo de la ejecucin del acto sexual; teniendo

en cuenta a veces que se trata de menores de edad, que por razn de su
propia edad no relatan muy bien los hechos ante el rgano jurisdiccional,
debiendo el operador en todo caso actuar todas las providencias a fin de
establecer el delito mismo.
Sin pretender presentar un cuadro completo de los problemas que se
plantean, solo a modo de ejemplo, conviene detenernos en dos casos, tomados
de la jurisprudencia, desprendindose que la variabilidad de criterios y la falta
de uniformidad observadas han contribuido para imponer al procesado una
sancin no acorde a la figura delictiva de violacin en grado de tentativa y ms
bien ser sancionado con una pena leve correspondiente al delito del acto contra
el pudor. Situacin que como analizaremos acontece en la jurisprudencia
nmero dos .
Aunada a las circunstancias bajo las cuales estos delitos son cometidos,
la prueba de su realizacin y de la responsabilidad del procesado depende
generalmente de la imputacin hecha por la vctima, del reconocimiento que
sta hace del agresor, del peritaje mdico y de la declaracin del imputado.
NOTAS CARACTERSTICAS DEL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL
Con relacin a los delitos sexuales, nuestro Cdigo Penal tipifica una
serie de delitos en este mbito, los cuales se encuentran contemplados en
cuatro Captulos (IX, X, XI y XII) ubicados en el Libro Segundo, Ttulo IV:
Delitos contra la libertad. Es importante aadir que los delitos que nos
interesa analizar se ubican en el Captulo IX: Violacin de la libertad sexual,
pero tambin es cierto que el referido ttulo agrupa diversas modalidades
tpicas de la violacin sexual.
Adems, nuestro Cdigo Penal vigente seala que el bien jurdico
protegido en este captulo es la libertad sexual; sin embargo tambin es cierto
que no es el nico, debido a que en los casos de violacin sexual y los actos
contra el pudor cometidos en agravio de menores de 14 aos de edad, lo que
se protege es la indemnidad sexual (2) del menor.
Es importante indicar tomando la definicin de Sproviero, que la
violacin se define como la conducta o actividad enderezada a lograr consumar
el acceso carnal de manera violenta, o provocarse ste con un sujeto pasivo
que la ley penal repute incapacitado para otorgar aquiescencia, o manifestar
conformidad desde la ptica sexual (3).
Tambin este delito es conocido con el nombre de violacin presunta,
debido a que no admite prueba en contrario; es decir, demostrar o probar que
la persona agraviada hubiera prestado su consentimiento voluntariamente para
la prctica sexual. Pues su prestacin voluntaria, la ley penal la supone y
presume siempre inexistente, no vlida, en grado suficiente o bastante como
para que se estime el acto impune. (4)
Por otro lado, es preocupante que este ilcito que constituye una de las
formas ms comunes de abuso sexual infantil, haya estado presente a lo largo
de la historia de la humanidad y en los ltimos tiempos se haya incrementado
en forma alarmante.
DEFINICIN
El Cdigo Penal en sus artculos 173 y 176-A contempla las figuras de
violacin sexual en agravio de menores de edad. Con dicho tipo penal se
pretende proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como
proteccin del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes
todava no han alcanzado el grado de madurez suficiente en forma libre y
espontnea. Muoz Conde sostiene que en el caso de los menores, el
ejercicio de la sexualidad se prohbe en la medida en que puede afectar el
desarrollo de su personalidad y producir en ella, alteraciones importantes que
inciden en su vida o su equilibrio psquico en el futuro. (5)
No le falta razn a Villa Stein cuando indica como quiera que lo
determinante es la edad de la vctima, la ocurrencia adicional de violencia o
intimidacin es indiferente aunque debiera servir al juzgador para graduar la
pena entre dos polos mximos y mnimos como debiera servirle, para el mismo
propsito, el consentimiento psicolgico de la vctima.(6)
Pea Cabrera en su obra Tratado de Derecho Penal seala que el
fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psicolgica de los menores
de catorce aos, situacin que los coloca en la incapacidad de controlar
racionalmente su conducta sexual. (7) En el tipo no entra en consideracin el
consentimiento del menor pues ste carece de validez. (8)
Quintero Olivares seala que el Cdigo Espaol de 1995 debera haber
denominado al abuso sexual de menores ( menores de 12 aos de edad o con
abuso de trastorno mental) delito contra la libertad e indemnidad sexuales.(9)
En definitiva, al margen de cualquier consideracin en torno al
fundamento de la incriminacin (presuncin de incapacidad de consentimiento,
inmadurez psicobiolgica o sexual, vicio del consentimiento prestado, etc),
existe nicamente unanimidad como seala Martnez Ziga en aceptar que
la verdadera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual
solo surge despus de una determinada edad.(10)
TENTATIVA DE VIOLACIN O ACTO CONTRA EL PUDOR?
Es necesario definir el delito de violacin y actos contra el pudor, a fin de
establecer las diferencias ms resaltantes. La violacin implica la bsqueda
premeditada de la prctica carnal con asistencia de una violencia siempre
existente; contrariamente, se considera por acto contra el pudor todo
tocamiento lbrico somtico que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo
con el fin de satisfacer el apetito sexual del sujeto activo; no es requisito del
tipo que se ejerza violencia o amenaza sobre el menor de edad, siendo
indiferente si ste presta o no su consentimiento. En ambos casos se requiere
necesariamente el dolo, es decir en el delito de violacin se requiere la

voluntad y conocimiento de realizar el acto sexual u otro acto anlogo. En
cambio si el sujeto activo no tuvo ese dolo sino solo la intencin de realizar
actos deshonestos constituye dicho comportamiento delito de atentado contra
el pudor, esto es la conciencia y voluntad de realizar actos contrarios al pudor,
con exclusin del propsito de violar, lo que permite distinguir un acto contrario
al pudor de una tentativa de violacin.
La similitud entre ambas figuras obedece a rasgos que hacen posible, en
este aspecto, una asimilacin, ya que violacin y acto contra el pudor renen
presupuestos o factores que aparecen condensados en la observable
tendencia lbrica que los identifica, aunque la finalidad tenida en vista difiera. El
delito de violacin de la libertad sexual se consuma con la penetracin total o
parcial del pene en la vagina o en el ano del menor y en el acto contra el pudor,
en el momento que se ejecuta dicho acto, aunque el agente no haya logrado
satisfacer sus propias apetencias libidinosas. Basta por consiguiente el simple
contacto corporal entre el sujeto activo y pasivo para que el delito se considere
consumado.
La cpula atae a la violacin para su consideracin como tal,
circunstancia sta que no es concurrente en el acto contra el pudor. Interesa en
esta concepcin del acto contra el pudor poner de manifiesto, como elemento
individualizador, la lubricidad.
El acto contra el pudor lleva nsito el propsito del acto lascivo y hacia l
se orienta la actividad del agente. Al faltar ste se produce la imposibilidad de
armona, que desemboca en una calificacin distinta. Este requisito, cuya
inexorabilidad de presencia est consignada por ejemplo en la ley espaola,
aparece como la posicin correcta y a ella tienden las legislaciones que
proceden a la caracterizacin del acto contra el pudor.
El acto contra el pudor tiene en su mira el acto impdico y con
diferencias formales integra el contenido de la vasta legislacin que reina sobre
la materia en la legislacin comparada, caracterizndose dicho ordenamiento
por el tratamiento especfico que se hace sobre el tema. Si bien aparece con
denominaciones distintas a veces, pero respondiendo todas a la
caracterizacin del delito, en definitiva hacen referencia a aquel embate
impdico, pero sin vislumbrar la posibilidad siquiera del acceso carnal, aun
cuando ambos ilcitos participen de la violencia consignada.
Cabe precisar que en el delito de violacin de la libertad sexual cometido
en agravio de menores de 14 aos, la conducta prohibida est determinada por
la accin descrita en el tipo: el que practica el acto sexual u otro anlogo. Por
acto sexual se entiende la penetracin total o parcial del rgano sexual (pene)
en la cavidad vaginal de la vctima, no admitiendo otra va alterna, es decir solo
comprende los actos heterosexuales vaginales. Y al referirse a u otro anlogo
se est aludiendo solo a casos de coito anal o rectal; con respecto a este
concepto Caro Coria (11) indica que el problema comn en los delitos sexuales
es la extensin del concepto de acto anlogo; la doctrina del Cdigo Penal
mayoritariamente la limita a la conjuncin anal, entendiendo que el fellatio in
ore o acto bucal est excluido. (12) Agregando que los argumentos ms
comunes para no admitir esta equivalencia, obedecen a creencias como que la
boca carece per se de una funcin sexual, porque mediante dicho acto no
puede existir desfloracin, ya que al ser difcil la prueba del hecho debera
retrasarse la consumacin tpica hasta el momento de la eyaculacin;
concluyendo que el ejercicio violento de la sexualidad no solo ataca aspectos
fsicos, al Derecho Penal le compete proteger todos los aspectos de la
autodeterminacin e intangibilidad sexuales; para la vctima una prctica
bucogenital realizada bajo violencia podra ser tan denigrante como una
penetracin vaginal bajo amenaza; del mismo modo si el autor persuade a un
menor de diez aos a realizarle el acto oral puede provocarle perturbaciones
psicolgicas o incluso inducirlo a una homosexualidad no elegida por el menor;
estando de acuerdo este autor que existen elementos suficientes para
considerar la penetracin bucogenital como acto anlogo, consideraciones que
comparto.
TENTATIVA
El concepto de tentativa, segn Goldstein, es la propensin, tendencia,
propsito, empeo puesto al servicio de la ejecucin de una cosa. Es un delito
cuya ejecucin se inici pero no lleg a consumarse.
Cuando la obra delictiva no culmina por motivos ajenos a la voluntad del
agente, la voz con que se designa el intento fracasado es tentativa; tanto
cuando lo es por la propia decisin del agente (desistimiento voluntario de la
tentativa), como cuando lo es por inidoneidad del medio o del objeto (tentativa
de delito imposible). (13)
La tentativa resulta difcil de resolver, en tal sentido, sin caer en una
posible calificacin que quedara subsumida en el acto con el pudor.
La tentativa y el acto con el pudor plantean obviamente un problema de
delimitacin, a tales efectos habr que valorar la naturaleza y alcance de los
actos perpetrados, para completar la labor de la delimitacin, as como evaluar
lo relativo al dolo del agente de mantener acceso carnal u otro tipo de relacin
sexual con la vctima que determine la existencia o no de violacin para el
caso concreto.
La finalidad en ambos delitos es la variable a tomar en cuenta cuando se
trata de su calificacin. Cuando el sujeto activo se propone el acceso carnal y
su actividad est canalizada al logro de tal propsito, aparece como indudable
que la tentativa debe primar en tanto tipificacin adecuada, ya que en el nimo
del autor se elabora y acrecienta el propsito o finalidad de realizar el acto
sexual en perjuicio de la vctima; el hecho de su falta de integracin
(consumacin) no hace desaparecer el propsito originario; la mente y la
actividad del agente estn dirigidas a la cpula sexual, que si bien no se logra
estaba latente como finalidad y hacia ella se orientan tales esfuerzos (cuya
relevancia para el reproche no se desnaturaliza por el solo hecho de
imposibilidad de concrecin).
A ttulo de tentativa, la punicin tendra que ser procedente y con la

severidad misma del delito logrado, ya que la falta de aquella concrecin radic
en circunstancias ajenas al deliberado y ltimo propsito del autor, quien no
obstante persistir en su actitud vio frustrado su objetivo por contingencias
fortuitas.
Muy distinto sera el desistimiento, obediente a causales cuyo sustento
se encuentra en la voluntad y decisin subsiguiente de no persistir en el acto
con la finalidad propuesta. La similitud, reiteramos, entre ambos delitos, obliga
a la mayor cautela, habida cuenta que en el aspecto punitivo difieren ambas
figuras; la asignacin de pena puede reprochar una conducta que no se asocia
a la tentativa y acercarse ms al acto contra el pudor; no obstante, la
posibilidad del equvoco en tipificar y sancionar, autoriza y obliga a un examen
minucioso o detallado del caso.
El dolo de consumar el delito de violacin es el fundamento de la
tentativa, que necesariamente debe estar acompaada de actos de ejecucin,
cuando menos en su comienzo. La intencin dirigida a un objetivo definido es
relevante para el Derecho Penal; seala las diferentes fases del iter criminis y
su materializacin.
ANLISIS DE LAS DOS EJECUTORIAS
La Sala Penal Suprema, en el Expediente
N 3529-97, establece que si el acusado trata de poseer sexualmente a la
agraviada menor de 8 aos e incluso eyacula entre las piernas de sta, quien
comenz a gritar motivando su desistimiento, entonces el hecho debe
calificarse no como acto contrario al pudor sino como tentativa de violacin del
menor; situacin que la Sala contempl al emitir su resolucin, la misma que es
correcta, toda vez que se han aplicado adecuadamente conceptos inherentes a
los tipos penales, como los de tentativa de violacin y actos contra el pudor a
fin de evitar la atenuacin de la pena que no se contempla en el primer ilcito
penal.
La conducta tpica del artculo 173 del CP se concreta en la prctica del
acto sexual o anlogo con un menor, ello incluye el acto vaginal, anal o bucal
realizado por el autor, o por el menor a favor del autor o de un tercero.
Por lo dems no hay el menor inconveniente en apreciar la tentativa en
las agresiones sexuales, cuando por ejemplo se comienza a ejercer la violencia
o se profiere la amenaza y no llega a realizarse la conducta sexual pretendida,
o se inicia sta pero no se llega a ejecutarla ntegramente por imposibilidad
material o por la resistencia de la vctima, como sucedi en este caso al gritar
la menor.
El desistimiento determina la exencin de la responsabilidad, salvo si los
actos ya realizados son constitutivos de otro delito; lo ms frecuente ser que
quien desiste de realizar el acto carnal haya efectuado previamente
tocamientos impdicos, en cuyo caso no se castigar al autor por delito de
violacin sino por actos contra el pudor.
De forma similar al artculo 200 del CP derogado, la Ley N 26293 de 14

de febrero de 1994 criminaliz en el artculo 176-A del CP los actos contra el
pudor de menores de 14 aos, conducta cuyo contenido sigue planteando
problemas de delimitacin. La jurisprudencia anterior al Cdigo Penal de 1991
entenda que se trataba de actos de tocamiento sexual, sin intencin de
consumar al acceso carnal o anlogo con el menor de 14 aos. No se
consider tpico de tal conducta darle un beso en la mejilla a una menor pese a
su resistencia, pero s el frotamiento de los genitales externos de una menor o
del rgano sexual masculino con el cuerpo de la vctima hasta lograr la
eyaculacin. Contradictoriamente, se lleg a sancionar como contraria al pudor
la conducta del pederasta pasivo de inducir a un menor a que le realice el acto
anal, es decir, pese a la existencia de acceso carnal subsumible en el tipo de
abuso sexual de menor que sancionaba el artculo 199 del CP derogado.
Estas dificultades de interpretacin conservan actualidad, pese a lo
dispuesto en el artculo 176-A de que no debe concurrir la intencin de
consumar el acto sexual o anlogo, lo que abunda en la diferencia con la
tentativa de abuso sexual de menor, en tanto an se presentan problemas de
delimitacin, desconocindose los elementos del tipo de cada figura delictiva,
tal como se puede apreciar en la Segunda Resolucin seleccionada; as, la
Sala Superior en Ejecutoria de fecha veinticuatro de abril de mil novecientos
noventiocho, Exp.
N 6815-97 al fundamentar su resolucin se desprende de los considerandos
en el punto primero que el autor efectu tocamientos contra la menor, quien
grit y lo bot de su casa, por lo que no fue posible consumar la violacin.
No obstante, la Sala conden al autor por acto contra el pudor de menores
(artculo 176-A) y no por tentativa de violacin de menor (artculo173).
Es importante deslindar la agresin sexual en grado de tentativa del acto
contra el pudor, habida cuenta de la confusin en el punto de vista fctico, que
puede producirse entre una y otra y que se aprecia en la segunda Ejecutoria.
La lnea de demarcacin entre ambas viene establecida por la existencia o no
de nimo de tener acceso carnal
o de introducir un objeto con el sujeto pasivo. Si dicho nimo concurre se
estar ante una agresin dentro del artculo 173 del Cdigo Penal. La
averiguacin si media o no nimo de yacer ha de hacerse a partir de la
descripcin del suceso y de sus inmediatos antecedentes. Por otra parte es
casi seguro que la agresin sexual ir acompaada por actos que deben ser
valorados separadamente y que el acto contra el pudor consta del elemento
objetivo del contacto corporal o tocamientos impdicos, o cualquier otra
exteriorizacin o materializacin sin que medie la prctica sexual. Dicho acto se
verificar tanto ejecutndolo el sujeto activo sobre el cuerpo de la vctima como
con maniobras que ste realice sobre su cuerpo.
De otra parte, se ha calificado como contrario al pudor el acto bucal
realizado por una menor a cambio de dinero, lo que obedece a una concepcin
restringida del acto anlogo a que se refiere el tipo del artculo 173 de abuso
sexual de menor, lo cual denota una actitud tributaria de un pasado
jurisprudencial que, en lo inmediato, parece difcil de superar. Toda vez que
dicho acto constituye para la menor una perturbacin psicolgica y que en mi

concepto debe considerarse lesionada su indemnidad sexual.
Finalmente el delito del artculo 176-A es de carcter doloso, no exige la
presencia de un elemento de tendencia interna intensificada, como el animus
lubricus o propsito libidinoso, condiciones que no aparecen en la descripcin
tpica pero que la doctrina y jurisprudencia penal parecen requerir sin
justificacin legal, como es el caso de la primera jurisprudencia consignada,
hecho que debera desestimarse, habida cuenta que dicho elemento no se
contempla en el tipo, bastando solamente los frotamientos en el cuerpo de la
vctima sin nimo de practicar el acto sexual.
DERECHO CIVIL
LOS HEREDEROS SIEMPRE DEBEN RESPONDER POR LAS
OBLIGACIONES DEL CAUSANTE? - Caso de una demanda de indemnizacin
de daos y perjuicios interpuesta por el segundo cnyuge contra los herederos
del bgamo - Emilia Bustamante Oyague
SENTENCIA PREVIA: CUNDO LAS CONDICIONES INFLUYEN EN UN
ACCIDENTE? - Jorge Alberto Beltrn Pacheco
LOS HEREDEROS SIEMPRE DEBEN RESPONDER POR LAS

OBLIGACIONES DEL CAUSANTE? - Caso de una demanda de indemnizacin
de daos y perjuicios interpuesta por el segundo cnyuge contra los herederos
del bgamo (Emilia Bustamante Oyague (1))
Un tema de Derecho Sucesorio es la responsabilidad por deudas y

obligaciones del causante que deben ser asumidas por sus herederos. Sin
embargo, no todas las obligaciones tienen la calidad de ser transmisibles por
sucesin hereditaria. En el caso del matrimonio contrado civilmente por el
casado, nuestra ley estando por la promocin del matrimonio monogmico
sanciona con nulidad dicho acto jurdico concedindose el derecho a la
cnyuge burlada para demandar una indemnizacin por daos y perjuicios.
Pero, qu pasa cuando el ex cnyuge ya falleci?, contra quin(es) se
puede dirigir dicha pretensin?, acaso contra los herederos del ex cnyuge?,
ello siempre debe ocurrir as? stas interrogantes nos plantea la ejecutoria
casatoria bajo comentario, cuyas respuestas son desarrolladas en el presente
artculo por la autora, quien concuerda con la postura de la Sala Casatoria, que
se ampara en la doctrina y en la legislacin peruana.
CAS. N 2823-98-HUNUCO (2)
Lima, quince de abril de mil novecientos noventinueve.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en la causa vista en audiencia pblica el catorce de abril del ao en
curso emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Beatriz Edith
Martel Domnguez contra la resolucin de fojas sesenta, su fecha seis de
octubre de mil novecientos noventiocho, que confirmando el auto apelado de
fojas treintisis, su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho,
declara improcedente la demanda y ordena se devuelvan los anexos; y
declararon nulo dicho auto en cuanto deja a salvo el derecho de la actora para
que lo haga valer con arreglo a ley.
2.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La Corte mediante la Ejecutoria de fecha nueve de diciembre de mil

novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por las causales
relativas a la inaplicacin del artculo doscientos ochenticuatro del mismo
Cdigo, basada en que el matrimonio de la accionante y el causante se
contrajo de buena fe y por lo tanto produce efectos civiles respecto a los
cnyuges e hijos, como si fuera un matrimonio vlido disuelto por divorcio;
inaplicacin de los artculos seiscientos sesenta, seiscientos sesentiuno y
ochocientos setentiuno del citado Cdigo indicando que el matrimonio civil
contrado por la demandante con el causante se contrajo de buena fe y que los
herederos de ste responden por las deudas y cargas de la herencia; que
desde la muerte de una persona se transmiten a los sucesores los bienes,
derechos y obligaciones que conforman la herencia y en el presente proceso, lo
que se pretende es que se indemnice a la recurrente accionante con los bienes
dejados como masa hereditaria, lo que no constituye ningn imposible jurdico;
y contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
toda vez que al declararse la improcedencia de la demanda se ha afectado su

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
3.
CONSIDERANDO
Primero.- Que de conformidad con el artculo seiscientos del Cdigo

Civil, desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.
Segundo.- Que comentando la citada norma, seala Lohmann Luca de
Tena que la herencia es el contenido y objeto de la sucesin por causa de la
muerte, por ello es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto desde la
muerte del titular hasta la particin; es decir que se concibe a la herencia como
unidad objetiva que es materia de transmisin integral mortis causa, supone un
universum ius que no consiste en la suma o agregado de bienes, derechos y
obligaciones singulares, sino en la unidad patrimonial abstracta que ellos
conforman y que abraza tanto el activo y como el pasivo del causante; agrega
el citado jurista que la herencia es una entidad objetiva que contiene los bienes,
derechos y obligaciones del causante susceptibles de transmitirse,
mantenindose fundamentalmente inclumes las posiciones jurdicas con el
solo cambio de su titular subjetivo (Derecho de Sucesiones, para leer el
Cdigo Civil, Tomo 1, pgina sesenticuatro y siguientes).
Tercero.- Que, la herencia as concebida reviste hasta su liquidacin una
nota de globalidad, porque es la masa patrimonial transmisible del causante, de
sus activos y pasivos, la que por el hecho de su bito se pone a disposicin de
los herederos.
Cuarto.- Que, segn las normas sub exmine, el contenido de la
herencia est constituido por los bienes, los derechos y obligaciones, pues en
lo atinente a este ltimo concepto cabe precisar que pueden ser materia de
herencia aquellas obligaciones que no sean de carcter personal (intuito
personae), es decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o
cumplidas a plenitud por el propio obligado, y no por un sustituto.
Quinto.- Que en efecto, en el derecho de sucesiones rige el principio o la
misma regla que se aplica para las obligaciones entre vivos, es decir que se
transmiten a los herederos, salvo cuando sean inherentes a la persona del
deudor, o lo prohba la ley o se haya pactado en contrario, tal como seala el
artculo mil doscientos dieciocho del Cdigo Civil.
Sexto.- Que con arreglo a lo anteriormente sealado, resulta pertinente
discernir el carcter de la obligacin de reparar un dao, pues debe dilucidarse
hasta qu punto resulta sustancial al inters de la vctima (acreedor) el
cumplimiento de la prestacin precisa (indemnizar) y necesariamente por el
deudor, pues si la obligacin puede ser satisfecha por otras personas o
reemplazada por una prestacin diferente, se transmite a los herederos del
obligado a indemnizar en tal sentido, ocurre que la pretensin de la actora de
solicitar indemnizacin de daos y perjuicios derivados de la invalidacin de su
matrimonio tiene sustento en el ordenamiento jurdico, pues los sucesores de
don Pedro Leonidas Morales Clemente, por efecto de la transmisin sucesoria

de su causante, han adquirido la imputacin indemnizatoria que la actora les
atribuye, emplazamiento que en su caso corresponde absolver a aquellos.
Stimo.- Que por otro lado, si bien de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo seiscientos sesentiuno del Cdigo Civil, el heredero responde por las
deudas de la herencia, tambin lo es que dicho juicio corresponde hacerse en
la etapa final de la litis, luego de haberse garantizado el derecho de
contradiccin de los emplazados, con la actuacin y debate del material
probatorio correspondiente y dentro de las reglas del debido proceso, por tal
razn, carece de objeto su aplicacin en la etapa en que se encuentra esta
causa.
Octavo.- Que habindose rechazado la demanda, con infraccin del
artculo seiscientos sesenta del Cdigo sustantivo acotado, se ha vulnerado la
tutela jurisdiccional efectiva garantizada por el artculo primero del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil e inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Per, al que tiene derecho la
recurrente, como cualquier ciudadano, que su pretensin que incoa sea
conocida y debatida por el rgano jurisdiccional, conforme a la ley procesal.
4.
SENTENCIA
Estando a las conclusiones que preceden: declararon FUNDADO el

recurso de casacin interpuesto por doa Beatriz Edith Martel Domnguez, en
consecuencia, NULO el auto de fojas sesenta, su fecha seis de octubre de mil
novecientos noventiocho, INSUBSISTENTE el auto apelado de fojas treintisis,
su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho, y ORDENARON
que el juez de la causa califique la demanda con arreglo a las consideraciones
de la presente resolucin; en los seguidos por doa Beatriz Edith Martel
Domnguez, con la sucesin de Pedro Leonidas Morales Clemente, sobre
indemnizacin de daos y perjuicios; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS.
A)
PRESENTACIN DEL CASO
La ejecutoria materia del presente comentario versa sobre el caso de

una demanda de indemnizacin de daos y perjuicios que interpone la segunda
cnyuge del causante, cuyo matrimonio fue declarado nulo por haber sido
contrado cuando aqul ya se encontraba casado (impedimento de vnculo). La
demanda se dirige contra sus sucesores hereditarios.
Nos parece muy interesante la sentencia casatoria en cuanto enmienda
lo resuelto por las instancias inferiores que haban declarado improcedente la
demanda que dirigi la ex cnyuge contra la sucesin del bgamo y, adems,

porque se formulan una serie de precisiones conceptuales pertinentes al caso.
As, son varias las cuestiones jurdicas involucradas en el caso judicial
que da origen a la sentencia casatoria, as tenemos en primer lugar la facultad
de la accionante de pedir una indemnizacin por daos y perjuicios
ocasionados por haberse anulado su matrimonio con el causante; en segundo
lugar, la caracterstica de que la indemnizacin sea una obligacin transmisible
a los herederos del de cujus (causante); y en tercer lugar, la factibilidad de que
la sucesin deba responder por la demanda interpuesta, estando a la
naturaleza de que los herederos acceden al acervo hereditario a ttulo
universal.
B) LOS HECHOS DEL CASO
De la lectura de la sentencia casatoria, podemos sealar como hechos
del caso los siguientes:
1.
Doa Beatriz Edith Martel Domnguez contrajo matrimonio civil
con Pedro Leonidas Morales Clemente, quien se encontraba entonces en
condicin de casado.
2.
Dicho matrimonio civil sera declarado nulo, por haber sido
celebrado cuando Pedro Leonidas Morales Clemente se encontraba casado.
3.
La seora Beatriz Edith Martel Domnguez interpone demanda de
indemnizacin por daos y perjuicios contra la sucesin de Pedro Leonidas
Morales Clemente. Sustenta la existencia de daos y perjuicios derivados de la
invalidacin de su matrimonio.
4.
El juez declara improcedente la demanda de la seora Martel
Domnguez por resolucin del 21 de agosto de 1998, dejando a salvo su
derecho a hacerlo valer conforme a ley.
5.
La Sala Superior confirma el auto apelado por la demandante,
mediante resolucin de fecha 6 de octubre del mismo ao y declara nulo dicho
auto en cuanto deja a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer con
arreglo a ley.
6.
Contra dicha resolucin de vista, la demandante interpone recurso
de casacin ante la Corte Suprema de Justicia, invocando dos causales de
casacin: la inaplicacin de los artculos 284, 660, 661 y 871 del Cdigo Civil
(3), y la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, al estimar que se le ha afectado su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
C)
LA SENTENCIA CASATORIA
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declara

fundado el recurso de casacin, mediante la sentencia casatoria del 15 de abril
de 1999, declarando nulo el auto de vista del 6 de octubre de 1998 e

insubsistente el auto apelado del 21 de agosto de 1998, ordenando al juez de
la causa que califique la demanda con arreglo a las consideraciones expuestas
en la misma sentencia casatoria.
D)
ANLISIS DE LA SENTENCIA CASATORIA
Nuestro comentario est dirigido a tratar los temas centrales que la

ejecutoria suprema nos propone, como es el caso de la responsabilidad por
deudas y obligaciones del causante que deben ser asumidas por sus
herederos, para lo cual ser necesario precisar determinados conceptos
relativos a la calidad de heredero y las obligaciones que pueden ser objeto de
transmisin sucesoria; luego, est el tema relativo a los alcances del derecho
de accin de la cnyuge burlada por el bgamo para solicitar una indemnizacin
por daos y perjuicios; y finalmente, la factibilidad de poder ejercitarla contra
los herederos del bgamo, al haber fallecido ste.
D.1) LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Y OBLIGACIONES DEL
CAUSANTE.
Tres temas estn directamente relacionados con la responsabilidad por
deudas y obligaciones del causante, nos referimos a la sucesin hereditaria, los
herederos y la herencia, como se ver a continuacin.
D.1.1) La sucesin hereditaria
La muerte de una persona fsica significa el fin de la existencia de una
persona, pero adems tiene una consecuencia jurdica importante, y es que
determina la sucesin hereditaria a favor de determinadas personas.
Por sucesin hereditaria entendemos la sub-rogacin que opera a
consecuencia de la muerte de una persona, por lo cual otra u otras personas
asumen los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de las que aqulla
era titular.
Se entiende que, ms que un proceso de adquisicin por causa de
muerte, se trata aqu de una sustitucin de titulares, porque quienes suceden al
causante pasan a ocupar su lugar, subrogndose en la posicin jurdica que
detentaba aqul. Claro, siempre y cuando se trate de derechos u obligaciones
transmisibles por sucesin hereditaria.
D.1.2) Los herederos
Conocidos como los sucesores o causahabientes, son los que tienen
vocatio hereditatis, pues son los llamados a heredar al causante.
Los causahabientes son aquellas personas a quienes pasan los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia dejada por el causante.
Dicha denominacin de sucesores es una denominacin genrica que
comprende a los herederos y a los legatarios.
Los legatarios solo pueden ser instituidos mediante testamento, y son

considerados los acreedores de la masa hereditaria, encontrndose
supeditados sus derechos al resultado de la herencia lquida, la que se
determinar una vez pagadas las cargas y deudas de la herencia pendientes
de pago.
En cambio, los herederos se distinguen segn se trate de: a) por la clase
de sucesin: en testamentarios cuando suceden en virtud a un testamento, y
legales cuando heredan por mandato de la ley a falta de testamento; b) por su
ttulo: en legales, en virtud a lo establecido en el artculo 816 del Cdigo Civil
(4), y voluntarios que son aquellos que el causante instituye como tales en el
testamento a falta de los herederos forzosos; c) por la calidad de su derecho:
en forzosos, y que el causante no puede excluir salvo por las causales de
indignidad o desheredacin, y no forzosos que son el resto de parientes
consanguneos que estando comprendidos en el artculo 816 citado, no tienen
la calidad de forzosos; d) por su relacin con el causante: en regulares que son
los parientes consanguneos, y en irregulares como es el caso del cnyuge; y
e) por el mejor derecho a heredar: en aparentes que son aquellos que entran
en posesin de la herencia por considerar que les corresponde la misma, hasta
que aparecen herederos con mejor derecho a heredar, como es el caso de los
verdaderos o reales, que son aqullos a quienes les toca recibir la herencia de
acuerdo a lo establecido en el testamento o sealados por la ley. (5)
Es importante sealar que el heredero para tener la condicin de tal
debe haber aceptado la herencia, ya sea de forma expresa, tcita o presunta,
de acuerdo a lo que disponen los artculos 672 y 673 de nuestro Cdigo Civil.
(6)
D.1.3) La herencia
La herencia o acervo hereditario est compuesta por los derechos,
bienes y obligaciones que deja el causante a su muerte. Como seala Zrate
Del Pino la herencia es considerada como un universum ius, como una unidad
y una universalidad, desde la apertura de la sucesin hasta la divisin y
particin, si hay pluralidad de herederos, o hasta su aceptacin, si se trata de
un heredero singular. (7)
Sin embargo, de esa universalidad de derechos, bienes y obligaciones
que deja el causante, slo podrn ser materia de sucesin hereditaria a los
herederos aquellos que tengan la calidad de transmisibles.
Derechos transmisibles por sucesin.La doctrina ha determinado entre los derechos transmisibles por
sucesin, los siguientes:
Propiedad, relativos a los bienes muebles o inmuebles.
Posesin sobre bienes muebles e inmuebles.
Derechos de autor.
El derecho de aceptar o renunciar a la herencia.
Derecho a los legados.
Derecho de ejercer la accin petitoria de herencia o reivindicacin

de bienes hereditarios.
Derechos que nacen del contrato de locacin.
El derecho a las indemnizaciones establecidas a favor del

causante en la va civil.
El derecho a la reparacin civil dictada a favor del causante en

sede penal.
Sobre obligaciones: las adquiridas en vida por el causante,

debiendo considerarse que en virtud del artculo 1218 del Cdigo Civil, la
obligacin se transmite a los herederos salvo aquella cuando es inherente a la
persona, lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario.
Derechos intransmisibles por sucesin.Entre los derechos intransmisibles por sucesin se pueden distinguir: a)
derechos personales y de familia; y b) algunos derechos reales y obligaciones
de carcter personal.
a) derechos personales y de familia
Los derechos personales son intransmisibles dado que son

atributos de la personalidad que se extinguen con sta, tales como el derecho a
la vida, al nombre, a la integridad fsica, a la libertad, al honor, al nombre, al
domicilio personal, el cuerpo del causante (en este caso, salvo que el propio
causante haya dispuesto de su propio cadver, en todo o en parte, ya sea con
fines cientficos o mdicos).
Los derechos de familia tambin devienen en intransferibles por

su naturaleza jurdica ya que son derechos personales y no patrimoniales,
entonces por su propia naturaleza son intransmisibles.
b) algunos derechos reales
Caso del usufructo, ya que por mandato del inc. 4 del artculo
1021 del Cdigo Civil el usufructo se extingue por la muerte o renuncia del
usufructuario.

Los derechos de uso y habitacin, que por la disposicin
establecida en el artculo 1026 del Cdigo Civil para el rgimen legal del
derecho de uso se aplican las normas relativas al usufructo.
c) obligaciones de carcter personal
La renta vitalicia, que se extingue por la muerte de la persona

obligada al pago de la renta, de acuerdo al artculo 1937 del Cdigo Civil.
El comodato, dado que en el artculo1733 del Cdigo Civil se

sanciona la intransmisibilidad de las obligaciones y derechos que resultan del
comodato, salvo que el bien haya sido dado en comodato para una finalidad
que no pueda suspenderse.
Mandato, siendo una de sus causales de extincin prevista en el

inc. 3 del artculo1801 del Cdigo Civil, la muerte, interdiccin o inhabilitacin
del mandante o del mandatario.
El caso de los derechos relativos a la labor personal del causante,

cuando se est ante las obligaciones intuito personae.
El derecho de ser miembro de una asociacin, que de acuerdo al

artculo 89 del Cdigo Civil, la calidad de asociado es inherente a la persona y
no transmisible, salvo que lo permita el estatuto.
Y finalmente tambin aquellos casos que la ley seale

expresamente como obligaciones no transmisibles por sucesin hereditaria.
Veamos a continuacin de qu trata el derecho que la ley otorga a la
cnyuge del bgamo para pedir judicialmente una indemnizacin por daos y
perjuicios, y finalmente conoceremos los alcances de su transmisibilidad
sucesoria a los herederos del causante.
D.2) EL DERECHO DE LA CNYUGE BURLADA POR EL BGAMO
PARA SOLICITAR UNA INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS
El matrimonio puede definirse como la unidad de vida de un hombre y
una mujer con tendencia a la permanencia. De aqu pueden deducirse unos
caracteres bsicos, admitidos unnimemente por la doctrina en general: la
unidad, que excluye la poligamia; la heterosexualidad y la disolubilidad por
divorcio. (8)
En ese sentido, para que el matrimonio pueda ser contrado vlida y
lcitamente es preciso que los contrayentes renan determinados requisitos,
cuyo objeto es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines de aqul.(9)
Impedimento matrimonial de vnculo.En cuanto a nuestra legislacin, sta regula los requisitos para contraer
el matrimonio desde una perspectiva negativa, al referirse a los impedimentos
del matrimonio. Nos interesa uno de ellos, el impedimento de vnculo que est
regulado en el inc. 5 del artculo 241 del Cdigo Civil, cuando expresa que no
pueden contraer matrimonio los casados, significando de ese modo que lo
considera como un impedimento absoluto y categrico, de modo que el
matrimonio celebrado con dicho impedimento deviene en nulo.
Tal como seala Cornejo Chvez, el derecho reputa la existencia de un
matrimonio anterior no disuelto como impedimento para contraer otro, aparte
de la sancin penal correspondiente a la bigamia.(10) En efecto, cuando uno
de los cnyuges est casado y a pesar de ello, contrae otro matrimonio, ello
implica la comisin del delito de bigamia (11).
Concordantemente con lo anteriormente sealado, en el inc. 3 del
artculo 274 del Cdigo Civil se prescribe que es nulo el matrimonio de quien ya
es casado con distinta persona. ste es el caso del matrimonio contrado con
impedimento de vncu-lo porque uno de los cnyuges se encuentra casado, a
su vez, con otra persona.
Tratndose del matrimonio civil contrado por persona casada, la nulidad
de dicho acto que sanciona nuestra ley est acorde a la finalidad de promover
el matrimonio monogmico en nuestro pas. Mientras no se haya disuelto el
primer matrimonio del bgamo, la causal de nulidad funciona a plenitud.(12)
Tratndose del matrimonio nulo, la accin debe ser interpuesta por el
Ministerio Pblico as como por aquellos que tengan un inters legtimo y
actual. Incluso puede ser declarada por el juez de oficio, as lo prescribe el
artculo 275 del Cdigo Civil.
No obstante, debemos dejar sealado que, en el mismo inc. 3 del
artculo 274, se deja abierta la posibilidad de que la nulidad se convierta en
anulabilidad, cuando:
No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer
matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo cnyuge
del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de
buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao
desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, solo
puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo
cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe.
En el caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue
declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68.
La conversin de la accin de nulidad a una de anulabilidad se dar
cuando se presenten dichos supuestos normativos, los cuales precisan que el
titular de la accin ser solamente el nuevo cnyuge, siempre que hubiera
actuado de buena fe.
En cuanto a la ejecutoria bajo anlisis, nos interesa tener en cuenta que,

de los datos que nos proporciona la sentencia, aparece de modo claro que el
matrimonio contrado por Beatriz Edith Martel Domnguez (demandante) con
Pedro Leonidas Morales Clemente (de cujus) fue declarado nulo, por la causal
prevista en la primera parte del inc. 3 del artculo 274 del Cdigo sustantivo.
El derecho a pedir una indemnizacin del segundo cnyuge en caso de
invalidez de matrimonio por impedimento de vnculo.El cnyuge burlado por haber contrado matrimonio con una persona
casada tiene el derecho para demandar una indemnizacin por daos y
perjuicios:
Artculo 283.- Indemnizacin por invalidez de matrimonio.
Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones
establecidas para el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnizacin de
daos y perjuicios.
Por remisin de esta norma, debemos acudir al texto previsto en el
artculo 351 del Cdigo Civil, segn el cual :
Artculo 351.- Reparacin del dao moral al cnyuge inocente.
Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente
el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una
suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.
Para Arias Schreiber Pezet al comentar esta norma dice que la ley ha
querido contemplar la posibilidad de reparar el dao moral que la conducta del
cnyuge culpable pudiese haber infringido al otro, al juez, teniendo en cuenta
las reglas de los artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil. Dejando, asimismo,
indicada su concordancia con lo afirmado por el maestro Cornejo Chvez a
que esta norma es incompleta, pues debi preverse tambin la indemnizacin
por dao material, si fuera procedente. (13)
El dao moral es la afectacin al cnyuge inocente [en caso de divorcio
por causal] en sus bienes extrapatrimoniales como el honor, prestigio,
consideracin social, etc., particularmente, si los hechos que han determinado
el divorcio comprometen gravemente el inters personal de aquel cnyuge. (14)
En cuyo caso, los hechos que hayan constituido lesin o menoscabo de
derechos personalsimos sern fuente de resarcimiento. (15)
En el caso de la invalidez de matrimonio por impedimento de vnculo, el
dao moral ser el producido por el bgamo a los derechos personalsimos del
segundo cnyuge, quien actu de buena fe al contraer matrimonio con aqul.
Por consiguiente, en caso de invalidez del matrimonio contrado por la
persona casada, el segundo cnyuge afectado queda habilitado para demandar
una indemnizacin por concepto de reparacin de dao moral, lo que no es

otra cosa que una demanda de indemnizacin por daos y perjuicios. El
otorgamiento de la indemnizacin pedida depender de la acreditacin de tal
dao moral en sede judicial.
Para los efectos de nuestra ejecutoria casatoria, est claro que la
demandante Beatriz Edith Martel Domnguez acciona judicialmente el pedido
de una indemnizacin de daos y perjuicios en virtud a dicho precepto legal.
Sin embargo, el que fue su esposo don Pedro Leonidas Morales Clemente ya
falleci, presentndose entonces la demanda contra la sucesin de aqul.
D.3) LOS HEREDEROS ANTE LAS OBLIGACIONES ACARGO DEL
CAUSANTE (EL BGAMO)
De los hechos del caso, tanto el juez de primera instancia como la Sala
Superior estn por la declaracin de improcedencia de la demanda dirigida
contra los integrantes de la sucesin de Pedro Leonidas Morales Clemente. Al
respecto, nos preguntamos, acaso esta posicin era la correcta jurdicamente
hablando?
Veamos pues que, en virtud del artculo 660 de nuestro Cdigo Civil, se
declara que desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores. Aqu, nos interesa detenernos en el aspecto de las obligaciones de
la herencia que pasan por transmisin sucesoria a los herederos del causante.
Con la muerte del causante se origina la sucesin hereditaria, la que es
entendida como la transmisin patrimonial por causa de muerte. Los herederos
adquieren la herencia a ttulo universal porque sustituyen al causante en todos
sus bienes, derechos y obligaciones o en una parte de ellos, siendo que esa
transmisin opera en un solo acto y por un solo ttulo sucesorio.
Como ya se ha sealado la calidad del heredero puede ser
testamentario, legal, voluntario, forzoso, no forzoso, regular, irregular y
verdadero o real. Pero, una vez que el heredero asume la herencia en virtud a
la aceptacin de la misma, las consecuencias estarn referidas a la totalidad
del patrimonio objeto de transmisin, o a una parte alcuota del mismo, as se
habla de heredero de ttulo universal porque ste asume los bienes, derechos y
obligaciones como un todo.
Y al contener la herencia las obligaciones a cargo del causante, el
heredero debe responder de las obligaciones que asumi el fallecido. En el
caso bajo anlisis, al haberse producido la invalidacin del matrimonio por
haberse incurrido en la causal de impedimento de vnculo, la segunda cnyuge
tiene expedita la facultad de pedir una indemnizacin por dao moral en virtud
a lo establecido en los citados artculos 283 y 351 del Cdigo Civil.
Entonces, la demanda est referida a una obligacin atribuible al
causante (Pedro Leonidas Morales Clemente) por haber ocasionado dao
moral al contraer matrimonio con la actora, teniendo l un impedimento
matrimonial, ya que se encontraba casado con otra persona. Obligacin que de

ser establecida judicialmente previa acreditacin de la existencia del invocado
dao moral, la indemnizacin que se establezca ser de responsabilidad de
sus herederos, quienes han sido demandados. stos deben responder por
tener la calidad de herederos a ttulo universal, lo que conlleva a que asuman
las obligaciones que haya dejado el causante.
Por ello, no asimilamos cmo es que las instancias inferiores declararon
improcedente la demanda presentada, y ms an que la Sala Superior, al
confirmar el auto apelado declare nulo dicho auto en cuanto se deja a salvo el
derecho de la actora para que lo haga valer con arreglo a ley. La resolucin de
vista tena un pronunciamiento ms grave en sus consecuencias porque,
adems de declarar improcedente la demanda, se negaba la posibilidad de
acudir a la va judicial a la segunda cnyuge del bgamo (causante) y solicitar
judicialmente se ampare su pretensin.
En ese sentido, nos parece correcta la postura asumida por la Corte
Casatoria al sealar:
Sexto.- Que con arreglo a lo anteriormente sealado, resulta pertinente
discernir el carcter de la obligacin de reparar un dao, pues debe dilucidarse
hasta qu punto resulta sustancial al inters de la vctima (acreedor) el
cumplimiento de la prestacin precisa (indemnizar) y necesariamente por el
deudor; pues si la obligacin puede ser satisfecha por otras personas o
reemplazada por una prestacin diferente, se transmite a los herederos del
obligado a indemnizar en tal sentido, ocurre que la pretensin de la actora de
solicitar indemnizacin de daos y perjuicios derivados de la invalidacin de su
matrimonio tiene sustento en el ordenamiento jurdico, pues los sucesores de
don Pedro Leonidas Morales Clemente, por efecto de la transmisin sucesoria
de su causante, han adquirido la imputacin indemnizatoria que la actora les
atribuye, emplazamiento que en su caso corresponde absolver a aquellos.
As, la Sala Casatoria precisa en primer trmino, que el derecho de
accin de la actora para solicitar la indemnizacin de daos y perjuicios
causados por la invalidacin de su matrimonio con el padre de los demandados
se encuentra previsto por las normas del Cdigo Civil, y en segundo trmino,
que dicha pretensin indemnizatoria debe ser absuelta por sus herederos al
tratarse de una obligacin transmisible por herencia.
Acotando luego que el rechazo de la demanda de la actora, adems de
haberse hecho con infraccin del artculo 660 del Cdigo Civil, tambin se ha
vulnerado la tutela jurisdiccional efectiva garantizada a la recurrente por el
artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil e inc. 3 del artculo 139
de la Constitucin Poltica del Per, al que tiene derecho la recurrente.
Finalmente, habindose invocado la inaplicacin del artculo 661 del
acotado, la misma Sala Suprema emite su pronunciamiento refiriendo que
carece de objeto su aplicacin pues, tal como lo seala en el considerando
stimo de la sentencia, si bien de acuerdo a lo dispuesto por el mencionado
artculo 661 el heredero responde por las deudas de la herencia, tambin lo es
que dicho juicio corresponde hacerse en la etapa final de la litis, luego de

haberse garantizado el derecho de contradiccin de los emplazados, con la
actuacin y debate del material probatorio correspondiente y dentro de las
reglas del debido proceso.
En otras palabras, para determinar los alcances de la responsabilidad
por las deudas de la herencia a cargo de los herederos, se deben esperar los
resultados del proceso judicial. Y ello porque la sentencia casatoria est
resolviendo por la procedencia de la demanda de indemnizacin por daos y
perjuicios, la cual est formulada de acuerdo a ley, estando dirigida contra la
sucesin conformada por los herederos de quien en vida fuera Pedro Leonidas
Morales Clemente. Por ello, deviene en prematura cualquier pronunciamiento
acerca de la inaplicacin de la referida norma contenida en el artculo 661 del
Cdigo Civil.
E)
CONCLUSIONES
Como conclusiones del presente comentario jurisprudencial se pueden

sealar las siguientes:
1)
Por la sucesin hereditaria se entiende la sub-rogacin que opera,
a consecuencia de la muerte de una persona, por lo cual otra u otras personas
asumen los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de las que aqulla
era titular;
2)
Los herederos se distinguen segn: a) por la clase de sucesin:
en testamentarios cuando suceden en virtud a un testamento, y legales
cuando heredan por mandato de la ley a falta de testamento; b) por su ttulo: en
legales, en virtud a lo establecido en el artculo 816 del Cdigo Civil y
voluntarios que son aquellos que el causante instituye como tales en el
testamento a falta de los herederos forzosos; c) por la calidad de su derecho:
en forzosos, y que el causante no puede excluir salvo por las causales de
indignidad o desheredacin, y no forzosos que son el resto de parientes
consanguneos que estando comprendidos en el artculo 816 citado, no tienen
la calidad de forzosos; d) por su relacin con el causante: en regulares que son
los parientes consanguneos, y en irregulares como es el caso del cnyuge; y
e) por el mejor derecho a heredar: en aparentes que son aqullos que entran
en posesin de la herencia por considerar que les corresponde la misma, hasta
que aparecen herederos con mejor derecho a heredar, como es el caso de los
verdaderos o reales, que son aquellos a quienes les toca recibir la herencia de
acuerdo a lo establecido en el testamento o sealados por la ley;
3)
Los herederos adquieren la herencia a ttulo universal porque
sustituyen al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones o en una
parte de ellos, siendo que esa transmisin opera en un solo acto y por un solo
ttulo sucesorio;
4)
De la universalidad de derechos, bienes y obligaciones que deja
el causante, solo podrn ser materia de sucesin hereditaria a los herederos,
aqullos que tengan la calidad de transmisibles;
5)
Entre los derechos intransmisibles por sucesin se pueden
distinguir: a) derechos personales y de familia; y b) algunos derechos reales y
obligaciones de carcter personal;
6)
El impedimento de vnculo matrimonial est regulado en el inc.5
del artculo 241 del Cdigo Civil, cuando expresa que no pueden contraer
matrimonio los casados, siendo un impedimento absoluto y categrico que
determina la nulidad del matrimonio;
7)
Que, en caso de invalidez del matrimonio contrado por la persona
casada, el otro cnyuge afectado queda habilitado para demandar una
indemnizacin por concepto de reparacin de dao moral. El otorgamiento de
la indemnizacin pedida depender de la acreditacin de tal dao moral en
sede judicial;
8)
La pretensin indemnizatoria derivada por la invalidacin de su
matrimonio con el causante debe ser absuelta por los herederos al tratarse de
una obligacin transmisible por herencia; y
9)
Los alcances de la responsabilidad por las deudas de la herencia
a cargo de los herederos debern estar a los resultados del proceso judicial.
Lima, setiembre del 2002.
SENTENCIA PREVIA: CUNDO LAS CONDICIONES INFLUYEN EN UN

ACCIDENTE? (*) (Jorge Alberto Beltrn Pacheco (**))
En opinin del autor, no se puede concluir, como lo hace la resolucin, que al
no tener frenos el vehculo (elemento objetivo) existe imprudencia del
conductor (elemento subjetivo), lo que si bien parece razonable en el plano
coloquial, no lo es en el plano jurdico pues el primero de los supuestos no es
un riesgo introducido que se le debe atribuir al conductor como conducta
culposa sino como un hecho objetivo, aportado por l y que conlleva su
responsabilidad.
EXP. N 92-97 - DISTRITO DE UCAYALI
Pucallpa, once de agosto de mil novecientos noventisiete.
VISTOS: En audiencia Pblica; y CONSIDERANDO: Adems, Primero:
Que, el accidente de trnsito es un suceso que por su naturaleza misma, es
ajena a la intencin y al dolo, se genera por culpa y/o imprudencia del
conductor; Segundo: Que, para determinar la responsabilidad del o de las
partes, es de imperativa importancia la evaluacin de las condiciones fsicas
del medio ambiente y lugar de los hechos; as como tambin el estado de

conservacin y funcionamiento de los vehculos en conflicto, aspectos que van
a permitir al A quo, determinar los factores contributivos y determinantes del
accidente de trnsito; Tercero: Que, del estudio y anlisis de las instrumentales
obrantes en autos, peritaje tcnico a fojas dieciocho, atestado policial de fojas
siete a diecisis, posicin y lugar de impacto de los vehculos de fojas
trescientos treintiocho y trescientos treintinueve, as como la determinacin del
desarrollo secuencial del evento, se llega a establecer que el automvil de
placa de rodaje HQ-cinco mil ochocientos setentitrs se desplazaba a una
velocidad prohibida para zona urbana, tal como lo establece el Reglamento
General de Trnsito, el que complementado al mal estado de funcionamiento
de los frenos del vehculo, determina la imprudencia temeraria y negligente del
conductor; de otro lado, el camin de placa de rodaje WM-dos mil setecientos
noventicinco, vehculo que por su estructura pesada, haba ingresado a la
interseccin, en sus dos terceras partes, lo que permite determinar que ste se
encontraba sobreparado y con derecho a paso; Cuarto: De lo expuesto, resulta
de aplicacin lo preceptuado en el artculo tres incisos a, b y d del Cdigo
de Trnsito y Seguridad Vial, que concuerda con el artculo cincuenta y trs
captulo quinto del Reglamento General de Trnsito, as como tambin el
artculo mil trescientos diecinueve, mil novecientos setentids del Cdigo Civil y
siguientes; Quinto: Que, de las consideraciones expuestas, se infiere que la
intervencin del actor, para que se produzca el hecho, fue determinante por la
imprudencia temeraria y negligente del conductor del automvil precitado e
inobservancia a las normas establecidas en el Reglamento General de Trnsito
y al haber conducido un vehculo en malas condiciones de funcionamiento; por
tales consideraciones: REVOCARON: La sentencia venida en grado de fojas
doscientos noventitrs a doscientos noventinueve, su fecha diecisis de abril
del ao en curso, que falla fundada en parte la demanda y ordena que los
accionados Sixto Papa Espinoza lvarez y don Fausto Espinoza Vargas
paguen la suma de siete mil nuevos soles; REFORMNDOLA, declararon
INFUNDADA y los devolvieron con lo dems que contiene; con citacin en los
seguidos por Consuelo Arvalo Garca de Seruche y otro con Sixto Papa
Espinoza lvarez y otro sobre Indemnizacin por Daos y perjuicios. Vocal
Ponente seor Garca Chvez.
SS. RAMREZ GARAY; GARCA CHVEZ; LECAROS CHVEZ.
1.
INTRODUCCIN
La presente resolucin es de especial importancia en la medida en que

nos permite observar cmo se efecta el anlisis de la relacin de causalidad y
el factor atributivo habitualmente en nuestros rganos jurisdiccionales. Es por
ello que efectuaremos un estudio detenido de la resolucin en va de
comprender cun ptimo resulta el razonamiento judicial en el presente caso y
cmo se entiende la funcin sistmica de la responsabilidad en canales
judiciales.
2. TEMAS PRELIMINARES
A) RESPONSABILIDAD
RIESGOSAS
CIVIL:
FUNCIONES
ACTIVIDADES
La responsabilidad civil en el presente milenio cumple un rol fundamental

en el desarrollo de actividades econmicas en nuestro pas, es as que
mediante las denominadas funciones sistmicas o macroeconmicas busca
cumplir dos funciones primordiales: una funcin disuasiva que busca evitar la
produccin de futuras y similares situaciones daosas y una funcin preventiva
que busca crear los mecanismos adecuados para evitar la produccin de daos
requiriendo para ello de una evaluacin preliminar de los posibles perjuicios
que pueden producirse en una determinada situacin. (1)
A partir de este enfoque debemos evaluar el factor atributivo de
responsabilidad-riesgo en los accidentes de trnsito.
Por un lado, es preciso sealar que el factor atributivo riesgo (2) es aquel
que atribuye responsabilidad objetiva al causante del dao entendindose
como la responsabilidad que asume el sujeto por haber introducido en la
sociedad un peligro adicional que potencialmente ocasiona daos, tal como
ocurrira con el uso de automviles, el tener una mascota no domstica, el
construir una central atmica en la ciudad o una estacin de servicios de
gasolina.
Por otro lado, en el caso de los accidentes de trnsito por vehculos
automotores se tiende a aplicar el factor atributivo riesgo en la medida en que
se asimila al bien riesgoso con el automvil lo que no resulta determinante, a
nuestro entender, dado que ello depender del anlisis del magistrado en el
caso concreto, quien decidir si aplica o no la clusula objetiva de
responsabilidad del artculo 1970 del Cdigo Civil peruano.
En estos casos de responsabilidad objetiva, debemos indicar que los
elementos de la responsabilidad civil se concentran en el plano material, siendo
fundamental el estudio de la relacin causal, la que se refiere al nexo que une
al hecho generador del dao con el dao producido (3). En dicho nexo causal
se incorporan todas aquellas circunstancias que ayudan a la produccin de un
dao como son los factores ambientales, que a continuacin observaremos en
el caso concreto.
2.
DE LA RESOLUCIN
Primero: Que, el accidente de trnsito es un suceso que por su

naturaleza misma, es ajeno a la intencin y al dolo, se genera por culpa y/o
imprudencia del conductor.
El presente considerando resulta sumamente extrao en la medida
que se intenta generalizar los casos de accidente de trnsito con aquellos
los que intervienen bienes riesgosos, lo que no resulta adecuado.
intervencin de bienes riesgosos que determina la aplicacin de
en
en
La
la
responsabilidad civil objetiva depende de un anlisis pormenorizado que debe

efectuar un magistrado de las circunstancias que rodean la ocurrencia de un
dao extracontractual. Por lo tanto, depender de una evaluacin de los
hechos a fin de que se determine que el bien utilizado como medio de
produccin del suceso daoso es uno que: a) aumenta el grado de normal
resistencia de los sujetos; b) introduce un factor que aumenta los riesgos en la
sociedad y que impide un adecuado control preventivo de los daos, y c) no
tiene relacin con el actuar negligente de un sujeto.
As no es correcto afirmar que el accidente de trnsito es uno ajeno por
su naturaleza a la intencin y al dolo, asimilndolo con la culpa o imprudencia
del conductor. En primer lugar, la culpa o imprudencia del conductor no es
determinante en todo tipo de accidente, dependiendo ello del tipo de suceso
acaecido. En segundo lugar, de encontrarnos en un supuesto riesgoso NO
interesara un anlisis de la culpa al encontrarnos en el terreno del factor
atributivo riesgo. En tercer lugar, no solo un accidente de trnsito se puede
atribuir al actuar del conductor, dado que puede tambin existir un supuesto
atribuible a un tercero, a la propia vctima o a un caso fortuito o una fuerza
mayor.
El rgano jurisdiccional por ello debe de efectuar un anlisis con
precisin de los elementos de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el dao,
la relacin causal y el factor atributivo.
Segundo: Que, para determinar la responsabilidad del o de las partes,
es de imperativa importancia la evaluacin de las condiciones fsicas del medio
ambiente y lugar de los hechos; as como tambin el estado de conservacin y
funcionamiento de los vehculos en conflicto, aspectos que van a permitir al A
quo determinar los factores contributivos y determinantes del accidente de
trnsito.
En el anlisis de la responsabilidad civil no es indispensable un elemento
por encima del otro, es importante el conjunto para determinar el resultado. As
no es atinado precisar en un considerando que es de imperativa importancia
(sic) establecer los elementos circundantes a un supuesto daoso. A nuestro
entender el contexto es necesario e influyente como hecho neutro en el anlisis
causal, pero no es hecho positivo o negativo que deba ser tomado en
consideracin como causa del dao, de acuerdo a la teora de la causa
adecuada (4).
En el estudio de los hechos generadores del dao tenemos nosotros en
la responsabilidad civil extracontractual la aplicacin de la teora de la causa
adecuada en el artculo 1985 del Cdigo Civil, la cual establece que los daos
indemnizables deben ser aquellos que respondan a un criterio lgico y
necesario propio de un anlisis regular y normal del devenir de las cosas. Por
tanto, es importante resaltar que en un accidente de trnsito existen hechos
diversos que intervienen en la produccin del dao como son la existencia de
una pista en mal estado o con charcos producidos por lluvias, zonas mal
sealizadas, exceso de velocidad, el ingerir bebidas alcohlicas, entre otras
cosas, pero lo que es determinante es el riesgo introducido por los vehculos en

la sociedad y en el desenvolvimiento propio de las circunstancias.
En este anlisis de la causa adecuada se deber efectuar un estudio en
dos etapas: a) del saber ontolgico donde se determina la relevancia de un
hecho en la produccin del resultado y b) el saber nomolgico que conlleva la
aplicacin del criterio lgico y necesario de la causa adecuada en la
consecucin de un dao.
Tercero: Que, del estudio y anlisis de las instrumentales obrantes en
autos, peritaje tcnico a fojas dieciocho, atestado policial de fojas siete a
diecisis, posicin y lugar de impacto de los ve-hculos de fojas trescientos
treintiocho y trescientos treintinueve, as como la determinacin del desarrollo
secuencial del evento, se llega a establecer que el automvil de placa de rodaje
HQ-cinco mil ochocientos setentitrs, se desplazaba a una velocidad prohibida
para zona urbana, tal como lo establece el Reglamento General de Trnsito, el
que complementado al mal estado de funcionamiento de los frenos del
vehculo, determina la imprudencia temeraria y negligente del conductor; de
otro lado, el camin de placa de rodaje WM-dos mil setecientos noventicinco,
vehculo que por su estructura pesada haba ingresado a la interseccin, en
sus dos terceras partes, lo que permite determinar que ste se encontraba
sobreparado y con derecho a paso.
En el presente considerando se entremezclan dos aspectos diversos
como son un anlisis material de una condicin productora de un dao y un
anlisis de imputabilidad al determinar la existencia de imprudencia y
negligencia de un conductor. Tal como lo habamos sealado en anteriores
trabajos, es importante resaltar que todo anlisis de responsabilidad civil debe
responder a un esquema ordenado y lgico de estudio, por ello no podemos
combinar aspectos de la relacin causal con el de factor atributivo de
responsabilidad civil que se encuentran en dos momentos diversos de estudio:
el primero en el anlisis material de la responsabilidad y el segundo en el
anlisis de imputabilidad que implica la atribucin subjetiva de responsabilidad.
No se puede por tanto concluir que al no tener frenos el vehculo
(elemento objetivo) existe imprudencia del conductor (elemento subjetivo), lo
que si bien parece razonable en el plano coloquial no lo es en el plano
estrictamente jurdico dado que el primero de los supuestos no es un riesgo
introducido que se le debe atribuir al conductor no como conducta culposa
sino como un hecho objetivo aportado por l y que conlleva su
responsabilidad.
Cuarto: De lo expuesto, resulta de aplicacin lo preceptuado en el
artculo tres incisos a, b y d del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, que
concuerda con el artculo cincuenta y tres captulo quinto del Reglamento
General de Trnsito, as como tambin el artculo mil trescientos diecinueve, mil
novecientos setentids del Cdigo Civil y siguientes
El presente considerando nos lleva a un corto comentario. Podemos
observar en su contenido que se cita como artculo al 1319 del Cdigo Civil que
pertenece al ttulo de inejecucin de obligaciones. Si bien es cierto este artculo

se encuentra en la responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones (mal
llamada contractual por algunos juristas) no es excluyente de la
responsabilidad extracontractual al servir como definicin del concepto. Lo que
s resulta discutible es sealar como factor de atribucin uno de carcter
subjetivo mezclando supuestos, dado que en el presente caso (desde una
perspectiva sistmica) se persigue desincentivar los daos producidos, lo que
nos llevara a afirmar que es indispensable usar el factor de atribucin objetivo
riesgo, puesto que lo contrario estara abriendo la posibilidad de una potencial
liberacin por ausencia de culpa. As, finalmente nos encontramos tambin en
desacuerdo con los elementos que se utilizan para abordar una conclusin en
el considerando quinto:
Quinto: Que, de las consideraciones expuestas, se infiere que la
intervencin del actor, para que se produzca el hecho, fue determinante por la
imprudencia temeraria y negligente del conductor del automvil precitado e
inobservancia a las normas establecidas en el Reglamento General de Trnsito
y al haber conducido un vehculo en malas condiciones de funcionamiento; por
tales consideraciones
Nuestro desacuerdo se produce al existir un estudio desordenado de los
hechos y ajeno con el anlisis lgico adecuado de la responsabilidad civil. Es
por tal razn que repetimos nuestra invocacin a los magistrados, muchos de
los cuales conocemos en virtud de nuestra labor en la Academia de la
Magistratura; efectuemos un estudio profundo y ordenado y no nos dejemos
llevar por apariencias, debemos separar los conceptos buscando dar al Csar
lo que es del Csar y por ende, estudiar en cada etapa lo que corresponde a
dicha etapa, as evitaremos los prejuicios y los estudios someros que no hacen
sino privilegiar una argumentacin judicial basada en una justificacin externa,
evitemos as una SENTENCIA PREVIA.
3.
CONCLUSIONES
a)
La responsabilidad civil debe analizarse en dos etapas: una
material y otra funcional. En la primera debemos tener presente un estudio de
la antijuridicidad, del dao y la relacin causal y en la segunda el anlisis de un
factor de atribucin.
b)
No se debe confundir un riesgo creado o introducido, propio de la
relacin causal con un factor de atribucin subjetivo culpa, que est analizado
en la etapa de imputacin de la responsabilidad civil.
c)
La responsabilidad civil es una institucin que tiene una funcin
sistmica y por lo tanto debe trascender su estudio al caso buscando incentivar
o desincentivar conductas.
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO AL TIEMPO Y DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA LA
PREPARACIN DE LA DEFENSA - ETAPA PREJURISDICCIONAL
CASO TELEFNICA: REPOSICIN DE TRABAJADORES DESPEDIDOS INCONSTITUCIONALIDAD DE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO
ARBITRARIO
DERECHO AL TIEMPO Y DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA LA

PREPARACIN DE LA DEFENSA - ETAPA PREJURISDICCIONAL
Exp. N 1268-2001-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Socorro Vallejo Cacho de Valdivia
Demandado :
Mayor PNP Oscar E. Peafiel Coloma y suboficial PNP
Emilio Chipa Carbajal
Asunto
:
Hbeas corpus
Fecha
:
15 de abril de 2002
La citacin policial que no observa un plazo adecuado no constituye una
vulneracin al derecho a la libertad personal sino al tiempo y de los medios
adecuados para la preparacin de su defensa, el mismo que se encuentra
recogido en el Pacto de San Jos, convenio ratificado por el Per.
Exp. N 1268-2001-HC/TC - Lima
En Lima, a los quince das del mes de abril de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Socorro Vallejo Cacho de
Valdivia, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas sesenta y uno, su fecha treinta de abril de dos mil uno, que declar
infundada la Accin de Hbeas Corpus de autos.
ANTECEDENTES
La demandante, con fecha diecisis de marzo de dos mil uno, interpone
Accin de Hbeas Corpus contra el mayor de la Polica Nacional del Per, don
scar E. Peafiel Coloma y contra el suboficial, don Emilio Chipa Carbajal, con
el objeto de que cesen los actos de amenaza a la libertad personal ejecutados
por los demandados. Afirma que el quince de marzo del ao dos mil uno, a las
13h 30 min, se le cit para concurrir, ese mismo da, a las 15 horas a la
Comisara de Barranco, sin respetar el plazo mnimo de 24 horas que debe

observarse y, adems, sin precisar el nombre del agraviado y el motivo de la
denuncia, y que se pretendera hacerla concurrir para obtener declaraciones
que, eventualmente, podran ser empleadas contra ella en procesos judiciales
en las que es encausada; todo ello por instigacin de doa Amalia Silvana
Begazo Sotero, la presunta agraviada. Manifiesta que estos hechos son
reiterativos y que los funcionarios demandados se prestan a ello. Aduce que
estos hechos conculcan su libertad personal, su derecho a no ser obligado ni
violentado para obtener sus declaraciones, y a no ser objeto de violencia moral
y psquica.
El oficial demandado afirm que la citacin a la accionante se debi a
una denuncia por maltrato psicolgico, y que la prontitud de dicha citacin se
debi a la gravedad de la denuncia y para intentar una conciliacin entre las
partes.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas treinta y tres, con fecha diecinueve de marzo de dos
mil uno, declar infundada la Accin de Hbeas Corpus, por considerar que no
se acredit la vulneracin alegada, y porque la autoridad policial actu en el
ejercicio regular de sus funciones.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La citacin de la autoridad policial se sustentaba en la denuncia que
doa Amalia Silvana Begazo Sotero haba formulado contra la accionante por
presuntos maltratos psicolgicos en agravio de su menor hija. Como lo
reconoce la propia autoridad policial emplazada, la citacin se efectu a las 12h
30 min para concurrir a las 15h 00 min del mismo da. Si bien dicho acto se
habra realizado sin observar un plazo adecuado y sin precisar el nombre del
denunciante, no habra vulnerado propiamente el derecho a la libertad personal
invocado por la accionante, sino el derecho de toda persona inculpada al
tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa,
reconocido por el artculo 8, inciso 2), literal c de la Convencin Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica [1]. Tratndose de un
tratado internacional sobre derecho humanos corresponde efectuar la
siguientes precisiones.
2. De conformidad con el artculo 55 [2] de la Constitucin, Los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y,
segn lo preceptuado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la misma
norma fundamental [3], las normas constitucionales relativas a derechos se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En
este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional
entiende que, en nuestro ordenamiento jurdico, el denominado derecho
internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o
aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen, como cualquier
otro, forman parte del derecho nacional (artculo 55, Constitucin); as com
fuerza interpretativa, en cuanto los derechos reconocidos por la Constitucin
deben interpretarse de conformidad o dentro del contexto general (artculo
15 de la Ley N 25398) [4] de dichas fuentes internacionales. Desde luego, en
el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposicin de la
Convencin Americana de manera directa, a ttulo de derecho directamente
aplicable.
3. De conformidad con el artculo 8, inciso 2), literal c, de la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica,
[...] Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas [...] concesin al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparacin de su defensa. Este derecho
constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al debido proceso
garantizado en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Peruana [5] e implica
el derecho a un tiempo razonable para que la persona inculpada pueda
preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de
un letrado para articularla o prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado
Durante el proceso mencionado en el citado artculo 8 debe entenderse que
se proyecta, en el caso de procesos penales, tambin al mbito de su etapa
prejurisdiccional, es decir, aqul cuya direccin compete al Ministerio Pblico
(artculo 159, inciso 4) [6], Constitucin. En consecuencia, ante la formulacin
de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificacin de la
citacin y la concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar
adecuadamente la defensa ante las imputaciones a cargos en contra,
considerndose, adems, el trmino de la distancia cuando las circunstancias
as lo exijan [7].
4. La citacin policial para la realizacin de alguna diligencia, en s
misma, no vulnera la libertad personal como sostiene la accionante, pues ella
constituye solo una medida razonable con la finalidad de investigar la comisin
de actos ilcitos de conformidad con el artculo 166 de la Constitucin Poltica
del Estado.[8] Por ello, no puede considerarse como medio que obligue o
violente la obtencin de una declaracin o una forma de violencia moral y
psquica que afecte a la persona.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
infundada la Accin de Hbeas Corpus; y, reformndola, la declara FUNDADA.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.
CASO TELEFNICA: REPOSICIN DE TRABAJADORES DESPEDIDOS INCONSTITUCIONALIDAD DE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO

