CORTE SUPREMA DE CANAD

CITACIN: Dunsmuir c. Nuevo Brunswick, [2008] 1

R.C.S. 190, 2008 CSC 9

FECHA: 2008/03/07
EXPEDIENTE: 31459

ENTRE:
David Dunsmuir
Recurrente
c.
Su Majestad la Reina de parte de la Provincia de Nuevo Brunswick
representada por el Consejo de gestin
Recurrida
TRADUCCIN NO OFICIAL AL ESPAOL
ANTE: McLachlin, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron y Rothstein.
FUNDAMENTOS DEL FALLO:
(nms. 1 al 118)

Los magistrados Bastarache y LeBel (con adhesin de

la magistrada presidenta McLachlin y los magistrados
Fish y Abella).

VOTO CONCURRENTE:
(nms. 119 al 157)

El magistrado Binnie

VOTO CONCURRENTE:
(paras. 158 to 173)

La magistrada Deschamps (con adhesin de los

magistrados Charron y Rothstein)

NOTA: El presente documento podr ser objeto de retoques de forma antes de la

publicacin de su versin definitiva en la Coleccin de fallos de la Corte suprema de Canad.
______________________________

Dunsmuir c. Nuevo Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, 2008 CSC 9

David Dunsmuir

Recurrente

c.
Su Majestad la Reina de parte de la Provincia de
Nuevo Brunswick, representada por el Consejo de gestin

Recurrida

Caratulada: Dunsmuir c. Nuevo Brunswick

Referencia neutra: 2008 CSC 9.
No du greffe: 31459.
Alegatos Mayo 15, 2007; Fallo Marzo 7, 2008.
Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables magistrados
Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron y Rothstein.
APELACIN PROVENIENTE DE LA CORTE DE APELACIONES DE NUEVO BRUNSWICK
Derecho administrativo Control judicial Norma de control Forma apropiada para el
control judicial de una decisin administrativa - Debe el control judicial tener en cuenta tan solo las normas de
la decisin correcta y la de la razonabilidad?
Derecho administrativo Control judicial Norma de control Funcionario provincial
temporal cesado sin expresin de causa con una concesin de cuatro meses de salario en carcter de preaviso
Conclusin arbitral segn la cual la ley habilitante lo autoriza a determinar si tal disposicin constituye en
efecto un cese con causa Conclusin arbitral segn la cual el empleador ha faltado a su obligacin de equidad
procedimental ordenando la reposicin del empleado Se aplica la norma de la decisin razonable a la
interpretacin de la ley hecha por el rbitro? Ley relativa a las relaciones laborales en la funcin pblica,
L.R.N.B. 1973, ch. P-25, art. 97(2.1), 100.1(5) Ley de la funcin pblica, L.N.B. 1984, ch. C-5.1,
art. 20.
Derecho administrativo Justicia natural Equidad procedimental Cese del titular de un
empleo pblico a ttulo temporal Cese sin causa con concesin de valor equivalente a cuatro meses de salario
en carcter de preaviso Empleador que no ha precisado las razones del cese ni ha otorgado al empleado la
posibilidad de responder a la misma - Tena el empleado derecho a equidad procedimental? Procedimiento
apropiado para el cese de un funcionario.
D prestaba servicios en el Ministerio de Justicia de la provincia de Nuevo
Brunswick. Ocupaba un puesto conforme a la Ley de la funcin pblica y era titular de un puesto
a ttulo temporal. Su perodo de prueba haba sido prorrogado en dos ocasiones, y el superior
lo haba amonestado tres veces durante dicho curso. La tercera vez, la amonestacin tom
forma de apercibimiento por escrito, informndole que de no mejorar su rendimiento se
expona a nuevas medidas disciplinarias que podra llegar incluso al cese. Durante una reunin
de evaluacin del rendimiento de D, el superior haba concluido que ste no responda a las
exigencias del puesto. Al da siguiente, una nota de cese fue notificada al abogado de D. En la

misma no se invoc causa alguna para tal disposicin, se seal que D tena derecho a un
valor equivalente a cuatro meses de salario en carcter de preaviso.
D present una queja en los trminos del art. 100.1 de la Ley relativa a las relaciones
laborales en la funcin pblica (LRLFP), alegando que el empleador no haba precisado las
razones de su insatisfaccin y que no se le haba dado la posibilidad razonable de responder a
los reproches, que las medidas para poner fin a la relacin laboral haban sido emprendidas sin
preaviso, sin aplicacin regular de la ley en detrimento de la equidad procedimental y que el
monto que le fuera concedido resultaba insuficiente. La queja fue rechazada y, en
consecuencia, el caso se remiti a un arbitraje. Se plante una cuestin previa de interpretacin
legislativa: en caso de un cese con preaviso o indemnizacin de por medio, est autorizado el
rbitro a determinar las razones de la decisin de la provincia de poner fin a dicha relacin? El
rbitro estim que la incorporacin por reenvo del nm. 97(2.1) de la LRLFP en el nm.
100.1(5) de la misma ley lo autoriza a determinar si D haba sido cesado o, bien, haba sido
sometido a una medida disciplinaria, con causa. Finalmente, ste no concluy si se trataba o
no de un cese con causa. En su decisin respecto al fondo, ste resolvi que la decisin de
cese no estaba revestida de la naturaleza de una medida disciplinaria. Habida cuenta de la
naturaleza hbrida del empleo, el rbitro concluy que D tena derecho al respeto de la equidad
procedimental, pero que el empleador no haba cumplido con su obligacin en este punto al
poner fin a su relacin con D. Declar la nulidad (ab initio) del cese y orden el reintegro de D
en sus funciones a contar de la fecha del cese y, para el caso que el laudo viniera a resultar
anulado en sede recursiva, agreg que lo indicado sera un valor equivalente a ocho meses de
salario en carcter de preaviso.
Ante una accin de control judicial iniciada, el Tribunal de Juicios de la Reina
aplic la norma de la decisin correcta y anul el laudo en cuanto a la cuestin previa, arriban
a la conclusin que el rbitro careca de competencia para analizar las razones para el cese y
que nicamente le estaba permitido determinar si el preaviso resultaba o no razonable. En
cuanto al fondo, seal que D se haba beneficiado con la equidad procedimental pues su caso
fue odo y juzgado por el rbitro. Dado que segn su razonamiento el laudo no satisfaca a la
norma de razonabilidad simpliciter, anul el mismo en cuanto a la orden de reintegro, empero lo
confirm en cuanto al valor establecido para el preaviso. La Corte de apelaciones estim que
la norma de control judicial aplicable al a interpretacin de las atribuciones que la LRLFP
confiere al rbitro era la de la razonabilidad simpliciter, y no la de la decisin correcta, y que el
laudo dictado por el rbitro faltaba a la razonabilidad. Concluy que cuando el empleador opta
por el cese con preaviso o indemnizacin, el nm. 97(2.1) de la LRLFP no resulta aplicable
por lo que el nico recurso disponible al empleado radica en la impugnacin del preaviso por
va de queja. Asimismo, estuvo de acuerdo con la jurisdiccin de primera instancia en cuanto
que a D haba obtenido la equidad procedimental.
Fallo: Se rechaza la apelacin.
La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Bastarache, LeBel, Fish y
Abella: A pesar de sus fundamentos constitucionales claros y estables, el mecanismo
canadiense de control judicial resulta de difcil aplicacin. Es necesario repensar tanto el
nmero como el tenor de las normas de control, as como la trayectoria analtica que ha de
guiar la determinacin de la norma aplicable en un caso concreto. A pesar de que,
tericamente, exista una distincin entre la norma de lo manifiestamente irracional y la de la
razonabilidad simpliciter, toda diferencia real de aplicacin resulta ilusoria. Tan solo es necesaria

la existencia de dos normas de control: la de la decisin correcta y la decisin irracional. [32]

[34] [41]
La instancia de revisin que aplique la norma de la decisin correcta con respecto
a ciertas cuestiones jurdicas, incluida una cuestin de competencia, no aprueba el
razonamiento de quien haya tomado la decisin, sino que emprende su propio anlisis a cuyo
trmino resolver si est de acuerdo o no lo est con la conclusin a la que se arrib
originalmente. En caso de desacuerdo, la instancia de revisin impondr su propia conclusin
y dictar la decisin que corresponda. Cuando la instancia de revisin aplica la norma de la
decisin irracional, deber preguntarse si la decisin impugnada posee los atributos de la
razonabilidad. El carcter razonable se refiere principalmente a la justificacin de la decisin, a
la transparencia y a la inteligibilidad del proceso para la toma de la decisin, as como la
correspondencia de la decisin con las cuestiones aceptables que puedan justificarse tanto
fctica como jurdicamente. Marcada por la deferencia, la norma de la razonabilidad exige el
respeto a la voluntad del legislador de remitirse, para ciertas cuestiones, a rganos decisorios
administrativos, al igual el respeto a los razonamientos y decisiones fundadas en los
conocimientos y experiencia en un campo particular, as como a la diferencia entre las
funciones de un tribunal judicial y las de un organismo administrativo en el sistema
constitucional canadiense. [47-50]
No siempre es necesario emprender un anlisis exhaustivo para determinar la
norma de control aplicable. En primer trmino, la instancia revisora debe verificar si la
jurisprudencia ya ha establecido de manera satisfactoria el grado de deferencia correspondiente
a una categora de cuestiones en particular. Segundo, cuando esta verificacin se muestra
infructuosa, deben analizarse los elementos que permiten arribar a la norma aplicable. La
existencia de una clusula privativa milita claramente a favor de un control que siga la norma
de la razonabilidad, pues la misma atesta la voluntad del legislador de que la decisin
administrativa cuente con mayor deferencia y que el control judicial sea mnimo. Sin embargo,
ello no resulta determinante. En presencia de una cuestin que afecte a los hechos, al poder
discrecional o a la poltica, o cuando el derecho y los hechos se entrelazan y no pueden ser
fcilmente disociadas, la deferencia, por lo general, se aplicar automticamente. Cuando un
decisor interpreta su propia ley constitutiva o una ley estrechamente vinculada a su mandato y,
de la que por tal razn tiene un conocimiento profundo, la deferencia se aplica por lo habitual.
La misma puede, asimismo, imponerse cuando el decisor administrativo ha adquirido maestra
en la aplicacin de una regla general del common law o del derecho civil en su campo
especializado, pero la cuestin de derecho que reviste una importancia capital para el sistema
jurdico en su conjunto y que es extranjero al dominio especializado del decisor administrativo
llama siempre a la norma de la decisin correcta. Lo mismo sirve en cuanto se refiere a una
cuestin que afecte verdaderamente a la competencia, una cuestin vinculada a la delimitacin
de las competencias respectivas de los tribunales especializados concurrentes y una cuestin
constitucional que afecte al reparto de poderes entre el Parlamento y las provincias en la Ley
constitucional de 1867. [52-62]
La cuestin de la interpretacin legislativa estaba sujeta a la norma de la
razonabilidad. Aunque la cuestin de saber si, en su conjunto, el nm. 97(2.1) y el art. 100.1 de
la LRLFP autorizan al rbitro a analizar las razones de un cese con causa o indemnizacin,
constituye una cuestin jurdica, la cual, no obstante, no reviste importancia capital para el
sistema jurdico y ella no es ajena al campo de especializacin del rbitro, el cual, en efecto,
interpreta su ley habilitante. Por otra parte, el nm. 101(1) de la LRLFP constituye una
clusula privativa absoluta y la naturaleza del rgimen milita a favor de la norma de la

razonabilidad. En autos, la interpretacin del derecho por parte del rbitro resultaba irracional
y su decisin no integraba las cuestiones aceptables con relacin a los hechos y al derecho. El
vnculo laboral entre las partes corresponde al derecho privado. La aplicacin concomitante
del nm. 97(2.1) y el art. 100.1 de la LRLFP no podra, pues, suprimir en forma razonable el
derecho del empleador, conforme a las reglas contractuales ordinarias, de cesar a un empleado
con un preaviso e indemnizacin razonables y sin invocar motivos. Al concluir que la LRLFP
le permita investigar los motivos del cese, el rbitro realiz un razonamiento absolutamente
incompatible con el contrato laboral y, por ende, afectado por un vicio fatal. [66-75]
Con respecto al fondo, D no tena derecho a equidad procedimental. En
presencia de un contrato laboral, el cese de un funcionario, sea que ste ltimo fuera o no
titular de una funcin pblica, se rige por el derecho contractual, y no por los principios
generales del derecho pblico. Cuando un organismo pblico toma la decisin de cesar a una
persona de acuerdo a sus atribuciones y a un contrato laboral, ninguna consideracin superior
de derecho pblico justifica la imposicin de una obligacin de equidad. Los principios
formulados en el caso Knight c. Indian Head School Division No. 19 con relacin a la obligacin
general de equidad a la que est obligado todo organismo pblico cuando su decisin afecte
derechos, privilegios o bienes de una persona, siguen siendo vlidos e importantes. No
obstante, en la medida en que este caso no ha tenido en cuenta el efecto determinante de un
contrato laboral, el mismo no debe ser seguido. En el marco del caso de autos, D era a la vez
titular de un cargo pblico y empleado contractual. El art. 20 de la Ley de la funcin pblica prev
que a ttulo de funcionario, ste no poda ser cesado sino seguidas las reglas contractuales
ordinarias. El examen de una cuestin que afecte la obligacin de equidad en derecho pblico,
cuando tal obligacin exista, exceda claramente al mandato del rbitro encargado de la
resolucin de una queja. Cuando, como en autos, el vnculo es contractual, no se muestra
necesario tomar en cuenta obligacin alguna de equidad procedimental del derecho pblico.
Al sujetar el recurrido a la obligacin de equidad procedimental adems de sus obligaciones
contractuales y al ordenar el reintegro de D, el rbitro cometi un error, y su laudo ha sido
correctamente anulado. [76-78] [81] [84] [106] [114] [117]
El magistrado Binnie: a pesar de estar de acuerdo, en general, con los
fundamentos invocados por quienes han formado la mayora para anular el laudo del rbitro,
la invitacin a reevaluar el anlisis pragmtico y funcional as como a rever la arquitectura y
las caractersticas del mecanismo de control judicial en su conjunto y a establecer un marco
de anlisis racional de mayor coherencia y funcionalidad requiere un examen ms profundo.
Durante el curso de estos ltimos aos, los debates metafsico-jurdicos han confundido
indebidamente la nocin de control judicial. La instancia de revisin no enfatiza ni la
pretensin del justiciable ni la medida tomada por el Estado, sino que arbitra, antes bien, un
largo y misterioso mtodo al que se dice pragmtico y funcional. La Corte debera, al menos,
(i) establecer algunas presunciones y (ii) actuar de una manera tal que las partes cesen la
discusin relativa a los criterios aplicables y hagan, ms bien, valer sus pretensiones con
relacin al fondo. [119-122] [133] [145]
La distincin entre lo manifiestamente irracional y lo razonable simpliciter debe,
en efecto, ser abandonada. En retrospectiva, los intentos reiterados a fin de explicar la
diferencia entre ambas resultaron vanos e inoportunos. Sin embargo, la reevaluacin global del
mecanismo de control judicial debera, en forma explcita, abarcar no solo a los tribunales
administrativos, sino tambin a otros tipos de organismos administrativos y decisores de
origen legislativo, incluidos los funcionarios de rango medio, es decir, los ministros. Cuando ni

la lgica ni la lengua pueden abarcar la distincin en un contexto, y tampoco pueden hacerlo

en el campo del control judicial. [121-123] [134-135] [140]
Ha de presumirse que la norma de control de una decisin administrativa con
relacin al fondo es la de la razonabilidad. De acuerdo a las reglas que habitualmente rigen los
litigios, hemos de presumir que la decisin sometida a control es razonable, salvo prueba en
contrario de la parte recurrente. Quien pida la aplicacin de la norma de la decisin correcta
es decir, la ausencia de deferencia debera estar obligado a demostrar que la decisin
impugnada constituye el resultado de una apreciacin errnea de una cuestin jurdica que no
corresponde (o que, constitucionalmente no podra corresponder) al decisor administrativo, si
se refiere a la jurisdiccin o al derecho en general. La razn de ser del obstculo constitucional
es manifiesta. Si ste no existiera, el Estado podra confiar la funcin de los tribunales
judiciales a rganos administrativos carentes de independencia del ejecutivo y, por va
legislativa, sustraer las decisiones de tales rganos de un verdadero control judicial. Las
cuestiones jurdicas que no corresponden a la ley constitutiva del decisor administrativo o de
alguna regla o ley conexa que requiera sus conocimientos deben tambin estar sujetas a la
norma de la decisin correcta, sea que satisfagan o no a la exigencia de importancia capital
para el sistema jurdico en su conjunto formulada por los magistrados que han formado la
mayora. Esta norma debera igualmente aplicarse a la obligacin de equidad procedimental,
que vara de acuerdo a la categora a la cual pertenece el decisor y a la naturaleza de la decisin
en causa. Nadie debera ver a sus derechos, a sus intereses o privilegios ser objeto de una
decisin desfavorable resultante de un procedimiento injusto. [127-129] [146-147]
Por el contrario, cuando el requirente impugna la medida administrativa en cuanto
al fondo, la instancia de revisin est invitada a ir un paso ms y a poner en cuestin una
decisin emanada del decisor administrativo. Ello se presta a controversias, pues, en lo que
respecta a la razonabilidad de una poltica administrativa o al ejercicio de un poder
administrativo discrecional, no existe razn evidente para preferir la apreciacin judicial a la
del decisor administrativo al cual el legislador ha otorgado el poder de resolver, salvo cuando
la ley prevea el derecho a apelar ante un tribunal judicial o que la intencin del legislador de
sujetar al decisor a la norma de la decisin correcta resulte de la misma ley habilitante. [130]
El abandono de la distincin entre la norma de la decisin razonable simpliciter y la
de la decisin manifiestamente irracional tendr importantes repercusiones. Ambas normas no
se interesan nicamente por la importancia del incumplimiento que afecta a la decisin
administrativa o por su carcter flagrante, empero reconocen tambin el hecho que distintas
decisiones administrativas llaman a distintos grados de deferencia, de acuerdo a la identidad
del decisor y la naturaleza de la decisin. [135]
La aplicacin de una norma nica en funcin al contexto transforma el debate: ya
no se trata de escoger entre dos normas relacionadas con la razonabilidad cada una
correspondiente a un distinto grado de deferencia, sino antes bien, de determinar el buen
grado de deferencia en el marco de una sola norma de razonabilidad. [139]
De esta manera, desde ahora, una nica norma de razonabilidad englobar
necesariamente el grado de deferencia al cual tiene derecho el decisor y que traduca antes la
distincin entre lo manifiestamente irracional y lo razonable simpliciter, y la toma en
consideracin de las decisiones que habran razonablemente podido ser dictadas en las
circunstancias. El rol de la instancia de revisin radica en delimitar los resultados razonables
entre los cuales el decisor es libre para elegir. [141] [149]

