Derecho Penal I

DERECHO PENAL I

GRADO UNED
2015-2016

William Wallace

Derecho Penal I

Leccin I.
Conceptos bsicos del Derecho Penal
2.- Concepto del Derecho Penal
1.- Conceptos Formal y material del Derecho Penal.
Perspectiva Formal.
Podemos describir el Derecho penal como un sector del ordenamiento
jurdico constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian
delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos de hecho, penas y
medidas de seguridad, como consecuencias jurdicas. No dice nada de cmo
estn caracterizados los fenmenos que son calificados como delitos y estados
de peligrosidad criminal ni la naturaleza de las penas ni medidas de seguridad.
Perspectiva Material.

Es un sector del ordenamiento jurdico cuyo objeto es la proteccin de los

bienes jurdicos fundamentales del individuo y la sociedad frente a las
formas ms graves de agresin. Es un instrumento de control altamente
formalizado con el fin del mantenimiento del orden social. El elemento
central son los bienes jurdicos, y la proteccin de stos es el objeto
principal del Derecho penal.

Los instrumentos para la defensa de los bienes jurdicos son la previsin

y la imposicin de penas y medidas de seguridad para los infractores.
Tratan de evitar la puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos.

2.- Derecho penal objetivo y subjetivo: La legitimacin del Derecho Penal.

Legitimacin del Derecho penal, Qu supuestos, qu limites es posible
justificar que el Estado restrinja derechos fundamentales y libertades pblicas
de los ciudadanos?
Derecho penal Objetivo. Ius poenale

Formado por el conjunto de las normas penales.

Sobre esta definicin existe ms consenso.

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Derecho penal Subjetivo. Ius puniendi

Gira en torno a la cuestin fundamental de legitimidad del poder punitivo

del Estado

Interpretacin del Ius puniendi de un modo restringido, como derecho del

Estado a penar.

Interpretacin del Ius puniendi de un modo ms amplio hasta abarcar el

derecho del Estado a establecer normas penales. No basta con justificar
el derecho a aplicar la pena, sino que es preciso legitimar el recurso al
mismo Derecho penal, con independencia de la legitimacin de los
instrumentos que este emplee.

Derecho estatal a establecer y aplicar normas penales. Estar legitimado

siempre que su aplicacin sea imprescindible para el mantenimiento dl
orden social. En caso de que se pueda preservar el orden social sin
necesidad de acudir al Derecho penal su uso ser ilegtimo.

Perspectiva Externa:
Tienen especial relevancia el respeto a la dignidad de la persona, los
derecho inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la
personalidad, reconocidos como fundamento del roden poltico y de la
paz social por el Art. 10 CE.

Perspectiva Interna:
Asuncin de una serie del lmites derivados de su propia naturaleza
como subsistema de un sistema ms amplio de control social. Ha de
emplear los medios menos lesivos.

3.- Los bienes jurdicos como objeto de proteccin del Derecho

penal.
1.- Concepto de bien jurdico.
CEREZO MIR Todo bien, situacin o relacion desados y protegidos por el
Derecho.
El bien jurdico est encarnado en un objeto material o inmaterial,
perteneciente a la esfera fsico-natural o socio-cultural pero se trata en
cualquier caso de un ...valor ideal del orden social....
Ej. 1.1. La vida humana independiente, la integridad fsica, la libertad e
indemnidad sexuales, la salud pblica, la seguridad vial o la seguridad del
Estado.

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El conjunto de bienes jurdicos es la concrecin del orden social que ha
de proteger el Derecho. Puede ser dotado de pleno significado como parte de
esa totalidad que conforma un sistema y su contenido constituir el lmite del
campo de actuacin del Derecho penal.
Se comprende esta estructura si situamos el origen del orden jurdico en
el contrato social. El orden jurdico en una sociedad est constituido por las
aportaciones que los ciudadanos hacen a travs del contrato social.
Concepto material del bien jurdico: para que un bien sea elevado a la
categora de bien jurdico es preciso que constituya uno de los presupuestos
que la persona necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su
personalidad en la vida social (MUOZ CONDE/GARCA ARN).
Pese a que el portador de los bienes jurdicos (sujeto pasivo en caso de
delito) puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los intereses
de carcter particular que existen tras los mismos, los bienes jurdicos no son
privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Estado. De ah que cuando
son lesionados o puestos en peligro sea el Estado quien est legitimado para
imponer pena o una medida de seguridad. Tiene naturaleza pblica.
Perspectiva dinmica:
El concepto de bien jurdico puede adaptarse a los cambios en las
concepciones tico sociales, jurdicas, polticas y econmicas dominantes en
cada momento.
Perspectiva esttica:
Concepto ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente
imperan en una determinada sociedad en un concreto espacio fsico temporal.
Evita el riesgo de que la regulacin se convierta en un instrumento de
perpetuacin de un determinado sistema jurdico.
Perspectiva prctica:
Determina el bien jurdico protegido en una concreta figura delictiva. Es
un factor esencial a la hora de realizar el anlisis crtico de la necesidad e
idoneidad de la misma y fijar su mbito real de aplicacin. Siempre que exista
un medio menos lesivo lo adecuado ser acudir a dichos medios extrapenales.
2.- Clases de bienes jurdicos.
En funcin del portador del bien jurdico y de la relacin con el sujeto
como individuo, entre bienes jurdicos individuales, colectivos y
supraindividuales. Interesante desde las ltimas evoluciones del derecho penal,
dominado por un aumento de los delitos.
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2.1.- Bienes jurdicos individuales: el ncleo clsico del Derecho penal.
Los bienes jurdicos individuales son aquellos cuyo portador es el
individuo. Son bienes, situaciones o relaciones ntimamente unidos con el
individuo como sujeto de derechos.
Ncleo histrico del Derecho penal liberal, vida humana independiente,
integridad fsica, honor, paz del hogar o propiedad, estn en esta categora de
bienes jurdicos.

Art 138 CP, protege la vida humana independiente como bien

jurdico individual frente a conductas dirigidas a su lesin. Parte de
la doctrina debera tener como objeto exclusivamente este tipo de
bienes jurdicos. Discurso de Resistencia Frente al Discurso de
modernidad que considera que el Estado social y democrtico de
Derecho no est justificada tal limitacin.

2.2.- Bienes jurdicos colectivos: su justificacin y alcance.

Supone una anticipacin a la tradicional proteccin otorgada a los bienes
jurdicos individuales. La existencia de un bien colectivo no se entiende de un
modo autnomo, independiente, sino siempre como expresin de la presencia
de una serie de bienes jurdicos individuales.
Delito de trfico de estupefacientes del art. 368 CP est orientado
a la proteccin de la salud pblica, bien jurdico colectivo.

La proteccin penal de estos bienes como los de carcter supraindividual

se encuentran en la definicin del propio Estado social y democrtico de
derecho, que frente al liberal no se conforma con la igualdad formal de sus
miembros sino que persigue la consecucin de la igualdad material.
Con la proteccin de los bienes jurdicos colectivos se incide en la
proteccin de las condiciones necesarias para que los bienes jurdicos
individuales que se encuentran tras ellos puedan cumplir una funcin social.
Ms all e esta funcin, que se puede calificar de garanta negativa o de
contencin de hipotticos riesgos, es necesario que el bien jurdico suponga
una garanta positiva, que toma cuerpo en el sealado efecto configurador de
las condiciones que hacen posible el desarrollo pleno de la funcin social. De lo
contrario se podra caer en una sobreproteccin.
2.3.- Bienes jurdicos supraindividuales: su delimitacin de los bienes jurdicos
colectivos.
En atencin a su portador y su relacin con el resto de los bienes
jurdicos. La justificacin de la existencia de los bienes jurdicos de naturaleza
supraindividual de modo independiente a los colectivos, se encuentra en que,
sin una ligazn directa con los bienes individuales, su fundamento se aljea de
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estos ltimos radicando en la proteccin de las condiciones necesarias para el
funcionamiento del sistema.
Hay supuestos en los que el bien jurdico trasciende la esfera puramente
individual y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al
Estado o la comunidad pero que no tienen un referente inmediato. Por ejemplo
la funcin tributaria como base de la convivencia social, del inters del Estado
en el control de los flujos migratorias, del buen funcionamiento de la
administracin de justicia o de la seguridad del Estado.
La actual tendencia a acudir al Derecho penal como instrumento principal
de su proteccin, olvidando otros instrumentos ms adecuados. Los bienes
jurdicos supraindividuales, al estar directamente incardinados en las bases del
funcionamiento del sistema en su conjunto, tienen una suerte de carcter
fundacional del mismo, por lo que en los casos ms graves su desproteccin
puede llegar a poner en cuestin el propio modelo de convivencia.