ARBITRARIO
Exp. N 1124-2001-AA/TC
Demandante :
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per
S.A. y Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL)
Demandado :
Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
11 de julio de 2002
La libertad de trabajo debe interpretarse en el sentido de que no cabe el
despido si no media causa justa. Por ello, la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario, que consagra la ley, consistente en una indemnizacin
dineraria, vaca de contenido el derecho a la libertad de trabajo, dado que
solo cabra el despido si es que media causa justa. Por ello, la adecuada
proteccin contra un despido arbitrario solo se logra con la reposicin.
Exp. N 1124-2001-AA/TC - Lima
En Lima, a los once das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de
Telefnica del Per (FETRATEL) contra la sentencia expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de
marzo de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen accin de
amparo contra las empresas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per
Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los
derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales representan, en
virtud de la aplicacin de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen
Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las

demandadas.
Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la
igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legtima defensa, al trabajo, a la
libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de
Telefnica del Per S.A.A., dado que sta ha iniciado una poltica de despidos
masivos con el propsito del despido de la totalidad de trabajadores
sindicalizados. Acompaan como anexo una lista de setenta y siete
trabajadores, alegando que ha sido elaborada por la primera accionada, en la
que se encuentra una relacin del personal a ser desvinculado de sta.
Contestan la demanda Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per
Holding S.A. Esta ltima propone las excepciones de representacin
defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad y falta de
legitimidad para obrar del demandado. En cuanto al fondo de la controversia,
afirman que no existe ninguna amenaza de cierta e inminente realizacin. La
primera de las demandadas seala que no se conoce la autora del resumen
ejecutivo, dado que es un documento sin firma, lo mismo que la relacin del
personal a ser desvinculado. Indica tambin que, incluso suponiendo que el
primer documento haya sido efectivamente elaborado por ella, solo contiene
propuestas y no una decisin adoptada. Agrega que, siguiendo el argumento
de las demandantes, a esa fecha ya se deban haber producido los ceses y
que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el
denominado plan de despido masivo solo existe en la imaginacin de los
accionantes.
Pblico, con fecha diecisiete de julio de dos mil, declar infundadas las
excepciones propuestas y fundada la demanda, considerando que a partir de
la copia del resumen ejecutivo, junto con la totalidad de documentos
presentados por los demandantes, tales como aquellos que sealan la
transferencia del personal a filiales en nuevas condiciones laborales que
conllevan la prdida de derechos de sindicalizacin se demuestra la amenaza
de violacin a los derechos constitucionales de los accionantes.
La recurrida, confirmando en parte la apelada, declar infundadas las
excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los demandantes y
de caducidad, pero la revoca en los dems extremos, declarando fundada la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por
Telefnica Per Holding S.A., e improcedente la accin de amparo,
considerando fundada la tacha presentada por Telefnica del Per S.A.A.
contra la calidad de medio probatorio del resumen ejecutivo, indicando que, si
fuese un documento que ella elabor, se habra obtenido ilcitamente, puesto
que tiene el carcter de confidencial. Aade que en el caso concreto no est
acreditada la amenaza, porque el cese de trabajadores debi anunciarse en el
mes de abril de dos mil, antes de incoarse la presente accin, hecho que no se
ha contravenido en autos.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. El objeto de la demanda es que las demandadas se abstengan de
amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados
a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicacin de un ilegal Plan de Despido
masivo, contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de
Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecucin afecta [sus] derechos
constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legtima
defensa, al trabajo, a que ninguna relacin pueda limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al
carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley,
a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
2. Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de
despido de los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la
fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido,
sucesivamente, el despido de numerosos trabajadores, tal como se constata en
las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y
respecto a lo cual las propias partes demandadas han expuesto lo que
conviene a su derecho. Este despido se ha producido en sucesivas etapas, por
lo que la controversia sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza
carece de sentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el anlisis en el
resumen ejecutivo como amenaza, por lo que se proceder a evaluar el acto
mismo de despido.
3. No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia
de un proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se
ha efectuado en trminos o no de la ley correspondiente, puesto que ello
constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde ese punto de vista,
competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el
contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado
constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia que
corresponde al proceso de amparo segn lo establece el artculo 200, inciso 2),
de la Constitucin y el artculo 24 de la Ley N 23506.
4. En vista de que solo son revisables ante este Tribunal los extremos
impugnados por la parte demandante a travs del recurso extraordinario, no
corresponde que este Colegiado se pronuncie respecto de las excepciones de
representacin defectuosa e insuficiente de los codemandantes, y de
caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia
de vista.
Por otro lado, s corresponde que se examine la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefnica Per Holding
S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que la declar
fundada. As, este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la
amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefnica del Per S.A.A. y
en representacin de stos, no existe relacin material con la empresa
Telefnica Per Holding S.A. que sustente la relacin procesal entablada con
ella, dado que esta ltima no es la entidad empleadora.
Determinacin del problema planteado en la controversia
5. El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto
de despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales
alegados por los demandantes. Implica, fundamentalmente, determinar si se ha
afectado: a) la libertad de sindicacin y, b) el derecho al trabajo.
Telefnica del Per S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo
establecido en el artculo 34 [1] del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto
Supremo N 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de
despido. Por esta razn, este extremo de la controversia conduce a determinar
si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitucin, para segn ello
establecer la validez o no del acto cuestionado.
Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales
6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el
ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general.
De conformidad con el artculo 38 [2] de la Constitucin, Todos los peruanos
tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma
establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no
solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin
a aqullas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza
normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza
regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre
particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia
frente a terceros de los derechos fundamentales [3]. En consecuencia,
cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de
derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del
acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente
inconstitucional.
7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre
empleador y trabajador [4] como el caso de Telefnica del Per S.A.A. y de los
demandantes, respectivamente. Si bien aqulla dispone de potestades
empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems, propiedad
privada, aqullas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos
constitucionales del empleado o trabajador. En la relacin laboral se configura
una situacin de disparidad donde el empleador asume un estatus particular de
preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional,
se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las
atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de
contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no puedan devenir
en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitucin precisa
que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artculo
23, segundo prrafo) [5]. Es a partir de esta premisa impuesta por la

Constitucin que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones
jurdicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al
concluir el vncu-lo laboral. Por esta razn, la culminacin de la relacin laboral
por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe
tambin plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los
derechos constitucionales.
Libertad sindical
8. La Constitucin reconoce la libertad sindical en su artculo 28, inciso
1) [6] este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto
orgnico, as como un aspecto funcional [7]. El primero consiste en la facultad
de toda persona de constituir organizaciones con el propsito de defender sus
intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no
afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la proteccin del
trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus
derechos y tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado
de un sindicato u organizacin anloga.
Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el
contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos
antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores
concretizaciones o formas de proyeccin del citado derecho constitucional que,
en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera
apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos
que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su
vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
9. De conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, los derechos constitucionales [8] deben interpretarse dentro del
contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la
materia. Segn esta norma, estos tratados constituyen parmetro de
interpretacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, lo que implica
que los conceptos, alcances y mbitos de proteccin explicitados en dichos
tratados, constituyen parmetros que deben contribuir, de ser el caso, al
momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro est, sin
perjuicio de la aplicacin directa que el tratado internacional supone debido a
que forma parte del ordenamiento peruano (artculo 55, Const.) [9].
10. El aspecto orgnico de la libertad de sindicacin se halla reconocido
expresamente en el artculo 2 del Convenio N 87 [10] sobre la libertad sindical
y la proteccin del derecho de sindicacin, precisando que consiste en el
derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el
de afiliarse a estas organizaciones, (...). Por otra parte, segn el artculo 1,
inciso 2), literal b, la proteccin del trabajador contra todo acto que
menoscabe la libertad de sindicacin se extiende tambin contra todo acto que
tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades
sindicales ( ...) (cursiva de la presente sentencia).
11. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por

Telefnica del Per S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente
que las personas con las que la mencionada demandada concluy
unilateralmente la relacin laboral hayan sido precisamente las que conforman
tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y de la
Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per. Como se aprecia, es el
criterio de afiliacin sindical el que ha determinado la aplicacin de la medida
de despido [11]. Por esta razn, el acto cuestionado lesiona el citado derecho
constitucional en la medida en que significa atribuir consecuencias perjudiciales
en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condicin
de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Ms concretamente, en este
caso, se trat de la lesin de la libertad de sindicacin al haberse procedido al
despido de personas que tienen la condicin de afiliados a los sindicatos antes
mencionados; circunstancia que implica la vulneracin al citado derecho
constitucional, conclusin que resulta clara cuando se tiene en cuenta el
contenido de ste a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio
sobre libertad sindical.
Derecho al trabajo
12. El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la
Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho
constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por
una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa [12].
Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el
primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de
una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien
hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del
Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para
resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin
de ser despedido salvo por causa justa.
Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un
mandato al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario.
Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a) Se trata de un mandato al legislador.
b) Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin
de dicha proteccin.
c) No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino
que la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser
adecuado, se est resaltando aunque innecesariamente que esto no debe
afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo
desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su
validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se

desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razn, no debe
considerarse el citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia
Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador.
Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que
la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe
considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede
interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite
al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido
el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el
legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los
mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza
respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin
interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado
derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara
constitucionalmente inadmisible.
Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema
desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y
estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la
Constitucin vigente como lo hizo su predecesora de 1979 la denominada
estabilidad absoluta, toda proteccin restitutoria ante un despido arbitrario sera
absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en trminos de derecho
constitucional lo que interesa en el anlisis es determinar si el contenido
esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no
respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente, si la
frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial
del derecho al trabajo [13].
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la
posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone solo
una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la
Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al
trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si,
como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b) La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa
demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin
laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de
nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas
constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro

operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems,
como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de
derecho que se desprende de los artculos 43 (Repblica social) [14] y 3
[15] de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la
demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio
tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la
determinacin de la conclusin de la relacin laboral.
c) La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de
cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si
as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab
initio invlido por inconstitucional [16].
Si bien, como alega Telefnica del Per S.A.A., el apartado d del
artculo 7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos [17] en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
contempla la posibilidad de reparacin indemnizatoria, juntamente con la
restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho
internacional de los derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre
pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden
significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la
Constitucin conforme lo establece el artculo 4 del propio Protocolo [18] antes
citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo
contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretacin de stos
debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de
proteccin. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos
constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimizacin.
Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158
sobre terminacin de la relacin de trabajo, que, aunque no ratificado y en
calidad de Recomendacin, prev tambin la posibilidad de proteccin
indemnizatoria frente al despido arbitrario.
Control difuso en el proceso constitucional de amparo
13. La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con
motivo de la resolucin de un proceso de amparo constituye un poder-deber
por imperativo de lo establecido en el artculo 138, segundo prrafo de la
Constitucin [19]. A ello mismo autoriza el artculo 3 de la Ley N 23506 [20]. El
control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber
del Juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo
para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el
principio de jerarqua de las normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra
norma fundamental [21].
El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa
preterir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta
beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello,

su ejercicio no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la
verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:
a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un
acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional
(artculo 3 de la Ley N 23506).
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e
indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la
resolucin de la controversia.
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la
Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con
la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de
despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en el
citado artculo 34 (segundo prrafo); b) la constitucionalidad o no de esta
norma es relevante para la resolucin del proceso debido a que los despidos
tienen como fundamento el artculo 34 (segundo prrafo); y, finalmente, c) el
hecho de que no es posible interpretar el citado artculo de conformidad con la
Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo
lneas arriba [22].
En el presente caso, al haber efectuado Telefnica del Per S.A.A. los
despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artculo
34, segundo prrafo, dichos actos resultan nulos.
Tratndose de un inters colectivo el representado por las demandantes,
el amparo de la demanda ha de extenderse a los afiliados de los sindicatos
afectados o amenazados.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO en parte la recurrida en el extremo que declar
FUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la
REVOCA en el extremo que declar improcedente la demanda, reformndola
declara FUNDADA la accin de amparo e inaplicable el artculo 34, segundo
prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR;
ordena la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. y dispone
que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido
por el citado artculo 34 por su incompatibilidad con la Constitucin, respecto de
los afiliados que continan trabajando. Dispone la notificacin a las partes, su

publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

SI UN ARRENDAMIENTO A PLAZO DETERMINADO SE CONVIERTE EN
UNO INDETERMINADO - NECESARIAMENTE CONTINUARN VIGENTES
LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO?
COMPRAVENTA CELEBRADA POR UN FALSO REPRESENTANTE PUEDE SER CONFIRMADA O RATIFICADA POR EL INDEBIDAMENTE
REPRESENTADO?
EFECTOS DE LA ANOTACIN DE LA DEMANDA DE COMPRAVENTA E
INDEPENDIZACIN - CONCURSO DE ACREEDORES
PRESCRIPCIN DE LA INDEMNIZACIN POR LOS DAOS CAUSADOS
TRAS UN DESALOJO - FECHA DE INICIO
LA ACTIVIDAD MDICA ES UNA ACTIVIDAD RIESGOSA? - A PROPSITO
DE UN CASO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
SI UN ARRENDAMIENTO A PLAZO DETERMINADO SE CONVIERTE EN

UNO INDETERMINADO - NECESARIAMENTE CONTINUARN VIGENTES
LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO?
Cas. N 3098-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Del Coral S.A.
Demandado :
Mapfre Per Compaa de Seguros y Reaseguros S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
6 de febrero del 2002 (publicada el 2 de mayo del 2002)
Vencido el plazo del contrato de arrendamiento y continuando la arrendataria
en posesin del bien sin que el arrendador haya requerido la devolucin del
mismo, dicho contrato se ha convertido en uno de plazo indeterminado,
teniendo como principal efecto el hecho de continuar vigente en todas sus
estipulaciones. Ello siempre y cuando las partes no hubieran establecido, al
momento de celebrar dicho contrato, que de producirse dicha transformacin
algunas de las condiciones del contrato celebrado seran modificadas.
Cas. N 3098-2001 - LIMA
Lima, seis de febrero del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil noventiocho-dos mil uno,
con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por Mapfre Compaa de Seguros y
Reaseguros, mediante escrito de fojas trescientos treintisis, contra la
sentencia de vista, emitida por la Sala Civil para Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima (Tercera Sala Civil), de
fojas trescientos cuatro, su fecha doce de junio del dos mil uno, que
confirmando la apelada declar fundada la demanda de obligacin de dar suma
de dinero; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de
casacin a fojas trescientos cincuenticinco, fue declarado procedente por
resolucin de veinticuatro de octubre del dos mil uno, por las causales
contempladas en los tres incisos del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], sustentada en: a) la infraccin de las formas esenciales para
la eficacia y validez de los actos procesales, porque la demanda contiene dos
pretensiones en un solo proceso mediante la exigibilidad del pago de dos
penalidades, por lo que se tratara de una acumulacin objetiva originaria y
como tal puede ser subordinada, alternativa o accesoria y en este caso las dos
pretensiones principales son contrarias y excluyentes, por lo que existe una
acumulacin indebida, infringiendo el artculo ochenticinco del Cdigo Procesal
Civil [2]; b) inaplicacin del artculo mil ochocientos sesentiocho del Cdigo Civil
[3], porque a nivel acadmico se considera como la caracterstica ms saltante
de la fianza la accesoriedad y sta no puede exceder la del deudor principal y
la extincin de la obligacin principal conlleva la de la fianza, lo que determina
que al cobrarse dos penalidades en un solo proceso no se est aplicando este

dispositivo del Cdigo Civil, ya que la fianza debe interpretarse de manera
restrictiva, por lo que en todo caso hubieran estado obligados al pago de una
sola penalidad; y c) la interpretacin errnea del artculo mil setecientos del
Cdigo Sustantivo [4], porque la ley seala que al vencimiento de un contrato
de plazo determinado se dan las siguientes situaciones de aplicacin
supletoria: que la renta contine por el mismo monto anterior, posibilidad
prevista por la ley, que adems seala que no hay renovacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento bajo las mismas estipulaciones y que se exija
la devolucin del inmueble, la cual puede pedirse en cualquier momento, por lo
que puede darse la circunstancia de que en el supuesto de vencido el contrato,
ambas partes contratantes continen pacficamente sus obligaciones y en este
caso vencido el contrato de arrendamiento y hasta la desocupacin del
inmueble, durante veintinueve meses la arrendataria ha venido pagando la
misma renta pactada en el contrato inicial; y d) la interpretacin errnea del
artculo mil setecientos cuatro del Cdigo Civil [5], porque los contratos de
duracin determinada continan segn sus mismas estipulaciones, ms all del
plazo originalmente previsto por las partes, por tanto, dichos contratos perduran
hasta que el arrendatario solicite su devolucin o los d por concluidos;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, primero, hay que analizar la causal
contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, porque de declararse fundada ya no cabe pronunciamiento
sobre las otras causales; Segundo.- Que, la recurrente no invoc la indebida
acumulacin de pretensiones al contestar la demanda, por lo que resulta de
aplicacin el tercer prrafo del artculo ciento setentids del Cdigo Procesal
Civil [6]; Tercero.- Que, la actora ha reconocido en su demanda, que vencido el
plazo del contrato el treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisis, la
arrendataria continu ocupando el inmueble, habiendo pagado la merced
conductiva hasta el mes de agosto de mil novecientos noventiocho, por el
importe de dos mil setecientos ochentiuno dlares mensuales; Cuarto.- Que, en
la clusula dcimo cuarto de dicho contrato, que se menciona en la sentencia
de mrito, las partes contratantes convinieron en que si el contrato se llegaba a
transformar en uno de arrendamiento a plazo indeterminado, la renta mensual
quedaba aumentada automticamente en un trescientos por ciento anual, lo
que se encontraba ratificado por la clusula quinta de dicho convenio; Quinto.Que, habindose convertido el contrato de arrendamiento a uno de plazo
indeterminado, la arrendadora acept que solo se pagara la merced conductiva
original de dos mil setecientos ochentiuno dlares, lo que tambin mereci la
aceptacin de la arrendataria al abonar dicha merced conductiva, lo que implica
que ha existido una manifestacin de voluntad de las dos partes para que solo
se abone dicha renta y no el triple de la misma [7], lo que importa la aplicacin
del artculo mil setecientos del Cdigo Civil; Sexto.- Que, ms an, cuando se
pact en el contrato de arrendamiento un aumento de la merced conductiva,
ello no constituye una penalidad, sino una de las condiciones de dicho contrato,
ya que el artculo mil seiscientos sesentisis del Cdigo Civil establece que por
el arrendamiento, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida; Stimo.- Que, las
obligaciones con clusula penal requieren que se pacte el pago de una
penalidad establecida, de acuerdo a lo que dispone el artculo mil trescientos
cuarentiuno del Cdigo Civil [8] y en las clusulas quinta y dcimo cuarta del
contrato de arrendamiento, no existe clusula penal, ni la obligacin de pagar

una penalidad, sino un convenio sobre una nueva merced conductiva [9];
Octavo.- Que, no existiendo una penalidad convenida, la arrendataria solo est
obligada a pagar al vencimiento del contrato una prestacin igual a la renta del
perodo precedente hasta su devolucin efectiva, de acuerdo al artculo mil
setecientos cuatro del Cdigo Sustantivo; Noveno.- Que, en este proceso, se
pretende el pago de una penalidad y no de la merced conductiva; Dcimo.Que, el artculo mil ochocientos sesentiocho del Cdigo Civil define que por la
fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin,
en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor, por
lo que si el arrendatario solo est obligado a pagar el importe de la renta
mensual de dos mil setecientos ochentiuno dlares, su fiador solo est obligado
a cumplir dicha prestacin, que no es objeto de la demanda, y no la penalidad
demandada; Dcimo Primero.- Que, por ello ha existido una interpretacin
errnea de los artculos mil setecientos y mil setecientos cuatro del Cdigo Civil
y que su interpretacin correcta es la expresada en los considerandos
anteriores; Dcimo Segundo.- Que, asimismo se ha inaplicado el artculo mil
ochocientos sesentiocho del Cdigo Civil; Dcimo Tercero.- Que, por las
razones expuestas y presentndose las causales de los incisos primero y
segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de
conformidad con el inciso primero del artculo trescientos noventisis de dicho
Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mapfre
Compaa de Seguros y Reaseguros, a fojas trescientos treintisis y en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos cuatro del doce
de junio del dos mil uno, y actuando en sede de instancia REVOCARON la
apelada de fojas doscientos cincuentisiete del veinticuatro de noviembre del
dos mil, que declar fundada la demanda de obligacin de dar suma de dinero
y reformndola declararon IMPROCEDENTE la demanda de fojas
cuarenticinco y cincuentiuno con costas y costos; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Del Coral Sociedad Annima con Mapfre Per Compaa de Seguros y
Reaseguros Sociedad Annima y otro, sobre Obligacin de Dar Suma de
Dinero; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRIA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.
COMPRAVENTA CELEBRADA POR UN FALSO REPRESENTANTE - PUEDE

SER CONFIRMADA O RATIFICADA POR EL INDEBIDAMENTE
REPRESENTADO?
Cas. N 2670-2001
Demandante :
Estela Carola Ros Vsquez
Demandado :
Caja de Pensiones Militar Policial
Asunto
:
Anulabilidad de contrato de compraventa
Fecha
:
21 de enero del 2002 (publicada el 31 de julio del 2002)
Los artculos 230 y 231 del Cdigo Civil permiten la confirmacin del acto
jurdico en caso de anulabilidad del mismo, y la demandada no solo no ha
interpuesto la accin de anulacin que le correspondera, sino que ella y la
recurrente han ejecutado la compraventa en forma total, y al confirmar la
compraventa, se ha expuesto claramente de manifiesto la intencin de
renunciar a la accin de anulabilidad.
Cas. N 2670-2001 - CALLAO
Lima, veintiuno de enero del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero dos mil seiscientos setentados mil
uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por doa Estela Carola Ros Vsquez, mediante escrito
de fojas ciento sesenta y uno, contra la sentencia de vista emitida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas ciento cincuenta y tres,
su fecha veintisiete de junio del dos mil uno, que revocando la apelada y
reformndola declar infundada la demanda; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas ciento setentids,
fue declarado procedente por resolucin del veinticinco de octubre del dos mil
uno, por la causal contemplada en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la inaplicacin de los
artculos setentisis, mil noventisis, mil noventiocho, mil ciento diecisiete, mil
ciento dieciocho inciso primero, mil ciento diecinueve, mil ciento veintiuno, mil
ciento veintids, doscientos veinticuatro y mil cuatrocientos treintids del
Cdigo Civil; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrente en casacin,
demanda la anulabilidad del contrato de compraventa que celebr con la
demandada aduciendo vicios resultantes del error, dolo, violencia e intimidacin
y porque al celebrarse el contrato el seor Javier Revilla Palomino careca de
poder de la demandada para realizar cualquier acto de la transferencia de la
propiedad, por lo que la parte demandada emple el dolo, al conducir al
demandante a suscribir el contrato materia de anulacin; Segundo.- Que, luego
de analizar la sentencia de vista, objeto del recurso de casacin, se ha llegado
a la conclusin de que las partes suscribieron un contrato de compraventa en
noviembre de mil novecientos noventicinco y que la demandada adquiri la
propiedad del inmueble objeto de litis, en diciembre de mil novecientos
noventitrs, de su anterior y legtima propietaria registral, la Asociacin pro
Vivienda Miguel Grau; adems, se ha logrado determinar que la recurrente est
en posesin del inmueble objeto de la compraventa; en consecuencia, resulta
extrao al derecho que, habiendo pactado el precio y la consiguiente toma de
posesin del inmueble, el comprador demande la nulidad por hechos ajenos a
la libre disposicin del propietario; Tercero.- Que, basndonos en estos
argumentos, se puede establecer que no ha habido error, dolo, violencia o
intimidacin, porque la vendedora acredit su derecho de propiedad respecto
del inmueble sublitis, con la presentacin de la escritura pblica de

compraventa de diciembre de mil novecientos noventitrs, antes aludida; sino
que, tambin la demandada suscribi el contrato de compraventa con la
recurrente, fijando precio y la forma de pago, y le otorg la posesin del
inmueble; Cuarto.- Que, a mayor abundamiento, si bien es cierto que al
momento de la celebracin del contrato don Javier Revilla Palomino no tena
poder de la entidad demandada para celebrar contrato de compraventa,
posteriormente s se le otorg dicha facultad de acuerdo con la copia literal del
registro de personas jurdicas, presentado por la propia actora que corre a fojas
sesentiuno, y la demandada al contestar la demanda ha ratificado el contrato
de compraventa que celebr con la recurrente [1]; Quinto.- Que, los artculos
doscientos treinta y doscientos treintiuno del Cdigo Civil [2] permiten la
confirmacin del acto jurdico en el caso de la anulabilidad del mismo y la Caja
de Pensiones Militar Policial, no solo no ha interpuesto accin de anulacin que
le correspondera, sino que ella y la recurrente han ejecutado el contrato en
forma total y en este caso la Caja al confirmar la compraventa, ha expuesto
claramente de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de anulabilidad
[3]; Sexto.- Que, no siendo anulable el contrato de compraventa, por haber sido
confirmado por la vendedora, los artculos invocados referidos a la hipoteca no
resultan aplicables, porque tratndose de una hipoteca legal cuando se otorgue
la escritura pblica correspondiente y se inscriba en los Registros Pblicos, la
hipoteca surtir todos sus efectos; Stimo.- Que, tampoco resulta de aplicacin
el artculo mil cuatrocientos treintids del Cdigo Civil [4], porque no se trata de
una prestacin imposible, por cuanto el contrato de compraventa ha sido
confirmado por la vendedora; Octavo.- Que, por las razones expuestas y no
presentndose la causal contemplada en el inciso segundo del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [5], y aplicando el artculo
trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo [6], declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por doa Estela Carola Ros Vsquez, a fojas
ciento sesenta y uno; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ciento cincuenta y tres, su fecha veintisiete de junio del dos mil uno;
CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Estela Carola Ros Vsquez con la Caja
de Pensiones Militar Policial, sobre Nulidad de Contrato y otro; y los
devolvieron.
SS. PALACIOS V.; CARROLLO H.; LAZARTE H.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.
EFECTOS DE LA ANOTACIN DE LA DEMANDA DE COMPRAVENTA E

INDEPENDIZACIN - CONCURSO DE ACREEDORES
Cas. N 3182-2001
Demandante :
Toms Blas Chumpitaz y otra
Demandado :
Carmen Kanashiro de Cameya y otra
Asunto
:
Divisin y particin
Fecha
:
24 de abril del 2002 (publicada el 31 de julio del 2002)
El Colegiado no ha valorado la anotacin preventiva de la demanda, que
cautela el derecho expectaticio de la recurrente respecto de la transferencia del
bien y que el accionante, por el principio registral de publicidad, tena
conocimiento de dicha anotacin.
Cas. N 3182-2001 - LIMA
Lima, veinticuatro de abril del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil ciento ochentidsdos mil
uno, con los Acompaados en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: se trata del recurso de casacin interpuesto por Judit Ysabel
Gervasi Egas a fojas doscientos cuarentisiete, contra la sentencia de vista de
fojas doscientos diecisis su fecha veinte de abril del dos mil uno, que confirma
la sentencia apelada que declara fundada y ordena la participacin del predio
constituido por el lote nmero cinco A de la manzana E de la parcelacin
rstica Huertos de Pachacamac en un cincuenta por ciento para demandante
y demandado, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que ejercite su
derecho de propiedad; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por Ejecutoria
Suprema del siete de noviembre del dos mil uno, se declar procedente el
recurso, por la causal prevista en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil Inaplicacin del artculo novecientos
cuarentinueve del Cdigo Civil, que no obstante la Sala considera que las
inscripciones registrales son facultativas, contradictoriamente afirma que para
que sea oponible su derecho frente a terceros, resulta imprescindible que el
derecho est inscrito, sin advertir que la sola obligacin de enajenar un
inmueble hace propietario al acreedor, que al haberse efectuado la venta por
seiscientos veintiocho metros cuadrados en el ao mil novecientos noventiuno
por los esposos Carmen Kanashiro y Enrique Kameya Tomayashi a su favor,
antes de la adjudicacin judicial a favor de la vendedora de los demandantes,
la particin debe realizarse sobre cuatro mil quinientos metros cuadrados y no
sobre cinco mil ciento veintinueve metros cuadrados; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, Toms Blas Chumpitaz y Lastenia Uribe Quintana de Blas, a
fojas dieciocho demandan a Carmen Kanashiro Kanashiro, la particin del
inmueble constituido por el lote nmero cinco-A de la manzana B parcelacin
rstica Huertos de Pachacamac de cinco mil ciento veintinueve metros
cuadrados, distrito de Pachacamac; del cual son copropietarios sobre el
cincuenta por ciento debiendo corresponder a cada copropietario dos mil
quinientos sesenticuatro punto cincuenta metros cuadrados; Segundo.- Que, el
predio originalmente de propiedad de los esposos Carmen Kanashiro
Kanashiro y Enrique Kameya Tomoyoshi, estaba constituido por un lote de
cinco mil ciento veintinueve metros cuadrados; de dicha rea con fecha
veintitrs de enero del noventids, venden e independizan a favor de Judith
Ysabel Gervasi Egas seiscientos veintiocho punto sesenticinco metros
cuadrados identificado como lote dos; quedando como propiedad de los
esposos KanashiroKemaya, un lote de cuatro mil quinientos punto treinticinco
metros cuadrados identificado como lote uno. Que al no haber perfeccionado la
transferencia, interpuso demanda de otorgamiento de escritura e inscribe
preventivamente dicha demanda conforme se aprecia de la ficha registral
nmero setentin mil novecientos ochenticinco, que corre a fojas treinticuatro;
siendo amparada la pretensin por sentencia del diecinueve de mayo del
noventitrs, que qued consentida; Tercero.- Que, con fecha veintisis de
febrero del noventids doa Tula Lastenia Blas Uribe interpone demanda
ejecutiva contra Enrique Kameya Tomoyoshi, para que le pague la suma de
veinticinco mil dlares americanos, importe de la letra de cambio que
acompaa como recaudo, siendo amparada la accin por sentencia del cuatro
de octubre del noventitrs, y en ejecucin de sentencia embarga el cincuenta
por ciento de las acciones y derechos que le corresponde al referido
demandado sobre el predio sub litis, y al no haber postores se adjudica el bien
por auto de fecha quince de octubre de mil novecientos noventisiete
posteriormente vende a favor de los accionantes quienes solicitan la
participacin del bien; Cuarto.- Que, la sentencia sub examen, seala: que si
bien la inscripcin registral es facultativa no obligatoria, empero para oponer
derechos frente a terceros es necesario que el derecho est inscrito; que no
sucede en el caso de la recurrente; ergo no puede oponer su adquisicin en el
caso sub materia; Quinto.- Que, es pertinente diferenciar entre la inscripcin
declarativa y la inscripcin constitutiva para analizar el caso sub jdice, las
inscripciones declarativas son aquellas que sirven para reconocer o declarar un
estado jurdico que de antemano parece dotado de acciones reales, mientras
que son constitutivas, cuando sirven de complemento a los supuestos
extrarregistrales y constituyen con ellos el derecho real. En este contexto
conceptual es menester sealar que la transferencia de la propiedad es una
inscripcin declarativa porque reconoce una situacin de hecho preexistente,
sin que el registro agregue algo ms del acto o negocio preexistente, pues la
inscripcin no constituye ttulo de propiedad como s lo hara una inscripcin
constitutiva, principios que estn recogidos en nuestro sistema registral, por
ello, se concluye que la inscripcin no sanea o perfecciona el ttulo de
transferencia; Sexto.- Que, del proceso de otorgamiento de escritura, la
recurrente con fecha veintitrs de enero de mil novecientos noventids,
adquiri a ttulo oneroso una parte del inmueble sub materia identificado como
lote dos de seiscientos veintiocho punto sesenticinco metros cuadrados, que al
no haberse materializado la escritura pblica, acudi al ente jurisdiccional a
efecto de que se emita sentencia declarativa de transferencia e
independizacin del rea adquirida, y a efecto de proteger su accin, solicit
que dicha demanda sea inscrita en la ficha setentin mil novecientos
ochenticinco del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Por ende su
derecho de propiedad se halla constitucionalmente protegido por el artculo
setenta de la Constitucin del Estado; Stimo.- Que, dicha transferencia e
independizacin ha sido perfeccionada con la sentencia consentida de fojas
veinticuatro, su fecha diecinueve de mayo del noventitrs, y en esta instancia a
fojas doscientos treintids, ha presentado la escritura pblica de compraventa e
independizacin otorgado por el Dcimo Tercer Juzgado Civil de Lima, en

rebelda de los vendedores. Por consiguiente, el rea que corresponde a la
recurrente no puede ser objeto de participacin en el caso sub materia, por
cuanto los vendedores han transferido un bien debidamente identificado, no
siendo propietaria de cuota ideal, sino de un rea claramente definida, siendo
pertinente que se excluya dicha rea del proceso de participacin; Octavo.Que, siguiendo el mismo criterio doctrinal y conceptual de nuestro
ordenamiento sustantivo, el artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil
establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente, siendo la ratio legis
de dicha norma que para ser propietario de un bien inmueble, no es necesaria
la inscripcin registral sino la manifestacin de voluntad de adquirir y transferir
el bien, mxime si dicha venta cumple con los requisitos que seala el artculo
mil quinientos veintinueve del Cdigo Civil, en cuanto al bien y al precio;
Noveno.- Que, sin embargo, es de apreciarse que el colegiado no ha valorado
la anotacin preventiva de la demanda, que cautela el derecho expectaticio de
la recurrente respecto a la transferencia del bien, y que el accionante por el
principio registral tena conocimiento de dicha anotacin, as como tampoco ha
tenido a la vista la escritura pblica de compraventa e independizacin
presentado en esta instancia; y a efecto de cautelar el derecho al debido
proceso, y el principio de la doble instancia prevista en el inciso tercero y sexto
de la Constitucin Poltica del Estado; de manera excepcional y no obstante ser
una causal sustantiva, debe procederse al reenvo, para que proceda el A quem
a valorar los medios probatorios referidos, que impide a esta Sala Casatoria
pronunciarse sobre el fondo de la materia, razones por las cuales y de
conformidad con el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis de dicho Cdigo; declararon: FUNDADO el recurso de
casacin [1] interpuesto por doa Judit Isabel Gervasi Egas mediante escrito de
fojas doscientos cuarentisiete y en consecuencia NULA la sentencia de vista,
de fojas doscientos diecisis, su fecha veinte de julio del dos mil uno, y
ORDENARON a la Sala Superior emita nuevo fallo, conforme a los
considerandos expuestos, DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Toms Blas
Chumpitaz y otra con Carmen Kanashiro de Kameya y otra, sobre Divisin y
Particin; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.
PRESCRIPCIN DE LA INDEMNIZACIN POR LOS DAOS CAUSADOS

TRAS UN DESALOJO - FECHA DE INICIO
Cas. N 797-99
Demandante :
Alfonso Poblete Vidal
Demandado :
Ministerio de Agricultura
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
26 de octubre del 2001 (El Peruano 2-5-2002)
El dao no ha cesado hasta que se produjo la entrega del fundo a favor del
propietario, en consecuencia hasta dicha fecha no se habra iniciado el plazo
prescriptorio establecido en el inciso cuarto del artculo 2001 del Cdigo Civil.
Cas. N 797-99 - Lima
Lima, veintisis de octubre del dos mil uno.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS: con lo expuesto en el
Dictamen Fiscal, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los Seores Vocales: Silva Vallejo, Palacios Villar, Garay Salazar, Walde
Juregui y Gazzolo Villata, luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Recurso de Casacin
interpuesto por Alfonso Poblete Vidal, mediante escrito de fojas ochocientos
diecisis, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos siete, su fecha
nueve de diciembre de mil novecientos noventiocho, expedida por la Sala Civil
de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que revoca la resolucin apelada de fojas quinientos cincuentiocho, su
fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventisis, en el extremo que
desestima la excepcin de prescripcin, la que reformndola en dicha parte la
declara fundada, en consecuencia nulo lo actuado y por concluido el proceso,
asimismo la confirma en la parte que declara infundadas las excepciones de
oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, falta de
agotamiento de la va administrativa y falta de legitimidad para obrar del
demandado, y que carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la
sentencia apelada; en los seguidos por Alfonso Poblete Vidal contra el
Ministerio de Agricultura sobre Indemnizacin por despojo ilegal y otros.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha catorce
de julio del dos mil, obrante a fojas diecinueve del cuadernillo formado en esta
Suprema Sala, se ha declarado procedente el recurso por las causales
contenidas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [1], esto es, la interpretacin errnea del inciso cuarto
del artculo dos mil uno del Cdigo Civil, as como la inaplicacin del artculo mil
novecientos ochenticinco del mismo Cdigo [2]. Y CONSIDERANDO: Primero:
que, en cuanto a la interpretacin errnea del inciso cuarto del artculo dos mil
uno del Cdigo Civil, debe considerarse que respecto a la naturaleza de la
responsabilidad contractual, sta se deriva de una previa relacin entre el
causante y la vctima, su reunin no es casual o accidental, es decir que se han
vinculado en torno a obtener un cierto resultado, primando la voluntad o la
intencionalidad, existiendo un acuerdo plasmado en un documento, ya sea
verbal o escrito, mientras que la responsabilidad extracontractual se deriva de
la voluntad unilateral de las partes (acto ilcito) o del azar (accidente), que
producen el resultado daoso, no hay trato previo y no hay acuerdo ni
documento verbal o escrito que lo contenga [3]. Segundo: que, la expropiacin
es un derecho del Estado por el cual ste adquiere la propiedad privada de

manera forzosa, para realizar obras de necesidad y utilidad pblica, pagando al
propietario su valor justipreciado en dinero en efectivo, conforme seala la ley
de Expropiacin Forzosa (Decreto Legislativo nmero trescientos trece) y el
artculo setenta de la Constitucin, que seala que la propiedad es inviolable y
que a nadie puede privrsele de la suya, si no es por necesidad y utilidad
pblica declarada por ley, y previo pago de su valor real en dinero en efectivo,
lo que evidencia de que se trata de un contrato de compraventa forzoso
ordenado e impuesto por la ley, contra el cual el expropiado no se puede
oponer sino solamente en cuanto al monto de la valorizacin. Tercero: que, la
Ley de Reforma Agraria Decreto Ley diecisiete mil setecientos diecisis
estableci el principio de que la Tierra es para quien la trabaja, y que las
tierras indirectamente conducidas, vale decir conducidas por feudatarios, seran
expropiadas con fines de reforma agraria, previo procedimiento de afectacin
por la Direccin General de Reforma Agraria, quien efectuaba la valorizacin de
las tierras y de las construcciones, instalaciones, ganado, maquinarias,
herramientas, equipos, etc., la misma que terminaba con la expedicin del
Decreto Supremo de Afectacin que ordenaba la Expropiacin, proceso que se
deba interponer ante los Jueces de Tierras una vez consentido el Decreto
Supremo de Afectacin. Cuarto: Es innegable que, en la aplicacin de la Ley de
Reforma Agraria ampliatorias y conexas, se han generado situaciones
especiales, como en el caso del Fundo San Jos, en que el Estado ha
expedido hasta en tres oportunidades sendos Decretos Supremos de
Afectacin, los mismos que no han logrado su propsito, en vista de que el
actor ha demandado la invalidez de los dos ltimos, mediante el recurso de
Amparo Agrario, denominado posteriormente, de Exceso de Poder, por la Ley
veintitrs mil quinientos seis, habiendo obtenido sentencias favorables, por lo
que no se lleg a expropiar el predio, y el primero, luego de quedar consentido
dio inicio al proceso expropiatorio, en el cual el actor obtuvo sentencia
favorable del Tribunal Agrario disponiendo que se le pague un mayor valor, con
lo que no cumpli la Direccin General de Reforma Agraria, cayendo en
Caducidad el Decreto Supremo de Expropiacin y declarndose en abandono
el proceso expropiatorio, como es de verse de las copias certificadas de fojas
ciento cuarentinueve a ciento cincuentinueve vuelta. Quinto: que, sin embargo,
la Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural del Ministerio de
Agricultura, sin sustento alguno y sin haber obtenido la traslacin de dominio a
su favor, ya que no se lleg a expropiar el Fundo San Jos, entreg la posesin
a terceros, quienes constituyeron la Empresa de Propiedad Social 18 de enero
EPS, la que luego se subdividi, constituyndose la empresa de Propiedad
Social El Progreso EPS a la que indebidamente le fueron adjudicadas las
tierras del Fundo San Jos de propiedad del demandante, conforme es de
verse de la Resolucin nmero treinticinco-ochentisis-PCNPS de fojas
doscientos cincuentitrs, de fecha veintisis de setiembre de mil novecientos
ochentisis. Sexto: que, la relacin causal del dao, tiene antecedentes en los
Decretos Supremos de afectacin, pero el dao material se produce al
momento en que la Direccin de Reforma Agraria, arbitrariamente, toma
posesin del predio y lo entrega a los campesinos producindose el despojo,
agravndose el hecho cuando titula a dichos campesinos. Stimo: que, en
tanto estuvo en vigencia la Ley de Reforma Agraria en la que se constrie o
limita el derecho de los propietarios, es lgico que no se pudo alegar daos y
perjuicios, tanto ms que dicha Ley en la sptima disposicin transitoria no

permita siquiera, la recuperacin de los bienes de parte de los propietarios, de
tal modo que el dao se produce en forma peridica y continuada el que solo
podra cesar con la recuperacin de la posesin de parte del propietario.
Octavo: que, siendo as, la sentencia venida en grado, que declara fundada la
Excepcin de Prescripcin, incurre en error al establecer como inicio del plazo
la fecha de expedicin de la Sentencia del Tribunal Agrario que declar Nulo el
ltimo Decreto Supremo de Afectacin, esto es, el diecisiete de julio de mil
novecientos ochentiuno, resultando contradictorio asimismo que la aludida
sentencia establezca un segundo plazo a partir del primero de agosto de mil
novecientos noventiuno, fecha de la dacin del Decreto Legislativo seiscientos
cincuentitrs, sin considerar los efectos causales que producen los daos.
Noveno: que, respecto de la segunda alegacin del recurso de casacin, debe
de tenerse en cuenta que el concepto de la Indemnizacin comprende las
consecuencias que se deriven de la accin u omisin daosa, para el presente
caso, sta no ha cesado hasta que se produjo la entrega del fundo a favor del
propietario, hasta cuya fecha no se habra iniciado el plazo prescriptorio
establecido en el inciso cuarto del artculo dos mil uno del Cdigo Civil, en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo mil novecientos noventitrs del
acotado cdigo [4], lo que no impide adems, que durante el tiempo en que se
estn produciendo los daos esto es entre el despojo y el lanzamiento pueda
ejercitarse la accin indemnizatoria, resultando de aplicacin lo dispuesto por el
artculo mil novecientos ochenticinco del Cdigo Civil. DECLARARON:
FUNDADO [5] el recurso de CASACIN interpuesto por Alfonso Poblete Vidal,
mediante escrito de fojas ochocientos diecisis, en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ochocientos siete, su fecha nueve de diciembre de
mil novecientos noventiocho, en la parte que revoca la resolucin apelada de
fojas quinientos cincuentiocho, su fecha veintiocho de junio de mil novecientos
noventisis, y declara fundada la excepcin de prescripcin, y en
consecuencia, actuando en sede de instancia CONFIRMARON la citada
resolucin apelada en el extremo que declara infundada dicha excepcin;
ORDENARON que la Sala Civil de la Corte Superior de Lima, expida nueva
resolucin absolviendo el grado de apelacin de sentencia de primera
instancia, pronuncindose sobre el fondo del asunto controvertido; en los
seguidos por Alfonso Poblete Vidal con el Ministerio de Agricultura sobre
Indemnizacin; DISPUSIERON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; PALACIOS V.; GARAY S.; GAZZOLO V.
EL VOTO DEL SEOR VOCAL WALDE JUREGUI, ES COMO SIGUE: Y
CONSIDERANDO:
Primero: que, el recurrente fundamenta la causal de interpretacin
errnea del inciso cuarto del artculo dos mil uno del Cdigo Civil, en el hecho
de haber considerado la Sala de mrito que los daos y perjuicios reclamados
derivan de una responsabilidad extracontractual, debiendo interpretarse que la
naturaleza del Estado es especial que guarda relacin ntima con el rol que de
respeto a la propiedad que le corresponde, no pudiendo asimilarse a una
responsabilidad extracontractual entre particulares; en cuanto a la inaplicacin

del artculo mil novecientos ochenticinco del mismo Cdigo, se seala, que de
conformidad con dicho artculo, la indemnizacin tambin comprende las
consecuencias que se deriven de la accin u omisin generadora del dao y
para ello no funciona la prescripcin. Segundo: que, en cuanto a la primera
alegacin, es necesario sealar que el Cdigo Civil cuando impone la
obligacin de indemnizar a quien cause un dao, no hace distincin alguna con
relacin al Estado u otras instituciones pblicas, sealando expresamente en
su artculo mil novecientos sesentinueve, Aquel que por dolo o culpa causa un
dao a otro est obligado a indemnizarlo... este Aquel puede ser una
persona natural o jurdica y entre las personas jurdicas se encuentra tambin
el Estado, por lo tanto la responsabilidad del mismo se encuentra contenida
dentro de los alcances del Cdigo Civil, no pudiendo por tanto, considerarse
que al Estado se le debe aplicar un rgimen de responsabilidad especial.
Tercero: que, el inciso cuarto del artculo dos mil uno del Cdigo Civil, establece
que el plazo para interponer la accin indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual, es de dos aos, los mismos que deben computarse de
conformidad con lo dispuesto por el artculo mil novecientos noventitrs del
mismo Cdigo, desde el da en que puede ejercitarse la accin; en tal sentido,
teniendo en cuenta que el demandante se encontraba siguiendo un proceso de
expropiacin del cual emanara su derecho, slo puede considerarse que se
encontraba apto para ejercer la mencionada accin desde que tal va
administrativa hubiera quedado agotada. Cuarto: que, el ltimo decreto
Expropiatorio emitido en el proceso de Amparo seguido entre el demandante y
la Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural sobre
expropiacin, fue el Decreto Supremo cero cero siete-ochentiuno-AA de fecha
quince de enero de mil novecientos ochentiuno, declarado parcialmente nulo
por la resolucin de fecha diecisiete de julio del mismo ao, solo respecto a
cuestiones procesales. Quinto: que, de la copia certificada de la demanda de
reivindicacin interpuesta por el recurrente con fecha siete de enero de mil
novecientos ochentisis, obrante a fojas doscientos doce de autos, se advierte
que el proceso referido, ya se encontraba fenecido, tal como expresamente lo
seala en el punto cuatro del primer otros de dicho escrito; de lo que se
advierte que ya tena expedito su derecho para interponer la accin
indemnizatoria, incluso antes de iniciar la accin reivindicatoria, de lo que se
concluye que a la fecha de interposicin de la presente accin, su derecho ya
se encontraba prescrito. Sexto: que, finalmente el artculo mil novecientos
ochenticinco es aplicacin cuando el Juez en uso de sus facultades
jurisdiccionales aplica el quantum indemnizatorio frente a daos y perjuicios
demostrados en un proceso cuya demanda ha sido interpuesta debidamente.
Stimo: que, de lo expuesto se advierte, que la sentencia de vista no ha
incurrido en las causales de casacin denunciadas, por lo que es de aplicacin
lo establecido en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil.
MI VOTO ES POR QUE SE DECLARE: INFUNDADO el recurso de
CASACIN interpuesto por Alfonso Poblete Vidal, mediante escrito de fojas
ochocientos diecisis, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos siete,
su fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventiocho, expedida por la
Sala Civil Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Justicia de Lima; CONDENANDO al recurrente al pago de una
multa equivalente a una Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de

costas y costos originados del presente recurso; en los seguidos por Alfonso
Poblete Vidal con el Ministerio de Agricultura sobre Indemnizacin.
SS. WALDE J.
DICTAMEN N 010-2001-MP-FN-FSCA
EXPEDIENTE N 797-99
SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
RECURSO DE CASACIN
LIMA.
Seor Presidente: Alfonso Poblete Vidal interpone a fs. 816-824 Recurso
de Casacin de la Resolucin de Vista de fs. 807/808, expedida por la Sala
Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior
de Lima, que revocando la apelada de fs. 558 en el extremo que desestima la
Excepcin de Prescripcin y Reformndola de dicha parte, declara fundada
dicha excepcin, en la Accin Contencioso Administrativa interpuesta contra el
Ministerio de Agricultura sobre Indemnizacin. Con la Resolucin Suprema del
14 de julio del 2000, obrante a fs. 22 del cuadernillo, se ha declarado
procedente el recurso de casacin por interpretacin errnea del inciso 4 del
artculo 2001 del Cdigo Civil; as como por inaplicacin del artculo 1985 del
Cdigo Civil. Al momento de expedirse la resolucin objeto de casacin se ha
interpretado debidamente el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil; dado
que el ltimo Decreto Supremo Expropiatorio es el N 007-81-AA del 15 de
enero de 1981, fue anulado por resolucin del ex Tribunal Agrario del 17 de
julio de 1981; tal como es de verse de fs, 183/184; habindose interpuesto la
demanda el 13 de enero de 1995 cuando haba transcurrido en exceso el plazo
establecido en el referido dispositivo legal; motivo por el cual, no resultaba
aplicable el artculo 1985 del Cdigo Civil. En consecuencia, esta Fiscala
Suprema es de OPININ que se declare INFUNDADA la Casacin. OTROS
DICE ESTA FISCALA SUPREMA: Se adjunta copia del dictamen para el Seor
Procurador Pblico respectivo. Lima, 3 de enero del 2001. Dr. Julio Nicanor de
la Fuente S., Fiscal Supremo (P) en lo Contencioso Administrativo.
LA ACTIVIDAD MDICA ES UNA ACTIVIDAD RIESGOSA? - A PROPSITO

DE UN CASO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Cas. N 1312-96
Demandante :
Norman Evaristo Cabrera Cabrera y otra
Demandado :
Instituto Peruano de Seguridad Social y otro
Asunto
:
Indemnizacin por Daos
Fecha
:
18 de setiembre de 1997
No se puede atribuir responsabilidad civil a los demandados por el ejercicio
mdico diligentemente prestado por el simple hecho de considerrsele una
actividad riesgosa; por otro lado el riesgo al que se ha sometido la demandante
no puede semejarse ser reputada en forma paralela a las actividades riesgosas
o de peligro como son los accidentes de trnsito u otras similares.
Cas. N 1312-96 - Lambayeque
Lima, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en la causa vista en audiencia pblica el da diecisiete de setiembre
del ao en curso, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Norman Evaristo
Cabrera Cabrera y Lilian Julia Rivera Rodrguez, contra la sentencia de fojas
doscientos treinticuatro, su fecha primero de julio de mil novecientos
noventisis, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos
doce, su fecha doce de abril del mismo ao, declara infundada la demanda
interpuesta por los recurrentes en contra del Instituto de Seguridad Social y
otro, sobre indemnizacin de daos y perjuicios; con lo dems que contiene.
La Sala ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal de
inaplicacin del artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil [1] que
establece la obligacin de reparar el dao causado por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, sosteniendo que la recurrida ha circunscrito
indebidamente su pretensin en el mbito de la responsabilidad contractual,
cuando debi aplicar la responsabilidad extracontractual objetiva prevista en el
numeral acotado, en virtud del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil [2];
CONSIDERANDO
Primero.- Que, los lmites y diferencias de la responsabilidad contractual
y extracontractual se ha atenuado tanto por el movimiento doctrinario como por
la corriente legislativa contempornea, en bsqueda de un sistema unitario de
la responsabilidad civil cuyo ncleo gire en torno a la prevencin del dao y en

la reparacin de la vctima [3].
Segundo.- Que, la responsabilidad extracontractual se basa en dos
principios o criterios de atribucin hartamente conocidos como son la
responsabilidad por culpa o subjetiva y la responsabilidad por riesgo u objetiva
[4].
Tercero.- Que, el recurso propone que la causa se merite en el
contexto normativo de la responsabilidad por riesgo u objetiva previsto en el
artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil.
Cuarto.- Que, se considera actividad riesgosa cuando por su propia
naturaleza y por la circunstancia de su realizacin, ella genera un riesgo o
peligro para terceros.
Quinto.- Que, la actividad profesional de un mtodo o el servicio que
presta una institucin de salud sea privada o pblica pueden generar riesgos
permitidos por la propia naturaleza de su actividad, los que adecuan a sus fines
tanto cientficos y profesionales en el caso del mdico y, de prestacin de
servicios en el caso de la institucin.
Sexto.- Que, para responsabilizar la actividad de un mdico y en general
toda actividad de prestaciones de salud, aun sea en casos de responsabilidad
objetiva, el demandante tiene que acreditar la existencia de la relacin de
causalidad entre la conducta del demandado y la produccin de dao,
circunstancia que en autos no se ha acreditado plenamente conforme lo ha
establecido la sentencia recurrida.
Stimo.- Que, no se puede atribuir responsabilidad civil a los
demandados por el ejercicio mdico diligentemente prestado por el simple
hecho de considerrsele una actividad riesgosa; por otro lado, el riesgo al que
se ha sometido la demandante no puede semejarse ser reputada en forma
paralela a las actividades riesgosas o de peligro como son los accidentes de
trnsito u otras similares [5].
Octavo.- Que, finalmente el fundamento de hecho de la demanda se
basa en la responsabilidad
dolosa o culposa de los demandados en la
intervencin quirrgica practicada a la actora es decir en los supuestos fcticos
del artculo mil novecientos sesentinueve del Cdigo Sustantivo [6] por lo que
en todo caso los recurrentes debieron proponer se acumule alternativamente la
pretensin que ahora exigen se aplique a la causa.
SENTENCIA
Por las razones precedentes declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Norman Evaristo Cabrera Cabrera y otra, en
consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos
treinticuatro, su fecha primero de julio de mil novecientos noventisis expedida
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque en
los seguidos con el Instituto Peruano de Seguridad Social y otro sobre

indemnizacin de daos y perjuicios, CONDENARON a los recurrentes al pago
de la multa de dos unidades de Referencia Procesal as como al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso DISPUSIERON; la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; CASTILLO; MARULL
DERECHO DE FAMILIA
NECESIDAD DE ACREDITAR LA PATERNIDAD DEL MENOR PRESUPUESTOS
FCTICOS
PARA
SER
CONSIDERADO
HIJO
ALIMENTISTA
VARIACIN POR RAZN DEL TIEMPO DE LOS MOTIVOS DE LA
AUTORIZACIN DE VIAJE DE MENOR - NECESIDAD DE ACREDITAR LAS
RAZONES ACTUALES
EL DIVORCIO POR ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CONYUGAL
- PRESUPUESTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR
NECESIDAD DE
PRESUPUESTOS
ALIMENTISTA
ACREDITAR LA PATERNIDAD DEL MENOR FCTICOS

PARA
SER
CONSIDERADO
HIJO
Cas. N 3106-2001
Demandante :
Gilma Melndez Melndez
Demandado :
Vctor David Yamashiro Shimabukuro
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
La sentencia recurrida se ha limitado a establecer que en los procesos sobre
alimentos a favor de hijo alimentista no es necesario acreditar la paternidad del
menor, sin embargo, no se pronuncia sobre el cumplimiento de los
presupuestos fcticos a que se contrae el artculo 415 del Cdigo Civil.
Cas. N 3106-2001 - UCAYALI
Lima, diecisiete de abril del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil ciento seisdos mil uno, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por Vctor David Yamashiro Shimabukuro
mediante escrito de fojas ciento veinte, contra la resolucin de vista emitida por
la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali de fojas ciento once,
su fecha veintisis de julio del dos mil uno, que revocando en parte la sentencia
apelada declara fundada la demanda y fija como pensin alimenticia la suma
de seiscientos nuevos soles mensuales en forma adelantada a favor del menor
Andy David Yamashiro Melndez, con lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin de
fojas ciento veinte, fue declarada procedente por resolucin del treintiuno de
octubre del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo, sustentada en la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
por los siguientes agravios: a) que la Sala de mrito ha efectuado una indebida,
inadecuada y arbitraria valoracin de las pruebas incorporadas al proceso,
valorando solamente el mrito de la partida de nacimiento del menor no
reconocido, sin tomar en cuenta que para que se ampare la demanda sobre
alimentos a favor del hijo alimentista se requiere acreditar de manera especial
las relaciones sexuales con la madre durante la poca de concepcin, y b) que
la sentencia de vista contiene una motivacin insuficiente, toda vez que en la
redaccin de sus considerandos no aparece la secuencia lgica que sustenta el
fallo, ni consideracin alguna sobre la materia controvertida tendiente a
determinar el supuesto fctico del artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil
referente a las pruebas de las relaciones sexuales con la madre durante la
poca de concepcin del menor; asimismo, que la sentencia de vista no
contiene ninguna consideracin directa sobre los fundamentos jurdicos que

sustentan su decisin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, existe contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando, en el
desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las
partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela
jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano jurisdiccional deja de motivar sus
decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresin de la
normatividad vigente y de los principios procesales; Segundo.- Que, conforme
a lo establecido en el numeral tres del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil [1], toda resolucin debe contener la relacin correlativamente
enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que
sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho;
Tercero.- Que, dicho mandato guarda consonancia con lo dispuesto en el
artculo ciento ochentiocho del Cdigo Procesal Civil que establece como
finalidad de los medios probatorios acreditar los hechos expuesto por las
partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones, norma procesal cuya aplicacin resulta ser de
carcter imperativo por disposicin expresa del artculo noveno del Ttulo
Preliminar del citado Cdigo Procesal [2]; Cuarto.- Que, es presupuesto para
que se configure la existencia del hijo alimentista que se acrediten las
relaciones sexuales habidas con la madre durante la poca de concepcin,
conforme lo establece el artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil [3]; por
tanto, las pruebas actuadas en un proceso de esta naturaleza deben conducir
al juzgador a determinar el estado de alimentista de quien lo solicita, en base a
las pruebas que esta parte presente para acreditar su derecho, e incluso a las
que presente la parte contraria para desestimar la existencia de las relaciones
sexuales; Quinto.- Que, no obstante, la sentencia recurrida se ha limitado a
establecer que en este tipo de procesos no es necesario acreditar la paternidad
del menor, sin embargo no se pronuncia sobre el cumplimiento de los
presupuestos fcticos a que se contrae el artculo cuatrocientos quince del
Cdigo Civil ya citado; Sexto.- Que, de otro lado, el inciso quinto del artculo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Per establece como garanta
constitucional la motivacin escrita de las resoluciones en todas las instancias
con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la
sustentan, lo que se encuentra ratificado por el inciso tercero del artculo ciento
veintids del Cdigo Procesal Civil y artculo doce de la Ley Orgnica del Poder
Judicial; Stimo.- Que, la resolucin de vista ha amparado la demanda sin que
en ninguno de sus considerandos se haya citado la ley sustantiva y la ley
procesal aplicables al caso concreto; Octavo.- Que, el inciso sexto del artculo
cincuenta de la aludida norma procesal establece como deber de los jueces,
fundamentar los autos y las sentencias bajo sancin de nulidad; Noveno.- Que,
al no citarse la ley sustantiva aplicable se impide al recurrente hacer uso en la
casacin de los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [4]; Dcimo.- Que, en consecuencia, en la resolucin
materia del presente recurso ha incurrido en las causales de nulidad
contempladas en los artculos cincuenta inciso seis, ciento veintids y ciento
setentiuno del Cdigo Procesal Civil; Dcimo Primero.- Que, por las razones
expuestas, y presentndose la causal del inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal citado, de conformidad con el acpite dos
punto uno del inciso segundo del artculo trescientos noventisis de dicho
Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de casacin [5] interpuesto por Vctor

David Yamashiro Shimabukuro a fojas ciento veinte, y en consecuencia NULA
la resolucin de vista de fojas ciento once, del veintisis de julio del dos mil
uno, y ORDENARON al Colegiado Superior cumpla con expedir nuevo fallo con
arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Gilma Melndez Melndez contra
Vctor David Yamashiro Shimabukuro sobre Alimentos; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA C.
VARIACIN POR RAZN DEL TIEMPO DE LOS MOTIVOS DE LA

AUTORIZACIN DE VIAJE DE MENOR - NECESIDAD DE ACREDITAR LAS
RAZONES ACTUALES
Cas. N 3408-2001
Demandante :
Mariella Linares Noriega del Valle
Demandado :
Ernesto Martn Iraola Oliver
Asunto
:
Autorizacin de viaje de menor
Fecha
:
13 de mayo del 2002 (publicada el 31 de julio del 2002)
Las razones por las cuales la madre solicit la autorizacin de viaje y que
sirvieron de sustento a la sentencia de vista pueden haber variado debido al
tiempo transcurrido, lo que determina que la accionante deba previamente
justificar las razones, el motivo del viaje y la razn que acredite su pedido.
Cas. N 3408-2001 - LIMA
Lima, trece de mayo del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil cuatrocientos ochodos mil
uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Ernesto Martn Iraola, mediante escrito de fojas
ciento noventicuatro, contra la sentencia de vista emitida por la Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
ciento ochenta, de fecha diecisis de julio del dos mil uno, que revocando la
apelada y reformndola, declar fundada la solicitud de doa Mariella Linares
Noriega del Valle, de autorizacin de viaje a los Estados Unidos de
Norteamrica con sus menores hijas Nathalia Mara Iraola Linares y Valeria
Mara Linares Noriega del Valle o Valeria Mara Iraola Linares;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas doscientos seis, fue declarado procedente por resolucin del veinte de
noviembre del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso segundo del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la
inaplicacin del artculo ocho del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que
reconoce el derecho del nio a vivir junto a su familia y no ser separado de ella
y este derecho es superior al derecho de libre trnsito que establece el artculo
doce del citado Cdigo; CONSIDERANDO: Primero.- Que, no se discute en
este proceso si el nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de su familia, sino si los hijos menores de edad deben
ser autorizados para viajar al extranjero en compaa de su madre en el
perodo de vacaciones, lo que est permitido por el artculo ciento doce del
Cdigo acotado [1], por lo que no resulta aplicable al caso el artculo ocho del
referido Cdigo [2]; Segundo.- Que, sin embargo, dado el tiempo transcurrido
pueden haber variado las razones por las que la madre solicit la autorizacin y
que sirvieron de sustento a la resolucin de vista, lo que determina que para
hacer efectivo el permiso, doa Mariella Linares Noriega del Valle debe
previamente justificar las razones, el motivo del viaje y la documentacin que
acredita su pedido [3]; Tercero.- Que, por las razones expuestas, de
conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo, y no presentndose la causal
contemplada en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, y aplicando el artculo trescientos noventiocho del
Cdigo Adjetivo [4], declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por don Ernesto Martn Iraola, a fojas ciento noventicuatro. NO CASAR la
sentencia de vista de fojas ciento ochenta, del diecisis de julio del dos mil uno;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Mariella Linares Noriega del Valle con
Ernesto Martn Iraola Oliver, sobre Autorizacin Judicial de Viaje de Menor; y
los devolvieron.
QUINTANILLA Q.
EL DIVORCIO POR ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CONYUGAL PRESUPUESTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR
Cas. N 3006-2001
Demandante :
Sandra Elena Jara Pizarro
Demandado :
Shoichi Obara Takeda
Asunto
:
Divorcio por causal
Fecha
:
6 de febrero del 2002 (publicada el 2 de mayo de 2002)
Una de las causales para el divorcio es la del abandono injustificado de la casa

conyugal, en la cual se encuentra inmerso el incumplimiento de la obligacin de
cohabitacin o vida en comn por parte de los cnyuges, con lo que se asegura
uno de los principales fines del matrimonio constituido por la plena comunidad
conyugal. La referida causal para el divorcio debe reunir los siguientes
requisitos: que uno de los cnyuges haya abandonado la casa comn, que el
mismo se haya inspirado en el deseo de destruir la comunidad conyugal, y que
el referido abandono se haya prolongado por ms de dos aos continuos.
Cas. N 3006-2001 - LIMA
Lima, seis de febrero del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil seisdos mil uno, en
Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Gastn Roger Remy Llerena por Sandra Elena Jara
Pizarro, contra la resolucin de vista de fojas ochentinueve, su fecha veintiocho
de junio del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que desaprobando la sentencia de fojas ochenta a
ochentids, su fecha veintitrs de abril del dos mil uno, declara fundada la
demanda de fojas ocho a diez, interpuesta por la recurrente, contra don Shoichi
Obara Takeda, sobre Divorcio por la Causal de Abandono injustificado de la
Casa Conyugal por ms de dos aos, la reforma y declara infundada la referida
demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de
fecha veinte de noviembre del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso
por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [1]; que el recurrente precisa, que para que exista
interpretacin correcta del artculo trescientos treintitrs inciso quinto del
Cdigo Civil [2], debi concordarse con los artculos doscientos ochentiocho,
doscientos ochentinueve, doscientos noventa y doscientos noventiuno del
acotado [3]; puesto que hay amparo a la cnyuge respecto de la fidelidad y
asistencia, hay amparo cuando se le abandona sin cooperar al mejor
desenvolvimiento del hogar, y por ltimo hay amparo cuando el cnyuge fuga
sin tener en cuenta a la cnyuge, que siendo as, el abandono injustificado
debe entenderse como dejar desamparada a una persona sin justicia y sin
razn; en consecuencia los deberes conyugales a los que se sometieron las
partes en virtud de la ley, han sido incumplidos por el demandado; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, por el matrimonio, el hombre y la mujer
asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se
complementan recprocamente y cumpliendo los fines de la especie la
perpetan al traer a la vida la inmediata descendencia; concepto recogido del
tratadista Valverde enunciado por Hctor Cornejo Chvez en su libro Derecho
Familiar; Segundo.- Que, el estado matrimonial genera obligaciones
recprocas de los cnyuges, como es el deber de fidelidad, de cohabitacin, de
asistencia, y de alimentacin; Tercero.- Que, el incumplimiento de los deberes
citados puede desencadenar en la ruptura del vnculo matrimonial, dndose por
concluido el mismo, as lo establece el artculo trescientos treintitrs del Cdigo
Civil [4], el que contiene las causales de separacin de cuerpos aplicable

tambin en caso de divorcio por imperio del artculo trescientos cuarentinueve
del acotado [5]; Cuarto.- Que, el inciso quinto del artculo trescientos treintitrs
del Cdigo Civil, precisa la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los
perodos de abandono excede de este plazo; es en esta causal donde se
encuentra inmerso el incumplimiento de la obligacin de cohabitacin,
debidamente regulada en el artculo doscientos ochentinueve del Cdigo Civil;
Quinto.- Que, la obligacin de cohabitacin conlleva a los cnyuges el hacer
vida comn, asegurando la plena comunidad de vida conyugal, determinado
como fin del matrimonio, salvo excepciones como que la cohabitacin ponga en
peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cnyuges, o la actividad
econmica de la que dependa el sostenimiento de la familia; Sexto.- Que, en la
demanda se alega expresamente la causal contenida en el inciso quinto el
artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, la que debe reunir tres requisitos:
que el demandado haya hecho dejacin de la casa comn, que tal actitud sea
injustificada, lo que permite suponer que lo ha inspirado el designio de destruir
de hecho la comunidad conyugal, y que el abandono se prolongue por ms de
dos aos continuos; Sptimo.- Que, de los actuados, tal como es de verse del
movimiento migratorio que alude el sexto considerando de la resolucin de
fojas ochentaochentids, se desprende que el demandado ha dejado la casa
comn, no existiendo indicios que conllevan a determinar que tal actitud se
justifique, aunado a ello la prolongacin del tiempo, lo que confirma la intencin
de destruir la comunidad conyugal; Octavo.- Que en consecuencia se ha
interpretado errneamente el inciso quinto del artculo trescientos treintitrs del
Cdigo Civil, por cuanto si bien la impugnada consider lo dispuesto por el
artculo doscientos ochentinueve del acotado, no cumpli con fijar la
trascendencia del contenido de la referida norma importando el incumplimiento
de una de las obligaciones de la institucin del matrimonio [6]; que en
consecuencia resulta de aplicacin lo establecido en el inciso primero del
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, por lo que estando a
las conclusiones arribadas; declararon FUNDADO el recurso de casacin de
fojas ciento uno, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
ochentinueve, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, y actuando en sede
de instancia CONFIRMARON la apelada de fojas ochenta, su fecha veintitrs
de abril del dos mil uno, que declara fundada la demanda de fojas ocho a diez,
interpuesta por Sandra Elena Jara Pizarro contra Shoichi Obara Takeda, sobre
Divorcio por Causal de Abandono Injustificado del Hogar Conyugal;
ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, y los devolvieron.
QUINTANILLA Q.
DERECHO COMERCIAL
SI EL SOCIO GERENTE VIOLA EL ESTATUTO - PUEDE SER EXPULSADO
DE LA SOCIEDAD?
OMISIN EN EL ACTA DEL NOMBRE DE LA PERSONA CON QUIEN SE
ENTIENDE EL PROTESTO - IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN CAMBIARIA
POR DEFECTO FORMAL DEL TTULO EJECUTIVO
LAS LETRAS DE CAMBIO A LA VISTA GIRADAS POR EL SALDO DEUDOR DEBEN EMITIRSE AL TRMINO DEL PLAZO INDICADO EN LA LEY?
LA FACULTAD DEL GERENTE PARA CONVOCAR A JUNTA GENERAL INTERPRETACIN DEL ARTCULO 113 DE LA LGS
CUL ES EL PLAZO PRESCRIPTORIO PARA LA ACCIN DE
REPETICIN? - INDEMNIZACIN PAGADA POR UNA COMPAA DE
SEGUROS
SI EL SOCIO GERENTE VIOLA EL ESTATUTO - PUEDE SER EXPULSADO