La nocin razonabilidad es vasta y la aplicacin de una norma nica deber

tomar en cuenta una gran cantidad de variables que delimitan el control judicial de una
decisin administrativa. Aplicar la norma de la razonabilidad en funcin al contexto exige de la
instancia de revisin considerar la naturaleza y la funcin ejercida por el decisor, incluida su
especializacin, el texto y los objeticos de la ley (o del common law) de donde deriva el poder
para decidir, incluida la presencia de una clusula privativa, y de la naturaleza de la cuestin a
resolver. El examen atento de estos elementos revelar el alcance del poder discrecional. La
instancia de revisin deber, a veces, reconocer que el decisor deba establecer un justo
equilibrio (o una proporcionalidad) entre, por una parte, las repercusiones desfavorables de la
decisin con respecto a los derechos y los intereses del requirente u otras personas
directamente afectadas y, por otra, el objetivo pblico perseguido. La misma deber considerar
atentamente los fundamentos de la decisin. Otros elementos contextuales podrn ser
agregados. A lo largo de su anlisis, la instancia de revisin debe recordar que,
fundamentalmente, no le corresponde juzgar la razonabilidad de la decisin administrativa.
[144] [151-155]
Los magistrados Deschamps, Charron y Rothstein: En el marco de cualquier
revisin, es necesario, antes que nada, determinar si la cuestin litigiosa est dada por una
cuestin jurdica, fctica o mixta (fctica y jurdica). En el contexto jurisdiccional, sea en el
marco de una apelacin o de un control judicial, una decisin respecto a cualquier cuestin
siempre merece deferencia. En presencia de una clusula privativa, la deferencia se impone
ante el organismo administrativa que interpreta las reglas jurdicas para la aplicacin para cuya
interpretacin y aplicacin ha sido creado. La deferencia no se impone cuando el organismo
administrativo sobrepasa sus poderes delegados, cuando interpreta disposiciones legislativas
que no corresponden a su especializacin o cuando la ley prev expresamente un derecho de
revisin. En fin, la instancia de revisin que se aboque al anlisis de una cuestin mixta, de
hecho y de derecho, debera manifestar tanta deferencia para con el decisor como lo hara una
corte de apelaciones para con la instancia anterior. [158-164]
En el caso de autos, el derecho que el common law confiere al empleador de cesar
a un empleado sin invocar causa alguna fue el punto de partida del anlisis. Como el rbitro no
posee especializacin particular alguna en la interpretacin del common law, la instancia de
revisin puede remitirse a su propia interpretacin de las reglas aplicables y determinar si el
rbitro poda o no abocarse al anlisis de la causa de cese. La norma de control aplicable es la
de la decisin correcta. La distincin entre las reglas del common law que rigen al empleo y las
de origen legislativo aplicables al empleado sindicado es esencial para la aplicacin del nm.
97(2.1) de la LRLFP a un empleado no sindicado, con las adaptaciones necesarias, de acuerdo
al nm. 100.1(5) de la misma ley. La omisin de tomar en cuenta esta diferencia crucial ha
llevado al rbitro a buscar una causa de cese, que estaba fuera de propsito. Aunque el rbitro
tena derecho a la deferencia, su interpretacin no habra podido ser confirmada. La seguridad
de empleo es tan fundamental en la relacin laboral que el legislador no ha podido acordarla
previendo la LRLFP a los empleados no sindicados, teniendo en cuenta las adaptaciones
necesarias. [168-171]
Jurisprudencia
Citada por los magistrados Bastarache y LeBel
Casos mencionados: Chalmers (Dr. Everett) Hospital c. Mills (1989), 102 R.N.-B.
(2 ) 1; Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653; Unin de empleados pblicos
e

de Alberta c. Universidad Comunitaria de Lethbridge, [2004] 1 R.C.S. 727, 2004 CSC 28; Crevier c.
Procurador general de Qubec, [1981] 2 R.C.S. 220; Dr Q c. Colegio de mdicos y cirujanos de Columbia
Britnica, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19; Sucesin Woodward c. Ministerio de Finanzas, [1973]
R.C.S. 120; U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048; Baker c. Canad (Ministerio de
cuidadana e inmigracin), [1999] 2 R.C.S. 817; Suresh c. Canad (Ministerio de ciudadana e
inmigracin), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1; Centro hospitalario Mont-Sina c. Qubec (Ministerio de
salud y servicios sociales), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001 CSC 41; S.C.F.P. c. Ontario (Ministerio del
trabajo), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29; Chamberlain c. Surrey School District No. 36, [2002] 4
R.C.S. 710, 2002 CSC 86; Sindicato canadiense de la funcin pblica, seccin local 963 c. Sociedad de
alcoholes de Nuevo Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227; Canad (Direccin de encuestas e investigaciones) c.
Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748; Pushpanathan c. Canad (Ministerio de cuidadana e inmigracin),
[1998] 1 R.C.S. 982; Toronto (Ciudad de) c. Sindicato canadiense de la funcin pblica, seccin local 79,
[2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63; Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S.
247, 2003 CSC 20; Consejo de canadienses con discapacidad c. Via Rail Canada Inc., [2007] 1 R.C.S.
650, 2007 CSC 15; Voice Construction Ltd. c. Construction & General Workers Union, Local 92,
[2004] 1 R.C.S. 609, 2004 CSC 23; Canad (Procurador general) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554;
Sociedad Radio-Canad c. Canad (Consejo de relaciones laborales), [1995] 1 R.C.S. 157; Cosnejo de
educacin de Toronto (Cit) c. F.E.E.E.S.O., distrito 15, [1997] 1 R.C.S. 487; McLeod c. Egan, [1975]
1 R.C.S. 517; Cartaway Resources Corp. (Re), [2004] 1 R.C.S. 672, 2004 CSC 26; Westcoast Energy
Inc. c. Canad (Oficina nacional de energa), [1998] 1 R.C.S. 322; Nueva Escocia (Junta de compensaciones
obreras) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, 2003 CSC 54; Comunidad de taxistas unidos de Alberta del sur
c. Calgary (ciudad de), [2004] 1 S.C.R. 485, 2004 CSC 19; Regina Police Assn. Inc. c. Regina (ciudad de)
Comisin de comisionados de Polica, [2000] 1 R.C.S. 360, 2000 CSC 14; Qubec (Comisin de derechos
humanos y de la juventud) c. Qubec (Procurador general), [2004] 2 R.C.S. 185, 2004 CSC 39; Canada
Safeway Ltd. c. SGDMR, section locale 454, [1998] 1 R.C.S. 1079; Moreau-Brub c. Nuevo Brunswick
(Consejo de la magistratura), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11; Ridge c. Baldwin, [1963] 2 All E.R.
66; Nicholson c. Junta regional de comisionados de polica de Haldimand-Norfolk, [1979] 1 R.C.S. 311;
Martineau c. Comit de disciplina del instituto de Matsqui, [1980] 1 R.C.S. 602; Kane c. Consejo de
administracin de la Universidad de Columbia Britnica, [1980] 1 R.C.S. 1105; Procurador general de
Canad c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735; Cardinal c. Director del establecimietno Kent,
[1985] 2 R.C.S. 643; Reglin c. Creston (Town) (2004), 34 C.C.E.L. (3d) 123, 2004 BCSC 790;
Gismondi c. Toronto (ciudad de) (2003), 64 O.R. (3d) 688; Seshia c. Centro de ciencias de la salud
(2001), 160 Man. R. (2d) 41, 2001 MBCA 151; Rosen c. Junta de salud de Saskatoon (2001), 202
D.L.R. (4th) 35, 2001 SKCA 83; Hanis c. Teevan (1998), 111 O.A.C. 91; Gerrard c. Sackville
(ciudad de) (1992), 124 R.N.-B. (2e) 70; Malloch c. Aberdeen Corp., [1971] 2 All E.R. 1278; Hughes c.
Moncton (ciudad de) (1990), 111 R.N.-B. (2e) 184, conf. (1991), 118 R.N.-B. (2e) 306; Rosen c. Junta
de salud de Saskatoon, [2000] 4 W.W.R. 606, 2000 SKQB 40; Wells c. Terre-Neuve, [1999] 3 R.C.S.
199; School District No. 5 (Southeast Kootenay) and B.C.T.F. (Yellowaga) (Re) (2000), 94 L.A.C. (4th)
56; Wallace c. United Grain Growers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701.
Citada por el magistrado Binnie
Casos mencionados: Sindicado canadiense de la funcin pblica, seccin local 963 c.
Sociedad de alcoholes de Nuevo Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227; Cooper c. Junta laboral de Wandsworth
(1863), 14 C.B. (N.S.) 180, 143 E.R. 414; Ocean Port Hotel Ltd. c. Columbia Britnica (Gerente
general, Oficina de control y licencia de bebidas alcohlicas), [2001] 2 R.C.S. 781, 2001 CSC 52; U.E.S.,
Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048; Associated Provincial Picture Houses Ltd. c. Wednesbury
Corp., [1947] 2 All E.R. 680; Baker c. Canad (Ministerio de ciudadana e inmigracin), [1999] 2
R.C.S. 817; Centro hospitalario Mont-Sina c. Qubec (Ministerio de salud y servicios sociales), [2001] 2
R.C.S. 281, 2001 CSC 41; Idziak c. Canad (Ministerio de justicia), [1992] 3 R.C.S. 631; Suresh c.

Canad (Ministerio de ciudadana e inmigracin), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1; Operation Dismantle
Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441; Procurador general de Canad c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980]
2 R.C.S. 735; Westcoast Energy Inc. c. Canad (Oficina nacional de energa), [1998] 1 R.C.S. 322;
Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20; Moreau-Brub c.
Nuevo Brunswick (Consejo de la magistratura), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11; S.C.F.P. c. Ontario
(Ministerio de Trabajo), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29; Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S.
121.
Citada por la magistrada Deschamps
Casos citados: H.L. c. Canad (Procurador general), [2005] 1 R.C.S. 401, 2005 CSC
25; Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., seccin local 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63.
Lois et rglements cits
Ley constitucional de 1867, art. 96 101.
Ley de interpretacin, L.R.C. 1985, ch. I-21, art. 23(1).
Ley de interpretacin, L.R.N.-B. 1973, ch. I-13, art. 20.
Ley relativa a las relaciones laborales en la funcin pblica, L.R.N.-B. 1973, ch. P-25,
art. 92(1), 97, 97(2.1) [aj. 1990, ch. 30, art. 35], 100.1 [idem, art. 40], 101(1) [idem, art. 41], (2)
[idem].
Ley de extradicin, L.R.C. 1985, ch. E-23.
Ley de la funcin pblica, L.N.-B. 1984, ch. C-5.1, art. 20.
Ley relativa a los derechos humanos, L.R.N.-B. 1973, ch. H-11.
Ley sobre normas laborales, L.N.-B. 1982, ch. E-7.2.
Doctrina citada
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Brown, Donald J. M., and John M. Evans. Judicial Review of Administrative Action in Canada.
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Cromwell, Thomas A. Appellate Review : Policy and Pragmatism . In 2006 Pitblado
Lectures, Appellate Courts : Policy, Law and Practice. Winnipeg : Fort Garry, 2006, V-1.
de Smith, Stanley A. Judicial Review of Administrative Action, 5th ed. By Lord Woolf and
Jeffrey Jowell. London : Sweet & Maxwell, 1995.
Dyzenhaus, David. The Politics of Deference : Judicial Review and Democracy , in
Michael Taggart, ed., The Province of Administrative Law. Oxford : Hart Publishing, 1997,
279.

England, Geoff.
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Butterworths, 2005 (loose-leaf updated March 2007, release 10).
Hogg, Peter W., and Patrick J. Monahan. Liability of the Crown, 3rd ed. Scarborough, Ont. :
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Mullan, David J. Recent Developments in Standard of Review , in Taking the Tribunal to
Court: A Practical Guide for Administrative Law Practitioners. Canadian Bar Association
(Ontario), October 20, 2000.
Mullan, David J. Establishing the Standard of Review: The Struggle for Complexity?
(2004), 17 C.J.A.L.P. 59.
Sossin, Lorne, and Colleen M. Flood, The Contextual Turn: Iacobuccis Legacy and the
Standard of Review in Administrative Law (2007), 57 U.T.L.J. 581.
Wade, Sir William. Administrative Law, 8th ed. by Sir William Wade and Christopher Forsyth.
New York : Oxford University Press, 2000.
APELACIN contra una sentencia de la Corte de apelaciones de Nuevo
Brunswick (los jueces Turnbull, Daigle y Robertson) (2006), 297 R.N.B. (2da) 151, 265 D.L.R.
(4th) 609, confirmatoria de un fallo dictado por el juez Rideout (2005) 293 R.N.-B. (2e) 5, que
anul la decisin del rbitro respecto a la cuestin previa y anul en parte el laudo dictado.
Apelacin rechazada.
J. Gordon Petrie, c.r., y Clarence L. Bennett, por el recurrente.
C. Clyde Spinney, c.r., y Keith P. Mullin, por la recurrida.
La opinin de la magistrada presidenta McLachlin y de los magistrados
Bastarache, LeBel, Fish y Abella ha sido redactada por
LOS MAGISTRADOS BASTARACHE Y LEBEL
I. Introduccin
[1]
Una vez ms, la Corte se ve llamada a analizar la espinosa cuestin del procedimiento
que ha de adoptarse para ejercer el control judicial de las decisiones de los tribunales
administrativos. En Canad, la evolucin reciente del control judicial ha estado marcada por
una diferencia variable, la aplicacin de criterios confusos y la nueva calificacin de antiguos
problemas, sin que de ello haya resultado una solucin que ofrezca verdaderos puntos de
referencia a las partes, a sus abogados, a los decisores administrativos o a los tribunales
judiciales encargados del control judicial. Ha llegado el momento de reevaluar esta cuestin.
A. Los hechos
[2]
El 25 de febrero de 2002, el recurrente David Dunsmuir ingres a prestar servicios al
Ministerio de Justicia de Nuevo Brunswick a ttulo de asesor jurdico de la Divisin de los

servicios tribunalicios. El perodo de prueba deba durar seis meses. Por decreto del 14 de
marzo de 2002, fue destinado a la circunscripcin judicial de Fredericton, como secretario de
la Divisin de primera instancia y administrador de la Divisin de familia del Tribunal de
Juicios de la Reina, asimismo fue desginado como secretario del juzgado de sucesiones.
[3]
La relacin laboral entre el recurrente y su empleador no transcurri sin sobresaltos.
El perodo de prueba del mismo fue prorrogado en dos ocasiones, hasta alcanzar la duracin
mxima de doce meses. Al final de cada uno de dichos perodos, su rendimiento era sometido
a evaluacin. Durante el mes de agosto de 2002, la primera evaluacin detect cuatro puntos
requirentes de mejora. Tres meses ms tarde, la segunda evaluacin arroj los mismos cuatro
puntos, empero dej constancia de las mejoras verificadas en dos de ellos. Al final de la tercera
evaluacin, la directora regional de servicios tribunalicios indic que el recurrente haba
respondido a todos los puntos esperados, y ste ltimo fue titularizado.
[4]
El empleador llam la atencin al recurrente en tres ocasiones distintas durante el
curso de la relacin laboral, la primera en julio de 2002. El recurrente haba comunicado por
correo al Juez presidente del Tribunal de juicios de la Reina su oposicin a una peticin
formulada por los jueces de la circunscripcin de Fredericton para la preparacin de una
directiva en materia de procedimiento. La directora regional lo amonest explicndole que el
medio empleado para la expresin de sus preocupaciones resultaba inoportuno y que haba
cometido un grave error de juicio. Le indic que deba dirigirse en primer trmino al Secretario
o a ella, en caso contrario se expona a otras medidas disciplinarias y, finalmente, al cese.
[5]
La segunda amonestacin tuvo lugar cuando el viceministro adjunto tuvo
conocimiento, en abril de 2004, del anuncio de seminarios jurdicos organizados por el sector
privado en los que se presentaba al recurrente como conferencista invitado. El recurrente
haba indagado, con anterioridad, acerca de la posibilidad de ejercer la profesin de abogado
luego de sus horas de trabajo. En el mes de febrero de 2004, el viceministro adjunto haba
respondido que los abogados de la funcin pblica no deben ejercer su profesin en el sector
privado. Un mes ms tarde, el recurrente comunic al Colegio de abogados de Nuevo
Brunswick que tras haber consultado con relacin a ello, su empleador no se opona a su
participacin a ttulo de conferencista no remunerado. El 3 de junio de 2004, el viceministro
adjunto le comunic por escrito una suspensin de 1 (un) da con goce de sueldo. La nota
haca mencin de problemas vinculados a su rendimiento laboral, incluidas quejas annimas
de colegas, abogados y ciudadanos que le reprochaban el no respetar los plazos y falta de
organizacin. El viceministro adjunto concluy: [TRADUCCIN] De producirse
nuevamente incidentes de esta naturaleza o, en caso que usted no haga muestra de mayor
eficacia y organizacin en su trabajo, se expone a nuevas medidas disciplinarias que podran
llegar a su cese.
[6]
La tercera vez, el 21 de julio de 2004, la directora regional redact una carta formal
de apercibimiento con relacin a tres incidentes vinculados a su rendimiento laboral. Esta
carta incluy igualmente una advertencia de no organizar mejor su trabajo y de no respetar
los plazos, se expona a nuevas medidas disciplinarias que podran al cese -. El recurrente
respondi que consultara con un abogado y que, entretanto, se abstendra de reunirse con ella
para volver a discutir la cuestin.
[7]
La evaluacin del rendimiento del recurrente no tuvo lugar en abril de 2014 como
estaba previsto. La directora regional se reuni con el recurrente algunas veces para discutir
cuestiones atrasadas y relacionadas con la organizacin. A la misma llegaron ciertas quejas

10

transmitidas por los dems empleados, empero stas se mantuvieron en secreto y no se sabe a
ciencia cierta la cantidad a la que ascienden. El 11 de agosto de 2004, la misma inform al
recurrente que su desempeo sera evaluado, a ms tardar, el 20 de agosto. Se agend una
reunin para el 19 de agosto entre el recurrente, la directora regional, el viceministro adjunto,
el abogado del recurrente y el del empleador. Durante la preparacin de la misma, la directora
regional y el viceministro adjunto arribaron a la conclusin que el recurrente no satisfaca las
exigencias del puesto. La reunin fue cancelada y se notific al recurrente de su cese. Al da
siguiente, el viceministro adjunto hizo llegar igual comunicacin al abogado del recurrente. A
travs de la misma, se dispuso la finalizacin de la relacin laboral entre el recurrente y la
provincia de Nuevo Brunswick el 31 de diciembre de 2004. He aqu los pasajes pertinentes:
[TRADUCCIN] Lamento informar que se ha arribado a la conclusin que sus
competencias particulares no se corresponden con las exigencias de su actual
puesto conforme determinadas por el empleador, por lo que corresponde se
finalice la relacin laboral mediando el preaviso razonable, conforme a las
disposiciones del art. 20 de la Ley de la funcin pblica. Por la presente se le informa
que su relacin laboral con la provincia de Nuevo Brunswick finalizar el 31 de
diciembre de 2004. No se invoca causa alguna de cese.
A fin que usted pueda buscarse un nuevo empleo, no tendr necesidad de
presentarse al trabajo durante el curso del preaviso. Recibir usted su
remuneracin hasta la fecha mencionada o, hasta alguna anterior, en la cual
encuentre un empleo que ofrezca una remuneracin equivalente o informe que ha
venido a ser un trabajador autnomo.

Ante tales circunstancias, le solicitamos se abstenga de presentarse en el local de

trabajo antes que su cese haya sido anunciado al personal y que haya usted
devuelto a su superior inmediato, la seora Laundry, sus llaves, su identificacin
as como cualquier otro bien correspondiente al empleador que se encuentre en su
posesin.

[8]
El 3 de febrero de 2005, un decreto suscripto por el teniente-gobernador en consejo
dispuso el cese formal del recurrente en los cargos creados por la ley.
[9]
En una carta dirigida al viceministro con fecha del 1 de septiembre de 2004, el
recurrente se vali del art. 100.1 de la Ley relativa a las relaciones laborales en la funcin pblica,
L.R.N.B. 1973, ch. P-25 (LRLFP), que confiere al empleado no sindicado de un servicio
pblico provincial el derecho a presentar una queja contra el cese, la suspensin o una pena
pecuniaria (nm. 100.1(2)). Invoc diversas razones en apoyo de su peticin, especialmente
que el empleador no haba precisado sus motivos de insatisfaccin, que no se le haba
concedido la posibilidad razonable de responder a los reproches, que las medidas para
disponer su cese haban sido emprendidas sin previo aviso, sin aplicacin regular de la ley, en
detrimento de la equidad procedimental y que la indemnizacin concedida no resultaba
suficiente. La queja fue rechazada. El recurrente, en consecuencia, inici el procedimiento para
acudir a arbitraje conforme a lo establecido en la LRLFP. El rbitro fue escogido de comn

11

acuerdo por las partes, y luego fue formalmente designado por la Comisin del trabajo y el
empleo.
[10]
En la audiencia celebrada en el marco del arbitraje, el abogado del recurrente ofreci
en carcter de prueba un archivero con 169 documentos. El abogado de la recurrida contest
el ofrecimiento de pruebas de casi la mitad de dichos documentos, sealando que los mismos
no resultaban pertinentes puesto que no haba existido un despido por razones disciplinarias
sino simplemente un cese con preaviso razonable. Se plante as la cuestin previa de saber si,
en el caso de un cese con preaviso o indemnizacin, el rbitro estaba autorizado a determinar
las razones de la decisin de la provincia para disponer la finalizacin de la relacin laboral.
Tras resolver esta cuestin, el rbitro admiti la queja y se aboc al anlisis de la cuestin de
fondo.
B. Las decisiones del rbitro
(1) La decisin relativa a la cuestin previa (10 de enero de 2005)
[11]
El rbitro analiz la cuestin previa dirigindose a la redaccin del nm. 97(2.1) de la
LRLFP. Dado que el recurrente no perteneca a una unidad de negociacin y no estaba
afectado por un convenio colectivo o sentencia arbitral, concluy que esta disposicin deba
ser interpretada como autorizndole, si estimaba que el empleado haba sido cesado con causa,
a sustituir el cese por la pena que le pareciera justa y apropiada en las circunstancias. Se fund
en el caso Chalmers (Dr. Everett) Hospital c. Mills (1989), 102 R.N.B. (2da) 1, de la Corte de
apelaciones de Nuevo Brunswick.
[12]
En lo que respecta al art. 100.1 de la LRLFP, como el nm. 100.1(5) incorpora al art.
97 por remisin, estim que [TRADUCCIN] que el rbitro tiene la necesaria competencia
para decidir, conforme al nm. 97(2.1), que un empleado ha sido cesado o que una medida
disciplinaria ha sido tomada en contra suya con causa (p. 5). Observ que el empleado referido
en el art. 20 de la Ley de la funcin pblica, L.N.B. 1984, ch. C-5.1, poda ser cesado con causa
con preaviso razonable o indemnizacin, para concluir que el empleador no puede sustraerse
al examen de las verdaderas razones para el cese abstenindose de invocar una causa. El
empelado que presenta una queja tiene derecho, segn examina el rbitro, a una decisin en la
cual se seale si su cese con preaviso o indemnizacin constituye, en efecto, un cese con causa.
El rbitro, as pues, concluy que tena competencia para analizar esta cuestin.
(2) El laudo con respecto al fondo (16 de febrero de 2005)
[13]
En el laudo final con relacin al fondo, dictado poco tiempo despus, el rbitro
seal la comunicacin de cese del 19 de agosto oper un despido con indemnizacin y
preaviso. Acto en el que empleador simplemente no invoc causa alguna. Interrogndose
acerca de las razones del cese, el rbitro aleg estar convencido ante las pruebas presentadas
que el cese no constituy un acto de naturaleza disciplinaria, sino que deriv ms bien de las
preocupaciones del empleador con relacin al rendimiento del recurrente y aptitud para el
cumplimiento de sus funciones.
[14]
Seguidamente, el rbitro pas al anlisis de la alegacin segn la cual el empleador
haba faltado a su obligacin de equidad procedimental al omitir comunicar al recurrente las
razones de su insatisfaccin y darle la oportunidad de responder a las mismas. Atribuy cierta
responsabilidad al empleador por la anulacin de la evaluacin de rendimiento agendado para

12

el 19 de agosto. Estim, asimismo, que no fue tanto la calidad del trabajo del recurrente sino
su falta de organizacin la razn originaria de la insatisfaccin del empleador.
[15]
En lo que respecta a los principios jurdicos que permiten estatuir con relacin al
derecho a la equidad procedimental de un titular de un cargo de naturaleza temporal, el
rbitro se remiti al caso Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653.
Habida cuenta de la naturaleza [TRADUCCIN] hbrida del empleo (par. 53) asesor
regido por la Ley de la funcin pblica y secretario a ttulo temporal concluy que la decisin
del empleador de poner fin a su relacin laboral debi respetar la equidad procedimental. As,
declar la nulidad ab initio del cese del recurrente y orden sea reintegrado en sus funciones a
contar desde el 19 de agosto de 2004, fecha del cese.
[16]
Para el caso que su laudo fuera anulado en sede de control judicial, el rbitro agreg
que lo razonablemente indicado sera un preaviso de ocho meses.
C. Historial del procedimiento judicial
(1)

Tribunal de juicios de la Reina, Nuevo Brunswick (2005), 293 R.N.B.