4.- La funcin de control social del Derecho penal: alcance e

instrumentos de la proteccin penal de las bienes jurdicos.
1.- Los lmites de la proteccin penal: el carcter de ultima ratio del Derecho
penal.
El Derecho penal en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos se
constituye en un subsistema de control social. La proteccin de los bienes
jurdicos viene limitada por su propia funcin de la vida social. El Derecho penal
no protege los bienes jurdicos de un modo absoluto sino solo en cuanto
posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su
funcin social. Una sobreproteccin puede llevar a obstaculizar o impedir el
papel de los mismos. Hablamos de riesgo permitido.
En el caso de bienes jurdicos como la vida humana independiente
o la integridad corporal la proteccin no es absoluta. El Derecho
penal permite conductas que suponen la puesta en un cierto
peligro de los mismos. El riesgo permitido, trfico rodado,
navegacin area, fbricas de producto nocivos.

Los principales instrumentos con los que cuenta el Derecho penal en caso
de ser aplicados, suponen importantes restricciones a derechos fundamentales
y libertades pblicas. Este es un sector del ordenamiento jurdico que se
caracteriza por su carcter fragmentario, presidido por el principio de
intervencin mnima y ultima ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de
agresin sino solo frente a las ms graves.
Esto choca frontalmente con la actual tendencia a la penalizacin de
numerosas facetas de la vida en un fenmeno denominado expansin del
Derecho penal o huida al Derecho penal, hay que reflexionar sobre la
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pertinencia de agotar otras vas.
En materia tan sensible como es la concrecin del mbito de lo delictivo
se debera dar un mayor protagonismo a valoraciones de carcter tcnico en
detrimento del actual peso de consideraciones de carcter meditico y de
rdito poltico. Es importante preguntarse qu queremos proteger para
determinar despus cules son los medios idneos, penales o no. Y as limitar
el empleo de los instrumentos penales a lo estrictamente necesario.
2.- La ley penal: norma y sancin.
En sentido tcnico, una ley penal completa incluye en primer lugar y
como presupuesto lgico una norma y adems una sancin que se aplicar en
caso de que se incumpla aquella.
El Derecho penal protege los bienes jurdicos bien mediante mandatos de
realizar conductas que suponen la evitacin de su puesta en peligro o lesin o
bien en la mayor parte de los casos mediante prohibiciones de llevar a cabo
conductas dirigidas a la lesin de los mismos o que supongan su puesta en
peligro. A la comisin de un delito viene la imposicin de penas y/o en algunos
casos de medidas de seguridad y reinsercin social.
El Derecho penal tiene una vocacin tarda: al extender sus efectos
cuando la norma ha sido incumplida y el bien jurdico puesto en peligro o
lesionado, ms que en la constatacin del fracaso en su funcin protectora.
Actan como factores esenciales en el fomento del respeto a los bienes
jurdicos, la existencia de la norma y la sancin que acarrea su incumplimiento.
Los ciudadanos sabedores de ello se abstienen de incumplirlas. Estamos ante
normas de determinacin y no de mera valoracin.
3.- El proceso penal.
Para hacer efectivo el ius puniendi es precios el concurso del procleso
penal. Solo su existencia da sentido a la amenaza de la pena otorgndole
fuerza en el momento del respeto a los bienes jurdicos.
Derecho penal y Derecho penal procesal no pueden entenderse de un
modo aislado, son partes de un todo con una relacin de complementariedad.

5.- El concepto del delito: la concrecin del mbito de proteccin

penal.
1.- Concepto material de delito.
Analizar cul es el proceso de determinacin del mbito de lo delictivo,
es decir, qu elementos influyen tanto en la valoracin de los bienes jurdicos
que han de ser tutelados por el Derecho penal, como en la cual ha de ser su
alcance.
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1.1.- La determinacin del mbito de lo delictivo: las concepciones imperantes
en una sociedad.
Son de cuatro tipos las concepciones imperantes:

tico-sociales.
Jurdicas.
Polticas.
Econmicas

Esta clasificacin no presupone la existencia de compartimentos

estancos sino que las distintas concepciones se entrelazan en su papel motor
de la evolucin del Derecho penal. No son estticas, con el paso del tiempo
tambin cambie el contenido de las conductas consideradas delictivas, se
habla de historicidad del Derecho penal.
1.1.1.

Concepciones tico-sociales.
Conductas que suponen una grave vulneracin de las concepciones
tico sociales de una poca.
La usura han sido perseguidas o no dependiendo del momento
histrico. Fuertemente castigadas durante la Edad Media y la
dictadura franquista. En la actualidad con las ideas neoliberales se ha
visto despenalizada.

1.1.2.

Concepciones jurdicas.
Concepciones jurdicas imperantes en una determinada poca. La
evolucin histrica de estas ha determinado el alcance de la relacin
entre la tica social y el Derecho. Se ha producido una
especializacin de los contenidos del Derecho penal que,
abandonando concepciones que equiparaban Moral y Derecho, pecado
y delito.
La regulacin de las conductas relacionadas con la moral sexual han
sufrido una paulatina despenalizacin en la mayor parte de los
sistemas modernos.

1.1.3

Concepciones polticas.
Decisiva en la determinacin las conductas constitutivas de delito las
concepciones polticas de una sociedad. Cambios en el rgimen
poltico de un Estado suponen invariablemente reformas en
profundidad de las normas.
En los regmenes autoritarios los delitos contra la seguridad del
Estado son penados con mayor arraigo y ocupan un lugar
preeminente, como ocurra en el CP de 1973

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1.1.4

Concepciones econmicas.
Relacionadas con las de carcter poltico, han tenido gran influencia
en el devenir del Derecho penal .
Delitos contenidos en el marco de los movimientos migratorios, se
ha pasado de castigar la denominada emigracin clandestina
hasta finales del pasado siglo XX a reprimir con dureza los casos d
inmigracin clandestina hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015,
notable disminucin de las penas.

1.2.- El concepto material del delito.

Una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y atenta
gravemente contra las concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y
econmicas fundamentales de una sociedad. El Derecho penal, lejos de ser una
realidad esttica est sometido a los cambios en las concepciones que imperan
en una sociedad.
Resulta conveniente que la regulacin penal tenga una cierta
permanencia y estabilidad. Choca con la prctica de recurrir a continuas
reformas del Derecho penal para dar respuesta a las manifestaciones
concretas de la criminalidad, prctica que se ha extendido en los ltimos aos .
2.- Concepto analtico del delito (Remisin).
Junto al concepto material es preciso desarrollar un concepto analtico del
delito, para determinar la responsabilidad penal de un sujeto. La estructura
interna de los delitos es objeto del anlisis d la Teora jurdica del delito.
La estructura del delito est formada por un sustantivo al que
acompaan cuatro calificativos:
Una conducta (accin u omisin).
Tpica (incluye los elementos que fundamentan lo injusto)
antijurdica (ilcita, contraria al Derecho)
culpable (reprochable a su autor)
punible (por no existir razones de conveniencia o polticos
criminales que eximan de pena)
A estos cinco elementos les une una relacin lgica de carcter
secuencia: no se puede dar uno de ellos si no ocurre el o los anteriores. El
denominado injusto del delito viene determinado por la concurrencia y
valoracin de tipicidad y antijuridicidad. Su anlisis nos permitir concretar la
gravedad material de la conducta y el resultado. Tras comprobar si es
reprochable a su autor y en qu medida, podr ser calificado de injusto
culpable concepto que, resulta clave para establecer la responsabilidad penal.

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6.- Las consecuencia jurdicas del delito.

Uno de lo pilares de la efectividad del Derecho penal es la previsin de
una respuesta a la vulneracin de sus normas El modelo penal vigente se
caracteriza por ofrecer un sistema binario de respuesta a la comisin de un
delito. Dos son las posibles consecuencias:
Las penas.
Medidas de seguridad y de reinsercin social.
1.- Las penas: fundamentos y fines.
La principal consecuencia de la comisin de un delito es la imposicin de
una pena. Las penas se han mantenido siempre como elemento central de las
regulaciones penales y en la sociedad actual no aparece posible prescindir de
ellas como herramienta fundamental del mantenimiento del orden social.
Teoras sobre el fundamento y fines del principal instrumento, permite conocer
mejor el sistema penal en su conjunto.
1.1.- Los principios bsicos en la fundamentacin de las penas retribucin y
prevencin.
Las teoras giran en torno a dos grandes bloques de principios:
Carcter retributivo
Carcter preventivo.
1.1.1

La retribucin como fundamento de la pena: la mirada hacia el

pasado.