DE LA SOCIEDAD?
Exp. N 1612-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Jos Santos Hubner La Torre
Demandado :
Vctor Zavala Ulffe
Asunto
:
Exclusin de socio de sociedad comercial de
responsabilidad limitada
Fecha
:
20 de julio de 1998
La condicin de socio no puede verse afectada por la imputacin de actos
realizados en el ejercicio de una funcin directiva, porque la ley prev estatus y
deberes independientes unos de otros y porque, en todo caso, lo que se

denuncia son hechos que deben ser rectificados o regularizados en el seno de
la sociedad.
Exp. N 1612-98
Sala N 3
Lima, veinte de julio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Odos los informes orales; interviniendo como Vocal ponente el
seor lvarez Guilln; por sus fundamentos pertinentes; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, las ejecutorias supremas adheridas de fojas doscientos treinta a
doscientos cuarentiuno sin duda orientan a las instancias inferiores pero de
ningn modo les obliga a mantener el criterio adoptado, tanto porque no son
pronunciamientos que fijen principios jurisprudenciales y que hayan tenido el
tratamiento previsto en el artculo veintids de la Ley Orgnica del Poder
Judicial [1], cuanto porque en esa misma norma se autoriza el apartamiento del
criterio con motivacin adecuada; Segundo.- Que, en este entendimiento,
admitiendo que una sociedad comercial de responsabilidad limitada es de
capitales al igual que una sociedad annima, no existe norma en la Ley de su
aplicacin que prohba establecer estatutariamente la facultad de separar un
socio [2] ni, naturalmente, que otro haga uso de la prerrogativa que le concede
el artculo cincuenticinco de la Ley General de Sociedades aprobado por
Decreto Legislativo trescientos once [3], mxime si su artculo dcimo in fine
tipifica la accin por falta de pago del aporte como de resolucin de contrato en
cuanto al moroso y, en forma expresa su artculo doscientos noventisis remite
la normatividad de exclusin a los artculos cincuenticuatro y cincuentisis, en
cuanto a la facultad de los dems de separar al socio infractor del contrato de
sociedad o al que cometa actos dolosos y a los artculos ciento nueve inciso
quinto y doscientos diez, respecto a la prerrogativa del socio de separarse
voluntariamente de la sociedad, de manera que adems de preverse la
regulacin supletoria de la ley del contrato social, se permite normativamente la
separacin voluntaria de un socio y su exclusin por las causales que se
invoquen [4]; Tercero.- Que, se exponen como causas para la exclusin del
demandado: que se mantiene como gerente diecisiete aos contra lo previsto
en el artculo stimo del estatuto social; que, no ha cumplido con dar cuenta de
su gestin a la Junta General ni presentado cuentas sociales, balance general
y estado de ganancias y prdidas, plan de trabajo para la conduccin de
negocios durante los aos mil novecientos noventitrs, mil novecientos
noventicuatro y mil novecientos noventicinco, que no se han realizado juntas
generales ordinarias para este objeto y que se ha intentado que se formalicen
actas elaboradas sin el sustento de decisiones societarias; Cuarto.- Que, la
regulacin legal respecto a los gerentes de sociedades de responsabilidad
limitada se encuentra prevista en los artculos doscientos setentiocho y
siguientes de la norma aplicable e, incluso, se establecen las formas de
separacin de su cargo y de su responsabilidad civil cuando acten con dolo,
abuso de facultades o negligencia grave, lo que implica que la condicin de
socio no puede verse afectada por la imputacin de actos realizados en
ejercicio de una funcin directiva, porque la ley prev estatus y deberes

independientes uno de los otros y porque, en todo caso, lo que se denuncia
son hechos que deben ser rectificados o regularizados en el propio seno de la
sociedad, a travs de la iniciativa que tienen los que no ejercen funcin
directiva respecto a actos que constituyan el desarrollo de la empresa [5];
Quinto.- Que, por otro lado, se aprecia de los actuados judiciales adheridos a
fojas doscientos dos y doscientos ochenta que las partes estn siguiendo un
proceso sobre rendicin de cuentas donde el demandante solicita la
comprobacin de la existencia de los actos que ahora sirven de fundamento de
esta demanda y donde por sentencia de vista de treinta de mayo de mil
novecientos noventisiete se ha declarado improcedente, siendo que la contraria
no ha expuesto nada al respecto ni ha aclarado si esa resolucin est o no
consentida; por los fundamentos expuestos, REVOCARON la sentencia
apelada de fojas doscientos cincuentids a doscientos cincuentisiete, de fecha
veintiocho de enero de mil novecientos noventiocho, en cuanto declara fundada
la demanda de fojas cincuenticinco a sesentids, y ordena la exclusin de la
sociedad Centro Especializada de Servicios Mdicos Sermedes Sociedad de
Responsabilidad Limitada, de don Rodolfo Vctor Zavala Ulffe;
REFORMNDOLA la declararon INFUNDADA; CONFIRMARON la propia
sentencia en lo dems que contiene y que es materia del grado; con costas y
costos; y los devolvieron; en los seguidos por Jos Santos Hubner La Torre con
Rodolfo Vctor Zavala Ulffe sobre declaracin judicial.
SS. CARRIN LUGO; FERREYROS PAREDES; LVAREZ GUILLN.
OMISIN EN EL ACTA DEL NOMBRE DE LA PERSONA CON QUIEN SE

ENTIENDE EL PROTESTO - IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN CAMBIARIA
POR DEFECTO FORMAL DEL TTULO EJECUTIVO
Exp. N N-568-97
Demandante :
Vctor Gonzalo Iturry Ruiz
Demandado :
Srvulo Gurgel Do Amaral
Asunto
:
Fecha
:
No se ha cumplido con la formalidad a que se contrae el inciso 4 del artculo 55
de la Ley de Ttulos Valores N 16587, toda vez que en el acta de protesto no
se aprecia que el notario a cargo de dicha diligencia haya indagado por el
nombre de la persona con quien se entendi, as como por su respuesta o los
motivos de la falta de sta, por lo que la accin ejercitada no resulta atendible.
Exp. N N-568-97 -
Sala N 1
Lima, diecisis de setiembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Aranda
Rodrguez, por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO, Primero.Que se aprecia de la demanda de fojas siete que la pretensin del ejecutante
de obtener el pago de la suma de cincuentitrs mil dlares americanos, est
basada en el mrito de la letra de cambio de fojas dos, con vencimiento al
veinticinco de agosto de mil novecientos noventicinco; de modo que dicho
ejecutante est promoviendo accin cambiaria directa, la misma que de
acuerdo a su naturaleza, propia del derecho sustancial, se funda en el carcter
autnomo, abstracto y literal del ttulo; Segundo.- Que para los efectos de
hacer viables las acciones cambiarias es requisito indispensable previsto por el
artculo ciento veinticuatro de la Ley de Ttulos Valores nmero 16587 [1] que
se efecte el protesto por falta de aceptacin o de pago; Tercero.- Que en el
presente caso no se ha cumplido con la formalidad a que se contrae el inciso
cuarto del artculo cincuenticinco de la Ley de Ttulos Valores mencionada [2],
toda vez que segn el acta del testimonio respectivo de fojas doscientos seis,
se aprecia que el Notario a cargo de dicha diligencia haya indagado por el
nombre de la persona con quien se entendi, as como de su respuesta o los
motivos de la falta de sta, por lo que la accin ejercitada no resulta atendible
[3]; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos noventitrs a
doscientos noventisis, su fecha treinta de mayo del presente ao, que declara
FUNDADA la contradiccin formulada de fojas ochentiuno a noventisiete e
IMPROCEDENTE la ejecucin de fojas siete a nueve, con lo dems que
contiene y es materia de grado; dejndose a salvo el derecho del ejecutante a
fin de que haga valer su derecho con arreglo a ley; y los devolvieron; en los
seguidos por don Vctor Gonzalo Iturry Ruiz con don Srvulo Gurgel Do Amaral,
sobre obligacin de dar suma de dinero.
SS. ARANDA RODRGUEZ; HIDALGO MORN; ENCINAS LLANOS.
LAS LETRAS DE CAMBIO A LA VISTA GIRADAS POR EL SALDO DEUDOR DEBEN EMITIRSE AL TRMINO DEL PLAZO INDICADO EN LA LEY?
Cas. N 3496-2001
Demandante :
Norbank
Demandado :
Asociacin Deportiva Alianza Sullana
Asunto
:
Fecha
:
Si bien la Ley de Bancos no seala expresamente que la empresa debe girar
contra el cliente la letra de cambio dentro del decimosexto da, tambin lo es
que los intereses puestos en el ttulo-valor sern los generados en dicho

perodo, esto es, los intereses que fueron producidos durante los quince das
desde la recepcin de la comunicacin al cliente.
Cas. N 3496-2001 - SULLANA
Lima, diecinueve de abril del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil cuatrocientos noventisis
dos mil uno, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO; se trata
del recurso de casacin interpuesto por Norbank, contra la resolucin de vista
de fojas ciento siete, su fecha veintiocho de agosto del dos mil uno, expedida
por la Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, que
confirma la resolucin de fojas ochentiuno que resuelve declarar nulo lo
actuado por invalidez insubsanable de la relacin procesal declarndose
improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho de la actora a fin de que
lo haga valer con arreglo a ley, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha veintisis de noviembre
del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en el
inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; el
recurrente precisa la interpretacin errnea del quinto prrafo del artculo
doscientos veintiocho de la Ley veintisis mil setecientos dos, porque la
resolucin de vista sostiene que la letra fue girada en forma extempornea,
pues para su cobro en la va ejecutiva debi girarse tan luego vencieron los
quince das hbiles, es decir al decimosexto da, siendo la interpretacin
correcta que luego de transcurridos los quince das de remitida la carta notarial,
el cliente deudor puede observar la liquidacin, fecha a partir de la cual puede
emitirse la cambial, no habiendo ningn impedimento legal para que pueda
girarse luego de transcurridos varios meses, con la salvedad de que en ella no
se pueden incluir otros intereses que no sean los devengados durante los
quince das citados; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Sala de Casacin no
constituye una tercera instancia; por lo mismo, tampoco puede examinar el
proceso por causales no alegadas y menos por cuestiones de forma y fondo no
planteadas inequvocamente con el recurso; Segundo.- Que, el quinto prrafo
del artculo doscientos veintiocho de la Ley veintisis mil setecientos dos [1]
seala que la empresa puede en cualquier momento remitir una comunicacin
al cliente, advirtindole de la existencia de saldos deudores en su cuenta y
requirindole el pago, transcurridos quince das hbiles de la recepcin de la
comunicacin, sin que hubiere observaciones, la empresa est facultada para
girar contra el cliente, por el saldo, mas los intereses generados en dicho
perodo, una letra a la vista, con expresin del motivo por el que se la emite. El
protesto por la falta de pago de la indicada cambial, en la que no se requiere la
aceptacin del girado deja expedita la accin ejecutiva; Tercero.- Que, si bien la
norma citada no seala en forma expresa que la empresa debe girar contra el
cliente la letra de cambio dentro del decimosexto da, tambin lo es que los
intereses puestos en el ttulo-valor sern los generados en dicho perodo, esto
es los intereses que fueron producidos durante los quince das desde la
recepcin de la comunicacin al cliente; Cuarto.- Que, la facultad concedida en

la norma citada, de que la empresa gire la letra de cambio a la vista luego de
transcurridos los quince das de la comunicacin no se extiende respecto al
monto de los intereses puestos en dicho ttulo-valor, tal como se desprende de
la denuncia; al aparecer expresamente en la norma que sern ...los intereses
generados en dicho perodo [2]; Quinto.- Que, la sentencia de vista se
fundamenta en el quinto prrafo de la norma denunciada en sus dos extremos,
en que la letra de cambio se gir extemporneamente, y que adems el monto
de los intereses puestos a cobro en dicho ttulo-valor no corresponde a un
perodo de quince das, sino de seis meses [3]; Sexto.- Que, la interpretacin
errnea de uno de los extremos contenidos en la norma denunciada, no
conlleva amparar la denuncia, al permanecer en forma indemne el otro [4];
Stimo.- Que, en consecuencia estando a la facultad concedida en el artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, y a los fundamentos
expuestos: declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
catorce contra la sentencia de vista de fojas ciento siete, su fecha veintiocho de
agosto del dos mil uno; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y
costos del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos por Norbank con Asociacin Deportiva Alianza
Sullana, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
QUINTANILLA Q.
LA FACULTAD DEL GERENTE PARA CONVOCAR A JUNTA GENERAL INTERPRETACIN DEL ARTCULO 113 DE LA LGS
Cas. N 3784-2001
Demandante :
Liliana Ida Canessa Cavassa
Demandado :
Red Star del Per
Asunto
:
Disolucin de sociedad
Fecha
:
8 de mayo del 2002 (El Peruano 31-7-2002)
Cuando el artculo 113 de dicha ley faculta a la administracin de la sociedad a
convocar a junta general, se est refiriendo a la gerencia de la sociedad y no a
la administracin provisional.
Cas. N 3784-2001 - LIMA
Lima, ocho de mayo del dos mil dos.

DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil setecientos ochenticuatro
dos mil uno, con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida
la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Red Star del Per
Sociedad Annima, mediante escrito de fojas seiscientos treintisiete, contra la
sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima de fojas seiscientos veintisiete, corregida a fojas seiscientos
treinticinco que revocando la apelada en el extremo que declar infundada la
solicitud de disolucin de la Empresa demandada y reformndola la declararon
fundada y en consecuencia declararon la disolucin de la empresa Red Star del
Per Sociedad Annima por continuada inactividad de su junta general de
accionistas y la confirmaron en cuando declar fundada la impugnacin de
acuerdos tomados en la Junta General de Accionistas, por lo que se declararon
nulos los acuerdos de la junta general de accionistas de la empresa
demandada de fecha nueve de febrero de mil novecientos noventinueve;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas seiscientos cuarenticuatro, fue declarado procedente por resolucin del
trece de diciembre del ao dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso
primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1],
sustentada en la interpretacin errnea de los artculos ciento trece y ciento
cincuentiocho de la Ley General de Sociedades, porque la Sala ha incurrido en
un error de interpretacin por cuanto si bien el segundo de estos artculos
seala que en caso de vacancia de directores de manera que no pueda
reunirse vlidamente el directorio, sern los directores hbiles quienes
asumirn provisionalmente la administracin y podrn convocar a junta de
accionistas para elegir un nuevo directorio, pero sta no es la nica funcin que
les otorga la ley porque el artculo ciento trece de dicha ley seala
expresamente que el directorio o la administracin provisional de la sociedad
convoca a junta general cuando lo ordena la ley y en este caso existe la
primera disposicin transitoria de la Ley General de Sociedades que obligan a
adecuar su pacto social y su estatuto dentro de los doscientos setenta das
siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la ley y que en cumplimiento de
dicha norma la administracin provisional convoc a junta y el acuerdo de
adaptacin a la Ley General de Sociedades, se adopt con el qurum y la
mayora establecidos en la tercera disposicin transitoria de la referida ley y
que la interpretacin correcta de las normas antes citadas es que la
administracin provisional de una sociedad annima est plenamente facultada
para convocar a junta de accionistas cuando as lo ordena una disposicin legal
y no nicamente para recomponer el directorio; CONSIDERANDO: Primero.Que, al fijarse los puntos controvertidos se estableci que exista una
pretensin originaria: determinar si proceda declarar la disolucin de la
Empresa Red Star del Per Sociedad Annima, y una pretensin acumulada
determinar si proceda declarar la impugnacin de acuerdos tomados en la
junta general de accionistas [2] de fecha nueve de febrero de mil novecientos
noventinueve por la causal de defecto de la convocatoria, cuya consecuencia
era declarar la nulidad de los acuerdos tomados en la mencionada junta;
Segundo.- Que, la sentencia de vista ha declarado revocando y confirmando la
apelada fundada tanto la pretensin originaria como la pretensin acumulada,
sustentada la primera en el inciso tercero del artculo cuatrocientos siete y
artculo ciento catorce de la Ley General de Sociedades [3] nmero veintisis

mil ochocientos ochentisiete y la segunda en los artculos ciento trece y ciento
cincuentiocho de dicha ley; Tercero.- Que, en el recurso de casacin solamente
se ha impugnado lo resuelto en la pretensin acumulada, es decir lo referente a
la impugnacin de los acuerdos tomados en la junta general de accionistas de
fecha nueve de febrero de mil novecientos noventinueve, porque se funda en la
interpretacin errnea de los artculos ciento trece y ciento cincuentiocho de la
Ley General de Sociedades; Cuarto.- Como el recurso de casacin no contiene
ningn fundamento referido al sustento legal de la sentencia de vista relativa a
la pretensin principal de disolucin de la sociedad, ya que no se hace ninguna
referencia a la aplicacin indebida o interpretacin errnea del inciso tercero
del artculo cuatrocientos siete y artculo ciento catorce de la Ley General de
Sociedades nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete, ni inaplicacin de
una norma de derecho material, ni contravencin al debido proceso, no puede
modificarse lo resuelto en la sentencia de vista sobre dicha pretensin principal;
Quinto.- Que, el artculo ciento cincuentiocho de la vigencia Ley de Sociedades
otorga la administracin provisional a los directores hbiles, en caso de que se
produzca vacancia de directores en nmero tal que no pueda reunirse
vlidamente el directorio, pero dicha administracin provisional no se otorga por
tiempo indebido o indeterminado, ya que dicho dispositivo establece que los
directores hbiles deben convocar de inmediato a las juntas de accionistas que
corresponda para que elijan nuevo directorio; Sexto.- Que, el artculo ciento
trece de la acotada Ley de Sociedades dispone que el directorio o en su caso
la administracin de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la
ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario
al inters social o lo solicite un nmero de accionistas que representen cuando
menos al veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto;
Stimo.- Es preciso destacar sobre el particular que este dispositivo no se
refiere a la administracin provisional, sino a la administracin de la sociedad;
Octavo.- Que, como el artculo doscientos cuarentisiete de la acotada ley
permite que en el pacto social o en el estatuto de la sociedad annima cerrada
se puede establecer que la sociedad no tenga directorio y en ese caso las
facultades establecidas por la ley para este rgano societario sus funciones
sern ejercidas por el gerente general; Noveno.- Que, el artculo ciento
cincuentids de la misma ley dispone que la administracin de la sociedad est
a cargo del directorio y de uno o ms gerentes, salvo lo dispuesto por el
artculo doscientos cuarentisiete; Dcimo.- Que, en consecuencia cuando el
artculo ciento trece de dicha ley faculta a la administracin de la sociedad a
convocar a junta general, se est refiriendo a la gerencia de la sociedad y no a
la administracin provisional [4]; Dcimo Primero.- Que, resulta as que no se
han interpretado errneamente los artculos ciento trece y ciento cincuentiocho
de la Ley General de Sociedades en la sentencia de vista; Dcimo Segundo.Que, por las razones expuestas, y no presentndose la causal contemplada en
el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y
aplicando el artculo trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo [5], declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Red Star del Per
Sociedad Annima, a fojas seiscientos treintisiete, NO CASAR la sentencia de
vista de fojas seiscientos veintisiete de fecha cinco de junio del dos mil uno,
corregida a fojas seiscientos treinticinco del tres de setiembre del mismo ao;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso de casacin, as como a la multa de dos Unidades de

Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Liliana Ida Canessa
Cavassa con Red Star del Per Sociedad Annima, sobre Disolucin de
Sociedad; y los devolvieron;
QUINTANILLA Q
CUL ES EL PLAZO PRESCRIPTORIO PARA LA ACCIN DE

REPETICIN? - INDEMNIZACIN PAGADA POR UNA COMPAA DE
SEGUROS
Cas. N 270-2001
Demandante :
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.
Demandado :
Carlos Enrique Urquiaga Chvez y otra
Asunto
:
Accin de repeticin
Fecha
:
8 de junio del 2001
La accin de repeticin ejercida por una compaa de seguros a travs de la
subrogacin convencional, tiene un plazo de prescripcin similar al que tena la
vctima de un dao para reclamar el resarcimiento del perjuicio que se le ha
causado.
Cas. N 270-2001 - LA LIBERTAD
Lima, ocho de junio del dos mil uno.
DE LA REPBLICA: vista la causa nmero doscientos setenta-dos mil uno, con
el Acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por don Carlos Enrique Urquiaga Chvez,
contra la sentencia de vista de fojas ciento sesentids, su fecha cinco de
diciembre del dos mil, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, que confirmando la sentencia apelada de fojas
ciento veinte, su fecha quince de junio del mismo ao, declara fundada la
demanda interpuesta por la Positiva Seguros y Reaseguros Sociedad Annima
contra Carlos Enrique Urquiaga Chvez y Alicia Marcela Chvez Cceres,
sobre accin de repeticin, ordenando que los demandados paguen
solidariamente el importe de doce mil quinientos doce dlares americanos con
seis centavos de dlar, ms intereses legales; con costas y costos:
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin suprema de
fecha primero de marzo del ao dos mil uno ha estimado procedente el recurso
de casacin por las siguientes causales: a) la interpretacin errnea del inciso
primero del artculo mil doscientos sesentiuno del Cdigo Civil [1] por cuanto si
bien la norma acotada establece que existe subrogacin convencional cuando
un tercero paga al acreedor sustituyndolo en todos sus derechos, dicho
tercero solamente puede repetir contra el deudor siempre y cuando la
obligacin no haya prescrito, lo cual es justamente lo que ha sucedido en el
presente caso toda vez que se ha vencido el plazo de prescripcin de dos aos
para solicitar la indemnizacin por responsabilidad extracontractual; b) la
inaplicacin del artculo mil doscientos sesentids del Cdigo Civil [2] dado que
no se ha tomado en cuenta que la accin de repeticin en va de subrogacin
del tercero que paga la obligacin solamente resulta factible siempre y cuando
esta obligacin no haya prescrito; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el
escrito de demanda de fojas cuarentiocho la Compaa de Seguros y
Reaseguros Sociedad Annima, al amparo de lo previsto en el artculo mil
doscientos sesentiuno inciso primero del Cdigo Civil, dirige su pretensin
contra don Carlos Enrique Urquiaga Chvez y Alicia Marcela Chvez Cceres,
como autores del dao en agravio de la empresa asegurada [3] por los daos y
perjuicios derivados de una responsabilidad extracontractual que fueron
abonados por la compaa de Seguros, la que en va de subrogacin y
sustituyndose en los derechos de la asegurada repite contra los responsables
del ao; Segundo.- Que, en la etapa pertinente el recurrente Carlos Enrique
Urquiaga Chvez ha deducido la excepcin de prescripcin extintiva
sosteniendo que no resultaba procedente la accin de repeticin por cuanto la
obligacin derivada de una responsabilidad extracontractual se encontraba
prescrita; dicha excepcin ha sido resuelta por el juez de la causa que en la
audiencia de saneamiento de fojas ochentiuno ha declarado infundada la
excepcin, siendo confirmada esa resolucin por la Sala Superior tal como
consta a fojas ciento veintisis del cuaderno de apelacin; Tercero.- Que, en
ese sentido, la resolucin expedida por la Sala Superior que de manera
definitiva resolvi la excepcin de prescripcin ha quedado firme, no siendo por
ello posible modificarla pues el artculo cuatrocientos sesentisis del Cdigo
Procesal Civil [4] establece que es uno de los efectos del saneamiento la
preclusin de toda denuncia relacionada directa o indirectamente con la validez
de la relacin procesal [5]; Cuarto.- Que, siendo as no resulta viable que el
recurrente invoque nuevamente la prescripcin extintiva de la accin bajo las
causales del recurso de casacin, toda vez que la acotada prescripcin ya no
es materia de discusin dado que ha sido resuelta de manera definitiva por la
Sala Superior; no siendo por ende factible modificar el contenido de esa
resolucin por cuanto se trata de una resolucin firme con las caractersticas
que establece el artculo ciento veintitrs inciso primero del Cdigo Adjetivo [6];
Quinto.- Que, tampoco es viable aplicar el aforismo jura novit curia puesto que
mediante esta institucin solamente se corrige o subsana los errores de
derecho incurridos por las partes, pero por esa va no se puede modificar el
contenido de las resoluciones que han adquirido la calidad de firmes; Sexto.Que, en consecuencia, no habindose configurado ninguna de las causales del
recurso de casacin, el mismo debe ser desestimado conforme a lo previsto en
el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil [7] por las razones
anteriormente expuestas: declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Carlos Enrique Urquiaga Chvez; en consecuencia: NO
CASARON la sentencia de vista de fojas ciento sesentids, su fecha cinco de

diciembre ao prximo pasado, expedida por la segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de la Libertad; CONDENARON al recurrente al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso as como al pago de la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por La
Positiva Seguros y Reaseguros Sociedad Annima contra Carlos Enrique
Urquiaga Chvez y otra, sobre Accin de Repeticin; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; CELIS Z.; TORRES T.; CCERES B.; ZUBIATE R.

SI EL SALDO DEUDOR DIFIERE DEL MANDATO DE EJECUCIN - DEBE
DECLARARSE FUNDADA LA CONTRADICCIN DEL EJECUTADO?
LA DECLARACIN DE UN NOTARIO - PUEDE OTORGAR FECHA CIERTA
A UN DOCUMENTO?
SI GANAR UN PROCESO NO FUE DIFCIL - CMO SE DETERMINA EL
MONTO POR COSTOS?
SI EL SALDO DEUDOR DIFIERE DEL MANDATO DE EJECUCIN - DEBE

DECLARARSE FUNDADA LA CONTRADICCIN DEL EJECUTADO?
Exp. N 279-97
Demandante :
No se menciona
Demandado :
Textil Santa Anita Sociedad Annima
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
11 de noviembre de 1997
No obstante que el saldo difiere del mandato de ejecucin, al no haber sido
observado por la ejecutante ni menos haber acreditado pago alguno a cuenta
de la deuda, el mandato de pago ha quedado firme, cuyo monto, en todo caso,
podr ser objeto de liquidacin si el ejecutado optara por cancelar la deuda
antes del remate de los bienes dados en garanta.
Exp. N 279-97
Sala N 2
Lima, once de noviembre de mil novecientos noventisiete.
AUTOS Y VISTOS.- interviniendo como vocal ponente el Seor Ferreira
Vildzola; por sus fundamentos: y ATENDIENDO adems: Primero.- Que no
obstante que el saldo deudor difiere del mandato ejecutivo que se ha referido al
monto del pagar de fojas ocho, al no haber sido observada por la ejecutante,
ni menos haberse acreditado pago alguno a cuenta de la deuda, el mandato de
pago ha quedado firme, cuyo monto en todo caso podr ser objeto de
liquidacin si el ejecutado optara por cancelar la deuda antes del remate de los
bienes dados en garanta [1]. Segundo.- Que, con respecto a la suspensin del
proceso, debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el propio
artculo dcimo sptimo del Decreto Legislativo nmero ochocientos
cuarenticinco [2] la suspensin del proceso debe entenderse en cuanto a la
disposicin que se adopte para el remate de los bienes y no al pronunciamiento
mismo sobre la exigibilidad o inexigibilidad de la obligacin, lo que el juzgado
apreciar previo informe de la respectiva comisin sobre el estado actual del
trmite, dada la antigedad de la declaratoria de insolvencia, observando lo
dispuesto en la Octava Disposicin Final del precitado Decreto Legislativo [3].
CONFIRMARON la resolucin apelada de fojas ciento dos, su fecha ocho de
abril del ao en curso, que declara infundada la contradiccin a la ejecucin
formulada por la ejecutada Textil Santa Anita Sociedad Annima en el recurso
de su propsito: y los devolvieron.
SS. FERREIRA VILDOZOLA; DIAZ VALLEJOS; LAMA MORE.
EL VOTO SINGULAR DE LOS SEORES DIAZ VALLEJOS Y LAMA MORE ES
COMO SIGUE:
Por sus fundamentos: y ATENDIENDO adems: que con respecto a la
suspensin del proceso, debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto
en el propio artculo dcimo sptimo del Decreto Legislativo nmero
ochocientos cuarenticinco, la suspensin del proceso debe entenderse en

cuanto a la disposicin que se adopte para el remate de los bienes y no al
pronunciamiento mismo sobre la exigibilidad o inexigibilidad de la obligacin, lo
que el juzgado apreciar previo informe de la respectiva comisin sobre el
estado actual del trmite, dada la antigedad de la declaratoria de insolvencia,
observando lo dispuesto en la Octava Disposicin Final del precitado Decreto
Legislativo: nuestro VOTO es porque se CONFIRME la resolucin apelada de
fojas ciento dos, su fecha ocho de abril del ao en curso, que declara infundada
la contradiccin a la ejecucin formulada por la ejecutada en el recurso de su
propsito.
SS. JOS DIAZ VALLEJOS; HCTOR LAMA MORE.
LA DECLARACIN DE UN NOTARIO - PUEDE OTORGAR FECHA CIERTA A

UN DOCUMENTO?
Cas. N 3762-2001
Demandante :
Robertina Hinostroza de Gutirrez
Demandado :
Banco de Crdito del Per
Asunto
:
Tercera de Propiedad
Fecha
:
26 de abril del 2002 (El Peruano 31-7-2002)
No se puede otorgar al documento indicado la calidad de fecha cierta sobre la
base de una declaracin testimonial de un notario pblico, ya que tal supuesto
no est contemplado en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, mxime si de
la testimonial del referido notario no se advierte que ste haya autorizado la
minuta en cuestin confirindole fecha cierta, de acuerdo a lo previsto en el
artculo 97 de la Ley del Notariado.
Cas. N 3762-2001 - Hunuco
Lima, veintisis de abril del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa Nmero tres mil setecientos sesentidsdos
mil dos; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos treintinueve por el Banco de
Crdito del PerSucursal de Hunuco, contra la sentencia de vista de fojas
doscientos diecisiete expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Hunuco el veinticinco de setiembre del dos mil uno que Revoc la
sentencia de Primera Instancia que declara infundada la demanda de Tercera
de Propiedad y Refomndola declararon infundada dicha demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema con fecha once de

diciembre del dos mil uno estim procedente el recurso por las causales de : a)
Interpretacin errnea de una norma de derecho material, b) Inaplicacin de
una norma de derecho material y c) Contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso contempladas en los incisos
primero, segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], respectivamente; toda vez que en cuanto al cargo a) se
interpret errneamente el artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil
por el cual la sola obligacin de enajenar un bien hace al acreedor propietario
de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario; al pretender el Ad
quem dar validez a un documento o minuta en donde la firma de los
suscriptores no aparece legalizada ni certificada y menos se encuentra inscrita
en Registros Pblicos; no siendo suficiente para que sea opuesta a terceros el
simple sello de la notara como lo sealara el Ad quem; respecto al cargo b), se
inaplic el artculo mil ciento treinticinco del Cdigo Civil [2], toda vez que quien
pretenda acreditar su derecho de propiedad debe hacerlo en virtud del
documento o ttulo que lo sustente, el cual debe ser idneo, exigindose que
sea de fecha cierta, a partir de cuya existencia no puede ser cuestionado por
terceros; asimismo se inaplic el artculo mil trescientos cincuentids del citado
Cuerpo Legal por el cual los contratos se perfeccionan con el consentimiento
de las partes excepto que, adems, deba observarse la forma sealada por ley,
bajo sancin de nulidad; y en este caso no se puede levantar un embargo
mediante una simple minuta que no reviste formalidades de ley; y finalmente en
cuanto al cargo c), se ha contravenido el artculo quinientos treinticinco del
Cdigo Procesal Civil por el cual la demanda de Tercera no ser admitida si no
rene los requisitos del artculo cuatrocientos veinticuatro de ese Texto y
adems si el demandante no prueba su derecho con documento pblico o
privado de fecha cierta; y en este caso, la tercera interpuesta no rene tales
requisitos ya que la demandante adjunt nicamente un simple documento
denominado minuta de compraventa, la misma que solo lleva el sello de la
notara; de otro lado en la de vista se hace alusin al artculo seiscientos
veinticinco del Cdigo Adjetivo [3], articulado que no guarda relacin con el
caso de autos que est referido a la suspensin de una medida cautelar; que la
Sala considera que la demandante acredit su propiedad con lo declarado por
el notario Luis Jimnez Gmez, sin reparar que tal declaracin importa la
actuacin de una testimonial sin las garantas requeridas por la ley procesal y
que el documento presentado por la demandante no rene los requisitos de ley
por no existir rbrica del notario ni haber sido perfeccionado como lo exige la
Ley del Notariado, violndose as lo dispuesto por el artculo stimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil [4]; CONSIDERANDO: Primero.- Que esta
Sala Suprema ha establecido que cuando se invocan distintos agravios en el
recurso de casacin, si se estima fundado un agravio in procedendo resulta
innecesario emitir pronunciamiento respecto de los dems agravios
denunciados, atendiendo a que conforme al numeral dos punto uno del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil se debe declarar la nulidad de
la resolucin impugnada y ordenar que se expida un nuevo fallo; Segundo.Que, el artculo quinientos treintitrs del Cdigo Procesal acotado establece
que la Tercera se entiende con el demandante y el demandado y solo puede
fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la
ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales
bienes; Tercero.- Que en virtud del artculo quinientos treinticinco del acotado la
demanda de Tercera no ser admitida si no rene los requisitos del artculo
cuatrocientos veinticuatro de ese mismo Cuerpo Legal y adems si el
demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado de fecha
cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del juez para
responder por los daos y perjuicios que la tercera pueda irrogar; Cuarto.- Que
de otro lado, el artculo doscientos cuarenticinco del mismo Cdigo Adjetivo
seala que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia
jurdica como tal en un proceso desde: 1) la muerte del otorgante; 2) La
presentacin del documento ante funcionario pblico; 3) La presentacin del
documento ante notario pblico para que certifique la fecha o legalice las
firmas; 4) La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o
determinable; y 5) Otros casos anlogos. Excepcionalmente, el juez puede
considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos
que le produzcan conviccin; Quinto.- Que, en el presente caso, doa
Robertina Hinostroza de Gutirrez interpone a fojas diez su demanda de
Tercera a fin de impedir la ejecucin, por parte del Banco recurrente, de los
embargos trabados sobre el inmueble ubicado en las esquinas del Jirn
Hunuco y Jirn Independencia (cuadra uno del Jirn Hunuco y con Nmero
novecientos uno por el Jirn Independencia) del Distrito, Provincia y
Departamento de Hunuco; y para acreditar la supuesta propiedad que ostenta
sobre dicho bien, la accionante present a fojas cuatro una minuta de
compraventa, figurando en ella como vendedores los seores Lorgio Paulino
Rojas Salazar y su esposa Esther Pucar Calero y como compradores la
demandante y su cnyuge Octavio Gutirrez Lucas; Sexto.- Que, sin embargo,
dicho documento carece de fecha cierta toda vez que si bien presenta un sello
del Notario Doctor Luis Jimnez Gmez, no aparece que ste haya certificado
la fecha o legalizado las firmas puestas en dicho documento, no dndose por
tanto el supuesto contenido en el inciso tercero del artculo doscientos
cuarenticinco citado; Stimo.- Que, por otro lado, no puede otorgarse al
documento indicado la calidad de fecha cierta en base a una declaracin
testimonial de un notario pblico, ya que tal supuesto no est contemplado en
el artculo doscientos cuarenticinco acotado; mxime, si de la testimonial del
Doctor Luis Jimnez Gmez de fojas ciento veintisiete no se advierte que ste
haya autorizado la minuta en cuestin confirindole fecha cierta [5], de acuerdo
a lo previsto en el artculo noventisiete de la Ley del NotariadoDecreto Ley
veintisis mil dos [6]; Octavo.- Que, del considerando cuarto de la impugnada
se advierte que la Sala Superior no dio cumplimiento a los dispositivos legales
precitados relacionados a la fecha cierta de un documento privado, por lo que
la sentencia recurrida debe ser sancionada con nulidad; Noveno.- Que, por las
consideraciones precedentes y en aplicacin del acpite dos punto uno del
inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil;
declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos
treintinueve, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
diecisiete, fechada el veinticinco de setiembre del dos mil uno, y MANDARON
que la Sala Superior expida nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por doa Robertina Hinostroza de Gutirrez con el Banco de Crdito del PerSucursal de Hunuco y otros; sobre Tercera de Propiedad; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; SANTOS P.; QUINTANILLA Q.;

MONTES M.
SI GANAR UN PROCESO NO FUE DIFCIL - CMO SE DETERMINA EL

MONTO POR COSTOS?
Exp. N 3948-98
Demandante :
Inmobiliaria Dagirofra S.A.
Demandado :
Marcelino Lima Apaza
Asunto
:
Resolucin de contrato
Fecha
:
5 de julio de 1999
Los montos de los costos debern ser fijados teniendo en cuenta los actos
realizados durante el proceso. En tal sentido si se advierte que la parte
demandada no formul contradiccin a la demanda
interrumpiendo o
dificultando la defensa, por lo que los actos procesales se limitaron a la
presentacin de la demanda y la concurrencia de una sola audiencia, y al
haberse decretado el juzgamiento anticipado del proceso, se declaran
fundadas las observaciones a la liquidacin de costos.
Exp. N 3948-98
Lima, cinco de julio de mil novecientos noventa y nueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente la seora
Gastaadui Ramrez; y ATENDIENDO adems: Primero.- A que conforme a lo
previsto en el artculo cuatrocientos dieciocho del Cdigo Procesal Civil, para
hacer efectivo el pago de los costos [1], el vencedor deber acompaar
documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, as como de los
tributos que correspondan. El Juez atendiendo a los documentos presentados
aprobar el monto, lo que en concordancia con lo sealado en el artculo
cuatrocientos catorce del mismo cuerpo legal [2], implica que es facultad del
mismo, regularlos en atencin a las incidencias del proceso, esto es respecto
de la complejidad del proceso, de la defensa y la conducta del demandado.
Segundo.- A que en caso de autos de las copias de fojas doce a trece, se
advierte que la parte demandada no formul contradiccin a la demanda
interrumpiendo o dificultando la defensa, por lo que el monto de los mismos
deber ser fijado teniendo en cuenta adems que los actos procesales se
limitaron a la presentacin de la demanda y la concurrencia a una sola
audiencia como aparece de fojas quince, al haberse decretado el juzgamiento
anticipado del proceso. Tercero.- A que el contrato de servicios profesionales
suscrito entre la demandante y su abogado no puede obligar al demandado
que es un tercero ajeno a la relacin material all existente, desde que stos, al
amparo de lo previsto en el artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo Civil,

solo son obligatorios a las partes que los suscribieron y no a terceros. Por tales
fundamentos [3] CONFIRMARON el auto apelado de fojas sesentisiete su
fecha veintiuno de setiembre de mil novecientos noventiocho que declara
FUNDADA en parte las observaciones formuladas por el demandado, en
consecuencia, fjese los costos del proceso en la suma de quinientos dlares
americanos, con lo dems que contiene; debiendo proceder secretara de
acuerdo a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo trescientos
ochentitrs del Cdigo Procesal Civil, en los seguidos por Inmobiliaria Dagirofra
Sociedad Annima con Marcelino Lima Apaza sobre resolucin de contrato.
SS. BARREDA MAZUELOS; ZALVIDEA QUEIROLO; GASTAADUI
RAMREZ.
DERECHO PENAL
EL QUE LE COMPRA A SU HERMANO UN BIEN HURTADO
RESPONDER POR RECEPTACIN?
LAS DECLARACIONES OFENSIVAS DEL PUMA CARRANZA REALIZADAS
DESPUS DE UN PARTIDO - DIFAMACIN?
SI EL VEHCULO USADO COMPRADO PRESENTA FALLAS MECNICAS PUEDE HABER ESTAFA?
EL QUE LE COMPRA A SU HERMANO UN BIEN HURTADO

RESPONDER POR RECEPTACIN?
Exp. N 5309-98
Procesado :
Mara Viviana Melt Casusol
Agraviado :
Tecnocopi
Asunto
:
Receptacin
Fecha
:
9 de diciembre de 1998
El hurto de las mquinas fotocopiadoras, como el hecho de la venta a la
inculpada de una de las mismas, no son determinantes para acreditar que esta
ltima haya recibido dicha mquina con el conocimiento o presuncin de que
era de procedencia ilcita, toda vez que la persona con quien se efectu dicho
trato era su hermano.
Exp. N 5309-98
Lima, nueve de diciembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente el doctor Demetrio Ramrez
Descalzi; de conformidad con los fundamentos del dictamen Fiscal Superior
corriente de fojas ciento treintiuno; los mismos que se reproducen en todos sus
extremos de conformidad con lo dispuesto por el artculo ciento cuarentids de
la Ley Orgnica del Poder Judicial [1]; y CONSIDERANDO, adems: que, una
sentencia condenatoria debe estar fundamentada en pruebas que lleven al
convencimiento total del Juzgador respecto a la responsabilidad del procesado
en el ilcito instruido, no dejando margen de duda alguna a la misma toda vez
que de existir sta abonar a favor del inculpado ello en aplicacin del Principio
Universal del Indubio Pro Reo, consagrado en nuestra legislacin peruana, que
en el caso que nos convoca si bien el hurto de las fotocopias marca MITA de
propiedad de la Empresa Agraviada TECNOCOPIA, ubicada en el distrito de
San Miguel, como el hecho de que el procesado Vctor Manuel Melt Casusol
haya vendido a la inculpada Mara Viviana Melt Casusol una de las
fotocopiadoras objeto del hurto no es determinante para acreditar que esta
ltima haya recibido dicha mquina con la presuncin o conocimiento de que
era de procedencia ilcita, toda vez que la persona con quien efectu dicho
trato es su hermano; mxime si se tiene en cuenta que al haber adquirido la
referida maquinaria a efectos de determinar si se encontraba en correcto
estado se contact con diferentes tcnicos especializados en fotocopiadoras;
que siendo ello as al no haberse desvanecido la presuncin de inocencia que
le asiste a la procesada Viviana Melt Casurol procede confirmarse su
absolucin; que con respecto a los procesados Edwin Mallma Quiroz y Vctor
Manuel Melt Casusol al habrseles reservado el proceso por no haber
concurrido al Acto de Lectura de Sentencia procede confirmarse este extremo;
que de otro lado debe aclararse la recurrida en cuanto al extremo que dispone
el archivo de los actuados, debindose entender que ste se refiere al extremo
absolutorio; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia [2] de
fojas ciento dieciocho a ciento diecinueve, su fecha seis de julio de mil
novecientos noventiocho, que Falla: Absolviendo de la Acusacin Fiscal a
Mara Viviana Melt Casusol por delito contra el Patrimonio-Receptacin-en
agravio de TECNOCOPI; con lo dems que contiene; notificndose y los

devolvieron.
SS. BARANDIARN DEMPWOLF; BSCONES GMEZ VELSQUEZ;
RAMIREZ DESCALZI
LAS DECLARACIONES OFENSIVAS DEL PUMA CARRANZA REALIZADAS

DESPUS DE UN PARTIDO - DIFAMACIN?
Exp. N 200-98
Procesado :
Jos Luis Carranza Vivando
Agraviado :
Luis Ruth Barinotto
Asunto
:
Difamacin
Fecha
:
8 de abril de 1998
Si bien el procesado al ser entrevistado por la prensa verti expresiones que a
juicio del agraviado, han perjudicado su honorabilidad, tambin lo es que stas
no fueron vertidas intencionalmente sino como producto del estado emocional
en que se encontraba el procesado, no habiendo en su conducta conciencia y
voluntad de daar el honor del agraviado, mxime si despus se retract.
Exp. N 200-98
Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Bscones GmezVelsquez; por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero.Que, se le imputa al procesado haber realizado declaraciones a diferentes
medios de comunicacin, sindicando al agraviado como autor intelectual de la
lesin sufrida al haber ordenado ex profesamente al jugador Aguinaldo Otta
para que lo agreda impunemente, diciendo adems que tena de costumbre
mandar lesionar a jugadores calificndolo de "payaso" y "loco"; hechos stos
que han atentado contra su honorabilidad en su calidad de Director Tcnico de
Ftbol del Club Deportivo Alcides Vigo Hurtado; Segundo.- Que frente a las
imputaciones el procesado refiere que como consecuencia de la lesin que
sufriera y que fue cosa del ftbol, estuvo por espacio de mes y medio postrado
en cama; aceptando haber vertido dichas declaraciones en un momento de
ofuscacin debido al estado emocional en que se encontraba como
consecuencia de la lesin, por ello no ha podido retractarse, agregando que no
ha tenido la intencin de ofender y daar la honorabilidad del agraviado;
Tercero.- Que el tipo legal descrito en el artculo ciento treintids del Cdigo
Penal Vigente, consiste en atribuir a una persona un hecho suceso o
acontecimiento, cualidad-calidad o manera de ser o conducta modo de

proceder de una persona que puede perjudicar su honor o reputacin,
realizndolo ante varias personas, reunidas o separadas pero de manera que
pueda difundirse la noticia requiriendo necesariamente el dolo; adems se
exige un elemento subjetivo de tipo, concretado en el animus difamandi;
Cuarto.- Que en el caso examine, se tiene que si bien el procesado al ser
entrevistado por la prensa verti expresiones que a juicio del agraviado han
perjudicado su honorabilidad, tambin lo es que stas no fueron vertidas
intencionalmente, sino como producto del estado emocional en que se
encontraba el procesado, si se tiene en cuenta que ste sufri traumatismo
encfalo craneano moderado; conforme se aprecia a fojas sesentiuno; por lo
que se colige palmariamente que en la conducta desplegada por el procesado
no ha habido la conciencia y voluntad de daar el honor del agraviado, mxime
que ste al declarar a fojas cuarentiocho se retracta de las expresiones que en
un determinado momento emiti; que siendo esto as, existe ausencia del
elemento subjetivo, esto es el animus difamandi que se requiere adems para
configurar el delito de difamacin; razones por las cuales CONFIRMARON: la
sentencia apelada [1] de fojas sesenticuatro a sesentisis, su fecha seis de
noviembre de mil novecientos noventisiete, en la Querella que falla Absolviendo
a JOS LUIS CARRANZA VIVANDO por el delito contra el Honor-Difamacin
por medio de la Prensa en agravio de Luis Ruth Barinotto; confirmndole en
todo lo dems que contiene. Notificndose y los devolvieron.
SS.MARTNEZ MARAV; BSCONES GMEZ-VELSQUEZ; RAMREZ
DESCALZI
SI EL VEHCULO USADO COMPRADO PRESENTA FALLAS MECNICAS PUEDE HABER ESTAFA?
Exp. N 7113-97
Procesado :
Rubn Pinto Chamochumbi
Agraviado :
Jos Enrique Flores Cosh
Asunto
:
Estafa
Fecha
:
22 de junio de 1998
No se dan los elementos constitutivos del delito de estafa si el agraviado al
adquirir el vehculo automotor declar en el contrato haberlo recibido a su
entera satisfaccin y sin responsabilidad en el futuro para el vendedor en la
parte tcnico-mecnica, por ser un vehculo usado, ms an si el agraviado
prob el vehculo e hizo las observaciones mecnicas del caso con anterioridad
a la compra.
Exp. N 7113-97
Lima, veintids de junio de mil novecientos noventiocho.

VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente el doctor Demetrio Ramrez
Descalzi; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal a fojas ciento
veinticinco; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, a fojas diecisiete, obra el
Contrato de Compra Venta, por el cual el agraviado compra al procesado el vehculo de placa de rodaje nmero CQ-mil cuatrocientos ocho, clase Auto, Marca
Fiat, modelo Strada del ao mil novecientos ochentiuno, por el precio de dos
mil novecientos cincuenta dlares, suscribindose el diecisis de Setiembre de
mil novecientos noventicuatro; Segundo.- Que, en la clusula segunda de dicho
contrato, se deja constancia que el agraviado separa el vehculo con
doscientos dlares, a pagarse el dieciocho de Setiembre de mil novecientos
noventicuatro; es decir, dos das despus; Tercero.- Que, asimismo, en el
reverso del indicado contrato, se deja constancia que el diecinueve de
Setiembre de mil novecientos noventicuatro, deja a cuenta mil setecientos
cincuenta dlares, quedando un saldo de mil dlares a completar contra
entrega del vehculo, resaltando la anotacin cancelar veintiocho de setiembre
de mil novecientos noventicuatro, seguidamente la firma del procesado;
Cuarto.- Que, el agraviado en su declaracin preventiva, obrante a fojas
cuarenta y cuarentiuno, reconoce el mencionado contrato, demostrando, que
tena cabal conocimiento del vehculo, que compraba; pues, por un lado en la
clusula tercera declara haber recibido el vehculo materia del contrato a su
entera satisfaccin y sin responsabilidad alguna en el futuro para el vendedor,
en la parte Tcnico-Mecnica por ser un vehculo usado y, por otro lado, de las
reparaciones a realizar a cargo del procesado, conforme a lo estipulado en la
clusula adicional; tan es as que el agraviado prob el vehculo con
anterioridad a la cancelacin de la compra, hizo las observaciones mecnicas
del caso (diecisis de setiembre de mil novecientos noventicuatro) y finalmente
el veintiocho de setiembre de mil novecientos noventicuatro cancel los mil
dlares restantes del precio de venta y se llev el vehculo; habiendo tenido un
tiempo de doce das suficientes, que hubieran hecho variar este conocimiento,
lo cual no ocurri, no dndose pues, en el presente caso, los elementos
constitutivos tanto objetivos como subjetivo del delito de estafa; por tales
fundamentos, CONFIRMARON [1]: La SENTENCIA de fojas ciento tres a ciento
cuatro, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, que
FALLA ABSOLVIENDO de la Acusacin Fiscal a Rubn Pinto Chamochumbi,
por delito contra el Patrimonio-Estafa en agravio de Jos Enrique Flores Cosh;
con lo dems que contiene; notificndose y los devolvieron.
SS. MARTNEZ MARAV; BSCONES GMEZ-VELSQUEZ; RAMREZ
DESCALZI.

SENTENCIA DE SALA PENAL QUE ESTABLECE REPARACIN CIVIL A
FAVOR DEL ESTADO - ACLARACIN POR LA CORTE SUPREMA
SENTENCIA DE SALA PENAL QUE ESTABLECE REPARACIN CIVIL A

FAVOR DEL ESTADO - ACLARACIN POR LA CORTE SUPREMA
Exp. N 3888-99
Procesado :
Israel Celestino Daz Jaime
Agraviado :
Carlos Antonio Otrola Mermau
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
19 de mayo del 2000
Procede aclarar la sentencia si el Colegiado ha dispuesto que la reparacin civil
se abone a favor del Estado, cuando el acusado fue condenado por el delito de
robo agravado en agravio de terceras personas.
Exp. N 3888-99 - Lima
CORTE SUPREMA
TRANSITORIA -
DE
JUSTICIA
Lima, diecinueve de mayo del dos mil.
PRIMERA
SALA
PENAL
VISTOS; De conformidad en parte con lo dictaminado por el seor

Fiscal; y CONSIDERANDO: Que, el Colegiado debe imponer la pena en
atencin a las condiciones personales de los procesados, as como a la forma y
circunstancias en que se perpretraron los hechos punibles, de acuerdo a lo
preceptuado por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal [1]; que, en el caso
de autos la pena impuesta al acusado Israel Celestino Daz Jaime, no guarda
proporcin con la gravedad de los hechos y el grado de responsabilidad con el
que concurren; por lo que es del caso modificar el fallo materia de grado, en
atencin a lo previsto en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos
Penales [2] [3]; que, conforme se aprecia de la sentencia recurrida, el
procesado Israel Celestino Daz Jaime fue absuelto por el delito de tenencia
ilegal de armas en agravio del Estado, y condenado por delito de robo
agravado en agravio de Carlos Antonio Otrola Mermau y Betty Daz Ayala; sin
embargo, el Colegiado ha dispuesto, errneamente, que el monto por concepto
de reparacin civil sea otorgado a favor del Estado y no de los otros precitados
agraviados; en tal sentido, la sentencia materia de grado debe ser aclarada por
esta Suprema Instancia en cuanto a este extremo se refiere [4]; en
consecuencia, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas doscientos doce, su fecha primero de junio de mil novecientos
noventinueve, que absuelve a Israel Celestino Daz Jaime, de la acusacin
fiscal por delito contra la seguridad pblica tenencia ilegal de armas de fuego
en agravio del Estado; condena a Israel Celestino Daz Jaime por delito contra
el patrimonio robo agravado en agravio de Carlos Antonio Otrola Mermau
y Betty Daz Ayala; fija en doscientos nuevos soles la suma por concepto de
reparacin civil; reserva el juzgamiento a Ignacio Barraza Landa o Alberto
Carranza Rodrguez hasta que sea habido; ACLARNDOSE que el monto
fijado por concepto de reparacin civil deber ser abonado a favor de los
agraviados Carlos Otrola Mermau y Betty Daz Ayala, y no del Estado,
conforme a lo glosado en los considerandos de la presente resolucin;
declararon: HABER NULIDAD en el extremo de la propia sentencia que
impone a Israel Celestino Daz Jaime siete aos de pena privativa de la
libertad; y REFORMNDOLA en dicho extremo IMPUSIERON a Israel
Celestino Daz Jaime diez aos de pena privativa de la libertad, la misma que
con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el nueve de
noviembre de mil novecientos noventisis fojas dieciocho, hasta el seis de
agosto de mil novecientos noventisiete fojas ciento dos, y su recaptura desde
el veintiocho de abril de mil novecientos noventinueve fojas ciento
noventiuno, vencer el treintiuno de julio del ao dos mil ocho; ORDENARON
se retiren las rdenes de captura contra el inculpado reservado; declararon: NO
HABER NULIDAD en lo dems que contiene, y los devolvieron.
SS. JER DURAND; RODRGUEZ MEDRANO;
FUERTES; MARULL GLVEZ; CERNA SNCHEZ.
AMPUERO
DE
DERECHO LABORAL
ALCANCES DE LA PROTECCIN POR CESE Y DESPIDO - FUERO
SINDICAL ANTE EL CESE POR CAUSAS OBJETIVAS
INCENTIVOS POR RENUNCIA QUE NO SE LLEGAN A MATERIALIZAR EXTINCIN POR SUBSISTENCIA DEL VNCULO LABORAL
ALCANCES DE LA PROTECCIN POR CESE Y DESPIDO - FUERO

SINDICAL ANTE EL CESE POR CAUSAS OBJETIVAS
Exp. N 3809-97
Demandante :
Hildebrando Flores Ramos
Demandado :
Electro Per
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
16 de julio de 1999
La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo garantiza el derecho al fuero
sindical, salvo causa justa debidamente comprobada; en el presente caso el
demandante no ha sido despedido, sino que fue cesado por aplicacin del
inciso a) del artculo siete del Decreto Ley nmero veintisis mil ciento veinte,
habindose cumplido previamente con el procedimiento administrativo previsto
en dicho dispositivo legal, es decir con la comunicacin al Ministerio de Trabajo
de la nmina de trabajadores comprendidos en la medida.
Cas. N 3809-97 LIMA

Lima, diecisis de julio de mil novecientos noventinueve.
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales; Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN
Interpuesto a fojas ciento sesentiuno, por la Empresa de Electricidad del
Per Sociedad Annima Electro Per, contra la sentencia de vista de fojas
ciento cincuenticuatro, su fecha veintids de julio de mil novecientos
noventisiete, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas sesentinueve,
su fecha veintitrs de mayo de mil novecientos noventisis, declara Fundada la
demanda de Nulidad de Despido formulada por don Hildebrando Flores Ramos.
Esta Sala de Derecho Constitucional y Social a fojas veintids del
cuaderno de casacin, mediante resolucin de fecha trece de noviembre de mil
novecientos noventiocho, ha declarado procedente el Recurso de Casacin por
las causales de: a) Interpretacin Errnea del Decreto Legislativo nmero
setecientos veintiocho, sostenindose para el efecto que el artculo treintiocho
del Decreto Ley nmero veinticinco mil quinientos noventitrs [1] garantiza el
fuero sindical salvo causa justa debidamente demostrada, excepcin que
alcanza al proceso de reorganizacin de la empresa, por lo que el caso no se
encontrara dentro del supuesto del artculo sesenticinco del Decreto
Legislativo nmero setecientos veintiocho [2], debiendo entenderse como
renuncia de acuerdo a lo establecido en los artculos sesentisiete y sesentiocho
de la misma norma [3]; b) Violacin de las normas que distinguen entre los
trminos de excedencia y despido, contenidas en los Decretos Supremos
nmeros cero treinticuatro-noventisiete-PCM [4] y, cero ochenta-noventitrs-TR
[5], y en el Decreto Ley nmero veintisis mil ciento veinte, artculo siete, inciso
a) [6].
CONSIDERANDO
Primero.- Que, respecto a la causal de interpretacin errnea del
Decreto Legislativo setecientos veintiocho, refiere la sentencia de vista que el
actor se encuentra protegido por el fuero sindical, motivo por el cual no poda
estar comprendido en la nmina de trabajadores cesados de conformidad con
el Decreto Ley nmero veintisis mil ciento veinte.
Segundo.- Que, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobada

por Decreto Ley nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, en su artculo
treinta garantiza el derecho al fuero sindical, salvo causa justa debidamente
comprobada; que, en el presente caso el demandante no ha sido despedido,
sino que ha sido cesado por aplicacin del inciso a) del artculo siete del
Decreto Ley nmero veintisis mil ciento veinte [7], habindose cumplido
previamente con el procedimiento administrativo previsto en dicho dispositivo
legal, es decir con la comunicacin al Ministerio de Trabajo de la nmina de
trabajadores comprendidos en la medida.
Tercero.- Que, siendo as, el trmino de la relacin laboral del
demandante no se ha debido a una causa subjetiva relacionada con su
conducta o capacidad, sino que se ha debido a una causa objetiva,
independientemente de su condicin de dirigente sindical, cual es el cese por
razones de excedencia, prevista en el Decreto Ley nmero vientisis mil ciento
veinte, concordante con la ltima parte del inciso 1) del artculo cincuentids del
Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho [8] original, aplicable al
presente caso por razn de temporalidad, en consecuencia la sentencia de
vista incurre en una interpretacin errnea del Decreto Legislativo nmero
setecientos veintiocho respecto al despido.
Cuarto.- Que, adems se ha incurrido en la causal de violacin de las
normas antes citadas que distinguen entre las causales de excedencia y
despido, pues respondiendo ambas figuras a una Causa Justa, la primera
responde a causas objetivas o ajenas al trabajador, mientras que la segunda a
razones subjetivas propias de la capacidad o conducta del trabajador.
RESOLUCIN
Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento
sesentiuno, interpuesto por la Empresa de Electricidad del Per, Sociedada
Annima Electro Per, en consecuencia NULA la Sentencia de Vista de fojas
ciento cincuenticuatro, su fecha veintids de julio de mil novecientos
noventisiete, y actuando en sede de instancia Revocaron la apelada de fojas
sesentinueve, su fecha veintitrs de mayo de mil novecientos noventisis, que
declara Fundada la demanda de fojas veinte, la misma que REFORMNDOLA
declararon INFUNDADA; ORDENARON que el texto de la presente resolucin
se publique en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Hildebrando Flores Ramos sobre Nulidad de Despido; y los devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.
INCENTIVOS POR RENUNCIA QUE NO SE LLEGAN A MATERIALIZAR EXTINCIN POR SUBSISTENCIA DEL VNCULO LABORAL
Cas. N 2781-97
Demandante :
Gernimo Iraldo Cruzado Genovez
Demandado :
Empresa Siderrgica del Per S.A. (Sider Per)
Asunto
:
Reintegro de beneficios sociales y otros
Fecha
:
5 de julio de 1999
Para efectos del perfeccionamiento y ejecucin del acuerdo debe darse
necesariamente la renuncia, dado que si se mantiene la relacin laboral, aun
cuando el empleador lo haya solicitado, se entender que la obligacin fue
disuelta por voluntad de ambas partes.
Cas. N 2781-97 - SANTA
Lima, cinco de julio de mil novecientos noventinueve.
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores vocales Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN
Interpuesto a fojas ciento setenticuatro por la parte demandante don
Gernimo Iraldo Cruzado Genovez, contra la sentencia de vista de fojas ciento
sesentiocho, su fecha seis de agosto de mil novecientos noventisiete, emitida
por la Sala Civil de la Corte Superior del Santa, que confirmando la apelada de
fojas ciento treinticinco, su fecha once de noviembre de mil novecientos
noventisis declara Fundada en parte la demanda de fojas veintitrs, en los
seguidos con la Empresa Siderrgica del Per, Sociedad AnnimaSider Per
sobre Reintegro de Beneficios Sociales y otros.
El Recurso de Casacin ha sido declarado procedente mediante
resolucin de esta Sala Suprema de fecha treintiuno de julio de mil novecientos
noventiocho, por la causal prevista en el inciso segundo del artculo
cincuenticuatro de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis [1] sobre
Contradiccin con otros pronunciamientos emitidos por otras Salas en casos
objetivamente similares en cuanto a dos extremos: a) pago de incentivos por
renuncia voluntaria y, b) idoneidad de medios probatorios documentales
recaudados en copias simples.
CONSIDERANDO
Primero.- Que analizadas las ejecutorias acompaadas por el actor a su

Recurso de Casacin, aparece que en efecto stas ostentan el sentido que le
ha sido atribuido y que lgicamente ha sido contravenida por la sentencia de
vista, de forma tal que esta Sala Casatoria, en uso de las facultades que le han
sido conferidas y justamente para cumplir uno de sus fines que es la unificacin
de la jurisprudencia nacional, pasar a determinar cul es el pronunciamiento
arreglado a derecho.
Segundo.- Que uno de los petitorios de la demanda de fojas veintitrs,
es que se le pague al actor por su renuncia a su centro de trabajo producida el
treintiuno de julio de mil novecientos noventicuatro doce sueldos como
incentivo fijado en el Programa de Renuncia Voluntaria elaborado por la
demandada en mil novecientos noventiuno; sosteniendo que habindose
acogido a este programa, renunci el veintisiete de marzo del referido ao, lo
cual fue aceptado por la empresa comprometindose a pagar los citados doce
sueldos por incentivos, solo que en tanto la demandada no poda abonarlas,
continu laborando hasta su cese definitivo; sin que ello signifique concluye el
actor la prdida de un derecho ganado.
Tercero.- Que toda suma programada a ser otorgada como incentivo por
renuncia voluntaria tiene como condicin sine qua non, lgicamente, la
renuncia del trabajador; es decir, su abono est supeditado a la extincin del
vnculo laboral por renuncia, que es una de las formas previstas en el artculo
cincuentids del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo [2],
aprobado por el Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventitrs-TR,
vigente a la fecha de los hechos; de forma tal que, aceptada por el empleador
la renuncia de un trabajador acogindose a dichos incentivos su abono junto
con los beneficios sociales correspondientes procede porque en el futuro el
servidor ya no laborar ms en ese centro de trabajo; por lo que debe
verificarse si esta figura se presenta en el caso del recurrente.
Cuarto.- Que por el contrario, en este caso, si bien en el mes de marzo
de mil novecientos noventiuno la empresa acept la renuncia del actor, el
vnculo laboral en ningn momento fue extinguido, sino que por el contrario
prosigui tres aos; lo que significa que el Programa de Renuncias Voluntarias
con Incentivos de mil novecientos noventiuno no cumpli su fin y la obligacin
asumida por el empleador en esa fecha fue disuelta por consentimiento de
ambas partes [3], desde que el actor sigui laborando por algunos aos mas
sin formular cuestionamiento administrativo o judicial al respecto, dando as
tcitamente su aprobacin a la extincin de dicha obligacin.
Quinto.- Que por consiguiente, no existe derecho ganado o adquirido
alguno que proteger [4], de tal modo que llegado el ao de mil novecientos
noventicuatro, el actor renuncia voluntariamente acogindose a los nicos
incentivos por renuncia existentes, esto es, a los contemplados en el Programa
elaborado en ese ao y aprobado por Decreto Supremo nmero cuarentisietenoventicuatro-PCM, tal como aparece del documento de fojas quince;
consecuentemente, si bien se
ha producido contradiccin con otro
pronunciamiento jurisdiccional, es el sentido vertido en la presente como debe
resolverse esta controversia y as lo establece esta Sala Casatoria para los
casos futuros; sin que con ello se estime que las ejecutorias superiores
dictadas anteriormente y en sentido contrario pierdan su valor y efectos.
Sexto.- Que en cuanto al otro extremo del recurso, la contradiccin se
plantea en cuanto a que, mientras que en el presente caso se ha otorgado
valor probatorio a documentos acompaados en copias simples, en otros casos
ello no ha sucedido.
Stimo.- Que al respecto, y sin entrar en aspectos de hecho especficos
por no corresponder a la materia del recurso, esta Sala considera que no existe
objecin alguna para que el Juzgador tenga por cierto el contenido de
documentos privados aun en el caso de que no hayan sido recaudados en
original, si de las circunstancias del caso aqul estima que los mismos le
producen conviccin, por lo que el cargo resulta igualmente infundado.
RESOLUCIN
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento
setenticuatro, interpuesto por don Gernimo Iraldo Cruzado Genovez, contra la
sentencia de vista de fojas ciento sesentiocho, su fecha seis de agosto de mil
novecientos noventisiete; ORDENARON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con la Empresa
Siderrgica del Per, Sociedad AnnimaSider Per, sobre Reintegro de
Beneficios Sociales y otros; y los devolvieron.
SS. BUENDA G; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; ZEGARRA
Z.
DERECHO REGISTRAL
SI UN AUTO JUDICIAL CONSENTIDO ORDENA LA CANCELACIN DE UN
ASIENTO DE INSCRIPCIN - EL REGISTRADOR PODR OBSERVARLO
PORQUE NO ES UNA SENTENCIA?
SI LA URBANIZACIN NO CUENTA CON LA APROBACIN DE LA
HABILITACIN URBANA - PROCEDE LA INDEPENDIZACIN DEL LOTE DE
TERRENO?
SI UN AUTO JUDICIAL CONSENTIDO ORDENA LA CANCELACIN DE UN