(2da) 5, 2005 NBBR 270 (el juez Rideout)

[17]
La provincia de Nuevo Brunswick solicit el control judicial del laudo arbitral.
Invoc en su escrito de presentacin numerosos fundamentos, entre ellos el siguiente: en su
decisin sobre la cuestin previa, el rbitro sobrepas su competencia estimndose habilitado
a determinar si el cese fue uno con causa. La provincia igualmente pretendi que el rbitro
haba adoptado un seguimiento incorrecto o irracional para resolver con relacin a la equidad
procedimental. La demanda fue asignada al juez Rideout.
[18]
Recurriendo a un anlisis pragmtico y funcional, el juez tom en cuenta la clusula
privativa absoluta de la LRLFP, la especializacin relativa del rbitro designado en el marco de
tal rgimen, el objeto del nm. 97(2.1) y el art. 100.1 as como el art. 20 de la Ley de la funcin
pblica y la naturaleza de la cuestin en litigio se trataba de la interpretacin de una
disposicin legislativa? Concluy que la norma de control aplicable era la de la decisin
correcta y que la interpretacin de dichas disposiciones legislativas por parte del rbitro exiga
cierta deferencia judicial.
[19]
Con relacin a la cuestin previa, el juez seal que el recurrente haba ocupado un
puesto temporal y que estaba regido por el art. 20 de la Ley de la funcin pblica. En su
opinin, el rbitro no haba tomado en cuenta el alcance de dicha disposicin y consider
errneamente al nm. 97(2.1) y al art. 100.1 de la LRLFP como disposiciones sustanciales
antes que procesales. Estas disposiciones confieren al empelado el derecho a presentar una
queja con relacin a su cese y establecen los mecanismos a seguir para hacerlo. El rbitro tiene
la obligacin de aplicar una clusula contractual tal como se encuentra estipulada y no posee el
poder de modificarla. Por consiguiente, en un caso relacionado al art. 20 de la Ley de la funcin
pblica, ste debe aplicar las reglas contractuales ordinarias. El juez de revisin estim que el
rbitro cometi un error al hacer abstraccin de los trminos y que el convenio colectivo o el
laudo arbitral no contengan una pena especfica para la infraccin en razn de la cual se haya
dispuesto el cese del empleado u ordenado la imposicin de otra medida disciplinaria
empleados en el nm. 97(2.1). De acuerdo a esta redaccin, la disposicin nicamente se
aplica a los empleados que no ocupan una plaza a ttulo temporal. Segn el juez de revisin,
el rbitro carece de competencia para indagar en los motivos del cese en el empleo. ste tan

13

solo est habilitado a pronunciarse respecto al carcter razonable del preaviso. Tras concluir
que el rbitro haba sobrepasado su competencia, el juez de revisin procedi a la anulacin de
la decisin respecto de la cuestin previa.
[20]
En lo que respeta al laudo arbitral de fondo, el juez de revisin indic que ciertos
elementos suyos afectaban a los hechos y exigan la aplicacin de la norma de la decisin
manifiestamente irracional, empero que otras, referidas a la vez a los hechos y al derecho,
ameritaban la aplicacin de la norma de la decisin razonable simpliciter. Convino con la
provincia que los fundamentos del rbitro no resistiran a un examen algo profundo (par.
76) y expres que el rbitro no poda ordenar el reintegro pues la LRLFP no lo autorizaba a
efectuar una nominacin que corresponde al gobernador-lugarteniente en consejo. Por otra
parte, al concluir que la falta de respeto a la equidad procedimental tornaba nula a la
resolucin ab initio, el rbitro haba omitido tener en cuenta la existencia de otro recurso
apropiado. El recurrente se haba beneficiado de la equidad procedimental por el hecho que su
queja fue oda por el rbitro, el cual haba subsidiariamente elevado el preaviso a ocho meses,
de lo cual deriva la existencia de otro recurso apropiado. El juez de revisin concluy que el
laudo arbitral no satisfaca la norma de lo razonable simpliciter de manera que anul la orden de
reintegro, empero confirm el laudo en cuanto a la decisin subsidiaria que elev a ocho
meses el lapso de preaviso.
(2)

Corte de apelaciones de Nuevo Brunswick (2006), 297 R.N.B. (2da) 151,

2006 NBCA 27 (los jueces Turnbull, Daigle y Robertson)

[21]
El recurrente interpuso un recurso de apelacin contra la decisin del juez de
revisin. A travs de la pluma del juez Robertson, la Corte de apelaciones seal que la norma
aplicable a la interpretacin de las atribuciones conferidas al rbitro por la LRLFP era la de lo
razonable simpliciter y que el juez de revisin cometi un error al aplicar la de la decisin
correcta. Concluy as tras un anlisis pragmtico y funcional anclado en la clusula privativa
absoluta de la LRLFP la existencia de la preparacin relativa del rbitro en el campo de las
relaciones laborales. Igualmente, se apoy en nuestro fallo dictado en el caso Unin de empleados
pblicos de Alberta c. Universidad Comunitaria de Lethbridge, [2004] 1 R.C.S. 727, 2004 CSC 28. Sin
embargo, indic que la interpretacin del caso Mills por parte del rbitro no exiga deferencia y
que la norma de la decisin correcta es la norma de control aplicable cuando se trata de la
interpretacin y de la aplicacin de la jurisprudencia (par. 17).
[22]
La Corte de apelaciones concluy en cuanto a la norma de la razonabilidad simpliciter
que la decisin del rbitro no resultaba razonable. El juez Robertson examin en primer
trmino el art. 20 de la Ley de la funcin pblica y concluy que, de acuerdo a las reglas
contractuales ordinarias, el empleado poda cesar a un empleado por el motivo que fuera, sea
con mediando un preaviso razonable o concediendo una indemnizacin. Este artculo limita la
facultad otorgada por el derecho comn al Estado para cesar a sus empleados sin
indemnizacin ni preaviso. El juez Robertson estim que el nm. 97(2.1) de la LRLFP se
aplica, en principio, a los empleados no vinculados a un sindicato, pero que el rbitro no
puede sustituir la pena por una que le parezca ms justa y razonable en las circunstancias sino
cuando el empleado haya sido cesado o padecido otra medida disciplinaria con causa. Sin
embargo, cuando el empleador opta por el cese con preaviso o indemnizacin, nm. 97(1.2)
no resulta aplicable. El nico recurso del que, entonces, dispone el empleado radica en
impugnar el preaviso a travs de una queja, salvo y esto constituye la nica excepcin
cuando alegue que el cese se haya fundado en una razn de discriminacin ilcita.

14

[23]
En la parte de la equidad procedimental, la Corte de apelaciones juzg que el
recurrente haba ejercido su derecho a presentar una queja y que, por ello, no haba existido
una falta a la obligacin de equidad procedimental. Por tanto, rechaz la apelacin.
II. Las cuestiones en litigio
[24]
La Corte debe determinar, en primer lugar, que diligencia se impone para efectuar el
control judicial de la decisin dictada por el rbitro que haya entendido en la queja presentada
por el recurrente ante su cese. La presente apelacin proporciona la ocasin para emprender la
revisin de los fundamentos del control judicial y las normas aplicables en las distintas
situaciones.
[25]
En segundo lugar, hemos de preguntarnos si el recurrente, que ostentaba una plaza a
ttulo temporal en la funcin pblica de Nuevo Brunswick, tena derecho a que su empleados
demuestre equidad procedimental al tomar la decisin de poner trmino a la relacin laboral.
En este punto, se reevaluar la regla formulada en el caso Knight.
[26]
La presente apelacin pondr, pues, en juego a dos tipos de control judicial, uno,
relativo al fondo, y otro, en el marco procesal. Nuestra revisin se referir, pues, al mecanismo
en su conjunto, lo cual resulta preferible, pues el examen de principios fundamentales exige un
anlisis global.
III. Primer punto: Control de la interpretacin de la ley por parte del rbitro
A. Control judicial
[27]
En el marco constitucional, el control judicial se encuentra ntimamente vinculado a
la conservacin de la primaca del derecho. Es esencialmente esta cuestin constitucional la
que explica su razn de ser y orienta su funcin y aplicacin. El control judicial se ocupa de la
tensin subyacente a la relacin entre la primaca del derecho y el principio democrtico
fundamental que se traduce en la adopcin de medidas legislativas destinadas a la creacin de
diversos rganos administrativos dotados de amplias atribuciones. Al cumplir con sus
funciones constitucionales de control judicial, los tribunales judiciales deben tener en cuenta la
necesidad no solo de mantener la primaca del derecho, sino igualmente evitar toda
intromisin injustificada en el ejercicio de las funciones administrativas en ciertas materias
determinadas por el legislador.
[28]
La primaca del derecho requiere que todo ejercicio de autoridad pblica proceda de
la ley. Todo poder de decisin se encuentra legalmente circunscripto por su ley habilitante, el
common law, el derecho civil o la Constitucin. El control judicial permite a los tribunales
judiciales asegurarse que los poderes legales han sido ejercidos dentro de los lmites
establecidos por el legislador. Busca, as, asegurar la legalidad, la racionalidad y la equidad tanto
del proceso administrativo como la decisin recada.
[29]
Los decisores administrativos ejercen sus atribuciones en el marco de regmenes
legislativos auto-delimitados. No pueden ejercer atribuciones que no se les haya confiado en
forma expresa. De actuar careciendo de autorizacin legal, violan el principio de la primaca
del derecho. He ah la razn por la cual la instancia de revisin analiza la extensin del poder
de decisin o de la competencia acordada por la ley, el anlisis de la norma de control busca
determinar qu atribucin el legislador ha querido otorgar al organismo en la materia. Dicha

15

instancia lo hace en el contexto de su obligacin constitucional de velar por la legalidad de la

actuacin administrativa: Crevier c. Procurador General de Qubec, [1981] R.C.S. 220, p. 234;
igualmente, Dr. Q c. Colegio de mdicos y cirujanos de Columbia Britnica, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003
CSC 19, par. 21.
[30]
No solo el control judicial contribuye al respeto de la primaca del derecho, sino que
juega un rol constitucional importante al asegurar la supremaca de la ley. Como lo ha
observado el juez Thomas Cromwell, [TRADUCCIN] la primaca del derecho est
consagrada por el poder de un tribunal judicial de resolver, en ltima instancia, con relacin a
la extensin de la competencia de un tribunal administrativo, por aplicacin del principio
segn el cual conviene delimitar la competencia y definir, en funcin a la intencin del
legislador, de una manera, a la vez, contextual o teleolgica, as como el reconocimiento del
hecho que los tribunales judiciales carecen del poder exclusivo de resolver sobre todas las
cuestiones de derecho, lo cual atempera la concepcin judicializada de la primaca del
derecho (Appellate Review: Policy and Pragmatism, en 2006 Isaac Pitblado Lectures Courts:
Policy Law and Practice, V-1, p. V. 12). Esencialmente, la primaca del derecho est asegurada en
ltima palabra que los tribunales judiciales en materia de competencia, y la supremaca
legislativa, por determinacin de la norma de control aplicable en funcin a la intencin del
legislador.
[31]
El rgano legislativo del gobierno no puede suprimir al poder judicial de asegurar que
los actos y decisiones de un organismo administrativo estn conformes a los poderes
constitucionales del gobierno. Aunque sta corresponda a la intencin del legislador, la
clusula privativa no podra ser decisiva en este punto (Sucesin Woodward c. Ministerio de
Finanzas, [1973] R.C.S. 120, p. 127). El poder inherente de un tribunal superior para controlar
a los actos de la administracin y asegurarse que sta no sobrepase los lmites de su propia
competencia encuentra su fuente en los arts. 96 a 101 de la Ley constitucional de 1867 relativa a la
magistratura: caso Crevier. Como lo seal el magistrado Beetz en el caso U.E.S., Local 298 c.
Bibeault, [1988] 2 R.C.s. 1048, p. 1090, el rol de los tribunales en la conservacin de la
legalidad es tan importante que goza de proteccin constitucional. En resumen, el control
judicial goza de proteccin constitucional en Canad, sobre todo cuando se trata de definir los
lmites de la competencia y hacerla respetar. El magistrado Laski lo ha explicado en el caso
Crevier:
Cuando la disposicin privativa engloba especficamente cuestiones jurdicas,
esta Corte no ha dudado, como en el caso Farrah, en reconocer que esta
limitacin al control judicial favorece una poltica legislativa explcita que busca
proteger las decisiones de los organismos judiciales contra la rectificacin
externa. La Corte as, en mi opinin, ha mantenido el equilibrio entre los
objetivos contradictorios del legislador provincial de ver confirmar la validez
en cuando al fondo de las leyes que ha adoptado y los del tribunal de ser los
intrpretes en ltima instancia del Acta de la Amrica Britnica del Norte y su art.
96. Las mismas consideraciones no se aplican, no obstante, a las cuestiones de
competencia que no estn muy alejadas de las cuestiones de constitucionalidad.
No puede acordarse a un tribunal creado por una ley provincial, a causa del art.
96, definir los lmites de su propia competencia sin apelacin ni revisin. [p.
237-238]
Vase tambin, D.J. Mullan, Administrative Law (2001), p. 50.

16

[32]
Sus aristas constitucionales claras y estables no han impedido al control judicial
conocer una evolucin constante en Canad, pues los tribunales judiciales se han esforzado a
lo largo de los aos por concebir diligencias tanto vlidas en el plano terico como eficaces en
la prctica. A pesar de los esfuerzos por mejorarlo y aclararlo, el mecanismo actual no se ha
revelado como de difcil aplicacin. Ha llegado, pues, el tiempo de revisar el control judicial de
las decisiones administrativas en Canad y establecer un marco de anlisis racional que resulte
ms coherente y funcional.
[33]
Aunque la presente apelacin se refiera especialmente al control judicial de una
decisin arbitral, en la presente sentencia, la Corte se abocar ante todo hacia la arquitectura y
las caractersticas del mecanismo del control judicial en su conjunto. Tras los casos Baker c.
Canad (Ministerio de ciudadana e inmigracin), [1999] 2 R.C.s. 817; Suresh c. Canad (Ministerio de
ciudadana e inmigracin), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 281; Centro hospitalario Monte Sina c. Qubec
(Ministerio de salud y servicios sociales), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001 CSC 41, y S.C.F.P. c. Ontario
(Ministerio del trabajo), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29, resulta evidente que el actual
mecanismo requiere ser simplificado. Las observaciones del magistrado LeBel en el caso
Chamberlain c. Surrey School District No. 36, [2002] 4 R.C.S. 710, 2002 CSC 86, par. 190 y 195,
poniendo en duda la aplicabilidad del enfoque pragmtico y funcional, a las decisiones y
medidas emanadas de todos los gneros de organismos administrativos, hacen sentir con
mayor fuerza la necesidad de una reevaluacin.
B. Repensar las normas de control judicial
[34]
En el momento actual, el control judicial se efecta en funcin a la tres normas: la de
la decisin correcta, que no exige deferencia alguna; la del carcter manifiestamente irracional,
que exige el mayor grado de deferencia y la del carcter razonable simpliciter, que en teora se
sita a medio camino entre ambas. Es necesario, desde nuestra ptica, repensar tanto la
cantidad como el tenor de las normas de control, as como el procedimiento analtico que
preside la determinacin de la norma aplicable. Somos de opinin que tan solo dos normas de
control resultan suficientes: la de la decisin correcta y la de la decisin razonable.
[35]
El mecanismo actual de control judicial emana de casos notables fallados a partir del
final de los aos 70. La Corte, en el marco de los mismos, ha elaborado la teora del examen
profundo de las conclusiones jurdicas, fcticas o mixtas a las que arribaron los tribunales
administrativos. En el caso Sindicato canadiense de la funcin pblica, seccin local 963 c. Sociedad de
alcoholes de Nuevo Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227 (SCFP), el magistrado Dickson lanz la idea
que, segn los contextos jurdicos y administrativos, el tribunal administrativo especializado
que goza de una particular especializacin y munido por la proteccin de una clusula
privativa podra, de no sobrepasar su competencia, proponer una integracin de su ley
habilitante que sera juzgada vlida a menos que ella resulte irracional al punto de no poder
apoyarse razonablemente en la legislacin pertinente y exigir una intervencin judicial (p.
237). Con anterioridad a dicho caso, la doctrina de la condicin previa era aplicable en
materia de control judicial y se relacionaba al fondo de la decisin del tribunal administrativo
con relacin a la extensin de su competencia. La instancia de revisin poda, as, sustituir la
decisin del organismo por la que consideraba preferible, so pretexto que la cuestin
planteada se refiere a la competencia, llegando a menudo tarde la intencin del legislador de
remitirse al tribunal administrador. El caso SCFP, y sobre todo la advertencia del magistrado
Dickson invitando a los tribunales judiciales a evitar calificar rpidamente un punto de
cuestin de competencia, y as sujetarla al examen judicial ms extendido, cuando exista una
duda al respecto (p. 233), constituy un punto de inflexin en la concepcin del control

17

judicial. El respeto al proceso de decisin administrativo preconizado por el magistrado

Dickson marc el inicio de la era moderna del derecho administrativo en Canad.
[36]
No obstante, el caso SCFP no excluy totalmente el examen segn la norma de la
decisin correcta: en el caso Bibeault, la Corte record que an existen cuestiones que un
tribunal administrativo debera resolver en forma correcta. Como lo explic el magistrado
Beetz, la competencia conferida a los tribunales administrativos y a otros organismos creados
por la ley, est limitada, ytal tribunal no puede, a travs una interpretacin errnea de una
disposicin de la ley, arrogarse una atribucin que el legislador no le ha otorgado (p. 1086).
El caso Bibeault introdujo la nocin de anlisis pragmtico y funcional para determinar la
competencia de un tribunal administrativo y marc el abandono de la teora de la condicin
previa. Para arribar a la norma de control aplicable, los tribunales judiciales deban tener en
cuenta diversos elementos, como la redaccin de la disposicin que confiere la competencia, el
objeto de la ley habilitante, la razn de ser del tribunal administrativo, la especializacin de sus
miembros y la naturaleza del problema (p. 1088). La nueva posicin pona nfasis
nuevamente en el rol de control y vigilancia desempeado por los tribunales judiciales (p.
1090). El anlisis pragmtico y funcional vio aumentar su alcance seguidamente para abarcar
igualmente la determinacin del grado de deferencia debida a los distintos tipos de decisin
administrativa.
[37]
En el caso Canad (Direccin de encuestas e investigaciones) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S.
748, la Corte introdujo una tercera norma de control al derecho administrativo canadiense. En
este caso, el contexto legislativo existencia de un derecho de apelacin de la decisin de un
tribunal especializado daba a pensar que ninguna de las normas existentes convena en
forma perfecta. De ah la adopcin de la norma del carcter razonable simpliciter, que consiste
en determinar si la decisin es razonable. En caso afirmativo, la decisin se confirma, en caso
contrario, queda anulada. En caso Southam, el magistrado Iacobucci se refiri a la cuestin de
la decisin razonable, sealando que la misma no est apoyada por ningn motivo capaz de
resistir a un examen algo profundo (par. 56). Explic que la diferencia entre la norma de lo
manifiestamente irracional y la de lo razonable simpliciter reside en el carcter flagrante o
evidente del defecto que afecta a la decisin del tribunal administrativo (par. 57). En caso de
una decisin manifiestamente irracional, el defecto ser manifiesto, mientras que en el de una
decisin tan solo irracional, ser necesario un examen profundo para determinarlo.
[38]
Las tres normas de control hacen parte del derecho administrativo canadiense desde
entonces, y el modo de determinacin de la norma aplicable ha sido precisada en el caso
Pushpanathan c. Canad (Ministerio de ciudadana e inmigracin), [1998] 1 R.C.S. 982.
[39]
La aplicacin de tres normas de control no ha evitado plantear dificultades de orden
prctico y terico, y ninguna se ha librado de las crticas. Resulta particularmente difcil
distinguir la norma de la decisin manifiestamente irracional de la de la decisin razonable
simpliciter, lo que agrega al problema de la eleccin de la norma aplicable. La aplicacin de la
norma del carcter manifiestamente irracional resulta an ms problemtico en cuanto, a
menudo, parece imponer a las partes una decisin irracional.
[40]
La definicin jurisprudencial de la decisin manifiestamente irracional acenta, por lo
general, la importancia del defecto y su carcter flagrante (vase el caso Toronto (ciudad de) c.
SCFP, seccin local 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63, par. 78, voto del magistrado LeBel).
Los tribunales judiciales siempre se han fundado en dos caractersticas para distinguirla de la
decisin razonable simpliciter. Tras el caso Southam, ha devenido claro que la distincin