Porqu y para qu de la imposicin de una sancin penal. Hay que mirar

hacia el pasado, esto es, hacia el delito cometido. Esto se conoce como el
pensamiento de la retribucin. La retribucin se centra en la necesidad
de compensar el mal causado con la comisin de delitos.
La idea de retribucin es tan antigua como la pena, ha evolucionado
desde sus concepciones ms primitivas asociadas a la ley del Talin a
propuestas modernas. En la modernidad aparece la idea de que la pena
ha de ser proporcional al delito cometido.
1.1.2

El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la

pena.

Cuando se fundamenta la imposicin de una pena en fines preventivos,

la mirada se dirige al futuro y ms concretamente a los efectos que
pueda tener su existencia e imposicin de cara a la evitacin, a la
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prevencin de la comisin de delitos.
Se desliga de las ideas de compensacin por y proporcionalidad con
el delito cometido. La comisin del delito pasa a ser exclusivamente un
requisito para su imposicin, se distingue dos tipos de prevencin:
A) La prevencin general: la sociedad frente a futuros delitos.

El objetivo es que el conjunto de los miembros de una sociedad o un

determinado colectivo de la misma se abstenga de cometer un cierto
tipo de delitos.
Segn este tipo de propuestas en caso de que los ndices de
criminalidad de una concreta infraccin penal sean elevados o exista
el pronstico de que as vaya a ser, se deber prever para sus autores
la pena que se estime necesaria en orden a reconducir esa situacin.
Si un delito tiene una repercusin estadstica mnima, la pena
enfocada desde una perspectiva preventivo general podra verse
reducida e incluso se podra prescindir de su imposicin.
a) Prevencin general positiva: Reforzar en la conciencia de los
ciudadanos la idea de la vigencia de las normas y de las
valoraciones jurdicas.
b) Prevencin general negativa o intimidatoria: idea de los efectos
intimidatorios que pueda tener la amenaza de la pena en los
ciudadanos.
B) La prevencin especial: el condenado frente a los futuro delitos:

Est centrada en la persona del condenado y se trata de que no

vuelva a delinquir. El fin de una pena orientada a la prevencin
especial no ser retribuir un delito cometido, ni evitar que la
generalidad de los ciudadanos lo cometa, sino garantizar que el sujeto
no vuelva a delinquir.
La pena habr de ser ms gravosa cuanto ms peligroso sea el
delincuente, cuantas ms posibilidades existan de que vuelva a
delinquir, independientemente de la gravedad del delito cometido. Si
el autor presenta un pronstico favorable de reinsercin social se
podra llegar a prescindir de la pena.
SE incluye tanto la mera intimidacin o advertencia individual como la
rehabilitacin y reinsercin social del condenado.

1.2.- Las teoras de la pena.

Se habla de tres modelos de fundamentacin de las penas: teoras
absolutas, teoras relativas o utilitarias y las teoras unitarias, eclcticas o
mixtas de la pena.
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1.2.1

Teoras absolutas de la pena: la retribucin por el delito cometido

como nico fundamento de la pena.

El nico fundamento de la imposicin de la pena es la retribucin. Se

excluyen los efectos preventivos, se estara utilizando al condenado
como instrumento para obtener un provecho social y con ellos se
vulnerara su dignidad humana. Mirada al pasado, relacin directa con el
delito cometido. No ha tenido seguimiento en el Derecho penal espaol.
A) Teora de la retribucin moral de KANT.

La ley penal es un imperativo categrico. Fundamenta la aplicacin de

la pena en una sociedad tica, una exigencia de la justicia, siendo
ajenos a su naturaleza los efectos preventivos.

B) Teora de la retribucin jurdica de HEGEL.

1.2.2

Aplicacin en el Derecho penal de la frmula dialctica, tesis-anttesissntesis. La pena es considerada negacin del delito y por lo tanto
afirmacin del Derecho.
Teoras relativas o utilitarias de la pena: la prevencin de la
comisin de futuros delitos.

Sitan su fundamento en la evitacin de futuros delitos desde la

perspectiva de la prevencin general. Bien de la prevencin especial o
bien combinando ambas. La imposicin de una pena, naturaleza y
gravedad se coloca en el tipo de delitos que se pretende evitar.
Numerosos son los modelos que se pueden construir al amparo de un
esquema puramente utilitario segn en qu cara de la prevencin se
ponga el acento o en qu medida se conjuguen sus distintas formas.
Ya SNECA, asumiendo el planteamiento de PLATN, afirmaba que el
sabio castiga no porque se ha delinquido, sino para que no se delinca; el
pasado es irrevocable, el porvenir se previene
1.2.3

Teoras unitarias: eclcticas o mixtas de la pena: la combinacin

de retribucin y prevencin.

Son propuestas que justifican su imposicin tanto en motivos retributivos

como preventivos. La pena debe ser acorde al delito cometido pero a su
vez dirigirse a evitar la comisin de futuras infracciones legales.
Los orgenes tericos los encontramos en ARISTTELES y SANTO TOMS
sustentadas posteriormente por los telogos y juristas espaoles de los
siglos XVI y XVII.
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1.3.- Recapitulacin y conclusiones: las teoras unitarias como modelo
explicativo de la imposicin de la pena; su adaptacin al sistema espaol.
Hay que analizar cul de ellas se adapta mejor a la naturaleza del
ordenamiento penal espaol y, sobre todo, a las exigencias y garantas de
justicia que deben prevalecer a la hora de imponer una sancin penal en un
Estado social y democrtico de Derecho.
Teora de la pena que se propone.

1.3.1

La pena tiene en su base un componente retributivo y otro preventivo,

encuentra su justificacin tanto en el delito cometido como en la
evitacin de futuros delitos.
A) La retribucin.

Ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido, en el seno de un

Estado de Derecho no es defendible entenderla como pera
compensacin por el mal causado a travs de la imposicin de otro
mal al condenado. Se debe entender la retribucin como
reafirmacin del ordenamiento jurdico.
La principal consecuencia es que su gravedad no deber superar la
gravedad material de lo injusto de la conducta y del reproche que
merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto culpable.
Se convierte en garanta de proporcionalidad de la pena al delito
cometido.
Para entender que la reafirmacin del ordenamiento jurdico en la
determinacin de la pena proporcionada, se tiene que tener en
cuenta los lmites que impone el ordenamiento jurdico, que en
nuestro caso los traza la Constitucin, que prohbe penas
inhumanas, degradantes, la orientacin e las penas privativas a la
reeducacin y reinsercin social y el respeto a la dignidad de la
persona

B) La prevencin.

La pena ha de estar orientada a la evitacin de delitos, tiene su

fundamento en la prevencin, tanto especial como general.
Prevencin general:
la imposicin de una pena proporcionada a la gravedad de lo
injusto y del reproche, es decir, adecuada al principio de
retribucin, tiene un efecto ejemplarizante mayor que una
pena desproporcionada.
Desde una perspectiva preventivo-general no es precisa la
aplicacin de la pena retributivamente ideal, ser imposible
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disminuirla.
Si desde las necesidades preventivo-generales se estima
conveniente una pena mayor a la proporcionada a lo injusto
culpable, debemos abstenernos de agravarla. Y en ningn
caso superar la barrera infranqueable representada por la
retribucin.

Prevencin especial:
La pena debe estar orientada a la rehabilitacin y reinsercin
social del condenado y de nuevo se cumple la pena
retributivamente justa facilita la funcin en mayor medida
que la pena desproporcionada.
Si en aras d la potenciacin de los efectos preventivos y
habida cuenta del resto de necesidades se estima que la
pena debera ser inferior a la retributivamente proporcionada,
se podr aminorar su gravedad.
No podr aumentar por considerarla preventivo
especialmente insuficiente, de nuevo, lo injusto culpable.
C) El equilibrio entre retribucin y prevencin.

1.3.2

Este sistema se debe dotar de un difcil equilibrio y funciona de un

modo armnico siempre y cuando tengamos presente en la base
del mismo el objeto fundamental del Derecho penal: el
mantenimiento del orden social a travs de la proteccin de los
bienes jurdicos.
La pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino,
como principal instrumento del Derecho penal, necesaria para el
mantenimiento del orden social.
La teora de la pena en el sistema penal espaol.