ASIENTO DE INSCRIPCIN - EL REGISTRADOR PODR OBSERVARLO
PORQUE NO ES UNA SENTENCIA?
Res. N 394-2000-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Arturo Silva Rojas
Asunto
:
Cancelacin por caducidad de embargo penal
Fecha
:
14 de noviembre del 2000
Es procedente la inscripcin de cancelacin de un asiento registral ordenada
judicialmente, no siendo requisito indispensable que ste se ordene por
sentencia ejecutoriada sino tambin por auto consentido expedido por rgano
jurisdiccional, de acuerdo a lo establecido en el artculo 2013 del Cdigo Civil y
el artculo 172 del Reglamento General de los Registros Pblicos, mxime si el
mandato de dejar sin efecto el asiento registral es una consecuencia de la
nulidad de los actos procesales declarada por el juzgador, amparada en el
artculo 176 del Cdigo Procesal Civil.
Lima, 14 de noviembre del 2000.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por SEGISFREDO LUZA
BURONCLE mediante escrito del 20 de julio de 2000 contra la observacin
formulada por el Registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Caete,
Dr. Luis Antonio Vargas Rivas, a la solicitud de inscripcin de CANCELACIN
DE ASIENTO REGISTRAL en mrito a partes judiciales. El ttulo se present el
da 6 de junio de 2000 bajo el N 1617. El Registrador observ el ttulo por
cuanto: 1) En el asiento C00001 de la Partida Electrnica N 21000045 fluye
inscrita a favor de Cresencia Vicente Lara Viuda de Luyo, la adjudicacin del
predio denominado Viedo Potrero Chico, Piedrn y Culn del Anexo de San
Jernimo de Lunahuan, extendida en mrito a una escritura pblica de
compraventa del 22/10/1997, otorgada por el Juzgado Mixto de Caete en
rebelda del emplazado. La Ley N 26366 (Ley de Creacin del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos), seala como garantas del Sistema

Nacional (artculo 3, inciso b) la intangibilidad del contenido de los asientos
registrales, salvo ttulo modificatorio posterior o sentencia judicial firme. Al ser
inscrita la escritura pblica mencionada se cre un asiento registral, que tiene
la proteccin de los principios de certidumbre y legitimidad, no siendo factible la
cancelacin de un asiento o dejar sin efecto un asiento mediante un auto, sino
como lo expresa el inciso b) de la Ley N 26366, mediante sentencia judicial
firme. Se deja constancia que nada impide que mediante escritura pblica
aclaratoria se integren al asiento inscrito las aclaraciones que vea por
conveniente ordenar el juzgado. Base legal: artculo 3 de la Ley N 26366 y
artculo 2011 del Cdigo Civil; [1] interviniendo como Vocal ponente el Dr.
Samuel Glvez Troncos; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo materia del presente recurso, se solicita dejar sin
efecto la Partida Electrnica N 21000045, asiento C00001 (continuacin de la
ficha N 3237 del Registro de Propiedad Inmueble de Caete), ordenada por
Resolucin N 56 del 17 de julio de 1998 expedida por el Juzgado Mixto de
Caete respecto del predio rstico denominado Viedo y Potrero Chico, Culn
y Piedrn, Anexo de San Gernimo del distrito de Lunahuan, provincia de
Caete, departamento de Lima, en mrito a los partes judiciales expedidos el
18 de junio de 1999 por el Juzgado Mixto de Caete en los autos seguidos por
Crecencia Vicente Lara Viuda de Luyo contra Eudoro Armando Olgun sobre
otorgamiento de escritura;
Que, en el asiento C00001 de la Partida Electrnica N 21000045 del
Registro de Propiedad Inmueble de Caete (continuacin de la ficha N 3237)
se encuentra inscrito el dominio a favor de Credencia Vicente Lara Viuda de
Luyo, quien adquiri su derecho de propiedad en mrito a la escritura pblica
del 22 de octubre de 1997 extendida ante el notario Moiss Muoz, suscrita por
la Dra. Luz Roque Montesillo, jueza del Juzgado Civil Mixto de Caete, en
rebelda de Eudoro Olgun Lira, segn sentencia ejecutoriada del 23 de octubre
de 1996 expedida por el Juzgado Mixto de Caete que declar fundada la
demanda de otorgamiento de escritura pblica y confirmada por Resolucin de
Vista de la Sala Mixta de la Corte Superior de Caete; cuyo parte notarial obra
inserto al ttulo archivado N 4393 del 30 de diciembre de 1997;
Que, forman parte del presente ttulo los partes judiciales remitidos por
Oficio N 376-99-JX-LMYA-Exp. N 91-94 del 18 de junio de 1999, figurando
entre otros documentos, las copias certificadas por secretario de juzgado de la
demanda del 30 de setiembre de 1994 interpuesta por Crecencia Vicente Lara
Viuda de Luyo contra Eudoro Olgun Lira y su admisoria del 4 de octubre de
1994; la Resolucin N 43 del 23 de octubre de 1996 expedida por la jueza del
Juzgado Mixto de Caete Dra. Luz Roque Montesillo y secretario Riquelmer
Amarildo Sandoval Peves, que declar fundada la demanda y orden que el
propietario Eudoro Olgun Lira otorgue escritura pblica de compraventa a favor
de Crecencia Vicente Lara Viuda de Luyo de conformidad a los contratos
obrantes a fojas uno a cinco del expediente; la Sentencia de Vista (Resolucin
N 3 del 12 de diciembre de 1996) expedida por los Vocales de la Sala Mixta de
la Corte Superior de Justicia de Caete, Dres. Martnez Meza, Astoquilca

Medrano y Tapia Caban, que confirm la sentencia apelada en el extremo
que declara fundada la demanda y revoc el extremo que ordena que el
propietario Eudoro Olgun Lira otorgue escritura pblica de compraventa a favor
de Crecencia Vicente Lara Viuda de Luyo, ordenando que el demandado
cumpla con formalizar el otorgamiento de escritura pblica de compraventa de
conformidad con los contratos obrantes de fojas uno a cinco y la copia
certificada de la Resolucin del 18 de junio de 1997 de la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia que declar improcedente el recurso de
casacin interpuesto contra la sentencia de vista del 12 de diciembre de 1996;
Que, asimismo, el juzgador expidi la Resolucin N 48 del 12 de agosto
de 1997 requiriendo al demandado Eudoro Olgun Lira para que dentro del
trmino de cinco das cumpla con formalizar el otorgamiento de escritura
pblica de compraventa de los predios materia de litis, bajo apercibimiento de
realizarlo el juzgado, el que se hizo efectivo a travs de la Resolucin N 54 del
1 de octubre de 1997, disponiendo el otorgamiento de la escritura pblica a
favor de Crecencia Vicente Lara;
Que, sin embargo, no obstante lo expresado en los precedentes
considerandos, segn Resolucin
N 56 del 17 de julio de 1998, se orden lo siguiente: .... Por estas
consideraciones, en aplicacin del artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, se
declara NULA la resolucin nmero cincuenticuatro del primero de octubre de
mil novecientos noventisiete ..., la misma que ordenaba el otorgamiento de la
escritura pblica de los predios materia de ejecucin de sentencia a favor de la
accionante Crecencia Vicente Lara.....; as tambin la nulidad de la minuta y
escritura pblica de fecha veintids de octubre de mil novecientos noventisiete,
por ante el notario Moiss Muoz Snchez y su inscripcin en los Registros
Pblicos, reponindose la causa al estado de proveer el escrito de fojas
trescientos cincuenta, en el sentido de que se ordena el otorgamiento de la
escritura pblica de los predios materia de ejecucin de sentencia, conforme a
la sentencia de vista..., esto es, que se redacte la escritura pblica de
compraventa de conformidad con los contratos obrantes a fojas uno al cinco, a
favor de la accionante de Julio Luyo Snchez y Crecencia Vicente Lara, la
remisin de los partes a la Notara y su inscripcin en los Registros Pblicos,
resolucin que qued consentida mediante Resolucin N 58 del 12 de octubre
de 1998. Asimismo, cabe sealar que mediante Resolucin N 62 del 18 de
junio de 1999 se orden oficiar a los Registros Pblicos para dejar sin efecto la
Partida Electrnica N 21000045 citada;
Que, la Resolucin N 56 constituye un auto, de conformidad con el
segundo prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, que establece que
mediante los autos el juez resuelve las dems decisiones que requieran
motivacin para su pronunciamiento, las cuales fueron dictadas con
posterioridad a la expedicin de la sentencia que puso fin al proceso incoado;
Que, la rogatoria contenida en el presente ttulo consiste en la
cancelacin del Asiento C00001 de la Partida Electrnica N 21000045, asiento
referido al dominio de Crecencia Vicente Lara Viuda de Luyo, en razn de
haberse declarado de oficio la nulidad de la Resolucin N 54 del 1 de octubre

de 1997 que orden el otorgamiento de la escritura pblica por el juzgado
competente y en virtud de ello, tambin la nulidad de la minuta y de la escritura
pblica de compraventa otorgadas en cumplimiento del mandato judicial;
Que, conforme al artculo 176 del Cdigo Procesal Civil, los jueces solo
declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada
reponiendo el proceso al estado que corresponda;
Que, el tema central de la denegatoria de inscripcin est referido a que
los asientos registrales no pueden ser cancelados o dejados sin efecto
mediante auto expedido por el rgano judicial, sino que, de acuerdo al artculo
3 inciso b) de la Ley N 26366, los asientos registrales solo podrn cancelarse
a travs de ttulo modificatorio posterior o sentencia judicial firme;
Que, tal como se ha precisado, la rogatoria materia del presente ttulo se
encuentra contenida en partes judiciales;
Que, al respecto, debe indicarse que la funcin calificadora del
registrador, est limitada cuando se trata de ttulos provenientes de sede
judicial, cindose en todo caso a la verificacin de que el mandato judicial se
haya producido, que no padezca de vicios que atenten contra su validez, la
competencia del juzgado o tribunal que lo expide, las formalidades del
documento y los obstculos que se pueden presentar en cuanto a la
incompatibilidad entre la resolucin judicial y los antecedentes registrales,
quedando fuera del mbito de calificacin la congruencia del mandato con el
procedimiento o juicio en que se hubiesen dictado, los fundamentos o el
contenido de la resolucin, as como su adecuacin a la ley;
Que, en el mismo sentido GMEZ GALLIGO (cit. por MANZANO
SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario. Volumen II. Madrid, 1994,
pg. 582) seala que a diferencia de los documentos pblicos notariales, los
documentos judiciales no pueden ser objeto de calificacin sino en
determinados extremos pues de lo contrario quedara afectado el principio
jurdico de unidad de jurisdiccin, equivalente en nuestra legislacin a la unidad
y exclusividad de la funcin jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Per [2];
Que, asimismo, el Principio de Legitimacin recogido en el artculo 2013
del Cdigo Civil establece que el contenido de los asientos registrales se
presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez, lo que debe concordarse con el artculo 172
del Reglamento General de los Registros Pblicos, que precepta que el Poder
Judicial es el nico rgano del Estado competente para declarar la nulidad de
una inscripcin. Igualmente, el inciso b) del artculo 3 de la Ley N 26366, Ley
de Creacin del Sistema Nacional de los Registros Pblicos y de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos reconoce como garanta
del sistema, la intangibilidad del contenido de los asientos registrales, salvo
ttulo modificatorio posterior o sentencia judicial firme;
Que, la cancelacin del asiento de dominio emana de resolucin judicial

que declar de oficio la nulidad de la resolucin que orden otorgar la escritura
pblica a favor de Crecencia Vicente Lara Viuda de Luyo, as como del citado
instrumento pblico protocolar, lo que resulta plenamente vlido a la luz del
artculo 2013 del Cdigo Civil y del artculo 172 del Reglamento General de los
Registros Pblicos;
Que, del tenor de las referidas normas se desprende que si bien es
cierto los asientos registrales estn amparados por el principio de legitimacin,
vale decir, que no podrn ser modificados o dejados sin efecto salvo que sea
ordenado de este modo por el rgano jurisdiccional competente, tambin lo es
que para que se declare la nulidad de los mismos, no resulta una exigencia que
sta emane de sentencia firme sino que inclusive podr ser ordenada mediante
auto expedido dentro del proceso, por cuanto ello se desprende del tenor del
artculo 2013 del Cdigo Civil cuando establece que el contenido de la
inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se
declare judicialmente su invalidez, mxime si dicha resolucin ha declarado la
nulidad de actuados y la consecuente nulidad de asientos registrales, no
resultando relevante la etapa en que sta haya sido dictada;
Que, adems, es de verse que segn consta del instrumento pblico de
adjudicacin en venta que dio mrito al referido asiento C00001, la propietaria
Crecencia Vicente Lara es de estado civil viuda;
Que, en efecto, de la minuta del 20 de enero de 1987, que forma parte
de los actuados judiciales, se desprende que la compraventa fue celebrada por
Eudoro Olgun Lira a favor de Crecencia Vicente Lara de Luyo y su esposo
Julio Luyo Snchez, sin embargo, este ltimo ha fallecido ab intestato el 26 de
agosto de 1993, habindose declarado como sus herederos a Crecencia
Vicente Lara, Helga Iris Luyo Vicente e Ismael Alberto Luyo Vicente conforme a
la resolucin del 24 de mayo de 1994 expedida por el Juzgado de Primera
Instancia de Caete, la que ha sido inscrita en la ficha N 348 del Registro de
Sucesiones Intestadas de Caete, razn por la cual, el otorgamiento de
escritura pblica deber efectuarse tambin a favor de estos ltimos de
conformidad con el artculo 660 del Cdigo Civil que establece que desde el
momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores;
Que, conforme a lo expuesto se colige que la cancelacin del asiento
C00001 de la P.E. N 21000045 referida al dominio a favor de Crecencia
Vicente Lara Viuda de Luyo ordenada por Resolucin N 56 del 17 de julio de
1998 si resulta acto inscribible por haber sido ordenado de este modo por el
rgano judicial competente, acto que encuentra sustento en el artculo 2019
inciso 8 del Cdigo Civil, mxime si forma parte de los actuados judiciales la
resolucin que declar consentido el auto que ordena la cancelacin del
referido asiento, en estricto cumplimiento del artculo 59 del Reglamento de las
Inscripciones, que seala que la inscripcin de una sentencia declaratoria de
dominio o de algn derecho inscribible, comprender el nombre del tribunal o
juez que haya pronunciado la sentencia, la fecha del pronunciamiento, los
nombres y apellidos del demandante, demandado y escribano (secretario), la
parte dispositiva copiada literalmente y la constancia de que qued

ejecutoriada;
Que, en mrito a los precedentes considerandos y de conformidad con lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil, en el inciso
8 del artculo 2019 y de las dems normas glosadas; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
REVOCAR la observacin efectuada por el Registrador del Registro de
Propiedad Inmueble de Caete [3] al ttulo referido en la parte expositiva y
disponer su inscripcin de conformidad con los fundamentos expresados en la
presente Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.-(FDO.).- DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL; DR. FERNANDO TARAZONA ALVARADO, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL;
DR. SAMUEL GLVEZ TRONCOS, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
SI LA URBANIZACIN NO CUENTA CON LA APROBACIN DE LA

HABILITACIN URBANA - PROCEDE LA INDEPENDIZACIN DEL LOTE DE
TERRENO?
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Rodolfo Mori Bardales
Asunto
:
Inscripcin de adjudicacin por compraventa de
terreno
Fecha
:
13 de octubre del 2000
Resultar procedente la independizacin del lote de terreno de la urbanizacin,
si se adjunta al ttulo copia autenticada de la licencia de construccin respecto
del lote materia de adjudicacin, segn se desprende del artculo 7 del Decreto
Supremo N 009-88-VC.
Lima, 13 de octubre del 2000.
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por RODOLFO MORI
BARDALES, mediante Hoja de Trmite N 027988 de fecha 13 de julio de
2000, contra la observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro

de Propiedad Inmueble de Lima Dr. Jaime Ernesto Bojrquez Jurado, a la
solicitud de INSCRIPCIN DE ADJUDICACIN POR COMPRAVENTA DE
LOTE DE TERRENO. El ttulo fue presentado el 21 de junio de 2000, bajo el N
111931. El Registrador deneg la inscripcin por cuanto No procede la
transferencia del inmueble materia del presente acto, por cuanto revisada la
Ficha N 252629 del Registro de Propiedad Inmueble, se establece que no se
han recepcionado las obras de la habilitacin urbana, ni se cuenta con la
autorizacin para la libre venta de los lotes que la conforman. Se deja
constancia que revisados los ttulos archivados correspondientes, la presente
habilitacin urbana no se acoge al D.S. 009-88-VC, por lo que para la
transferencia del inmueble previamente tendr que subsanarse lo antes
indicado, o en su defecto adjuntarse Licencia de Construccin correspondiente
al Lote 19 de la Manzana A expedida por la Municipalidad de La Molina;
habindose citado a informe oral al abogado que solicit el uso de la palabra
Dr. Alberto Asenjo Dvila, quien no concurri; interviniendo como Vocal ponente
el Dr. Pedro lamo Hidalgo; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de la
adjudicacin por compraventa celebrada entre la Asociacin de Vivienda Los
Robles de La Molina como vendedora y Rodolfo Mori Bardales y su esposa
Antonia Gonzales Gmez de Mori, en su calidad de compradores, respecto del
inmueble lote de terreno N 18 de la manzana A de la Urbanizacin Los
Robles de La Molina, distrito de La Molina, provincia y departamento de Lima;
inscrito en la ficha N 252629, que contina en la partida electrnica N
49074760 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, en virtud de los
partes notariales de la escritura pblica otorgada ante Notario Pblico de Lima,
Dr. Alfonso Cisneros Ferreyros, con fecha 1 de marzo de 1996;
Que, revisada la partida registral precitada aparece inscrita en el asiento
2-b) la Resolucin de Alcalda N 2422 del 1 de junio de 1982, por la que se
aprueban los Estudios Preliminares de Habilitacin Urbana para Uso de
Vivienda del terreno de 38,720.00 m2 constituido por el Lote F de la Pampa El
Arenal, ubicado en el distrito de La Molina, provincia y departamento de Lima, a
favor de la Asociacin de Vivienda Los Robles de La Molina; en el asiento 2-b)
el Acuerdo N 09 tomado en la Sesin N 02 de fecha 22 de abril de 1982 por la
Comisin Tcnica Calificadora de Habilitacin y Subdivisin de Terrenos, sobre
los estudios preliminares de Habilitacin Urbana para uso de vivienda de
terreno eriazo de 38,720.00 m2 ubicado en el distrito de La Molina, provincia y
departamento de Lima; en el asiento 3-b) la urbanizacin denominada Los
Robles de La Molina y en el asiento 4-b) la Resolucin MLM/AM-SMDU N 258
de fecha 22 de mayo de 1990, expedida por la Municipalidad de Lima
Metropolitana, por la que se aprob el plano N 014-90-MLM/DGO-DU-DCO
sobre el proyecto de trazado y lotizacin
reajustado correspondiente a la Habilitacin Urbana para uso de vivienda R4
del terreno eriazo de 38,720.00 m2, ubicado en el distrito de La Molina,
provincia y departamento de Lima, otorgndose a la Asociacin de Vivienda
Los Robles de La Molina un plazo de 18 meses contados a partir de la
notificacin de la resolucin para la terminacin de las obras de habilitacin

urbana del terreno en referencia; debiendo sealarse, asimismo, que en el
asiento 5-b) de la partida registral submateria, consta el acogimiento de la
Asociacin de Vivienda Los Robles de La Molina a lo dispuesto en el D.S. N
009-88-VC;
Que, por Ley N 26878 publicada el 20 de noviembre de 1997 se aprob
la Ley General de Habilitaciones Urbanas, que de acuerdo con su artculo 1,
norma el procedimiento simplificado para la aprobacin de las habilitaciones
urbanas nuevas; la regularizacin de aquellas habilitaciones ejecutadas que no
han culminado con los trmites municipales respectivos y cuentan con
viviendas ya construidas sobre terrenos de propiedad de asociaciones de
vivienda y provivienda, cooperativas de vivienda u otras formas asociativas con
fines de vivienda...; disponiendo en su artculo 4 que el primero de dichos
procedimientos consta de 2 (dos) etapas: la de Aprobacin de la Habilitacin y
la de Recepcin de Obras Finales, desprendindose que la habilitacin urbana
descrita precedentemente se encuentra comprendida dentro del mbito de
aplicacin de la mencionada Ley;
Que, de otro lado, mediante Decreto Supremo
N 022-97-MTC del 9 de diciembre de 1997, se aprob el Reglamento de la Ley
General de Habilitaciones Urbanas, el mismo que fue modificado por el Decreto
Supremo N 007-98-MTC de 8 de mayo de 1998, aprobndose su Texto nico
Ordenado a travs del Decreto Supremo N 011-98-MTC de 3 de junio de 1998,
cuyas normas desarrollan los procedimientos aplicables a los casos de
habilitaciones urbanas nuevas y a la regularizacin de urbanizaciones
ejecutadas, estableciendo disposiciones especficas que regulan los
mecanismos para la aprobacin de las habilitaciones por parte de las
Municipalidades Distritales y su revisin por las respectivas Municipalidades
Provinciales;
Que, conforme al inciso b) del artculo 9 del Texto nico Ordenado del
Reglamento de la Ley General de Habilitaciones Urbanas, solo si a la fecha de
la entrada en vigencia de la Ley General de Habilitaciones Urbanas (21-11-97)
se contara con resolucin consentida de Aprobacin de Estudios Preliminares
y/o Estudios Definitivos de un proyecto de habilitacin urbana, aunque los
terrenos ya contaran con viviendas construidas, todas las autoridades darn
por cumplida la Etapa de Aprobacin de la Habilitacin Urbana, sin que fuera
necesaria la presentacin de documentacin o el cumplimiento de requisito
adicional alguno, la emisin de nuevos pronunciamientos o resoluciones ni la
revisin de los Estudios;
Que, revisados los ttulos archivados Ns 132346 del 13 de diciembre de
1988; 6541 del 19 de enero de 1989 y el 73663 del 18 de julio de 1990, que
originaron los asientos 2-b), 3-b) y 4-b) de la ficha N 252629, referidos en el
segundo considerando de la presente resolucin, se verifica la aprobacin de
los estudios preliminares y plano de lotizacin de la habilitacin urbana para
uso de vivienda R4 del terreno eriazo de 38,720.00 m2 ubicado en el distrito
de La Molina, provincia y departamento de Lima, denominada Los Robles de
La Molina; por lo que conforme a lo expuesto previamente, se da por cumplida
la etapa de aprobacin de habilitacin, quedando expedido el interesado para

gestionar la aprobacin de la recepcin de obras;
Que, el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 014-2000, de fecha 9 de
marzo del ao en curso, dispuso que: los terrenos transferidos en propiedad
por el Estado, que por su condicin de eriazos y conforme a las Leyes
especiales Ns 11061, 14197, 17716, 17719, 18460, 19462, 19959 y dems
disposiciones conexas y complementarias revirtieron al dominio del Estado,
sern inscritos a nombre de ste en el Registro de la Propiedad Inmueble o, en
su caso, en el Registro Predial Urbano, por el solo mrito de lo establecido en
esta disposicin. Para esto ltimo, se autoriza expresamente a la
Superintendencia de Bienes Nacionales a expedir resoluciones indicando los
inmuebles revertidos. Igualmente, por el solo mrito de dichas resoluciones y
sin necesidad de una declaracin especfica, se proceder a cancelar los
asientos, si los hubiera, extendidos a nombre de terceros, salvo en los casos
en los que ya exista Resolucin Suprema declarando la reversin, en cuyo
caso el dominio del Estado se inscribir a mrito de esta ltima;
Que, el Decreto Supremo N 007-2000-PCM, de fecha 10 de abril del
2000, Reglamento del Decreto de Urgencia N 014-2000, en su artculo 8
prescribe que: la Superintendencia de Bienes Nacionales, en va de
regularizacin, expedir Resoluciones por las cuales se solicite al Registro de
la Propiedad Inmueble o al Registro Predial Urbano, segn corresponda, la
cancelacin de los asientos de dominio extendidos a nombre de terceros, de
los terrenos revertidos a favor del Estado segn lo dispuesto por el Decreto de
Urgencia N 014-2000, incluyendo los casos en que el Estado por Resolucin
Administrativa hubiere dispuesto la inmatriculacin a su favor, y/o la
adjudicacin a ttulo oneroso o gratuito, afectacin en uso o cualquier otra
modalidad de disposicin de dichos terrenos a favor de terceros. Quedan
comprendidos en lo dispuesto en el prrafo anterior, los terrenos declarados
eriazos por los Municipios Provinciales al amparo de lo dispuesto por el D.A. N
004-85-VC, modificado por D.S. N 004-86-VC; en el inciso b) del artculo 10
determina que: para efectos de los actos registrales dispuestos por el artculo
4 del Decreto de Urgencia N 014-2000, se aplicar el siguiente procedimiento:
En los casos que exista duplicidad de partidas registrales, si ambas partidas
registrales corresponden al Registro de la Propiedad Inmueble, el Registrador
proceder a extender el asiento de inscripcin de reversin y cancelacin en
aqulla donde corre el dominio de los afectados con la reversin, efectuando la
independizacin correspondiente en el caso que el rea revertida fuese menor
a la que aparece inscrita. Posteriormente, efectuar la correlacin de dicha
partida con aqulla que se abri en el marco de los dispositivos indicados en el
Decreto de Urgencia, extendindose las inscripciones o anotaciones
correspondientes en va de regularizacin. El dominio del Estado se inscribir
libre de cualquier cargo, gravamen u otro obstculo que impida la inscripcin
realenga del inmueble; lo indicado no comprende a los cargos o gravmenes
que pudiesen haberse extendido en las partidas registrales de los adquirientes
del Estado no afectados con la reversin;
Que, a mayor abundamiento, la primera disposicin complementaria de
la Ley N 27333, ratificando el Decreto de Urgencia N 014-2000, seala que:
los terrenos eriazos de la Repblica que conforme a las Leyes Especiales Ns

11061, 14197, 17716, 18460, 19462, 19955, 19959 y dems disposiciones
conexas y complementarias revirtieron al dominio del Estado, sern inscritos a
nombre de ste en el Registro de la Propiedad Inmueble o, en su caso, en el
Registro Predial Urbano, por el solo mrito de lo dispuesto en esta disposicin
complementaria. Para esto ltimo, se autoriza expresamente a la
Superintendencia de Bienes Nacionales a expedir una resolucin indicando los
inmuebles revertidos. Igualmente, por el solo mrito de dicha resolucin y sin
necesidad de una declaracin especfica, se proceder a cancelar los asientos,
si los hubiera, extendidos a nombre de terceros, salvo en los casos en que ya
exista resolucin suprema declarando la reversin, en cuyo caso el dominio del
Estado se inscribir a mrito de esta ltima.;
Que, revisado el ttulo archivado N 77827 de fecha 27 de abril de 2000,
se verifica que se trata de la copia autenticada de la Resolucin N 1832000/SBN, expedida por la Superintendencia de Bienes Nacionales, de 25 de
abril de 2000, que formaliza la reversin a favor del Estado del terreno de
38,720.00 m2, ubicado en la Pampa del Arenal del distrito de La Molina,
provincia y departamento de Lima; inscrito en la ficha N 252629 del Registro
de Propiedad Inmueble de Lima y establece que la Oficina Registral de Lima y
Callao de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos proceder a
la cancelacin parcial de dominio del terreno de 38,720.00 m2 que dentro de
rea mayor corre inscrito en el asiento 98, fojas 311 del tomo 1437, con
continuacin en la Ficha N 1652577 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima y a correlacionar esta partida en va de regularizacin con la Ficha N
252629 del mismo Registro, mediante la anotacin marginal de la
independizacin en la referida partida matriz y la consignacin de esta ltima
como antecedente dominial del predio inscrito en la ficha N 252629. La
presentacin de este ttulo al registro motiv la extensin del asiento C00006
del rubro ttulos de dominio de la partida electrnica N 49074760, continuacin
de ficha N 252629, de reversin a favor del Estado, as como la extensin del
asiento B00001 del rubro descripcin del inmueble de la partida electrnica N
49072192, continuacin de la ficha N 1652577, de cancelacin parcial de
dominio;
Que, la inscripcin del ttulo citado en el considerando que precede es
de regularizacin de la reversin del dominio del predio al Estado y la
regularizacin de la independizacin realizada en la partida registral (ficha N
252629 que contina en la partida electrnica N 49074760 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima), conforme a lo expresado en la rogatoria
contenida en el Oficio N 1811-2000/SBN-DMAR del 26 de abril de 2000,
faltando aclarar en este sentido el asiento 1-c) de esta partida relativo a la
inmatriculacin a favor del Estado, debiendo ser en realidad la independizacin;
desprendindose de todo ello que el titular registral actual es la Asociacin de
Vivienda Los Robles de la Molina;
Que, de otro lado, el segundo y tercer prrafo del artculo 16 del Texto
nico Ordenado del Reglamento de la Ley General de Habilitaciones Urbanas,
aprobado por D.S. N 011-98-MTC, determinan: En el caso de que se diera por
cumplida la Etapa de Aprobacin de la Habilitacin, al contar los interesados
con la aprobacin de los Estudios Preliminares y/o Definitivos a que se refiere

el inciso b) del artculo 9, de conformidad con lo ordenado en el ltimo prrafo
del inciso 1) del artculo 4 de la Ley, podrn solicitar al Registro Predial Urbano
o al Registro de la Propiedad Inmueble, segn corresponda, la inscripcin de
los planos aprobados, lo que dar mrito para la apertura e inscripcin de las
partidas registrales correspondientes a lotes individuales respectivos. Para la
inscripcin bastar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el
Reglamento de Inscripciones del Registro Predial Urbano, aprobado mediante
Decreto Supremo N 01-90-VC, o de los requisitos del Reglamento General de
Inscripciones cuando se trate del Registro de la Propiedad Inmueble.;
Que, sin embargo, el artculo 1 del D.S. N 009-88-VC del 30-6-88,
mencionado en el segundo considerando de la presente resolucin, estableci
que las cooperativas de vivienda, asociaciones pro-vivienda y asociaciones de
vivienda, que cuenten con autorizacin para construccin de viviendas para sus
socios, estn obligados a celebrar con stos los contratos de cada uno de los
lotes de vivienda y, de ser el caso, de la construccin existente..., sealando
en su artculo 7 que para los efectos del Decreto Supremo en los casos que
corresponda, los Registros Pblicos inscribirn el plano de lotizacin o
independizacin, por el simple mrito de la presentacin de dichos documentos
y de aquel en que conste la autorizacin para la construccin de las obras, de
conformidad con lo dispuesto por el Reglamento para el Otorgamiento de
Licencias de Construccin, aprobado por D.S. N 004-80-VC de 13-3-80 (...);
Que esta instancia, en reiterada y uniforme jurisprudencia como las
Resoluciones N 011-95-ORLC/TR del 20-10-95, N 380-96-ORLC/TR del 3110-96 y N 237-98-ORLC/TR del 24-06-98, ha establecido que a efectos del
cumplimiento del requisito previsto en los artculos 1 y 7 del D.S. 009-88-VC,
ante la inexistencia de la autorizacin para la construccin de viviendas, y
segn se desprende del tenor del precitado artculo 7, debera adjuntarse copia
autenticada de la licencia de Construccin (o Licencia de Obra conforme a la
legislacin vigente) respecto del lote de terreno materia de la adjudicacin,
requisito que no se ha acreditado en el presente caso;
Que, por consiguiente, resultara procedente la independizacin del lote
de terreno N 18 de la manzana A de la Urbanizacin Los Robles de La
Molina, previo el cumplimiento del requisito mencionado en el anterior
considerando, lo que podr efectuarse dentro del plazo previsto en el artculo
147 del Reglamento General de los Registros Pblicos, o en todo caso, cuando
se acredite la existencia de la autorizacin municipal para la celebracin de
contratos de venta garantizada o la recepcin de obras, en atencin a lo
dispuesto por los artculos 11 y 2 del TUO del Reglamento de la Ley General de
Habilitaciones Urbanas, aprobado por D.S. N 011-98-MTC, respectivamente;
acto que adems requerir el cumplimiento de los requisitos contemplados en
el artculo 73 del Reglamento de las Inscripciones [1];
Que, de conformidad con el primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo
Civil [2], el artculo IV del Ttulo Preliminar y artculos 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos [3], resulta procedente la inscripcin de la
compraventa e independizacin solicitadas, siempre que se d cumplimiento a

lo sealado en el considerando que antecede; y
SE RESUELVE
1.- CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el
Registrador Pblico del Registro de la Propiedad Inmueble [4] al ttulo referido
en la parte expositiva de conformidad con lo expresado en los considerandos
de la presente resolucin.
2.- DISPONER que el Registrador Pblico competente proceda a
extender un asiento aclaratorio en la partida registral (rubro a) de la ficha N
252629 que contina en la partida electrnica N 49074760 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, en el sentido de que esta partida procede de la
desmembracin a favor del Estado de parte del predio inscrito en la ficha N
1652577, que contina en la partida electrnica N 49072192.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.).-DRA. MARTHA SILVA DAZ,
PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL; R.
FREDY SILVA VILLAJUN, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL; DR. PEDRO
LAMO HIDALGO, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
DERECHO TRIBUTARIO
TERMINADO EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN COACTIVA - QU
RECURSO SE PUEDE PROMOVER?
TERMINADO EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN COACTIVA

RECURSO SE PUEDE PROMOVER?
- QU
R.T.F. N 1238-4-2000
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Fondo de Vivienda Policial
Asunto
:
Queja
Fecha
:
1 de diciembre del 2000
Solo despus de terminado el Procedimiento de Ejecucin Coactiva, el
recurrente podr interponer recurso de apelacin contra la resolucin que pone
fin al procedimiento de cobranza coactiva ante la Corte Superior.
Exp. N : 3997-2000
INTERESADO
: FONDO DE VIVIENDA POLICIAL
ASUNTO
: Queja
PROCEDENCIA
: San Juan de Miraflores-Lima
FECHA
: Lima, 1 de diciembre del 2000
VISTA la queja interpuesta por FONDO DE VIVIENDA POLICIAL contra

el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad de San Juan de Miraflores, por ordenar
se trabe medida cautelar sin haber notificado la resolucin que da inicio al
procedimiento de cobranza coactiva.
CONSIDERANDO
Que el artculo 155 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
aprobado mediante Decreto Supremo N 135-99-EF, estipula que el recurso de
queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten
directamente o infrinjan lo establecido en este Cdigo [1] [2];
Que el artculo 122 del mismo texto establece que una vez terminado el
procedimiento de cobranza coactiva, el ejecutado podr interponer recurso de
apelacin ante la Corte Superior, la cual al resolver examinar nicamente si se
ha cumplido el procedimiento de cobranza conforme a ley [3];
Que de autos se aprecia que la medida cautelar cuestionada fue

ejecutada con anterioridad a la interposicin del recurso de queja y, que la
deuda contenida en el valor puesto a cobro ha sido cancelada con el monto
retenido por el Banco Interbank y puesto a disposicin de la Administracin, por
lo que conforme al artculo 122 citado, no corresponde a este Tribunal emitir
pronunciamiento [4];
De acuerdo con el dictamen del Vocal Lozano Byrne, cuyos fundamentos
se reproducen;
Con los vocales Len Pinedo, Lozano Byrne y Santivez Yuli, a quien
se llam para completar Sala.
RESUELVE:
INHIBIRSE del conocimiento de la queja interpuesta, dejando a salvo el
derecho del contribuyente de ejercer las acciones legales pertinentes.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Municipalidad de
San Juan de Miraflores, para sus efectos.
LEN PINEDO; LOZANO BYRNE; SANTIVEZ YULI.
EXP. N
: 3997-2000
DICTAMEN
: Vocal Lozano Byrne
INTERESADO
: FONDO DE VIVIENDA POLICIAL
ASUNTO
: Queja
PROCEDENCIA
: San Juan de Miraflores-Lima
FECHA
: Lima, 1 de diciembre del 2000
Seor:
FONDO DE VIVIENDA POLICIAL interpone recurso de queja contra el
Ejecutor Coactivo de la Municipalidad de San Juan de Miraflores, por ordenar
se trabe medida cautelar sin haber notificado la resolucin que da inicio al
procedimiento de cobranza coactiva.
El artculo 155 del Texto nico Ordenado Cdigo Tributario aprobado
mediante Decreto Supremo N 135-99-EF, estipula que el recurso de queja se
presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten
directamente o infrinjan lo establecido en este Cdigo.
Por su parte, el artculo 122 del mismo texto, establece que una vez
terminado el procedimiento de cobranza coactiva, el ejecutado podr interponer
recurso de apelacin ante la Corte Superior dentro de un plazo de veinte (20)

das hbiles de notificada la resolucin que pone fin al procedimiento de
cobranza coactiva, la cual al resolver examinar nicamente si se ha cumplido
el procedimiento de cobranza conforme a ley, sin que pueda a entrar al anlisis
del fondo del asunto o de la procedencia de la cobranza. Ninguna accin ni
recurso podr contrariar estas disposiciones.
De la revisin de los actuados, especialmente del acta de entrega, a
fojas 40, y del recibo de pago
N 019589, a fojas 39, se observa que la medida cautelar fue ejecutada con
anterioridad a la interposicin del recurso de queja y, que la deuda contenida
en la Resolucin de Multa que origina el procedimiento coactivo materia de
anlisis ha sido cancelada con el monto retenido por el Banco Interbank y
puesto a disposicin mediante cheque certificado N 02915294, por lo que en
observancia de lo dispuesto por el referido artculo 122, al haber concluido el
procedimiento de cobranza coactiva, no corresponde a este Tribunal el emitir
pronunciamiento alguno.
Conclusin
Por lo expuesto, soy de opinin que este Tribunal acuerde INHIBIRSE
del conocimiento de la queja interpuesta, dejando a salvo el derecho del
contribuyente de ejercer las acciones legales pertinentes.
Salvo mejor parecer,
LOZANO BYRNE, VOCAL INFORMANTE.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CUNDO PROCEDE LA SUSPENSIN DEL
ADMINISTRATIVO? - PROCESO JUDICIAL PENDIENTE
PROCEDIMIENTO
CUNDO PROCEDE LA SUSPENSIN

DEL
ADMINISTRATIVO? - PROCESO JUDICIAL PENDIENTE
PROCEDIMIENTO
Exp. N 2002-099-COFOPRI/TAP
Interesado :
Domitila Flavia Lino Gonzales
Asunto
:
Suspensin de proceso de formalizacin
Fecha
:
23 de julio del 2002 (El Peruano 14-8-2002)
Cuando la Administracin Pblica tome conocimiento de que el trmite de un
procedimiento administrativo est sujeto a un pronunciamiento del rgano
jurisdiccional, sta deber inhibirse hasta que el referido rgano resuelva el
conflicto.
EXP. N 2002-099-COFOPRI-TAP
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD
N 237-2002-COFOPRI-TAP
Lima, 23 de julio de 2002.
VISTA:
La Resolucin de la Jefatura de la Oficina de Jurisdiccin Ampliada de la
Sede Central Lima-Ciudad Huancayo, Jauja, Concepcin y Chupaca
N 003-2002-COFOPRI/OJAHJCCH del 23 de enero de 2002 (fojas 46),
elevada en consulta al Tribunal Administrativo de la Propiedad mediante
Memorndum N 151-2002-COFOPRI/OJAHCCH del 13 de marzo de 2002,
que dispuso la suspensin del procedimiento administrativo sobre mejor
derecho de posesin, respecto del Lote 6 de la Mz. Y y del Lote 19 de la Mz. Z,
del Centro Poblado Jauja Sector 1, en adelante los predios ubicados en el
distrito y provincia de Jauja en el departamento de Junn; y,
CONSIDERANDO
1. Que, mediante Decreto Legislativo N 803 se cre la Comisin de
Formalizacin de la Propiedad Informal COFOPRI como organismo rector
mximo encargado de disear y ejecutar de manera integral, comprehensiva y
rpida un Programa de Formalizacin de la Propiedad y de su mantenimiento

dentro de la formalidad a nivel nacional, centralizando las competencias y toma
de decisiones a este respecto, asumiendo de manera exclusiva y excluyente la
formalizacin de los asentamientos humanos a nivel nacional.
2. Que, el artculo 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, segn su
texto nico ordenado (1), dispone que si en un procedimiento administrativo
surge una cuestin contenciosa que requiere de un pronunciamiento previo sin
el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante la administracin
pblica, se suspende aqul por la autoridad que lo conoce, a fin de que el
Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio.
3. Que, asimismo, el artculo 11 de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, segn su texto nico ordenado (2), aplicable al
presente caso en virtud de lo dispuesto por la primera disposicin transitoria de
la Ley del Procedimiento General (3), establece que el rgano administrativo se
abstendr de seguir conociendo un proceso y lo remitir al Poder Judicial,
cuando se suscite una cuestin litigiosa entre dos particulares sobre
determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas
antes del pronunciamiento [1].
4. Que, resulta pertinente sealar que el mandato legal citado en el
considerando precedente ha sido recogido por el artculo 64 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General [2] [3].
5. Que, la segunda disposicin transitoria complementaria y final del
Reglamento de normas que regulan la organizacin y funciones de los rganos
de COFOPRI responsables del conocimiento y solucin de medios
impugnatorios (4), dispone que cuando en la ejecucin del programa de
formalizacin a cargo de COFOPRI se advierta la existencia de procesos
judiciales en trmite que precisen ser esclarecidos de manera previa al
pronunciamiento de la administracin y que adems se sustenten en hechos
producidos con anterioridad a la fecha de empadronamiento, previa calificacin
de la instancia administrativa correspondiente, se proceder, de ser el caso,
con la suspensin del procedimiento administrativo en el estado en que se
encuentre.
6. Que, conforme con lo dispuesto por el ltimo prrafo de la norma
citada en el considerando inmediato anterior, las resoluciones inhibitorias que
se dicten son inimpugnables, sin perjuicio de ser elevadas en consulta a este
superior jerrquico [4] [5]. En tal sentido, la Resolucin de la Jefatura de la
Oficina de Jurisdiccin Ampliada de la Sede Central Lima-Ciudad Huancayo,
Jauja, Concepcin y Chupaca N 003-2002-COFOPRI/OJAHJCCH del 23 de
enero de 2002 (fojas 46), que dispuso la suspensin del procedimiento
administrativo, fue elevada en consulta a este tribunal.
7. Que, en el presente caso, Domitila Flavia Lino Gonzlez solicita la
suspensin del proceso de formalizacin de los predios urbanos en los jirones
Glvez N 894 y Arica N 751-755, ubicados en la ciudad de Jauja, en razn de
encontrarse pendiente la ejecucin de la sentencia sobre particin y divisin del
2 de abril de 1993 (fojas 05), correspondiente al expediente que sobre la

materia fue interpuesto por Domitila Flavia Lino Gonzlez, ante el Juzgado de
Primera Instancia Civil de Jauja.
8. Que, del anlisis del oficio N 809 2002-A (366-92) JCJ/CSJJU/PJ del
10 de junio de 2002 (fojas 42) emitido por el Juez Civil y de Familia de Jauja, y
del Informe N 004-2002-COFOPRI/OJAHJCCH-VMT del 22 de enero de 2002
emitido por el asesor legal de la Oficina de Jurisdiccin Ampliada de la Sede
Central Lima-Ciudad Huancayo, Jauja, Concepcin y Chupaca, que existe
identidad entre los predios comprendidos en el proceso judicial y los
comprendidos en el proceso de formalizacin ejecutado por la COFOPRI.
Asimismo se verific que el proceso judicial en referencia se inici con
anterioridad al proceso de formalizacin realizado por la COFOPRI, que la
sentencia materia de ejecucin corresponde al ao 1993, es decir, con
anterioridad inclusive a la expedicin de la Ley de Promocin de Acceso a la
Propiedad Formal (5), por lo que el resultado de dicho proceso resulta
relevante para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
Reglamento de Formalizacin de la Propiedad a cargo de la COFOPRI (6), que
exige a los poseedores que acrediten el ejercicio de la posesin directa,
continua, pacfica y pblica del lote por un plazo no menor de un (1) ao a la
fecha del empadronamiento.
De conformidad con los dispositivos legales antes citados as como por
el artculo 15 del Reglamento de Normas que regulan la organizacin y
funciones de los rganos de COFOPRI responsables del conocimiento y
solucin de medios impugnatorios; y,
Estando a lo acordado,
SE RESUELVE
CONFIRMAR la Resolucin de la Jefatura de la Oficina de Jurisdiccin
Ampliada de la Sede Central Lima-Ciudad Huancayo, Jauja, Concepcin y
Chupaca N 003-2002-COFOPRI/OJAHJCCH del 23 de enero de 2002, por los
fundamentos expuestos en esta resolucin.
Regstrese y comunquese.
HCTOR FERRER TAFUR, VOCAL TITULAR DEL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD DE COFOPRI; VCTOR JOS
ANTONIO ZAR GINOCCHIO, VOCAL TITULAR DEL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD DE COFOPRI; HUMBERTO NOEL
SALDARRIAGA, VOCAL SUPLENTE DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
LA PROPIEDAD DE COFOPRI; RICARDO JAVIER HAAKER PIROLA,
VOCAL SUPLENTE DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD
DE COFOPRI.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
TRIBUNAL REGISTRAL
CONSEJO DE MINERA
APROBACIN DEL CURSO DE FORMACIN IMPARTIDO POR LA
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA - DERECHO A LA IGUALDAD
CLAUSURA DE LOCAL COMERCIAL POR FUNCIONAMIENTO DISTINTO AL
QUE SE LE OTORG - NO AFECTACIN DE DERECHOS
CONSTITUCIONALES
EXCLUSIN DE ASOCIADO POR HECHO NO REGULADO EN EL
ESTATUTO - FACULTAD DEL CONSEJO DIRECTIVO PARA SANCIONARLO
APROBACIN DEL CURSO DE FORMACIN IMPARTIDO POR LA

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA - DERECHO A LA IGUALDAD
La acreditacin de haber aprobado satisfactoriamente los programas de
formacin acadmica para aspirantes al cargo de magistrado del Poder Judicial
o fiscal del Ministerio Pblico organizados e impartidos por la Academia de la
Magistratura, no supone una afectacin del derecho de igualdad, en tanto que
se trata de una calificacin cuya exigibilidad, en principio, se sustenta en la
propia naturaleza del cargo de juez del Poder Judicial o de fiscal del Ministerio
Pblico al que se postula.
(Publicada el 9 de agosto del 2002)
Exp. N 003-2001-AI/TC - Exp. N 006-2001-AI/TC - (ACUMULADO)
En Lima, a los trece das del mes de julio de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de
los seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
siguiente sentencia, por mayora, con el voto singular, adjunto, del magistrado
Aguirre Roca:
ASUNTO
Accin de Inconstitucionalidad interpuesta con fecha siete de mayo de
dos mil uno, por cinco mil setenta y siete ciudadanos, con firmas debidamente
comprobadas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, y por el
Colegio de Abogados de Lima, con fecha treinta de abril del mismo ao, contra
el artculo 22 inciso c) de la Ley N 26397, Ley Orgnica del Consejo Nacional
de la Magistratura, modificado por el artculo 2 de la Ley N 27368.
ANTECEDENTES
Cinco mil setenta y siete ciudadanos y el Colegio de Abogados de Lima,
interponen accin de inconstitucionalidad contra el artculo 22, inciso c), de la
Ley N 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, modificado
por el artculo 2 de la Ley N 27368, por considerar que es incompatible con los
artculos 2, inciso 2), 146, 150 y 151 de la Constitucin Poltica del Estado.
Sostienen que el artculo 22, inciso c), de la Ley N 26397, Orgnica del
Consejo Nacional de la Magistratura, modificado por el artculo 2 de la Ley N
27368 afecta el principio de igualdad, pues establece como requisito obligatorio
para postular y someterse al concurso pblico para el nombramiento de
magistrados o fiscales, haber culminado satisfactoriamente los programas
organizados por la Academia de la Magistratura. Alegan que con ello se
discrimina a los abogados que no han llevado los cursos impartidos por la
Academia de la Magistratura, y brinda un tratamiento preferencial a los que s
lo han hecho, aun cuando los primeros tengan los grados de magster o doctor
en derecho, o hayan llevado cursos de perfeccionamiento en universidades
nacionales o extranjeras.
Exponen que el artculo 151 de la Constitucin declara que es funcin de
la Academia de la Magistratura la formacin y capacitacin de jueces y fiscales,
y no la de los abogados que aspiran a ocupar dichos cargos. Recuerdan que la
intencin de la norma constitucional es capacitar a los integrantes del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico con el fin de mejorar su imagen institucional, no
siendo congruente la intencin de capacitar a abogados que no son jueces o
fiscales y que, por ltimo, no forman parte de dichos organismos.
Sostienen que, conforme al artculo 146 de la Constitucin, se aspira a
que los jueces sean independientes, para lo cual se requiere la existencia de
jueces y fiscales titulares, situacin que no se podra lograr si contina vigente
el dispositivo impugnado, pues al haber solo novecientos cincuenta aspirantes
que han aprobado los cursos de la Academia, no se cubren las mil novecientos
setenta y ocho plazas que el Poder Judicial y la Fiscala demandan, lo que
promueve la provisionalidad y la sumisin al poder poltico. Finalmente,
precisan que la vigencia del dispositivo impugnado afecta la independencia del
Consejo Nacional de la Magistratura, en tanto que lo limita a cumplir con su
tarea de seleccionar y nombrar a los miembros del Ministerio Pblico y del
Poder Judicial entre quienes hayan aprobado los cursos de la Academia,
dejando de lado la posibilidad de evaluar a una mayor cantidad de postulantes
independientes.
Con fecha siete de mayo de dos mil uno, el Tribunal Constitucional
admite a trmite la demanda y ordena la acumulacin de los Expedientes Ns.
003-2001-AI/TC y el 006-2001-AI/TC en aplicacin del artculo 53 de la Ley N
26435, Orgnica del Tribunal Constitucional.
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda
solicitando se declare infundada, por las siguientes razones: a) Sostiene que en
los debates realizados por los constituyentes de 1993, se consider que la
preparacin en la Academia de la Magistratura debiera ser requisito previo para
aspirar a los cargos de jueces y fiscales, y que el artculo 151 impugnado se
aprob con el voto favorable del 75% de congresistas presentes; b) El
dispositivo impugnado no contraviene el artculo 2, inciso 2), de la Constitucin,
pues la selectividad es una exigencia que se presenta en los exmenes de
admisin en las universidades, en los concursos de admisin, institutos
armados, etctera. Alega que con la seleccin, se busca evaluar la vocacin, la
personalidad tica y psicolgica, la salud fsica y mental, los conocimientos
jurdicos y sociales, que son parmetros indispensables para la modernidad del

Poder Judicial y del Ministerio Pblico, ms an cuando los sistemas clsicos
de captacin de magistrados han fracasado; sostiene que si la preparacin en
la Academia de la Magistratura, como prerrequisito para acceder a la judicatura
fuese inconstitucional, entonces todas las academias y escuelas judiciales del
mundo seran antidemocrticas, lo cual no es as, pues de hecho se ha dado
suma importancia a esta forma de selectividad para el mejor cumplimiento de
las funciones judiciales y fiscales; c) Recuerda que en los concursos realizados
durante los aos 1995 y 1996, no se exigi el requisito de aprobar los cursos
de la Academia de la Magistratura, porque el Consejo Nacional de la
Magistratura admiti la imposibilidad material de proporcionar dicha
preparacin. Por ese motivo es que se expidi la Ley N 27466, y se dej en
suspenso por tres aos el artculo 22, inciso c), de la Ley N 26397. Con ello se
trat de dar a la Academia el tiempo suficiente para cumplir con el mandato
constitucional de formar y capacitar a los aspirantes a jueces y fiscales. Tal
suspensin es de carcter excepcional, pues casi dos mil plazas del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico estn a cargo de magistrados provisionales y
suplentes, en razn a que lo normal es que la Academia de la Magistratura
prepare a los candidatos a dichos cargos para sus futuros nombramientos
como titulares; y, d) Por ltimo, menciona que como no se puede distinguir
donde la Constitucin no lo hace, no se puede afirmar que la seleccin que
menciona el artculo 151 se limita nicamente a los que son jueces y fiscales,
pues dicha interpretacin excluye a quienes postulan a los juzgados de paz, de
primera instancia, o a las fiscalas provinciales.
Realizada la audiencia pblica, y escuchadas las partes, corresponde al
Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la pretensin.
FUNDAMENTOS
1. Se ha interpuesto la accin de inconstitucionalidad contra el artculo
22 inciso c) de la Ley N 26397, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura, modificado por el artculo 2 de la Ley N 27368, que seala:
El nombramiento de jueces y fiscales se sujeta a las siguientes normas:
...
c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso,
los postulantes debern acreditar haber aprobado satisfactoriamente los
programas de formacin acadmica para aspirantes al cargo de Magistrado del
Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Pblico organizados e impartidos por la
Academia de la Magistratura,
por considerarse, concretamente, que dicho dispositivo afecta los
artculos 2, inciso 2), 146, 150 y 151 de la Constitucin Poltica del Estado.
2. El Tribunal Constitucional estima imprescindible, previamente,
declarar que la modificacin introducida por el artculo 1 de la Ley N 27466 al
artculo 22, inciso c), de la Ley N 26397, que a su vez fuera modificado por el
artculo 2 de la Ley N 27368, por virtud del cual se establece un plazo de

vacatio legis de tres aos, no priva de competencia para pronunciarse sobre el
fondo de las demandas acumuladas, ya que las normas impugnadas no han
sido derogadas.
3. Se ha alegado que el artculo 151 de la Constitucin, al declarar:
La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial, se
encarga de la formacin y capacitacin de jueces y fiscales en todos sus
niveles, para los efectos de su seleccin,
no comprende a los abogados que, no siendo jueces o fiscales, aspiren
a serlo, como exige el inciso c) del artculo 22 de la Ley Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura. Conviene, pues, examinar las dos posibles
interpretaciones del ......... artculo, esto es:
a) Corresponde a la Academia de la Magistratura la formacin de los
jueces y fiscales, esto es, la educacin o el adiestramiento para el ejercicio de
la judicatura o de las labores propias del Ministerio Pblico. Desde esta
perspectiva, la formacin que la Academia de la Magistratura impartira, tendra
como destinatarios a los profesionales del derecho que, o bien no tuvieran el
ttulo de jueces o fiscales, o tenindolo, su ejercicio se efecte de cualquier
modo, menos en la condicin de titular.
Sobre los jueces o fiscales titulares no cabra la formacin, que por
definicin, significa adquirir ms o menos... una aptitud o habilidad, sino, en
todo caso contribuir a su capacitacin para un mejor ejercicio de las
importantes y delicadas labores para las cuales se les ha nombrado; y, en su
oportunidad, para intentar el ascenso.
Segn este sentido interpretativo del artculo 151 de la Constitucin, que
es el que prim durante el debate constituyente (Diario de los Debates. Debate
Constitucional. Pleno 1993, Tomo 2, pg.1338), la opcin adoptada por el
legislador ordinario no podra juzgarse de inconstitucional.
b) Un segundo criterio podra comprenderse as: dado que el artculo
151 de la Constitucin atribuye que la formacin y capacitacin se realizar
respecto a jueces y fiscales (y tal condicin solo la tienen los profesionales del
derecho que tengan la condicin de titulares, provisionales o suplentes), los
cursos de la Academia solo podran impartirse a los que lo ejercen, no siendo
extensivo el cumplimiento de este requisito para los profesionales del derecho
ajenos a la realizacin de dichas funciones.
Como consecuencia de ello, sera inconstitucional que el legislador
intentase extender la obligacin de aprobar los estudios impartidos por la
Academia de la Magistratura a los profesionales del derecho que no tuviesen la
condicin de jueces o fiscales.
Sin embargo, si se forma a quien tiene la condicin de juez o fiscal (y
no antes), la segunda parte de la misma disposicin del artculo 151, esto es,
que la formacin y capacitacin se realiza para los efectos de su seleccin

quedara desprovista de significado alguno, pues si ya se es juez o fiscal no
cabe declarar su aptitud para ser seleccionado.
Una norma constitucional no puede ser interpretada de manera tal que
sea incongruente, pues la Constitucin es una unidad en la que cada una de
sus clusulas cobra sentido tomando en cuenta su conjunto, y en
consecuencia, el intrprete supremo de la Constitucin no puede privilegiar un
criterio interpretativo en ese sentido.
c) Adems, el Tribunal considera, habida cuenta de los problemas que
plantea nuestra realidad actual, imprescindible la formacin jurisdiccional de
quienes, con sus resoluciones y basados en sus conocimientos, decidirn
sobre la vida, la libertad, los bienes y dems derechos de las personas.
4. Nada de lo expuesto, por cierto, impide o limita que la Academia de la
Magistratura pueda y deba realizar cursos de capacitacin y perfeccionamiento
destinados a los jueces y fiscales, tanto o ms exigentes que los que se
realizan para habilitar a un profesional del derecho para su seleccin y
posterior nombramiento por el Consejo Nacional de la Magistratura, o acaso
que pueda considerarse como un factor a tomarse en cuenta a la hora de
determinarse la ratificacin o no en el cargo de juez o fiscal, adems de otros
criterios que seguramente pudiera fijar dicho rgano constitucional.
5. Tambin se ha cuestionado que el inciso c) del artculo 22 de la Ley N
26397 vulnerara el derecho de igualdad de los profesionales del derecho que,
pretendiendo acceder al cargo de jueces o fiscales, no hayan aprobado los
estudios que se imparten en la Academia de la Magistratura.
En principio, este Tribunal Constitucional considera necesario precisar
que el derecho de igualdad ante la ley, reconocido en el inciso 2) del artculo 2
de la Constitucin Poltica del Estado, no garantiza que siempre y en todos los
casos el legislador se encuentre obligado a dispensar un tratamiento igualitario,
con abstraccin de cualquier elemento de diferenciacin jurdica, pues en
principio rige la regla de que se trata igual a los iguales y desigual a quienes
son desiguales. Lo que ciertamente garantiza la clusula de la igualdad
entendida como derecho subjetivo o como principio constitucional es que no
se introduzcan diferenciaciones de trato que no tengan base objetiva ni sean
razonables, esto es, tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad, el
capricho o al amparo de criterios artificiosos, como ocurre con cualquiera de las
hiptesis de discriminacin negativa detallados por el mismo inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin.
Se impide, pues, que el legislador establezca en supuestos semejantes,
diferencias en el trato no fundadas en la consecucin de un fin
constitucionalmente legtimo, o que las consecuencias jurdicas derivadas del
tratamiento diferenciado no sean proporcionales a la finalidad perseguida, de
manera que los resultados terminen siendo excesivamente gravosos o
desmedidos, como ya ha sido destacado por este mismo Tribunal
Constitucional en la sentencia expedida en el Exp. N 02-2001-AI/TC (Fund.
Jur. N 8-9). En definitiva, que exista una adecuada proporcin entre la medida
adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida por el legislador.
6. La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo pblico
de jueces y fiscales por s misma no constituye una afectacin del inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin, pues dicho precepto debe interpretarse,
tratndose del acceso al trabajo, y fundamentalmente del acceso a un cargo
pblico, de acuerdo con la clusula 1.2 de la Convencin sobre la
Discriminacin de la Organizacin Internacional del Trabajo, por cuya virtud,
las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas
como discriminatorias,
entendindose por los trminos de empleo y ocupacin,
... tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin
en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de
trabajo,
segn expresa el apartado 3 de la misma clusula primera de la
Convencin antes referida.
Desde esta perspectiva, debe sealarse que si bien la imposicin de tal
condicin coloca en una mejor posicin a los que lo han seguido, tal
tratamiento no carece de base objetiva, puesto que no obedece a ninguna de
las circunstancias del artculo 2 de la Carta Magna.
La remisin efectuada al Convenio sobre la Discriminacin, al constituir
un tratado internacional en materia de derechos humanos al que el Estado
peruano ha ratificado mediante Decreto Ley N 17687, es una exigencia que la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin impone como
obligatoria, cada vez que se confronte una ley o norma con rango de ley con
los derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Ley Suprema del
Estado; en consecuencia, la acreditacin de haber aprobado
satisfactoriamente los programas de formacin acadmica para aspirantes al
cargo de magistrado del Poder Judicial o fiscal del Ministerio Pblico
organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura no supone una
afectacin del derecho de igualdad, en tanto que se trata de una calificacin
cuya exigibilidad, en principio, se sustenta en la propia naturaleza del cargo de
juez del Poder Judicial o de fiscal del Ministerio Pblico al que se postula.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica;
FALLA
Declarando INFUNDADAS las demandas acumuladas interpuestas por
el cinco mil setenta y siete ciudadanos y el Colegio de Abogados de Lima,
contra el inciso c) del artculo 22 de la Ley N 26397, Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura. Dispone la publicacin en el Diario Oficial El

Peruano, la notificacin a las partes y su archivamiento.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO.
VOTO SINGULAR DEL DOCTOR MANUEL AGUIRRE ROCA
No suscribo el fallo, porque, a mi criterio, si bien no puede negarse al
Consejo Nacional de la Magistratura el derecho de organizar y programar
cursillos de formacin y capacitacin, lo que estimo reido con la regla del
artculo 151 de la Constitucin es la exclusin de quienes no hayan aprobado
los respectivos programas, y que, sin embargo, deseen postular a algn cargo,
pues ellos pueden estar mejor preparados y dotados para el desempeo del
mismo, habida cuenta de que, dadas las especialsimas caractersticas de la
funcin jurisdiccional, ms suele valer la rectitud, la independencia, la
experiencia y cierto talento nato denominado ojo clnico que suele
acompaar a los jueces sobresalientes, que el simple conocimiento tcnico
libresco de textos. As es, sobre todo en los niveles ms altos, desde las
Cortes Superiores hasta la Suprema, segn lo confirma, precisamente, el
artculo 152 de la propia Carta Magna, cuando, en efecto, respecto del ingreso
a la judicatura, esto es, del acceso a los cargos inferiores (jueces de paz y de
primera instancia) s autoriza, expresamente, que por ley se establezcan
requisitos como el que objeta esta demanda de inconstitucionalidad.
Por lo dems, el artculo 151 de la Constitucin no se refiere a
aspirantes a jueces o fiscales, sino a jueces y fiscales, razn por la cual hago
mos los correspondientes fundamentos de las demandas acumuladas en
autos, y no as la distincin que la sentencia con que discrepo hace entre
formacin y habilitacin.
SR. AGUIRRE ROCA
CLAUSURA DE LOCAL COMERCIAL POR FUNCIONAMIENTO DISTINTO AL

QUE SE LE OTORG - NO AFECTACIN DE DERECHOS
CONSTITUCIONALES
No se evidencia ningn derecho constitucional si la clausura del
establecimiento comercial que conduce el demandante fue por el hecho de
tener un funcionamiento distinto al que se le otorg en la licencia, por lo que la
municipalidad demandada obr con arreglo a las facultades tuitivas que le
asigna la Ley Orgnica de Municipalidades.
Exp. N 331-2001-AA/TC - LIMA

En Lima, a los diez das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Rger Gutirrez Roque
contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos doce, su
fecha quince de diciembre de dos mil, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
El demandante, con fecha dos de marzo de dos mil, interpone accin de
amparo contra la Municipalidad Distrital de San Miguel, con el objeto de que se
deje sin efecto: a) la orden de clausura de su establecimiento: b) se declaren
inaplicables las Resoluciones de Alcalda Ns. 1669-99 y 1832-99; y, c) se
anulen las papeletas de multas Ns. 01556 y 01393 y la Resolucin N 254-99SA-UL de la Unidad de Licencias. Alega violacin de sus derechos al debido
proceso y a trabajar libremente.
Sostiene que mediante contrato privado de transferencia de derechos,
adquiere de buena fe el establecimiento ubicado en la avenida La Marina N
2372-San Miguel, perteneciente a don Manuel Toms Gonzales Coello,
tomando conocimiento de la situacin legal y asumiendo la defensa ante las
autoridades respectivas sobre el referido local; refiere que la Municipalidad de
San Miguel le otorg a don Manuel Toms Gonzales Coello la licencia de
funcionamiento del establecimiento antes sealado, habiendo solicitado
despus la ampliacin del giro de restaurante a discoteca; sin embargo, pese a
la autorizacin tcita la demandada le impone la multa N 01556 por el cambio
de giro sin autorizacin municipal, por lo que solicita la anulacin de dicha
multa, y manifiesta que, mediante la Resolucin de Alcalda N 1669, se
dispuso dejar sin efecto la autorizacin de funcionamiento definitiva,
disponindose la clausura del referido local.
La demandada contesta la demanda solicitando que se la declare
improcedente y propone la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa sealando que la medida fue dictada por la autoridad municipal
en el ejercicio regular de sus funciones, siendo facultad de las municipalidades
otorgar autorizaciones de funcionamiento, y que de acuerdo con el informe N
141-99-UL se observ en dichas instalaciones que el local funcionaba como
discoteca y night club, en el que se realizaban espectculos en vivo, por lo cual
se ha infringido la Ordenanza Municipal N 019-98.