18

conceptual entre las dos normas resultaba del todo clara entre las jurisdicciones inferiores. En
el caso Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20,
expresndose en nombre de la Corte, el magistrado Iacobucci intent clarificar la cuestin
precisando el funcionamiento de cada una de las normas que exigen deferencia (pars. 52-53):
Desde que un defecto manifiestamente irracional haya sido encontrado, su
existencia puede ser explicada simple y fcilmente, de manera a apartar toda
posibilidad real de dudar del vicio que afecta a la decisin. La decisin
manifiestamente irracional ha sido descripta como siendo claramente
irracional o evidentemente no conforme a la razn. Una decisin
manifiestamente irracional se encuentra viciada hasta tal punto que ningn
grado de deferencia judicial puede justificar confirmarla.
Una decisin puede ser irracional sin resultar manifiestamente irracional
cuando el defecto en la decisin resulta menos evidente y cuando ste no
puede ser detectado sino tras un examen oanlisis profundo (Southam, cit.,
par. 57). La explicacin del defecto puede exigir una explicacin detallada para
demostrar que ninguno de los razonamientos presentados a los efectos de
sostener la decisin pueda llevar razonablemente al tribunal a dictar la decisin
pronunciada.
[41]
Como lo hizo ampliamente el magistrado LeBel en el caso Toronto (ciudad de) c.
S.C.F.F., a pesar de las aclaraciones de la Corte en el caso Ryan, especialmente en cuanto a las
diferencias tericas entre la norma de lo manifiestamente irracional y la de la decisin
razonable simpliciter, de la jurisprudencia deriva que toda diferencia real en el plano de la
aplicacin se muestra ilusoria (vanse igualmente las expresiones de la magistrada Abella en el
caso Consejo de canadienses con discapacidades c. Via Rail Canada Inc., [2007] 1 R.C.S. 650, 2007 CSC
15, par. 101-103). Por otra parte, en el caso S.C.F.P. c. Ontario (Ministerio del trabajo), an los
miembros de esta Corte estuvieron divididos en cuanto a saber si la decisin en causa
resultaba manifiestamente irracional mientras que la respuesta haba debido resultar evidente
a travs de la aplicacin del test pertinente. El fenmeno se explica por el hecho que las dos n
normas se apoyan en la idea que una disposicin legislativa puede dar lugar a ms de una
interpretacin vlida, y un litigio, a ms de una solucin, y que la instancia de revisin debe
guardarse de intervenir cuando la decisin administrativa cuente con un fundamento racional.
En los hechos, ni la importancia del defecto que afecte a la decisin ni su carcter flagrante
permitan verdaderamente distinguir una decisin manifiestamente irracional de una decisin
irracional. Como lo explica Mullan:
[TRADUCCIN] Sostener que nicamente la decisin claramente irracional
resulta manifiestamente irracional con exclusin de la irracional simpliciter, vaca
de contenido la regla de derecho. Vincular el adverbio claramente al adjetivo
irracional constituye, ciertamente, una tautologa. As como la unicidad, la
irracionalidad no lo es. Una decisin no puede ser un poco irracional.
Vase D.J. Mullan, Recent Developments in Standard of Review en Association du Barreau
canadien (Ontario), Taking the Tribunal to Court: A Practical Guide for Administrative Law
Practitioners (2000), p. 25.
[42]
Por otra parte, aunque pueda concebirse el caso en el cual una decisin clara o
particularmente irracional se distinga de una simplemente irracional, repugnara a la justicia

19

que las partes deban someterse a una decisin irracional por la sola razn que su irracionalidad
no resulte lo suficientemente evidente de acuerdo a una norma que requiere deferencia. La
confirmacin de una decisin irracional resulta contraria a la primaca del derecho. Como lo
ha explicado el magistrado LeBel en el caso Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., par. 108, en su voto
concurrente:
A fin de cuentas, la cuestin esencial sigue siendo la misma para las dos
normas: la decisin del tribunal, est conforme a la razn? Si la respuesta es
negativa por el hecho que, por ejemplo, las disposiciones en causa no pueden
racionalmente apoyar la interpretacin del tribunal, el error conlleva la
invalidacin de la decisin, sea la norma aplicable la de lo razonable simpliciter o
la de lo manifiestamente irracional
Vase igualmente Voice Construction Ltd. c. Construction & General Workers Union, Local 92,
[2004] 1 R.C.S. 609, 2004 CSC 23, par. 40-41, voto del magistrado LeBel.
C. Dos normas de control
[43]
La Corte ha pasado de un test basado en la competencia a la vez artificial y
excesivamente formalista, a un test fuertemente contextual basado en el carcter funcional,
que ofrece una mayor amplitud, menores reparos concretos y que conlleva la aplicacin de
mayor cantidad de normas de control. Es necesario un test que oriente bien el procedimiento,
uno que no resulte formalista ni artificial y que no permita el control sino cuando la justicia lo
exija. El procedimiento debe ser simplificado.
(1)

Definir las nociones de decisin razonable y decisin correcta

[44]
Recordamos que la norma intermedia, la de la razonabilidad simpliciter ha sido
formulada en el caso Southam muchos aos despus de la de lo manifiestamente irracional. Ella
buscaba remediar los problemas que observ la Corte en el funcionamiento del control
judicial en Canad, especialmente el todo o nada aparente en materia de deferencia, y a
modular la mejor el mecanismo de revisin (vase igualmente, L. Sossin y C.M. Flood, The
Contextual Turn: Iacobuccis Legacy and the Standard of Review in Administrative Law,
(2007), 57 U.T.L.J. 581). Sin embargo, las dificultades analticas planteadas por la aplicacin de
las diferentes normas reducen a la nada toda utilidad conceptual que deriva de la mayor
amplitud propia a la existencia de mltiples normas de control. Aunque somos de opinin que
el modelo de tres normas resulta de difcil aplicacin como para justificar su conservacin,
estimamos que, hoy da, muchos aos despus del caso Southam, simplemente suprimir la
norma de la razonabilidad simpliciter implica retornar al estado anterior a dicho caso por lo que
implicara un retroceso. De acuerdo a nuestra opinin, la solucin a los problemas que la
Corte intent resolver en el caso Southam al introducir la norma intermedia, reside ms en la
aplicacin no de tres, sino de dos normas, convenientemente circunscriptas.
[45]
Concluimos, pues, que deben funcionarse en una sola ambas normas de
razonabilidad. De ello resultar un mecanismo de control judicial que importe la aplicacin de
dos normas la de la decisin correcta y la de la decisin razonable. Ahora bien, el nuevo
enfoque no ser ms simple ni de ms fcil aplicacin si los conceptos a los cuales se vincula
no se encuentran bien definidos.

20

[46]
En qu consiste esta nueva norma de la razonabilidad? Aunque la razonabilidad
figure entre las nociones jurdicas ms utilizadas, ella sigue siendo una de las ms complejas.
La cuestin de lo que lo razonable, de la razonabilidad o de la racionalidad nos interpela en
todos los campos del derecho. Empero, qu es una decisin razonable? Cmo reconoce la
instancia de revisin una decisin irracional en el contexto del derecho administrativo y, en
particular, en el del control judicial?
[47]
La norma deferente del carcter razonable procede del principio que constituye el
origen de las dos normas anteriores de la razonabilidad: ciertas cuestiones sometidas a la
consideracin de los organismos administrativos no llaman a una solucin precisa, sino que
pueden dar lugar a cierta cantidad de conclusiones razonables. Es deseable que el organismo
administrativo opte por una u otra de las distintas soluciones razonables aceptables. La
instancia de revisin ha de preguntarse, desde luego, si la decisin y su justificacin poseen los
atributos de la razonabilidad. El carcter razonable se refiere principalmente a la justificacin
de la decisin, a la transparencia y a la inteligibilidad del proceso decisorio as como a la
correspondencia de la decisin con las posibles cuestiones aceptables que puedan justificarse
tanto en cuanto a los hechos como al derecho.
[48]
La aplicacin de una sola norma de razonabilidad no abre la va a mayor interferencia
judicial ni constituye un retorno al formalismo anterior al caso Southam. Al respecto, las
decisiones judiciales, quiz, no han explorado suficientemente la nocin de deferencia, tan
fundamental para el control judicial desde el punto de vista del derecho administrativo. Qu
debemos entender por deferencia en este contexto? Ella es, a la vez, una actitud del tribunal y
una exigencia del derecho que rige al control judicial. De ello no deriva que los tribunales
judiciales deben inclinarse ante las conclusiones de los decisores ni que deban respetar
ciegamente sus interpretaciones. stos tampoco pueden invocar la nocin de razonabilidad
para imponer en los hechos sus propios puntos de vista. La deferencia supone, ms bien, el
respeto al proceso decisorio con relacin a los hechos y al derecho. La misma reposa, en
parte, en el respeto a las decisiones del gobierno de constituir organismos administrativos
dotados de atribuciones delegadas (Canad (Procurador General) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554,
p. 596, disidente la magistrada LHeureux-Dub). Estamos de acuerdo con David Dyzenhaus
en que la nocin de deferencia en el sentido de respeto no exige de la instancia de revisin
la sumisin, sino la atencin respetuosa a los fundamentos expuestos o que podran haber
sido expuestos en apoyo de una decisin (The Politics of Deference: Judicial Review and
Democracy en M. Taggar, dir., The Province of Administrative Law (1997), 279, p. 286, citado
con aprobacin por la magistrada LHeureux-Dub en los casos Baker, par. 65; y Ryan, par.
49).
[49]
La deferencia inherente a la norma de la razonabilidad implica, pues, que la instancia
de revisin tenga debidamente en cuenta las conclusiones del decisor. Como lo explica Mullan,
el principio de la deferencia reconoce que en muchos casos, las personas que se consagran
cotidianamente a la aplicacin de regmenes administrativos a menudo poseen o adquieren un
gran conocimiento o sensibilidad respecto a los imperativos y sutilezas de los regmenes
legislativos en causa (D.J. Mullan, Establishing the Standard of Review: the Struggle for
Complexity? (2004), 17 C.J.A.L.P. 59, p.93). La deferencia requiere, en suma, el respeto para
con la voluntad del legislador de remitirse, para ciertas cuestiones, a rganos administrativos
dotados de capacidad de decisin, al igual que los razonamientos y decisiones fundadas en una
especializacin y experiencia en un campo particular, as como la diferencia entre las funciones
de un tribunal judicial y las de un organismo administrativo en el sistema constitucional
canadiense.

21

[50]
Si importa que los tribunales judiciales indaguen la razonabilidad del fundamento de
una norma marcada por la deferencia, no cabe, por otra parte, duda alguna que la norma de la
decisin correcta debe seguir aplicndose a las cuestiones de competencia y a ciertas otras
cuestiones jurdicas. Favorecemos as el pronunciamiento de decisiones justas y evitar la
aplicacin incoherente e irregular del derecho. La instancia de revisin que aplica la norma de
la decisin correcta no marca un acuerdo con el razonamiento del decisor: antes bien,
emprende su propio anlisis en cuyos trminos resuelve si est de acuerdo o no con la
conclusin del decisor. La instancia de revisin debe preguntarse desde el principio si la
decisin del rgano administrativo era la buena.
(2)

Determinacin de la buena norma de control

[51]
Tras examinar la naturaleza de las normas de control, hemos de abocarnos ahora al
modo de determinar la norma aplicable en un caso concreto. Veremos que en presencia de
una cuestin relacionada a los hechos, al poder discrecional o la poltica y cuando el derecho y
los hechos no puedan ser fcilmente disociados, la norma de la razonabilidad, por lo general,
es la aplicable. Numerosas cuestiones jurdicas exigen la aplicacin de la norma de la decisin
correcta, pero algunas de ellas estn sujetas a la norma ms deferente de la razonabilidad.
[52]
La existencia de una clusula privativa milita claramente a favor de un control de
acuerdo a la norma de la razonabilidad. En efecto, la misma atestigua la voluntad del legislador
de que las decisiones del decisor administrativo sean objeto de mayor deferencia y que el
control judicial sea mnimo. Sin embargo, ello no es determinante. La primaca del derecho
exige de los tribunales que stos cumplan su rol constitucional y, lo recordamos, ni el
Parlamento ni las legislaturas pueden excluir en forma total del control judicial a los actos y
decisiones de los organismos administrativos. Se trata de una atribucin protegida por la
Constitucin. El control judicial es necesario a los efectos de que la clusula privativa sea
interpretada en el buen contexto legislativo y que los organismos administrativos respeten los
lmites de sus atribuciones.
[53]
En presencia de una cuestin relativa a los hechos, al poder discrecional o a la
poltica, la deferencia se impone habitualmente de entrada (Mossop, p. 599-600; Dr. Q, par. 29;
Suresh, par. 29-30). Somos de opinin que la misma norma de control debe aplicarse cuanto el
derecho y los hechos se entrelazan y no puedan ser fcilmente disociados.
[54]
La jurisprudencia actual puede contribuir a determinar cules son las cuestiones que
conllevan la aplicacin de la norma de la razonabilidad. Cuando un organismo administrativo
interpreta su propia ley constitutiva o una ley estrechamente vinculada a su mandato y de la
cual tiene un conocimiento profundo, la deferencia es la regla habitual: Sociedad Radio-Canad c.
Canad (Consejo de relaciones laborales), [1995] 1 R.C.S., par. 48; Consejo educativo de Toronto (ciudad) c.
F.EE.S.O., distrito 15, [1997] 1 R.C.S. 487, par. 39. Ella puede igualmente imponerse cuando el
rgano administrativo haya adquirido una especializacin tal en la aplicacin de una regla
general de common law o de derecho civil en su dominio especializado: Toronto (ciudad de) c.
S.C.F.P., par. 72. El arbitraje en derecho laboral constituye un campo en el cual esta postura se
muestra como particularmente indicada. La jurisprudencia ha evolucionado considerablemente
desde el caso McLeod c. Egan, [1975] 1 R.C.S. 517, y la Corte se ha apartado de la posicin
estricta que haba adoptado. En dicho caso, la Corte haba indicado que la interpretacin
realizada por el decisor administrativo, de otra ley que no fuera su norma constitutiva siempre
resultaba susceptible de anulacin por va del control judicial.

22

[55]
Los elementos siguientes permiten concluir que debe otorgarse deferencia a la
decisin y aplicar la norma de la razonabilidad:

Una clusula privativa: sta traduce la voluntad del legislador respecto a que
la decisin sea objeto de deferencia.

Un rgimen administrativo distinto y particular en cuyo marco el decisor

posea una especializacin especial (p.ej.; las relaciones laborales).

La naturaleza de la cuestin jurdica: la que reviste una importancia capital

para el sistema jurdico [y que resulta] extranjera al campo de
especializacin del decisor administrativo llama siempre a la aplicacin de
la norma de la decisin correcta (Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., par. 62). Por
el contrario, la cuestin jurdica que no se halle revestida de tal importancia
puede justificar la aplicacin de la norma de la razonabilidad cuando se
encuentren reunidos los dos elementos precedentes.

[56]
En el caso que el conjunto de los factores apoye la aplicacin de la norma de la
razonabilidad, conviene otorgar deferencia a la decisin demostrando hacia la misma el
respeto precedentemente mencionado. Nada de incoherente existe en el hecho de resolver
ciertas cuestiones jurdicas desde el punto de vista del carcter razonable. Se trata simplemente
de confirmar o no la decisin manifestando la deferencia querida respecto al rbitro, teniendo
en cuenta los elementos indicados.
[57]
No siempre es necesario realizar un anlisis exhaustivo para determinar la norma de
control aplicable. En este punto, incluso la jurisprudencia permite identificar ciertas cuestiones
jurdicas que, por lo general, requieren la aplicacin de la norma de la decisin correcta
(Cartaway Resources Corp. (Re), [2004], R.C.S., 2004 CSC 26). Por decirlo en trminos ms
sencillos, el anlisis requerido se reputa como realizado por lo que no requiere ser repetido.
[58]
A guisa de ejemplo, se ha establecido que la norma de control aplicable a las
cuestiones relativas al reparto de competencias entre el Parlamento y las provincias en la Ley
constitucional de 1867 es la de la decisin correcta: Westcoat Energy Inc. c. Canad (Oficina nacional de
energa), [1998] 1 R.C.S. 322. Ciertamente no podan reglarse de esta manera estas cuestiones y
todas las que afectan a la Constitucin a causa del rol nico de los tribunales judiciales
conforme resulta del art. 96 en tanto intrpretes de la Constitucin (Nova Soctia (Junta de
compensacin laboral) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, 2003 CSC 54; Mullan, Administrative Law, p.
60).
[59]
Un organismo administrativo debe igualmente resolver correctamente una cuestin
que afecta verdaderamente a la competencia1. Mencionamos la cuestin que verdaderamente
afecte a la competencia2 a fin de distanciarnos de las definiciones amplias aceptadas antes del
caso SCFP. Lo importante es considerar la competencia con rigor. Lejos est de nosotros la
idea de volver a la teora de la competencia o de la condicin previa que, en este campo, ha
pesado sobre la jurisprudencia durante numerosos aos. La competencia ha de ser
entendida en el sentido estricto de la facultad de un organismo administrativo de conocer una
cuestin. Dicho de otra manera, una verdadera cuestin de competencia se plantea cuando el
1
2

Vase Errata [2011] 3 R.C.S. iv

Vase Errata [2011] 3 R.C.S. iv

23

rgano administrativo debe determinar expresamente si las atribuciones de las cuales le ha

dotado el legislador lo autorizan a resolver dicha cuestin. La interpretacin de dichas
atribuciones debe ser justa, pues de otra manera sus actos sern tenidos por ultra vires o
asimilados a una negativa injustificada a ejercer la competencia: D.J.M. Brown y J.M. Evans,
Judicial Review of Administrative Action in Canada (hojas mbiles), p. 14-3 y 14-6. El caso
Comunidad de taxistas unidos de Alberta del sur c. Calgary (ciudad de), [2004] 1 S.C.R. 485, 2004 CSC
19, constituye un buen ejemplo. En el mismo se trataba de determinar si las disposiciones
municipales en causa autorizaban a la ciudad de Calgary a limitar a travs de ordenanzas la
cantidad de licencias de taxi a ser expedidas (par. 5, el magistrado Bastarache). Este caos
relativo a los poderes de decisin de una municipalidad ofrece un buen ejemplo de una
verdadera cuestin de competencia3. El examen relativo a una y otra cuestin cuenta con un
alcance restringido. Conviene recordar la advertencia del magistrado Dickson segn la cual, en
caso de duda, el tribunal ha de guardarse de calificacin un punto como cuestin de
competencia (vase el caso SCFP).
[60]
Recordemos que en el caso de una cuestin jurdica general a la vez, de importancia
capital para el sistema jurdica en su conjunto y extranjera al campo de especializacin del
rbitro (Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., par. 62, el magistrado LeBel), la instancia de revisin
debe igualmente seguir sustituyendo la decisin dictada por aquella que estime constituye la
correcta. Tal cuestin debe ser resuelta en forma uniforme y coherente habida cuenta de sus
repercusiones respecto de la administracin de justicia en su conjunto. Eso es cuanto ha
concluido esta Corte en el caso Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., en el cual se hallaban en causa
complejas reglas de common law as como una jurisprudencia contradictoria relativa a las
doctrinas de la cosa juzgada y abuso del procedimiento, cuestiones que juegan un rol central
en la administracin de justicia (par. 15 voto de la magistrada Arbour).
[61]
La norma de la decisin correcta igualmente se ha aplicado a la delimitacin de las
competencias respectivas de los tribunales especializados concurrentes: Regina Police Assn. Inc. c.
Regina (ciudad de) Comisin de comisionados de Polica, [2000] 1 R.C.S. 360, 2000 CSC 14; Qubec
(Comisin de derechos humanos y de la juventud) c. Qubec (Procurador general), [2004] 2 R.C.S. 185,
2004 CSC 39.
[62]
As pues, el proceso judicial se desarrolla en dos etapas. En primer lugar, la instancia
de revisin verifica si la jurisprudencia ya establece en forma satisfactoria el grado de
deferencia correspondiente a una categora de cuestiones en particular. Luego, de mostrarse
infructuoso este paso, se emprender el anlisis de los elementos que permitan identificar la
norma de control aplicable.
[63]
El anlisis a travs del cual ha de determinarse la norma de control aplicable recibe,
por lo general, la calificacin de pragmtico y funcional. Esta designacin importa poco, y la
instancia de revisin no debe aferrarse a ella en detrimento de lo que realmente exige el
procedimiento. Puede que ello haya inducido a los tribunales judiciales a un error en el pasado.
He ah la razn por la cual en adelante nos referiremos simplemente al anlisis relativo a la
norma de control.
[64]
El anlisis debe ser contextual. Recordamos que su resolucin depende de la
aplicacin de cierta cantidad de factores pertinentes, como (1) la existencia o inexistencia de
una clusula privativa; (2) la razn de ser del organismo administrativo de acuerdo a la
3

Vase Errata [2011] 3 R.C.S. iv.

24

interpretacin de su ley orgnica; (3) la naturaleza de la cuestin a resolver y (4) la

especializacin del organismo administrativo. En muchos casos, no es necesario tener en
cuenta todos los factores, pues algunos de ellos pueden, en ciertos casos, determinar la
aplicacin de la norma de la decisin razonable.
D. Aplicacin
[65]
Habiendo expuesto estos principios, hemos de determinar ahora la norma de control
aplicable a la interpretacin de la LRLFP realizada por el rbitro, en particular el par. 97(2.1) y
el art. 100.1, as como el art. 20 de la Ley de la funcin pblica, luego aplicarla a la decisin del
rbitro. Para determinar la norma examinaremos seguidamente los factores pertinentes para el
anlisis relativo a la norma de control.
(1)

La norma de control aplicable a la interpretacin legislativa

[66]
La cuestin precisa planteada con relacin a este punto radica en determinar si,
conjuntamente, el nm. 97(2.1) y el art. 100.1 de la LRLFP autorizan al rbitro a indagar los
motivos de un cese con preaviso o indemnizacin. Hemos de determinar si, a la luz de la
clusula privativa, del rgimen que habilita al rbitro y la naturaleza de la cuestin jurdica en
causa, conviene aplicar la norma de la decisin correcta.
[67]
El rbitro ha sido designado e investido de atribuciones en virtud de la LRLFP y el
nm. 101(1) de sta constituye una clusula privativa absoluta cuya redaccin no deja lugar a
equvocos: toda ordenanza, sentencia, directiva, decisin o declaracinde un rbitro, es
definitiva y no podr ser impugnada ante ningn tribunal ni revisada por instancia alguna. El
nm. 101(2) agrega: ninguna resolucin podr ser dictada, ni accin intentada ante un
tribunal, por va de amparo, revisin u otro para impugnar, revisar, suprimir o restringir las
atribucionesde un rbitro en cualquiera de [sus] procedimientos. La existencia de una
clusula privativa absoluta milita claramente a favor de un control segn la norma de la
razonabilidad.
[68]
La naturaleza del rgimen es igualmente compatible con la aplicacin de esta norma.
La Corte en reiteradas ocasiones ha reconocido la especializacin relativa del rbitro en su
interpretacin de un convenio colectivo y preconiz el respeto a su decisin en este sentido:
SCFP, p. 235-236; Canada Safeway Ltd. c. SDGMR, seccin local 454, [1998] 1 R.C.S. 1079, par.
58; Voice Construction, par. 22. En autos, el rbitro, en efecto, interpret su ley habilitante.
Ciertamente ste ha sido designado para reglar el diferendo, empero las partes lo han escogido
por consenso. Por otra parte, en el plano institucional, podemos presumir que los rbitros
designados en virtud de la LRLFP poseen una preparacin relativa en cuanto a la
interpretacin de la ley de la cual deriva su mandato as como sus disposiciones legislativas
conexas que, a menudo, deben aplicar en el ejercicio de sus funciones. Vase el caso Unin de
empleados pblicos de Alberta c. Universidad Comunitaria de Lethbridge. Este factor milita, igualmente,
a favor de la norma de la razonabilidad.
[69]
El objetivo legislativo confirma esta interpretacin del rgimen. La LRLFP prev con
respecto a los diferendos entres empleadores y empleados un modo de solucin rpida y de
bajo costo que permite evitar la va judicial. Su art. 100.1 define los poderes del rbitro
llamado a resolverlos, empero ofrece igualmente una va recursiva al empleado no sindicado.
El nfasis que se pone en la reparacin y resolucin rpida y ejecutoria de los diferendos da
lugar a pensar que se indica un control desde el punto de vista de la norma de la razonabilidad.