El sistema espaol parte de una concepcin unitaria de la pena. El

artculo 25.2 CE hace referencia a esto. las penas privativas de
libertad... estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social...
Las penas privativas de libertad se dirigen a la incorporacin del
condenado a la vida social, lo que implica que no vuelva a delinquir.
Dirigidas a la prevencin especial en su faceta ms positiva. En nuestro
sistema no tiene cabida una teora de la pena de carcter absoluto. Son
constitucionalmente aceptables los modelos utilitarios y unitarios, que
incluyen la prevencin especial en la fundamentacin de la pena.
Las penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito, teora
unitaria de la pena, destacando su carcter retributivo, pero adems
existen instituciones que atemperan su naturaleza y gravedad pro
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motivos preventivos.
No quiere decir que el sistema espaol sea el idea. Existen excesos,
provocados por un errneo entendimiento del pensamiento retributivo o
por motivos estrictamente preventivo generales en su vertiente negativa.
Todo esto ha acabado por configurar un sistema penal de gran rigor
punitivo, y as encontramos penas muy elevadas, desproporcionadas a la
gravedad de lo injusto culpable, y por lo tanto al principio de
culpabilidad.
La pena de prisin permanente revisable, la previsin de penas e
prisin de hasta 40 aos o las restricciones a la concesin de
libertad condicional que prev el art. 78 CP, que en algunos casos
suponen que el condenado permanezca un mnimo de 35 aos
privado de libertad.

Estos casos son de difcil armonizacin con el Art. 15 CE que prohbe las
penas y los tratos inhumanos y degradantes, pero tambin el Art. 25.2
CE que orienta las penas privativas de libertad a la reeducacin y
reinsercin social del condenado, con el principio de dignidad de la
persona reconocido en el Art. 10.1 CE.
Tambin existen desajustes reflejo de un exceso despenalizador
motivado por razones preventivo especiales.
Eximente regularizacin en los delitos contra la Hacienda pblica y
la Seguridad Social, Arts 305.4 y 307.3 CP, pueden suponer una
importante limitacin al cumplimiento de las funciones propias de
las Haciendas Pblicas y la Seguridad Social.

1.4.- Tipologa de las penas (remisin)

Ms all de la pena de muerte se suele distinguir entre:
penas privativas de libertad, (ambulatoria y pueden llevar la restriccin
de otros derechos)
penas privativas de otros derechos (inhabilitaciones, suspensiones y
prohibiciones)
penas pecuniarias (la multa con sus dos variantes)
2.- Las medidas de seguridad y reinsercin social.
Estas medidas aparecen como la otra cara de un sistema binario de
respuesta a las infracciones penales. El origen se sita comnmente en el
Anteproyecto de Cdigo penal suizo de STOOS de 1893.

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2.1.- El fin de las medidas de seguridad: la prevencin especial.
No son penas, nacen para ocupar un vaco que dejan en algunos casos
las penas. Son una consecuencia lgica de las garantas que implica el sistema
de penas, que impide ir en su imposicin ms all de la pena retributivamente
proporcionada.
Las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la
preligrosidad criminal del delincuente para evitar que cometa delitos en el
futuro. Su nico fin es preventivo especial, y sus efectos aflictivos o
intimidantes. Pueden ser aplicadas como nica consecuencia jurdica del delito,
en casos en que no sea posible imponer penal alguna, o como complemento a
la pena impuesta, cuando sta resulte insuficiente. Pero la aplicacin no ser
automtica, depender de que se compruebe previamente la efectiva
peligrosidad criminal del sujeto.
La naturaleza y duracin de las medidas de seguridad no est en funcin
del delito cometido, sino en la peligrosidad criminal del delincuente, esto es la
probabilidad de que vuelva a cometer delitos. Implica que el sujeto se
encuentra en una de las categoras de estado peligroso recogidas por la ley,
pero adems la comisin de una conducta delictiva previa aparece en todo
caso como un requisito formal imprescindible.
Las medidas de seguridad tienen carcter posdelictual: el delito es un
presupuesto esencial, elemento bsico para la imposicin de una medida que
pertenece al mbito del Derecho penal. Histricamente se han aplicado
medidas predelictuales, a quien todava no ha cometido infraccin penal, as
ocurra tanto en la Ley de Vagos y maleantes de 1933 como en la Ley de
peligrosidad y rehabilitacin social de 1970. En la actualidad estas medidas se
han desterrado del Derecho penal espaol.
2.2.- Campo subjetivo de aplicacin.
El campo subjetivo de aplicacin de las medidas de seguridad es el de los
delincuentes peligrosos, lo que en teora incluye ciertos casos de sujetos
inimputables y semiimputables a supuestos de sujetos imputables, entre los
que la doctrina hace especial referencia a los delincuentes habituales de
criminalidad grave.
En la regulacin espaola se prevn medidas de seguridad para los
primeros, inimputable y semiimputables y tambin para sujetos plenamente
imputables. No se prevn para delincuentes habituales pues resultan muy
onerosas y los resultados donde se han aplicado han sido exiguos.

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Derecho Penal I
2.3.- Naturaleza y duracin de las medidas de seguridad y reinsercin social.
La naturaleza y duracin dependern del tipo y grado de peligrosidad
criminal del sujeto. Debern adaptarse a las caractersticas de peligrosidad del
sujeto e imponerse por el tiempo que sea necesario atajar la misma.
Ms problemtico es el establecimiento de un mximo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta el fin preventivo especial de las medidas de seguridad, el
lmite debera venir dado por el xito de su aplicacin. Es alto el riesgo de que
la medida de seguridad acabe resultando ms gravosa que la aplicacin de una
pena e incluso existe el peligro de que lleve la privacin perpetua de libertad.
Por esto la doctrina se plantea el establecimiento de lmites objetivos de
cumplimiento.
Las medidas de seguridad privativas de libertad, aplicables a
inimputables y semiimputables, el Legislador espaol ha acudido al lmite
mximo que supone el tiempo que habra durado la pena privativa d libertad
que se hubiera impuesto al sujeto de no haber concurrido la causa de
inimputabilidad completa o incompleta Arts. 101 y ss. CP. Se confunden
fundamento y fines de medidas de seguridad y penas.
Tras la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo, la inclusin de la pena de
prisin permanente revisable nos lleva al otro extremo, ya que dicha previsin
implica la imposibilidad de aplicar una medida de seguridad que suponga la
privacin de libertad de por vida.
El modelo adaptado por el cdigo penal supone que las penas privativas
de libertad queden reservadas para aquellos casos en que al sujete le hubiera
correspondido una pena privativa de libertad Arts. 101 y ss.
2.4.- Tipologa de las medidas de seguridad y reinsercin social (remisin)
Medidas privativas de libertad
Internamiento en centros mdicos o de deshabituacin.
Medidas no privativas de libertad
tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.

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Leccin II.
El Derecho penal en el ordenamiento jurdico. El principio de
legalidad y las fuentes del derecho penal.
1.- Delimitacin del Derecho penal del resto de los sectores del
ordenamiento jurdico. Derecho penal y Derecho administrativo.
El legislador y el intrprete debe tener unos criterios a la hora de decidir
qu ilcitos deben ser considerados delito y tratados por el Derecho penal y
cules por otras ramas del ordenamiento.
Esta necesidad de distinguir lo ilcito penal de otras clases de ilcito se
hace patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la
utilizacin del Derecho penal u optar en cambio por el Derecho administrativo.
De no existir esa distincin se podra bien correr el peligro de acudir en exceso
al Derecho penal, criminalizando conductas de escasa gravedad, que resultara
injusto por desproporcionado y provocara un colapso de los tribunales penales,
o bien caer en la tentacin de atribuir a la Administracin un excesivo poder
sancionatiorio.
En la doctrina hay numerosos intentos de distincin material, cualitativa,
como por ejemplo: (ninguna ha tenido xito)

Delito natural per se o de Derecho natural. El ilcito administrativo

sera artificial, creado solo por la voluntad del estado.
Proteccin de los bienes jurdicos al Derecho penal, mientras que los
ilcitos administrativos seran meros ilcitos formales.