Pblico, a fojas ciento veintinueve, con fecha doce de abril, declar fundada la
demanda, por considerar que est acreditado en autos que el recurrente
solicit una ampliacin de giro de restaurante a discoteca-night club; por lo que
contaba con la autorizacin tcita para poder desarrollar la actividad indicada,
toda vez que la solicitud fue recepcionada por la municipalidad y sta no
expidi la resolucin correspondiente.
La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda,
por considerar que el demandante, mediante contrato privado del ao mil
novecientos noventa y nueve, obtuvo la transferencia del local cuando ste ya
se encontraba clausurado y las multas en proceso de cobranza coactiva, por lo
que no se ha violado ningn derecho constitucional invocado por el
demandante.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente accin es que se declaren inaplicables las
Resoluciones de Alcalda Ns. 1669-99 y 1832-99; asimismo, solicita que se
anulen las papeletas de multas Ns. 01556 y 01393 y la Resolucin N 254-99SA-UL de la Unidad de Licencias.
2. Conforme lo establece el artculo 191 de la Constitucin Poltica del
Estado, las municipalidades provinciales, distritales y las delegadas, conforme
a ley, tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de
su competencia.
3. Por consiguiente, el artculo 119 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 23853, faculta a las autoridades municipales a ordenar la
clausura transitoria o definitiva de establecimientos cuando su funcionamiento
est prohibido legalmente y constituya peligro o sean contrarios a las normas
reglamentarias o produzcan daos perjudiciales para la salud o tranquilidad del
vecindario.
4. Es necesario sealar que el demandante no acredit tener licencia
especial para el funcionamiento del local ubicado en la avenida La Marina N
2372; consecuentemente, la causal que dispuso la clausura del establecimiento
comercial que conduce el demandante fue por el hecho de tener un
funcionamiento distinto al que se otorg en la licencia; por consiguiente, se
puede observar que la municipalidad demandada obr con arreglo a las
facultades tuitivas que le asigna la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades,
por lo que no se evidencia la violacin de ningn derecho constitucional
invocado por el demandante.
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que revocando la apelada, declar

improcedente la demanda; reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
EXCLUSIN DE ASOCIADO POR HECHO NO REGULADO EN EL

ESTATUTO - FACULTAD DEL CONSEJO DIRECTIVO PARA SANCIONARLO
El estatuto solo establece las sanciones aplicables a los socios, pero no las
conductas que constituyen las faltas susceptibles de recibir tales sanciones.
Ante tal hecho el artculo 75 del Cdigo Civil dispone que los casos no
previstos en el estatuto sern resueltos en sesin de junta general. Por lo que
al no obrar en autos el acta de sesin del referido organismo, y al haber sido
decretada la exclusin por acuerdo del consejo directivo, no puede reputarse
como legtima la facultad de tal organismo, por cuanto ello contraviene el
debido proceso y el derecho a la jurisdiccin predeterminada.
Exp. N 484-2000-AA/TC - Huaura
En Lima, a los veintinueve das del mes de noviembre de dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry,
Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Csar Valencia
Campoverde Ramos, contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, de fojas ciento cincuenta y seis, su fecha
veintiocho de abril de dos mil, que declar infundada la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha diecinueve de junio de dos mil, interpone accin
de amparo contra el Club Social Obreros de la Unin, a fin de que se declare
inaplicable la Resolucin del Consejo Directivo N 012-99-SOU, su fecha
diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve, que confirm la
Resolucin del Consejo Directivo N 008-99-SOU, por la que se acuerda su

expulsin definitiva, en mrito a la sentencia condenatoria expedida por la
Primera Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, su fecha veintisis de
mayo de mil novecientos noventa y nueve, que lo condena por los delitos de
falsificacin de documentos y fraude en la administracin de personas jurdicas,
y, en aplicacin de la causal de condena por delito doloso establecida por el
inciso a) del artculo 110 del Estatuto. Sostiene que los hechos generadores de
su expulsin sucedieron en el ao de mil novecientos noventa y siete, por lo
que el estatuto aplicable es el aprobado el treinta y uno de agosto de mil
novecientos noventa y cinco, mas no el vigente que fuera aprobado el veintiuno
de octubre de mil novecientos noventa y ocho. Agrega que, segn el artculo
70 del estatuto anterior, no ha incurrido en ninguna de las conductas
establecidas como causal de expulsin, sino que se le ha aplicado
retroactivamente el inciso a) del artculo 110 del estatuto vigente. Invoca
violacin a sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al honor y la
buena reputacin, a la libertad de trabajo, a la legtima defensa y de peticin.
El emplazado, al contestar la demanda, sostiene que sta carece de
fundamento, al invocar la retroactividad y obviar el principio de la cosa juzgada.
Aade que, mediante sentencia de fecha veintisis de mayo de mil novecientos
noventa y nueve, se le hall responsabilidad penal por los delitos de
falsificacin de documentos y fraude en la administracin de personas jurdicas,
siendo aplicable la causal de exclusin prevista por el inciso a) del artculo 110
del estatuto vigente, resultando imposible aplicar un estatuto que dej de tener
vigencia.
El Segundo Juzgado Civil de Huaura declar improcedente la demanda,
considerando que no haba violacin del derecho a la legtima defensa, por
cuanto la sancin de exclusin se aplic mediante procedimiento interno.
Agrega que respecto a la negacin del uso de la palabra al abogado del
demandante, ste pudo utilizar el procedimiento de impugnacin de acuerdo a
lo previsto por el artculo 92 del Cdigo Civil.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda,
considerando que no est probado que se haya vulnerado el principio de
irretroactividad de las normas, debido a que el demandante ha sido sancionado
mediante el estatuto vigente al veintisis de mayo de mil novecientos noventa y
nueve, fecha de la ejecutoria suprema que lo conden. Asimismo, considera
que estando el acuerdo de exclusin sujeto a ratificacin por la asamblea
general, al demandante le asiste el derecho de hacer el uso de la palabra ante
el mximo rgano del club emplazado, a fin de no vulnerar su derecho de
defensa.
FUNDAMENTOS
1. En principio, y para efectos de resolver la presente controversia,
resulta necesario determinar cul estatuto resulta aplicable al caso de autos;
esto es, si el aprobado el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y
cinco y vigente hasta el mes de agosto de mil novecientos noventa y ocho, o el
aprobado el veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y ocho y vigente a
la fecha. Es claro que el reglamento aplicable al caso del demandante es el

aprobado en el ao de mil novecientos noventa y cinco, al haber sido
cometidos los hechos generadores de la sancin de exclusin en el ao de mil
novecientos noventa y siete, perodo en el que an no se haba aprobado el
estatuto actualmente vigente.
2. Siendo as, y entrando al fondo del asunto, de autos se colige que la
sancin de exclusin aplicada al demandante fue acordada por el Consejo
Directivo. Ahora bien, como quiera que toda persona jurdica, por principio, se
encuentra sometida a su propio estatuto que regula su funcionamiento y
establece los derechos y obligaciones de sus asociados, se observa que el
artculo 70 establece los tipos de sanciones aplicables a los socios. Sin
embargo, en ninguna de sus disposiciones se precisa qu conductas
constituyen faltas susceptibles de recibir tales condenas, ni mucho menos, la
causal de condena por delito doloso invocada por el Consejo Directivo del Club
emplazado para sancionar al demandante con su expulsin.
3. En ese orden de ideas, y ante tal vaco, el artculo 75 dispone que los
casos no previstos por el estatuto sern resueltos en Sesin de Junta General,
lo que no ha ocurrido en el caso sub jdice, al no obrar en autos el acta de
sesin del referido organismo, y haber sido decretada la exclusin por acuerdo
del Consejo Directivo, rgano que, asimismo, aplic una causal no prevista por
su ordenamiento.
4. Por consiguiente, no puede reputarse como legtima la facultad que el
Consejo Directivo se ha arrogado, por cuanto ello contraviene manifiestamente
el debido proceso, y, particularmente, el derecho a la jurisdiccin
predeterminada por la ley previsto por el inciso 3) del artculo 139 de la Carta
Magna que, como es evidente, resulta aplicable a cualquier persona jurdica,
mxime si una sancin tan grave como la exclusin no se someti a
consideracin del mximo rgano de la institucin demandada, como lo es la
Junta General.
Orgnica
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
infundada la demanda, y, reformndola, la declara FUNDADA; dispone que se
reponga el proceso administrativo al estado en que se hallaba antes de
expedirse la Resolucin de Consejo Directivo N 008-99-SOU, a fin de que el
referido rgano aplique al caso del demandante el estatuto aprobado en el ao
de mil novecientos noventa y cinco, acuerdo que deber ser finalmente resuelto
en sesin de Junta General, dejndose, entre tanto, en suspenso la medida de
exclusin dispuesta por el Consejo Directivo de la persona jurdica emplazada.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

SUNAT NO DESVIRTA EL ESTADO DE PRDIDAS DE LA EMPRESA
DEMANDANTE - IMPUESTO QUE AFECTA FUENTE PRODUCTORA DE
RENTA
ACREDITACIN DE LA PRETENSIN DEL DEMANDANTE POR
DECLARACIN ASIMILADA - APLICACIN EN LOS PROCESOS DE
AMPARO
SUNAT NO DESVIRTA EL ESTADO DE PRDIDAS DE LA EMPRESA

DEMANDANTE - IMPUESTO QUE AFECTA FUENTE PRODUCTORA DE
RENTA
La Sunat manifiesta que el Impuesto Extraordinario a los Activos Netos califica
est dentro de los llamados impuestos al patrimonio y que por ello tiene una
ptica distinta del Impuesto Mnimo a la Renta, ya que ambos gravan
manifestaciones de la capacidad contributiva: el primero grava la capacidad
contributiva en su manifestacin de patrimonio y segundo, en su manifestacin
de renta. Sin embargo, la Sunat no ha desvirtuado el estado de prdidas en la
actividad econmica presentado por la empresa demandante, por lo que se

considera que dicho impuesto estara afectando la fuente productora de renta.
Exp. N 861-2001 Sexta Sala Civil
Resolucin N 1563
Lima, catorce de junio del ao dos mil dos.
VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la seora Palomino
Thompson; de conformidad con el Dictamen Fiscal de fojas trescientos quince
a trescientos veinte y CONSIDERANDO: Primero.- Que, por documento de
fojas ciento treinta y seis, viuda de Maritegui e hijos interpone accin de
amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(Sunat) y el Tribunal Fiscal con el objeto que: 1) Se declaren inaplicables para
su empresa los resultados de la aplicacin de la Ley N 26777 que crea el
Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN), 2) Se deje sin efecto la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 881-4-2000 del diecinueve de setiembre del
dos mil, que confirm la Resolucin de Intendencia N 015-4-10273 del treinta y
uno de agosto de mil novecientos noventa y nueve y en consecuencia sin
efecto legal el giro de la Orden de Pago
N 011-01-0004953 por concepto del pago del Impuesto Extraordinario a los
Activos Netos correspondientes al mes de abril de mil novecientos noventa y
nueve, 3) Se deje sin efecto la Resolucin del Tribunal Fiscal N 927-4-2000 del
veintisis de setiembre del dos mil que confirm la Resolucin de Intendencia
N 015-4-09959 del dieciocho de junio de mil novecientos noventa y nueve y
consiguientemente sin efecto legal el giro de la Orden de Pago N 011-010002933 por concepto de IEAN correspondiente al mes de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, 4) Se deje sin efecto la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 918-4-2000 del veintids de setiembre del dos mil que confirm la
Resolucin de Intendencia N 015-4-10337 del veinte de setiembre de mil
novecientos noventa y nueve y consiguientemente sin efecto legal la Orden de
Pago N 011-01-0005698 por concepto del IEAN correspondiente al mes de
mayo de mil novecientos noventa y nueve, 5) Se deje sin efecto la Resolucin
del Tribunal Fiscal N 919-4-2000 del veintids de setiembre del dos mil, que
confirm la Resolucin de Intendencia N 015-4-10649 del doce de noviembre
de mil novecientos noventa y nueve y consiguientemente sin efecto legal el giro
de la Orden de Pago N 011-01-0012955 por concepto del IEAN
correspondiente al mes de agosto de mil novecientos noventa y nueve, 6) Se
deje sin efecto la Resolucin del Tribunal Fiscal N 928-4-2000 del veintisis de
setiembre del dos mil que confirm la Resolucin de Intendencia N 015-410879 del veintitrs de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, y
consiguientemente sin efecto legal alguno el giro de la Orden de Pago N 01101-0016000 por concepto de IEAN correspondiente al mes de setiembre de mil
novecientos noventa y nueve, 7) Se deje sin efecto la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 972-4-2000 del seis de octubre del dos mil que confirm la
Resolucin de Intendencia N 015-4-11128 del once de febrero del dos mil y
consiguientemente sin efecto legal alguno el giro de la Orden de Pago N 01101-0020905 por concepto de IEAN correspondiente al mes de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve, 8) Se restituyan las cosas al estado en que se
encontraban antes que la autoridad admnistrativa del tributo girara las
mencionadas rdenes de pago, y 9) Se abstenga Sunat de cobrar el monto de
los intereses devengados de las rdenes de pago antes referidas; Segundo.Que, por escrito de fojas ciento setenta y nueve, la Superintendencia de
Administracin Tributaria Sunat contesta la demanda en los trminos que
dicho escrito contiene; Tercero.- Que, por escrito de fojas ciento noventa y dos,
el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Economa y Finanzas deduce excepcin de incompetencia y de cosa juzgada y
contesta la demanda en los trminos que dicho escrito contiene; Cuarto.- Que,
de fojas trece a veintiocho corren las Resoluciones de Intendencia N 015-410273 del treinta y uno de agosto del noventa y nueve, N 015-4-09959 del
dieciocho de junio del noventa y nueve, N 015-4-10337 del veinte de
setiembre del noventa y nueve, N 015-4-10649 del doce de noviembre del
noventa y nueve, N 015-4-10879 del veintitrs de diciembre del noventa y
nueve, N 015-4-11128 del once de febrero del dos mil, que declaran
inadmisibles las reclamaciones interpuestas por la demandante; Quinto.- Que,
de fojas veintinueve a cincuenta corren las Resoluciones del Tribunal Fiscal N
881-4-2000 del diecinueve de setiembre del dos mil, la Resolucin de
Intendencia N 015-4-10273 del treinta y uno de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, N 927-4-2000 del veintisis de setiembre del dos mil que
confirma la Resolucin de Intendencia N 015-4-09959 del dieciocho de junio
de mil novecientos noventa y nueve, N 918-4-2000 del veintids de setiembre
del dos mil que confirma la Resolucin de Intendencia N 015-4-10337 del
veinte de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, N 919-4-2000 del
veintids de setiembre del dos mil que confirma la Resolucin de Intendencia
N 015-4-10649 del doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, N
928-4-2000 del veintisis de setiembre del dos mil que confirma la Resolucin
de Intendencia N 015-4-10879 del veintitrs de diciembre de mil novecientos
noventa y nueve, N 972-4-2000 del seis de octubre del dos mil que confirma la
Resolucin de Intendencia N 015-4-11128 del once de febrero del dos mil;
Sexto.- Que, la Constitucin Poltica del Per en su artculo 74 establece que:
El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de
reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de
la persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. No surten efecto
las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente
artculo; Stimo.- Que, bajo ese principio el tributo exigido por la Sunat sobre
Impuesto Extraordinario a los Activos Netos, de ninguna manera debe afectar al
patrimonio, como fuente generadora de renta, pues de ser as, devendra en
confiscatorio: Octavo.- Que, la empresa accionante ha acompaado a su
demanda de fojas ciento treinta y seis a ciento sesenta sus estados financieros,
los que no obstante constituir documentos privados no se les resta validez si la
propia demandada no los ha controvertido en el proceso administrativo, por lo
que a efectos del artculos 188 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, crean
conviccin en el Juzgador de la veracidad de su contenido para los efectos de
la pretensin contenida en la demanda; Noveno.- Que, si bien la Sunat en su
escrito de contestacin de la demanda de fojas ciento setenta y nueve

manifiesta que el Impuesto Extraordinario a los Activos Netos califica dentro de
los llamados impuestos al patrimonio, y que por ello tiene una ptica distinta al
Impuesto Mnimo a la Renta, pues ambos gravan diferentes manifestaciones de
la capacidad contributiva, en el caso del IAEN grava la capacidad contributiva
en su manifestacin del patrimonio y en el caso del Impuesto Mnimo a la
Renta en su manifestacin de renta, sin embargo, no ha desvirtuado el estado
de prdidas en su actividad econmica presentado por la empresa accionante,
por lo que se considera que dicho impuesto estara afectando la fuente
productora de renta por lo que debe ampararse la demanda; Dcimo.- Que,
respecto a las excepciones deducidas, este colegiado hace suyos los
fundamentos de la apelada de conformidad con el artculo 12 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; fundamentos por los que: CONFIRMARON la
sentencia de fojas doscientos veintinueve a doscientos treinta y tres su fecha
treinta de abril del dos mil uno en la parte que declara infundadas las
excepciones de incompetencia y de cosa juzgada deducidas, REVOCARON la
propia sentencia en la parte que declara infundada la demanda interpuesta por
la empresa VIUDA DE MARITEGUI E HIJOS SOCIEDAD ANNIMA;
REFORMNDOLA la declararon fundada, en consecuencia inaplicable para la
empresa accionante los resultados de la aplicacin de la Ley N 26777 Ley
del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos; sin efecto la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 881-4-2000 del diecinueve de setiembre del dos mil que
confirm la Resolucin de la Intendencia N 015-4-10273 del treinta y uno de
agosto del noventa y nueve y en consecuencia sin efecto legal el giro de la
orden de pago N 011-01-0004953 por concepto de pago del IEAN
correspondiente al mes de abril de mil novecientos noventa y nueve; sin efecto
la Resolucin del Tribunal Fiscal N 927-4-2000 del veintisis de setiembre del
dos mil que confirm la Resolucin de Intendencia N 015-4-09959 del
dieciocho de junio del noventa y nueve y consecuentemente sin efecto legal la
orden de pago N 011-01-0002933 por concepto de IEAN correspondiente al
mes de marzo de mil novecientos noventa y nueve; sin efecto la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 918-4-2000 del veintids de setiembre del dos mil que
confirm la Resolucin de Intendencia N 015-4-10337 del veinte de setiembre
del noventa y nueve y consecuentemente sin efecto legal la orden de pago N
011-01-0005698 por concepto de IEAN correspondiente al mes de mayo del
noventa y nueve; sin efecto la Resolucin del Tribunal Fiscal N 919-4-2000 del
veintids de setiembre del dos mil que confirm la Resolucin de Intendencia
N 015-4-10649 del doce de noviembre del noventa y nueve y
consecuentemente sin efecto legal el giro de la orden de pago N 011-010012955 por concepto de IEAN correspondiente al mes de agosto de mil
novecientos noventa y nueve; sin efecto la Resolucin del Tribunal Fiscal N
928-4-2000 del veintisis de setiembre del dos mil que confirm la Resolucin
de Intendencia N 015-4-10879 del veintitrs de diciembre del noventa y nueve,
consiguientemente sin efecto legal la orden de pago N 011-01-0016000 por
concepto de IEAN correspondiente al mes de setiembre del noventa y nueve;
sin efecto la Resolucin del Tribunal Fiscal N 972-4-2000 del seis de octubre
del dos mil que confirm la Resolucin de la Intendencia N 015-4-11128 del
once de febrero del dos mil y consiguientemente sin efecto legal el giro de la
orden de pago N 011-01-0020905 por concepto de IEAN correspondiente al
mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; ORDENARON se
restituyan las cosas al estado que se encontraban antes que la Autoridad

Administrativa del Tributo girara las mencionadas rdenes de pago y se
abstenga la SUNAT de cobrar el monto de los intereses devengados de las
rdenes de pago antes referidas, en los seguidos por VIUDA DE MARITEGUI
E HIJOS SOCIEDAD ANNIMA contra Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria-Sunat; y estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria MANDARON que consentida o
ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley; Notificndose y Archvese.
LVAREZ GUILLN; PALOMINO THOMPSON; FERREIRA VILDOZOLA
ACREDITACIN DE LA PRETENSIN DEL DEMANDANTE POR

DECLARACIN ASIMILADA - APLICACIN EN LOS PROCESOS DE
AMPARO
Si la demandada ha manifestado que el demandante se encuentra sujeto a
topes a partir del 1 de julio de 1996, en aplicacin del artculo 5 de la Ley N
26835, pues la norma que la recoge no es inconstitucional, manteniendo plena
vigencia, en aplicacin del artculo 221 del Cdigo Procesal Civil que
contempla la declaracin asimilada, resulta evidente que en el caso de autos se
encuentra demostrada la vulneracin del derecho constitucional invocado por el
actor.
Exp. N 2563-2001
Sexta Sala Civil
Resolucin N 1022
Lima, cinco de abril del ao dos mil dos.
VISTOS
En Audiencia Pblica del veintisiete de marzo pasado; interviniendo
como Vocal Ponente la seora Taipe Chvez; con lo expuesto por la seora
Fiscal Superior en su Dictamen que obra de fojas 92 a 93.
MATERIA DEL RECURSO
Viene en grado de apelacin la Sentencia que obra de fojas 53 a 55, su
fecha 21 de mayo del 2001, que declar infundada la demanda interpuesta a
fojas cinco.
CONSIDERANDO
Primero.- En aplicacin de los artculos uno y dos de la ley Nmero
veintitrs mil quinientos seis que resultan reglamentarios del artculo doscientos
inciso segundo de la Constitucin Poltica del Estado, la accin de amparo
tiene como objeto reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional, y procede en casos que dicha
violacin o amenaza se produzca por accin u omisin de actos de
cumplimiento obligatorio.
Segundo.- La parte apelante sostiene su recurso en los siguientes
fundamentos: 1) Se presentaron boletas de pago donde consta lo percibido en
el mes de junio de 1996 y lo del mes de julio del mismo ao donde puede
apreciarse lo percibido arbitrariamente en forma diminuta al aplicar
inconstitucionalmente el recorte dispuesto por el inconstitucional D. Leg. N
817; 2) La accin de amparo tiene por propsito el de restituir un derecho
constitucional vulnerado y este derecho vulnerado ha quedado acreditado por
lo expresado por la misma demandada cuando sostiene los fundamentos de las
excepciones interpuestas remitindose a decir solamente respecto a las
pensiones devengadas; 3) Tambin sostiene la demandada que el recurrente
a la actualidad percibe una pensin superior a la establecida en el primigenio
recorte con lo cual est reafirmando lo sostenido y 4) Debi tenerse en cuenta
la sentencia recada en el Exp. N 008-96 sobre inconstitucionalidad de
diversos artculos del D. Leg. 817, especficamente sobre la irretroactividad de
la aplicacin de los topes establecidos y respecto a la nivelacin de pensiones.
Tercero.- Es preciso sealar que del escrito de demanda de fojas 05 A
09, se desprende que la pretensin del accionante est centrada en que las
entidades demandadas estn vulnerando su derecho constitucional
contemplado en los artculos 10 y 11 as como en la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin del Per, sobre la Seguridad Social al haber
procedido, segn refiere, de manera arbitraria, habindosele recortado su
pensin a partir del mes de julio de 1996 en base al supuesto tope pensionario
amparado en el entonces plenamente vigente D. Leg. N 817; sostiene que a la
fecha se niegan a restituirle el ntegro de su pensin.
Cuarto.- Atendiendo a los fundamentos de la apelacin interpuesta, si
bien es cierto el actor, con las instrumentales anexadas a su demanda, las
mismas que obran de fojas 1 a 3, no demuestra de manera fehaciente y clara
respecto a la vulneracin del derecho constitucional que invoca, tambin es
cierto que la parte demandada al momento de expresar agravios, tal como es
de verse de los escritos de fojas 76, 84 y 107 y siguientes, ha declarado que
efectivamente el accionante se encuentra sujeto a topes a partir del 1 de julio
de 1996, en aplicacin del artculo 5 de la Ley N 26835, pues la norma que la
recoge no es inconstitucional, manteniendo plena vigencia; en ese sentido y
en aplicacin del artculo 221 del Cdigo Procesal Civil que contempla la
declaracin asimilada, resulta evidente que en el caso de autos se encuentra
demostrada la vulneracin del derecho constitucional invocado por el actor.
Quinto.- El Tribunal Constitucional en el Fundamento N 27 de la

Sentencia recada en la causa N 008-96-I/TC del 23 de abril de 1996 ha
definido que la Sexta Disposicin Complementaria del D. Leg. N 817 es
inconstitucional, por cuanto viola el artculo 103 de la Constitucin y atenta
contra los derechos adquiridos de quienes estn sujetos al rgimen previsional
del D.L. N 20530. Asimismo en el Fundamento 2 de la Sentencia recada en
la causa N 001-98-AI/TC del 15 de junio del 2001 establece que el artculo 5
de la Ley N 26835 resulta no solamente incompatible con la regla de la
autoridad de la cosa juzgada, sino que, al pretender revivir una norma
derogada, atenta nuevamente contra los derechos adquiridos y las pensiones
nivelables, reconocidas en la Primera Disposicin Final de la Constitucin del
Estado, habida cuenta de que se pretende incorporar topes econmicos,
cuando ellos fueron declarados inconstitucionales para todos los casos.
Sexto.- Siendo as y estando adems a que a lo resuelto en reiteradas
ejecutorias de que los derechos adquiridos al amparo del Decreto Ley N
20530, no pueden ser desconocidos en sede administrativa de manera
unilateral, sino que, contra resoluciones que constituyen cosa decidida y por
ende, firmes, solo procede determinar su nulidad a travs de un proceso
regular en sede judicial; se concluye que en el caso de autos se ha verificado
que la entidad demandada ha vulnerado flagrantemente el derecho invocado
por el actor; por cuyas consideraciones:
REVOCARON la Sentencia venida en grado que corre de fojas 53 al 55,
su fecha 21 de mayo del 2001, que declar infundada la demanda interpuesta a
fojas cinco; REFORMNDOLA la declararon FUNDADA, en consecuencia,
ordenaron a la entidad demandada restituya al actor el ntegro de su pensin
que debe percibir, sin la aplicacin de los topes pensionarios contemplados en
la sexta disposicin complementaria del D. Leg. N 817 as como en el artculo
5 de la Ley N 26835; en los seguidos por MARA ALDEMAR SIERRALTA
NEZ con la Oficina de Normalizacin Previsional ONP y Petrleos del
Per; y estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea, se
publique en el Diario Oficial El Peruano, por el trmino de Ley, y los
devolvieron.
LVAREZ GUILLN; PALOMINO THOMPSON; TAIPE CHVEZ.
TRIBUNAL REGISTRAL
NO REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO DE PAGO DE CUOTAS DEL

REGISTRO FISCAL DE VENTAS A PLAZOS - NORMAS APLICABLES
CUOTAS E INTERESES FIJADOS EN LOS CONTRATOS INSCRITOS EN EL
REGISTRO FISCAL DE VENTAS A PLAZOS - PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD
RESOLUCIN DE REGISTRADOR QUE PONE EN CONOCIMIENTO
LIQUIDACIN Y BASES DE LA SUBASTA - CARCTER INIMPUGNABLE
NO REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO DE PAGO DE CUOTAS DEL

REGISTRO FISCAL DE VENTAS A PLAZOS - NORMAS APLICABLES
Ante una situacin no regulada en un procedimiento administrativo especial,
como el caso del procedimiento de pago de cuotas del Registro Fiscal de
Ventas a plazos, se debe recurrir en primer lugar a las normas administrativas
de carcter general Ley N 27444, y si en ellas no se hubiera ubicado una
norma aplicable se recurrir a las normas de derecho pblico como el Cdigo
Procesal Civil.
Resolucin del Tribunal Registral N F009-2002-ORLC/TR
Lima, 15 de julio de 2002
APELANTE
:
APSTOL SANTIAGO S.A.
VENDEDOR
COMPRADOR
Apstol Santiago S.A.
EMPRESA DE TRANSPORTES Y TURISMO

:
Automotriz del Per S.A.
Empresa de Transportes y Turismo
EXPEDIENTE
MEMORNDUM
REGISTRO
de Ventas a Plazos.
79098
022-2002 del 23 de abril de 2002.
Registro de Bienes Muebles. Registro Fiscal
RECURSO
:
Recurso de Apelacin de Resolucin que
Declara Infundada Nulidad formulada por el comprador.
SUMILLAS :
Aplicacin de las Normas Administrativas
Ante una situacin no regulada en un procedimiento administrativo
especial, como el caso del procedimiento de pago de cuotas del Registro Fiscal
de Ventas a plazos se debe recurrir en primer lugar a las normas
administrativas de carcter general Ley
N 27444-, y si en ellas no se hubiera ubicado una norma aplicable
recurriremos a las normas de derecho pblico como el Cdigo Procesal Civil.
Competencia para declarar la nulidad de actos administrativos
Conforme establece el artculo 11.2 de la Ley
N 27444 corresponde al Tribunal Registral pronunciarse respecto a la nulidad
de los actos administrativos acaecidos en primera instancia.
Oportunidad para solicitar la nulidad
De acuerdo al artculo 11.1 de la Ley N 27444 la nulidad debe ser
planteada mediante los recursos impugnativos previstos en el Ttulo III Captulo
II de la misma ley, sin perjuicio de la nulidad de oficio prevista en su artculo
202.
I.
SOLICITUD QUE ORIGINA LA PRESENTE
Mediante escrito de fojas 119, presentado el 16.11.2001, la Empresa de

Transportes y Turismo Apstol Santiago S.A. formula nulidad de la Resolucin
N 19 de 8.11.2001, manifestando que el registrador de manera unilateral ha
cambiado el nmero de motor del vehculo de placa de rodaje UO-9013, a
solicitud de la parte contraria, sin ponerla en su conocimiento y, porque se le ha
notificado en una misma fecha, 8 de noviembre, tanto la Resolucin N 19, que
ordena la liquidacin, la liquidacin misma y la Resolucin N 20, cuando la
primera deba de haber quedado consentida primero para luego notificrsele la
liquidacin y la Resolucin N 20; igualmente formula observacin a la
liquidacin pues su representada ha efectuado diferentes pagos a la contraria,
sealando que la documentacin que lo acredita ha sido presentada ante la
Fiscala Penal de Lima en la denuncia por delito de estafa que le sigue a su
vendedora; nulidad y observacin que no sustenta en norma legal alguna;
II
DECISIN IMPUGNADA
Mediante Resolucin N 24 de 14.2.2002 el Registrador del Registro

Fiscal de Ventas a Plazos resuelve declarando infundada la nulidad formulada
contra la Resolucin N 19 y la observacin a la liquidacin de pagos y bases
para subasta, considerando que el cambio del nmero de motor se produjo
sobre la base del ttulo N188050-2001 de 26 de octubre del 2001, presentado
por la misma deudora sobre rectificacin del nmero de motor, por lo que no
podra afirmar que desconoca tal hecho o que dicho motor sea uno distinto;
que en tanto la Resolucin
N 19, que dispone se practique la liquidacin de pagos y bases para subasta,
la misma liquidacin y la Resolucin N 20, de fecha 8 de noviembre del 2001,
hayan sido notificadas a la vez, considera que no se est perjudicando al
deudor, ni tampoco existe norma que sancione dicho hecho con nulidad,
resultando ms bien un asunto, intrascendente para el presente proceso; que la
nulidad solo se sanciona por causa establecida por la Ley o cuando al acto
procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su
finalidad, conforme es de verse del artculo 171 del Cdigo Procesal Civil; que
de conformidad con el artculo 174 el que formula la nulidad tiene que acreditar
estar perjudicado con el acto procesal viciado, y en su caso precisar la defensa
que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
Asimismo acreditar inters propio y especfico con relacin a su pedido, lo que
el comprador no ha cumplido con ello; asimismo no ha cumplido con sealar el
monto pagado, ni con adjuntar la documentacin idnea para acreditarlo; y que
la suspensin del presente proceso deber ser dispuesta por la autoridad
competente y mediante los partes judiciales correspondientes;
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El recurrente fundamenta su recurso en el hecho de que la vendedora ha
cambiado el nmero de motor de la unidad vehicular materia de la presente
accin hacindose pasar por su representada; y que al admitir tal cambio est
avalando la irregularidad de la accionante toda vez que se vendi un vehculo
con un motor que no le corresponda; que no se puede decir que su parte
conoca de tal cambio porque apenas tuvo conocimiento de ello denunci tal
hecho ante la Fiscala Provincial de lo Penal; y que la liquidacin ha sido
llevada a cabo de manera irregular toda vez que ha sido emitida el mismo da
sin que existiera intervalo, demostrndose con ello una gran parcializacin y
favoritismo hacia la contraria; indica que la naturaleza del agravio consiste en
que se perjudica el derecho de propiedad de su representada que al rematarse
la unidad perdera una gran cantidad de dinero que sobrepasa el valor real de
la unidad vehicular;
IV.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como vocal ponente la Dra. Rosario Guerra Macedo

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las
cuestiones en discusin son:
a) La Ley aplicable en forma supletoria en el procedimiento de pago de

cuotas
b) La autoridad competente para declarar la nulidad de los actos
acaecidos en primera instancia
c) Causales de nulidad en el procedimiento de pago de cuotas y
oportunidad para plantearlas
V.
ANLISIS
Primero: Mediante Resolucin del Tribunal Registral N 16-ORLC/TR del

23 de julio de 2001 este colegiado en mayora ha precisado que ante una
situacin no regulada en un procedimiento administrativo especial, se debe
recurrir en primer lugar a las normas administrativas de carcter general, y si
en ellas no se hubiera ubicado una norma aplicable recurriremos a las normas
de derecho pblico como el Cdigo Procesal Civil. Este criterio se ha visto
reforzado ante la dacin de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento
Administrativo General vigente desde el 11 de octubre de 2001, cuyo artculo
1.2 del Ttulo preliminar prescribe Principio del debido procedimiento.- Los
administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el
rgimen administrativo.
Esta misma norma en su artculo II.2 prescribe Los procedimientos
especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la
singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en
aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de
modo distinto. Esta norma es aplicable frente al artculo 148 del Reglamento
General de los Registros Pblicos (1), el cual ha quedado derogado en parte a
partir de la vigencia de la Ley N 27444.
Segundo: Habindose establecido la aplicacin supletoria de las normas
administrativas en los supuestos no regulados por la Ley N 6565 y su
reglamento, cabe entonces establecer la norma administrativa aplicable de
acuerdo a su temporalidad, por lo cual nos remitiremos a la primera disposicin
transitoria de la Ley N 27444 el cual establece: 1. Los procedimientos
administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley, se
regirn por la normativa anterior hasta su conclusin. 2. No obstante, son
aplicables a los procedimientos en trmite, las disposiciones de la presente Ley
que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la
administracin, as como su Ttulo Preliminar.
El Dr. Juan Carlos Morn Urbina en su Libro Comentarios a la Ley de
Procedimientos Administrativos al comentar este artculo plantea las siguientes
cuestiones Una primera duda que puede surgir en la aplicacin de la norma es

la delimitacin del concepto de procedimiento a efectos de establecer el lmite
de la ultractividad consagrada, comprender solo a la instancia administrativa
en la cual el cambio normativo se produjo? O por el contrario comprender
toda la vida procesal de este expediente, siguiendo la ultractividad por la va
administrativa hasta alcanzar el agotamiento? Al respecto, la respuesta
adecuada es comprender solo como procedimiento a la norma anterior a aquel
que corresponda a la instancia en la cual se encuentre el 11 de octubre, de
modo que lo concluir con ese rgimen anterior, incluyendo los recursos que
procediesen en aquel rgimen, pero a partir de ah, la nueva instancia se ceir
por la nueva normativa. Este criterio es compartido por esta Sala.
Tercero: Consecuentemente, esta instancia aplicar las normas
procedimentales previstas en Ley N 27444, pero si el acto administrativo
impugnado se hubiere efectuado antes del 11 de octubre de 2001, considerar
los conceptos vertidos en el derogado T.U.O. de Procedimientos
Administrativos D. S. N 002-94-JUS,
Cuarto: En el presente caso, con fecha 8 de noviembre de 2001, el
Registrador Pblico emite la Resolucin N 19, en la que ordena se practique la
liquidacin de pagos y bases de subasta a efectos de rematar el mnibus
marca Mercedes Benz con placa de rodaje UO9013, ante el cual la compradora
mediante escrito del 16-11-2001 solicita la Nulidad de dicha Resolucin, siendo
que el Registrador Pblico mediante Resolucin N 24 del 14-2-2002 declara
Infundada dicha solicitud;
Quinto: Como es de verse, tanto la Resolucin N 19, como la
Resolucin N 24, fueron emitidas en plena vigencia de la Ley N 27444, y de
acuerdo a lo prescrito en el artculo 11.2 de la misma La nulidad ser conocida
y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto, y siendo que la
Resolucin N 24 del 14-2-2002 fue emitida por el Registrador Pblico, es decir
por la misma instancia que dict la cuestionada Resolucin N 19, habindose
por tanto incurrido en causal de nulidad prescrita en el artculo 10 de la Ley N
27444, toda vez que a la luz de las normas ya citadas corresponde al Tribunal
Registral pronunciarse respecto a la nulidad de los actos administrativos
acaecidos en primera instancia.
Sexto: Por otro lado, la nulidad de un acto administrativo solo puede ser
planteada por las partes conforme lo prescribe el artculo 11.1 de la precitada
Ley N 27444 (2) en los recursos apelacin o revisin en su caso, por lo que la
nulidad planteada por el deudor deviene en improcedente; sin embargo esta ley
en su artculo 202 (3) tambin prev que la administracin pblica pueda
declarar de oficio algunos actos descritos en el artculo 10 (4) de la misma
norma. En tal sentido y estando al principio de celeridad y eficacia corresponde
a esta instancia pronunciarse en esta oportunidad respecto a la nulidad
planteada por el comprador;
Sptimo: Aplicando el citado artculo 10 en el procedimiento de pago de
cuotas tendremos que son causales de nulidad para la declaracin de oficio:
1. La contravencin a la Constitucin, a la Ley N 6565, su reglamento y

las normas ampliatorias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo
que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se
refiere el artculo 14, estos vicios pueden ser de competencia, vicios en el
objeto (contrariar el ordenamiento jurdico o contener un imposible jurdico), y
vicios en la regularidad del procedimiento.
3. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o
que se dicten como consecuencia de la misma, sobre esta causal es necesario
precisar que la ilicitud de un acto debe previamente establecerse en sede
judicial.
Octavo: El deudor ha invocado como causal de nulidad el hecho de que
la vendedora haya cambiado el nmero de motor de la unidad vehicular materia
de la presente accin hacindose pasar por su representada y que al admitir tal
cambio est avalando la irregularidad de la accionante toda vez que se vendi
un vehculo con un motor que no le corresponda ; sobre el cual cabe precisar
que tal hecho no constituye causal de nulidad, por cuanto no se ha
contravenido la Ley N 6565 y su reglamento, adems no se ha acreditado que
en sede judicial que tal acto constituye infraccin penal, muy por el contrario se
encuentra acreditado que ello fue solicitado ante el Registro de Propiedad
Vehicular, conforme a lo requerido por el Registrador en sus Resoluciones N
15 y N 16, de fojas 91 y 96 respectivamente, y efectuado as conforme se
aprecia del Certificado de Gravamen corriente a fojas 112, en el cual en el
rubro caractersticas del vehculo el nmero de motor aparece modificado,
razn por la cual el Registrador del Registro Fiscal de Ventas a Plazos y en
mrito al Ttulo N 188050 del 26 de octubre del 2001 presentado por la
compradora ante el Registro de Propiedad Vehicular, consider que ello
resultaba suficientemente acreditado y que a dicho vehculo le corresponda
ese motor, mxime si las dems caractersticas del vehculo eran y son
coincidentes con las que obran en el expediente del Registro Fiscal de Ventas
a Plazos; no encontrndose en consecuencia irregularidad alguna en este
sentido imputable al Registrador del Registro Fiscal de Ventas a Plazos;
Noveno: Tambin invoca como causal de nulidad que se haya efectuado
la liquidacin de pagos y bases para subasta en la misma fecha, sin embargo
no indica la norma administrativa que se hubiera transgredido, debiendo
precisarse que no existe norma imperativa que establezca la oportunidad en
que deba ordenarse y efectuarse la liquidacin, por lo que sta puede
efectuarse de manera simultnea, mxime si como acto administrativo la
Resolucin N 19, era susceptible de ser impugnada, en la forma contemplada
en el artculo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, y
notificada en forma conjunta con la resolucin que pone en conocimiento la
liquidacin de pagos y bases de subasta, por lo que no necesitaba ser
notificada previamente;
Dcimo: Finalmente en lo que respecta al extremo de la observacin a la
liquidacin de gastos y bases para subasta, debe sealarse que en autos no
aparece prueba alguna que sustente su afirmacin, mxime si como la propia

compradora en su escrito de fojas 119 seala como nico fundamento de su
observacin que la documentacin que acreditara los diferentes pagos que
dice haber efectuado, ha sido presentada ante la Fiscala Penal de Lima, en la
denuncia que le tiene interpuesta a la vendedora por delito de estafa, por lo que
tal extremo igualmente debe ser infundado; y,
Estando a lo acordado por unanimidad.
VI.
RESOLUCIN
Primero.- Declarar NULA la Resolucin N 24 del 14 de febrero del 2002,

segn el fundamento vertido en el considerando QUINTO,
Segundo.- Declarar IMPROCEDENTE la nulidad planteada por el deudor
Empresa de Transportes y Turismo Apstol Santiago S.A.
Tercero.- Declarar que la Resolucin N 19 no adolece de causal alguna
para que en cumplimiento del artculo 202 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General Ley N 27444, pueda declararse Nula de oficio.
Cuarto.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en cuanto los siguientes criterios:
Aplicacin de las Normas Administrativas
Ante una situacin no regulada en un procedimiento administrativo
especial, como el caso del procedimiento de pago de cuotas del Registro Fiscal
de Ventas a plazos se debe recurrir en primer lugar a las normas
administrativas de carcter general Ley N 27444, y si ellas no se hubiera
ubicado una norma aplicable recurriremos a las normas de derecho pblico
como el Cdigo Procesal Civil.
Competencia para declarar la nulidad de actos administrativos
Conforme establece el artculo 11.2 de la Ley N 27444 corresponde al
Tribunal Registral pronunciarse respecto a la nulidad de los actos
administrativos acaecidos en primera instancia.
Oportunidad para solicitar la nulidad
De acuerdo al artculo 11.1 de la Ley N 27444 la nulidad debe ser
planteada mediante los recursos impugnativos previstos en el Ttulo III Captulo
II de la misma ley, sin perjuicio de la nulidad de oficio prevista su Artculo 202.
Quinto.- Disponer la publicacin de la presente resolucin conforme al
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos
WALTER POMA MORALES

Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Vocal del Tribunal Registral
ROSARIO GUERRA MACEDO
CUOTAS E INTERESES FIJADOS EN LOS CONTRATOS INSCRITOS EN EL

REGISTRO FISCAL DE VENTAS A PLAZOS - PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD
Por el principio de legitimidad prescrito en el artculo VII del Reglamento
General de los Registros Pblicos concordante con el artculo 2013 del Cdigo
Civil, los contratos inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos se
presumen ciertos y exactos, y producen todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez, en tal sentido no es
procedente que al efectuarse las observaciones de la Liquidacin y Bases
para la Subasta se cuestionen las cuotas e intereses fijados en el contrato
inscrito, teniendo en todo caso el comprador expedido su derecho para
accionar en la va judicial de conformidad al artculo 26 del Reglamento de la
Ley N 6565.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N F010-2002-ORLC/TR
Lima, 15 de julio de 2002.
APELANTE
VENDEDOR
LEONCIO GORDILLO IBEZ.

:
Automotriz del Per S.A.
COMPRADOR
Quispe de Gordillo.
Leoncio Gordillo Ibez. Encarnacin
EXPEDIENTE
75610
MEMORNDUM
REGISTRO
de Ventas a Plazos.
022-2002 del 23 de abril de 2002.
Registro de Bienes Muebles. Registro Fiscal
RECURSO
:
Recurso de Apelacin de Resolucin que
Declara Infundada Observacin a Liquidacin.
SUMILLAS :
Acreditacin de pago efectuado
De conformidad al artculo 3 del Reglamento de la Ley N 6565
concordante con el artculo 1229 del Cdigo Civil, en el procedimiento de pago
de cuotas corresponde al comprador mediante los comprobantes respectivos
probar los pagos efectuados.
Improcedencia de observacin de la Liquidacin y Bases para la
Subasta
Civil, el contenido de los contratos inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a
Plazos se presumen ciertos y exactos, produce todos sus efectos, mientras no
se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, en tal sentido no es
Ley N 6565.
I.
SOLICITUD QUE ORIGINA LA PRESENTE
Mediante escrito de fojas 208, presentado el 29.10.2001, Leoncio

Gordillo Ibez observa la liquidacin de pagos y bases para la subasta de 3
de noviembre de 2000, argumentando que ya se ha cancelado la suma de US$
56,166.68 dlares americanos y solo tiene un saldo por pagar de US$
12,653.53 dlares americanos, que existe un proceso judicial ante el 15
Juzgado Civil de Lima en el que se ventila la nulidad de la compraventa y el
posterior refinanciamiento efectuado no se incluyen los intereses legales ni se
precisa el TIPMEX, aplicable, que sin estar pactados se incluyen gastos de
seguro administrativo y financieros, no se consider la cuota inicial como
deduccin de la base imponible para el clculo de los intereses convencionales
compensatorios, la presente operacin comercial no se ajusta a los parmetros
legales y financieros al pretender cobrar comisiones prohibidas por el Banco
Central de Reserva del Per y por la Ley de Proteccin al Consumidor.
Corrido traslado a la empresa acreedora, sta mediante escrito de fecha
26 de marzo del ao en curso solicita se declare infundada la nulidad
planteada, por cuanto la Ley de Proteccin al Consumidor no es aplicable al
presente caso, que la empresa s ha sealado la tasa de inters aplicable al
financiamiento como al refinanciamiento, dado que al haberse sealado el
monto por dicho concepto, resulta claro que se encuentra implcita la tasa de
inters, la misma no supera el inters mximo permitido por ley, que del precio
pactado s se ha descontado la cuota inicial y sobre dicha diferencia se
aplicaron los intereses, incluidos los gastos propios del refinanciamiento, no
pudiendo ahora desconocerse unilateralmente.
II.
DECISIN IMPUGNADA
Mediante Resolucin N 47 de 9.4.2002 el Registrador del Registro

Fiscal de Ventas a Plazos resuelve declarando infundada la observacin
formulada por el deudor, teniendo como fundamento que el artculo 1361 del
Cdigo Civil que prescribe que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos, siendo que las condiciones de venta establecidos tanto en
el asiento de inscripcin
N 75610, como en el convenio de refinanciamiento de deuda de fecha 13 de
mayo de 1998 fueron debidamente suscritas por el comprador acorde a lo
dispuesto por el artculo 11 de la Ley N 6565 expresando con ello su
conformidad en todas las condiciones all establecidas, por lo que el deudor no
puede desconocer sus efectos, que los artculos 1220 y 1229, del Cdigo Civil
establecen que solo se entender efectuado el pago cuando se ejecutado (sic)
ntegramente la prestacin, debiendo el deudor probar haberlo efectuado; que
la Ley de Proteccin al Consumidor no es aplicable ya que los compradores no
pueden ser considerados como consumidores finales, al ser solo proveedores
de acuerdo al artculo 3 del D.S. N 039-2000-ITINCI; que acorde a lo
establecido en el artculo 26 del Reglamento de la Ley el deudor podr ejercer
ante el Juez competente, accin de daos y perjuicios contra el vendedor o
acreedor si ste hubiere ocultado pago hecho a cuenta del precio, o cometido
dolo, para abusar en su dao de los derechos que le concede la ley y su
reglamento; que la empresa vendedora seala que los intereses cobrados no
superaron los topes mximos permitidos por la Ley, que el TIPMEX, Tasa de
Inters pasiva en moneda extranjera solo es aplicable en caso de que no haya
un inters compensatorio, siendo que el presente caso si se pact un inters
compensatorio de acuerdo a los artculos 1242 y 1243 del Cdigo Civil, hecho
que se corrobora con las copias simples de las notas de dbito N 002-002629
y 002-002630 que obran en autos y que amparan el cobro de los respectivos
intereses compensatorios y dems gastos propios de una operacin a plazos.
El recurrente fundamenta su recurso en que en la Resolucin recurrida
lo agravia en los considerandos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y
sptimo, en los cuales no ha existido una interpretacin correcta de la norma
administrativa y supletoriamente del Cdigo Procesal Civil y aplicacin errnea
de las normas legales, porque el contrato de compraventa a plazos y el
convenio de refinanciamiento no pueden ser eficaces pues atenta contra las
normas de derecho pblico; que los considerandos segundo al sptimo de la
resolucin se sustenta en la fuerza vinculante de los contratos, pero en su caso
el contrato de compraventa y convenio era expresa pero no exigible, la
liquidacin carece de los requisitos legales al establecerse pericialmente; la
Superintendencia de Banca y Seguros certific que la empresa Volvo del Per
no est autorizado a realizar refinanciacin de deudas y tampoco pertenece al
sistema financiero; que el TAMEX aplicable a presente financiamiento sin pacto
alguno incluye gastos de seguro, administrativos y financiero y no se consider
la cuota inicial como deduccin de la base imponible para el clculo de los
intereses convencionales, debiendo tenerse presente que los contratos de
compraventa a plazo con pago diferido, se calcularn los intereses sobre el

precio al contado, menos la cuota inicial que se hubiera pagado, los intereses
se calcularn exclusivamente sobre los saldos insolutos del crdito concedido y
su pago no podr ser exigido por adelantado sino nicamente por perodos
vencidos. La operacin comercial de la firma automotriz el Per S.A. no se
ajusta a los parmetros legales y financieros, esto es que pretende cobrar
comisiones prohibidas por el Banco Central de Reserva del Per Circular Ns.
019-91EF/90 y 020- 91/90 (Ley N 261123 artculo 51 en concordancia con la
Ley de Proteccin al Consumidor D. Leg. N 716).
IV.
Interviene como vocal ponente la Dra. Rosario Guerra Macedo.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las
cuestiones en discusin son:
a) Si corresponde al deudor o comprador la acreditacin del pago
efectuado.
b) Si al efectuar las observaciones de la liquidacin y bases para la
subasta es procedente el cuestionamiento de las cuotas e intereses fijados en
el contrato inscrito.
V. ANLISIS
Primero: De la redaccin del artculo 7 de la Ley N 6565 (1) y artculos
16 y 18 del Reglamento de la Ley N 6565 (2), se desprende que la Liquidacin
y Bases para la Subasta, se encuentra conformada por el resultado de la
liquidacin antes del remate del precio total del bien sealado en el contrato,
con deduccin de las sumas que el comprador hubiese pagado por ellas; as
como del precio base para la subasta o remate, el mismo que es el resultado
de las dos terceras partes del precio convenido en primera convocatoria, con la
deduccin del 15% sobre la primera en segunda convocatoria y en tercera
convocatoria el mayor precio ofrecido por ella;
Segundo: En tal sentido, las observaciones que pudieran efectuarse a la
Liquidacin y Bases para la Subasta del bien cuyo contrato se encuentre
inscrito en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, solo debern circunscribirse
exclusivamente para desvirtuar las sumas resultantes de los conceptos
descritos en el considerando primero;
Tercero: El apelante ha manifestado que los considerandos segundo y
tercer, cuarto, quinto, sexto y sptimo de la Resolucin recurrida lo han
agraviado, siendo que en el considerando tercero, se refiere al pago de las
cuotas que presuntamente han efectuado los compradores, y los
considerandos cuarto al sptimo corresponden a los intereses de las cuotas
fijados en los contratos de compraventa a plazos y refinanciamiento inscritos en
el Registro;
Cuarto: Con respecto al pago que supuestamente ha efectuado el

comprador ahora apelante, cabe sealar que de conformidad al artculo 3 del
Reglamento de la Ley N 6565 (3) concordante con el artculo 1229 del Cdigo
Civil, corresponde al comprador mediante los comprobantes respectivos probar
los pagos efectuados, siendo que en el presente caso, no se han adjuntado los
recibos ni comprobantes de pagos que acrediten que hasta la fecha los
compradores han efectuado el pago de US$ 56,166.68 dlares como
manifiesta el apelante, debiendo por tanto tener por cierto que la suma
abonada por ellos es US$ 4,888.99 (4), segn se desprende de demanda
interpuesta por el vendedor en fecha 29 de diciembre de 1998.
Quinto: En cuanto al cuestionamiento efectuado a los intereses y cuotas
que contiene el contrato de compraventa y refinanciamiento inscrito, los cuales
segn el apelante no pueden ser eficaces pues atenta contra las normas de
derecho pblico toda vez que la operacin comercial de la firma automotriz el
Per S.A. no se ajusta a los parmetros legales y financieros esto es que
pretende cobrar comisiones prohibidas, por el Banco Central de Reserva del
Per circular Ns. 019-91EF/90 y 020-91/90 (Ley N 261123 artculo 51 en
concordancia con la Ley de Proteccin al Consumidor D. Leg. N 716); es de
sealarse que por el principio de legitimidad prescrito en el artculo VII (5) del
Reglamento General de los Registros Pblicos concordante con el artculo
2013 del Cdigo Civil, el contenido de los contratos inscritos en el Registro
Fiscal de Ventas a Plazos se presumen ciertos y exactos, produce todos sus
efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
Asimismo se entiende que estos contratos han sido firmados con el comn
acuerdo en todas sus estipulaciones entre el vendedor y comprador, ello en
virtud al Principio de Integracin Contractual previsto en el artculo 1359 del
Cdigo Civil. (6)
Sexto: Consecuentemente, no es procedente que al efectuarse las
observaciones de la Liquidacin y Bases para la Subasta se cuestionen las
cuotas e intereses fijados en el contrato inscrito, teniendo en todo caso el
comprador expedido su derecho para accionar en la va judicial de conformidad
al artculo 26 (7) del Reglamento de la Ley N 6565, por lo que el argumento
del apelante debe ser desestimado;
Sptimo: Finalmente, estando en cuestionamiento la Liquidacin y Bases
para la Subasta de fecha 3 de noviembre de 2000, y siendo que de
conformidad al artculo 202 (8) de la Ley del Procedimiento Administrativo
General esta instancia tiene la facultad para declarar la nulidad de oficio de los
actos administrativos que se encuentren dentro de las causales descritos en el
artculo 10 (9) de la misma norma y tomando en consideracin los fundamentos
vertidos en los considerandos que anteceden, se puede concluir que dicha
liquidacin no adolece de causal de nulidad alguna, debiendo de proseguir el
trmite segn su estado de conformidad con el principio de celeridad previsto
en la mencionada Ley de Procedimientos Administrativos General.
Estando a lo acordado por unanimidad
VI.
RESOLUCIN
Primero.- Declarar INFUNDADA la observacin formulada por Leoncio

Gordillo Ibez, a la Liquidacin y Bases para la Subasta de fecha 3 de
noviembre de 2000, debiendo continuar el presente procedimiento
administrativo segn su estado.
Segundo.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto los siguientes criterios:
Acreditacin de Pago Efectuado
De conformidad al artculo 3 del Reglamento de la Ley N 6565
concordante con el artculo 1229 del Cdigo Civil, en el Procedimiento de pago
de cuotas corresponde al comprador mediante los comprobantes respectivos
probar los pagos efectuados.
Improcedencia de observacin de la Liquidacin y Bases para la
Subasta
Civil, el contenido de los contratos inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a
Plazos se presumen ciertos y exactos, produce todos sus efectos, mientras no
se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, en tal sentido no es
Ley N 6565.
Tercero.- Disponer la publicacin de la presente resolucin conforme al
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
WALTER POMA MORALES
RESOLUCIN DE REGISTRADOR QUE PONE EN CONOCIMIENTO

LIQUIDACIN Y BASES DE LA SUBASTA - CARCTER INIMPUGNABLE
La resolucin administrativa que pone en conocimiento de las partes la

liquidacin y bases para la subasta, no constituye un acto definitivo que pone a
la instancia, tampoco es un acto de trmite que determina la imposibilidad de
continuar el procedimiento, ni mucho menos produce indefensin, por lo que no
procede interponer contra aquella recurso impugnativo alguno, debiendo las
partes solamente indicar en forma expresa las observaciones respecto a las
cifras consignadas en ella, luego de las cuales y previo anlisis el registrador
aprobar la liquidacin y bases para la subasta definitiva, decisin que s podr
ser impugnada.
RESOLUCIN N F016-2002-ORLC-TR
Lima, 14 de agosto de 2002.
APELANTE
ALFREDO LEYVA RURUSH
VENDEDOR
DISMOTSA
COMPRADOR
ALFREDO LEYVA RURUSH
EXPEDIENTE
085286
MEMORNDUM
027-2000 del 5 de junio de 2002.
REGISTRO
FISCAL DE VENTAS A PLAZOS.
RECURSO
:
Apelacin contra Resolucin que declara
Infundado Recurso de Reconsideracin.
SUMILLA
Impugnacin de Resolucin que pone en conocimiento la Liquidacin y

Bases para la Subasta
Liquidacin y Bases para la Subasta, no constituye un acto definitivo que ponen
fin a la instancia, tampoco es un acto de trmite que determina la imposibilidad
de continuar el procedimiento, ni mucho menos produce indefensin; por lo que
no procede interponer contra aquella recurso impugnativo alguno, debiendo las
partes solamente indicar en forma expresa las observaciones respecto de las
cifras consignadas en ella, luego de los cuales y previo anlisis el Registrador
aprobar la Liquidacin y Bases para la Subasta definitiva, decisin que s
podr ser impugnada.
I. ANTECEDENTES
Mediante Resolucin N 21 de fecha 4 de marzo de 2002, el Registrador

Pblico pone en conocimiento de las partes de la Liquidacin y Bases para la
Subasta, la misma que consigna como: Valor del Bien Inscrito: US$ 6,170,
Importe de Cuotas Pagadas
US$ 2,089.50 (incluye cuota inicial), Saldo Deudor US$ 2,089.00, Importe de
Cuotas Vencidas US$ 2,089.50, importe de cuotas por vencer 0.00, Base para
el Primer Remate US$ 4,113.33, Segundo Remate US$ 3,496.33 y Tercer
Remate al mejor postor.
El 20 de marzo de 2002 el comprador interpone un recurso, el mismo
que es considerado como de reconsideracin, en el que indica que su vehculo
fue capturado el da 7 de setiembre del ao pasado 2001, antes del
vencimiento de contrato; que en ningn momento se ha sustrado o negado a
cancelar el saldo del costo del mototaxi, es as que el da 6 de diciembre del
ao 2001, se aperson a la empresa DISMOTSA, con 800 dlares americanos
para refinanciar su saldo de la deuda pero que se negaron rotundamente pese
a que el contrato todava segua vigente. Como prueba adjunta copia de
solicitud de refinanciamiento; conforme obra en el expediente su vehculo fue
capturado con una orden de captura ya levantada es decir no estaba vigente la
orden de captura, en todo caso la captura no es vlida por estar ya sin efecto,
conforme oficio que obra en el expediente; que se ha incurrido en delito de
usurpacin tipificado en el artculo 361 del Cdigo Penal vigente, la misma que
le causa dao. Solicita investigacin del caso por cuanto obran en el
expediente los oficios remitidos a la comisara y la orden de captura del
vehculo dirigida a la comisara de Huayrona en el mes de febrero del presente
ao para su captura, prueba suficiente para conocer que el vehculo se
encontraba en servicio y no en depsito, indica que no me niego a cancelar el
saldo del costo de mi vehculo por lo que solicito prorrateo de pagos
fraccionados sin perjudicar a la empresa, y la entrega inmediata: ampara su
recurso en el artculo 209 de la Ley de Procedimiento Administrativo General N
27444.
II.
DECISIN IMPUGNADA
Mediante Resolucin N 24 del 15 de abril del 2002, el Registrador del

Registro Fiscal de Ventas a Plazos declar infundado el recurso de
reconsideracin, debiendo el proceso continuar de acuerdo a su estado, siendo
sus consideraciones las siguientes: de conformidad con lo dispuesto por los
artculos 1566 y 2009 del Cdigo Civil, la compraventa a plazos de bienes
muebles inscritos en el Registro se rige por la Ley de la materia y que los
Registros Pblicos se sujetan a lo dispuesto en este Cdigo, a sus Leyes y
Reglamentos especiales, siendo aplicables en este caso la Ley N 6565 y su
Reglamento, Modificatorias y Ampliatorias que rigen el Registro Fiscal de
Ventas a Plazos; los artculos 1220 y 1229 del Cdigo Civil establecen que solo
se entender efectuado el pago cuando se ha ejecutado ntegramente la
prestacin, debiendo el comprador probar el hecho de haberlo efectuado;
conforme a lo dispuesto por el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, la carga
de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensin;
no habiendo el comprador cumplido con amparar su escrito con documentos
fehacientes que acrediten haber cumplido con su obligacin; el comprador
refiere que el vehculo materia de autos fue capturado por una orden de
captura ya levantada, por lo que no es vlida, y que luego de su captura no se
encontraba en depsito, sino en el Asentamiento Humano La Huayrona,
indicando que prueba de ello son los oficios y la orden de captura obrantes en
autos, remitidos a la comisara de La Huayrona en el mes de febrero de los
corrientes; al respecto es de sealarse que el comprador no ha cumplido con
amparar su escrito con los documentos pertinentes que prueben que el
vehculo haya sido capturado por una orden de captura ya levantada, siendo
ms bien que conforme es de verse del Oficio de la Comisara de La Huayrona,
N 164-02-JPMLE-02-CLH-SIAT, del 21 de febrero del 2002, el vehculo ha sido
capturado en mrito al oficio N 308-2002-ORLC/GBM-RFVP, del 4 de febrero
de los corrientes, expedido por este Registro, a solicitud de la vendedora, en
cumplimiento de los artculos 6 de la Ley 6565 y 4 de su Reglamento, dado que
el comprador no cumpli y an no ha cumplido hasta la fecha, conforme el
mismo reconoce en su escrito impugnatorio con abonar el ntegro del monto
demandado por DISMOTSA mediante la demanda con nmero de ingreso 446,
del 2 de enero del 2002, admitida mediante Resolucin N 13 del 3 de enero
del 2002, estando a la fecha dicho bien, en virtud de lo antes expuesto, a
disposicin de este Registro el depsito de la vendedora, ubicado en AV.
NICOLS ARRIOLA 902, LA VICTORIA, conforme es de verse del Acta de
Inventario, del 1 de marzo del 2002, obrante en autos; estando al Contrato
inscrito en este registro, conforme es de verse del Asiento de inscripcin N
85286, a la libertad de contratar y las normas de este Registro, es de verse que
la vendedora no se encuentra obligada a celebrar un refinanciamiento del saldo
deudor con la compradora;
El recurrente fundamenta su recurso de apelacin contra la Resolucin
N 24 con los mismos argumentos vertidos en su recurso de reconsideracin
presentados contra la Resolucin N 21, descrito ya en los antecedentes.
IV.
Interviene como vocal ponente la Dra. Rosario Guerra Macedo.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin
en discusin es: Si procede presentar Recurso de Reconsideracin contra una
Resolucin que pone a disposicin de las partes la Liquidacin y Bases para la
Subasta.
Con el informe oral del Dr. Walter Snchez Pinillos.
V.
ANLISIS
Primero.- La Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo

Generalaplicable supletoriamente prescribe en su artculo 206.1 que
Conforme a lo sealado en el artculo 108, frente a un acto administrativo que
se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su
contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrativos

sealados en el artculo siguiente.
Segundo.- Asimismo la misma Ley en su artculo 206.2 seala Solo son
impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de
trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite
deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que
ponga fin al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo
que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.
Tercero.- Igualmente el artculo 208 de la precitada Ley precisa El
recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que dict el
primer acto que es materia de la impugnacin y deber sustentarse en nueva
prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por rganos que
constituyen nica instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es
opcional y su no interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin.
Cuarto.- En el caso materia de la alzada se trata de un recurso de
apelacin contra la Resolucin
N 24 del 15-4-2002 que declara infundado el recurso de reconsideracin
contra la Resolucin
N 21 del 4 de marzo de 2002 que pone a conocimiento de las partes la
Liquidacin y Bases para la Subasta respecto del vehculo menor con placa de
rodaje N MG15478.
Quinto.- Con relacin a la Liquidacin y Bases para la Subasta, este
colegiado se ha pronunciado mediante Resolucin N F010-ORLC/TR del 1507-2002 publicado en el Diario Oficial El Peruano en el sentido de que la
Liquidacin y Bases para la Subasta se encuentra conformada por el resultado
de la liquidacin antes del remate del precio total del bien sealado en el
contrato, con deduccin de las sumas que el comprador hubiese pagado por
ellas; as como del precio base para la subasta o remate, el mismo que es el
resultado de las dos terceras partes del precio convenido en primera
convocatoria, con la deduccin del 15% sobre la primera en segunda
convocatoria y en tercera convocatoria el mayor precio ofrecido por el bien.
Sexto.- Asimismo en la misma Resolucin este tribunal ha indicado que
las observaciones que pudieran efectuarse a la Liquidacin y Bases para la
Subasta del bien cuyo contrato se encuentre inscrito en el Registro Fiscal de
Ventas a Plazos, solo debern circunscribirse exclusivamente para desvirtuar
las sumas contenidas en ella.
Sptimo.- En este orden de ideas, y estando que en la resolucin
administrativa que pone en conocimiento de las partes la Liquidacin y Bases
para la Subasta, no constituye un acto definitivo que pone fin a la instancia,
tampoco es un acto de trmite que determina la imposibilidad de continuar el
procedimiento, ni mucho menos produce indefensin; por lo tanto no procede
interponer contra aquella recurso impugnativo alguno, debiendo las partes
solamente indicar en forma expresa las observaciones que considera
pertinente de acuerdo a lo descrito en el considerando que precede, luego de

los cuales y previo anlisis el Registrador aprobar la Liquidacin y Bases para
la Subasta definitiva, decisin que s podr ser impugnada.
Octavo.- En el caso materia de grado se aprecia que habiendo el
Registrador mediante Resolucin
N 21 del 4 de marzo del 2002, comunicado a las partes la Liquidacin y Bases
para la Subasta, el comprador opt por interponer el recurso de
reconsideracin, el cual fue declarado infundado por el indicado Registrador,
decisin que debe ser revocada por esta instancia, debiendo reformarse en el
sentido de que aqul debe ser declarado improcedente, por los fundamentos
descritos en los considerandos que preceden, mxime si del escrito de
reconsideracin que se present no se aprecia que el comprador haya
desvirtuado documentariamente las sumas descritas en dicha liquidacin,
siendo que dicho escrito solo se fundamenta en hechos extrarregistrales, que
no procede pronunciarse en el presente.
Noveno.- No obstante lo expuesto, de la revisin de la liquidacin
efectuada en primera instancia y que consta a fojas 115, y estando a la
demanda de pago, al requerimiento de pago de 35 cuotas efectuado mediante
Resolucin N 13 del 3-01-2002, al precio de venta (US$ 6,170.00); y cuota
inicial (US$ 996.00) que constan en el asiento de inscripcin; se puede
determinar que estas cifras no guardan coherencia con las que constan en
dicha Liquidacin y Bases para la Subasta, debiendo por tanto dejarse sin
efecto y procederse a efectuar una nueva, tomando en consideracin que las
cuotas pagadas por el comprador segn consta en la demanda de fojas 78
es de 62 de 49.75
c/u que hacen un total de US$ 3,084.00 el que sumado a la cuota inicial hacen
un total de US$ 4080.5 y no
US$ 2,089.50 como errneamente se indica en fojas 115.
Dcimo.- Respecto al plazo aplicable para las observaciones de la
Liquidacin y Bases para la Subasta, es de sealar que es aplicable el plazo de
3 das establecido en el artculo 730 del Cdigo Procesal Civil, por no existir en
la Ley N 6565 como en la Ley N 26366 actos administrativos similares.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VI.
RESOLUCIN
Primero.- Revocar la Resolucin N 24 de fecha, que declara infundado

el Recurso de Reconsideracin interpuesto contra la Resolucin N 21 del 4 de
marzo de 2002, y reformndola se declara IMPROCEDENTE el mencionado
recurso.
Segundo.- Dejar sin efecto la Resolucin N 21 del 4 de marzo de 2002,
debindose rehacer la Liquidacin y Bases para la Subasta que consta a fojas
115, de acuerdo a lo descrito en el ltimo considerando, y, estando al estado
del procedimiento vulvase a poner a conocimiento a las partes por 3 das
vencidos los cuales, el Registrador Pblico deber pronunciarse de manera

definitiva.
Tercero.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en cuanto los siguientes criterios:
Impugnacin de Resolucin que pone en conocimiento la Liquidacin y
Bases para la Subasta
Liquidacin y Bases para la Subasta, no constituye un acto definitivo que pone
fin a la instancia, tampoco es un acto de trmite que determina la imposibilidad
de continuar el procedimiento, ni mucho menos produce indefensin; por lo que
no procede interponer contra aquella recurso impugnativo alguno, debiendo las
partes solamente indicar en forma expresa las observaciones respecto de las
cifras consignadas en ella, luego de los cuales y previo anlisis el Registrador
aprobar la Liquidacin y Bases para la Subasta definitiva, decisin que s
podr ser impugnada.
Cuarto.- Disponer la publicacin de la presente resolucin conforme al
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
WALTER POMA MORALES
CONSEJO DE MINERA
RECURRENTE QUE PAGA DE MANERA INCOMPLETA DERECHO MINERO
- NO SE TOMA EN CUENTA LA ACTUALIZACIN DEL PADRN MINERO
RECURRENTE QUE PAGA DE MANERA INCOMPLETA DERECHO MINERO NO SE TOMA EN CUENTA LA ACTUALIZACIN DEL PADRN MINERO
Al haber efectuado el recurrente con fecha 29 de diciembre del 2001 el pago
del derecho de vigencia por la suma de US$ 300.00, correspondiente al
ejercicio del 2001, por la concesin minera, se tiene que dicho pago es
incompleto por cuanto al 31 de diciembre del 2000, fecha de actualizacin del
padrn minero, el monto que le corresponda pagar por concepto de derecho
de vigencia por el ejercicio del 2001 era de US$ 800.00 en aplicacin del
artculo 1 del D.S. N 052-99-EM.
Resolucin N 053-2002-EM/CM
Lima, 7 de junio de 2002.
VISTOS, el dictamen emitido por el seor Vocal doctor Toms E. Glvez
Fernndez y el recurso de revisin interpuesto por Compaa Minera Eureka
S.A. contra la resolucin de fecha 14 de enero del 2002 del Jefe del Instituto
Nacional de Concesiones y Catastro Minero que declara improcedente lo
solicitado por Luis Contreras Valdez, en representacin de Compaa Minera
Eureka S.A., titular de la concesin minera EUREKA DOS, cdigo 01-0310296, mediante escrito N 01-003086-01-D del 30 de octubre del 2001;
Tenindose a la vista el expediente de ttulo del derecho minero
EUREKA DOS, cdigo 01-03102-96, ubicado en el distrito de Chaparra,
provincia de Caravel, departamento de Arequipa;
CONSIDERANDO
Que, la resolucin materia de grado se sustenta en el Informe N 0052002-IACC-DCM-AL del rea Legal de la Direccin General de Concesiones
Mineras del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero que seala
que la obligacin pecunitaria del pago por Derecho de Vigencia

correspondiente al ao 2001, se efecta sobre la base de la informacin de los
derechos mineros que registra el Padrn Minero actualizado 31 de diciembre
del 2000, y que a dicha fecha no se haba aprobado la renuncia parcial del rea
de la concesin minera EUREKA DOS, cdigo
N 01-03102-96, motivo por el cual corresponde pagar a Compaa Minera
Eureka S.A. por concepto de Derecho de Vigencia del ao 2001 la cantidad de
US$ 3,200.00 por las 800 hctreas otorgadas en concesin de conformidad a
lo dispuesto por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 913 y el tercer prrafo
del artculo 74 del Reglamento de Diversos Ttulos del Texto nico Ordenado
de la Ley General de Minera aprobado por Decreto Supremo N 03-94-EM,
agregado por el artculo 5 del Decreto Supremo N 050-94-EM;
Que, la recurrente argumentando su recurso de revisin manifiesta que
la renuncia parcial de su concesin fue aprobada con Resolucin Jefatural N
593-2001-INACC/I de fecha 24 de julio del 2001, quedando en consecuencia
con solo 300 hectreas, por las que pag por Derecho de Vigencia la suma de
US$ 300.00 considerando su calificacin de Pequeo Productor Minero, al
amparo del Decreto Supremo N 029-2001-EM y Decreto de Urgencia N 0792001; sin embargo, mediante la resolucin materia de revisin se le exige el
pago de US$ 3,200.00 aplicando indebidamente el Decreto Supremo N 05299-EM que dispone el pago sobre la base del Padrn Minero actualizado al 31
de diciembre del ao anterior. Asimismo manifiesta que desde el lado de la
jurisdiccin administrativa, exigir el pago (no pedido por ley) deviene en un
pago indebido, toda vez que la renuncia del derecho minero submateria, fue
aprobado dentro de la vigencia del Decreto Supremo N 029-2001-EM, y
constituira un enriquecimiento indebido de parte del Estado al recibir doble
pago por las mismas reas en consecuencia, la publicacin del Padrn Minero
al 31 de diciembre del ao anterior no fue base para los efectos del pago del
Derecho de Vigencia por el ejercicio 2001 sino las precitadas normas
excepcionales que se dictaron, al amparo de las cuales pagaron por su
derecho minero;
Que, revisado el expediente de Derecho de Vigencia y Penalidad N 0103102-96-V, correspondiente al derecho minero EUREKA DOS, se tiene que
por escrito N 01-003086-01-D de fecha 30 de octubre del 2001 la recurrente
solicita se le considere el pago por Derecho de Vigencia del ao 2001, el cual
fue declarado improcedente mediante resolucin de fecha 14 de enero del
2002;
Que, por Informe N 843-2001-INACC/DGDC emitido el 15 de noviembre
del 2001 por la Direccin de Desarrollo Corporativo del Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero se seala que el derecho minero EUREKA
DOS figura con una extensin de 800 hectreas y con una deuda de US$
3,200.00 dlares americanos; habindose hecho un pago de US$ 300.00
dlares americanos el 29 de noviembre del 2001, segn boleta N 2300010077,
sin contar con calificacin de Pequeo Productor Minero, figurando a la fecha
como NO PAGO en el ao 2001. Asimismo se precisa en el citado informe que
vista la relacin de titulares con calificacin de Pequeo Productor Minero
otorgadas por la Direccin General de Minera en el ao 2001, se encuentra el

nombre de Compaa Minera Eureka S.A., y sustentada en el Informe N 0052002-INACC-DCM-AL se emite la resolucin materia de grado;
Que, revisado el expediente de ttulo del derecho minero EUREKA
DOS, se tiene que por Resolucin Jefatural N 2003-98-RPM de fecha 29 de
mayo de 1998 se aprob su ttulo por una extensin de 800 hectreas de
sustancias metlicas a favor de Compaa Minera Eureka S.A. y que,
posteriormente, por Resolucin Jefatural N 00593-2001-INACC/J de fecha 24
de julio del 2001 se aprob su reduccin a 300 hectreas;
Que, al respecto el artculo 2 del Decreto Legislativo N 913 seala que
por el ao 2001, el Derecho de Vigencia ser de US$ 4.00 dlares americanos
o su equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea solicitada u
otorgada; Para los pequeos productores mineros el Derecho de Vigencia ser
de US$ 1.00 dlar americanos o su equivalente en moneda nacional por ao y
por hectrea solicitada u otorgada;
Que, el artculo 4 del Decreto Supremo N 029-2001-EM establece que
los titulares de los derechos mineros que obtengan la calificacin de Pequeo
Productor Minero, con posterioridad al 31 de diciembre del ao anterior, y hasta
antes del 30 de junio, pagarn el monto del derecho de vigencia y la penalidad
de acuerdo a su calificacin al momento de pago. El Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero actualizar el padrn minero con la informacin
que le ser remitida por la Direccin General de Minera;
Que, el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 123-2001 dispone ampliar
hasta el 31 de diciembre del 2001 la oportunidad de pago correspondiente al
ao 2001 de las obligaciones contenidas en los artculos 39 y 40 del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo
N 014-92-EM;
Que el artculo 74 del Reglamento de Diversos Ttulos del Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 0394-EM, en su tercer prrafo agregado por Decreto Supremo N 050-94-EM,
seala que no se admite el pago diminuto en dlares moneda de los Estados
Unidos de Amrica;
Que, de lo antes expuesto y de los documentos que obran en el
expediente de ttulo del derecho minero EUREKA DOS, se desprende que la
reduccin del rea de 800 a 300 hectreas fue aprobada por Resolucin
Jefatural N 00593-2001-INACC/J de fecha 24 de julio del 2001, obteniendo al
3 de agosto del mismo ao una Calificacin de Pequeo Productor Minero, y en
esta condicin el titular del derecho minero cancel el 29 de octubre del 2001 el
Derecho de Vigencia por el ao de 2001;
Que, al tener el derecho minero EUREKA DOS al 31 de diciembre del
2000, fecha de actualizacin del Padrn Minero, 800 hectreas y contar con
calificacin de Pequeo Productor Minero al 3 de agosto del 2001, fecha en
que fue expedido el certificado de Pequeo Productor Minero, el monto que le
corresponda pagar por concepto Derecho de Vigencia por el ejercicio 2001 era
de US$ 800.00 dlares americanos en aplicacin del artculo 1 del Decreto
Supremo N 052-99-EM que dispone que a partir del 1 de enero del ao 2000,
el pago de Derecho de Vigencia de petitorios, denuncios, concesiones mineras,
concesiones de beneficio, de labor general y de transporte se efectuar en
base al Padrn Minero actualizado al 31 de diciembre de cada ao, elaborado
por el Registro Pblico de Minera, ahora Instituto Nacional de Concesiones y
Catastro Minero;
Que, en el presente caso al haber efectuado la recurrente con fecha 29
de octubre del 2001 el pago del Derecho de Vigencia por la suma de US$
300.00 dlares americanos correspondiente al ejercicio 2001 por la concesin
minera EUREKA DOS, se tiene que dicho pago es incompleto por lo que no
se encuentra arreglado a Ley;
Que, por las consideraciones expuestas el Consejo de Minera debe
declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Compaa Minera
Eureka S.A. contra la resolucin de fecha 14 de enero del 2002 del Jefe del
Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, la que debe confirmarse
por los fundamentos de la presente resolucin;
Que, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria, por tanto a tenor de lo dispuesto en el Decreto
Supremo N 018-97-PCM, debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen del Vocal informante y con el voto aprobatorio de
los miembros del Consejo de Minera que suscriben:
SE RESUELVE
1.- Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Compaa
Minera Eureka S.A. contra la resolucin de fecha 14 de enero del 2002 del Jefe
del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, la que se confirma por
los fundamentos de la presente resolucin.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
GLADYS JOHNSON LAZARTE
Presidenta
LILIANA PAUTRAT MEDINA
Vicepresidenta
JUAN F. ZUTA RUBIO
Vocal
JOS CASTILLO MEZA

Vocal
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ
Vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS
Secretario Relator Letrado
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA - DELITOS COMETIDOS
POR PARTICULARES
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA - DELITOS COMETIDOS

POR PARTICULARES
Actualmente son objeto de trmite una serie de procesos judiciales referidos a
delitos contra la administracin pblica, cometidos tanto por funcionarios
pblicos como por particulares durante los largos aos de dictadura fujimorista.
Ello motiva la elaboracin de la presente seccin de Dilogo con la

Jurisprudencia, en la que se recogen algunas de las ms relevantes sentencias
emitidas por nuestros tribunales con relacin a dicha materia. En esta primera
entrega se abordan especficamente los delitos cometidos contra la
administracin pblica por particulares.
I. USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS Y HONORES
II. VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
I. USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS Y HONORES

Conceptos previos.- El normal funcionamiento de la administracin pblica es
el bien jurdico genricamente protegido en los delitos comprendidos en la
Seccin I del Captulo I del Ttulo correspondiente a los Delitos Contra la
Administracin Pblica, lo cual requiere del regular y legal despliegue de su
actividad segn las facultades de decisin y ejecucin y dentro de las
competencias asignadas por las leyes y reglamentos. El inters protegido en
concreto es el monopolio estatal de otorgar dignidades, empleos u oficios
(FONTN BALESTRA. Tratado de Derecho Penal. Tomo VII. Pg. 213),
particularmente, garantizar la exclusividad en la titularidad y ejercicio de las
funciones pblicas a los rganos y agentes estatales.
Son cuatro los tipos penales que contienen los ilcitos de usurpacin de
autoridad, ttulos y honores: usurpacin de funciones pblicas (artculo 361),
usurpacin de emblemas y calidades (artculo 362), ejercicio ilegal de la
profesin (artculo 363) y participacin en ejercicio ilegal de la profesin
(artculo 364).
1.
USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS - CONDUCTAS TPICAS

Expediente N
1773-98
Inculpado
Pedro Oscar Ral Teullet Cruz
Agraviado
El Estado
Fecha
13 de agosto de 1998
El artculo 361 del Cdigo Penal contempla como hiptesis

configurativas, entre otros supuestos, a la usurpacin de funcin pblica que
realiza el agente que sin ttulo o nombramiento u ostentando ello, pero
suspendido, contina ejercindola. Dado que el numeral en mencin se
encuentra comprendido en el rubro genrico de los delitos contra la
Administracin Pblica, con ste se protege el buen funcionamiento
precisamente de dicha actividad del Estado, reprimindose as con los dos
supuestos anotados, la arbitrariedad de la actividad funcional as como la
ilegalidad de la misma respectivamente.
Expediente N
02-98
Inculpado
Luis Enrique Ocrospoma Pella y otros
Agraviado
Municipalidad de Jess Mara y otro
Fecha
11 de mayo de 1998
La doctrina nos dice que Ejercer funcin, es poner en actividad un ttulo

del que, legtimamente, se carece (FERREIRA DE FRANCISCO, Jos. Delitos
Contra la Administracin Pblica. Editorial Temis, 1995); no dndose dicho
presupuesto en el presente caso al ser una potestad de los regidores la de
declarar la vacancia del cargo de alcalde, conforme lo dispone el artculo 36 de
la Ley N 23853 y convocar a sesiones conforme lo dispone el artculo 39 de la
citada norma.
Comentario
Los supuestos de hecho plasmados en el artculo 361 contemplan tres
comportamientos distintos: i) usurpar, sin ttulo o nombramiento, una funcin
pblica, o usurpar la facultad de dar rdenes militares o policiales, ii) continuar
ejerciendo el cargo del cual el funcionario pblico ha sido destituido, cesado,
suspendido o subrogado y, iii) ejercer funciones correspondientes a cargo
diferente al que se ostenta.
Usurpar una funcin pblica tiene dos significados: asumir o tomar
posesin fsica del cargo o empleo de manera arbitraria, es decir, sin que exista
ley o mandato legtimo y ejercer funciones oficiales que no le competen al
agente. Sin ttulo o nombramiento implica la ausencia de calidad oficial o
electiva que sustenta la investidura del funcionario pblico. El segundo
comportamiento corresponde al funcionario que ha sido destituido, cesado,
suspendido o subrogado, es decir de un funcionario que ha devenido en
particular o funcionario privado temporalmente de sus atribuciones pblicas. La

tercera modalidad delictiva solamente puede ser atribuida a un funcionario
pblico, a diferencia de las dos anteriores en las cuales la accin la ejecuta un
particular o un agente pblico.
2.
USURPACIN DE FUNCIONES - COMPORTAMIENTOS ATPICOS :
POSESIN DE UN CARNET DE LA POLICA NACIONAL
Expediente N
137-98
Inculpado
Luis Amrico Ayala Gonzales
Agraviado
El Estado
Fecha
6 de junio de 1998
Del hecho de haberse encontrado en el interior del vehculo del

procesado un carnet policial, no habindose acreditado que se haya
identificado como polica, se infiere que no se encuentran en la conducta del
encausado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado.
Expediente N
421-2000
Inculpado
Jos Luis Rodrguez Torres
Agraviado
El Estado
Fecha
27 de setiembre del 2000
Se tiene que en autos no se ha acreditado la comisin del ilcito penal

instruido, ni la responsabilidad penal del sentenciado toda vez que los hechos
sometidos a consideracin haberse encontrado en poder del encausado un
carnet de la Polica Nacional del Per, documento de identidad que lo habra
encontrado en los servicios higinicos del local comercial conocido como El
Hueco, no renen los presupuestos exigidos por el artculo 361 del Cdigo
Penal, dispositivo que sanciona al agente que sin ttulo o nombramiento,
usurpa una funcin pblica o contina ejerciendo un cargo militar o policial
hallndose destituido.
Expediente N
5334-96
Inculpado
Javier Zapata Meja
Agraviado
El Estado
Fecha
Para que se configure el delito de abuso de autoridad previsto en el

artculo 361 del Cdigo Penal es necesario que el agente realice actos
compatibles con la funcin que usurpa, en este caso, la funcin militar, no
siendo razonable equiparar la tenencia de un carnet de identidad del Ejrcito
peruano, a nombre del mismo poseedor.
Consulta N :
399-95-B
Inculpado
Werner Collins Meza Acosta
Agraviado
El Estado
Fecha
Si bien es cierto que el da en que fue intervenido se encontr en poder

del procesado un portadocumento que contena un carnet vencido que se
otorgaba a los familiares de los efectivos policiales y una placa insignia de
dicha institucin, no se ha probado fehacientemente que dichos distintivos han
sido ostentados pblicamente por el citado encausado.
Comentario
En los tres casos anotados, el ilcito imputado a los procesados es la
usurpacin de la facultad de dar rdenes militares o policiales sin poseer ttulo
ni nombramiento. Los actos que han de realizarse para dar cumplimiento al
supuesto de hecho deben ser actos propios de la funcin pblica que se
usurpa, esto es, que no es suficiente atribuirse un cargo o funcin estatal que
no le corresponde sino que tambin se requiere el ejercicio de la funcin que se
detenta ilegtimamente.
3.
USURPACIN DE FUNCIONES - EJERCICIO DE FUNCIONES
CORRESPONDIENTES A CARGO DIFERENTE
Expediente N
5484-98
Inculpado
Julio Csar Matallana Alvarado y otros
Agraviado
El Estado
Fecha
Se ha llegado a establecer que los encausados participaron en la

intervencin a Narda Marina Benavides Daga al interior del restaurante La
Jarrita, ubicado en el Cercado de Lima. Respecto de dicha intervencin
efectuada por los procesados, quienes contemporneamente al hecho eran
servidores del Instituto Nacional Penitenciario, stos no estaban facultados
para realizar intervenciones de tal naturaleza fuera de las instalaciones de la
referida entidad, de modo que la conducta desplegada por los encausados
constituye un acto tpico que importa el ejercicio de un cargo diferente del que
tenan, afectndose as la Administracin Pblica que es en estricto el bien
jurdico objeto de tutela penal.
Recurso de Nulidad N :
6476-96
Inculpado
Eval Rony Chata Mendoza
Agraviado
Empresa Padilla Import EIRL
Fecha
El acusado expidi el auto que dispone se trabe embargo sobre los

bienes de la empresa agraviada sin contar con la calidad de ejecutor coactivo,
habiendo obtenido el nombramiento para dicho cargo cuatro das despus de
aquel evento, no habiendo impedido que se lleve a cabo dicha medida cautelar.
El ilcito penal perpetrado por el acusado es el delito de consumado de
usurpacin de autoridad y no el de tentativa del mismo.
Comentario
Como se indic, el sujeto activo de esta modalidad es siempre un
funcionario pblico que invade ilcitamente funciones que no le competen. Para
la configuracin de este ilcito, el sujeto debe realizar funciones que, a la par de
no corresponder a su cargo, pertenecen a otro cargo, exigindose para ello la
determinacin y delimitacin legal o reglamentaria de las atribuciones
correspondientes a uno y otro cargo. A diferencia del delito de abuso de
autoridad, el sujeto ejecuta un acto sustancialmente legtimo, pero cuyo vicio
consiste nicamente en que aquel carece de facultades para este acto.
4.
USURPACIN DE FUNCIONES - EJERCICIO DEL CARGO CON
POSTERIORIDAD A LA DESTITUCIN
Recurso de Nulidad N
1355-97
Inculpado
Hugo Esteban Chimbo Rocha
Agraviado
El Estado
Fecha
De acuerdo con el artculo 361 del Cdigo Penal, para la configuracin

del mencionado ilcito penal se requiere que el agente sin tener ttulo o
nombramiento, usurpe funcin pblica o la facultad de dar rdenes militares o
policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de
su cargo contina ejercindolo ..., circunstancias que no concurren en el caso
analizado. La resolucin prefectural no ha sido debidamente notificada al
acusado a fin de que tuviera conocimiento de su real situacin laboral, por lo
que se colige que al desconocer de la misma ha procedido a suscribir la carta,

esto es, en el legtimo ejercicio de sus funciones que hasta ese momento
ostentaba.
Comentario
En esta modalidad del delito de usurpacin de ttulos y honores, la
accin tpica consiste en continuar ejerciendo funciones pblicas para las
cuales ya no se tiene definitivamente autorizacin. No es suficiente para la
configuracin del delito que el funcionario destituido se siga atribuyendo la
calidad de tal, sino que es necesario que efectivamente ejerza alguna de las
funciones que le fueron asignadas.
Siendo un tipo doloso, se exige que el agente lleve a cabo la conducta
injusta a sabiendas que ha sido destituido. En el presente caso, el procesado
continu en ejercicio del cargo pblico porque ignoraba que haba sido
destituido, supuesto que encuadra dentro de la figura de error de tipo (artculo
14, primer prrafo), pues el inculpado actu desconociendo que su
comportamiento era ilcito. En consecuencia, su accionar es atpico.
5.
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIN - PRESTACIN
ASESORAMIENTO LEGAL POR BACHILLER DE DERECHO
Expediente N
Inculpado
No se menciona
Agraviado
El Estado
Fecha
DE
1569-98 Piura
El procesado, bachiller en Derecho, al prestar asesoramiento legal,

confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos
propios de la profesin de abogado de naturaleza dolosa, pues en su condicin
de bachiller tena pleno conocimiento de que no poda realizar actos de
intrusin en el campo profesional de abogado, y sin embargo los realizaba con
conveniencia con letrado.
Comentario
El tipo penal de ejercicio ilegal de profesin contempla dos
comportamientos; i) ejercer profesin con falso ttulo y ii) ejercer profesin
siendo titulado pero sin reunir los requisitos legales. En ambos supuestos, la
conducta del sujeto consiste en ejercitar las atribuciones o las facultades que
son propias de la profesin que usurpa. Sobre este punto, Quintero Olivares
indica que acto propio de profesin es aquel atribuido especficamente a unos
profesionales concretos, con exclusin terminante de las dems personas
(QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la parte especial del
Derecho Penal. Pg. 119. Citado por Rojas Vargas. Ob. Cit. 488).
Para la configuracin del primero de los supuestos de hecho, el sujeto

debe ejercer profesin con falso ttulo. Pero, qu se entiende por falso ttulo?
En opinin de Rojas Vargas, el falso ttulo es el instrumento que adolece de
autenticidad, o que siendo autntico, resulta insuficiente para habilitar al sujeto
para el ejercicio de la profesin; as, en este segundo caso, un diploma de
egresado de universidad, una constancia de estudios de medicina o abogaca,
etc. Es falso ttulo entonces tanto el espreo como el autntico que no goza de
identidad oficial (Ob. cit. Pgs. 488-489).
6.
AMPARO DE EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIN
AUTORIZACIN DE ESCRITOS POR PARTE DE LETRADO
617-97 Lima
Inculpado
No se menciona
Agraviado
El Estado
Fecha
4 de diciembre de 1997
Habindose acreditado que el procesado se aprovech de su condicin

de practicante de Juzgado de Paz Letrado a fin de ejercer ilegalmente la
profesin de abogado, siendo amparado por letrado, igualmente procesado, se
hallan acreditados los delitos de ejercicio ilegal de profesin y participacin en
el ejercicio ilegal de sta.
Comentario
El delito de amparo de ejercicio ilegal de una profesin sanciona la
participacin o ayuda del profesional en la consumacin del delito de ejercicio
ilegal de una profesin. Es un delito especial, pues sujeto activo solo puede ser
un profesional, es decir, quien ha sido titulado a nombre de la Nacin, quien
ampara, favorece con su firma el trabajo de quien carece de ttulo profesional.
Es decir, el delito se consuma cuando el profesional firma el trabajo del
emprico.
II. VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Conceptos previos.- En la Seccin II del Ttulo XVIII de la Parte Especial se
regulan los delitos de atentado o de violencia y resistencia a la autoridad,
denominacin ltima adoptada por el legislador de 1991. Rojas Vargas, en su
obra Delitos contra la Administracin anota que es usual referirse a esta clase
de delitos como una forma grave de agresin o ataque contra la autoridad
estatal encarnada en las personas especiales que cumplen funciones de
autoridad o contra los rganos de poder. En la figura de atentado (como

tambin se conoce a esta figura) se castiga ms que el resultado fsico de la
lesin u ofensa individualizada, el irrespeto a la funcin pblica en actividad,
elemento fundamental para el desarrollo de los fines del Estado y el bienestar
de la sociedad (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administracin
Pblica. Editora Jurdica Grijley E.R.L., 1999. Pg. 508).
En esta seccin se penalizan hasta ocho conductas (artculos 365, 366, 368,
369, 370, 371, 372 y 373), las que, con algunas variantes, estn orientadas,
principalmente, a impedir el ejercicio funcional de autoridades, funcionarios y
del ejercicio de los empleados pblicos.
1.
VIOLENCIA
CONTRA
COMPORTAMIENTOS TPICOS
UN
FUNCIONARIO
Expediente N
Inculpado
Roberto Carlos Zapata Barbosa y otra
Agraviado
El Estado
Fecha
13 de julio de 1998
PBLICO
8831-97
Conforme al artculo 365 del Cdigo Penal, comete violencia contra un

funcionario pblico el que, sin alzamiento pblico, mediante violencia o
amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer
sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le
estorba en el ejercicio de stas. La violencia debe ser entendida como la fuerza
irresistible empleada contra un tercero para que se haga aquello que no quiere
o se abstenga de lo que sin ello se quera o se podra hacer, mientras que la
amenaza se presentar en aquellos casos en que se inspire al sujeto pasivo un
temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra
o bienes, o en los de su cnyuge, ascendientes o descendientes.
Comentario
La figura penal del artculo 365 tiene como ncleo el delito de coaccin,
diferencindose de ste por la calidad especial de los destinatarios de la
accin (funcionario y servidor pblicos) y por la finalidad de la conducta tpica.
Este tipo integra hasta tres modalidades delictivas: i) impedir a una
autoridad, funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones, ii) obligar a una
autoridad, funcionario o servidor pblico a practicar un determinado acto de sus
funciones, y iii) estorbar a dichos sujetos en el ejercicio de sus funciones. La
violencia y la amenaza son los medios de los que se vale el sujeto activo para
lograr su propsito: imponer su voluntad sobre la voluntad del agente pblico.
Tanto la violencia como la amenaza deben ser idneas para la consumacin
del propsito delictivo, anotando que el primero de los medios no debe llegar al
grado tal de producir lesiones, supuesto en el cual el hecho se subsumira en la
circunstancia agravante del inc. 4 del artculo 367 del Cdigo Penal.
2.
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE
SUS FUNCIONES - DIFERENCIAS CON EL TIPO DE VIOLENCIA CONTRA
UN FUNCIONARIO PBLICO
Expediente N
941-98
Inculpado
Ricardo Dreyfus Dammert
Agraviado
El Estado
Fecha
28 de mayo de 1998
El delito contra la administracin pblica violencia y resistencia a la

autoridad, tipificado en el artculo 366 del Cdigo Penal vigente, requiere en
su aspecto objetivo que, tratndose de un delito de accin, la negativa tiene
que quedar claramente expresada, siendo que si el objeto material est
constituido por sentencias, decisiones u rdenes de la autoridad superior es
necesario que stas cumplan con los requisitos de legalidad, tanto en cuanto a
la competencia como a sus formalidades; asimismo en cuanto a la tipicidad
subjetiva se requiere la conciencia del acto de no cumplimiento.
Comentario
A diferencia del tipo anterior, en el que el bien jurdico especfico es la
libertad de determinacin o de formacin de la voluntad pblica del agente
pblico, en el delito de resistencia a la autoridad es tutelar la decisin o
voluntad ya formada de dicho sujeto y su efectivo cumplimiento.
Como lo seala el fallo materia de comentario, el delito tipificado en el
artculo 366 es un delito de accin, en cuya ejecucin el sujeto activo debe
emplear la violencia o la intimacin para impedir o trabar la ejecucin de un
acto propio del legtimo ejercicio de las funciones del agente pblico. Al
respecto, cabe subrayar que este delito es uno de simple actividad, es decir,
que se consuma con la simple realizacin de un comportamiento violento o
intimidatorio orientado a impedir o trabar la ejecucin del acto funcional. En
cuanto al objeto material del delito, como denomina el Colegiado a la decisin
adoptada por el funcionario pblico, se requiere que ste sea propio del cargo o
de las funciones, es decir, que corresponda a la competencia del funcionario,
que observe las formalidades exigidas y que no importe arbitrariedad o abuso.
3.
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE
SUS FUNCIONES - EN DILIGENCIA DE LANZAMIENTO
Expediente N
Inculpado
Enrique Quispe Cajamarca
1000-00
Agraviado
El Estado
Fecha
Se imputa a los procesados el delito de violencia y resistencia a la

autoridad agravada, en circunstancias que pretendieron en forma violenta
impedir que se lleve a cabo el lanzamiento ordenado por el Quinto Juzgado
Penal de Lima, empezando a lanzar piedras y todo tipo de objetos
contundentes, hallndose en el lugar de los hechos tres bombas caseras. Se
encuentra acreditada la responsabilidad penal de los encausados, toda vez que
obra la ocurrencia de calle en la que se indica que los procesados impidieron la
labor policial lanzando piedras, segn se advierte del acta de hallazgo y recojo;
asimismo, de la pericia de medicina forense se concluye que los encausados
presentan lesiones en el cuerpo; que si bien los imputados niegan los cargos
atribuidos, versin que resulta poco creble puesto que stos vivan en el lugar
de los hechos y se encontraban en el mismo momento de las diligencias de
lanzamiento.
Expediente N
2460-00
Inculpado
Francisco Chavarra Meza
Agraviado
El Estado
Fecha
Se imputa a los procesados haberse opuesto tenazmente a una

diligencia de lanzamiento, utilizando para ello piedras, palos u otros objetos
contundentes. De los actuados se tiene que los procesados habran tratado de
defender su propiedad y sus pertenencias, que no se han enfrentado contra la
autoridad sino contra gente especialmente contratada por el beneficiado con la
medida de desalojo, siendo que finalmente esta diligencia se realiz sin
mayores inconvenientes, salvo las incidencias propias del de-salojo; que en el
atestado policial se menciona la existencia de dos bandos que se habran
enfrentado entre s, causando daos a la propiedad, por lo que procedieron a
detener a los procesados, sin sealar que habran atentado contra la polica o
contra el secretario interviniente, no habindose acreditado la comisin del
delito ni la responsabilidad de los procesados.
Expediente N
2448-98
Inculpado
Miguel Armando Torres Muoz
Agraviado
El Estado
Fecha
1 de octubre de 1998
Si bien es cierto que el procesado alega en su descargo que realiz los

disparos en vista de que, al no habrsele notificado debidamente, as como al
no encontrarse presente el representante del Ministerio Pblico en la
realizacin de la diligencia de lanzamiento, trat de ganar tiempo hasta que
este ltimo llegue; no es menos cierto que dichas afirmaciones deben
entenderse como argumentos de defensa, toda vez que no es lgico que
alegue no haber sido notificado cuando el da de los hechos contaba con su
abogado defensor, el mismo que se entrevist con el secretario del juzgado
encargado de realizar la diligencia.
Comentario
Los tres casos que aqu anotamos estn referidos a imputaciones por la
comisin del ilcito del artculo 366. Como se anot, los medios de los que se
vale el autor para perfeccionar el ilcito son la violencia y la intimacin o
amenaza, dirigidos a impedir, hacer inviable la realizacin del mandato
funcional, o a trabar, entorpecer o aplazar la ejecucin del acto, no
requirindose que el sujeto activo obtenga su propsito. En efecto, el texto de
la norma expresamente dispone que la violencia o amenaza contra el
funcionario pblico o la persona que le asiste debe emplearse para impedir o
trabar la ejecucin de un acto... , no exigindose que se produzca
efectivamente el impedimento o la traba del acto funcional. Es pues, un delito
de simple actividad.
La circunstancia de haberse opuesto a la diligencia de lanzamiento
haciendo uso de piedras y dems objetos contundentes configura una
agravante de la conducta descrita en el artculo 366, y por consiguiente,
tambin de la penalidad. El artculo 367 prescribe: En los casos de los
artculos 365 y 366 la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor
de seis aos cuando: 1. El hecho se comete a mano armada . Rojas Vargas
opina al respecto que el concepto de arma alude a todo instrumento que tenga
poder real para agredir, produzca intimacin o que facilite la comisin del delito.
As, pueden ser empleadas las armas de fuego, las blancas y las denominadas
armas impropias, tales como martillos, piedras, fierros, palos, vidrios, cadenas,
etc.
Consideramos oportuno detenernos en el segundo de los casos, en lo
tocante a la cooperacin de particulares en la ejecucin del mandato. El
numeral 366 extiende la tutela penal del funcionario pblico al tercero que le
presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aqul. En
el segundo de los supuestos, la norma es clara en sealar que la calidad de
sujeto pasivo solamente se extiende a los particulares que intervienen a
peticin del agente pblico, mas no a los sujetos que colaboran a iniciativa
propia con las actividades de aqul.
4.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD - CONFIGURACIN DEL DELITO

Expediente N :
207-98
Inculpado
Juan Guillermo Cruzado Laiza
Agraviado
Municipalidad de La Molina,
Fecha
8 de junio de 1998
El delito instruido se configura cuando el sujeto activo desobedece o

resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
atribuciones.
Comentario
Es requisito fundamental para la configuracin del delito que exista una
orden dictada por una autoridad pblica en ejercicio de sus funciones. Orden es
el mandato de carcter intimidatorio y de cumplimiento obligatorio que debe ser
acatada y observada por el destinatario. Sobre las cualidades que debe
observar este mandato conminatorio del funcionario pblico se ha precisado
que la orden: tiene que ser legal, no importa que sea justa o injusta, es decir,
debe ser impartida por el funcionario en virtud a las facultadas o atribuciones
de las que goza por su cargo o funcin. La orden debe ser expresa, sin
ambigedades, debe estar dirigida y puesta en conocimiento de un destinatario
preciso individual o colectivo al que se le conmina a dejar o hacer algo
(ROJAS VARGAS. Ob. cit. Pg. 541).
Sobre la publicidad del mandato dictado por el funcionario pblico vale
resaltar que ste debe ser notificado debidamente a su destinatario, de manera
que tome conocimiento de lo all mandado y del carcter forzoso de su
acatamiento.
5.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD - DELITO DE ESTADO

Expediente N
4133-97
Inculpado
Carlos Humberto Vlchez Vera
Agraviado
Nlida Barzola Collantes
Fecha
19 de enero de 1998
El delito de desobediencia a la autoridad se configura cuando el agente

desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el
ejercicio regular de sus funciones; por lo que de su descripcin tpica se colige
que estamos ante un delito de Estado, que no se diferencia del delito de
comisin instantnea para los efectos de determinar el momento de su
comisin, pues en ambos se crea un estado antijurdico consumado desde el
momento de su aparicin, salvo que en el caso de los delitos de Estado, la
antijuridicidad creada tiene efectos duraderos, siendo que el tipo penal de
desobediencia a la autoridad solo describe la produccin del Estado y no su
mantenimiento. En consecuencia, aparece el delito desde que el agente se
muestra renuente a acatar la orden impartida por un funcionario pblico en el

ejercicio regular de sus funciones, no pudiendo condicionarse la desaparicin
del acto antijurdico a que el sujeto cumpla posteriormente el mandato que en
su momento oportuno haba desacatado.
Expediente N
4133-97-A
Inculpado
Eduardo Ros Ramrez
Agraviado
El Estado
Fecha
Si bien es cierto que mediante acta de reposicin se da cumplimiento al

mandato judicial; sin embargo este hecho es posterior a la iniciacin de la
presente accin, lo cual de modo alguno implica que la conducta imputada al
procesado deje de ser delito.
Comentario
En la modalidad de desobediencia, el delito se consuma al vencerse el
plazo para cumplir la orden dictada por el funcionario pblico. Los actos
posteriores de acatamiento no cancelan la tipicidad del delito pues ste ya se
ha consumado con la realizacin del acto omisivo por parte del agente. En
consecuencia desde el instante en que el sujeto activo omite acatar la orden
impartida por un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones el delito se ha
consumado, siendo irrelevante que el sujeto cumpla posteriormente el mandato
que en su momento oportuno desobedeci.
6.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
ESTABLECIMIENTO CLAUSURADO
Expediente N :
207-98
Inculpado
Juan Guillermo Cruzado Laiza
Agraviado
Municipalidad de La Molina
Fecha
8 de junio de 1998
REAPERTURA
DE
El propio procesado reconoce que su establecimiento de taller de

mecnica fue clausurado por resolucin de alcalda, no obstante lo cual lo
reabri y continu trabajando en el mismo, segn ha expresado, por motivos de
necesidad econmica. Los actos de clausura y el de constatacin prueban la
comisin del ilcito imputado, tipificado por el artculo 368 del Cdigo Penal,
aunque debe tomarse en consideracin la voluntad del encausado de
formalizar su actividad microempresarial.
Expediente N :
416-98
Inculpado
Elmer Toribio Benavente Cceres
Agraviado
Municipalidad de La Molina
Fecha
21 de mayo de 1998
Se ha probado que el procesado continu haciendo funcionar el

depsito de piedras lajas, desobedeciendo y resistiendo el mandato municipal
que orden la clausura del establecimiento por no tener licencia de
funcionamiento, configurndose el delito instruido y acreditndose la
responsabilidad del procesado.
Comentario
La obediencia a las rdenes dictadas por funcionarios de la
Administracin Pblica en ejercicio de sus atribuciones radica en el deber que
tienen los ciudadanos de respetar las decisiones funcionales de los
representantes del poder estatal, en tanto lo ordenado sea lcito y posible.
Las conductas tpicas del artculo 366 son dos: la desobediencia y la
resistencia a una orden impartida por un funcionario pblico en ejercicio de sus
atribuciones. Desobedecer implica no realizar lo mandado por el agente
pblico, comportamiento que puede desarrollarse mediante una conducta
omisiva o realizando la accin prohibida. Resistir presupone que al funcionario
se le resiste por la fuerza, lo que denota, adems del incumplimiento del
mandato, la realizacin de actos de resistencia o de fuerza ms o menos
graves, sin llegar a la violencia o intimidacin.
7.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
- INEXIGIBILIDAD
REQUERIMIENTO EXPRESO POR PARTE DE LA AUTORIDAD
Expediente N
Inculpado
Eduardo Granda Larco
Agraviado
El Estado y otro
Fecha
DE
3409-98
Del estudio del tipo penal del delito de resistencia y desobediencia a la

autoridad, previsto en el artculo 368 del Cdigo Sustantivo, no se advierte que
el mencionado tipo penal exija como requisito de procedibilidad la existencia de
un requerimiento expreso, como s lo hace, por ejemplo, el delito de libramiento
indebido regulado en el artculo 215 del Cdigo Penal, y menos an que el
mismo constituya un elemento constitutivo del delito sub jdice.
Comentario
Para que pueda configurarse la accin tpica (en cualquiera de sus
modalidades) del artculo 368 se requiere de una orden dictada por funcionario
pblico en ejercicio de sus atribuciones. Orden y no citacin, declaracin,
peticin o notificacin no conminatoria. La orden, como se anot, es el
mandato de carcter intimatorio y de cumplimiento obligatorio que debe ser
acatada y observada por el destinatario. En tal sentido, somos de la opinin de
que la orden debera contener en s misma una conminacin de cumplimiento
expresa, pues en su defecto el destinatario podra ignorar los alcances del
mandato. Sobre el particular, es interesante resear lo expuesto por CondePumpido, quien refirindose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol,
indica que la desobediencia a la autoridad exige que preceda requerimiento
expreso, en forma y reiterado, aunque consigna que se ha equiparado la
reiteracin al mantenimiento continuado durante cierto tiempo de la orden
(citado por FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, Ral A.
Delitos contra la Administracin Pblica. Editora FECAT E.I.R.L. 1999. Pg.
223).
8.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD - RESOLUCIN JUDICIAL
DECLARADA NULA
Expediente N
810-98
Inculpado
Godofredo Caote Santamara y otro
Agraviado
Pedro Caballero Vliz y el Estado
Fecha
5 de junio de 1998
La orden dada por el Juzgado Civil de pagar la suma de US$ 28,847.60

por concepto de liquidacin de remuneraciones insolutas y devengadas, resulta
sin fundamento al ser declaradas nulas, esto es inexistentes; por consiguiente,
no se evidencian los indicios de la comisin del ilcito de violencia y resistencia
a la autoridad, previstos en el artculo 368 del Cdigo Sustantivo, en el que se
establece que el agente desobedece o resiste la orden impartida por un
funcionario pblico.
9.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD - LESIONES CAUSADAS A
MIEMBRO DE LA POLICA
Expediente N
1295-98
Inculpado
Pablo Antonio Carpio Esqun
Agraviado
El Estado
Fecha
11 de junio de 1998
Los hechos se encuentran debidamente acreditados con el atestado

policial, la declaracin instructiva del procesado y la declaracin testimonial de
Enrique Roberto Rosas Bustillos; asimismo, las lesiones producidas al citado
polica se encuentran acreditadas con el informe de medicina forense. Siendo
esto as, el procesado ha desobedecido una orden impartida por un funcionario
pblico en ejercicio de sus funciones como es el polica nacional Enrique
Roberto Rosas Bustillos, quien se encuentra investido de autoridad conforme lo
dispone el artculo 166 de la Constitucin Poltica del Estado y la Ley de Bases
de la Polica Nacional, D. Leg. N 371; que, por la forma y circunstancias en
que se produjo el hecho delictuoso, produciendo lesiones al polica nacional,
debe ser merituado para determinar la pena a imponerse.
Comentario
En trminos generales, el funcionario pblico es la persona fsica que,
prestando servicios al Estado, se halla especialmente ligada a ste (por
delegacin o eleccin popular) y que premunida de poder de decisin
determina de forma expresa o ejecuta su voluntad a travs de actos de
naturaleza diversa que tienden a fines de inters social o estatal. La frase
servidor pblico es identificada con la de empleado pblico, en tanto ste no
representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad.
El artculo 425 del Cdigo Penal establece por va normativa, en
trminos genricos, a quienes el derecho penal peruano considera funcionarios
o servidores pblicos, sin precisar quines son funcionarios y quines son
servidores. En todo caso, los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional, incluyndose a los altos mandos dotados de autoridad y jurisdiccin y
al personal subalterno que cumple funcin o servicio pblico.
Con relacin al caso concreto, la desobediencia a una orden impartida
por un miembro de la Polica Nacional y las lesiones causadas al mismo (sin
especificarse si son graves y si pudieron o no ser previstas por el sujeto activo)
encuadran dentro del tipo simple de desobediencia a la autoridad del artculo
368.
10.
SUSTRACCIN, OCULTAMIENTO, CAMBIO O DESTRUCCIN DE
PRUEBA - DIFERENCIACIN CON EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL
Expediente N
7466-97
Inculpado
Wilfredo Dulio Varela Cumpitaz y otros
Agraviado
El Estado
Fecha
14 de mayo de 1998
Analizando los presupuestos tpicos que seala el artculo 372, se

aprecia que estaremos frente a este ilcito cuando el sujeto activo sustrae,
oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados

a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso,
confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona; asimismo,
estaremos frente al delito de encubrimiento real cuando el sujeto activo
dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o
prueba del delito u ocultando los efectos del mismo....
Comentario
Como anota acertadamente el fallo, en el ilcito de encubrimiento real el
accionar del sujeto activo est dirigido a la desaparicin de las huellas o
pruebas de un delito con la finalidad de dificultar la accin de la justicia. En la
figura penal materia de comento, el objeto material del delito recae sobre cosas
susceptibles de ser valoradas como medios probatorios al interior de cualquier
proceso, sea judicial, arbitral o administrativo.
11.
SUSTRACCIN, OCULTAMIENTO, CAMBIO O DESTRUCCIN DE
PRUEBA - MODALIDADES DEL COMPORTAMIENTO ATPICO
Expediente N
14-98
Inculpado
No se menciona
Agraviado
El Estado
Fecha
21 de enero de 1998
En el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en su modalidad de

sustraccin, ocultamiento o destruccin de medios probatorios, la accin se
consuma con el simple hecho de que el agente sustraiga u oculte algn
documento del cual, tiene conocimiento, est destinado a servir de medio
probatorio ante la autoridad competente que sustancia un proceso.
Comentario
Coincidimos con el esquema del delito elaborado por el Colegiado,
aunque parcialmente. Las modalidades del comportamiento delictivo descrito
en el tipo comprenden adems de la sustraccin, el ocultamiento y la
destruccin el cambio y la inutilizacin de los objetos, registros o documentos
destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que conoce de un
proceso en desarrollo. Al respecto, el tipo omite referirse a la clase de proceso,
pudiendo ser ste de naturaleza jurisdiccional, administrativo, parlamentario, o
cualquier otro; adems, el hecho de que el legislador haya optado por separar
al tipo de la seccin de los delitos contra la funcin jurisdiccional determina que
la conducta ilcita se configure aun en procesos de naturaleza no jurisdiccional.
Adems de su vocacin probatoria, el objeto material del delito debe
estar a cargo de un funcionario pblico o en su defecto de otra persona
(servidor pblico o particular). Es fundamental para la configuracin del delito la
presencia del acto de delegacin y cuidado realizado por autoridad

competente, pues de lo contrario el comportamiento sera atpico.
12.
DESACATO - BIEN JURDICO PROTEGIDO

Expediente N
634-96
Inculpado
Mara Lourdes Echarri Rupa y otra
Agraviado
El Estado
Fecha
En la figura delictiva de desacato, el bien jurdico tutelado es la

administracin pblica, en el sentido ms amplio que este trmino tiene para el
Derecho Constitucional o Administrativo, puesto que desde el punto de vista
penal comprende no solo la actividad que cumple el Poder Ejecutivo, sino la
actividad Legislativa y Judicial, es decir, toda la que se refiere al regular
desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado a travs de sus tres
poderes. Contra este regular funcionamiento de la administracin pblica,
contra su decoro, atenta el delito de desacato.
Comentario
El bien jurdico penalmente tutelado es el normal funcionamiento de la
administracin pblica, garantizando su prestigio y dignidad y el debido respeto
a los funcionarios pblicos en ejercicio. Si bien es cierto que la perpetracin del
ilcito tambin lesiona al funcionario pblico en su honor y dignidad personales,
el inters especfico que se busca proteger corresponde al debido respeto a los
rganos estatales y a los funcionarios que los representan.
13.
DESACATO - COMPORTAMIENTOS TPICOS

Expediente N
435-96 Lima
Inculpado
No se menciona
Agraviado
El Estado
Fecha
No se menciona
Con el dictamen pericial de mdico forense queda evidenciado que no

solo cometieron una inexcusable agresin fsica a la vctima, sino tambin a su
dignidad humana, as como una clara afrenta a los emblemas de la institucin
policial, una incalificable irrespetuosidad a la majestad y autoridades de la
Nacin que las leyes han conferido a las instituciones tutelares del pas.
5679-96 Puno
Inculpado
Maura Quispe de Mamani y otra
Agraviado
Juan Pablo David Jove Paco
Fecha
25 de agosto de 1997
Se atribuye a las acusadas el delito contra la Administracin Pblica

desacato, en agravio del Juez de Paz Letrado de la Provincia de Putina, al
haber proferido palabras ofensivas contra dicho magistrado dentro del recinto
judicial. Al respecto, las acusadas niegan de manera uniforme los cargos que
se les atribuyen en sus manifestaciones policiales, instructivas y a nivel de
juicio oral, refiriendo que en ningn momento han proferido palabras en contra
de la dignidad del juez agraviado. Siendo esto as, se tiene que la imputacin
contra las acusadas solo tiene como nico sustento la versin del agraviado, la
misma que no resulta ser suficiente para imponer una sentencia condenatoria.
Comentario
El verbo rector del desacato es ofender la dignidad o el decoro de un
funcionario pblico a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de
ejercerlas mediante la utilizacin de dos medios especficos: la amenaza y la
injuria y otro genrico (de cualquier otra manera). La ofensa est dirigida a
daar el decoro y la dignidad del funcionario pblico al tiempo de ejercer sus
funciones o por causa de stas. Para la realizacin del primer supuesto la
ofensa debe producirse en la oportunidad que el funcionario est
desempeando sus funciones y ser de su conocimiento. Y en el segundo, la
ofensa debe ser proferida a causa del ejercicio de la funcin.
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
SI EL USUARIO CONSIDERA QUE LA CUENTA POR EL SERVICIO
TELEFNICO ES EXCESIVA - Podr solicitar va amparo el reajuste de la
deuda?
LA NO ACEPTACIN COMO ABOGADA DE UNA EX JUEZ QUE HA
CONOCIDO EL PROCESO - Vulnera algn derecho constitucional?
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIBERA A VOCAL TINEO CABRERA- CASO
NOVOTEC - Violacin al derecho de defensa

TELEFNICO ES EXCESIVA - Podr solicitar va amparo el reajuste de la
deuda?
TELEFNICO ES EXCESIVA
Podr solicitar va amparo el reajuste de la deuda? Si
el
demandante
considera que la suma a pagar por el servicio telefnico es excesiva, la
presente accin de garanta no resulta idnea para los fines que se persiguen
de reajuste del monto de su deuda, por carecer de etapa probatoria necesaria
para el esclarecimiento de dicha reclamacin.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 899-2000-AA/TC LIMA (publicada el 14 de
agosto del 2002)
En Lima, a los veintinueve das del mes de mayo de dos mil dos, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Manuel Espinoza Garca
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cien, su
fecha treinta y uno de julio de dos mil, que declar improcedente la Accin de
Amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone Accin de Amparo contra Telefnica del Per
Sociedad Annima Abierta, a efectos de que se le ordene cesara la amenaza
de dar por terminado el contrato mediante el corte del servicio. Indica que es
usuario del servicio telefnico, y que en el recibo por dicho servicio
correspondiente al mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho, se le
han consignado algunas llamadas que no ha realizado, por lo que decidi
iniciar su reclamo ante la demandada. Manifiesta que su servicio telefnico ha
sido suspendido con fecha dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y
nueve, habindosele indicado que tena que cancelar una deuda acumulada
ascendente a dicha fecha, la suma de ochocientos cuatro nuevos soles con
catorce cntimos (S/. 804,14). Refiere que efctu un pago de ochenta y ocho
nuevos soles con sesenta y nueve cntimos (S/. 88.69), conforme le haban
indicado en las oficinas de la demandada, pero que no obstante dicho pago, el
servicio telefnico no le fue repuesto. Agrega que la demandada no poda
suspenderle el servicio telefnico, por cuanto exista un reclamo pendiente, y,
que dicha suspensin no poda efectuarse sin aviso previo al usuario.
La demandada contesta precisando que en calidad de usuario del
servicio telefnico, le corresponde al demandante cumplir con el pago de los
recibos de consumo, caso contrario, la empresa estaba facultada para

suspender el servicio. Aade que la presente va no es la adecuada para
cuestionar la alegada excesiva facturacin o la suspensin de la prestacin de
un servicio telefnico, por ello, no existiendo violacin o amenaza de derechos
constitucionales no procede la Accin de Amparo, por cuanto de existir algn
problema, ya sea con la calidad de la prestacin del servicio o en relacin con
los montos consignados en la facturacin, el abonado tiene la va contenciosoadministrativa para cautelar sus derechos.
Pblico de Lima, a fojas cincuenta y cinco, con fecha veintisis de octubre de
mil novecientos noventa y nueve, declar improcedente la demanda, por
considerar que de autos se advierte que la reclamacin del demandante ha
sido resuelta en forma positiva, por lo que, si a pesar de ello, considera que los
montos son excesivos, y al ser stos controvertibles, porque requieren de
probanza para su esclarecimiento, se deja a salvo su derecho para que acuda
a la va correspondiente.
La recurrida confirm la apelada por considerar que de los elementos
aportados al proceso, no se advierte la existencia del derecho pretendido,
requiriendo para su esclarecimiento la actuacin de pruebas.
FUNDAMENTOS
1. Conforme se advierte de los documentos de fojas trece y catorce, se
observa que la suma cuyo pago se exige el demandante la considera excesiva
por el servicio telefnico que le ha brindado la empresa Telefnica del Per
S.A.
2. En tal sentido, se concluye que la presente accin de garanta no
resulta idnea para los fines que se persiguen de reajuste del monto de su
deuda, por carecer de etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de
dicha reclamacin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
Orgnica
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
IMPROCEDENTE la Accin de Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

CONOCIDO EL PROCESO - Vulnera algn derecho constitucional?
CONOCIDO EL PROCESO
Vulnera algn derecho constitucional? Si el proceso de reduccin de
alimentos se deriva del proceso de alimentos seguido entre las mismas partes,
ante el mismo juzgado, de acuerdo con el artculo 287 inciso 8) de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, la designacin, como abogada, de una ex juez,
resulta improcedente, toda vez que haba prevenido en el conocimiento de la
causa de alimentos, motivo por el cual las resoluciones judiciales cuestionadas
en autos no violan derecho constitucional alguno de la demandante, por haber
sido expedidas de acuerdo a ley.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 308-2001-AA/TC LIMA (publicada el 14 de
agosto del 2002)
En Lima, a los tres das del mes de diciembre de dos mil uno reunido, el
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto par doa Gracia Mara Aljovn de
Losada contra la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica de fojas veintinueve del cuaderno de
apelacin, su fecha primero de febrero de dos mil uno, que declar
improcedente la accin de amparo de autos, incoada contra doa Camila Tello
Cordero, Jueza del Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores, y
doa Rosa Aguirre Aguilar, Jueza del Segundo Juzgado Especializado en
Familia de Lima.
ANTECEDENTES
La demanda, de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventa
y nueve, ha sido interpuesta contra las Resoluciones Judiciales Ns 15 y 26,
expedidas por el Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores; y la
Resolucin N 03, expedida por el Segundo Juzgado de Familia de Lima, en el
proceso sobre reduccin de alimentos seguido por don Jos Emilio Ramrez
Muante contra la demandante.
La demandante sostiene que en el ao mil novecientos noventa y siete,
interpuso demanda de alimentos contra su cnyuge, don Jos Ramrez
Muante, ante el Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores,
cuyo proceso concluy, ordenndose que se le abon la suma de dos mil
quinientos nuevos soles mensuales (S/. 2,500.00).
Posteriormente, su
cnyuge, ante el mismo juzgado, interpuso demanda de exoneracin o
reduccin de alimentos. En este ltimo proceso, la demandante seala que
design como su abogada defensora a doa Giuliana Brindani Faras-Ros,

quien se encontraba facultada para ejercer la profesin, ya que mediante la
Resolucin Administrativa N 283-99-P-CSJL, publicada el diez de julio de mil
novecientos noventa y nueve, se haba aceptado su renuncia al cargo de
magistrada. Sin embargo, mediante la Resolucin Judicial N 15, expedida por
el Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores, se declar
improcedente la designacin de su abogada, argumentndose que resultaba
aplicable el artculo 287, inciso 8) de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sobre
el particular, manifiesta que no resulta aplicable la disposicin antes sealada,
toda vez que el proceso de alimentos es distinto del de reduccin de alimentos.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial y doa Rosa Margarita Aguirre Aguilar, independientemente, contestan
la demanda sealando que las resoluciones judiciales cuestionadas han sido
dictadas de acuerdo a ley y dentro de un proceso regular, dado que doa
Giuliana Carmen Brindani Faras-Ros no poda asumir la defensa de la
demandante, toda vez que fue jueza suplente del Segundo Juzgado de Paz
Letrado de Barranco y Miraflores a cargo de la ejecucin de la sentencia en el
proceso de alimentos seguido por la demandante.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas doscientos treinta y dos, con fecha
dos de agosto de dos mil, declar improcedente la demanda, considerando que
la accin de amparo no es la va idnea para ventilar la pretensin de la
demandante.
La recurrida confirma la apelada, considerando que existe conexin
entre el proceso de alimentos y el proceso de reduccin de alimentos, por lo
que las resoluciones judiciales cuestionadas en autos han sido expedidas de
acuerdo a ley.
FUNDAMENTOS
1. Conforme se desprende del documento obrante a fojas tres, ante el
Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores, se tramit un
proceso de alimentos entre la demandante y su cnyuge, don Jos Emilio
Ramrez Muante, el cual concluy fijndose una pensin de alimentos, a favor
de la demandante, ascendente a la suma de dos mil quinientos nuevos soles
mensuales (S/. 2,500.00).
2. Se encuentra acreditado en autos que, posteriormente, don Jos
Emilio Ramrez Muante interpuso demanda de reduccin de alimentos contra
su cnyuge, la cual se tramit ante el mismo Juzgado, de conformidad con el
artculo 571 del Cdigo Procesal Civil, y concluy con sentencia en primera
instancia, de fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y nueve,
declarando fundada, en parte, la demanda; en consecuencia, dispuso la
reduccin de la pensin de alimentos a la suma de quinientos nuevos soles (S/.
500.00); decisin judicial que fue confirmada por el Segundo Juzgado
Especializado en Familia, segn sentencia de fecha trece de diciembre del
mismo ao, obrante a fojas ochenta y seis.
3. Existe conformidad entre las partes en sealar que doa Giuliana

Brindani Faras-Ros, quien fue designada como abogada de la demandante en
el proceso de reduccin de alimentos antes sealado, se desempe como
magistrada del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores, a
cargo del proceso de alimentos seguido entre las mismas partes, en la etapa
de ejecucin de sentencia.
4. En tal sentido, teniendo en cuenta que el proceso de reduccin de
alimentos se deriva del proceso de alimentos seguido entre las mismas partes,
ante el mismo Juzgado, de acuerdo con el artculo 287, inciso 8) de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, la designacin, como abogada, de doa Giuliana
Brindani Faras-Ros, resultaba improcedente, toda vez que haba prevenido en
el conocimiento de la causa de alimentos, motivo por el cual las resoluciones
judiciales cuestionadas en autos no violan derecho constitucional alguno de la
demandante, por haber sido expedidas de acuerdo a ley.
5. Por otro lado, debe resaltarse que, durante la tramitacin del proceso
sobre reduccin de alimentos, la demandante no se ha encontrado en estado
de indefensin; pues, si bien es cierto que, mediante la Resolucin Judicial
N15, del veintisis de julio de mil novecientos noventa y nueve, obrante a fojas
diez, se declar improcedente la designacin de doa Giuliana Brindani FarasRos como su abogada patrocinante, en esa misma resolucin se acept el
nombramiento, como su abogada, a la doctora Fiorella Brindani Faras-Ros.
6. Por ltimo, la demandante, mediante escrito de fecha uno de octubre
de mil novecientos noventa y nueve, cambi de abogado defensor, nombrando
para tal efecto a don Tefilo Israel Castillo Napur, quien se desempe en
dicho cargo hasta el primero de diciembre de dicho ao, fecha en la cual
comunic al Juzgado su renuncia al patrocinio de la demandante.
Orgnica
FALLA
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la

NOVOTEC - Violacin al derecho de defensa

NOVOTEC
Violacin al derecho de defensa El derecho de defensa del procesado no fue
respetado en el presente caso, pues al variarse el tipo penal (a falsificacin
ideolgica) por el que vena siendo juzgado el actor (falsificacin de
documentos), se impidi que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa,
en tanto sta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilcito
penal determinado, mientras que fue condenado por otro, que, aunque del
mismo gnero, sin embargo, no fue objeto del contradictorio.
HBEAS CORPUS / Exp. N 1230-2002-HC/TC LIMA (publicada el 29 de
agosto del 2002)
En Lima, a los veinte das del mes de junio de dos mil dos, reunido el
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva
siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto del Magistrado Aguirre
Roca:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Csar Humberto Tineo
Cabrera contra la sentencia expedida por la Sala de Apelaciones de Procesos
Penales Sumarios-Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas ciento veinticinco, su fecha veintisiete de marzo de dos mil dos, que
declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha treinta de enero de dos mil dos, interpone
accin de hbeas corpus contra los Vocales de la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, por violacin de sus derechos
constitucionales a la libertad individual, a la motivacin de las resoluciones
judiciales, al debido proceso y a la defensa.
Alega que despus de seguirse irregularmente el procedimiento de
acusacin constitucional, con fecha ocho de enero de mil novecientos noventa
y nueve, se le abri instruccin penal por los delitos contra la fe pblica
falsedad genrica y contra la funcin jurisdiccional, por considerarse que, en
su condicin de Vocal Supremo Provisional de la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, actu irregularmente en la
tramitacin y expedicin de la sentencia, en el proceso que seguan
Corporacin Novotec Tacna S.A. con el Banco Central de Reserva del Per,
sobre pago de dlares e indemnizacin. Seala que, culminado el proceso
investigatorio, el Vocal Supremo Instructor lo conden por los delitos contra la
funcin jurisdiccional, en la modalidad de fraude procesal, y contra la fe pblica,
imponindole cinco aos de pena privativa de la libertad, fijando el monto de la
reparacin civil en la suma de cien mil nuevos soles. Sostiene que, al
interponer su recurso de apelacin, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema

de Justicia de la Repblica, con fecha once de diciembre de dos mil uno,
confirm la condena por los delitos de fraude procesal y falsedad ideolgica en
agravio del Estado; y la revoc en relacin con la pena impuesta, la que,
reformndola, vari a tres aos de pena privativa de la libertad, la cual fue
suspendida, establecindose en veinte mil nuevos soles el monto de la
reparacin civil.
Sostiene que dicho proceso penal est plagado de irregularidades, ya
que, a su juicio: a) se viol la garanta constitucional de la motivacin de las
resoluciones judiciales, puesto que la emplazada no se ha pronunciado sobre
cada uno de los argumentos de hecho y de derecho controvertidos en el
proceso;
b) la sentencia condenatoria no se sustenta en pruebas actuadas en el
proceso, sino en declaraciones actuadas fuera de l, especficamente, en las
vertidas ante la Comisin de Fiscalizacin del Congreso que, adems, son
ilegibles e incompletas; c) existen nuevas evidencias de que el proceso en su
contra se inici por razones extralegales, concretamente, por razones de orden
poltico, como se demuestra en los vdeos 806 y 807; y, d) se viol el principio
de legalidad, dado que se le sentenci por un delito el de falsedad ideolgica
en el cual no se bas la acusacin constitucional del Congreso de la Repblica
y por el que no se le abri instruccin penal.
Admitida a trmite la demanda, se tom la declaracin de los
magistrados Vctor Abelardo Olivares Sols, Jorge Carrillo Hernndez, Jos
Vicente Loza y Jos Luis Lecaros Cornejo. Asimismo, se aperson al proceso
el Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial,
quien solicit que se declarare improcedente la demanda, pues, a su juicio,
mediante este proceso se pretende cuestionar una resolucin judicial emanada
de un procedimiento regular.
El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Penal con Reos en Crcel, con fecha
veintisiete de febrero de dos mil dos, declar improcedente la accin de hbeas
corpus por considerar, principalmente, que mediante este proceso
constitucional no se puede dejar sin efecto una sentencia que tiene la autoridad
de cosa juzgada.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En el presente caso, el autor cuestiona la validez constitucional de la
sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, de fecha once de diciembre de dos mil uno, que lo conden
por los delitos de fraude procesal y falsedad ideolgica a tres aos de pena
privativa de la libertad, porque, opina, sta habra sido expedida con violacin
de diversas garantas del debido proceso.
Procedencia del hbeas corpus por violacin del debido proceso con
incidencia en la libertad personal
2. Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en

abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de
que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la
libertad locomotora, tras la imposicin, en la sentencia condenatoria, de
determinadas reglas de conducta al actor, el Tribunal Constitucional tiene
competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los
actos judiciales considerados lesivos.
3. No obstante lo dicho, en las diversas etapas del proceso se ha
cuestionado la idoneidad de este proceso constitucional para conocer sobre el
fondo de la controversia, atendiendo sobre todo a los alcances del artculo 6,
inciso 2), de la Ley N 23506 y de los artculos 10 y 16, inciso c), de la Ley N
25398, que, en conjunto, sealan lo siguiente: a) no procede el hbeas corpus
contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular; b) las
anomalas que pudieran cometerse dentro de un proceso debern remediarse
hacindose ejercicio de los medios impugnatorios que las leyes procesales
establecen; c) tampoco procede el hbeas corpus en materia de liberacin
cuando el sentenciado est cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada
por los jueces.
Interpretacin desde y conforme con la Constitucin, de la legislacin
que limita el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades
4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que, en
todo ordenamiento que cuenta con una Constitucin rgida y, por tanto, donde
ella es la fuente suprema, todas las leyes y disposiciones reglamentarias, a fin
de ser vlidamente aplicadas, deben necesariamente ser interpretadas desde
y conforme con la Constitucin.
Una interpretacin desde la Constitucin de aquellos dispositivos de las
Leyes Ns. 23506 y 25398 no puede obviar que la Constitucin de 1993, al
tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, tambin ha
creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la
condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de
valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el
establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente
que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas,
desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la
constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el
hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivoconstitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales.
El reconocimiento de este derecho no solo exige el respeto de los
poderes pblicos, sino, adems, se configura como una garanta institucional
del Estado Constitucional de Derecho, por cuanto la condicin de norma
suprema de la Constitucin y la necesidad de su defensa operan tanto en el
proceso de produccin jurdica de las fuentes formales del derecho como ante
todos los rganos estatales e, incluso, ante los privados, cualquiera sea el tipo,
la calidad o naturaleza de los actos que puedan practicar.
Y es que el reconocimiento de los derechos fundamentales y el
establecimiento de mecanismos para su proteccin constituyen el supuesto
bsico del funcionamiento del sistema democrtico.
5. Por ello, ante una aparente restriccin de este derecho por el artculo
6, inciso 2), de la Ley
N 23506, as como por los artculos 10 y 16, inciso c), de la Ley N 25398, el
operador jurisdiccional de la Constitucin debe realizar una interpretacin que
busque optimizar el ejercicio del derecho subjetivo en el mayor grado de
intensidad posible y, en forma muy especial, en relacin con el derecho a la
proteccin jurisdiccional de los derechos, puesto que, como antes se ha
sostenido, su reconocimiento es consustancial con el sistema democrtico.
Con arreglo a lo expresado, el Tribunal Constitucional considera que
cuando el inciso 1) del artculo 200 de la Constitucin seala que el hbeas
corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, la Constitucin no excluye del concepto de autoridad
la figura de los jueces como sujetos susceptibles de vulnerar derechos
constitucionales y, con ello, prohbe que se pueda interponer el proceso de
hbeas corpus contra los diversos actos que pudieran expedir los jueces,
cualquiera sea su clase.
Al contrario, es lo suficientemente omnicomprensivo de que cualquier
norma con rango de ley que pretenda excluir del control constitucional los actos
y resoluciones judiciales, no podra sino considerarse incompatible con la
Constitucin.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que es una
interpretacin contraria a la Constitucin entender que las disposiciones citadas
de las leyes Ns. 23506 y 25398 impidan, siempre y en todos los casos, que
mediante el hbeas corpus se pueda evaluar la legitimidad constitucional de los
actos emanados por quienes administran justicia. En un Estado Constitucional
de Derecho no existen (ni pueden auspiciarse) zonas exentas de control
constitucional, ms all de aquellas que la propia Constitucin pueda haber
establecido con carcter excepcional.
Hbeas corpus contra resoluciones judiciales. Concepto de proceso
regular y proceso irregular
6. Conforme a lo expuesto en el prrafo anterior, el Tribunal
Constitucional no deduce que las tantas veces citadas leyes Ns. 23506 y
25398 sean contrarias a la Constitucin, so pretexto de que stas en un
especfico sentido interpretativo parecen restringir, al margen de la Norma
Fundamental, el hbeas corpus contra resoluciones judiciales. En primer lugar,
porque del contenido del articulo 6, inciso 2), de la Ley N 23506, as como del
articulo 10 de la Ley
N 25398, no se deriva inexorablemente que no pueda promoverse un hbeas

corpus contra resoluciones judiciales, dado que ambas disposiciones solo
restringen su procedencia a aquellos supuestos en que stas sean expedidas
dentro de un proceso regular, establecindose que las anomalas que
pudieran cometerse dentro de un proceso solo pueden sustanciarse y
resolverse dentro de los mismos procesos judiciales en que stas se
originaron.
Y no de otro modo, en efecto, podra ser. Si una resolucin judicial
emana de un proceso regular, y en l se han respetado las diversas garantas
que integran el debido proceso, no cabe acudir al hbeas corpus, pues el
objeto de ste no es hacer las veces de un recurso de casacin o convertir a
las instancias de la justicia constitucional, a su vez, en suprainstancias de la
jurisdiccin ordinaria, si no, como se deduce de la propia Constitucin, proteger
nicamente derechos constitucionales.
En este contexto, para el Tribunal Constitucional, el concepto de
proceso regular, como supuesto de improcedencia del hbeas corpus contra
resoluciones judiciales, est inescindiblemente ligado al desarrollo normal y
respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal: el de tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso y, con ellos, todos los derechos que
los conforman. En la medida en que dichas leyes Ns. 23506 y 25398 as se
entiendan, se trata, indudablemente, de disposiciones compatibles con la
norma suprema. En ello radica, precisamente, la tcnica de la interpretacin
conforme con la Constitucin: cada vez que una norma legal pueda
interpretarse cuando menos de dos maneras, donde una de las cuales rie con
la Constitucin, mientras la otra es compatible con su contenido, el juez
siempre debe optar por aquella que resulte conforme y en armona con la
norma suprema del Estado.
7. Idntico criterio sostiene en relacin con el inciso c) del artculo 16 de
la Ley N 25398, cuando establece que No procede la accin de hbeas
corpus; [...] c) En materia de liberacin [...] cuando [...] est cumpliendo pena
privativa de la libertad ordenada por los jueces.
Efectivamente, no puede acudirse al hbeas corpus ni en l discutirse o
ventilarse asuntos resueltos y que, como es la determinacin de la
responsabilidad criminal, son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El
hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la proteccin de los
derechos reconocidos en la Constitucin y no para revisar si el modo como se
han resuelto las controversias de orden penal son las ms adecuadas
conforme a la legislacin ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hbeas
corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos
constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un
proceso penal, cuando ella se haya expedido con desprecio o inobservancia de
las garantas judiciales mnimas que deben observarse en toda actuacin
judicial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar
de contenido al derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y
libertades fundamentales y, por otro, por promover que la clusula del derecho
a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor

normativo.
Interpretacin de la ley de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos
8. Similar criterio interpretativo se deduce, si ahora el parmetro para
evaluar la procedencia del hbeas corpus contra resoluciones judiciales se
analiza de acuerdo y conforme con los tratados sobre derechos humanos,
especialmente, respecto al artculo 25.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
As, en materia de derechos fundamentales, las normas que los
reconocen, regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos. Aquel criterio de interpretacin de los
derechos no solo es una exigencia que se deriva directamente de la IV
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, sino tambin del hecho de
que los tratados, una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del
derecho nacional.
Pues bien, segn el artculo 25.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando
tal violacin sea cometida por personas que acten en el ejercicio de sus
funciones oficiales.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha equiparado el
derecho al recurso sencillo, rpido y efectivo con los procesos de amparo y
hbeas corpus (Opinin Consultiva OC/8/87, prrafo 32).
De esta forma, de consuno, tanto el ordenamiento constitucional como el
ordenamiento supranacional regional reconocen el derecho constitucional a la
proteccin judicial de los derechos fundamentales. Proteccin judicial a la que
se debe promover su acceso, aun si los actos que ocasionan agravio de los
derechos constitucionales son expedidos por personas que acten en el
ejercicio de sus funciones oficiales, dentro de las cuales, naturalmente, se
encuentran comprendidos los jueces; pero tambin cualquier autoridad o
funcionario que ejerza funciones estatales.
Proceso irregular
9. Por todo ello, a juicio del Tribunal Constitucional, una accin de
garanta constituye la va idnea para evaluar la legitimidad constitucional de
los actos o hechos practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales,
en la medida en que de ellas se advierta una violacin del derecho al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional. Esto es, cabe incoarse el hbeas corpus
contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular, lo que
se produce cada vez que en un proceso jurisdiccional se expidan actos que
violen el derecho al debido proceso. En ese sentido, dado que en el presente
caso se ha alegado la violacin de diversos contenidos del derecho al debido

proceso, como son los derechos de defensa y a la motivacin de las
resoluciones judiciales, corresponde ingresar a evaluar el fondo de la
controversia.
Derecho al debido proceso y a la motivacin de las resoluciones
judiciales
10. Por lo que es materia del presente proceso, primeramente ha de
analizarse si los emplazados vulneraron el derecho a la motivacin de las
resoluciones judiciales, dado que, segn alega el actor, la sentencia que lo
conden no se habra pronunciado sobre diversos aspectos planteados en el
ejercicio de su derecho de defensa.
11. Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho
de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la
Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia
se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad
de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la
motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s
misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si sta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las
alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de
un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en
referencia garantiza que la decisin expresada en el fallo sea consecuencia de
una deduccin razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la
valoracin jurdica de ellas en la resolucin de la controversia. En suma,
garantiza que el razonamiento empleado guarde relacin y sea proporcionado y
congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver.
12. En el presente caso, el actor considera que se lesion tal derecho,
pues los emplazados no se habran pronunciado sobre cada uno de los
argumentos de hecho y de derecho expuestos durante su defensa y, en
particular: a) sobre la no aplicacin de la determinacin alternativa, pues
vulnera el derecho de defensa, al debido proceso y el principio de legalidad; b)
por no haberse tomado la declaracin testimonial de los vocales firmantes de la
resolucin judicial que motiv su juzgamiento por el delito de fraude procesal y
otro; c) porque la sentencia se sustenta en evidencias efectuadas fuera del
proceso, ilegibles e incompletas; y, d) porque existiran nuevas pruebas que
debieron actuarse; argumentos expuestos en su alegato de apelacin, fechado

el veinte de noviembre de dos mil uno.
13. En primer lugar, expedida por los emplazados, obrante a fojas
veintitrs, segn se desprende de la sentencia el Tribunal Consitucional
considera que no se ha violado el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales. En efecto, como antes se ha expresado, dicho atributo no garantiza
que el juzgador tenga que pronunciarse pormenorizadamente sobre cada uno
de los extremos en los que el actor apoy parte de su defensa procesal. Es
suficiente que exista una referencia explcita a que no se compartan los
criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado no hayan sido
enervados con los diversos medios de prueba actuados a lo largo del proceso,
lo que cumple con efectuarlo la sentencia cuestionada, especialmente en el
tercer considerando. Por otro lado, el problema planteado como consecuencia
de que no se hayan actuado determinados medios de prueba y que, pese a ello
segn se alega, sobre la base de pruebas incompletas o insuficientes, se
haya condenado al actor, no es un tema que ocasione la violacin del derecho
a la motivacin de las resoluciones judiciales, sino, antes bien, se relaciona con
la eventual afectacin del derecho a la presuncin de inocencia.
Este principio impone que el juez, en caso de no existir prueba plena que
determine la responsabilidad penal del acusado, deba absolverlo y no
condenarlo. No es se el caso que ha acontecido en el proceso penal que se le
sigui al actor, segn los argumentos expresados por la sentencia recurrida y
que sirvieron para condenar al actor por los delitos sealados en los artculos
416 y 428 del Cdigo Penal. Efectivamente, los medios de prueba que el actor
considera insuficientes, conforme puede apreciarse de la sentencia
cuestionada, no sirvieron nicamente a los emplazados para expedir la
sentencia condenatoria, sino otros elementos de prueba, cuyo detalle, por lo
dems, la misma sentencia expresa.
14. Asimismo, a juicio del Tribunal Constitucional, tampoco compromete
el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, que, en el momento
de sentenciar, no se hayan valorado nuevos medios de prueba o que la
sentencia condenatoria se sustente en pruebas efectuadas fuera del proceso.
Nada de ello tiene que ver con lo alegado por el actor sobre la afectacin del
derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, pues, en todo caso,
ambos cuestionamientos se encuentran relacionados con el derecho de ofrecer
y actuar medios de prueba, lo que es sustancialmente una cuestin diversa.
Y, por lo que respecta a este ltimo derecho, tampoco considera el
Tribunal Constitucional que haya sido vulnerado, pues, conforme se deduce de
lo afirmado por el actor en su demanda, las pruebas solicitadas no fueron
ofrecidas en la oportunidad que la ley procesal penal establece, sino, como se
expresa en la demanda, en su escrito de alegato; esto es, cuando la
investigacin judicial haba concluido y la controversia se encontraba ad portas
de sentenciarse.
15. El actor considera que la sentencia cuestionada viol el derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales, en razn de que la sentencia que
dice causarle agravio se sustent en declaraciones efectuadas fuera del

proceso ante la Comisin de Fiscalizacin del Congreso de la Repblica, y,
adems, que las copias de esas declaraciones eran ilegibles e incompletas.
El Tribunal Constitucional no considera que tenga que detenerse a
evaluar tal circunstancia, pues de una simple lectura de la sentencia expedida
por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en
ningn momento se advierte que la pena impuesta al actor se deba a los
medios de prueba a los que se hace referencia.
El hbeas corpus no puede sustituir al recurso de revisin
16. Asimismo, alega el actor que existen nuevas evidencias que
acreditan que el proceso en el que se le termin condenando se inici por
razones extralegales; a saber, porque segn los videos Ns. 806 y 807, el ex
asesor Vladimiro Montesinos Torres dio indicaciones a los diversos presidentes
de las comisiones parlamentarias de 1998 para que lo sacrificaran (sic).
Tal hecho podra considerarse un indicio de que, en el procedimiento de
acusacin constitucional, se haya vulnerado el derecho a un juez
(parlamentario) independiente e imparcial. Tal impresin, sin embargo,
desaparece, no bien se repara en que el acuerdo en virtud del cual se mostr
conformidad en que haba mrito en que se denunciase al actor por diversos
ilcitos penales, se aprob en un rgano colegiado, donde confluyen tanto
representantes de la mayora como de la minora, con cincuenta y tres votos a
favor, ninguno en contra y cinco abstenciones. Tal carcter de la votacin,
desde luego, desvanece cualquier indicio de abuso de Poder Legislativo en
contra del recurrente.
No obstante, y si el actor considera que existen nuevas pruebas que
acreditan su no responsabilidad penal por el delito que se le sancion, ste
puede hacer valer su derecho haciendo ejercicio de los recursos que la ley
procesal penal establece, toda vez que, en nuestro ordenamiento jurdico, las
sentencias penales no tienen el valor de cosa juzgada absoluta, sino solo
relativa, no siendo, naturalmente, el hbeas corpus la va idnea donde ello se
pueda determinar.
Violacin del derecho de defensa y contradictorio en el proceso penal
17. Finalmente, seala que se viol su derecho de defensa, pues
mientras que el Congreso de la Repblica habilit su juzgamiento por los
delitos previstos en los artculos 416 y 427 del Cdigo Penal, y en
correspondencia con ello, se le abri auto apertorio de instruccin por
aquellos delitos, formulndose en los mismos trminos tambin la acusacin
fiscal; sin embargo, en el momento de expedirse sentencia, la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica lo conden por un
delito distinto: en vez del ilcito penal previsto en el artculo 427, se le conden
por el delito sealado en el artculo 428 del Cdigo Penal.
18. La Constitucin reconoce el derecho de defensa en el inciso 14) del

artculo 139 de la Constitucin. En virtud de l se garantiza que los justiciables,
en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensin. Por ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda
afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales, de hacer uso
de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus
derechos e intereses legtimos.
Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso de autos.
En efecto, al variarse el tipo penal por el que vena siendo juzgado el actor,
conforme se ha expuesto en el primer prrafo de este fundamento, se impidi
que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto sta se
encontraba destinada a probar que no era autor de un ilcito penal determinado,
mientras que fue condenado por otro, que, aunque del mismo gnero, sin
embargo, no fue objeto del contradictorio.
19. Como ha recordado este Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el Exp. N 1231-2002-HC/TC, en materia penal, el tribunal de alzada
no puede pronunciarse ms all de los trminos de la acusacin penal, a fin de
no afectar el derecho de defensa y al debido proceso. Y es que, considerados
conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la
acusacin formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa
manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se
le imputan; pero tambin que exista congruencia entre los trminos de la
acusacin fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal superior, pues de
otro modo se enervara la esencia misma del contradictorio, garanta natural del
proceso judicial y, con ello, el ejercicio pleno del derecho de defensa del
acusado.
20. Adems, considera el Tribunal Constitucional que un extremo de la
sentencia cuestionada viola el ltimo prrafo del artculo l00 de la Constitucin.
Seala dicha disposicin que Los trminos de la denuncia fiscal y del auto
apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la
acusacin del Congreso. Si bien dicha disposicin constitucional no incluye al
acto procesal de la sentencia, es evidente que implcitamente la comprende,
puesto que sta debe guardar coherencia con el auto de apertura de
instruccin, a fin de que se respete el derecho de defensa.
Orgnica
FALLA
improcedente la accin de hbeas corpus; y, reformndola, la declara
FUNDADA y, en consecuencia, nula la sentencia expedida por la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha once de
diciembre de dos mil uno; ordena que la autoridad judicial competente proceda
de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo del Congreso de la Repblica,
de fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Dispone la
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; ALVA ORLANDINI; BARDELLI
LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
Este fundamento singular tiene por objeto dejar constancia de que, si
bien concuerdo con el fallo o parte final y dispositiva de la sentencia (S), no me
ocurre lo mismo con el debido respeto por la opinin de mis colegas respecto
de la parte de la fundamentacin en que se sostiene (o, por lo menos, as lo
entiendo) que en la evaluacin y revisin de las resoluciones judiciales penales,
llegadas va recurso extraordinario, la competencia del Tribunal Constitucional
est limitada por la regularidad formal del procedimiento del que emanan, y por
la independencia del juez que las emite.
Estimo, de un lado, que para el Tribunal Constitucional no hay en el
campo penal, as como no lo hay en el civil, castrense o cualquier otro, zonas
vedadas, ni cotos cerrados; y, de otro, que la limitacin de la regularidad del
procedimiento, que aparece en el artculo 200, inciso 2) de la Constitucin,
opera respecto de la accin de amparo, pero no de la de hbeas corpus, pues,
en efecto, en el inciso 1) del citado artculo 200, que es el correspondiente al
hbeas corpus, no aparece tal limitacin; amn de que
valga precisarlo la regularidad procesal en cuestin, no se agota en las
meras formas externas, pues dicho concepto abarca, necesariamente, la
regularidad sustantiva.
Por lo dems, en dos recientes pronunciamientos, recados en sendas
acciones de hbeas corpus (Exp. N 290-2002-HC/TC, y 290-02-HC/TC), el
Tribunal Constitucional estim necesario precisar, y as lo hizo, que la limitacin
del citado artculo 200, inciso 2), relacionada con el amparo, no opera en el
campo del hbeas corpus, y este criterio, segn el artculo 55 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), no puede ser variado con menos
de seis (6) votos conformes, cosa que no ocurre con la sentencia que motiva
este fundamento singular, pues en ella, precisamente, respecto de tal criterio,
mi voto discrepante deja la concordancia en no ms de cinco (5) votos.
Tambin conviene dejar constancia de que el hecho de que considere
nula la parte de la sentencia suprema que condena por una especie delictiva no
comprendida textualmente en la acusacin (y ste es, en verdad, el nico
fundamento decisivo o sine qua non que comparto con la S), pero que s
pertenece a la misma familia o gnero, y cuya gravedad resulta menor, no
significa que, a mi juicio, dicha sentencia se encuentre desprovista de toda
sindresis, pues es sabido que un tal fallo tiene apoyo en reiterada
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y, asimismo, en
jurisprudencia anloga de otros ordenamientos jurdicos de la misma estirpe.

En suma, ste es un caso en que, sin perjuicio de respetar la razonabilidad del
criterio impugnado, creo procedente que el Tribunal, en resguardo del derecho
de defensa, y habida cuenta de su propia jurisprudencia y de la normatividad
objetiva vigente, ponga de manifiesto, tal como en este fallo se hace, su
desacuerdo, y declare, por tanto, fundado considerando a su propio criterio
como el mejor de los dos el correspondiente hbeas corpus.
No cabe duda de que existe, en el fundo de este asunto, un problema
casustico, acompaado de uno de economa procesal y de teleologa legal. En
efecto, no es imposible que al defenderse el justiciable de una determinada
acusacin (tipo legal), resulte admitiendo u ofreciendo prueba suficiente de
haber incurrido en una menor del mismo gnero, sta es, en un tipo legal
delictivo distinto, pero menos grave del que motiva la acusacin especfica
formulada por el Ministerio Pblico. En tal caso, lo que estara en tela de juicio
no sera ya el derecho de defensa en su acepcin sustantiva y teleolgica, sino
la letra de la regla procesal positiva, esto es, en algn caso lmite, una simple
formalidad. Lo dicho lleva a considerar que conviene modificar, ora la
jurisprudencia; ora la ley, a fin de evitar que este tipo de problemas siga
ocasionando trastornos procesales y discrepancias jurisprudenciales entre este
Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.
SR. AGUIRRE ROCA.
DERECHO CIVIL
SI EN LA COMPRAVENTA DE UN VEHCULO SE CAUSAN DAOS AL
COMPRADOR - Responder por los daos la empresa gestora de dicha
venta?
SI EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS APARECE QUE EL
DEUDOR HIPOTECARIO ES CASADO - Se desvanece la buena fe registral

COMPRADOR - Responder por los daos la empresa gestora de dicha
venta?
COMPRADOR
Responder por los daos la empresa gestora de dicha venta? Si
en
el
contrato de administracin de fondos colectivos del sistema de certificados de
compra de dlares para vehculos se seala entre las obligaciones de
Maquisistema de Fondos Colectivos Sociedad Annima, que dicha empresa se
obliga a entregar el vehculo materia del contrato, dentro de los plazos y
condiciones pactados, entrega que se llevar a cabo luego que el asociado
haya cumplido con todos los requisitos contractuales y se encuentre a
disposicin de Maquisistema; entonces dicha empresa s se encontraba
obligada a llevar a cabo la gestin para la adquisicin del vehculo hasta la
entrega del mismo, por lo que no puede eximirse de su responsabilidad en el
presente caso sealando que no ha intervenido en la compraventa del
vehculo.
CASACIN / Cas. N 151-2001 LAMBAYEQUE (publicada el 2 de setiembre
del 2002)
Lima, cinco de octubre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolucin. 1.
RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO. Es materia del presente recurso de
casacin la sentencia de vista de fojas cuatrocientos diecisiete su fecha
veintinueve de noviembre del dos mil, expedida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmando la apelada de
fojas trescientos cuarentisis su fecha veinte de julio del mismo ao, declara
fundada en parte la demanda sobre nulidad de pago y deja sin efecto la
diferencia del precio del vehculo adquirido por el demandante a Vehculos
Sociedad Annima; revoca en cuanto establece dicha diferencia en seis mil
cuatrocientos ocho dlares americanos, reformndola se fija en cuatro mil
trescientos ochentiocho dlares americanos; y revoca en cuanto declara
improcedente en el extremo de daos y perjuicios y sin objeto pronunciarse
sobre la devolucin del bien; reformndola declararon fundado dicho extremo
en consecuencia ordenan que los demandados Maquisistema de Fondos
Colectivos Sociedad Annima y Vehculos Sociedad Annima paguen a favor
del accionante Vicente Huamanchumo Incio la suma de veinte mil nuevos
soles, as como devuelvan al demandante un vehculo nuevo de la marca,

modelo actual y ptima calidad tcnica o su valor corriente en el mercado al
momento de ejecutarse el fallo.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO. Mediante resolucin de fecha dieciocho de abril del dos mil uno,
se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal del inciso 2
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto es la inaplicacin del artculo
1972 del Cdigo Civil, sustentada en que, los hechos materia de la presente
accin se originaron por la accin directa y determinante de la codemandada
Vehculos Sociedad Annima por lo que se est frente a una fractura causal por
los hechos de un tercero, pues los hechos se subsumen en el presupuesto
fctico establecido por el artculo 1972 del Cdigo Civil, que exime a la
recurrente de responsabilidad y que la Sala al absolver la apelacin ha
inaplicado. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurrente indica que en el
numeral cuarto de los fundamentos fcticos de la demanda, el demandante
seala que Maquisistema Sociedad Annima se comunic con Vehisa
Sociedad Annima a fin de que se interne el vehculo en los talleres de
propiedad de esta ltima, debido a que en aquella poca Maquisistema
contaba con el servicio de concesin de la Vehisa Sociedad Annima toda vez
que la recurrente es una empresa de administracin de fondos colectivos y no
una dedicada a la comercializacin de compraventa de vehculos. Segundo.Que, igualmente, la recurrente afirma que no vendi vehculo alguno, tan solo
se limit a entregar el dinero equivalente al Certificado en mencin y que por el
contrario fue el actor que en forma voluntaria procedi a suscribir un contrato
con Vehculos Sociedad Annima, empresa que s se dedica a la compraventa
de vehculos nuevos y usados, para la adquisicin de un vehculo de
caractersticas y precio mayor al certificado adjudicado, procediendo a suscribir
por el saldo letras de cambio, negocio jurdico que es totalmente ajeno a la
recurrente. Tercero.- Que, al interponer el recurso de casacin, la recurrente
seala que la Sala no ha aplicado, dentro de la relacin de causalidad, la figura
de la fractura causal por hecho determinante de un tercero, ya que, de acuerdo
a lo sealado en los considerandos precedentes, Maquisistema Sociedad
Annima no ha intervenido en la compraventa del vehculo, por lo que la
responsabilidad extracontractual que se le ha atribuido no puede ser
compartida solidariamente como lo seala la Sala, con los actos directos del
actor y Vehculos Sociedad Annima, es decir, la fractura causal por el hecho
directo y frontal de un tercero diluye, enerva y exime la responsabilidad de la
recurrente. Cuarto.- Que, la regla contravenida en el artculo 1972 del Cdigo
Civil, exime de responsabilidad al autor cuando el dao fue causado por hecho
determinante de un tercero; al respecto, el doctor Fernando de Trazegnies, en
el libro La Responsabilidad Extracontractual Tomo I, Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per, pgina trescientos cincuentisiete, seala que la
regla contenida en el artculo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a
quien no fue autor de un dao, es decir, liberar al presunto agente cuando el
verdadero productor del dao fue un tercero. Pero esto no significa que
cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad; porque si fuera as, no
habra responsabilidad objetiva. Quinto.- Que, en este orden de ideas, el
recurrente pretende exonerarse de la responsabilidad en el dao causado al
demandante, ya que insiste en sealar que no particip en la compraventa del
vehculo, tal como se indica en el tercer considerando de la presente
resolucin, por lo que se colige que el dao causado al demandante ha sido

provocado directamente por Vehisa Sociedad Annima, que es la empresa con
la que finalmente el demandante realiz la transaccin; y, en tal sentido, la
fractura causal por hecho determinante de tercero lo exime de responsabilidad;
esto es, que si bien Maquisistema Sociedad Annima intervino en la gestin
para la adquisicin del vehculo, dicha intervencin no produjo ni provoc el
dao causado al demandante. Sexto.- Que, el contrato de administracin de
fondos colectivos del sistema de certificados de compra de dlares para
vehculos nmero cero cero ocho mil ochentiuno, corriente a fojas diez, seala
entre las obligaciones de Maquisistema de Fondos Colectivos Sociedad
Annima, numerales trece punto dos y trece punto cinco de la clusula trece,
que dicha empresa se obliga a entregar el vehculo materia del contrato, dentro
de los plazos y condiciones pactados, entrega que se llevar a cabo luego que
el asociado haya cumplido con todos los requisitos contractuales y se
encuentre a disposicin de Maquisistema; de modo que se concluye que dicha
empresa s se encontraba obligada a llevar a cabo la gestin para la
adquisicin del vehculo hasta la entrega del mismo, por lo que no puede
eximirse de su responsabilidad en el presente caso sealando que no ha
intervenido en la compraventa del vehculo. Stimo.- Que, en consecuencia,
resulta infundada la casacin por la causal prevista en el inciso 2 del artculo
386 del Cdigo Procesal Civil, referida a la inaplicacin del artculo 1972 del
Cdigo Civil, toda vez que dicha norma no era aplicable al presente caso. 4.
DECISIN. A) Por estas consideraciones, de conformidad con el artculo 397
del Cdigo Procesal Civil, declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el demandado EAFC Maquisistema Sociedad Annima, en
consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de fojas cuatrocientos
diecisiete, su fecha veintinueve de noviembre del dos mil. B) CONDENARON al
recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal as como
al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los
seguidos por don Vicente Huamanchumo Incio sobre indemnizacin. C)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ V.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES
B.

DEUDOR HIPOTECARIO ES CASADO - Se desvanece la buena fe registral
DEUDOR HIPOTECARIO ES CASADO
Se desvanece la buena fe registral
La fe registral invocada por la entidad
bancaria recurrente no resulta atendible, pues en el Registro de Personas
Jurdicas corre inscrita la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
Distribuidora Comercial Fex Wa, en la cual aparece que la accionante y el codemandado tienen condicin de casados. Es ms, la presuncin de buena fe
se desvanece si se ha verificado la existencia de una cuenta corriente en la

propia entidad bancaria demandada a favor de la citada empresa de la cual la
actora y su cnyuge son sus titulares, cuenta que ha sido abierta con
anterioridad al acto jurdico materia de nulidad.
ACCIN DE AMPARO / Cas. N 2023-2001 LIMA (publicada el 2 de setiembre
del 2002)
Lima, primero de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, expide la presente sentencia: 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de
vista de fojas doscientos noventiuno, su fecha siete de mayo del ao en curso,
expedida por la Sala Civil Corporativa para Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Lima que, confirmando la sentencia de
primera instancia de fojas doscientos cincuentids, su fecha veintinueve de
noviembre de dos mil, declara fundada la demanda incoada por doa Balbina
Alejandro Balboa de Concepcin, sobre nulidad de acto jurdico. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO. Mediante resolucin de fojas diecisiete del cuadernillo de casacin,
su fecha cuatro de setiembre ltimo, se ha declarado procedente el recurso de
casacin interpuesto por el Banco Wiese Limitado por las causales previstas
por los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativas a la
aplicacin indebida del numeral 315 del Cdigo Civil e inaplicacin de los
numerales 2013, 2014 y 2022 del mismo Cdigo Sustantivo citado. 3.
CONSIDERANDO: Primero.- En base a la denuncia formulada por la entidad
recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente
el recurso de casacin por la causal de aplicacin indebida del numeral 315 del
Cdigo Civil. En efecto, la entidad impugnante en su escrito de fojas doscientos
noventinueve, fundamentando su recurso, sostiene que dicha norma no resulta
aplicable al caso sub exmine, pues son de aplicacin excluyente a las normas
de derecho registral. Segundo.- Para determinar si en la sentencia de vista se
ha aplicado indebidamente la norma anotada necesariamente tiene que
apreciarse las pruebas actuadas y los hechos aportados al proceso. Para tal
efecto debe sealarse que el punto central de la controversia radica en
establecer si el acto jurdico contenido en la escritura pblica de compraventa
de trece de enero de mil novecientos noventids (celebrado entre el Banco
Wiese y don Flix Concepcin Taycas) est afecto o no de alguna causal de
nulidad por haberse celebrado sin la intervencin de la accionante. Tercero.Consecuentemente, para determinar la ocurrencia de la circunstancia antes
sealada, resulta ineludible la aplicacin del acotado numeral 315 del Cdigo
Civil, pues en esta norma se subsume el supuesto de hecho invocado en la
demanda, respecto a que para disponer de los bienes sociales o gravarlos se
requiere la intervencin del marido y la mujer. En el presente caso, las
instancias de mrito para sancionar la nulidad del acto jurdico materia del
petitorio han concluido en que efectivamente dicho acto de disposicin
contenido en la escritura pblica del trece de enero de mil novecientos
noventids fue efectuado por el cnyuge de la demandante don Flix Juan
Concepcin Taycas, sin la intervencin de la actora, por lo que dicho precepto
legal es el pertinente para resolver la controversia. Por consiguiente, no es

viable la denuncia casatoria por dicha causal, esto es, por aplicacin indebida
del numeral 315 del Cdigo Civil. Cuarto.- Asimismo, en dichas instancias se
alude a que no es aplicable el principio de la fe pblica registral invocado por el
banco emplazado. Los derechos que se oponen en el presente conflicto son de
distinta naturaleza, por lo que debe resolverse conforme a las reglas del
derecho comn de acuerdo a lo regulado por el segundo prrafo del artculo
2022 del Cdigo Civil. Por tanto, es de aplicacin el numeral 315 de dicho
Cdigo, que indica que el derecho que le corresponde a la cnyuge
demandante es un derecho personal que goza de la sancin de nulidad virtual
imperativa que se sobrepone al derecho real que puede desprenderse de lo
que publicitan los registros de propiedad. Quinto.- En cuanto a la inaplicacin
del artculo 2022 del Cdigo Civil, que regula el principio de oponibilidad de
derechos en las inscripciones, cabe indicar que las instancias de mrito lo han
aplicado expresamente, tal como se advierte del octavo considerando de la
sentencia de primera instancia, la misma que ha sido confirmada por la
sentencia de vista. Por tanto no puede denunciarse vlidamente su
inaplicacin. Sexto.- Respecto a la inaplicacin del artculo 2013 del Cdigo
Civil, que regula el principio de legitimidad registral, en virtud del cual los
asientos del registro se presumen exactos y veraces produciendo todos sus
efectos, cabe indicar que dicho principio es inherente a toda inscripcin
registral, como puede ser el Registro de la Propiedad Inmueble, el personal, el
vehicular, entre otros, estableciendo de esta manera una presuncin legal de
exactitud entre la realidad y lo que publica el registro. En consecuencia, siendo
una norma genrica y aplicable a todo registro, la determinacin de su
pertinencia al caso de autos se verificar una vez examinada la aplicacin del
principio de la fe pblica registral prevista en el artculo 2014 del Cdigo Civil.
Por consiguiente, la aludida denuncia resulta improcedente. Sptimo.- De
conformidad con el acotado artculo 2014 del Cdigo Sustantivo citado, que
regula el principio de buena fe registral, el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de quien aparece en el registro con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas
que no consten en los registros pblicos. En el caso de autos el banco
demandado alude que est protegido por el principio antes citado toda vez que
cuando celebr la escritura pblica de mutuo con garanta hipotecaria materia
de nulidad el otorgante Flix Juan de Dios Concepcin Taycas apareca en
condicin de soltero, por lo que desconoca su condicin de casado. Octavo.Sin embargo, la fe registral invocada por la entidad bancaria recurrente no
resulta atendible, pues en el Registro de Personas Jurdicas (ver fojas
diecisis) corre inscrito con fecha ocho de setiembre de mil novecientos
ochentisis la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Distribuidora
Comercial Fex Wa, tal como se constata de la escritura pblica de fojas tres,
apareciendo en dicho instrumento la accionante y el citado codemandado en su
condicin de casados. Es ms, la presuncin de buena fe se desvanece si se
tiene en cuenta que el banco recurrente no ha podido enervar el mrito de los
documentos de fojas ciento cuarentiuno a ciento cuarenticinco, mediante los
cuales se verifica la existencia de una cuenta corriente en la propia entidad
bancaria demandada a favor de la citada empresa Fex Wa Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada, la misma que constituye una persona jurdica de
la cual la actora y su cnyuge son sus titulares, documentos que han sido
otorgados con anterioridad al acto jurdico materia de nulidad. Siendo esto as,
se llega a la determinacin que la motivacin alegada para solicitar la nulidad
por la cnyuge demandante es cierta. Es de observancia lo dispuesto por el
artculo 2012 del Cdigo Civil que prev que se presume, sin admitirse prueba
en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones. Noveno.- Por las razones anotadas el recurso interpuesto debe
ser desestimado por infundado. 4. DECISIN: a) Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por Banco Wiese Limitado, en los seguidos por
Balbina Alejandro Balboa de Concepcin, sobre nulidad de acto jurdico. b)
Dispusieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos noventiuno,
su fecha siete de mayo del dos mil uno. c) CONDENARON al recurrente al
pago de una multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as como a las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso. d) ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.; QUINTANILLA
Q.
DERECHO DE FAMILIA
SI SE ACREDITA QUE LOS PADRES NO TIENEN RECURSOS - Proceder
que se declare en abandono a sus hijos?
LA DECLARACIN DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO CONTRADO POR
UNA PERSONA CON BUENA FE - Impedir que dicha persona herede a su
cnyuge?
SI SE ACREDITA QUE LOS PADRES NO TIENEN RECURSOS - Proceder

que se declare en abandono a sus hijos?
SI SE ACREDITA QUE LOS PADRES NO TIENEN RECURSOS
Proceder que se declare en abandono a sus hijos?
La falta o carencia
de recursos materiales en ningn caso da lugar a la declaracin del estado de
abandono. Es ms, si no se acredita que el padre del citado nio incumple con
sus obligaciones o deberes correspondientes o que carece de las calidades
morales o mentales necesarias para asegurar su correcta formacin, pues el
informe social seala que el padre no descuida a su citado hijo, dejndose
constancia de que el mencionado menor frecuentemente recibe la visita de su
padre, quien le provee con lo indispensable para su alimentacin. Por lo que se
concluye que el referido menor no se encuentra en estado de abandono.
CASACIN / Cas. N 2253-2001 AYACUCHO (publicada el 2 de setiembre del
2002)
Lima, quince de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, expide la presente sentencia: 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de
vista de fojas ochentitrs, su fecha diecinueve de junio del dos mil uno,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Ayacucho que, confirmando
la resolucin de primera instancia de fojas cincuentisis, su fecha dos de mayo
del mismo ao, declara en estado de abandono moral y material al menor
Stalim Dany Rivas Guilln, en los seguidos sobre investigacin tutelar. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO. Mediante resolucin de fojas once, su fecha veintisiete de
setiembre del dos mil uno, se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por Amancio Rivas Curi por la causal prevista por el inciso 2 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la inaplicacin del ltimo
prrafo del numeral 248 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 3.
CONSIDERANDO: Primero.- En base a la denuncia formulada por el
recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente
el recurso de casacin por la causal de inaplicacin del ltimo prrafo del
numeral 248 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. En efecto, el impugnante
en su escrito de fojas ochentinueve, fundamentando su recurso, sostiene que al
expedirse la resolucin de vista no se ha tenido en cuenta lo previsto en el
acotado numeral, mxime si en los presentes autos no se ha acreditado que
carezca de recursos econmicos; arguyendo, asimismo, que cuenta con un
trabajo en el que percibe una mensualidad fija. Segundo.- De lo expuesto se
concluye que el punto central de la controversia ha sido y sigue siendo el
siguiente: si la carencia de recursos materiales del menor Stalim Dany Rivas
Guilln puede dar lugar a que se le declare en abandono. Tercero.- La
resolucin de vista para confirmar la resolucin de primera instancia que

declara el estado de abandono del menor sub jdice se apoya
fundamentalmente en que el padre biolgico del citado menor carece de todo
recurso econmico y por ende no est en posibilidades de asumir el cuidado y
educacin de dicho menor. Empero, al decidirse la controversia, no se ha
tenido en cuenta lo previsto en el ltimo prrafo del numeral 248 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, en cuanto seala que la falta o carencia de recursos
materiales en ningn caso da lugar a la declaracin del estado de abandono.
Cuarto.- Es ms, no se ha acreditado en autos que el padre del citado nio
incumpla con sus obligaciones o deberes correspondientes o que carezca de
las calidades morales o mentales necesarias para asegurar su correcta
formacin; pues, ha quedado evidenciado en autos que no descuida a su citado
hijo, tal como se corrobora del informe social evacuado a fojas cuarentiuno, en
el que se deja constancia que el mencionado menor frecuentemente recibe la
visita de su padre, quien le provee con lo indispensable para su alimentacin.
Por lo que se concluye que el referido menor no se encuentra en ninguno de
los supuestos previstos en el numeral 248 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Quinto.- Las razones anotadas conducen a declarar fundado el
recurso y la Sala, actuando como organismo de mrito, debe revocar la
resolucin apelada, sin perjuicio de dictarse a favor del citado menor una
medida de proteccin con la finalidad de garantizar su desarrollo integral,
estando a lo sealado en el numeral 243, inciso d), del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. 4. DECISIN: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Amancio Rivas Curi y, en consecuencia, CASARON la
resolucin de vista de fojas ochentitrs, su fecha diecinueve de junio del dos
mil uno, la que queda nula y sin efecto. b) Actuando como organismo de mrito:
REVOCARON la resolucin apelada de fojas cincuentisis, su fecha dos de
mayo del dos mil uno, que declara el estado de abandono moral y material del
menor Stalim Dany Rivas Guilln; REFORMNDOLA: declararon INFUNDADA
la solicitud de abandono y en consecuencia dispusieron el archivamiento
definitivo de la presente investigacin tutelar a favor del mencionado menor; c)
DISPUSIERON que el referido nio contine bajo la medida de proteccin
ordenada por el Juzgado a fojas diecisis en el Puericultorio Juan Andrs
Vivanco Amorn, dejndose a salvo el inters del progenitor de asumir la patria
potestad superada su situacin econmica. d) Por contener la presente
sentencia un principio jurisprudencial DISPUSIERON su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano respetndose su formato, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. SILVA V.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.; QUINTANILLA
Q.

UNA PERSONA CON BUENA FE - Impedir que dicha persona herede a su
cnyuge?

UNA PERSONA CON BUENA FE
Impedir que dicha persona herede a su cnyuge? El numeral 284 del Cdigo
Sustantivo establece que el matrimonio invalidado produce efectos civiles
respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un
matrimonio vlido, disuelto por divorcio. De lo cual se colige que al haber sido
celebrado de buena fe el matrimonio contrado por la demandada, ste produce
los efectos de un matrimonio vlido disuelto por divorcio y por ende no puede
heredar a su cnyuge fallecido, en estricta aplicacin del artculo 353 del
Cdigo Sustantivo que dispone que los cnyuges divorciados no tienen
derecho a heredar entre s.
CASACIN / Cas. N 3775-2000 AREQUIPA (publicada el 2 de setiembre del
2002)
Lima, veintiocho de setiembre del dos mil uno.
DE LA REPBLICA, vista la causa en audiencia pblica en la fecha, con el
dictamen fiscal y los acompaados, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Eusebia
Sonco Veliz contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenticuatro,
su fecha treintiuno de agosto del dos mil, integrada a fojas cuatrocientos
sesentitrs, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos
ochentiocho, su fecha siete de abril del dos mil, que declara fundada la
demanda interpuesta por doa Claudina Fidela Aquise Tito viuda de Lazo
contra doa Eusebia Luisa Sonco Vliz, sobre nulidad de matrimonio; la revoca
en cuanto declara la prdida de los gananciales por parte de la demandada, as
como del derecho hereditario de la emplazada y el causante; reformndola
declararon que los gananciales corresponden en la parte proporcional y
conforme a derecho a la parte demandada por haber obrado de buena fe; e
integrndola declararon el cese del derecho hereditario entre la demandada
doa Eusebia Sonco Vliz y el causante; y la confirma en lo dems que
contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de casacin a fojas
cuatrocientos ochenticinco, mediante auto de fecha veintisiete de febrero del
dos mil uno, fue declarado procedente solo por la causal prevista en el inciso 3
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- La recurrente subsume su denuncia en lo
establecido por el inciso 39 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil,
concordante con el artculo VII del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo de leyes,
al sostener que se ha contravenido el principio de congruencia, toda vez que la
sentencia de vista manifiesta en su quinto considerando que el matrimonio
contrado entre la recurrente y el causante ha sido de buena fe; sin embargo,
en la resolucin de fojas cuatrocientos sesentitrs, que integra dicha sentencia,
se ha declarado el cese del derecho hereditario entre la recurrente y el
causante. Segundo.- Al respecto, debe indicarse que la transgresin al principio
de la congruencia implica la no identidad jurdica entre la sentencia y la
pretensin contenida en la demanda; razn por la cual el juez al momento de
resolver debe atenerse a los hechos de la demanda que hayan sido alegados y
probado, as como en el derecho aplicable. Tercero.- En ese contexto, se
advierte que en la sentencia de vista se ha sealado que en autos no se ha
probado fehacientemente la mala fe de la demandada doa Eusebia Luisa
Sonco Vliz, al contraer el segundo matrimonio con el causante, por lo que en
todo caso debe presumirse su buena fe y en tal situacin le resulta de
aplicacin a ella y a sus hijos lo dispuesto por el artculo 284 del Cdigo Civil.
Cuarto.- Respecto al numeral 284 del Cdigo Sustantivo, antes citado, ste
establece que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los
cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio
vlido, disuelto por divorcio. Quinto.- De lo antes expuesto, se colige que al
haber sido celebrado de buena fe, el matrimonio contrado por la demandada,
ste produce los efectos de un matrimonio vlido disuelto por divorcio y por
ende no puede heredar a su cnyuge fallecido, en estricta aplicacin del
artculo 353 del Cdigo Sustantivo que dispone que los cnyuges divorciados
no tienen derecho a heredar entre s. Sexto.- Siendo ello as, se llega a
establecer que la sentencia de vista y la resolucin que la integra, se han
sustentado en el mrito de lo actuado, en el proceso y en el derecho aplicable
al caso de autos, lo que significa que no estamos frente a la transgresin del
principio de congruencia y por ende no ha existido contravencin de normas
que garantizan el derecho a un debido proceso; por tanto debe procederse
conforme a lo establecido por el artculo 397 del Cdigo formal. 4.- DECISIN:
Estando a las conclusiones que anteceden, de conformidad con el dictamen
fiscal y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos
ochenta, interpuesto por doa Eusebia Luisa Sonco Vliz; en consecuencia NO
CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenticuatro, su fecha
treintiuno de agosto del dos mil, integrada a fojas cuatrocientos sesentitrs;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; en los seguidos por doa Claudina Fidela Aquise Tito
viuda de Lazo, sobre nulidad de matrimonio; DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y
los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.;
QUINTANILLA Q.
LA PRRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL CONVENIDA POR

LAS PARTES - Es situacin existente previa a la demanda?

LAS PARTES - Es situacin existente previa a la demanda?
LAS PARTES
Es situacin existente previa a la demanda? La competencia que debi ser
declarada por el Colegiado tuvo que tener en consideracin la situacin
existente previa a la interposicin de la demanda. La situacin de hecho
existente al momento de interponerse la demanda se encuentra referida en lo
acordado en los ltimos actos jurdicos; es decir, a lo convenido en el contrato
de garanta hipotecaria de cuyo tenor se aprecia un sometimiento de las partes
a los jueces y tribunales de Lima; de manera que al haberse tomado en cuenta
una situacin de hecho inexistente al momento de interponerse la demanda, se
ha contravenido el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, por lo que la denuncia
debe ser amparada.
CASACIN / Cas. N 1543-2001 LIMA (publicada el 2 de setiembre del 2002)
Lima, veintids de marzo del dos mil dos.
DE LA REPBLICA, vista la causa en la fecha, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
don Carlos Alberto Gallo Ramrez contra la resolucin de vista de fojas ciento
cincuenta, su fecha veintitrs de marzo del dos mil uno, que revocando el auto
apelado de fojas noventiocho de fecha nueve de octubre del dos mil, y
reformndolo declara fundada la excepcin de incompetencia, anulando todo lo
actuado y dando por concluido el proceso. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el
recurso de casacin a fojas ciento setentisiete, fue declarado procedente por la
denuncia basada en la causal contenida en el inciso 3 del artculo 386 del

Cdigo Procesal Civil, respecto a la contravencin de los artculos 8, 17
segundo prrafo y 87 del Cdigo Procesal antes anotado, refirindose que: a)
se ha contravenido el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, ya que dicha norma
cubre el supuesto vaco al que hace referencia el Colegiado, pues a travs de
los actos jurdicos de constitucin de hipoteca se produjo una variacin del
sometimiento a la competencia de los jueces de Arequipa, fijada en el contrato
de suministro, por la competencia de los jueces y tribunales de Lima, por lo que
la situacin de hecho existente al momento de interponerse la demanda es lo
acordado en los ltimos actos jurdicos; adems, con respecto al someter a los
jueces y tribunales de Lima, las controversias que se pudieran generar como
consecuencia de la ejecucin de las garantas hipotecarias, constituidas para
garantizar las obligaciones derivadas del contrato de suministro, precisa que al
haberse inaplicado una norma procesal de obligatorio cumplimiento, se le ha
privado del legtimo derecho a gozar de una tutela jurisdiccional efectiva; b) se
ha aplicado indebidamente el artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, ya que no
existe vaco legal alguno, pues la supuesta laguna es llenada con la norma que
se denuncia, la cual debe ser aplicada solo a efectos de establecer la clase de
acumulacin existente, pues con la aplicacin efectuada por el Colegiado se
deja de aplicar el artculo 8 del Cdigo Procesal antes citado; y c) se ha
inaplicado el segundo prrafo del artculo 17 del Cdigo Procesal Civil, pues el
juez competente es el de Lima, habindose afectado su derecho a un debido
proceso al dar por concluido el proceso bajo una supuesta incompetencia
territorial, cuando dicha competencia estuvo vlidamente entablada. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- Conforme al artculo 8 del Cdigo Procesal Civil,
la competencia se determina por la situacin de hecho existente al momento de
interponerse la demanda y no puede ser modificada por los cambios de
derecho o hecho que ocurran con posterioridad. Segundo.- En el presente
caso, la competencia que debi ser declarada por el Colegiado tuvo que tener
en consideracin la situacin existente previa a la interposicin de la demanda.
Tercero.- La situacin de hecho existente al momento de interponerse la
demanda se encuentra referida en lo acordado en los ltimos actos jurdicos;
es decir, a lo convenido en el contrato de garanta hipotecaria de cuyo tenor de
fojas veinticinco se aprecia un sometimiento de las partes a los jueces y
tribunales de Lima; de manera que, al haberse tomado en cuenta una situacin
de hecho inexistente al momento de interponerse la demanda se ha
contravenido el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, por lo que la denuncia
debe ser amparada. Cuarto.- Dado el efecto procesal que va a generar haber
amparado la contravencin al artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, resulta
innecesario pronunciarse sobre las denuncias relativas a la aplicacin indebida
del artculo 87 e inaplicacin del segundo prrafo del artculo 17 del Cdigo
Procesal Civil. 4.- DECISIN: Por las consideraciones expuestas; estando a lo
establecido por el artculo 396 inciso 2 acpite 2.1 del Cdigo Procesal Civil:
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Carlos
Alberto Gallo Ramrez mediante escrito de fojas ciento cincuentinueve; en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento cincuenta, su fecha
veintitrs de marzo del dos mil uno, ORDENARON que la Sala Civil de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de
Lima expida nuevo fallo, estando a las consideraciones anteriormente
expuestas; en los seguidos con Compaa Cervecera del Sur del Per
Sociedad Annima-CERVESUR, sobre resolucin de contrato y otro concepto;

DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; TVARA C.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.
DERECHO PENAL
EL INCUMPLIRSE EL PAGO DE LA RENTA DEL BIEN ARRENDADO - No
configura apropiacin ilcita del bien
EL INCUMPLIRSE EL PAGO DE LA RENTA DEL BIEN ARRENDADO - No

configura apropiacin ilcita del bien
EL INCUMPLIRSE EL PAGO DE LA RENTA DEL BIEN ARRENDADO
No configura apropiacin ilcita del bien El incumplimiento por parte del
procesado del pago de la renta de modo alguno configura un acto de
apropiacin, toda vez que la vigencia del contrato de arrendamiento justificaba
la posesin que ejerca el denunciado sobre dicho bien; en todo caso el
reclamo del agraviado respecto a la renta dejada de pagar, por ser de orden
contractual, debe ser formulado en la va correspondiente.
Exp. N 220-2000
Lima, veintiuno de setiembre del dos mil.
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Snchez, con lo
expuesto por la representante del Ministerio Pblico a fojas ochentinueve; y
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, se imputa al recurrente Jos Baris Ros
Villamar haberse apropiado del vehculo de placa de rodaje nmero EO
noventitrs noventisis, de propiedad del denunciante, bien sobre el cual
ambas partes firmaron un contrato de arrendamiento por tres meses,
acordando que el vehculo iba a ser utilizado para realizar servicio de taxi, as
como al pago diario de cincuenta nuevos soles; SEGUNDO: Que, ante el
incumplimiento de pago por parte del procesado, el propietario del vehculo
formula denuncia policial, por lo que se imparte orden de captura contra dicha
unidad, siendo recuperada diez daz despus en poder del denunciado;
TERCERO: Que, los hechos descritos en modo alguno configuran un acto de
apropiacin, toda vez que la vigencia del contrato en referencia justificaba la
posesin que ejerca el denunciado sobre dicho bien; en todo caso el reclamo
del agraviado respecto a la renta dejada de pagar, por ser de orden contractual,
debe ser formulado en la va correspondiente; consecuentemente, careciendo
el hecho denunciado de tipicidad, REVOCARON la Sentencia de fojas
setentiocho, su fecha quince de octubre de mil novecientos noventinueve, que
Absuelve de la acusacin fiscal a los encausados Jos Boris Ros Villamar por
delito contra el PatrimonioApropiacin Ilcita en agravio de Jos Abel Prieto
Anicama, con lo dems que contiene REFORMNDOLA DECLARARON DE
OFICIO Fundada la Excepcin de Naturaleza de Accin y en consecuencia
fenecido el proceso seguido a Jos Boris Ros Villamar por delito contra el
PatrimonioApropiacin Ilcita en agravio de Jos Abel Prieto Anicama;
DISPUSIERON: la anulacin de los antecedentes que se hubieran generado en
el presente proceso, archivndose definitivamente ste.
SS. BACA CABRERA; SNCHEZ ESPINOZA; BAUTISTA GMEZ.
SI SE DECOMISA A PERSONA UNA ESCASA CANTIDAD DE DROGA - Se

puede presumir que es para el propio consumo?
EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE LA INSTRUCCIN Podr ser impugnado por el agraviado?
SI SE DECOMISA A PERSONA UNA ESCASA CANTIDAD DE DROGA - Se

puede presumir que es para el propio consumo?
SI SE DECOMISA A PERSONA UNA ESCASA CANTIDAD DE DROGA
Se puede presumir que es para el propio consumo?
Los elementos de
juicio reunidos durante la investigacin preliminar no permiten otorgar al
denunciado la condicin de presunto autor del delito de trfico ilcito de drogas,
puesto que la escasa cantidad de droga decomisada al ser sometido al
correspondiente examen qumico fue agotada como se aprecia del resultado
preliminar de anlisis qumico, lo que permite sostener razonablemente que
dicha droga estaba destinada al consumo del denunciado, careciendo por tanto
el hecho de relevancia penal.
Exp. N 2262-2000
Lima, seis de setiembre del dos mil.
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Baca
Cabrera; de conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Superior; y
ATENDIENDO adems: A que, los elementos de juicio reunidos durante la
investigacin preliminar, no permiten otorgar al denunciado la condicin de
presunto autor del delito denunciado, puesto que la escasa cantidad de droga
decomisada segn el acta de fojas once, que al ser sometido al
correspondiente examen qumico fue agotada como se aprecia del resultado
preliminar de anlisis qumico obrante a fojas trece, permiten sostener
razonablemente que dicha droga estaba destinada al consumo del denunciado,
careciendo por tanto el hecho de relevancia penal; que, la ausencia de dicho
presupuesto impide dar inicio a la investigacin judicial, debindose proceder
acorde a lo previsto en el segundo prrafo del artculo setentisiete del Cdigo

de Procedimientos Penales; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON: El
autor apelado obrante a fojas diecisiete, su fecha veinticinco de mayo del ao
en curso que declara no ha lugar a abrir instruccin contra Aldo Eduardo
Flores Ramrez por el delito contra la Salud PblicaTrfico Ilcito de Drogas en
agravio del Estado; notificndose y los devolvieron.
SS. BACA CABRERA; SNCHEZ ESPINOZA; BAUTISTA GMEZ.
EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE LA INSTRUCCIN - Podr

ser impugnado por el agraviado?
EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE LA INSTRUCCIN
Podr ser impugnado por el agraviado?
Cuando el hecho denunciado
constituye delito, es el Ministerio Pblico el que ejercita la accin penal (de
oficio o a peticin de parte), por tanto si el derecho de accin est reservado a
esta institucin, la facultad de impugnar el auto del juez en el extremo que
declara no ha lugar a la apertura de instruccin, es tambin atribucin o
potestad solo suya; por tanto, el agraviado no est facultado para solicitar
directamente la apertura del proceso ni legitimado para interponer recurso
impugnatorio alguno al auto que decide no abrir proceso.
Exp. N 54-99-JPCN
Lima, veintiuno de abril de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: con el escrito de queja presentado por la recurrente
Juana Romero Palma: y CONSIDERANDO: Primero: Que en nuestro
ordenamiento procesal, cuando el hecho denunciado constituye delito, es el
Ministerio Pblico el que ejercita la accin penal (de oficio o peticin de parte),
por tanto si el Derecho de Accin est reservado a esta institucin, la facultad
de impugnar el auto del juez en el extremo que declara no ha lugar a la
apertura de instruccin, es tambin atribucin o potestad solo suya; por tanto,
el agraviado no est facultado para solicitar directamente la apertura del
proceso ni legitimado para interponer recurso impugnatorio alguno al auto que
decide no abrir proceso; Segundo: Que en el caso de vista, su Ministerio ha
rubricado la resolucin de fojas seiscientos cincuenta y siete y seiscientos
cincuenta y ocho, no ejerciendo la facultad de apelacin que ste posee como
titular de la accin penal; y por tanto, no siendo posible que la denunciante
pueda ejercer esta facultad por cuanto carece de personera jurdica para ello,
al no existir proceso instaurado; Tercero: Que en recientes y reiteradas
ejecutorias supremas, se indica que constituye una grave irregularidad el
conceder la apelacin a la denunciante, cuando el juez ha declarado no ha
lugar a la apertura de instruccin; fundamentos por los cuales DECLARARON:
Infundada por mayora, la queja interpuesta por la recurrente Juana Romero
Palma a fojas seiscientos setenta.
LA SECRETARA DE LA SALA PENAL CORPORTATIVA NACIONAL,

CERTIFICA: QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL DOCTOR
PABLO TALAVERA ELGUERA, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO, Primero: Que la tutela jurisdiccional es un derecho
fundamental reconocido por el inciso tercero del artculo ciento treinta y nueve
de la Constitucin de mil novecientos noventitrs. El contenido normal del
derecho es el que produzca una decisin de fondo, a cuyo efecto las leyes han
de interpretarse de conformidad con la Constitucin y en el sentido ms
favorable para la efectividad del derecho fundamental; Segundo: Que, derivado
del derecho a la tutela judicial, nuestra Constitucin vigente reconoce en el
inciso sexto del artculo ciento treinta y nueve el derecho a la instancia plural,
conocido tambin en la doctrina constitucional como el derecho al recurso y
que forma parte del acceso a la jurisdiccin, en virtud del cual todo justiciable
tiene el derecho a recurrir a un Tribunal Superior para la revisin de una
decisin judicial que le causa agravio; Tercero: Que, el tercer prrafo del
artculo setenta y siete del Cdigo de Procedimientos Penales establece de
manera expresa que contra el auto que declara no ha lugar a la apertura de
instruccin procede recurso de apelacin; Cuarto: Que, conforme a la segunda
disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional los jueces y
tribunales estn en la obligacin de realizar un esfuerzo de adecuacin por va
interpretativa de las normas legales al ordenamiento constitucional; Quinto:
Que sin perjuicio de la condicin de titular del ejercicio pblico de la accin por
parte del Ministerio Pblico, el suscrito es del criterio que no se puede realizar
una interpretacin restrictiva, excluyendo la posibilidad del agraviado,
perjudicado o denunciante a interponer el recurso de apelacin que prev el
prrafo tercero del artculo setenta y siete del Cdigo de Procedimientos
Penales por no ser titular de la accin, y exigindole incluso la constitucin en
parte civil, tanto ms si la norma procesal no restringe expresamente el recurso
en forma exclusiva favor del Ministerio Pblico; Sexto: Que, la aludida
interpretacin conllevara a un vaciamiento del contenido esencial de los
derechos de tutela judicial efectiva e instancia plural reconocidos por nuestra
Constitucin, toda vez que el agraviado o perjudicado por el delito no cuestiona
la accin penal sino un acto procesal, una decisin judicial prematura sobre el
fondo que le causa agravio; Stimo.- Que, por lo dems, tratndose de
derechos fundamentales, es un criterio de interpretacin constitucional que
debe ser interpretado de manera extensiva y no restrictiva, debiendo significar
que la lnea jurisprudencial que se sigue y que reconozco no es unvoca, de
lege ferenda ha dado lugar a que de manera expresa el Proyecto de Cdigo
Procesal Penal aprobado por el Congreso de la Repblica y que se encuentra
pendiente de correcciones materiales en su artculo ciento diecinueve, conceda
recurso de apelacin tanto al fiscal como al denunciante en el caso de
resolucin del juez penal que deniegue la promocin de la accin penal; por
tales fundamentos, MI VOTO es porque se declare FUNDADA la queja
interpuesta por la denunciante Juana Romero Palma.
SS. ALBERCA POZO; TALAVERA ELGUERA; SUYO MONTAEZ.
DERECHO LABORAL
PARA LA REINCORPORACIN AL TRABAJO: EL TIEMPO TRANSCURRIDO
FUERA DEL EMPLEO - Debe ser idntico al transcurrido antes del cese?
DECLARAN IMPROCEDENTE DEMANDA DE NULIDAD DE DESPIDO Despido se realiz al amparo de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral

FUERA DEL EMPLEO - Debe ser idntico al transcurrido antes del cese?
FUERA DEL EMPLEO
Debe ser idntico al transcurrido antes del cese? Al restituirse el derecho
conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo, se restablece
automticamente la relacin laboral entre las partes, como si ste nunca
hubiese sido interrumpido, pues el acto lesivo sobre el cual ha recado
pronunciamiento jurisdiccional es el acto mismo del despido; en consecuencia,
jurdicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idntico al
transcurrido antes del cese, pues si no se le reconoce ningn atributo se
estaran desnaturalizando los alcances del artculo uno de la ley de hbeas
corpus y amparo.
CASACIN / Cas. N 1173-2001 LIMA (publicada el 1 de julio del 2002)
Lima, trece de noviembre del ao dos mil uno.

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA: con el
acompaado, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por doa Luzvenia Asmat Viuda de Hidalgo
a fojas trescientos cuatro, contra la sentencia de vista de fojas doscientos
noventinueve, su fecha veinticinco de junio del ao dos mil uno, expedida por la
Primera Sala Laboral de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas
doscientos sesentisiete, fechada el cinco de enero del mismo ao, quo declara
infundada la demanda sobre pago de remuneraciones devengadas y otros.
CAUSAL DEL RECURSO: La recurrente invoca la causal prevista en el literal d)
del artculo cincuentisis de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis
Ley Procesal del Trabajo, modificada por ley nmero veintisiete mil veintiuno,
denunciando: La contradiccin con otras resoluciones emitidas en casos
similares. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin rene los
requisitos de forma contemplados en el artculo cincuentisiete del texto
modificado de la Ley Procesal del Trabajo. Segundo.- Que, la recurrente se
encuentra legitimada para interponer el recurso sub examen, pues no consinti
la resolucin de primera instancia que le fue adversa. Tercero.- Que, en lo
referente a la contradiccin con pronunciamientos emitidos por la Sala
Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, en casos objetivamente similares, es necesario advertir que la
fundamentacin a la cual recurre la actora est circunscrita a denunciar la
inaplicacin de criterios jurisprudenciales que amparan el pago de
remuneraciones devengadas provenientes de la reposicin ordenada por
mandato judicial de un proceso de accin de amparo, argumentacin que
satisface la exigencia del artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo,
por lo que es necesario emitir pronunciamiento de fondo. Cuarto.- Que, antes
de emitir pronunciamiento resulta necesario establecer que la tesis que el
Tribunal Constitucional reiteradamente ha sostenido sobre la no procedencia
del pago de remuneraciones por trabajo no realizado, no puede decidir el
sentido del fallo sobre el fondo de la litis, pues dicho rgano de control
constitucional ha tenido diversidad de criterios en el tiempo: a) cuando estuvo
integrada por la totalidad de sus jueces resolvi en sentido distinto (expediente
nmero cero veinte-noventisis-AA/TC del dieciocho de setiembre de mil
novecientos noventisis); y b) con los magistrados que suscriben la ejecutoria
que acompaa la demandada resolvi reconociendo para efectos pensionables
el tiempo de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporacin en el
empleo (expedientes nmeros setecientos cuarentids-noventisis-AA/TC del
once de julio de mil novecientos noventisis y doscientos treinticuatronoventicinco-AA /TC del trece de agosto de mil novecientos noventisiete).
Quinto.- Que, el reclamo de la accionante se origina a causa de una accin de
amparo, la naturaleza del lapso transcurrido entre el cese y la reposicin de la
actora debe examinarse a partir de los alcances y efectos del artculo uno de la
ley nmero veintitrs mil quinientos seis, el cual seala que el objeto de dicha
accin de garanta es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional, de tal suerte que su
aplicacin supone una necesaria armona y congruencia entre la oportunidad

de la declaracin judicial y su retroactividad al caso concreto, debido a que no
es posible y tampoco necesario retroceder en el tiempo para restituir el derecho
conculcado. Sexto.- Que, por efecto de la norma bajo anlisis desaparecen los
efectos del acto que dio origen a la accin de garanta; por tanto, desde este
punto de vista, el efecto de la accin de amparo se asemeja al del acto nulo, el
cual segn la doctrina procesal trae como consecuencia la cesacin de los
efectos producidos por el acto viciado e invalidacin de todos los otros que
sean consecuencia directa del declarado nulo (sic) (ZINNY, Jorge Horacio:
Sanciones Procesales. En: Revista Jurdica. Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. Argentina, nmero veintiocho, tomo dos, mil novecientos noventa,
pgina ciento cincuentinueve-ciento setenticinco). Stimo.- Que, tratndose del
amparo que ordena la reposicin, es preciso contrastar la situacin laboral que
detentaba el trabajador antes y despus de la violacin del acto que dio origen
a la accin de garanta, a efectos de determinar los alcances y extensin de la
declaracin judicial a travs del cual se invalida el acto lesivo:
a) antes de ser despedido el trabajador tena derecho a percibir todos los
beneficios econmicos, legales y convencionales aplicables en su centro de
trabajo, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan
durante el tiempo de servicios; b) al cesar pierde absolutamente todo lo
anterior. Octavo.- Que, sin embargo, al restituirse el derecho conculcado y
reincorporarse al trabajador a su empleo, se restablece automticamente la
relacin laboral entre las partes, como si ste nunca hubiese sido interrumpido,
pues el acto lesivo sobre el cual ha recado pronunciamiento jurisdiccional es el
acto mismo del despido; en consecuencia, jurdicamente el tiempo transcurrido
fuera del empleo debe ser idntico al transcurrido antes del cese, pues si no se
le reconoce ningn atributo se estaran desnaturalizando los alcances del
artculo uno de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo. Noveno.- Que, el artculo
tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil refiere que la finalidad
abstracta de todo proceso es lograr la paz social en justicia, objetivo al cual
sera de difcil acceso si se deja sin tutela jurdica el perodo objeto de debate,
ya que a causa de restarle atributo alguno, tcitamente se estaran autorizando
la comisin de los mismos actos que fueron materia de enjuiciamiento en lugar
de solucionarlos definitivamente. Dcimo.- Que, al amparo del artculo veintids
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y
considerando los fundamentos expuestos precedentemente, algunos miembros
de esta Sala Suprema suscriben la presente resolucin apartndose del criterio
anteriormente asumido en casos similares. RESOLUCIN: Por estas
consideraciones: DECLARARON FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por doa Luzvenia Asmat Viuda de Hidalgo a fojas trescientos
cuatro; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos
noventinueve su fecha veinticinco de junio del ao dos mil uno, y actuando en
sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos
sesentisiete su fecha cinco de enero del mismo ao, que declara infundada la
demanda:
REFORMNDOLA
declararon
FUNDADA
la
demanda;
DISPUSIERON que en ejecucin de sentencia el juez liquide el monto de las
remuneraciones devengadas; en los seguidos con Telefnica del Per
Sociedad Annima; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, y los devolvieron.
SS. ROMN S.; VILLACORTA R.; ESCARZA E.; HUAMAN LL.;

SANTOS P.
DECLARAN IMPROCEDENTE DEMANDA DE NULIDAD DE DESPIDO Despido se realiz al amparo de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral
DECLARAN IMPROCEDENTE DEMANDA DE NULIDAD DE DESPIDO
Despido se realiz al amparo de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral
Por la fecha en que se sucedi el despido en el caso de autos es
de aplicacin el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, que en su artculo 29 prev cinco supuestos
claramente definidos por los cuales procede la nulidad de despido, siendo que
ante cualquier otro caso no cabe su procedencia; en consecuencia al haber
demandado el actor la nulidad de su despido sin basarse en alguno de los
supuestos previstos en dicha norma, resulta improcedente su demanda.
CASACIN / Cas. N 1210-2001 LAMBAYEQUE (publicada el 1 de julio del
2002)
Lima, diecisis de noviembre del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA: Con el
acompaado; la causa nmero mil doscientos diez-dos mil uno, en Audiencia
Pblica llevada a cabo en la fecha; verificada la votacin con arreglo a ley, ha
emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por don Csar Augusto Aliaga Chvez mediante escrito
de fojas doscientos ochenticuatro, contra la sentencia de vista expedida por la
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, obrante a fojas
doscientos cincuentiuno, su fecha veintiuno de setiembre del dos mil uno; que
confirmando la sentencia apelada de fojas ciento ochentisis declara Infundada
la demanda interpuesta. CAUSALES DE CASACIN: El impugnante denuncia
como agravios: a) Aplicacin indebida del artculo veintinueve del Decreto
Supremo cero cero tres-noventisiete-TR. b) Interpretacin errnea del artculo
treintisis del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR. c) Inaplicacin
del inciso segundo a) del artculo cuarto de la ley veintisis mil seiscientos
treintisis, del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y del
artculo treintisiete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR. d)
Inaplicacin del artculo treinta del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR. e) Inaplicacin de los artculos veintids, inciso a) del
veinticuatro, treintiuno, y treintinueve del Decreto Supremo cero cero tres
noventisiete-TR y del artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; f)
Inaplicacin del artculo ciento cincuenticinco y del inciso octavo del artculo
doscientos diecinueve del Cdigo Civil; y, g) Contradiccin jurisprudencial;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en lo referente al literal a), el actor sostiene
que en lugar de la norma que considera indebidamente aplicada ha debido
aplicarse el artculo treintisis del Decreto Supremo cero cero tres-noventisieteTR y el inciso segundo, acpite a) del artculo cuarto de la ley veintisis mil
seiscientos treintisis; sin embargo, no toma en cuenta que la primera de las
nombradas ya ha formado parte del sustento jurdico de la sentencia apelada,
que fuera confirmada por la impugnada, mientras que la segunda responde a
una norma de carcter procesal, la que por su naturaleza no es materia del
anlisis casatorio, por lo que la denuncia es IMPROCEDENTE. Segundo.- Que,
en lo concerniente al segundo agravio, el justiciable denuncia la interpretacin
errnea del artculo treintisis del Decreto Supremo cero cero tres-noventisieteTR, norma referida al plazo de caducidad de las acciones de nulidad de
despido, ello sin tener en cuenta que la figura jurdica de la caducidad se
resuelve a travs de autos, los que de conformidad con el artculo
cincuenticinco de la modificada Ley Procesal del Trabajo no son materia de
revisin casatoria, en consecuencia la denuncia as deducida resulta
manifiestamente IMPROCEDENTE. Tercero.- Que, en cuanto al tercer agravio,
el artculo cincuenticuatro de la modificada Ley Procesal del Trabajo ha
establecido que los fines esenciales del recurso de casacin son la correcta
aplicacin e interpretacin de las normas del Derecho material Laboral,
Previsional y de Seguridad Social, dentro de las cuales no se encuentran
consideradas las normas de carcter procesal, en consecuencia al haber
denunciado el recurrente dispositivos legales de carcter adjetivo, la denuncia
tambin es IMPROCEDENTE. Cuarto.- Que, respecto del agravio deducido en
el literal d), el impugnante no ha tenido en cuenta que el artculo treinta del
Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR ha formado parte del sustento
jurdico de la sentencia apelada, que fuera confirmada por la impugnada, en
consecuencia al no ser procedente denunciar la inaplicacin de normas ya
utilizadas la denuncia es IMPROCEDENTE. Quinto.- Que, en lo atinente a la
denuncia plasmada en el literal f), las normas denunciadas no guardan
conexidad lgica con el caso de autos, por cuanto en el caso del artculo ciento
cincuenticinco del Cdigo Civil referido a los poderes generales y especiales de
administracin, se regula una materia que es ajena a la nulidad de despido,
mientras que en el caso del inciso octavo del artculo doscientos diecinueve del
mismo cuerpo legal si bien es cierto se refiere a la nulidad de actos jurdicos
por ser contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres, tambin lo es
que el derecho laboral cuenta con normatividad propia que regula la nulidad de
despido, por tanto la denuncia as planteada es IMPROCEDENTE. Sexto.Que, en cuanto al agravio descrito en el literal g), no se cumple con el requisito
indispensable de relacionar la denuncia de contradiccin jurisprudencial con el
resto de causales previstas en el artculo cincuentisis de la modificada Ley
Procesal del Trabajo, en consecuencia el agravio as deducido es
IMPROCEDENTE. Stimo.- Que, en el quinto agravio, la impugnante cumple
con el requisito de precisar las normas que considera inaplicadas y por qu
debieron aplicarse, por lo que tal como est planteada resulta viable la
casacin; consecuentemente es PROCEDENTE debiendo emitirse
pronunciamiento sobre el fondo de esta causal. Octavo.- Que, el justiciable
considera que se han inaplicado los artculos veintids, inciso a) del
veinticuatro, treintiuno y treintinueve del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR y del artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, para
lo cual argumenta que en el caso de autos no existi causa justa de despido, ni
se respet su derecho de defensa ni el principio de inmediatez, por tanto
sostiene que ste adolece de nulidad por ilegal, en consecuencia debe ser
reincorporado. Noveno.- Que, al respecto es de mencionarse que al entrar en
vigencia la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo setecientos
veintiocho, nuestro ordenamiento jurdico modific la estabilidad laboral
absoluta que vena rigiendo con anterioridad a su vigencia, por la relativa, con
lo cual pas a ser un requisito sine qua non para ordenarse la reincorporacin
de un trabajador al centro laboral, que el despido haya tenido como motivacin
alguno de los supuestos de nulidad previstos en la ley. Dcimo: Que, por la
fecha en que se sucedi el despido en el caso de autos es de aplicacin el
Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, que en su artculo veintinueve prev cinco supuestos
claramente definidos por los cuales procede la nulidad de despido, siendo que
ante cualquier otro caso no cabe su procedencia, en consecuencia al haber
demandado el actor la nulidad de su despido sin basarse en alguno de los
supuestos previstos en dicha norma resulta improcedente su demanda.
Undcimo.- Que, cabe mencionar que cuando un empleador despide a un
trabajador sin causa justa o sin observar las formalidades de ley, este ltimo
tiene el derecho de reclamar judicialmente el pago de la respectiva
indemnizacin por despido arbitrario, mas no la nulidad de su despido, a menos
que se presente alguno de los supuestos de nulidad previstos en la ley,
acciones que de conformidad con el artculo cincuentids del Decreto Supremo
cero unonoventisis-TR tienen el carcter de excluyentes. Duodcimo.- Que,
consecuentemente esta Suprema Sala considera que la sentencia impugnada
no ha inaplicado los artculos veintids, inciso a) del veinticuatro, treintiuno, y
treintinueve del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR y del artculo
stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. RESOLUCIN: Declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos
ochenticuatro por don Danny Wilson Celis Guerrero; en consecuencia NO
CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos cincuentiuno, su fecha
veintiuno de setiembre del dos mil uno; en los seguidos contra la Universidad
Particular de Chiclayo sobre Nulidad de Despido; ORDENARON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano: y los devolvieron.
SS. ROMN S.; VILLACORTA R.; ESCARZA E.; HUAMAN LL.;
SANTOS P.
DERECHO REGISTRAL
SI LA COMPRAVENTA ES ANTERIOR A LA VIGENCIA DE LA LEY QUE
RESTITUYE RECURSOS A LOS GOBIERNOS LOCALES - El registrador
deber verificar el pago de los tributos municipales
PARA EFECTOS DE INSCRIBIR EL AUMENTO DE CAPITAL - Se podr

utilizar el dinero que se deposit antes de la junta?