25

[70]
En fin, a causa de su naturaleza, la cuestin jurdica en causa no reviste una
importancia capital para el sistema jurdica y no es extraa al campo de especializacin del
rbitro, lo cual favorece el criterio de la razonabilidad.
[71]
Teniendo en cuenta la clusula privativa, la naturaleza del rgimen y de la cuestin
jurdica planteada, concluimos que la norma conveniente es la de la razonabilidad. Ahora
hemos de aplicarla a la cuestin previa analizada por el rbitro.
(2)

Es razonable la interpretacin realizada por el rbitro?

[72]
Aunque en autos se imponga la deferencia, no podemos concluir que, considerada en
su conjunto, la decisin relativa a la cuestin previa sea razonable. En efecto, el razonamiento
del rbitro resulta fundamentalmente defectuoso, puesto que ste se apoya y sostiene en una
interpretacin de la ley que no forma parte de las lecturas aceptables.
[73]
El rbitro, a la vista del caso Chalmers (Dr. Everett) Hospital c. Mills, resuelto por la
Corte de apelaciones de Nuevo Brunswick, as como de las modificaciones introducidas a la
LRLFP en 1990 (L.N.B. 1990, ch. 30). En su versin anterior, sta prevea la posibilidad de
que un empleado impugne por va de queja una medida disciplinaria que conlleva el cese, la
suspensin u otra pena pecuniaria (par. 92(1)). En su versin modificada, dicha disposicin
confiere el derecho a presentar una queja respecto al cese, la suspensin u otra pena
pecuniaria (LRLFP, par. 100.1(2)). El rbitro juzg que la incorporacin por remisin del
nm. 97(2.1) al nm. 100.1(5) confiere necesariamente al rbitro el poder de tomar la
decisin prevista en el nm. 97(2.1), es decir, que el empleado ha sido cesado o que otra
medida disciplinaria ha sido tomada en contra suya por alguna razn (p. 5). Indic, adems,
que el empleador no puede sustraerse al examen de las verdaderas razones del cese ni impedir
la aplicacin del nm. 97(2.1) simplemente abstenindose de invocar un motivo (ibid., el
subrayado es nuestro). Concluy as que poda determinarse si un cese con preaviso o
indemnizacin constituye un cese en base a un motivo.
[74]
La interpretacin de la ley se realiza siempre de manera contextual. Una disposicin
no se aplica a un envase vaco. El rbitro debe tener en cuenta el contexto en el cual debe
aplicar las disposiciones en cuestin. En autos, el vnculo laboral entre las partes corresponde
al derecho privado. No puede hacerse abstraccin razonable de las clusulas del contrato de
trabajo. El art. 20 de la Ley de la funcin pblica es claro al respecto. De acuerdo a las reglas
contractuales ordinarias, el empleador puede cesar a un empleado por motivo justificado, con
preaviso o indemnizacin. De optar por el cese con preaviso razonable o indemnizacin, no
resulta necesaria la invocacin de un motivo. El procedimiento de queja no puede modificar el
contenido del contrato de trabajo. En autos, el recurrido decidi ejercer su derecho de poner
fin a la relacin sin invocar un motivo. Al concluir que la LRLFP le permite indagar los
motivos del cese, mientras que el empleador tena derecho a no precisarlos, e incluso a no
tenerlos, se ha ocasionado un vicio fatal. He ah la razn por la cual su decisin no forma parte
de las razones aceptables en cuanto a los hechos y al derecho.
[75]
En su decisin el rbitro consider al recurrente como un empleado sindicado,
mientras que ste no lo era. La interpretacin de la LRLFP segn la cual el rbitro puede
indagar acerca de las razones de un cese con preaviso y, en virtud del nm. 97(2.1), sustituir la
pena por aquella que le parezca ms justa y razonable en las circunstancias, obliga al
empleador a justificar el cese en forma previa. Ahora bien, nada justifica tal resultado, y
ninguna interpretacin razonable podra arribar a tal puerto. El nm. 100.1(5) incorpora al

26

nm. 97(2.1) al procedimiento de queja en los casos de un empleado no sindicado. Los

empelados sujetos a la LRLFP, por lo general, estn sindicados y un convenio colectivo
establece sus condiciones de trabajo; el nm. 97(2.1) remite expresamente al contexto de la
aplicacin de un convenio colectivo. El nm. 100.1(5) integra al nm. 97(2.1) por remisin,
con las adaptaciones necesarias, al contexto de la no aplicacin de un convenio colectivo, de
manera que el empleado no sindicado y que haya sido cesado por un motivo y sin preaviso pueda
impugnar su cese a travs de una queja y obtener del rbitro la sustitucin del mismo por otra
pena, segn lo que le parezca justa y razonable en las circunstancias. La aplicacin
concomitante del nm. 97(2.1) y del art. 100.1(5) no podra suprimir el derecho contractual del
empleador a cesar a un empleado con preaviso razonable o concesin de indemnizacin.
[76]
La interpretacin de la LRLFP por el rbitro simplemente resulta irracional habida
cuenta del texto de la ley del contexto ms amplio de las relaciones laborales en el cual sta se
inserta. La misma debe, pues, ser descartada. Sin embargo, ha de reconocerse que esta
interpretacin finalmente no ha influenciado a la resolucin general de la queja, pues el rbitro
no concluy si se trataba o no de un cese en base a un motivo. La decisin relativa al fondo y,
por ende, la orden de reintegro derivan, antes bien, de la conclusin del rbitro respecto a otro
punto: tena el recurrente derecho a la equidad procedimental? y en caso afirmativo respet
el empleador su obligacin con relacin a ello al decidir finalizar la relacin laboral? Se trata de
una cuestin absolutamente distinta de la interpretacin legislativa y que dio lugar a la
intervencin de consideraciones muy distintas.
IV. Segundo punto: Control de la decisin del rbitro sobre la equidad procedimental
[77]
La equidad procedimental comporta numerosas facetas. La misma puede ser puesta
en duda cuando las reglas de procedimiento establecidas por un organismo administrativo no
hayan sido respetadas. La misma sostiene igualmente los principios generales que permiten a
una persona responder a una alegacin y defenderse cuando sus derechos hayan sido
afectados. En el presente caso, el recurrente ha sealado en su queja que los motivos de
insatisfaccin del empleador no haban sido precisados y que ste no haba tenido la
posibilidad razonable de responder a las mismas. Desde su punto de vista, no hubo aplicacin
regular ni de la ley ni equidad procedimental.
[78]
La Corte de apelaciones no hizo sino traer a flote la equidad procedimental. El juez
Robertson mencion al final de su voto mayoritario que no exista la obligacin de equidad
procedimental en autos dado que el recurrente haba sido cesado con preaviso y haba ejercido
su derecho a presentar una queja. El recurrente sostiene, no obstante, ante esta Corte que de
acuerdo a la jurisprudencia de la misma, tiene derecho a la equidad procedimental. Aunque, a
fin de cuentas, su pretensin debe ser rechazada, la misma plantea importantes cuestiones
cuyo examen conviene emprender.
A. La obligacin de equidad
[79]
La equidad procedimental constituye un fundamento del moderno derecho
administrativo canadiense. Los rganos pblicos encargados de la toma de decisiones estn
obligados a respetar dicha equidad cuando toman decisiones que afecten derechos, privilegios
o bienes de una persona. El principio parece simple, empero su aplicacin no siempre resulta
fcil. Como se ha sealado en reiteradas ocasiones, la nocin de equidad procedimental se
muestra eminentemente variable y su contenido es tributario del contexto particular de cada

27

caso (Knight, p. 682; Baker, p. 21; Moreau-Berub c. Nuevo Brunswick (Consejo de la magistratura),
[2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11, par. 74-75).
[80]
La presente apelacin plantea la cuestin de saber en qu medida la obligacin de
equidad se aplica al empleador que cesantea a un funcionario de acuerdo a un contrato de
trabajo. El rbitro concluy que el recurrente no se haba beneficiado de la equidad
procedimental pues no haba sido odo por el empleador antes de ser cesado con la concesin
de una indemnizacin de cuatro meses de salario acompaado de un preaviso. El mismo ha
dicho fundarse en el caso Knight en el cual esta Corte resolvi que el titular un cargo a ttulo
temporal tiene derecho a conocer los motivos de su cese y ser odo en forma previa a la toma
de una decisin (p. 683).
[81]
Esta Corte opina que es conveniente repasar los principios establecidos en el caso
Kinght respecto a la obligacin de equidad procedimental en el contexto del empleo en la
funcin pblica. Aunque en dicho caso, los magistrados que formaron la mayora
reconocieron con justo ttulo la importancia de una obligacin general de equidad en derecho
administrativo, no analizaron correctamente, en nuestra opinin, los efectos de un contrato de
trabajo con respecto a esta obligacin. Partieron, as, del principio segn el cual existe la
obligacin de equidad fundado en el derecho pblico, a menos que el contrato de trabajo o la
ley lo haya apartado expresamente (p. 681), sin que importen las disposiciones del contrato
relativas a la equidad. Igualmente confirmaron la distincin entre el titular de un cargo y el
empleado contractual en lo que respecta al derecho a la equidad procedimental (p. 670-676).
En nuestra opinin, la naturaleza del vnculo laboral entre el empleado y el empleador en el
sector pblico resulta determinante. En presencia de un contrato de trabajo, el cese de un
empelado, sea que ste ltimo sea o no titular de un cargo pblico se rige por el derecho
contractual y no por los principios generales del derecho pblico. El verdadero principio que
se desprende del caso Knight es que el titular de un cargo al cual el derecho aplicable no ofrece
proteccin alguna en caso de cese dispone siempre de un recurso.
[82]
Esta conclusin no debilita a la obligacin general de los decisores pblicos de actuar
con equidad. Reconoce, antes bien, que en el contexto particular del cese en la funcin
pblica, es el derecho contractual, y no el derecho pblico, el que rige la resolucin de los
diferendos.
[83]
Para comprender la necesidad de un reexamen del caso Knight, es necesario retratar la
evolucin de la obligacin de equidad en el derecho administrativo canadiense. Como lo
veremos, en el contexto del empleo en la funcin pblica, esta evolucin se encuentra
estrechamente vinculada a la distincin entre el titular de un cargo pblico y el empleado
contractual, una distincin que, desde nuestra ptica, plantea cada vez ms dificultades tanto
tericas como prcticas.
(1)

La cuestin previa de la competencia

[84]
Antes de examinar la extensin de la obligacin de equidad en autos, nos referiremos
brevemente a la objecin preliminar del recurrido segn la cual el rbitro carece de
competencia, conforme al rgimen de la LRLFP, para conocer cuestiones vinculadas a la
equidad procedimental. El recurrido sostiene que autorizar al rbitro a pronunciarse respecto a
la equidad procedimental podra significar concederle atribuciones inherentes a los tribunales
judiciales. No compartimos dicha opinin. Nada se opone a que el rbitro competente para
entender en una queja examine una cuestin relativa a la obligacin de equidad en derecho

28

pblico cuando tal obligacin exista. Ello corresponde claramente a su mandato para resolver
una queja. Sin embargo, como lo veremos ms adelante, conviene antes que nada definir la
naturaleza del vnculo laboral y el derecho aplicable. Cuando, como en autos, el vnculo es
contractual, la obligacin de equidad en derecho pblico no es aplicable en el marco de la
resolucin de la queja.
(2)

Evolucin de la obligacin de equidad en el derecho pblico canadiense

[85]
En el derecho administrativo canadiense, la nocin moderna de equidad
procedimental encuentra su origen en el caso Ridge c. Baldwin, [1963] 2 All E.R. 66, en el cual la
Cmara de los Lores anul el cese sumario del jefe de polica de Brighton por la razn que el
decisor administrativo no haba motivado el cese ni dado al interesado la posibilidad de ser
odo, contraviniendo as las reglas de la justicia natural. Lord Reid fundament su
razonamiento en la distincin entre: (i) la ocupacin de un puesto a ttulo de empleado
(vnculo contractual), (ii) la ocupacin de un cargo a ttulo temporal, (iii) la ocupacin de un
puesto cuyo titular no puede ser removido sino por una causa justificada, tal como el cargo de
jefe de polica. Segn el mismo, slo el ltimo tipo de funcin confiere el derecho a la equidad
procedimental en caso de cese, pues el empleado contractual y el titular de un cargo a ttulo
temporal pueden ser cesados sin causa justificada (p. 72). Como lo sealan Wade y Forsyth,
una vez que la sujecin de los decisores administrativos hubo conocido una contraccin, el
caso Ridge c. Baldwin, modific sustancialmente la poltica judicial al indicar que la justicia
natural vuelve a la carga y debe ser aplicada en forma amplia (W. Wade y C. Forsyth,
Administrative Law, 8va edicin, 2000, p. 438).
[86]
En el caso Nicholson c. Junta regional de comisionados de polica de Haldimand-Norfolk, [1979]
1 R.C.S. 311, esta Corte sigui los principios establecidos en el caso Ridge c. Baldwin. Tal como
su predecesor britnico, el caso Nicholson marc el retorno a Canad de una concepcin menos
rgida de la justicia natural (vase Brown y Evans, p. 7-5 a 7-9). El litigio se refiri al cese
sumario de un oficial de polica a travs de un comit regional de los servicios de polica. En
nombre de la mayora, el magistrado presidente Laskin (p. 328) anul el cese, estimando que el
polica corresponda a la tercera categora establecida por Lord Reid, de manera que tena
derecho a la garanta procedimental reconocida en el caso Ridge c. Baldwin.
[87]
En los casos Ridge c. Baldwin y Nicholson, los tribunales judiciales aplicaron la equidad
procedimental a la decisin de cesar al titular de un cargo pblico, empero igualmente se
encargaron de sujetar a la misma a otros tipos de decisin administrativa (vanse
especialmente, Martineau c. Comit de disciplina del instituto de Matsqui, [1980] 1 R.C.S. 602; Kane c.
Consejo de administracin de la Universidad de Columbia Britnica, [1980] 1 R.C.S. 1105; Procurador
general de Canad c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735). En el caso Cardinal c. Director
del establecimietno Kent, [1985] 2 R.C.S. 643, en nombre de la Corte, el magistrado Le Dan
observ en la existencia de la obligacin de equidad un principio general del derecho aplicable
a todo organismo pblico:
La Corte ha confirmado que, a ttulo de principio general de common law, una
obligacin de respetar la equidad en el procedimiento incumbe a todo
organismo pblico encargado de tomar decisiones administrativas que no son
de naturaleza legislativa y que afectan a los derechos, privilegios o bienes de
una persona[p. 653]
(Vase tambin el caso Baker, par. 20).

29

[88]
En el caso Knight, la Corte se apoy en las palabras del magistrado Le Dain en el caso
Cardinal c. Director del establecimiento Kent, segn las cuales la existencia de una obligacin general
de actuar en forma equitativa depende de: (i) la naturaleza de la decisin que debe ser dictada
por el organismo administrativo en cuestin, (ii) la relacin existente entre tal organismo y el
particular y (iii) el efecto de dicha decisin respecto a los derechos del particular (caso Knight,
p. 669).
[89]
El caso Knight plante la cuestin de saber si un consejo escolar haba faltado a su
obligacin de equidad procedimental al cesar al director de enseanza con un preaviso de tres
meses de acuerdo a su contrato de trabajo. La Corte deba resolver, principalmente, si el
vnculo laboral entre el director y el consejo escolar daba lugar a una obligacin de equidad en
derecho pblico. En nombre de la mayora, la magistrada LHeureux-Dub concluy que tal
era el caso, pues el cargo de director corresponde totalmente a un puesto cuyo origen se
encuentra en la ley y, por ello, poda ser asimilado a un cargo pblico (p. 672). De golpe, al
contrario de lo que haba hecho Lord Reid en el caso Ridge c. Baldwin, la misma reconoci en
forma expresa que el titular de un cargo temporal tena igualmente derecho al respeto de la
equidad procedimental en caso de cese (p. 673-674). La magistrada LHeureux-Dub estim
que la clusula del contrato de trabajo que prevea la posibilidad de que el director sea cesado
mediante un preaviso de tres meses no resultaba suficiente para descartar la obligacin de
equidad en derecho pblico (p. 681).
[90]
Estos casos paradigmticos han convertido a la equidad procedimental en un
principio fundamental del derecho administrativo canadiense cuyo objetivo primordial se
concibe fcilmente: en el ejercicio de sus poderes pblicos, el decisor administrativo debe
actuar con equidad cuando dicta una decisin que afecte los derechos de un administrado.
Dicho de otra manera, el respeto a la equidad procedimental es esencial a la nocin de
ejercicio equitativo del poder (Brown y Evans, p. 7-3). Sin embargo, podemos preguntarnos
si la obligacin impuesta a un organismo pblico de observar las exigencias de la equidad
procedimental en el ejercicio de sus derechos contractuales en tanto empleador contribuye a la
realizacin de dicho objetivo.
(3)

La equidad procedimental en la funcin pblica

[91]
Los casos Ridge c. Baldwin y Nicholson establecieron que un empleado del sector
pblico tiene derecho a la equidad procedimental en caso de ser titular de un cargo. Aunque el
caso Knight haya extendido tal beneficio igualmente al titular de un cargo temporal, an s
retuvo como criterio importante al respecto a la distincin entre el titular de un cargo y el
empleado contractual. Los tribunales judiciales han seguido aplicando esta distincin para
reconocer o no tal derecho segn el funcionario sea titular de un cargo o empleado contractual
(ver especialmente los casos Reglin c. Creston (Town) (2004), 34 C.C.E.L. (3d) 123, 2004 BCSC
790; Gismondi c. Toronto (ciudad de) (2003), 64 O.R. (3d) 688; Seshia c. Centro de ciencias de la salud
(2001), 160 Man. R. (2d) 41, 2001 MBCA 151; Rosen c. Junta de salud de Saskatoon (2001), 202
D.L.R. (4th) 35, 2001 SKCA 83; Hanis c. Teevan (1998), 111 O.A.C. 91; Gerrard c. Sackville
(ciudad de) (1992), 124 R.N.-B. (2e) 70).
[92]
En la prctica, no obstante, la distincin entre el titular de un cargo y el empleado
contractual se ha mostrado como de difcil aplicacin:
Aunque, en teora, el derecho realiza una distincin neta entre cargo y
empleo, en la prctica, puede resultar difcil diferenciarlos. En materia fiscal, el

30

cargo ha sido, desde hace largo tiempo, definido como un puesto duradero,
permanente e importante que existe con independencia de la persona que lo
ocupe. Empero, para las necesidades de la justicia natural, el criterio puede
diferir. Tampoco es necesario que el cargo haya sido creado en virtud de una
ley, aunque tal es el caso de casi todos los cargos pblicos de importancia en
derecho administrativo. Un organismo pblico creado por una ley puede tener
a su servicio a numerosas personas que, legalmente, son simples empleadas y
otras, ms elevadas en la jerarqua, que sern los titulares de un cargo.
(Wade y Forsyth, p. 532-533)
[93]
Lord Wilberforce seal que el proceso tendente a establecer una distincin entre el
titular de un cargo y el empleado contractual
puede llevar a un anlisis compartimentado que, a pesar de la solucin que
ofrece, puede dar lugar a distinciones excesivamente tenues para la resolucin
de las cuestiones ms generales planteadas en derecho administrativo. La
enumeracin comparativa de las situaciones en las cuales se ha reconocido o
no el derecho a ser odo o el derecho al respeto de la justicia natural, de
acuerdo al vnculo de subordinacin, parece ilgico, por no decir bizarro.
(Malloch c. Aberdeen Corp., [1971] 2 All E.R. 1278 (H.L.), p. 1294).
[94]
De ninguna manera ha de pensarse que la distincin ha resultado ms fcil en
Canad. En el caso Knight, como lo hemos visto, la mayora se pregunt si el puesto de
empleado del sector pblico correspondera en alguna medida a un puesto de origen legislativo
(p. 672). Brown y Evans sealan, empero que ningn criterio simple permite determinar que
un puesto corresponde suficientemente a un puesto legislativo para calificarlo como cargo (p.
7-19), de donde resulta la incertidumbre en cuanto a la determinacin de si la equidad
procedimental se aplica a ciertos puestos. Decisiones contradictorias, por cierto, han sido
dictadas con relacin a la cuestin de la determinacin si el puesto de cuadro intermedio de
un funcionario municipal era lo suficientemente importante como para hacer nacer la
obligacin de equidad (comparar, Gismondi, par. 53; y Hughes c. Moncton (ciudad de), (1990) 111
R.N.B. (2) 184 (B.R.), confirmado por (1991), 118 R.N.-B. (2e) 306 (C.A.)). Asimismo, la
obligacin de equidad puede ser aplicada o no al mdico que labora para el sistema pblico de
salud (comparar Seshi y Rosen c. Junta de salud de Saskatoon (2001), 202 D.L.R. (4th) 35, 2001
SKCA 83).
[95]
La distincin se muestra an ms difcil pues, en nuestros das, un empleo en la
funcin pblica, por lo general, ha sido asimilado a un empleo contractual ordinario.
Previamente, en el common law, los funcionarios eran considerados como verdaderos
empleados ordinarios de la Corona y podan ser cesados a voluntad. Sin embargo, est
establecido que la mayor parte de los funcionarios cuentan con un vnculo laboral contractual:
Wells c. Terranova, [1999] 3 R.C.S. 199.
[96]
El caso Wells se refiri al cese sin indemnizacin de un titular de un cargo pblico
cuyo puesto haba sido abolido por la ley. La Corte resolvi que, a pesar del origen legislativo
de su puesto, el seor Wells contaba con un vnculo laboral contractual con el Estado, de
manera que tena derecho a una indemnizacin a raz de la ruptura del contrato conforme a las
reglas habituales del derecho privado. Este caso, en efecto, ha reconocido que el empleo de la