Algunos autores han desarrollado otros criterios de distincin: SILVA

SNCHEZ:
Criterio teleolgico: Basado en la finalidad de la norma.
Heterotutela: Derecho penal tutelara el inters general.
Autotutela: Derecho administrativo se ocupara de titular el inters
particular de la Administracin.
Nunca est justificada la imposicin de una pena por conducta que
represente un peligro meramente estadstico, pues ello supone castigar a
alguien por lo que haga o pueda hacer otro.
FEIJOO SNCHEZ: existe una diferencia cualitativa entre el Derecho penal
y el Derecho administrativo sancionador, ya que cada una de estas ramas del
ordenamiento jurdico cumple sus fines preventivos de forma diversa.

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La opinin ampliamente mayoritaria en Espaa tanto entre los penalistas
como entre los administrativistas, es que entre el ilcito penal el administrativo
no hay diferencias cualitativas sino nicamente cuantitativas, de gravedad.
A veces por favorecer la rapidez de la sancin se dota a la administracin
de la potestad de imponer para determinadas conductas multas en ocasiones
mucho ms graves que las que se pueden alcanzar por la va penal, que indica
que esas conductas deberan ser tratadas como delito y castigadas con penas
privativas de libertad.
La LO 1/2015 de 30 de Marzo, ha eliminado el libro relativo a las faltas,
rompe con la tradicin histrica y adems no soluciona el problema. Al
contrario, aproximadamente dos terceras partes de las conductas constitutivas
de falta se han convertido en delitos leves o en delitos menos graves,
incrementando la dureza de la reaccin penal Y ello sin haberse efectuado una
seleccin de las conductas ms graves.
El legislador ha perdido la oportunidad de estudiar ms detenidamente el
modelo elegido para delimitar lo ilcito penal del resto de ilcitos de otros
sectores del ordenamiento jurdico.
Ej. 2.1: Las faltas contra el patrimonio tenan asignada una pena de
localizacin permanente de 4 a 12 das o multa de uno a dos meses (art. 623
CP), tras la conversin en delitos leves se les asigna por lo general una pena de
multa de uno a tres meses (arts 234,236,247,249 y 253 CP); Antiguas faltas de
lesiones y de maltrato de obra; la antigua falta de amenazas del art. 620 CP,
castigado con pena de multa de diez a veinte das pasa a sancionarse con una
multa de uno a tres meses (art 167.7)
En otras ocasiones se han transformado en infracciones administrativas,
como ciertas alteraciones del orden pblico, las faltas de respeto a la autoridad,
el deslucimiento de determinados bienes en la va pblica o dejar sueltos
animales peligrosos, mayor sancin que cuando eran falta.
Y por ultimo unos pocos supuestos en los que la conducta ya no se
considera ni infraccin penal, ni administrativa, sino mero ilcito civil, como las
antiguas faltas referidas a la infraccin del rgimen de custodia de los hijos (art
622 CP).

Por otro lado el legislador, quizs incapaz de dar una solucin real a
determinada problemtica acude con frecuencia a la criminalizacin de
conductas, en un uso simblico del Derecho penal, opuesto al carcter de
ultima ratio y al principio de intervencin mnima GARCA ALBERO, la doctrina
habla incluso de populismo punitivo MIR LINARES.
Ej. 2.2: Algunos delitos contra la seguridad vial, como por ejemplo el
contenido en el art. 384 CP que castiga, entre otras conductas, conducir tras la
prdida del permiso o licencia que por prdida de todos los puntos.

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El legislador debe tener un especial cuidado al trazar el lmite positivo
entre uno y otro sector atendiendo al criterio de gravedad de las infracciones
desde el punto de vista material, evitando otros criterios de carcter prctico
que conllevan disfunciones en el sistema, o bien un sentimiento de injusticia o
una modificacin no deseada de la valoracin tico-social.
Se debern aplicar al Derecho administrativo sancionador todos los
principios fundamentales que rigen en Derecho penal. Algunos consagrados
constitucional, legal o jurisprudencialmente, como los principios de legalidad y
de irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas, el principio
de proporcionalidad y el principio ne bis in idem
El principio ne bis in idem no puede castigarse a alguien dos veces por lo
mismo y se aplica no slo al mbito penal, sino a todo orden jurdico
sancionador. Tiene una vertiente y una vertiente material, lo que incluye no
recibir una sancin por va penal y otra por va administrativa por el mismo
hecho.
Este principio ha sido reconocido como un derecho fundamental y a pesar
de su no mencin expresa en la Carta Magna el TC afirma desde antiguo que
goza de reconocimiento constitucional. Para la aplicacin de este principio el TC
ha establecido unos requisitos.
Se castiga el mismo hecho.
Referido al mismo sujeto.
El castigo tiene idntico fundamento.
EJ. 2.3: Admitido por el TC la incompatibilidad de la imposicin de la pena
de privacin del carn de conducir como consecuencia de la comisin de un
delito imprudente cometido con vehculo de motor con la intervencin de dicho
carn. La primera era una pena consecuencia de un hecho ilcito, la segunda
responda a la consideracin de que el sujeto careca de los conocimientos o
aptitudes, por lo que responda a distinto fundamento.

La identidad de fundamento cuando el castigo por va administrativa o

por va disciplinaria se fundamenta en la relacin especial de sujecin del
individuo con la administracin o la relacin de supremaca especial de la
administracin. COTINO HUESO.
EJ. 2.4: El TS suele aceptar la compatibilidad de la sancin penal con la
sancin administrativa o disciplinaria, por los mismos hechos, aplicada a
miembros de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas. El inters protegido por
una y otra sancin es diferente. El TC admiti la compatibilidad de la pena
impuesta a un legionario por trfico de estupefacientes con la sancin
administrativa de expulsin de la Legin y denegacin de pensin de jubilacin.
El ordenamiento puede anudar legtimamente en ciertos supuestos determinadas
consecuencias gravosas al incumplimiento de deberes jurdicos explcitos de
trascendencia pblica.

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Falta el reconocimiento en Derecho administrativo sancionador de otros
principios esenciales, como el de culpabilidad.

2.- La llamada naturaleza secundaria del Derecho penal.

Ante la imposibilidad de distinguir el ilcito penal de otros sectores del
ordenamiento jurdico, algunos autores afirman que el Derecho penal no tena
una funcin valorativa, sino sancionadora de las infracciones de las normas.
La doctrina mayoritaria estima que no es cierto, ya que en ocasiones se
castigan penalmente conductas que no estn prohibidas por otras ramas del
Derecho. El Derecho penal al elegir cules de esos ataques son los ms graves,
est haciendo su propia valoracin de los mismos.

3.- Fuentes del Derecho penal.

El sistema de fuentes del Derecho espaol se regula en el art. 1 del
Cdigo Civil: la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y las
normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales.
La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su funcin es
complementar el ordenamiento jurdico. La jurisprudencia constante del TS es
imprescindible para conocer el Derecho realmente vigente.
La fuentes del Derecho penal en particular se van a ver limitadas por el
principio de legalidad y por la reserva de ley orgnica que impone el art. 81.CE
en todo aquello que se refiera al desarrollo de derechos fundamentales y
libertades pblicas.
El principio de legalidad impone que slo por ley en sentido formal se
pueden tipificar delitos y faltas o estados peligrosos y establecer penas y
medidas de seguridad. Dicha ley deber ser orgnica cuando se trate de
delitos o faltas que afecten a un derecho fundamental o libertad pblica o
prevea consecuencias jurdicas que por su naturaleza afecten a los mismos.
Algunos autores afirman que la reserva de ley orgnica debe extenderse
a toda infraccin y toda consecuencia penal, pues en la aplicacin del Derecho
penal siempre se e afectado el derecho fundamental al honor.
Otros admiten que un delito contra la propiedad castigado con pena de
multa no exigir reserva de ley orgnica, por no ser la propiedad un derecho
fundamental. El TC ha mantenido una opinin oscilante.
Esto deja un escaso espacio a otras posibles fuentes en el mbito penal,
pero no as excluye absolutamente. As los decretos leyes, que no son ley a
efectos del principio de legalidad o la costumbre pueden ser fuente del
Derecho penal en tanto que no creen figuras delictivas o estados peligrosos ni
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establezcan o agraven penas.
Ej. 2.5: Supongamos que existe un derecho de paso, desde tiempo
inmemorial, de un vecino por la finca de otro para acceder al mar, y que el paso
cruza por las dependencias de una casa habitada. La conducta de entrar sin su
consentimiento podra integrar el tipo del allanamiento de morada, pero estara
justificada por el ejercicio legtimo de un derecho de paso de fuente
consuetudinaria.