RESTITUYE RECURSOS A LOS GOBIERNOS LOCALES - El registrador
deber verificar el pago de los tributos municipales
RESTITUYE RECURSOS A LOS GOBIERNOS LOCALES
El registrador deber verificar el pago de los tributos municipales La Ley N
27616 es aplicable a los ttulos presentados para su inscripcin a partir del 1 de
enero de 2002. Los registradores estn obligados a dar cumplimiento a la
exigencia impuesta por el artculo 7 de la Ley de Tributacin Municipal,
modificada por la Ley N 27616, norma que les impone, conjuntamente con los
notarios, ejercer una verdadera labor fiscalizadora del pago de los tributos
municipales, lo que supone que estos funcionarios son responsables de
verificar si se ha cumplido la obligacin tributaria.
Res. N 403-2002-ORLC-TR
Lima, 14 de agosto de 2002
APELANTE
EDELMIRA ALFREDA VSQUEZ AGUILAR
TTULO
N 89375 DEL 15 DE MAYO DE 2002
HOJA DE TRMITE
N 25881 DEL 26 DE JUNIO DE 2002
REGISTRO
DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LIMA
ACTO
COMPRAVENTA
SUMILLA
APLICACIN DE LA LEY N 27616
La Ley N 27616 es aplicable a los ttulos presentados para su

inscripcin a partir del 1 de enero de 2002.
Los registradores estn obligados a dar cumplimiento a la exigencia
impuesta por el artculo 7 de la Ley de Tributacin Municipal, modificada por la
Ley N 27616, norma que les impone, conjuntamente con los notarios, ejercer
una verdadera labor fiscalizadora del pago de los tributos municipales, lo que
supone que estos funcionarios son responsables de verificar si se ha cumplido
la obligacin tributaria.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la venta otorgada por Octavio Ramn Santos
Vsquez a favor de Edelmira Alfreda Vsquez Aguilar, respecto al inmueble
ubicado en Av. Uruguay Ns. 472, 476, 486, distrito de Lima.
El ttulo se encuentra conformado por el parte notarial de la escritura
pblica del 28 de noviembre de 2001 extendida ante el notario Juan Belfor
Zrate Del Pino.
II.
DECISIN IMPUGNADA
La registradora (e) del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dra.

Karin Valladares Morales, deneg la inscripcin por los siguientes
fundamentos: De conformidad con las disposiciones establecidas por el
artculo 1 de la Ley N 27616 (vigente a partir del 1/1/2002) artculos 7, 8 y 25
del Decreto Legislativo N 776, es que deber acreditar el pago del impuesto
predial exigible a la fecha de presentacin del ttulo (2002-I) y de alcabala
respecto del inmueble materia de venta, a fin de proceder a la calificacin
integral del mismo. Registradores y notarios pblicos debern requerir se
acredite el pago del impuesto sealado, en los casos que se transfieran los
bienes gravados con dichos impuestos, para la inscripcin o formalizacin de
actos jurdicos. Para acreditar deber adjuntar: el original del recibo de pago
del impuesto y/o copia legalizada notarialmente o copia autenticada por el
fedatario de la ORLC del recibo de pago, adems de la hoja de resumen.
De incluir el HR expedido por el SAT el mismo deber ser visado por el
seor Jess Snchez Martnez u otro funcionario del Departamento de
Servicios al contribuyente. Derechos pendientes de pago S/. 1, 811.25.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
La recurrente manifiesta que a la fecha de celebracin del acto jurdico

no se pagaba impuesto alguno por la referida compraventa, as como no era
requisito para la inscripcin el pago de impuesto alguno, siendo aplicable la Ley
N 27616 a partir del 1 de enero de 2002, e inaplicable al presente caso toda
vez que la compraventa materia de inscripcin se celebr el 28 de noviembre

de 2001 y la norma no tiene efectos retroactivos.
IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL
Inmueble ubicado en Av. Uruguay Ns. 472, 476, 486 distrito de Lima,
que corre registrado en el tomo 151, foja 431, que contina en la ficha N
1661520 y en la partida electrnica N 49068492 de Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, siendo titular dominial Octavio Ramn Santos Vsquez,
conforme consta en el asiento 2-c de la ficha N 16661520.
V.
Interviene como vocal ponente el Dr. Samuel Glvez Troncos.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta sala la cuestin
en discusin es si la Ley
N 27616 es aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia
pero presentados al registro durante la misma.
VI.
ANLISIS
Primero.- Mediante Ley N 27616, se modificaron diversos artculos de la

Ley de Tributacin Municipal, aprobada por Decreto Legislativo N 776, entre
los mismos, el artculo 7 que qued redactado de la siguiente manera: Los
Registradores y Notarios Pblicos debern requerir que se acredite el pago de
los impuestos sealados en los incisos a), b) y c) a que alude el artculo
precedente impuesto predial, impuesto de alcabala e impuesto al patrimonio
automotriz en los casos que se transfieran los bienes gravados con dichos
impuestos, para la inscripcin o formalizacin de actos jurdicos., norma que
entr en vigencia a partir del 1 de enero de 2002 a tenor de la Tercera
Disposicin Transitoria y Final. Asimismo, es preciso sealar que de
conformidad al artculo 16 (1) y 21 (2) del Decreto Legislativo N 776 vigente a
partir del 1 de enero de 1994 la compraventa se encuentra gravada por el
impuesto de alcabala y predial.
Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, la ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del
Per. Al respecto Marcial Rubio (3) seala que esta norma establece en su
primera parte, como regla general, la concepcin correspondiente a la teora de
los hechos cumplidos, pues indica que la nueva ley tiene aplicacin inmediata a
las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Es decir, que la nueva ley
empieza a regir las consecuencias de las situaciones y relaciones que le eran
preexistentes. Agrega que dicho artculo se pronuncia claramente por la
aplicacin inmediata de la norma jurdica, no considera la aplicacin ultractiva y
solo considera la aplicacin retroactiva en los casos que autoriza expresamente
la Constitucin; por tanto, la nueva norma va a regir no solo a los hechos,
relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el
momento en que entra en vigencia y aqul en que es derogada o modificada,

sino tambin las consecuencias existentes de los hechos, relaciones y
situaciones surgidas con anterioridad.
Tercero.- En ese orden de ideas, de una aplicacin inmediata de la Ley
N 27616 y teniendo en cuenta que el hecho que presupone su aplicacin se
encuentra determinado por la presentacin del ttulo al registro, se concluye
que en los casos en que el ttulo que contiene la transferencia de un bien afecto
a los impuestos predial, alcabala o en su caso, automotriz, sea presentado al
registro a partir del 1 de enero de 2002, deber acreditarse el pago de dichos
impuestos, no obstante que el acto cuya inscripcin se solicita haya sido
celebrado con anterioridad a su vigencia.
Cuarto.- Segn consta de la escritura pblica de compraventa obrante
en el ttulo alzado, el acto cuya inscripcin se solicita fue celebrado con
anterioridad a la vigencia de la Ley N 27616; sin embargo, siendo que se
solicita la inscripcin cuando esta ley ya est vigente, conforme a lo expuesto
anteriormente, debern adjuntarse los documentos en original, copias
legalizadas notarialmente o autenticadas por fedatario de esta oficina registral
(4) que acrediten el pago del impuesto predial y alcabala.
Quinto.- Cabe agregar que respecto al pago del impuesto de alcabala,
en el artculo 25 del Decreto Legislativo N 776 con anterioridad a la
modificacin dispuesta por la Ley N 27616 estableca que el tramo
comprendido por las primeras 25 UIT del valor del inmueble, no estaba afecto
al impuesto de alcabala. En tal sentido, considerando que de conformidad con
el artculo 24 de la norma citada, la base imponible es el valor de autovalo del
predio correspondiente al ejercicio en que se produce la transferencia, ajustado
por el ndice de Precios al por Mayor (IPM) para Lima Metropolitana que
determina el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, a efectos de
determinar si la transferencia sub materia se encuentra gravada con el
impuesto referido, debern presentarse copias legalizadas notarialmente o
autenticadas por fedatario de esta oficina registral del autovalo del inmueble.
Sexto.- De conformidad con los artculos 31 y 32 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, artculo 2011 del Cdigo Civil y dems
normas antes glosadas.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR la observacin formulada por la registradora (e) del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, al ttulo referido en el
encabezamiento, por los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
ELENA VSQUEZ TORRES, presidenta de la Segunda Sala del Tribunal

Registral; FERNANDO TARAZONA ALVARADO, vocal del Tribunal Registral;
SAMUEL GLVEZ TRONCOS, vocal del Tribunal Registral.
PARA EFECTOS DE INSCRIBIR EL AUMENTO DE CAPITAL - Se podr

utilizar el dinero que se deposit antes de la junta?
PARA EFECTOS DE INSCRIBIR EL AUMENTO DE CAPITAL
Se podr utilizar el dinero que se deposit antes de la junta?
Resulta
procedente la utilizacin de una suma de dinero depositada en fecha anterior a
la realizacin de la junta general en la que se acuerda aumentar el capital, por
cuanto no existe norma alguna que prohba darle ese uso, para ello se
requerir que la junta general o el directorio as lo acuerden al fijar las
condiciones para el aumento, y que ello conste en el aviso que se publique
para efectos del ejercicio del derecho de suscripcin preferente.
Lima, 16 de febrero del 2001.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por VCTOR RAL
VSQUEZ SALINAS, mediante Hoja de Trmite N 2000 049479 ORLC/TD
del 30 de noviembre de 2000, contra la observacin formulada por el
registrador pblico (e) del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. Juan
Arturo Toscano Meneses, a la solicitud de inscripcin de aumento de capital,
modificacin del estatuto y adecuacin a la Ley General de Sociedades de
SERIGRAF S.A. IMPRESORES, en mrito a un parte notarial de escritura
pblica. El ttulo se present el 18 de octubre de 2000 bajo el N 00189538. El
registrador deneg la solicitud de inscripcin en los siguientes trminos:
Siendo el aumento del capital social acordado por la junta general de
accionistas del 2 de mayo del 2000, sin la concurrencia del 100% de acciones
representativas del capital social, previamente debe acreditar el ejercicio del
derecho de preferencia, de conformidad con el artculo 208 de la Ley General
de Sociedades, segn el cual el derecho de preferencia se ejerce en por lo
menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las
nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en
el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la
primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a
prorrata de su participacin accionaria, considerando en ella las acciones que
hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en su caso, el
directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que
queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda. La
sociedad est obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna la
informacin correspondiente a cada rueda. En tal sentido srvase acreditar la
debida publicidad del derecho con las publicaciones correspondientes, de
conformidad con el artculo 211 de la referida ley societaria, toda vez que los
avisos que buscan cautelar el derecho de su inscripcin preferente se han
publicado el 11 de mayo del 2000 y 12 de mayo del 2000, cuando la

suscripcin de las acciones producto del aumento de capital social ya se
haban efectuado, segn se aprecia de los insertos relativos a los empoces
bancarios realizados con fecha 20 de enero del 2000 (...). Asimismo, visto lo
expresado en el recurso acompaado en el reingreso del ttulo, se le indica que
si bien es cierto los trminos en que se redacta la ltima parte de la esquela
mencionada
pueden dar a entender lo que se refiere en el recurso
mencionado, no lo es menos el hecho que se busca dar a entender con ella
que los depsitos efectuados como consecuencia del acuerdo de aumento de
capital social de la junta general de accionistas del 2 de mayo del 2000, se han
realizado con fecha muy anterior al acuerdo de junta general sealado, no
advirtindose cmo ha sido ejercido el derecho de suscripcin preferente del
accionista no concurrente a la junta general al trmino de las ruedas
establecidas para ello (las mismas que se llevaron a cabo desde el 15 de mayo
del 2000 hasta el 7 de junio del 2000), si los depsitos en efectivo ya se haban
ejecutado. Sin perjuicio de lo mencionado, cabe sealar adicionalmente lo
siguiente: 1.- El recurso presentado en el reingreso hace referencia a la
subsanacin de la observacin recada sobre el ttulo N 189838, lo cual no es
exacto dada la numeracin que se aprecia en la parte superior de la presente
esquela. 2.- Se aprecia la suscripcin del recurso acompaado sin indicarse la
persona que lo formula. 3.- La observacin que antecede ya fue formulada
(entre otras ms), en la presentacin anterior del ttulo y que motivaron la tacha
del mismo, por lo tanto, constituye una reiteracin de un punto no subsanado
anteriormente (...). En relacin a lo sealado en el recurso (...), cabe manifestar
que conforme a lo prescrito en el artculo 201 y siguientes de la Ley General de
Sociedades es la junta general de accionistas debidamente convocada, el
rgano competente para declarar concluido el proceso de suscripcin
preferente de acciones al trmino de las 3 ruedas fijadas por la sociedad (luego
del 7 de junio del 2000), ratificando as el acuerdo de la junta general del 2 de
mayo del 2000, subsanado de esta manera la observacin planteada. Cabe
sealar adems que esta junta formaliza un aumento de capital cuando el
proceso de suscripcin preferente an se hallaba vigente; interviniendo como
vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durn; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del
aumento de capital, modificacin total del estatuto, adecuacin del mismo a la
Ley General de Sociedades, nombramiento de directorio y ratificacin de
gerente general de Serigraf S.A. Impresores, en mrito a parte notarial de la
escritura pblica del 9 de agosto de 2000 extendida ante Notario de Lima, Dr.
Jorge Luis Gonzales Loli, documento en el que aparecen insertas las actas de
la junta general de accionistas realizada el 2 de mayo de 2000 as como de la
sesin del directorio del 10 de junio de 2000; asimismo, constan las
publicaciones de los avisos de convocatoria de la citada junta general y del
procedimiento para ejercer el derecho de suscripcin preferente; tambin se
inserta el depsito bancario por el importe del aumento del capital;
Que, revisada la partida registral, ficha N 76133 que contina en la
partida electrnica N 00539910 del Libro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, consta que la sociedad se constituy mediante

escritura pblica del 4 de junio de 1986, extendida ante notario de Lima, Dr.
Percy Gonzlez Vigil Balbuena, siendo su capital social de I/. 50,000.00
(cincuenta mil y 00/100 intis), dividido en 50 acciones de un valor de I/.
1,000,00 intis cada una, conforme consta en el ttulo archivado N 102785 del
20 de setiembre de 1989;
Que, en el acta de la junta general del 2 de mayo de 2000 consta el
acuerdo de aumento del capital social de S/. 0.01 a S/. 100.00 nuevos soles,
como consecuencia del aporte de S/. 99.99 nuevos soles, en efectivo;
Que, tratndose de aportes dinerarios, el artculo 29 inciso a) del
Reglamento del Registro Mercantil seala que su efectividad se acredita con
documentos emanados de una institucin de crdito relativos al depsito del
aporte a nombre de la sociedad; las acciones sucritas son aquellas acciones
creadas por la sociedad respecto de las cuales una persona o socio asume la
obligacin de pagarlas, parcial o totalmente, mediante el respectivo aporte, las
que luego de ser pagadas en su totalidad pasan a ser acciones pagadas;
Que, en cuanto al ejercicio del derecho de suscripcin preferente, cabe
sealar que los accionistas ante un aumento de capital, tienen preferencia para
suscribir las acciones que se creen a prorrata de su participacin accionaria;
constituyendo uno de los derechos esenciales que establece la Ley General de
Sociedades tanto para las acciones con derecho a voto as como a las
acciones sin dicho derecho, segn lo establecido en los artculos 95 y 96;
derecho que se encuentra regulado para determinadas modalidades de
aumento de capital;
Que, en relacin al proceso para ejercitarlo, el artculo 208 de la Ley
General de Sociedades dispone que el derecho de preferencia se ejerce en por
lo menos dos ruedas, debiendo a dicho efecto publicarse un aviso conforme al
artculo 211 que detalle las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento
para el aumento;
Que, el ejercicio del derecho de suscripcin preferente importa que el
aumento de capital no se realice en un acto nico sino en una sucesin de
actos que se inicia con el acuerdo de la junta general de aumentar el capital,
luego de lo cual los accionistas suscriben las acciones; vencido el plazo para la
suscripcin de acciones puede resultar necesario que la junta general se rena
nuevamente a efectos de fijar el monto en que queda aumentado el capital y la
consecuente modificacin estatutaria conforme a los aportes realizados; esta
segunda junta general puede no necesitarse si el capital suscrito coincide con
el aumento acordado, no quedando acciones por suscribir y siempre que se
haya tambin acordado el texto modificatorio del estatuto por efecto del
aumento o delegado al directorio facultad para ello; la segunda junta general
puede tampoco resultar necesaria si se ha establecido un procedimiento a
seguir en caso de que queden acciones por suscribir; y en ese sentido se ha
pronunciado esta instancia mediante resoluciones Ns 207-2000-ORLC/TR del
22 de junio del 2000 y 322-2000-ORLC/TR del 11 de octubre del 2000;
Que, segn se colige de la esquela de observacin, el registrador asume

que la suscripcin de acciones se realiz con el acto del depsito bancario del
20 de enero de 2000 inserto en la escritura pblica del 9 de agosto del mismo
ao, segn puede deducirse de la siguiente afirmacin, (...) los avisos que
buscan cautelar el derecho de suscripcin preferente se han publicado el 11 de
mayo del 2000 y 12 de mayo del 2000, cuando la suscripcin de las acciones
producto del aumento de capital social ya se haba efectuado, segn se aprecia
de los insertos relativos a los empoces bancarios realizados con fecha 20 de
enero del 2000 (...); sin embargo, la suscripcin de acciones solo puede darse
una vez que las mismas han sido creadas mediante el respectivo acuerdo de
aumento de capital, no antes;
Que, conforme al artculo 210 de la Ley General de Sociedades, la
suscripcin de acciones consta en un recibo extendido por duplicado, con el
contenido y en la forma que seala el artculo 59; este ltimo dispone que la
suscripcin de acciones se realiza en el plazo establecido y debe constar en un
certificado con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera
receptora de la suscripcin en el que se exprese la denominacin de la
sociedad, la identificacin y el domicilio del suscriptor, el nmero de acciones
que suscribe, el monto pagado y la fecha y firma del suscriptor o su
representante;
Que, en un aumento de capital por nuevos aportes dinerarios, el aviso
que la sociedad publique para efectos del derecho de suscripcin preferente
deber indicar las condiciones y procedimiento para el aumento, entendindose
que por tanto deber sealar la entidad bancaria o financiera en la que
efectuarn sus aportes los accionistas que ejerzan dicho derecho; en este
caso, dicho requisito se omiti, indicndose nicamente que la suscripcin
tendr lugar en la Av. Espaa N 784-D, Brea, Lima;
Que, el documento del depsito bancario inserto en la escritura acredita
que en la cuenta bancaria de la sociedad se ha depositado una suma de
dinero, igual a la del aumento del capital; la pregunta que debera hacerse a
continuacin, es si tal depsito podra ser usado para efectos del aumento de
capital, acordado en un momento posterior al depsito; en ese sentido y siendo
que no existe norma alguna que prohba darle ese uso, debera ser posible su
aplicacin al aumento de capital acordado mediante junta de accionistas del 2
de mayo de 2000; para ello se requerira que la junta general o el directorio as
lo acuerden, vale decir, que al sealarse las condiciones para el aumento se
establezca que las cantidades depositadas por los socios en las cuentas de la
sociedad con anterioridad al acuerdo de aumento de capital pueden ser
aplicadas al pago de los aportes para efectos del aumento; en tal caso, deber
sealarse tambin el modo en que el socio comunicar a la sociedad su
voluntad de que dicho depsito se aplique al pago de las acciones, voluntad
que deber manifestarse dentro de los plazos previstos para el ejercicio del
derecho de preferencia;
Que, en virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes se
concluye que s es posible que el aporte en efectivo se acredite con
comprobante de depsito efectuado con anterioridad al acuerdo de aumento de
capital, siempre que la junta general o el directorio lo hayan acordado as al

establecer las condiciones para el aumento, lo que debe constar en el aviso
que se publique al efecto conforme al artculo 211 de la Ley General de
Sociedades; en este caso sin embargo no consta en el aviso dicha posibilidad;
adems tampoco consta la entidad bancaria o financiera encargada de recibir
los aportes; y,
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el registrador
del Registro de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo referido en la parte
expositiva por los diferentes
fundamentos expresados en la presente
resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.(FDO.) DR. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, presidente de la Tercera
Sala del Tribunal Registral; DRA. GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, vocal del
Tribunal Registral; DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, vocal del Tribunal
Registral.
DERECHO TRIBUTARIO
SI EL TRABAJADOR DE ORIENTACIN AL CONTRIBUYENTE NIEGA A
VARIAS PERSONAS LA INSCRIPCIN EN EL RUC - Proceder la queja?

VARIAS PERSONAS LA INSCRIPCIN EN EL RUC - Proceder la queja?
VARIAS PERSONAS LA INSCRIPCIN EN EL RUC
Proceder la queja?
Es inconsistente alegar que la persona que trabaja
en orientacin al contribuyente no es la encargada de rechazar la solicitud de
inscripcin, y que varios contribuyentes se quejan ante este tribunal por haber
sido negada su inscripcin en el RUC por la misma persona, el mismo da, y a
la misma hora, siendo la atencin personalizada y por lo tanto fsicamente
imposibles los hechos relatados.
Res. N 810-5-2000
EXPEDIENTE
2773-2000
INTERESADO
JUAN ANTONIO MOTTA SOTO
ASUNTO
Queja
PROCEDENCIA
Huacho
FECHA
Vista la queja interpuesta por JUAN ANTONIO MOTTA SOTO, contra la

Oficina Zonal Huacho de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, por haberle negado la inscripcin en el Registro nico de
Contribuyentes;
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 155 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
procede presentar recurso de queja cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en el
mencionado cuerpo legal;
Que el recurrente interpone recurso de queja contra la Oficina Zonal
Huacho de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, alegando
que dicha dependencia le neg la inscripcin en el Registro nico de
Contribuyentes;
Que en respuesta al Provedo N 89-5-2000 de fecha 6 de julio del 2000,
la Administracin a travs del Oficio N 088-2000-NB1040 ingresado a este
Tribunal el 27 de setiembre del 2000, refiere en el Informe adjunto N 0182000-NB1040, que el quejoso no ha acreditado cumplir con los requisitos para
proceder a su inscripcin en el RUC y no puede pretender que por el solo
hecho de sus afirmaciones y sin prueba alguna, se amparen sus pretensiones,
ya que esto se condice con el principio elemental en materia probatoria,
conforme al cual todo el que alega un hecho debe probarlo;
Que al respecto, cabe mencionar que segn el artculo 1 del Decreto Ley
N 25734, toda persona natural o jurdica, sucesin indivisa, sociedades de
hecho u otro ente colectivo, sea peruano o extranjero, domiciliado o no en el
pas, que conforme a las leyes vigentes sea contribuyente y/o responsable de
aquellos tributos que administra la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, deber inscribirse en el Registro nico de
Contribuyentes RUC, a cargo de dicha entidad; sealando en su artculo 2 que
a efecto de proceder a la inscripcin en el Registro nico de Contribuyentes se
deber proporcionar y presentar la informacin y documentacin que la Sunat
requiera;
Que de conformidad con el literal a) del artculo 3 de la Resolucin de
Superintendencia N 061-97-Sunat, no debern inscribirse en el RUC las
personas naturales que exclusivamente perciban rentas consideradas de quinta
categora segn las normas del Impuesto a la Renta;
Que segn el Procedimiento N 1 del Texto nico de Procedimientos
Administrativos de la Sunat aprobado por Decreto Supremo N 061-2000-EF,
toda persona natural, al momento de solicitar su inscripcin, debe presentar el
Formulario 2119, solicitud de inscripcin o comunicacin de afectacin de
tributos firmado por el titular y el Formulario 2046 establecimientos anexos,
en el caso de contar con establecimiento anexo distinto al sealado como
domicilio fiscal; adicionalmente debe exhibir el documento de identidad original
del titular y el original del ltimo recibo de agua, luz, telefona fija o de la ltima
declaracin jurada de predio o autoavalo; siendo suficiente la presentacin de
cualquiera de ellos;
Que en caso de que el contribuyente cumpla con los requisitos citados,
la Administracin Tributaria no puede negarse a la inscripcin de ste en el
Registro nico de Contribuyentes; sin embargo, en el caso de autos, el quejoso
seala que la Administracin Tributaria se neg a inscribirlo en el Registro
nico de Contribuyentes, no obstante ello no presenta documento o prueba
alguna que corrobore su dicho;
Que asimismo, se debe tener en cuenta la serie de inconsistencias en lo
alegado por el recurrente, como lo es que Juan Okomura trabaja en
Orientacin al Contribuyente, por lo que no es el encargado de rechazar la
solicitud de inscripcin y, que varios contribuyentes se quejan ante este
Tribunal por haber sido negada su inscripcin en el RUC por la misma persona,
el mismo da y a la misma hora, siendo la atencin personalizada y, por lo
tanto, fsicamente imposibles los hechos relatados;
Que por lo expuesto, no corresponde amparar la presente queja, por

cuanto no existe prueba suficiente que establezca la violacin de los derechos
del recurrente por parte de la Administracin Tributaria;
De acuerdo con el dictamen del vocal Guilln Meza, cuyos fundamentos
se reproducen;
Con los vocales Guilln Meza, Herrera Bonilla y Barrantes Takata;
RESUELVE
DECLARAR INFUNDADA la queja interpuesta.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Oficina Zonal Huacho de la
Sunat, para sus efectos;
EXPEDIENTE
DICTAMEN
:
:
INTERESADO
Vocal Guilln Meza

:
ASUNTO
PROCEDENCIA
: Huacho
FECHA
2773-2000
JUAN ANTONIO MOTTA SOTO
Queja
Seor
JUAN ANTONIO MOTTA SOTO, con fecha 28 de junio de 2000,
interpuso recurso de queja contra la Oficina Zonal Huacho de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria por haberle negado la
inscripcin en el Registro nico de Contribuyentes.
Argumentos del recurrente:
Manifiesta que con fecha 26 de mayo del 2000, se present ante la
Sunat con el objeto de tramitar la obtencin del Registro Unico de
Contribuyente que le permitiese, en el marco de los derechos previstos en los
numerales 14) y 15) del artculo 2 de la Constitucin Poltica, contratar con
fines lcitos y trabajar libremente.
Seala haber sido atendido por un funcionario de dicha dependencia
pblica que no se identific, pues no llevaba ningn carn o fotocheck, que le
indic de manera despectiva y nada corts, que la Sunat no estaba emitiendo
RUC a personas naturales perceptoras de rentas de cuarta categora y que
regresara en una nueva oportunidad.
Indica que este hecho lo comunic al representante de una de las tantas

empresas que desean contratar sus servicios, quien le indic que si no contaba
con RUC no podra extenderle los Recibos por Honorarios por el oficio que
desempea, y en consecuencia, se vea en la ineludible circunstancia de
contratar a otro conductor.
Afirma que en este contexto, se volvi a apersonar a la Sunat con fecha
16 de junio del 2000, con el objeto de intentar explicarle a los funcionarios su
deseo de cumplir no solo con la obligacin establecida en el numeral 1) del
artculo 87 del Cdigo Tributario, es decir, inscribirse en los registros de la
Sunat, sino, fundamentalmente, que la Administracin Tributaria diera fiel
cumplimiento a sus derechos constitucionales.
Refiere que, en esa oportunidad, alrededor de las 9.45 horas, fue
atendido por Juan Okomura, quien al igual que la vez anterior, le indic que la
Sunat no poda otorgarle RUC por las rentas que expresamente estn
sealadas en el inciso a) del artculo 33 del Decreto Legislativo N 774, Ley del
Impuesto a la Renta, a saber rentas de cuarta categora, porque, segn l
entenda, el oficio que desempea en forma independiente, sin lugar u horario
designado, est enmarcado en el inciso e) del artculo 34 de la citada ley, es
decir como renta de quinta categora.
Sostiene que la Sunat no puede restringir, ni limitar los derechos
fundamentales de las personas, y menos an obligar a los empresarios y a
quienes prestan servicios a varios o a muchos empresarios, a que stos los
incluyan en sus planillas de sueldos o salarios, pues el RUC no puede
predominar sobre la voluntad de libre contratacin de dos personas, mxime si
tal contratacin se encuentra ajustada a ley.
Adems argumenta que, no obstante lo expuesto, no fue admitida a
trmite su solicitud para obtencin de RUC, conforme est obligada a hacerlo la
Sunat, segn lo establece el numeral 1) del artculo 87 del Cdigo Tributario, el
Procedimiento 1 del Decreto Supremo N 059-98-EF, el Decreto Ley N 25734
y la Resolucin N 061-97/Sunat.
Finalmente indica que el abuso del derecho que ejerce la Sunat
mediante la infraccin de un procedimiento tributario taxativamente establecido
por la legislacin que regula la materia, no hace sino recortar sus derechos
constitucionales y legales, pues los mecanismos para que dicha entidad impida
la libre contratacin no puede ejercitarla a travs de la negativa de sus
funcionarios de recibir los formularios que esta misma ha diseado y puesto a
disposicin de los administrados.
Anlisis:
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 155 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, procede
presentar recurso de queja cuando existan actuaciones o procedimientos que
afecten directamente o infrinjan lo establecido en este Cdigo.
El recurrente interpone recurso de queja contra la Oficina Zonal Huacho

de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, alegando que
dicha dependencia le neg la inscripcin en el Registro nico de
Contribuyentes.
Este Tribunal, a fin de mejor resolver, mediante Provedo N 89-5-2000
de 6 de julio del 2000, solicit a la Administracin Tributaria que emita un
informe sobre los hechos que motivaron la queja de varios contribuyentes,
entre ellos el quejoso, informe que deba contener si se neg la inscripcin en
el Registro nico de Contribuyentes al quejoso y las causas que motivaron tal
negativa, de ser el caso.
Mediante Oficio N 088-2000-NB1040 del 13 de setiembre del 2000,
recibido el 27 de setiembre de 2000, la Administracin Tributaria cumpli con lo
requerido, informando lo siguiente:
1. Tal como lo dispone el artculo 84 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la
Administracin Tributaria tiene la obligacin de proporcionar orientacin,
informacin verbal, educacin y asistencia al contribuyente.
2. Cumple su funcin orientadora a travs de funcionarios capacitados
en aspectos tcnicotributarios que se encargan de absolver las diversas
consultas de los deudores tributarios.
3. En la Oficina Zonal Huacho, dicha funcin la realiza Juan Okomura
Hirata, quien en la actualidad y debido a ello es muy conocido en la localidad.
4. La funcin que realiza Juan Okomura se basa exclusivamente, para el
caso de contribuyentes que solicitan su inscripcin en el RUC, en absolver
consultas relacionadas con la forma de llenado de los formularios de
inscripcin, as como con las obligaciones y derechos que adquieren los
deudores tributarios desde el momento en que se inscriben en el RUC.
5. Seala que el control del rea de Orientacin se realiza sobre la
cantidad de contribuyentes atendidos y sobre los temas que han sido objeto de
mayor interrogante, datos importantes que relevar para la Administracin
Tributaria. En tal sentido, no se ha establecido un sistema de control basado en
el registro e identificacin de las personas que diariamente acuden al rea de
Orientacin de la Sunat, por lo que no es posible acreditar que el quejoso haya
acudido al rea de Orientacin y hayan ocurrido los hechos sealados.
6. Los quejosos sealan haberse presentado a la Administracin
Tributaria en el mismo da y la misma hora, lo cual difiere de los procedimientos
internos, en la medida que en el desempeo de las funciones de orientacin, la
atencin se realiza de manera personalizada y no en grupo.
7. El quejoso no ha acreditado cumplir con los requisitos para proceder
con su inscripcin en el RUC y no puede pretender que por el solo hecho de
sus afirmaciones, y sin prueba alguna, se amparen sus pretensiones; esto se
condice con el principio elemental en materia probatoria, conforme al cual todo

el que alega un hecho debe probarlo.
8. Finalmente, la Administracin Tributaria tiene la facultad de rechazar
la inscripcin de los quejosos en caso de que no renan los requisitos
establecidos en las normas pertinentes.
Segn lo establece el artculo 1 del Decreto Ley N 25734, toda persona
natural o jurdica, sucesin indivisa, sociedades de hecho u otro ente colectivo,
sea peruano o extranjero, domiciliado o no en el pas, que conforme a las leyes
vigentes sea contribuyente y/o responsable de aquellos tributos que administra
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, deber inscribirse
en el Registro nico de Contribuyentes RUC, a cargo de dicha entidad.
Adems, el artculo 2 de la mencionada ley seala que, a efecto de
proceder a la inscripcin en el Registro nico de Contribuyentes se deber
proporcionar y presentar la informacin y documentacin que la Sunat requiera.
Asimismo, conforme a lo dispuesto por el inciso a) del artculo 3 de la
Resolucin de Superintendencia N 061-97-Sunat, no debern inscribirse en el
RUC las personas naturales que exclusivamente perciban rentas consideradas
de quinta categora segn las normas del Impuesto a la Renta.
Conforme a lo dispuesto por el Procedimiento
N 1 del TUPA de la SUNAT aprobado por Decreto Supremo N 061-2000-EF,
toda persona natural, al momento de solicitar su inscripcin, debe presentar el
Formulario 2119, solicitud de inscripcin o comunicacin de afectacin de
tributos firmado por el titular y el Formulario 2046 establecimientos anexos,
en el caso de contar con establecimiento anexo distinto al sealado como
domicilio fiscal.
Adicionalmente debe exhibir el documento de identidad original del titular
y el original del ltimo recibo de agua, luz, telefona fija o de la ltima
declaracin jurada de predio o autoavalo; siendo suficiente la presentacin de
cualquiera de ellos.
En caso de que el contribuyente cumpla con los requisitos citados, la
Administracin Tributaria no puede negarse a la inscripcin de ste en el
Registro nico de Contribuyentes.
En el caso de autos, el quejoso seala que la Administracin Tributaria
se neg a inscribirlo en el Registro nico de Contribuyentes; sin embargo no
presenta documento o prueba alguna que corrobore su dicho.
Es ms, la Administracin Tributaria resalta una serie de inconsistencias
en lo alegado por el quejoso, como lo es que Juan Okomura trabaja en
Orientacin al Contribuyente, por lo que no es el encargado de rechazar la
solicitud de inscripcin, y que, asimismo, varios contribuyentes se quejan ante
este Tribunal por haber sido negada su inscripcin en el RUC por la misma
persona, el mismo da y a la misma hora, siendo la atencin personalizada y

fsicamente imposibles los hechos relatados.
En consecuencia, no corresponde amparar la queja, por cuanto no existe
prueba suficiente que establezca la violacin de los derechos del quejoso por
parte de la Administracin Tributaria.
CONCLUSIN
Por lo expuesto, soy de la opinin que este Tribunal debe declarar
INFUNDADA la queja interpuesta.
Salvo mejor parecer,
JUAN GUILLN MEZA, vocal presidente
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

OPOSICIN DE TERCERO FRENTE A LA INSCRIPCIN DE UNA MARCA
OPOSICIN DE TERCERO FRENTE A LA INSCRIPCIN DE UNA MARCA

A LA OFICINA DE SIGNOS DISTINTIVOS DEL INDECOPI - EXPEDIENTE N
147015-02
XXX S.A., debidamente representada por (...), con domicilio para efectos
del presente procedimiento en (....) o indistintamente; la Casilla N (...) del
Indecopi, atentamente decimos:
Que, con fecha 6 de abril del presente ao, hemos tomado conocimiento
a travs de la publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la solicitud de
registro de la marca de producto WWW LEGAL en la clase 16 de la
Clasificacin Internacional, solicitada por YYY S.A.
Que, al considerar afectados nuestros derechos de propiedad industrial,
dentro del trmino de ley, interponemos OPOSICIN en virtud de las
siguientes consideraciones:
I.
NUESTRA EMPRESA ES TITULAR DE LA MARCA WWW EN
LA CLASE 16 DE LA CLASIFICACIN INTERNACIONAL
Nuestra empresa es titular del registro de la marca WWW inscrita en la
clase 16 de la Clasificacin Internacional, mediante certificado de registro N
86696, vigente hasta el 10 de setiembre del ao 2005.
Adicionalmente, es titular de diversas marcas que incluyen el trmino
WWW, tales como CONWWW, WWW MDICA, REVISTA DE WWW, WWW
EMPRESARIAL, WWW UNIVERSITARIA, WWW DE COMPRAS, entre otras.
La constante e importante difusin en el mercado ha permitido que las
marcas antes referidas adquieran notable reconocimiento por parte de los
consumidores, al punto que hoy en da, cualquier material escrito de la clase 16
de la C.I., que incluya el trmino WWW, ser inmediatamente asociado a
nuestra empresa.
II.
LA MARCA SOLICITADA CARECE DE LA DISTINTIVIDAD
REQUERIDA PARA CONSTITUIR UNA MARCA
1.
El artculo 128 del Decreto Legislativo
N 823, Ley de Propiedad Industrial, establece que sern registrables
nicamente los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y
susceptibles de representacin grfica.
En el presente caso, el signo WWW LEGAL carece de la distintividad
suficiente para poder constituir una marca, pues se trata de un trmino
susceptible de producir confusin con nuestra marca WWW y sus marcas
asociadas.
III.
EL SIGNO SOLICITADO SE ENCUENTRA INCURSO EN LAS
PROHIBICIONES CONTENIDAS EN EL INCISO A) DEL ARTCULO 130 DEL
DECRETO LEGISLATIVO N 823
1.
De acuerdo a lo establecido por el inciso a) del artculo 130 del
Decreto Legislativo N 823,
Ley de Propiedad Industrial, no pueden
registrarse como marcas las siguientes:
(...) Aquellas que en relacin con derechos de tercero, presenten el

impedimento de ser idnticas o asemejarse de forma que puedan inducir al
pblico a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada
por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o
servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al pblico a
error.
Igualmente, el artculo 136, inciso a), de la Decisin 486 del Acuerdo de
Cartagena seala:
(...) No podrn registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el
comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando
sean idnticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para
registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios o
para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda
causar un riesgo de confusin o de asociacin.
En el presente caso, la empresa YYY S.A. solicita el registro del signo
WWW LEGAL para distinguir productos en la clase 16 de la Clasificacin
Internacional, es decir en la misma clase en la que se encuentra registrada
nuestra marca WWW.
2.
A efectos de establecer la confundibilidad entre los signos, el
artculo 132 de la Ley de Propiedad Industrial establece que se debern tener
en cuenta los siguientes criterios:
2.1 La apreciacin sucesiva de los signos, considerando su aspecto de
conjunto y poniendo mayor nfasis en las semejanzas antes que en las
diferencias.
La apreciacin sucesiva implica reproducir la forma de percepcin del
consumidor, quien guarda registrada en su mente la marca ms antigua, y la
confronta con la ms nueva.
Debe tenerse en cuenta que el aspecto de conjunto a considerar
significa que al comparar las marcas denominativas, los consumidores se guan
por la impresin general y persistentes que las denominaciones globalmente
contempladas producen en el consumidor correspondiente.
Este criterio ha sido refrendado por diversos autores, entre los que cabe
citar al tratadista Jorge Otamendi, el mismo que en su libro Derecho de
Marcas establece como una de las pautas para determinar si dos marcas son
confundibles, el anlisis del conjunto, manifestando que:
En principio la parte preponderante es el conjunto, el que debe ser
objeto de anlisis y no sus partes integrantes separadas en forma arbitraria.
Por ello se debe tener en cuenta la primera impresin que deja la aprehensin
fresca y espontnea de los vocablos.
En el presente caso tenemos las siguientes marcas a confrontar:

WWW
WWW LEGAL
marca registrada
signo solicitado
Al apreciar las marcas sucesivamente se puede comprobar que existe

una similitud notable entre las mismas, pues el signo solicitado incluye
ntegramente la denominacin WWW, la misma que adems es el elemento de
mayor relevancia en las diferentes marcas registradas por nuestra empresa.
Cabe advertir la poca relevancia del trmino LEGAL en el signo
solicitado, toda vez que ste cumple una funcin meramente descriptiva.
Considerando ello, el anlisis comparativo deber centrarse en el trmino
WWW, pues es ste el que supuestamente le otorgara distintividad.
Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que la coexistencia de los
signos desencadenara un grave riesgo de confusin indirecta en los
consumidores, quienes consideraran errneamente que los productos o
servicios proceden de una empresa econmicamente vinculada o asociada a la
nuestra.
Es decir, se creara un estado de incertidumbre en el consumidor, quien
vera su derecho a la libre eleccin menoscabado por existir posibilidad de
confusin.
2.2 El grado de percepcin del consumidor medio.
Al efectuar la comparacin de ambos signos se debe eliminar todo grado
de subjetivismo, ponindose en el lugar de un consumidor medio, entendido
como aqul ni torpe al extremo, ni extremadamente suscipaz. Bajo tal premisa
debe analizarse el riesgo de confusin a que sera inducido el pblico por la
coexistencia de las marcas en el mercado.
En tal sentido, dada la similitud entre las marcas en conflicto y la relacin
existente entre los productos, el consumidor medio sera fcilmente objeto de
confusin, creyendo, con justa razn, que ambas marcas tienen un mismo
origen empresarial, o que se trata de un nuevo producto de la misma empresa.
2.3 La naturaleza de los productos o servicios y su forma de
comercializacin o prestacin respectivamente.
Debe tenerse en cuenta que nuestra marca se encuentra registrada en
la clase 16 de la Clasificacin Internacional, y que el riesgo es mayor si
tenemos en consideracin que los productos que se pretenden distinguir son:
publicaciones peridicas en soporte de papel producidas en imprenta, es
decir, se refiere a los mismos productos que nuestra marca WWW distingue:
revistas, peridicos, informativos mensuales, boletines, etc.
IV.
NUESTRA MARCA WWW CONFORMA UNA FAMILIA DE
MARCAS NOTABLEMENTE CONOCIDA EN EL MERCADO
1. El inciso e) del artculo 131 de la Ley de Propiedad Industrial dispone
que a efectos de establecer si dos signos son semejantes y capaces de inducir
a confusin y error al consumidor, la oficina competente tambin tendr en
cuenta si el signo es parte de una familia de marcas.
2. Como es de amplio conocimiento, la familia de marcas se presenta
ante la existencia de diversas marcas que comparten entre s un elemento
comn, el mismo que adems es identificado por los consumidores como
indicativo de un origen empresarial comn.
Al respecto, resulta ilustrativo lo expuesto por la Sala de Propiedad
Intelectual del Tribunal en la Resolucin N 299-97-TRI-SPI, donde se define la
familia de marcas en los siguientes trminos:
Muchas empresas suelen distinguir diferentes tipos (gneros o
especies) de productos de su lnea de produccin con un trmino
(palabra/partcula/figura) comn que forma parte de dichos productos. Este
trmino comn que puede ser prefijo o sufijo es modificado mediante la
adhesin o supresin de otras slabas. De esta prctica resulta que una
denominacin que contenga el trmino comn es considerada por el
consumidor como una variacin ms de los signos del titular anterior, y en
consecuencia, asume que todos ellos provienen del mismo origen empresarial.
A efectos de determinar la existencia de una familia de marcas, la
doctrina sugiere tener en cuenta los siguientes elementos:
a. Que exista un termino comn que posea tal fuerza distintiva que sirva
para indicar el origen empresarial del titular.
En el caso materia de la presente se puede apreciar que el trmino
WWW viene siendo utilizado para distinguir servicios de la clase 16 de la
Clasificacin Internacional, as como para productos y servicios de las clases,
38 y 41 de la Clasificacin Internacional, por lo que ya es visto por los
consumidores como un signo que identifica un mismo origen empresarial, el
nuestro.
Teniendo en cuenta ello, la comercializacin de un nuevo producto de la
clase 16 de la C.I., identificado con una marca que incluya el trmino WWW,
ser asumida por los consumidores como la comercializacin de un nuevo
producto de nuestra empresa.
b. Que el signo lleve el trmino en comn.
Como se desprende del siguiente listado detallado, nuestra empresa
tiene registrada como marca principal, la denominacin WWW, la misma que
adems es utilizada como componentes de otras marcas, conforme se detalla
en el siguiente cuadro:
NUM.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
MARCA
CERTIFICADO
CLASE
WWW 86696 16
CONWWW 33553 16
WWW MDICA
24755 16
REVISTA DE WWW
32011 16
WWW EMPRESARIAL
49798 16
WWW UNIVERSITARIA 28137 16
EMPRESA EDITORIAL WWW 39351 16
WWW DE COMPRAS
64045 16
SERVICIOS DE INFORMACIN PARA LA WWW
37574 16
LA SEMANA REVISTA DOMINICAL DE WWW7175 16
WWW 8877 38
WWW 15988 41
Como se puede apreciar, el trmino comn, WWW, tambin se

encuentra incluido en el signo solicitado: WWW LEGAL.
Teniendo en cuenta la existencia de una familia de marcas en funcin del
trmino WWW, no existe duda alguna que los consumidores entendern que el
signo solicitado tiene el mismo origen empresarial que nuestras marcas. Esta
confusin indirecta genera graves perjuicios tanto a nuestra empresa, toda vez
que permite a un tercero aprovecharse de la reputacin adquirida por nuestras
marcas, como a los consumidores, al ofrecerles un producto con caractersticas
que realmente no tiene.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que nuestra marca WWW es
notoriamente conocida gracias a su intenso uso en el mercado. Es as que
nuestra empresa ha introducido en el mercado una serie de productos y
servicios identificados con el trmino WWW como lo detallamos en el cuadro
anterior.
V.
PELIGRO DE DILUCIN DE NUESTRA MARCA
Por ltimo, debemos considerar que en caso de otorgarse el registro del

signo solicitado, nuestra marca correra el riesgo de dilucin, conforme lo
establece el Manual para el Examen de Registrabilidad de Marcas, al sealar lo
siguiente:
El rechazo de la marca posterior es necesario para evitar que la marca
anterior vea menoscabada su fuerza en el mercado por la dilucin de su
carcter distintivo y diferenciador, pudiendo en muchos casos producir en la
marca registrada su deterioro como instrumento de penetracin de mercado, o
en otros casos su vulgarizacin con la consecuente prdida o disminucin de
su valor comercial, todo lo cual repercute en la libre y leal competencia
comercial desestimulando la inversin y el desarrollo econmico.
Resulta cuestionable que la solicitante pretenda registrar como marca un

signo que contiene ntegramente nuestra reconocida marca, pretendiendo
diferenciarla con la inclusin de algunos elementos figurativos y el trmino
legal, los mismos que no le otorgan mayor distintividad.
No existe duda alguna que el signo solicitado resulta ser similar a la
marca registrada por nuestra empresa, por lo que la concurrencia de ambos
generara alto grado de confusin en los consumidores y la consiguiente
dilucin de nuestra reconocida marca WWW.
POR TANTO
Solicitamos a su despacho declarar fundada la oposicin y denegar el
registro solicitado en su oportunidad.
Lima, 20 de mayo de 2002.
ANLISIS
I.
INTRODUCCIN
El presente trabajo busca mostrar los alcances sobre el procedimiento

de inscripcin de una marca, incidiendo en el recurso de oposicin de tercero
en la inscripcin de sta. En tal sentido, presentaremos el marco normativo que
regula este procedimiento incidiendo en el aspecto procedimental.
II.
CONCEPTO DE MARCA
Se entiende por marca todo signo que sirva para distinguir en el

mercado productos o servicios idnticos o similares de otra persona. Adems
de identificar su origen empresarial de esos productos o servicios, puede llegar
a constituirse en smbolo de calidad y medio de produccin comercial idneo,
siendo un instrumento que ayuda a garantizar la libre competencia en una
economa de mercado.
Bajo este criterio se define el concepto de marca tanto en el artculo 128
del Decreto Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial (en adelante la
Ley ) (1), as como en el artculo 134 de la Decisin N 486 (2) . As, sobre la
base de estas definiciones podemos destacar las siguientes caractersticas que
debe contener toda marca:
Debe ser perceptible por un sentido.
Debe tener aptitud suficientemente distintiva para distinguir un

producto o servicio en el mercado.
Debe ser susceptible de representacin grfica.
No debe ser engaosa ni ilegal.
En tal sentido, la Ley de Propiedad Industrial seala que podrn ser

susceptibles de registrarse como marcas, entre otros, los siguientes signos:
1.
Las palabras reales o forjadas o las combinaciones de palabras,
incluidas las que sirven para identificar a las personas;
2.
Las imgenes, figuras, smbolos, grficos, logotipos y sonidos; las
letras, los nmeros, la combinacin de colores;
3.
Las formas tridimensionales entre las que se incluyen las
envolturas, los envases, la forma no usual del producto o su presentacin; y,
4.
Cualquier combinacin de los signos o medios que, con carcter
enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.
Del mismo modo, la Decisin N 486 aade a los criterios ya expuestos
los siguientes:
1.
Los monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos.
2.
Los sonidos y los olores.
3.
Un color delimitado por una forma.
III. TIPOS DE MARCA

1.
Por la forma del signo:
1.1. Signos perceptibles por la vista.

a.Marcas denominativas o verbales: Aquellas integradas por una o
ms letras, dgitos, nmeros, palabras, frases o combinaciones de ellos que
constituyen un conjunto legible y pronunciable. Pueden ser:
Denominaciones de fantasa: Creadas con el propsito de

emplearlas como marcas.
Denominaciones arbitrarias: Conformadas por trminos que ya

existen o tienen un significado en el lenguaje.
producto.
Denominaciones evocativas: Sugieren una caracterstica del
Denominaciones con grafa especial: Formadas por signos con

grafa especial.
b.Marcas figurativas.- Integradas nicamente por una figura o signo
visual con caractersticas particulares. Pueden ser:
Abstractas.
Aquellas cuya figura evoca algn concepto.
c.Marcas mixtas o compuestas.- Son las integradas por un

elemento denominativo verbal y un elemento figurativo.
d.-
Marcas tridimensionales o plsticas.
e.-
Marcas compuestas por colores.
1.2. Signos perceptibles por otros sentidos

a.-
Marca sonora o auditiva.
b.-
Marca olfativa.
2. Por la funcin del signo

2.1. Marcas de productos y marcas de servicio
2.2.
Marcas colectivas.
Son las que distinguen el origen o cualquier otra caracterstica comn de

productos o de servicios de empresas diferentes que utilizan la marca bajo el
control de titular.
2.3.
Marcas de certificacin.
Son las que autentifican el origen, componentes, calidad y otros factores

de los productos o servicios, elaborados o prestados por personas
debidamente autorizadas por el titular de la marca.
3. Por el uso y difusin del signo
3.1.
Marcas notorias.
Aquellas que, como consecuencia de su uso intensivo en el mercado o

en la publicidad, se han difundido ampliamente sin perder su fuerza distintiva,
siendo conocidas al menos por los sectores interesados en el producto o
servicio que la marca distingue.
3.2.
Marcas renombradas.-
Aquellas cuyo uso se ha hecho tan intenso que no son solo conocidas
por el sector de consumidores que adquieren el gnero de productos o
servicios que individualizan sino que son reconocidas por la generalidad de
pblico de su territorio sean o no consumidores de ese producto o servicio.
IV.
MARCAS
CRITERIOS
PARA DETERMINAR
COEXISTENCIA ENTRE
1. Riesgo de confusin
Para determinar este criterio es preciso atender a dos factores: la
identidad y la naturaleza de los productos. No obstante, lo primero a tomar en
cuenta es la regla de la especialidad. As, la identidad o semejanza entres los
signos que forman las marcas enfrentadas podrn inducir a error o confusin
en el mercado siempre y cuando se destinen a proteger productos o servicios
idnticos relacionados.
Tanto la identidad como la naturaleza de los productos deben analizarse
en forma simultnea. As, ambos se condicionan de manera recproca en el
sentido de que, dependiendo de la mayor o menor semejanza entre los signos,
la apreciacin de la naturaleza de los productos o de servicios ha de realizarse
con un rigor distinto, y viceversa.
En tal sentido, el artculo 131 de la Ley establece los siguientes criterios
para efectos de determinar si se da el riesgo de confusin entre las marcas:
La apreciacin sucesiva de los signos considerando su aspecto

de conjunto, y con mayor nfasis en las semejanzas que en las diferencias;
El grado de percepcin del consumidor medio;
La naturaleza de los productos o servicios y su forma de

comercializacin o prestacin, respectivamente;
El carcter arbitrario o de fantasa del signo, su uso, publicidad y

reputacin en el mercado; y,
Si el signo es parte de una familia de marcas.
2. Distintividad
Este criterio se encuentra contemplado en la Ley como diferenciacin.
No obstante, en realidad se est refiriendo a la distintividad de la marca. As, un
signo ser distintivo cuando en relacin al objeto del que se pretende inscribir
la marca, no es necesario, ni usual, ni genrico de la naturaleza o cualidades
esenciales del objeto.
As, la distincin es la operacin que establece la alteridad (3) entre los
objetos y, simultneamente, la identificacin que tiende a reconocer la identidad
de los mismos (los rasgos en comn). Ello implica que es necesario percibir en
la manifestacin caractersticas particulares que los hagan distintos.
V.
PROHIBICIONES ABSOLUTAS
Son aquellas que estn basadas en el signo mismo, cuyas

caractersticas lo hacen incapaz de funcionar como marca, en lo absoluto o con
relacin a los productos o servicios a los cuales est destinado. Estas
prohibiciones impedirn siempre la inscripcin de signo como marca. Se basan
fundamentalmente en razones de orden pblico, que deben ser aplicadas en
forma absoluta sin que puedan concurrir causas que eximan sus efectos.
En tal sentido, el artculo 129 (4) de la Ley consagra aquellos signos que
no podrn registrarse como marcas. Del mismo modo la Decisin N 486 aade
los siguientes criterios:
a)
Los signos que carezcan de distintividad.
b)
Las expresiones laudatorias referidas a los productos o servicios
de los que se pretenda inscribir una marca.
c)
Los que consistan exclusivamente en un signo o indicacin que
sea el nombre genrico o tcnico del producto o servicio de que se trate.
d)
Los que contengan una denominacin de origen protegida para
vinos y bebidas espirituosas.
VI.
PROHIBICIONES RELATIVAS
Son aquellas basadas en derechos anteriores de terceras personas,

cuyos derechos podran verse afectados por la inscripcin de una marca. A
diferencia de los impedimentos absolutos que son de orden pblico, los
impedimentos relativos plantean discrepancias entre particulares.(5) Este tipo
de prohibiciones se encuentra estrechamente relacionado con el recurso de
oposicin de tercero, que es el tema que nos llama en el presente trabajo.
VII. PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIN DE UNA MARCA
La solicitud de registro de una marca deber presentarse ante la oficina
de signos distintivos u oficina descentralizada del Indecopi. Esta solicitud se
presenta de acuerdo al formato que establece este organismo (6). Asimismo,
con la solicitud se debern presentar los siguientes documentos:
Los poderes que fueran necesarios.
La descripcin clara y completa de la marca.
Si el signo posee elementos grficos se deber acompaar su

reproduccin.
Asimismo, el solicitante de un registro de marca podr pedir que se
modifique su solicitud en cualquier momento del trmite, as como pedir la
correccin de cualquier error material. Del mismo modo, la oficina competente
podr sugerir al peticionante, en cualquier momento del trmite, la modificacin
de su solicitud. En ningn caso, la modificacin podr implicar el cambio de
aspectos sustantivos del signo o la ampliacin de los productos o servicios

sealados en la solicitud.
Dentro de los 15 das contados a partir de la fecha de la presentacin de
la solicitud, la oficina competente examinar si cumple con los requisitos de
forma sealados. En tal sentido, si no los cumple se notificar al solicitante
para que complete dichos requisitos dentro del plazo de 60 das siguientes a la
fecha de notificacin. Si en ese plazo el solicitante no completa los requisitos
indicados, la solicitud se considerar abandonada y perder su prelacin.
Si la solicitud de registro rene los requisitos formales sealados se
ordenar la publicacin de la marca que se pretende inscribir, la misma que
deber realizarse dentro del plazo de tres meses de recibida la orden de aviso.
Esta publicacin se realizar en el Diario Oficial El Peruano, a costo del
solicitante, reproduciendo la informacin siguiente:
Nmero de la solicitud.
Nombre y pas del domicilio del solicitante.
Reproduccin o descripcin del signo, si se trata de signos mixtos

o figurativos.
La clase a la que pertenecen los productos o servicios.
Los casos en que se reivindica una prioridad o se ejerce un

derecho preferente o se limita la cobertura de los productos o servicios.
En tal sentido, dentro de los 30 das hbiles siguientes a la publicacin,
cualquier persona que tenga legtimo inters podr presentar observaciones al
registro de la marca solicitada. ste es el procedimiento denominado oposicin
de tercero a la inscripcin de una marca, el mismo que ser desarrollado en el
acpite siguiente.
VIII. EL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIN DE TERCERO A LA
INSCRIPCIN DE UNA MARCA
Como sealamos anteriormente, este recurso se encuentra
estrechamente ligado con las prohibiciones relativas que se consagran en
nuestra normatividad sobre propiedad industrial. Mediante este procedimiento
se busca proteger los intereses de terceros cuyos derechos podran verse
afectados de llegar a inscribirse la marca. Es decir, la oposicin se da siempre
que no se haya inscrito la marca, a diferencia de la nulidad que se solicita si es
que ha mediado inscripcin.
En tal sentido, este procedimiento se rige por las siguientes pautas:
1.
Dentro del plazo de 30 das siguientes a la publicacin de la
marca, quien tenga legtimo inters podr presentar, por una sola vez,
oposicin fundamentada a la inscripcin de una marca.
2.
Se deber presentar mediante escrito fundamentado en el que se
sealen datos de identificacin y domicilio. Asimismo, en caso de que sea
necesario se adjuntarn los poderes de representacin de quienes se opongan
a la inscripcin.
3.
En caso de que la oposicin se sustente en signos grficos o
mixtos se adjuntar la reproduccin exacta de los mismos tal y como fueron
solicitados. Asimismo, en el caso de solicitudes de otros pases de la
Comunidad Andina se deber acreditar el inters real en el mercado peruano,
solicitando en el Per el registro de dicha marca, al momento de interponer la
oposicin. En tanto, en lo que concierne a la solicitud de nombre comercial, aun
cuando ste se encuentre registrado, debern presentarse pruebas que
acrediten el uso del mismo, respecto a cada una de las actividades econmicas
para las cuales desea hacer valer su derecho.
4.
Si se hubiere presentado oposicin, la oficina de signos distintivos
del Indecopi deber notificar al solicitante para que dentro de los 30 das
siguientes haga valer sus argumentaciones y presente pruebas, si lo estima
conveniente.
5.
La oficina de signos distintivos del Indecopi no considerar
admitidas a trmite las oposiciones que estn comprendidas en algunos de los
siguientes casos:
Que la oposicin fuera presentada extemporneamente.
Que se presente sin indicar los datos esenciales relativos al

opositor y a la solicitud contra la cual se interpone la oposicin.
Que no haya pagado la tasa administrativa correspondiente.
Que se fundamente en una solicitud de fecha posterior a la

peticin de registro de marca a la cual se observa.
6.
Transcurridos los 30 das hbiles que seala la Ley, la jefatura de
la oficina de signos distintivos del Indecopi proceder a realizar el examen de
registrabilidad. En este momento se pronunciar sobre la oposicin formulada
y sobre la concesin o denegatoria del registro de la marca. Si en ese plazo la
autoridad administrativa no se pronunciase sobre la oposicin de quien formul
este recurso, se aplicar el silencio administrativo negativo, pudiendo
interponer recurso de apelacin ante la Sala de Propiedad Intelectual del
Tribunal de Indecopi.
IX.
ANLISIS DEL ACTA PROCESAL
En este punto analizaremos un recurso de oposicin de tercero a la

inscripcin de la marca de un producto. En este sentido, de acuerdo al
procedimiento sealado en los puntos anteriores procederemos a analizar el
presente recurso.
1.
Requisitos formales: En lo que concierne a este extremo del
procedimiento, el presente recurso cumple con los requisitos que hemos
sealado en el presente trabajo. As, se sealan los siguientes datos:
Expediente, clase y fecha de publicacin en El Peruano.
Naturaleza y descripcin del signo distintivo.
Naturaleza y signo en los que se sustenta la oposicin.
De este modo, la oficina de signos distintivos de Indecopi admite a

trmite el presente procedimiento dado que no se dio ninguna de las causales
que seala la norma a efectos de poder declarar inadmisible el recurso.
2.
En lo que concierne a los plazos, si bien en el presente escrito no
se sealan las fechas, pareciera evidente que los plazos se han cumplido. No
obstante, creemos, debi resaltarse la fecha de publicacin en El Peruano a
efectos de verificar si se cumpli con el plazo de interposicin del recurso.
3.
Cabe resaltar que el recurso objeto de anlisis no adjunta medios
probatorios, lo que sin embargo no resulta bice para encontrarnos frente a un
escrito bien fundamentado. No obstante, bien pudo haberlos presentado si
aquello defenda sus intereses.
4.
En lo que concierne a los argumentos del recurso stos se
centran principalmente en:
La falta de distintividad.
Haberse incurrido en una de las causales de prohibiciones

relativas que seala la Decisin N 486.
Afectacin al concepto de familia de marcas.
Peligro de dilucin de la marca.
Si bien estos argumentos constituyen el marco conceptual del acta bajo

anlisis, no es objeto de nuestro trabajo el profundizar cada uno de ellos.
MARCOS DE PAPEL
A los vocales no les interesa que el mismo crdito sea exigido en dos procesos
distintos
Registrador no le cree a notario y exige solicitud cursada por el interesado
Pleno jurisdiccional en contra de prioridad excluyente
Un juez que se equivoca al computar
A un mal rbol se arrimaron
A los vocales no les interesa que el mismo crdito sea exigido en dos procesos
distintos
Este proceso est dirigido a ejecutar la garanta hipotecaria contenida en la
escritura pblica de fojas (...); el hecho de que ante el 41 Juzgado Civil de Lima
se est siguiendo un proceso ejecutivo para la ejecucin del pagar a que se
refiere la ejecucin del saldo deudor, no enerva el derecho del banco
ejecutante de solicitar la ejecucin de la presente garanta.
Expediente : 60272-97 - Fecha : 21/08/98
Comentario:
Si la hipoteca que se pretende ejecutar en el presente proceso garantiza
el crdito que est reflejado en un pagar cuyo cobro se exige en otro proceso
contra el mismo ejecutado, entonces la accin del ejecutante es improcedente
por identidad de petitorios, pues lo que pretende el ejecutante en ambos casos
es el pago de la suma de dinero proveniente de un mismo mutuo.
Registrador no le cree a notario y exige solicitud cursada por el interesado
Debe presentar copia certificada de la peticin de prescripcin adquisitiva

formulada por el interesado de conformidad con los artculos 36 y 39 del D.S.
N 008-2000-MTC (...); para proceder a la calificacin adecuada del presente
ttulo es necesaria la presentacin de dicho documento, ya que se trata del
documento en que se sustenta la solicitud realizada por el notario, as como
tambin para poder corroborar que los datos en ella consignados se adecuan a
los antecedentes registrales.
Oficina Registral de Lima y Callao - Ttulo 157057 Fecha : 01/09/2000
Comentario:
No es necesario para que se anote preventivamente una prescripcin
adquisitiva que el notario presente al registro copia certificada de la peticin de
dicha prescripcin, pues la veracidad y autenticidad de la documentacin que el
solicitante acompaa deben ser calificadas estrictamente por el notario,
adems de verificar el cumplimiento de las normas de trmite. Por otro lado, ni
los artculos 36 y 39 del D.S. N 008-2000-MTC ni la Ley N 27333 exigen que
se acompae dicha solicitud.
Pleno jurisdiccional en contra de prioridad excluyente

Siendo el bien de propiedad del ejecutado resulta vlida la medida de embargo
en forma de inscripcin; no afectando tal medida a quien aparece en el registro
como propietario (...) procede la inscripcin provisional, hasta que se regularice
el tracto sucesivo.(...)
EL PLENO ACUERDA:
POR MAYORA (26 votos)
Que es procedente el embargo en forma de inscripcin de un inmueble de
propiedad del demandado.
Pleno Jurisdiccional Civil 2000
Comentario:
Tal acuerdo jurisdiccional contraviene el principio de prioridad excluyente
contenido en el artculo 2017 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 656
del Cdigo Procesal Civil que establece que el embargo en forma de
inscripcin se efectuar siempre que resulte compatible con el ttulo de
propiedad ya inscrito
Un juez que se equivoca al computar

Habiendo los demandantes alegado haber sido perjudicados por la falsedad de
la denuncia imputada en su contra, es evidente que la accin ha podido ser
intentada por los demandantes desde que se concretiz el dao (...), desde que
se denunciaron los hechos delictuosos que involucraron a los demandantes a
la fecha de la interposicin de las demandas acumuladas ha operado con
exceso el plazo prescriptorio previsto en la norma citada precedentemente (inc.
4 del artculo 2001 del C.C.).
Comentario:
El cmputo del decurso prescriptorio para efectos de accionar el pago de
indemnizacin por los daos producidos por interposicin de una denuncia
calumniosa, debe realizarse desde la fecha en que culmin el proceso penal,
ya que es a partir de esa fecha en la que el actor podr cuantificar los daos
que le ha irrogado la referida denuncia.
A un mal rbol se arrimaron

Existe uniforme y reiterada jurisprudencia, que establece que para poder
accionar sobre desalojo por ocupacin precaria, debe el actor acreditar que su
ttulo de propiedad se encuentra debidamente inscrito en los Registros
Pblicos, a efecto de ser opuesto a un tercero.
Comentario:
Somos de la opinin que la reiterada jurisprudencia a que se hace
referencia es equivocada, ya que nuestra legislacin no exige que se acredite
el derecho de posesin con un ttulo inscrito, lo que restringe inadecuadamente
el proceso de desalojo por precariedad a los casos de inmuebles en los que el
derecho de propiedad del accionante se encuentre inscrito, algo muy
excepcional en nuestro pas.

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