31

mayor parte de los funcionarios y altos cargos se rige por un contrato un convenio colectivo
cuando el interesado es miembro de un sindicato o un contrato individual cuando no lo es
(par. 20-21 y 29-32). nicamente los titulares de ciertos puestos, tal como los ministros de la
Corona y otras personas que cumplen, en el seno del Estado roles constitucionalmente
definidos no cuentan con relaciones contractuales con el Estado pues sus condiciones de
trabajo no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes (Wells, par. 29-32).
[97]
He aqu la manera en que los profesores Hogg y Monahan describen las incidencias
del caso Wells:
En derecho comn, la relacin entre el Estado y sus empleados siempre se
regir, en lo esencial, por el derecho general de los contratos, as como la
relacin laboral entre partes privadas. Ello no impedir al Estado prever el
derecho a poner fin a un contrato de empleo a su voluntad. Sin embargo, para
pueda prevalerse de este derecho ello deber figurar en el contrato o estar
previsto (expresamente o por deduccin necesaria) en la ley.
(P.W. Hogg y P.J. Monahan, Liability of the Crown (3ra ed., 2000), p. 240)
Para lo que respecta a la presente apelacin, el caso Wells confirma, sobre todo, la naturaleza
contractual del vnculo laboral entre la mayor parte de los titulares de cargos pblicos.
Evidentemente, a menudo un cargo est sujeto a disposiciones legislativas o reglamentarias,
pero el vnculo laboral permanece siendo esencialmente contractual. En este contexto, resulta
an ms complicado establecer una distincin neta entre el titular de un cargo y el empleado
contractual en lo que atae a la equidad procedimental.
[98]
Si la distincin se revela por s misma difcil en la prctica, su justificacin terica lo
es an ms complicado. Tres razones principales se invocan para distinguir al titular de un
cargo y al empleado contractual y no acordar el beneficio de la equidad procedimental ms que
al primero, empero, en nuestra opinin, todas plantean problemas.
[99]
La primera razn reside en el hecho que, de otra manera, el cargo estara considerado
como un bien, de manera que podra ser recobrado por el titular que hubiera sido desposedo
del mismo en detrimento de las reglas de la justicia natural. Ahora bien, el empleado cesado en
sus funciones en violacin al contrato laboral no podra sino intentar una accin de
indemnizacin por daos y perjuicios pues el contrato relativo a servicios personales, por lo
general, no es susceptible de ejecucin en su naturaleza (Wade y Forsyth, p. 531-532). Esta
concepcin se encuentra desde hace largo tiempo fuera de nuestro derecho pues los cargos
pblicos no son considerados como bienes privados.
[100]
Ms convincente resulta la segunda razn de ser de la distincin. Ella indica que la
decisin de cesar a un titular de un cargo pblico supone el ejercicio de una atribucin legal
delegada, de manera que, al igual que toda decisin administrativa, sta debe estar sometida a
los mecanismos de control del derecho pblico (Knight, p. 675; Malloch, p. 1293, Lord
Wilberforce). Por el contrario, el cese de un empleado contractual constituye simplemente el
ejercicio de los derechos privados del organismo en su carcter de empleador.
[101]
De acuerdo a la tercera razn avanzada, al contrario que el empleado contractual, el
titular de un cargo pblico no se beneficia, por lo general, de una clusula contractual que lo
proteja contra el cese sumario. Tal es la situacin de los casos Ridge c. Bladwin y Nicholson, pues

32

la redaccin de la ley autoriza el cese sin preaviso. La situacin del titular de un cargo temporal
es an ms precaria pues, por definicin, ste puede ser destituido sin preaviso y sin motivo:
Nicholson, p. 323; Blacks Law Dictionary (8va ed., 2004), p. 1192, (nominacin a ttulo temporal). A
causa de esta relativa inseguridad, pareci deseable establecer exigencias procedimentales
mnimas a fin de que el titular del cargo no sea destituido en forma arbitraria (Nicholson, p. 322323; Knight, p. 674-675; Wade y Forsyth, p. 536-537).
[101]
En nuestra opinin, es la existencia del contrato laboral, y no la calidad de titular de
un cargo pblico del empleado, el elemento determinante. Cuando el titular de un cargo
pblico es parte de un contrato laboral, la imposicin al empleador de una obligacin de
equidad en derecho pblico se justifica mucho menos.
[102]
Desde el momento en que el vnculo laboral es contractual, es difcil concebir que un
empleador del sector pblico acte en forma distinta segn se trate del cese de un titular de
cargo pblico o de un empleado contractual. En ambos casos, al parecer el empleador no hace
sino ejercer sus derechos privados en tanto empleador. Por ejemplo, en el caso Knight, el
consejo escolar haba adoptado, conforme a la ley, una resolucin que dispuso el cese de un
director, empero haba respetado el contrato laboral, en cuanto ste dispona un preaviso de
tres meses. Asimismo, en autos, el recurrente ha sido cesado en aplicacin del art. 20 de la Ley
de la funcin pblica de Nuevo Brunswick. Ahora bien, este artculo dispone que el cese en el
empleo debe regirse por las reglas contractuales ordinarias. En consecuencia, el recurrente
deba ser cesado a raz de un motivo vlido o con un preaviso razonable, pues en caso
contrario, el recurrido podra verse forzado a indemnizarlo. Al disponer la finalizacin a la
relacin laboral con la concesin de una indemnizacin equivalente a cuatro meses de salario y
mediante un preaviso, el recurrido no ha actuado en forma distinta a cualquier otro empleador
sometido a las reglas del common law. En el caso Wells el magistrado Major seal que el
empleo en la funcin pblica posea todas las caractersticas de una relacin contractual:
Un examen fundado en el buen sentido de lo que significa trabajar para el
gobierno tiende a indicar que estas relaciones cuentan con todas las marcas de
un contrato. Existen negociaciones que dan lugar a un acuerdo y a un empleo y
engendran obligaciones ejecutables para ambas partes. La Corona acta en gran
parte como un ciudadano ordinario lo hara, comprometindose en relaciones
comerciales ventajosas para ambas partes, tanto para con particulares con las
sociedades. Aunque la Corona pueda ser obligada a seguir lneas directrices
previstas por la ley, ello an da como resultado el origen de un contrato
laboral. [El subrayado es nuestro, par. 22]
Si la Corona se confunde con todo empleador del sector privado cuando contrata a sus
empleados, tambin debe proceder de igual manera cuando dispone su cese.
[103]
Por otra parte, el derecho pblico se preocupa a justo ttulo por impedir el ejercicio
arbitrario del poder delegado, pero no se podra calificar como arbitrario el ejercicio de buena
fe de un derecho contractual del empleador, tal como lo es el de poner fin a la relacin laboral
a travs de un preaviso razonable. Cuando las partes han convenido en forma expresa las
clusulas del contrato laboral, se presume que stas estn igualmente construidas sobre la
equidad procedimental (vase, p.ej., en el caso de un convenio colectivo, el caso School District
No. 5 (Southeast Kootenay) y B.C.T.F. (Yellowaga) (Re) (2000), 94 L.A.C. (4th) 56). Si nada se
encuentra previsto en el contrato, el common law o el derecho civil dictan las condiciones
fundamentales y no puede existir cese sino por un motivo vlido o con preaviso razonable.

33

[104]
En el contexto de la presente apelacin, es menester sealar que el cese con preaviso
razonable no resulta intrnsecamente injusto. El derecho del empleador a dar por terminada la
relacin laboral a travs del preaviso requerido constituye simplemente la contrapartida del
derecho del empelado a presentar su renuncia con el preaviso requerido (G. England,
Employment Law in Canada (4ta ed., de folletn), par. 13.3). Un principio bien establecido del
derecho comn seala que, salvo disposicin en sentido contrario, ambas partes del contrato
pueden terminar la relacin sin invocar motivos, a condicin que el preaviso sea suficiente. El
empleador est obligado a ejercer su derecho de acuerdo a sus obligaciones generales de buena
fe y trato equitativo: Wallace c. United Grain Grovers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701, par. 95. As pues,
el ejercicio de buena fe del derecho derivado del derecho comn de los contratos a cesar a un
empleado con preaviso no podra poner en duda la legitimidad del ejercicio del poder pblico.
Adems y sobre ello volveremos ms adelante cuando el empleado del sector pblico
acta de mala fe o de manera no equitativa, el derecho privado ofrece un tipo de recurso ms
apropiado, no hay lugar a tratar en forma distinta al empleador del sector privado que acta de
igual manera.
[105]
Un organismo pblico debe, evidentemente, respetar los lmites legales establecidos
para el ejercicio de su poder discrecional a ttulo de empleador, sea cuales fueran las
condiciones del contrato laboral, a falta de lo cual, se expone a un recurso derivado del
derecho pblico. No puede sustraerse a sus obligaciones legales a travs de un contrato. No
obstante, cuando toma la decisin de cesar a una persona de acuerdo a sus poderes y segn un
contrato laboral, ninguna consideracin superior del derecho pblico justifica la imposicin de
una obligacin de equidad.
[106]
La proteccin del titular de un cargo pblico tampoco justifica su sujecin a la
obligacin de equidad cuando un contrato laboral protege al interesado contra el cese injusto.
La situacin del recurrente bien lo demuestra. En tanto titular de un cargo pblico, el
recurrente era un empleado a ttulo temporal y el empleador poda, pues, poner fin a su
relacin sin preaviso y sin motivo (Ley de interpretacin, L.R.N.B. 1973, ch. I-13, art. 20). Ahora
bien, era igualmente funcionario y, de acuerdo al art. 20 de la Ley de la funcin pblica, las reglas
contractuales ordinarias rigen lo referente a su cese. Si su empleador lo cesara sin preaviso y
sin motivo, habra podido reclamar los daos y perjuicios derivados de la ruptura de su
contrato. Aunque hubiera sido cesado con preaviso, podra impugnar la duracin de ste o el
monto de la indemnizacin concedida. Resulta que el recurrido le concedi una indemnizacin
equivalente a cuatro meses de salario y con un preaviso que el rbitro encargado de entender
en su queja aument a un valor equivalente a ocho meses de salario.
[107]
Es cierto que en common law el reintegro no puede ser ordenado tras una ruptura de
contrato. Al respecto, podemos sostener que nicamente el derecho contractual no protege en
forma suficiente al titular de un cargo (vase, de Smith, Woolf & Jowell: Judicial Review of
Administrative Action (5ta. Ed., 1995), p. 187). Sin embargo, no ha de olvidarse que el recurso
por incumplimiento de la obligacin de equidad en derecho pblico tampoco permite el
reintegro sino la anulacin ab initio de la decisin de cese (Ridge c. Baldwin, p. 81). El empleo es,
pues, reputado como si nunca hubiera terminado, y el titular del cargo tiene derecho al salario
y a las ventajas no abonadas desde la fecha del cese hasta la de la sentencia (ver England, par.
1724). No obstante, el empleador siempre puede cesar de nuevo a la persona siguiendo esta
vez el buen procedimiento. El empleador que falte a la obligacin de equidad debe,
simplemente, retomar el proceso decisorio. Es, pues, errneo pensar que tal falta da lugar al
reintegro (ver Malloch, p. 1284).

34

[108]
Asimismo, del recurso fundado en el derecho pblico pueden derivar efectos no
equitativos. El monto del salario y las ventajas no abonadas a los que tiene derecho el titular
del cargo depende del tiempo transcurrido antes que un tribunal judicial dicte sentencia
definitiva, y no de los criterios vinculados a su situacin. Adems, el empleado no tiene, en
principio, la obligacin de limitar el perjuicio, pues el salario no abonado no constituye
estrictamente una indemnizacin. De esto deriva que el empleado puede obtener ms que
aquello que realmente ha perdido (ver, England, par. 17.224).
[109]
Por el lado opuesto, el derecho privado ofrece un recurso mejor fundado y ms justo.
La duracin del preaviso o el monto de la indemnizacin otorgada dependen de distintas
variables, como el estado del servicio, la edad, la experiencia y la existencia de otras
posibilidades de empleo (ver Wallace, par. 81 y sigtes.). El preaviso puede ser prolongado
cuando se demuestre que el empleador haya actuado con mala fe o en forma no equitativa al
cesar (Wallace, par. 95). El objetivo radica en asegurar al empleado cierta proteccin hasta que
ste encuentre un nuevo trabajo.
[110]
Es necesario sealar que, a ttulo de empleador del sector pblico, regulado por un
contrato de trabajo, el recurrente tena igualmente derecho a las medidas de proteccin
previstas en la ley y en el derecho comn en beneficio de los empleados del sector privado. La
Ley relativa a los derechos humanos, L.R.N.B. 1973, ch. H-11, lo protega contra el cese por
razones de discriminacin prohibida, y su empleador estaba obligado a ajustar a la Ley sobre
normas laborales, L.N.B. 1982, ch. E-7.2. Recordemos que si ste hubiera sido cesado con mala
fe o en forma no equitativa, habra podido demandar un preaviso ms extenso de acuerdo a
los principios enunciados en el caso Wallace. As, el recurrente no se ha visto privado de las
protecciones ni de los recursos jurdicos en lo que atae a su cese.
(4)

El trmite que corresponde en el cese de un funcionario

[111]
La distincin entre el titular de un cargo y el empleado contractual a los fines de
determinar el derecho a la equidad reconocido por el derecho pblico plantea dificultades y
debe, pues, ser abandonada. La misma se muestra difcil en los hechos y sin correlacin con la
razn de ser de la imposicin de la obligacin de equidad procedimental. Lo que importa en la
evaluacin de los actos del empleador pblico para con su empleado, es la naturaleza de la
relacin laboral: cuando la misma es contractual, ella debe ser considerada como toda otra
relacin laboral sometida al derecho privado, aun cuando el empleado sea titular de un cargo.
[112]
El anlisis debe, pues, centrarse antes que nada en la naturaleza del vnculo laboral
con el organismo pblico. Desde el caso Wells, la mayor parte de las relaciones laborales en la
funcin pblica son tenidas por contractuales. Cuando el vnculo es contractual, todo
diferendo relativo al cese debe regirse como lo prev expresa o implcitamente el contrato
laboral y de acuerdo a las disposiciones legislativas o reglamentarias aplicables, sea que el
empleado fuera o no titular de un cargo. El organismo pblico que cesa a un empleado en
aplicacin de un contrato laboral no debera estar sujeto a una obligacin de equidad
reconocida en el derecho pblico. Cuando el cese se produce en contravencin al contrato, el
funcionario dispone de recursos habituales segn el derecho de los contratos.
[113]
Los principios formulados en el caso Knight con relacin a la obligacin general de
equidad a la cual est obligado el organismo pblico cuya decisin afecte los derechos,
privilegios o bienes de una persona an son vlidas e importantes. Sin embargo, en la medida
en que los magistrados que formaron la mayora no han tenido en cuenta el efecto

35

determinante de un contrato laboral, dicho presente no debe ser seguido. El empleado

protegido por un contrato contra el cese injusto debera poder ejercer un recurso derivado del
derecho privado y no del derecho pblico.
[114]
Conviene, por lo general, considerar, al cese de un empleado del sector pblico como
un diferendo ordinario del derecho laboral. Incluso puede, que la obligacin de equidad
procedimental sea aplicable. Dos situaciones pueden actualmente ser observadas. La primera
es aquella en la cual el empleado del sector pblico no est protegido en los hechos por un
contrato laboral como es el caso de los ministros de la Corona y otras personas que cumplen
funciones en el seno del Estado cuyos roles estn constitucionalmente definidos (Wells, par.
31).
[115]
Puede darse tambin que la nominacin autorice en forma expresa el cese del titular
del cargo pblico en forma sumaria o, al menos, que sta no prevea nada al respecto, en tal
caso el interesado podr ser reputado como ocupando su puesto a ttulo temporal (vanse, en
especial, Ley de interpretacin de Nuevo Brunswick, art. 20 y la Ley de interpretacin, L.R.C. 1985,
ch. I-21, nm. 23(1)). Dado que el empleado se encuentra siempre, verdaderamente, sometido
a la voluntad del Estado, la obligacin de equidad procedimental debe ser impuesta a fin de
que el poder pblico no sea ejercido en forma irregular.
[116]
En el segundo caso posible, la obligacin de equidad deriva, por deduccin necesaria,
del poder legal que rige la relacin laboral. En el caso Malloch, la ley aplicable dispona que un
educador no poda ser cesado a menos que sea informado con tres semanas de antelacin de la
reunin en la cual se propondra su cese. La Cmara de los Lores estim que el docente tena
necesariamente el derecho a ser odo en dicha reunin, pues de otra manera la disposicin del
legislador carecera de razn de ser (p. 1282). Naturalmente, la existencia de exigencias
procedimentales y su naturaleza dependern del la redaccin de la disposicin en causa y
variarn de acuerdo al contexto (Knigth, p. 682).
B. Conclusin
[117]
En autos, el recurrente era, a la vez titular de un cargo pblico y empleado
contractual del recurrido. El art. 20 de la Ley de la funcin pblica dispone que, a ttulo de
funcionario, ste no poda ser cesado si no se seguan las reglas contractuales ordinarias.
Entonces, no era necesario tener en cuenta ninguna obligacin de equidad procedimental
derivada del derecho pblico. El recurrido poda perfectamente cesar al recurrente
concedindole una indemnizacin con preaviso, sin ofrecerle la posibilidad de ser odo. El
mismo concedi al recurrente un valor equivalente a cuatro meses de salario amn del
preaviso y ste ltimo logr que dicho valor sea elevado a ocho meses de salario. Habindose
beneficiado de la proteccin de un contrato, el recurrente pudo obtener medidas reparativas
de naturaleza contractual en conexin con su cese. Al sujetar al recurrido a la obligacin de
equidad procedimental adems de sus obligaciones contractuales y al ordenar el reintegro del
recurrente, el rbitro cometi un error en la aplicacin de la obligacin de equidad, razn por
la cual el Tribunal de Juicios de la Reina revoc dicha decisin en forma correcta.
V. Dispositivo
[118]
Somos de opinin que corresponde rechazar la apelacin. Habida cuenta que ante
esta Corte no se ha presentado ninguna solicitud en este sentido por el parte del recurrido, en
esta instancia no se realizar pronunciamiento alguno relativo a las costas.

36

La opinin que sigue ha sido redactada por

EL MAGISTRADO BINNIE
[119]
Estoy de acuerdo con mis colegas en que el vnculo laboral se rige por un contrato.
El recurrido ha ejercido su derecho a dar por terminada la relacin laboral que lo vinculaba
con el recurrente sin expresar un motivo. El rbitro interpret el art. 20 de la Ley de la funcin
pblica, L.N.B. 1984, ch. C-5-1, as que el nm. 97(2.1) y el art. 100.1 de la Ley relativa a las
relaciones laborales en la funcin pblica, L.R.N.B. 1973, ch. P-25, en forma irracional. El recurrente
era un empleado no sindicado y el recurrido finaliz la relacin de acuerdo al derecho
contractual. Los principios del derecho pblico relativos a la equidad procedimental no se
aplican a las circunstancias. Estas conclusiones bastan para resolver la apelacin.
[120]
No obstante, mis colegas los magistrados Bastarache y LeBel toman sobre s mismos
una carga ms ambiciosa y afirman cuando sigue:
Aunque la presente apelacin se refiera especialmente al control judicial de
una decisin arbitral, en la presente sentencia, la Corte se abocar ante todo
hacia la arquitectura y las caractersticas del mecanismo del control judicial en
su conjunto.