Respecto del Derecho internacional su posible papel como fuente del

Derecho penal es controvertido. Solo tienen vigencia en Espaa una vez
publicados en el BOE. Despus de su publicacin no es ley en sentido formal,
por lo que no podr crear por s mismo figuras delictivas o estados peligrosos o
establecer o agravar penas. Los tratados que establecen figuras delictivas no
contienen por lo general la penal aplicable, tienen que ser incorporadas a la
legislacin interna a travs de una ley orgnica que introduzca la figura en
nuestro ordenamiento y le asigne una pena.
La costumbre internacional forma parte del ordenamiento espaol y
podr jugar el mismo papel como posible fuente de Derecho penal.

4.- El principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Es uno de los principios fundamentales del Derecho penal moderno. Se
define segn la frmula nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay
delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la Ilustracin.
La primera explicacin de un principio de legalidad que ana el aspecto
material con un fundamento poltico se debe a BECCARIA en su obra De los
delitos y de las penas, en la que, influenciado por la teora del contrato social
de Rousseau y la divisin de poderes de Montesquieu argumentaba:
Solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad
debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la
sociedad unida por el contrato social...
Introducido en diversas declaraciones de Derecho humanos del siglo XVIII
y a lo largo del siglo XIX se recogi en casi todos los cdigos penales europeos.
Se quebr con los regmenes totalitarios del siglo XX.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su
articulo 11.2 establece: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho nacional o
internacional... Esta afirmacin como la contenida en el Artculo 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1955 no coinciden exactamente
con el principio de legalidad tal y como se entiende en el derecho continental.

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El principio de legalidad en el CEDH y en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos dista por lo tanto bastante del contenido
que al mismo atribuyen los ordenamientos jurdicos de los pases de civil law.
Establecer que la consagracin como derecho fundamental de tal
principio sin embargo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable
de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua
delito. Se trataba de evitar demandas por infraccin del principio de legalidad
en los juicios de los criminales de guerra y de lesa humanidad celebrados tras
la Segunda Guerra Mundial.

5.- El principio de legalidad en el Derecho penal espaol.

El art. 9.3 CE afirma que La Constitucin garantiza el principio de
legalidad y el art. 25.1 CE Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o
infraccin administrativa segn la legislacin vigente...

Aspecto formal.
Habla de legislacin y no de Ley, el TC puso fin a la polmica al
declarar que el principio de legalidad exige la existencia de una ley en sentido
formal, formal anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de
hecho estrictamente determinado. A esto se le denomina garanta formal .
El principio de legalidad en sentido formal compone las siguientes
garantas o subprincipios:

Garanta Criminal: nullum crimen sine previa lege, no puede considerarse

delito una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley
antes de su realizacin. Art. 1.1 CP se extiende a los estados peligrosos.
Art. 1.2 CP.

Garanta penal: nullum poena sine lege previa no puede castigarse una
infraccin penal son con una pena que haya sido establecida en la ley
Art. 2.1 CP.

Garanta jurisdiccional: recogida en el art. 3.1 CP no podr ejecutarse

pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada
por el Juez o Tribunal competente.

Garanta ejecutiva: recogida en el art. 3.2 CP tampoco podr ejecutarse

pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y
los reglamentos que la desarrollan.

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Aspecto material.
Dirigido a garantizar la seguridad jurdica y que incluye como subpricipios
el de taxatividad (TC tipicidad) que significa que las figuras delictivas y los
estados peligrosos tiene que ser en su definicin lo ms preciso posible y las
penas no puede ser descritas mediante marcos excesivamente amplios, la
prohibicin de la analoga y la irretroactividad de la ley penal y desfavorable.

6.- Problemas que plantea.

Vertiente Material.
Difcil de conseguir una realizacin plena del principio de legalidad
material, en particular de la garanta de taxatividad, porque el legislador debe
elaborar las figuras delictivas a travs de un proceso de abstraccin.
Lleva a introducir los preceptos penales con frecuencia trminos amplios
y elementos normativos o valorativos, es decir, trminos que deberas ser
concretado o dotado de contenido por el juez, y que suponen un peligro para la
seguridad jurdica.
Ej. 2.6: El art. 320.1 CP castiga a la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de
planeamiento, proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin... La
injusticia del informe es un elemento normativo del tipo. Ser injusto el informe
que no se atenga a dichas normas.

Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurdica es el de los

delitos imprudentes, el juez debe dotar de contenido normativo del tipo
infraccin del cuidado debido, pues el Cdigo penal es incapaz de recoger
cul es ese cuidado debido para cada una de las posibles actividades humanas.
Se paliara si la ley suministrara los criterios generales que deben guiar al juez
a la hora de averiguar el cuidado debido, existiendo normas de cuidado
establecidas de forma expresa por el legislador que sealan el lmite entre el
riesgo permitido y el no permitido.
Otro elemento normativo a concretar por el juez es, la posicin de
garante, que es requisito tpico en todos los delitos de comisin por omisin,
proporcionando el Cdigo penal art. 11.
Resulta difcil la plena realizacin del principio de legalidad en la
definicin de los estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de
seguridad. La aplicacin exige que se constate en el sujeto una peligrosidad y
exige un juicio sobre la posibilidad de que el sujeto vuelva a delinquir, a su vez
encierra siempre un cierto margen de error posible. Adems la ley tiene que
otorgar al juez la posibilidad de elegir entre distintas medidas la ms adecuada
para tratar la peligrosidad del sujeto concreto en atencin a su estado y
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circunstancias.
Vertiente Formal.
La vertiente formal tambin plantea problemas de cumplimiento. Adems
pueden repercutir en el aspecto material. Uno de los principales lo representan
las llamada leyes penales en blanco.
Leyes penales en blanco son preceptos penales en los que no se define
de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena, sino que, el
precepto remite para identificar tal conducta a otra norma que puede estar en
otro precepto del Cdigo penal, en otra norma con rango de ley distinta al
Cdigo penal o a normativa con rango inferior a la ley.
Ej. 2.7: art. 334 CP ser castigado quien contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carcter general: a)cace, pesque, adquiera, posea o destruya
especies protegidas de fauna silvestre... queda claro que para conocer la
conducta prohibida habr que completar el precepto con lo dispuesto en las
leyes y reglamentos que establezcan cules son las especies protegidas.

Podra pensarse en una infraccin de la garanta criminal del principio de

legalidad, ya que la conducta prohibida viene definida en una norma con rango
inferior a la ley. En muchas ocasiones estas remisiones a otras normas son
imprescindibles por el carcter cambiante de la materia objeto, bien porque
una regulacin detallada en el Cdigo penal sera excesivamente casustica y
farragosa. El TC para que una ley penal en blanco que remite a una fuente
distinta sea considerada conforme al principio de legalidad tiene que cumplir:

Reenvo a la normativa extrapenal tiene que ser expreso.

Justificada en razn del bien jurdico protegido.
Suficientemente determinado los elementos esenciales de la conducta en
la ley penal, debe contener el ncleo esencial de la prohibicin.
El complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas
las exigencias de certeza.

7.- Aplicacin del Derecho penal: interpretacin y analoga.

Uno de los subprincipios o garantas incluidos en el principio de legalidad
es la prohibicin de la analoga. Hay que definir analoga y distinguirla de la
interpretacin extensiva. No existe un acuerdo doctrinal. Algunos autores
identifican ambos conceptos y los consideran prohibidos siempre que
perjudiquen al reo.
El legislador no ha conseguido el trmino que comprenda el supuesto,
pero est claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y adems, la subsuncin
es posible dentro de algunas de las acepciones que permite la literalidad del
precepto.
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EJ. 2.8: hoy en da el delito de robo con fuerza en las cosas art. 238 CP se
define como Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten
el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:... Uso de
llaves falsas... A efectos del presente artculo se consideran llaves las tarjetas,
magnticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y
cualquier otro instrumento.
Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnticas y a
los mandos a distancia no estaba expresamente prevista en la ley. La aplicacin
del precepto es una interpretacin extensiva de la misma, ya que se refiere a un
instrumento diseado para abrir una puerta, aunque no se tenga que introducir
en una cerradura.