Ha llegado, pues, el tiempo de revisar el control judicial de las decisiones

administrativas en Canad y establecer un marco de anlisis racional que resulte
ms coherente y funcional.
[121]
La necesidad de tal reexamen es ampliamente conocida, empero a fin de cuentas, mis
colegas no se atienen al mecanismo en su conjunto. Su fundamentacin tiene en vista a los
tribunales administrativos. En este contexto, reducen la cantidad de normas aplicables de tres
a dos (la de la decisin correcta y la de la decisin razonable), empero conservan el
anlisis pragmtico y funcional al cual rebautizan como anlisis relativo a la norma de
control (par. 63). Una reevaluacin ms amplia se impone. Modificar la denominacin del
antiguo anlisis pragmtico y funcional constituye un modesto avance, empero, como lo seala
el poeta:
Qu puede haber dentro de un nombre?
Si otro ttulo damos a la rosa, con otro nombre nos dar su aroma
(Romeo y Julieta, acto II, escena II).
[122]
Habida cuenta de la afirmacin de mis colegas segn la cual el examen de principios
fundamentales exige un anlisis global (par. 26), me permito exponer mi punto de vista al
respecto. Durante ltimos aos, ciertos debates metafsico-jurdicos han confundido en forma
indebida la nocin de control judicial. Se trata de modificar el mecanismo en s mismo, y no su
denominacin. En s mismos, los trminos empelados nada tienen de reprensible. El temible
calificativo funcional puede simplemente ser interpretado como otorgando, en general, a los
tribunales judiciales la atribucin de decidir a fin de cuentas aquello que, en su opinin,
constituye la buena decisin desde el marco jurdico (siendo su funcin la de resolver
cuestiones jurdicas), mientras que el decisor administrativo debera, por lo general, tener la

37

ltima palabra en el ejercicio de su funcin que consiste en la resolucin de cuestiones

administrativas. El adjetivo pragmtico no solo expresa repugnancia hacia el formalismo,
sino que reconoce igualmente la necesidad de temperar la estricta divisin conceptual de
funciones a travs de concepciones prcticas (p.ej., el hecho que un consejo de relaciones
laborales es ms apto que un tribunal judicial para interpretar las sutiles disposiciones
legislativas relativas al trabajo que rigen el reemplazo de trabajadores sindicados: ver, entre
otros, Sindicato canadiense de la funcin pblica, seccin local 963 c. Sociedad de alcoholes de Nuevo
Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227).
[123]
A menudo, el legislador federal o provincial se encuentra bien inspirado al confiar a
un organismo distinto a un tribunal judicial la tarea de dictar una decisin de carcter
administrativo. El tribunal judicial mantiene acerca de la Administracin un punto de vista
externo a sta. Es deseable que el legislador se remita al juicio del decidor que ha designado
(en particular, en cuanto al razonabilidad del resultado) no solo en el caso de los tribunales
administrativos por los cuales mis colegas se interesan en forma principal, sino tambin (segn
un anlisis global) en el caso de un ministro, de un organismos, de un funcionario, un cuerpo
de eleccin popular u otro organismo administrativo o de origen legislativo. En ausencia de un
derecho de apelacin incondicional previsto por la ley, la instancia de revisin debe, por lo
general, respetar el ejercicio del poder discrecional, sobre todo en presencia de una clusula
privativa.
[124]
Por otra parte, los tribunales pueden sostener en forma legtima que lo ellos estiman
que constituye la buena decisin (la norma de la decisin correcta) prevalece en cuanto a las
cuestiones relacionadas a la Constitucin, al derecho comn y a la interpretacin de otras leyes
distintas a la ley habilitante del decisor administrativo (su ley habilitante) o una regla o un
texto legislativo estrechamente vinculado a ste: vase en general D.J.M- Brown y J.M. Evans,
Judicial Review of Administrative Action in Canada, par. 14:2210.
[125]
El derecho o, en forma ms solemne, la norma jurdica delimita, pues, el alcance de
la posible actuacin administrativa. Los jueces sostienen, a veces, que en el ejercicio de sus
atribuciones discrecionales, el decisor administrativo tiene derecho a equivocarse, lo que
traduce, de parte de los tribunales judiciales, una concepcin del universo centrado en ellos
mismos. No porque el tribunal se encuentre en desacuerdo con lo resuelto por el decisor
administrativo ste necesariamente estar equivocado.
A. Los lmites impuestos a la atribucin del poder discrecional
[126]
En el marco del control judicial, la determinacin de las cuestiones jurdicas a ser
resueltas por un tribunal judicial no debera ser ardua. Tres elementos restringen
fundamentalmente la atribucin del poder discrecional administrativo.
[127]
En primer lugar, la Constitucin impide al legislador confiar a un organismo
administrativo la resolucin de una cuestin que corresponde a un tribunal judicial segn el
art. 96 de la Ley constitucional de 1867, y ello por una razn manifiesta. Si tal no fuera el caso, el
estado podra confiar la funcin de los tribunales judiciales a organismos administrativos no
independientes del ejecutivo y, por va legislativa, podra sustraer las decisiones de estos
organismos de un verdadero control judicial. El pas conservara un poder judicial
independiente, pero los tribunales judiciales estaran fuera del alcance de los ciudadanos cuyos
derechos se vean afectados por el aparato administrativo.

38

[128]
En segundo lugar, la accin administrativa debe apoyarse en un poder otorgado por
la ley o que derive de una prerrogativa (es decir, del common law). Tambin, el principio es
simple. Nadie puede ejercer un poder que no le ha sido atribuido. Corresponde a la instancia
de revisin resolver la cuestin jurdica que constituye la existencia o inexistencia de una
atribucin (o competencia), pues le corresponde (y no al decisor administrativo) resolver en
ltima instancia las cuestiones jurdicas susceptibles de afectar la resolucin de una cuestin
administrativa. Tan slo en forma excepcional el tribunal ha manifestado deferencia hacia una
conclusin jurdica a la que haya arribado un decisor administrativo en aplicacin de otras
disposiciones distintas a su ley constitutiva o de una ley ntimamente vinculadas a sta. Por
as decirlo. Amn de ello, mis colegas estiman que la interpretacin preconizada por la
instancia de revisin
en el caso de una cuestin general de derecho a la vez, de una importancia
capital para el sistema jurdico en su conjunto y extraa al campo de
preparacin del rbitro [par. 60]
Salvo el respecto que les debo, todo debate relativo a la determinacin de una cuestin jurdica
dada es de importancia capital para el sistema jurdico en su conjunto distrae al tribunal del
cumplimiento de su funcin. Sustraer a la aplicacin de la norma de la decisin correcta la
interpretacin de la ley constitutiva del decisor administrativo debe ser suficiente, as como la
de toda ley conexa que requiera la preparacin de ste ltimo (en materia de relaciones
laborales, por ejemplo). Hecha esta excepcin, deberamos preferir la claridad ante la
complejidad y resolver que la instancia de revisin tiene la ltima palabra con relacin a una
cuestin jurdica general.
[129]
En tercer lugar, el carcter equitativo del procedimiento est pensado para que sirva a
la justicia. Ello porque el legislador y el common law imponen a los organismos
administrativos obligaciones en la materia entre los cuales se cuenta la equidad
procedimental que varan segn la categora a la cual corresponde el decisor y la naturaleza
de la decisin en causa. La instancia de revisin tambin tiene la ltima palabra en este punto.
La necesidad de tales garantas procesales es manifiesta. Nadie debera ver que sus derechos o
sus privilegios ser objeto de una decisin desfavorable que resulte de un procedimiento
injusto. El Hansard abunda en ejemplos de preocupaciones expresadas por ministros y
diputados con relacin al carcter equitativo de las disposiciones legislativas propuestas.
Ciertas afirmaciones, tal como la justicia del common law suplir las lagunas del legislador
(Cooper c. Junta laboral de Wandsworth (1863), 14 C.B. (N.S.) 180, 143 E.R. 414), traducen una
actitud ampliamente sobrepasada a la vista de las decisiones de la justicia. Por regla general, los
legisladores y los jueces de este pas ejercen sus funciones a partir de un conjunto comn de
valores jurdicos y constitucionales. Comparten una misma fe en la primaca del derecho. Sin
embargo, haciendo abstraccin del respeto a la Constitucin, una garanta legal puede, a pesar
de todo, ser derogada por la ofrecida por el common law, modificada por la ley, como lo haba
sido la situacin del caso Ocean Port Hotel Ltd. c. Columbia Britnica (Gerente general, Oficina de
control y licencia de bebidas alcohlicas), [2001] 2 R.C.S. 781, 2001 CSC 52.
B. La razonabilidad del resultado
[130]
En esta etapa, el objeto del control judicial debe ser diferente. Cuando el decisor
impugna una medida administrativa con relacin al fondo, la instancia de revisin es invitada a
emprender un paso ms y poner en cuestin una decisin que corresponde al decisor
administrativo, lo que se presta a controversia. En efecto, en lo que respecta a la razonabilidad

39

de una poltica administrativa o al ejercicio de un poder discrecional administrativo, no existe

razn evidente que conduzca a la preferencia de la apreciacin judicial ante la del decisor
administrativo al cual el legislador ha otorgado la posibilidad de resolver, salvo cuando la ley
prevea un derecho incondicional de apelacin ante un tribunal judicial o que la intencin del
legislador de sujetar al decisor a la norma de la decisin correcta derive del mismo texto de la
ley habilitante.
[131]
En el caso U.E.S. Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, el magistrado Beetz
estim que en una amplia medida, el examen judicial de un acto administrativo es una
divisin especializada de la interpretacin de las leyes (p. 1087). En una serie de casos que
van desde Associated Provincial Picture Houses Ltd. c. Wednesbury Corp., [1947] 2 All E.R. 680 (C.A.)
(en el cual se sostuvo en la p. 683: podemos hallarnos en presencia de algo tan absurdo que
una persona sensata jams considerara que corresponde a las atribuciones de una autoridad)
hasta Sindicado canadiense de la funcin pblica, seccin local 963 (en el cual la Corte se pregunt en la
p. 237: resulta irracional la interpretacin de la Comisin al punto de no poder apoyarse
racionalmente en la legislacin pertinente?), el control judicial de las decisiones
administrativas en cuanto al fondo (en ausencia de una alegacin de inconstitucionalidad) se
apoya en la presunta intencin del legislador. Entre los casos ms recientes mencionamos
Baker c. Canad (Ministerio de ciudadana e inmigracin), [1999] 2 R.C.S. 817 (par. 53) y Centro
hospitalario Monte Sina c. Qubec (Ministerio de salud y servicios sociales), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001
CSC 41 (par. 60-61). El control judicial se funda en la presuncin legtima de que el legislador
no ha querido resultados que no respondan a alguna forma de razonabilidad.
C. La necesaria reevaluacin del mecanismo de control judicial
[132]
Surge que la dificultad actual no reside en los elementos constitutivos del control
judicial, cuya mayor parte se encuentra bien anclada en decenios de jurisprudencia, sino en el
mtodo corrientemente empleado para ponerlos en marcha. La profesin jurdica requiere el
establecimiento de criterios ms claros que los ofrecidos a travs de la enumeracin de
principios, factores y escalas. Es necesario, sin embargo, reconocer que la complejidad es
inherente a todo principio jurdico que deba ser aplicado a una vasta gama de decisiones
administrativas. Lo que se reprocha al actual anlisis pragmtico y funcional es que resulta
ms complicado de lo que debera.
[133]
Quien se estime vctima del aparato gubernamental o de haber sido tratado en forma
injusta por ste, y quien la Administracin no confiere ningn otro derecho a recurrir, debe
tener acceso a un tribunal judicial independiente a travs de un procedimiento rpido y
relativamente poco costoso. Ahora bien, como muchos de los procesos iniciados en nuestros
das, el control judicial es, a la vez, muy costoso y muy largo. Comprendemos las dudas del
justiciable en recurrir a los tribunales para la obtencin de una reparacin por lo que considera
una injusticia administrativa cuando su abogado siquiera pueda prever con certeza cul es la
norma de control que ser aplicada. En consecuencia, el resultado del recurso bien puede
depender de la norma de control aceptada. El justiciable que lo intenta constata que el tribunal
no pone nfasis en su pretensin en la medida tomada por el Estado sino que el mismo
arbitra, ms bien un largo y misterioso debate acerca de un mtodo llamado pragmtico y
funcional. Cada hora de preparacin y estudio que consagra el abogado a un debate jurdico
improductivo cuesta caro al cliente. Adems, el recurrente a quien se rechaza una pretensin
bien puede ante la obligacin de pagar costas sustanciales al gobierno. La decisin favorable
dictada por la instancia de revisin puede ser revocada en apelacin por no haberse aplicado la
norma de control apropiada. La pequea empresa a la que se haya denegado una

40

habilitacin o el profesional sometido a un procedimiento disciplinario deben poder solicitar la

revisin judicial de la decisin sin condicionar su negocio o vivienda al resultado del proceso.
He aqu la razn: el derecho aplicable en la materia debera, en mi opinin, estar desprovisto
de ciertas caractersticas indebidamente sutiles, improductivas o esotricas.
D. Las normas de control
[134]
Mis colegas concluyen que las tres normas de control deben ser reducidas a dos. Esta
simplificacin permitir evitar ciertos intercambios oscuros respecto al momento en el cual
una decisin irracional se convierte en una manifiestamente irracional, empero, desde mi
punto de vista, esto tendr repercusiones respecto a otros decisores. Suscribo la opinin de
mis colegas cuando sealan:
En los hechos, ni la importancia del defecto que afecte a la decisin ni su
carcter flagrante permitan verdaderamente distinguir una decisin
manifiestamente irracional de una decisin irracional (par. 41).
Desde un punto de vista general, agregan que las dificultades analticas planteadas por la
aplicacin de diferentes normas reducen a la nada toda utilidad conceptual derivada de ms
amplia flexibilidad propia a la existencia de mltiples normas de control (par. 44), adems
toda diferencia real en el marco dela aplicacin se revela como ilusoria (par. 41). Un test
incoherente aplicado a un tribunal administrativo no gana en coherencia o en lgica cuando se
lo aplica a otro decisor administrativo, sea que se trate de un funcionario de rango medio, o
bien del mismo ministro. Cuando ni la lgica ni la lengua pueden indicar la distincin en un
contexto, tampoco pueden hacerlo ms all del campo del control judicial. Supongo, pues, que
la Corte abandona la distincin entre manifiestamente irracional y la razonabilidad
simpliciter. Me referir ahora a ciertas consecuencias que, en mi opinin, derivan de dicho
abandono.
E. Los grados de diferencia
[135]
La distincin entre la norma de la decisin razonable simpliciter y la de la decisin
manifiestamente irracional no radica nicamente en la importancia de la falta que afecta a la
decisin administrativa ni a su carcter flagrante (par. 41). La misma reconoce adems el
hecho que diferentes decisiones administrativas requieren distintos grados de deferencia de
acuerdo a la identidad del decisor y la naturaleza de la decisin.
[136]
Decimos, por ejemplo, que la decisin del ministro de aprobar la extradicin de un
fugitivo en aplicacin de la Ley relativa a la extradicin, L.R.C. 1985, ch. E-23, se sita en el
extremo del proceso decisorio administrativo (Idziak c. Canad (Ministerio de justicia), [1992] 3
R.C.S. 631, p. 659). Por el contrario, la decisin de un representante del ministro de expulsar a
una persona bajo el fundamento de lneas directrices ministeriales ha sido objeto de menor
deferencia en el caso Baker, en el cual la norma de lo razonable simpliciter fue aplicada. La
distincin no reside nicamente en la opinin del juez en cuanto al carcter flagrante del
defecto que afecta a la decisin administrativa. En el caso Suresh c. Canad (Ministerio de
ciudadana e inmigracin), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1, la Corte hizo suya, por unanimidad, la
siguiente advertencia aplicable en el contexto de las medidas contra el terrorismo: Para que la
poblacin acepte las consecuencias de estas decisiones, stas deben ser tomadas por personas
escogidas por la poblacin y que puedan ser cesadas por sta (par. 33). Por regla general, el
decisor merece respeto ms por su preparacin que por su importancia en la jerarqua del

41

Estado. Los funcionarios de rango inferior que, en el ddalo de los diferentes ministerios,
acuerdas prestaciones jubilatorias o expiden (o deniegan) permisos y licencias, o an, los
organismos municipales que analizan los presupuestos o reparten los costos de mejoras
locales, son de lejos los decisores ms numerosos. Luego, tenemos al Gabinete y a los
ministros que toman decisiones polticas de amplio alcance como la de permitir la prueba de
misiles de crucero (Operation Dismantle Inc. c. La Reina, [1985] 1 R.C.S. 441) o decisiones
polticas en la estela de tribunales administrativos de primer orden, como en el caso Procurador
general de Cana c. Inuit Tapirisat de Canad, [1980] 2 R.C.S. 735, en el cual la Corte seal que
es necesario que, en la evaluacin de la tcnica adoptada por el gobierno, tener en cuenta la
naturaleza misma de dicho cuerpo constituido (p. 735).
[137]
Claro que el grado de deferencia deriva igualmente de la naturaleza y el tenor de la
cuestin a ser resuelta. El tribunal administrativo llamado a aprobar una tubera bajo el
fundamento de la utilidad pblica (Westcoast Energy Inc. c. Canad (Oficina nacional de energa),
[1998] 1 R.C.S. 322) o simplemente a dictar una decisin dotada inters pblico cuenta,
necesariamente, con un mayor margen de apreciacin que el organismo profesional al cual
incumba la determinacin de la sancin que conviene imponer a un miembro que haya estado
en falta (Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20).
[138]
En la jurisprudencia reciente de la Corte, la naturaleza de la cuestin planteada al
decisor es considerada como uno de los elementos a ser tomados en cuenta para determinar la
norma de control apropiada. Ahora, creo, no obstante, que la misma juega un rol ms
determinante con relacin al fondo. La misma contribuye, en efecto, a circunscribir las
cuestiones razonables que se ofrecen al decisor administrativo.
[139]
Es perfectamente legtimo que los tribunales presten atencin a los distintos grados
de respeto (o deferencia) que exigen las distintas situaciones. Aplicar en funcin del contexto
una norma de control nica transforma (un poco) el debate: ya no se trata de escoger entre dos
normas de razonabilidad correspondiente cada una a un grado distinto de deferencia, sino ms
bien, de determinar el grado de deferencia correspondiente al interior de una misma norma de
razonabilidad. El resultado de la sentencia dictada en el caso de autos bien podra asimilarse,
en los hechos, al obtenido por un ingeniero especialista en circulacin vial cuyas medidas
audaces buscan reducir el congestionamiento de trnsito en hora pico pero que no hacen, a fin
de cuentas, ms que desplazar el problema de una interseccin a otra sin economa global de
tiempo o recursos para los automovilistas.
[140]
Dicho esto, estoy de acuerdo en que, en retrospectiva, los reiterados intentos de
definir y explicar la diferencia entre la decisin razonable simpliciter y la decisin
manifiestamente irracional pueden ser tenidas por vanas e inoportunas. Sin embargo, la
cuestin subyacente del grado de deferencia (que debera reglar la aplicacin de las dos
normas) an permanece.
[141]
Nuestro sistema jurdico ha reconocido la norma de lo manifiestamente irracional
antes que la de la decisin razonable simpliciter. En primer lugar, el adverbio manifiestamente
seala la importancia de la deferencia a la que tiene derecho el decisor administrativo y la
estrechez del poder del tribunal para emprender una revisin en cuanto al fondo. La norma de
la razonabilidad simpliciter, fue agregada con posterioridad a los efectos de operar el
reconocimiento de un menor grado de deferencia. A pesar de la reduccin de la cantidad de
normas de control de tres a dos, an tenemos que en el lmite superior de la escala la
expresin manifiestamente irracional (en el sentido de manifiestamente indefendible)

42

aumenta la dificultad que debe sortear el demandante a fin de lograr la anulacin de una
decisin administrativa en cuanto al fondo. El hecho de calificar de razonable la decisin
que justifica la mayor deferencia corre el riesgo de incitar (equivocadamente) a las instancias de
revisin a no solo plantearse las cuestiones habituales (p.ej.: fueron tomados en cuenta los
elementos pertinentes? o se ha hecho abstraccin de los elementos pertinentes?), sino
tambin a sopesar, por su parte, todos aquellos datos a partir de los cuales el decisor
administrativo resolvi el caos, como si su percepcin de lo que es razonable los llevara a
hacerlo. El rol de la instancia de revisin radica en delimitar los resultados razonables entre los
cuales el decisor administrativos es libre para escoger.
F. Las mltiples facetas de la decisin administrativa
[142]
Conviene sealar otra caracterstica que atestigua igualmente la complejidad del
control judicial. Muchos motivos de anulacin pueden ser invocados contra una decisin
administrativa, como por ejemplo si el autor ha malinterpretado el derecho en general.
Subsidiariamente, aunque el decisor haya interpretado en forma correcta el mismo (la norma
de la decisin correcta se aplica al respecto), podemos reprocharle no haberla aplicado en
forma correcta (el decisor tiene derecho a deferencia en este caso). Cuando, por ejemplo, la
decisin de extraditar a una persona fuera impugnada bajo el amparo de la Carta canadiense de
los derechos y libertades, el ministro debe conformarse con la interpretacin judicial de los
principios constitucionales (la norma de la decisin correcta), empero, cuando haya
considerado en buena forma el derecho aplicable, el tribunal le recele reconocer con justo
ttulo un amplio poder discrecional en la aplicacin de tales principios a los hechos de la causa.
La misma postura es aplicable a los decisores de rango inferior (Moreau-Brub c. Nuevo
Brunswick (Consejo de la magistratura), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11). En la jerga del control
judicial, se habla de fraccionamiento.
G. La existencia de una clusula privativa
[143]
La existencia de una clusula privativa actualmente es tomada en cuenta en el marco
del anlisis pragmtico y funcional como uno de los factores que influyen en la
determinacin de la norma de control apropiada y milita a favor de la norma de la decisin
manifiestamente irracional. Aunque se aplique una sola norma de razonabilidad, la existencia
de una clusula convenientemente redactada influye necesariamente en el grado de deferencia.
Se trata, sin lugar a duda alguna, de un elemento contextual pertinente que permite al tribunal
modular su injerencia, y es un indicio de la deferencia que se impone. En la audiencia de
alegados, el magistrado presidente Laskin conden fuertemente un da la anulacin de una
decisin administrativa en materia de derecho laboral a pesar de la aplicacin de una clusula
privativa inequvoca: Qu pasa a estas personas [los jueces]? Es que, acaso, siquiera saben
leer?. Un mecanismo de control judicial fundado en la primaca del derecho no debe
considerar decisiva a una clusula privativa, empero sta constituye mucho ms que un
factor ms entre los dems en el marco del anlisis pragmtico y funcional. Su presencia
debera, a priori, bloquear el control judicial de la decisin en cuanto al fondo, salvo cuando el
accionante pueda demostrar que la clusula, interpretada en forma correcta, lo autoriza o que
por algn motivo jurdico, no pueda darse efecto a sta.
H. Una reevaluacin ms amplia
[144]
La nocin de razonabilidad es vasta y su aplicacin deber tomar en cuenta una
gran cantidad de variables que delimitan al control judicial de una decisin administrativa.

43

[145]
De acuerdo a la jurisprudencia reciente de esta Corte, una vez sancionada, la norma
de control es, en principio, relativamente simple en su aplicacin. Ahora bien, en los hechos,
los criterios que determinan la eleccin entre las normas fundadas en la razonabilidad se
revelan indefinibles y su aplicacin, imprevisible. El procedimiento actual requiere el examen
previo de cuatro factores (no exhaustivos) que, conforme a la opinin de los detractores del
mecanismo, prolongan en forma indebida la instancia, aumentan la incertidumbre y elevan los
costos, estos argumentos fueron, pues, presentados a la Corte en cuanto a la adecuacin de la
especializacin del decisor administrativo a la naturaleza verdadera de la cuestin a resolver
o en cuanto a la prioridad de la clusula privativa sobre el objeto general de la ley, etc. Y todo
esto no constituye sino el preludio a los alegatos respecto a la verdadera cuestin de fondo. La
duda llega hasta un cierto en la materia, como en todo litigio (pues de otra manera, no lo
habra), empero deberamos al menos (i) demostrar algunas presunciones y (ii) lograr que las
partes dejen de debatir los criterios aplicables y hagan, ms bien, valer sus pretensiones con
relacin al fondo.
[146]
Debera presumirse, desde el principio, que la norma de control de toda decisin
administrativa es, en cuanto al fondo, no la de la decisin correcta, sino la de la razonabilidad
(aplicada de acuerdo al contexto). El hecho que el legislador haya conferido el poder decisorio
a un organismo distinto a un tribunal judicial requiere deferencia (o respecto judicial), salvo el
derecho de apelacin general previsto en la ley. La decisin administrativa supone
normalmente el ejercicio de un poder discrecional. Nadie cuestiona que no podra, as pues,
existir ms de una decisin correcta. De acuerdo a las reglas que rigen habitualmente los
litigios, deberamos tambin presumir que la de decisin sometida a control es razonable, salvo
prueba en contrario del accionante.
[147]
Quien preconice la aplicacin de la norma de la decisin correcta es decir, la
ausencia de deferencia debe demostrar que la decisin impugnada constituye el resultado de
la resolucin errnea de una cuestin de carcter jurdico que no corresponde (o que,
constitucionalmente, no podra corresponderle) al decisor administrativo, si sta se refiere a la
jurisdiccin o al derecho en general. Un rbitro en derecho laboral, como en el caso de autos,
tiene derecho a la deferencia cuando su decisin versa respecto a una cuestin jurdica
correspondiente a su ley habilitante o sobre una cuestin jurdica muy conectada.
[148]
En qu casos una decisin debe, entonces, ser tenida por irrazonable? Mis colegas
proponen el criterio de la irracionalidad (par. 46). Ahora bien, la introduccin de de Smith, Woolf
& Jowell: Judicial Review of Administrative Action (5ta ed., 1995) seala que muchas decisiones
que golpean a la razn se muestran dbilmente racionales (par. 13-003). En el caso S.C.F.P. c.
Ontario (Ministerio del trabajo), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29, en el cual el ministro
responsable haba escogido jueces jubilados poco familiarizados con el campo de la relaciones
laborales para presidir los consejos de arbitraje llamados a resolver diferendos (no quejas)
entre los hospitales y sus empleados, la decisin del ministro era framente racional con
relacin a los objetivos del ministro, pero los magistrados que formaron la mayora en esta
Corte estimaron que la misma era manifiestamente irrazonable habida cuenta del historial, del
objeto y la razn de ser de la ley habilitante. El ministro no haba ejercido su atribucin de
designacin a los fines previstos por el legislador.
[149]
La norma tradicional es la de la razonabilidad y no la de la racionalidad. Interpretada
en forma correcta, ella se aplica muy bien. En adelante, sin embargo, una norma de
razonabilidad nica englobar necesariamente el grado de deferencia que traduca antes la
distincin entre lo manifiestamente irrazonable y lo razonable simpliciter y la toma en cuenta de

44

decisiones que habran podido ser razonablemente dictadas en las circunstancias teniendo en
cuenta los motivos invocados. Soy de opinin que toda reforma del mecanismo de control
judicial debe reconocer en forma expresa estos diferentes aspectos de la norma de la
razonabilidad.
I. Pronunciarse sobre la razonabilidad
[150]
Al igual que mis colegas, creo que la razonabilidad de una decisin est vinculada al
contexto. La razonabilidad debe ser adaptada a las circunstancias. El lmite de velocidad
juzgado razonable en una autopista interprovincial de cuatro carriles no lo ser en una
avenida que recorra el centro de la ciudad. La norma (la de la razonabilidad) es la misma,
pero la apreciacin del carcter razonable vara segn los hechos de la causa.
[151]

Tal es, evidentemente, el meollo del problema. Mis colegas afirman:

El carcter razonable se refiere principalmente a la justificacin de la decisin,
a la transparencia y a la inteligibilidad del proceso decisorio as como a la
correspondencia de la decisin con las posibles cuestiones aceptables que
puedan justificarse tanto en cuanto a los hechos como al derecho (par. 47).

Estoy de acuerdo, empero, salvo el respecto que les debo, es necesaria una gua de anlisis que
la instancia de revisin y las partes puedan fcilmente aplicar a los hechos en causa. Nadie
duda que para disponer la revocacin de una decisin administrativa en cuanto al fondo
(haciendo abstraccin de los errores relativos a la equidad o al derecho, que resultan de su
funcin de vigilancia), la instancia de revisin debe estar convencida que la decisin no forma
parte de aquellas que podan ser razonablemente dictadas por el decisor en ejercicio de las
atribuciones que le confiere, por lo general, una disposicin legislativa. Como lo ha observado
el magistrado Rand, una ley siempre est destinada a ser aplicada [de acuerdo a la intencin
del legislador] desde un cierto punto de vista (Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 140).
Cmo determinaremos dicho punto de vista? La instancia de revisin tendr, seguramente,
en cuenta la naturaleza y la funcin precisa del decisor, incluida su especializacin, la redaccin
y los objetivos de la ley (o el common law) que otorgan tal atribucin, incluida la presencia de
una clusula privativa, y la naturaleza de la cuestin a resolver. El examen atento de estos
elementos revelar la extensin del poder discrecional, as como la medida en la cual la
decisin traduce o pone en marcha una poltica pblica de carcter general. Ciertamente, la
gama de elementos que podran ser considerados ser mayor que cuando la cuestin a resolver
se encuentre ms estrechamente circunscripta (tiene derecho el accionante, p.ej., a una
prestacin de invalidez en aplicacin de un programa social pblico?). El tribunal deber, a
veces, reconocer que el decisor debera demostrar un justo equilibrio (o proporcionalidad)
entre, por una parte, las repercusiones favorables de la decisin para con los derechos y los
intereses del accionante u otras personas directamente afectadas y, por otra, el objetivo
pblico perseguido. Se deber considerar atentamente los motivos de la decisin. La misma
podr, evidentemente, tomar en cuenta todos los dems elementos contextuales que haya de
juzgar pertinentes e importantes.
[152]
Algunos de estos elementos han integrado desde el inicio el anlisis pragmtico y
funcional (ver el caso Bibeault, p. 1088). Ahora bien, en dicho caso como en los dems que lo
siguieron, estos elementos han presidido la eleccin entre las diferentes normas de control, la
cuales eran consideradas como ms o menos inmutables. En el caso Colegio de abogados de Nuevo
Brunswick c. Ryan, la Corte rechaz el argumento de que a veces es apropiado aplicar la norma

45

de la decisin razonable con ms deferencia y a veces con menos, de acuerdo a las

circunstancias (par. 43). Sujetar todo lo que no est sometido a la norma de la decisin
correcta a una norma de razonabilidad nica implica exigir de la instancia de revisin que
haga exactamente eso.
[153]
El hecho que la Corte haya adoptado en autos una norma de razonabilidad nica
que supone, a la vez, que se indague sobre el grado de deferencia apropiado y, habida cuenta
de ello, que se determine si la decisin administrativa figura entre las elecciones que se ofrecen
razonablemente al decisor, obliga a la instancia de revisin a sopesar un cierto nmero de
variables que deben necesariamente ser consideradas en par. En mi opinin, exigir a los
tribunales judiciales que tomen en cuenta ms de una variable a la vez no es excesivo. En otras
reas, es comn que los datos contenidos en el eje X y el eje Y, sin traumatizar los
participantes.
[154]
Ello no es como si la jurisprudencia no estableciera ningn parmetro. Distintos
tribunales judiciales se han pronunciado en forma abundante con relacin a la deferencia y la
razonabilidad referidas a diferentes situaciones administrativas. Ms all del anlisis
pragmtico y funcional, gran cantidad de decisiones judiciales permiten determinar en qu
casos conviene o no reformar una decisin administrativa. Ahora bien, en estos ltimos aos,
los tribunales se han visto obligados a consagrar un tiempo considerable a la aplicacin de
criterios previos que comporten mltiples puntos y ello, a expensas de los pormenores de la
controversia.
[155]
Dicho esto, a lo largo del procedimiento, la instancia de revisin debe recordar que,
fundamentalmente, no le corresponde juzgar la razonabilidad de una decisin. El poder
discrecional juega un rol importante en el proceso decisorio. No debe verse en el
establecimiento de una sola norma de razonabilidad una flexibilizacin de las condiciones en
las cuales un tribunal judicial puede intervenir en este procedimiento.
J. La aplicacin al caso de autos
[156]
El rbitro debe, a menudo, aplicar, distintas disposiciones legislativas para resolver
una queja. Los tribunales, por lo general, han acordado gran deferencia a su preparacin para
la conservacin de la paz social. En el caso de autos, el rbitro aplic su ley constitutiva y
otras disposiciones legislativas ntimamente vinculadas a las relaciones laborales en los
servicios pblicos de Nuevo Brunswick. Evolucion sobre su propio terreno, y la clusula
privativa indica con claridad la voluntad del legislador de encargarle la atencin y resolucin de
la queja del recurrente. En este campo, el carcter rpido y poco costoso del procedimiento (el
carcter definitivo de la decisin juega a su favor) favorece la aplicacin del rgimen
legislativo. El control judicial no se aconseja a las partes. He ah la razn por la cual yo
aplicara la norma de la razonabilidad a la interpretacin de su ley habilitante por parte del
rbitro.
[157]
Desde luego, sin embargo, la principal cuestin que el rbitro debera resolver est
revestida de un carcter eminentemente jurdico, lo demuestra su fundamentacin. No deba
aplicar una poltica pblica y no dispona de un poder discrecional amplio para resolver en lo
que respecta a un empleado no sindicado. Los hechos fundamentales no eran cuestionados.
ste deba resolver un diferendo que, en su opinin, se ajustaba a la ley. Tuvo razn al
preocuparse por el impacto de su decisin sobre el recurrente, pero exager el alcance de la ley
en beneficio de ste ltimo. As pues, adhiero a mis colegas para rechazar la apelacin.

46

La opinin que sigue, correspondiente a los magistrados Deschamps,

Charron y Rothstein, ha sido redactada por
LA MAGISTRADA DESCHAMPS
[158]
Las reglas que rigen el control judicial de las acciones gubernamentales requieren ms
que una simple reforma. El derecho, en este campo, debe ser saneado4 de las grillas de anlisis
y debates intiles. Podemos simplificar este campo del derecho remitindonos a la sustancia de
la labor cumplida por un tribunal judicial al verse llamado a ejercer el control judicial, sea en el
marco de un control administrativo de una simple apelacin. En cada caso, es necesario antes
que nada, determinar si la cuestin litigiosa es una cuestin jurdica, fctica o mixta (fctica y
jurdica). Habiendo hecho esto, bien pocos elementos adicionales deben ser agregados al
anlisis para determinar si el tribunal debe demostrar deferencia para con el organismo
administrativo.
[159]
En virtud de la Constitucin, solo los tribunales de primera instancia estn dotados
de la competencia inherente. Les corresponde la aplicacin de las leyes dictadas por el
Parlamento y las legislaturas y velar porque los organismos creados por las leyes no
sobrepasen los lmites de sus atribuciones legales. Un legislador no puede descartar por
completo su rol de vigilancia sin infringir la regla de la separacin de los poderes legislativos y
ejecutivos del poder judicial. Los tribunales de primera instancia aseguran, en definitiva, la
integridad de la regla jurdica y del sistema judicial. El control judicial de la accin
administrativa se apoya en estos principios fundamentales y se encuentra, en gran parte,
delimitado por el rol de cada uno de los rganos del gobierno.
[160]
Luego de una veintena de aos, consideramos que el control judicial de la accin
administrativa exige que determinemos en forma previa el grado de deferencia aplicable y ello,
en funcin a cuatro factores: (1) la naturaleza de la cuestin en causa, (2) la existencia o
inexistencia de una clusula privativa, (3) la especializacin del decisor administrativo y (4) el
objeto de la ley. La indagacin previa se muestra ms compleja que la resolucin de las
cuestiones de fondo en litigio. Desde mi ptica, el anlisis puede verse simplificado se
acordara mayor importancia a las cuestiones cuya resolucin las partes requieren al tribunal
que a la naturaleza del procedimiento de revisin en s mismo. Al dedicarse antes que nada a la
naturaleza de la cuestin, por retomar la expresin ahora consagrada, se constatar que los
cuatro factores no deben ser tomados en cuenta en todos los casos y que, a menudo, el
control judicial de la accin administrativa se encuentra frente a las mismas nociones que el
control de una resolucin judicial recurrida en apelacin.
[161]
Todo el tiempo, una cuestin en litigio ha sido calificada como una cuestin fctica,
jurdica o mixta. En el marco de una apelacin o de un control judicial, la decisin relativa a
una cuestin fctica siempre requiere deferencia. Las imprecisiones terminolgicas error
manifiesto y dominante o decisin irrazonable no cambian el tenor del examen. En
efecto, en el contexto de una apelacin interpuesta contra una resolucin judicial, la Corte ha
reconocido que estas expresiones as como otras, remiten al mismo principio de respeto a las
conclusiones sobre los hechos a las que se haya arribado en primera instancia: H.L. c. Canad
(Procurador general), [2005] 1 R.C.S. 401, 2005 CSC 25, par. 55-56. As, cuando el litigio no versa
sobre los hechos, no es necesario tener en cuenta ningn otro factor para la determinar si se
impone la deferencia para con el decisor administrativo.
4

Vase Errata [2011] 3 R.C.S. iv.

47

[162]
Por el contrario, cuando se trata de una cuestin jurdica, se requiere un examen ms
profundo a los efectos de evaluar el nivel de deferencia, y en el contexto particular de la accin
administrativa, el control judicial puede diferir de la apelacin. Los tribunales de primera
instancia ciertamente estn mejor situados para interpretar la ley, pero el legislador puede, a
travs de una clusula privativa, limitar el control judicial de una decisin administrativa.
Cuando un organismo administrativo es constituido para interpretar y aplicar ciertas reglas
jurdicas, el mismo adquiere una especializacin particular en el ejercicio de su competencia y
una comprensin ms completa de dichas reglas. En presencia de una clusula privativa, no
podra ponerse en duda la voluntad del legislador de encargar al organismo la funcin de
resolver en ltima instancia, de manera que, por lo general, se impone la deferencia.
[163]
Una clusula privativa no puede, sin embargo, constituir un obstculo absoluto al
control judicial. El legislador no pudo haber querido sustraer de dicha posibilidad al
organismo que sobrepase los lmites que le hayan sido delegados. Adems, en tanto guardianes
de la primaca del derecho, los tribunales de primera instancia tienen la obligacin
constitucional de velar porque un organismo administrativo interprete correctamente las leyes
que no corresponden a su campo de especializacin propia. Esta atenuacin de la deferencia
asegura una interpretacin justa y coherente de las disposiciones de alcance general como las
de la Constitucin, del common law y del Cdigo civil. La coherencia del derecho est revestida
de una importancia primordial en nuestra sociedad. En fin, un tribunal no debe demostrar
deferencia cuando se trate de una cuestin jurdica y la ley prevea en forma expresa el derecho
de revisin de tal tipo de cuestiones.
[164]
Solo existen cuestiones mixtas cuando la cuestin jurdica se halle inextricablemente
vinculada a las conclusiones de hecho. En tales casos, el organismo administrativo determina
en primer trmino la regla aplicable, y luego la aplica. Circunscribir una regla jurdica y
determinar su tenor con cuestiones jurdicas. Sin embargo, la aplicacin de la regla jurdica a
los hechos es una cuestin mixta. La instancia de revisin que tenga ante s una cuestin mixta
debera demostrar tanta deferencia para con el decisor administrativo como lo hara un
tribunal de apelacin para con una instancia inferior.
[165]
Adems, el legislador puede investir a un
discrecional. Como tal atribucin no se encuentra
contentar con observar que poco importa el marco
respecto al ejercicio del poder discrecional, salvo
atribuciones.

organismo administrativo de un poder

en discusin en el caso de autos, me
de anlisis, debe demostrarse deferencia
que el decisor haya sobrepasado sus

[166]
En resumen, en el contexto jurisdiccional, la decisin relativa a una cuestin fctica o
una cuestin mixta exige el mismo respecto cuando se trata del control de una decisin
administrativa o de apelacin de una decisin judicial. La decisin de una cuestin jurdica
justifica tambin la deferencia con la condicin que ella verse sobre la interpretacin de la ley
habilitante y que no exista un derecho de revisin.
[167]
No podra callar respecto a la dificultad inherente a todo ejercicio de deferencia. En
el caso Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., seccin local 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63, el
magistrado LeBel explic en qu parte la distincin establecida entre la norma de la decisin
manifiestamente irracional y la de la decisin razonable simpliciter no es defendible. Comparto
su opinin. Resulta difcil definir estas normas puestos los tribunales tratan de llevar la nocin
de razonabilidad a una frmula nica de aplicacin universal. Sea cual fuere la manera en que
la Corte defina el concepto, el contexto sometido al examen de la instancia de revisin ser

48

ms a menudo matizado que resuelto. No podemos cambiar esta realidad. Empleo el trmino
deferencia para definir los contornos de la razonabilidad pues sta remite a la actitud
adoptada para con el decisor. El trmino razonabilidad se refiere a la misma, a la decisin.
No obstante, ni la nocin de razonabilidad ni la de deferencia corresponden en forma
especfica al derecho administrativo. Podemos hallarlas igualmente en el contexto de un
control ejercido en apelacin contra una resolucin judicial dictada sea en el fuero penal o en
el civil. Todava, en estos campos, el control judicial no plantea las dificultades que se
encuentran en el campo del derecho administrativo. El enfoque que consiste en dar un paso
hacia atrs y realizar un examen ex post facto para determinar si la decisin est afectada por un
error que justifique su revisin no debera ser ms compleja en materia administrativa que en
materia civil o penal.
[168]
En el caso de autos, el rbitro deba resolver una queja incoada por un empleado no
sindicado. Deba, as pues, determinar las reglas aplicables al contrato. La determinacin de
dichas reglas constituye una decisin relativa a una cuestin jurdica. El art. 20 de la Ley de la
funcin pblica, L.N.B. 1984, ch. C-5.1, incorpora las reglas del common law, las cuales
constituyen desde luego el punto de partida del anlisis. El rbitro debera determinar si estas
reglas quedaban apartadas en base a la Ley relativa a las relaciones laborales en la funcin pblica,
L.N.B. 1973, ch. P-25 (LRLFP), aplicada con las adaptaciones necesarias para el empleado
no sindicado (nm. 97(2.1), 100.1(2) y 100.1(5)). Las reglas del common law relativas al cese
de un empleado difieren totalmente de las previstas en la LRLFP que el rbitro, regularmente,
se encuentra llamado a interpretar. La decisin no ordena la deferencia, pues es el common
law y no la ley habilitante la que constituye el punto de partida del anlisis; el rbitro no posee
en este campo especializacin alguna en particular. Concluyo que la instancia de revisin
puede remitirse a su propia interpretacin de las reglas aplicables al contrato de trabajo del
empleado no sindicado y determinar si el rbitro poda o no analizar las razones del cese. La
norma de control aplicable es la de la decisin correcta.
[169]
Del razonamiento del rbitro resulta que la aplicacin de las reglas del common law
siquiera ha sido tenida en cuenta:
El empleado al que tiene en vista el art. 20 de la Ley de la funcin pblica y el art.
100.1 de la LRLFP puede ser cesado con causa con preaviso razonable o
indemnizacin. Tal cese puede, dado el caso, fundarse en motivos
disciplinarios u otros. [p. 5]
[170]
En este pasaje clave, el rbitro no menciona que el common law permita al
empleador cesar al empleado sin causa. Contrariamente al empleado sindicado, el empleado no
sindicado carece de la estabilidad laboral. Puede darse fin a su relacin laboral sin causa. Este
derecho del empleador tiene por corolario el derecho del empleado a un preaviso razonable o
a una indemnizacin. La distincin entre las reglas del common law que rigen las cuestiones
laborales y las de origen legislativo aplicables al empleado no sindicado resulta, pues, esencial,
para la aplicacin del nm. 97(2.1) a un empleado no sindicado, con las adaptaciones
necesarias, de acuerdo al nm. 100.1(5). La omisin de tener en cuenta esta diferencia crucial
ha llevado al rbitro a indagar acerca de un motivo para el cese, lo cual estaba fuera de
propsito en el contexto de un cese sin causa. En efecto, en caso de tal cese, nicamente se
encuentra en cuestin el monto de la indemnizacin o la duracin del preaviso. Cuando se
cesa con causa a un empleado, el empelado tiene por sentado que no debe pagarle
indemnizacin alguna o dar un preaviso. Ahora bien, en el caso de autos, no se trata de un
cese con causa. El rol del rbitro se limitaba al examen de la duracin del preaviso. ste

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cometi un error al interpretar aisladamente el nm. 97(2.1). Ignor las reglas del common
law, malinterpret el nm. 100.1(5) y aplic el nm. 97(2.1) a la situacin de un empleado no
sindicado.
[171]
En el marco del caso de autos, aunque el rbitro tuviera derecho a deferencia, su
interpretacin no podra ser aceptada. El legislador no ha podido manifestar su intencin de
acordar la estabilidad en el empleado a empleados no sindicados previendo nicamente la
aplicacin de la LRLFP con las adaptaciones necesarias. En materia de relaciones laborales,
este derecho reviste una importancia tal que no podra ser reconocido de manera tan indirecta
y vaga.
[172]
En la presente apelacin, la Corte tiene a la vez la posibilidad y la obligacin de
simplificar y clarificar el derecho relativo al control judicial de las acciones administrativas, un
campo que no podra ser condenado a la complejidad. Todos los das, las instancias de
revisin son llamadas a resolver casos que plantean mltiples cuestiones, algunas fcticas, otras
mixtas y otras nicamente jurdicas. En los diversos contextos considerados, las dos primeras
categoras de cuestiones requieren deferencia, empero, la tercera no siempre. Las instancias de
revisin son capaces de resolver estas cuestiones por s mismas y no necesitan nuevas
herramientas de anlisis especializadas para controlar las decisiones administrativas.
[173]
Suscribo al razonamiento de mis colegas con relacin al respeto a la justicia natural.
Asimismo, opino que la apelacin debe ser rechazada.
Apelacin rechazada.
Representante del recurrente: Stewart McKelvey, Fredericton.
Representante del recurrido: el procurador general de Nuevo Brunswick, Fredericton.

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