La interpretacin extensiva no es contraria al principio de legalidad, y

debe ser admitida, pues la interpretacin debe buscar el sentido y voluntad de
la ley cuando se ha expresado de manera imperfecta en su tenor literal,
siempre que no se sobrepase el lmite de los posibles significados del mismo.
Los tribunales unas veces han hecho uso de este tipo de interpretacin y otras
veces se han manifestado en contra.
La analoga consistir en aplicar una norma a un supuesto que no est
recogido ni en la ley, ni en el espritu de la misma, pero que es semejante a los
s comprendidos en ella.
EJ. 2.9: el delito de genocidio art. 607 CP, castiga a quienes realizan
determinados actos con el propsito de destruir total o parcialmente un grupo
nacional, tnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus
integrantes. Un juez decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales
actos con la intencin de destruir un grupo poltico, que no est recogido entre
los grupos que enumera el precepto, ni tampoco estaba comprendido en la
voluntad del legislador. En este caso el juez estara haciendo una aplicacin
analgica del precepto en contra del reo.

La analoga desfavorable, in malam partem contraria al reo, est

prohibida por contravenir el principio de legalidad. No es lcita la aplicacin de
figuras delictivas, estados peligrosos, penas o medidas de seguridad por
analoga.
EJ. 2.10: En ocasiones los tribunales han aplicado medidas de seguridad
que estn previstas en la ley solo para sujetos a quienes se les ha apreciado una
eximente completa o incompleta del art. 20 CP a sujetos a los que se les aplic
una atenuante del art. 21 CP, lo que no est previsto en la ley.

La analoga favorable, in bonam partem no sera contraria al principio de

legalidad. El CP no admite cualquier tipo de analoga favorable al reo. Prev y
admite las atenuantes por analoga en el art. 21. 7. Una parte de la doctrina el
art. 4 CP prohbe la aplicacin de eximentes por analoga cuando dispone que
las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.

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Si un juez estimara que concurren en el caso circunstancias que son
similares a las previstas en las eximentes que el Cdigo recoge expresamente
y que, las mismas razones que llevaron al legislador a considerar para aquellos
supuestos una eximente le asistirn en el caso que analiza para aplicar una
eximente por analoga. No podra aplicar dicha figura sino que tendra que
limitarse a pedir el indulto y la modificacin de la ley.
Una aplicacin de eximentes por analoga no infringira el principio de
legalidad por ser desfavorable al reo, en ocasiones el CP presenta evidentes
lagunas que haran necesaria la apreciacin de eximentes por analoga.
EJ. 2.11: la eximente de desistimiento, regulada para la tentativa art. 16
CP, no est prevista para los actos preparatorios, donde tendran sin embargo
mucho sentido su aplicacin, pero si seguimos la interpretacin expuesta no
sera posible apreciarla por analoga.

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Leccin III.
La aplicacin de la ley penal en el tiempo.
1.- Eficacia temporal de las leyes penales. Consideraciones
generales: promulgacin y derogacin de la ley penal.
La ley penal est vigente, y por lo tanto despliega eficacia, desde su
entrada en vigor hasta su derogacin. Antes de que una ley entre en vigor
podemos destacar los siguientes momentos:

Aprobacin por el Parlamento.

Promulgacin por el Jefe del Estado.
Publicacin en el BOE.
El periodo de vacatio legis.
Entrada en vigor.

La ley desplegar todo sus efectos hasta su derogacin por otra ley
posterior o hasta la publicacin de la sentencia del TC que la declare
inconstitucional.
La declaracin de inconstitucionalidad de una ley no elimina tampoco
retroactivamente los efectos que la ley surti mientras se la consideraba
vigente, salvo que beneficie a aquel a quien se aplic aquella ley porque al
eliminarla resulte exento de responsabilidad o la misma se vea disminuida.
Lo normal es que la ley penal se aplique a los hechos cometidos en dicho
periodo de tiempo. La ley penal puede tener en ciertos casos un efecto
retroactivo, una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho
cometido antes de su entrada en vigor. Pero la regla general es contraria, es la
irretroactividad.
El Cdigo penal contiene una previsin, que no existe en los cdigos de
otros pases, sobre el momento en el que considerar cometido el delito. Art 7:
Los delitos se consideran cometidos en el momento en el que el sujeto
ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar
Opciones posibles:
Criterio de la accin: el delito se entiende cometido en el momento en
que se realiza la accin u omisin tpica.
Criterio de resultado: el delito se entiende cometido en el momento de la
consumacin.
Nuestro Cdigo opta por el primer criterio a los solos efectos de
determinar la ley aplicable en el tiempo.
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2.- Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Las

leyes penales intermedias y temporales.
1.-El principio de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable.
1.1.- Fundamento y regulacin.
El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable es una de las
garantas o subprincipios incluidos en el principio de legalidad penal en su
vertiente material, y va dirigido a garantizar la seguridad jurdica.
Esta garanta esta recogida tanto en la CE en el art. 25 Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito o falta... segn la legislacin vigente en aquel momento
como en el CP en sus arts. 1 y 2.1.
1.2.- Casos problemticos.
La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas
en algunos supuestos:

Dilucidar si esta regla se aplica tambin a la legislacin extrapenal

que completa a la leyes penales en blanco.
Ej. 3.1: Si cambian los listados de las especies protegidas en las leyes y
reglamentos que regula la materia y que vienen a completar la conducta descrita
en el art. 334 CP, y ahora se considera protegida una especie que cuando se le
dio caza no lo era Se puede utilizar la nueva regulacin para dotar de contenido
al 334 y castigar a aquel cazador o se aplica tambin aqu la regla de la
irretroactividad de la ley penal desfavorable?.

La respuesta es que la regulacin extrapenal cuando sirve para

complementar una ley penal queda incorporada a la propia ley penal por
lo que le son aplicables las reglas de irretroactividad de la ley penal
desfavorable.
Ej. 3.2: Juan realiza la conducta recogida como delito en el art 318 bis CP
ayudando a una persona que no es nacional de un Estado miembro de la UE a
entrar en territorio espaol, pero antes del juicio cambia y ese Estado se integra
en la UE, pasando a beneficiarse del derecho de libre circulacin de personas,
Juan se ve favorecido por la aplicacin retroactiva.

La doctrina discuti si para las medidas de seguridad y estados

peligrosos se deba seguir la regla general de la irretroactividad. Algunos
autores argumentan que no debiendo tener aquellas efectos aflictivos
sino curativos. No se las puede considerar perjudiciales sino beneficiosas
para el delincuente, se deba aplicar siempre la vigente en el momento
del juicio.

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Si las normas regulan los plazos de prescripcin son o no aplicables

a hechos cometidos cuando tal norma no estaba vigente.
Ej. 3.3: Carlos comete el da 1 de marzo de 2015 la conducta de
amenazar de manera leve a Emilio, tena un plazo de prescripcin de 6
meses. El da 1 de Julio de 2015 cuando todava no ha prescrito entra en
vigor una reforma del CP y establece un nuevo plazo de un ao. El 15 de
Septiembre se inicia el procedimiento contra Carlos. Si se aplica la ley
vigente no se considerara prescrito, pero si se aplicara la anterior la
infraccin estara prescrito desde el 31 de Agosto.

La solucin depende de la naturaleza penal o procesal que se

otorgue a la norma, y al respecto hay dos opiniones:

Doctrina Alemana y algunos autores espaoles, defienden que son

normas procesales los plazos de prescripcin, su objeto es el
proceso, no el delito, por lo que no es una aplicacin retroactiva.
Doctrina mayoritaria en Espaa, TS (STS 20/02/2007 y 10/06/2013)
y el TC (STC 13/03/2006) estiman que la prescripcin tiene
naturaleza penal, y por lo tanto la aplicacin de un plazo ms largo
de prescripcin por otro plazo ms corto sera una aplicacin
retroactiva de la ley penal desfavorable que est prohibida.

No se podra aplicar el nuevo plazo de prescripcin si la

prescripcin ya se haba alcanzado durante la vigencia de la ley anterior.
Ya que se estara resucitando una responsabilidad penal ya extinguida.

Retroactividad de las normas que regulan el rgimen de ejecucin

de las penas. Una ley que endureciera el rgimen de cumplimiento de
una pena debera considerarse irretroactiva. No solo porque la ley
restrictiva de derechos es siempre irretroactiva conforme al 9 CE. Sino
porque se puede argumentar que la forma de cumplimiento de la pena
forma parte de la propia definicin y contenido.
Ej. 3.4: La LO 7/2003 de 30 de junio, para el cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas, endureci las condiciones y requisitos para acceder
al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, y declaraba en su
Disposicin Transitoria seran aplicables a las decisiones que se adopten
sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del
momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la
resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la pena. La propia ley
estableca su aplicacin retroactiva.

El principio de legalidad penal europeo no comprende, en cambio,

con carcter general, las normas sobre ejecucin de las penas.

Problemtica resulta la aplicacin de la ley penal en el tiempo en

los casos de delitos compuestos o complejos y continuados y delitos
permanentes. Cuando una de las conductas que conforman el delito se
cometi estando vigente la ley antigua y la otra u otras conductas que lo
componen se producen cuando ha entrado en vigor la ley nueva.
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Derecho Penal I
El TS ha establecido que solo si bastan por s mismos los hechos
cometidos tras la entrada en vigor de la nueva ley menos favorable para
formar el delito continuado o el delito complejo es posible aplicarla, en
cambio sera obligatorio aplicar la ley anterior ms favorable si los
hechos cometidos bajo su vigencia son imprescindibles para formar el
delito continuado o el delito complejo.

Ej. 3.5: Un sujeto aprovechando siempre idntica ocasin va

sustrayendo, cada vez que se encuentra solo en el establecimiento en el
que trabaja, objetos del almacn. Ha hurtado en doce ocasiones unos 600
euros. Al sujeto se le podra condenar por un delito continuado de hurto.
Ahora imaginemos que la ley cambia. El TS si los hechos cometidos
vigente la nueva ley bastan para afirmar un delito continuado se podr
aplicar esa nueva ley y los otros once ocurrieron vigente la anterior, no se
puede aplicar al conjunto el delito continuado, pues solo un hecho no
sirve para conformarlo. Si por el contrario cuando los hechos cometidos
bajo la ley posterior ms severa sirven para fundamentar el delito el TS no
admite sumarles hechos anteriores.

En el caso de los delitos permanentes la conducta delictiva se

realiz y el delito se consum vigente una ley anterior, y que tras la
consumacin el autor no ha realizado ningn acto ms, pero ha pervivido
la situacin antijurdica. El criterio establecido en el art. 7 CP,el momento
de comisin del delito a efectos de aplicacin de la ley penal es de la
accin impedira aplicar al hecho la nueva ley, salvo que fuese ms
favorable.
Ej. 3.6: El TS castig a un sujeto que haba almacenado material
explosivo en una poca en que tal conducta para ser delictiva deba
cometerse con la intencin de que dicho material fuera empleado con
fines delictivos. Le aplic el nuevo Cdigo penal que eliminaba ese
requisito y por tanto castigaba como delito el almacenamiento con
cualquier finalidad, se trataba de un delito permanente y al no haber
eliminado esa situacin antijurdica del almacenamiento ilegal una vez
cambi la ley el delito segua cometindose bajo la vigencia de la nueva
ley.

Las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito no

estn sometidas a la regla de la irretroactividad de la ley penal
desfavorable, aunque se encuentren contenidas en el Cdigo penal no
son Derecho penal sino Derecho civil, rige lo que dispone el Cdigo Civil.

En el principio de legalidad penal espaol la jurisprudencia al no ser

fuente del Derecho en el sistema que un acusado no puede exigir que se
le aplique una interpretacin jurisprudencial ms beneficiosa cuando la
jurisprudencia ha cambiado despus de cometer l su delito, alegando
que la aplicacin de la nueva es retroactividad prohibida.

2.- El principio de retroactividad de la ley penal ms favorable.

La regla general de la irretroactividad de la ley penal tiene una
excepcin: excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su
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Derecho Penal I
entrada en vigor cuando esa ley es ms favorable para el sujeto al que se
aplica que la que le correspondera por estar vigente en el momento de
comisin del delito. La CE prohbe la retroactividad d ella ley penal
desfavorable y el CP prev en su art. 2 la retroactividad de la ley penal
favorable.
2.1.- Fundamento.
El motivo para la excepcin puede verse en razones de justicia y
coherencia del ordenamiento jurdico. Se argumenta que si las valoraciones
jurdicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley antigua
desfavorable que responde a unas valoraciones superadas.
Tambin se puede argumentar la falta de necesidad, utilidad o inters en
seguir aplicando aquella ley ya derogada. El motivo que fundamenta la
excepcin, la seguridad jurdica, no concurre cuando la ley aplicada es
retroactivamente favorable.
2.2.- mbito de aplicacin.
El CP establece la retroactividad de las leyes penales favorables de una
manera muy generosa. Tal aplicacin retroactiva no solo es posible cuando la
ley cambia despus de cometerse el hecho y antes de que se dicte sentencia,
sino incluso, aunque al entrar en vigor la ley hubiera recado sentencia firme y
el sujeto estuviese cumpliendo condena.
Si una sentencia ya se ha cumplido, la nueva ley tiene an un cierto
efecto retroactivo, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se
tendrn en cuenta para la apreciacin de la agravante de reincidencia.
2.3.- Problemas de determinacin de ley ms favorable.
Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o
atenuantes aplicables al caso o disminuye las penas es fcil afirmar que
estamos ante una ley penal favorable al reo.
Hay que tener presente que para comparar las leyes hay que fijarse en la
pena concreta que resultara de aplicar uno y otro texto legal completo, no
pudiendo tomarse los preceptos del CP. Derogado y los del nuevo que ms nos
convengan, pues ello supondra la creacin de una tercera ley.
Ej. 3.7: El nuevo CP de 1995 rebaj por lo general todas las penas
respecto del cdigo anterior, simplemente por el hecho de que a la vez eliminaba
el beneficio penitenciario de redencin de penas por el trabajo. Un juez no podra
imponer la nueva pena ms baja del nuevo CP y a la vez aplicarle al sujeto el
beneficio penitenciario previsto en el cdigo anterior. El TS ha permitido que
reclusos que empezaron a cumplir condena segn el CP anterior y decidieron
acogerse al nuevo por ser la pena menor, se hayan descontado de la nueva pena
tambin la parte redimida por el trabajo realizado hasta el cambio lo que no deja

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Derecho Penal I
de ser una combinacin de ambos cdigos penales y por tanto una aplicacin
incorrecta.

Puede haber casos en que no quede claro cul es la ley ms favorable,

cuando las penas previstas en uno y otro texto son de distinta naturaleza. El CP
establece que en caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favorable,
ser odo el reo, aunque su opinin no es vinculante para el juez, que es quien
decide en ltima instancia.
2.4.- Supuestos especiales: Las leyes penales intermedias y leyes temporales.
Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de la
comisin de los hechos, lo estuvo despus, pero dej de estarlo antes de la
celebracin del juicio. Dicha ley no guarda ningn punto de conexin con el
delito y por tanto no debera aplicarse en ningn caso.
Las leyes temporales son aquellas que tienen limitada su vigencia a una
determinada situacin o a la concurrencia de ciertas circunstancias, las leyes
promulgadas en situaciones de excepcin o de alarma. Estas leyes pueden
crear delitos o elevar penas para hacer frente a los graves problemas que
concurren en esas especiales situaciones.
Si una vez derogada se pudiera aplicar al sujeto la nueva ley ms
favorable la ley temporal perdera toda su eficacia. El art. 2.2 CP establece que
las leyes temporales se aplicarn siempre a los hechos cometidos bajo su
vigencia no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley
posterior favorable, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

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Leccin IV.
La Ley penal en el espacio, cooperacin internacional y
Derecho penal internacional.
1.- La ley penal en el espacio. Cuestiones generales y principios
de aplicacin.
La ley penal tiene una eficacia limitada en el espacio. Los tribunales
penales espaoles solo pueden aplicar Derecho penal espaol. La eficacia de la
ley penal en el espacio est ligado al de la existencia de jurisdiccin.
Se encuentra regulado en el art. 8 CC. Y en el art. 23 LOPJ.
El art. 8 CC dispone Las Leyes penales, las de polica y las de seguridad
obligan a todos los que se hallen en territorio espaol consagra el principio
bsico de la territorialidad.
El art. 23 LOPJ. Aade a este principio otros complementarios para evitar
posibles situaciones de impunidad. Esos principios son:
Personalidad activa.
Proteccin de intereses.
Personalidad pasiva.
Justicia supletoria.
1.- El principio de territorialidad.
1.1.- Contenido y fundamento.
Contenido.
Las leyes penales espaolas se aplican a los delitos cometidos en
territorio espaol, con independencia de la nacionalidad del autor o de la
vctima.

Fundamento.
La idea de que la soberana estatal se extiende a todo el territorio
nacional. La aplicacin territorial de la ley penal guarda relacin con sus
propios fines; si el Derecho penal tiene la funcin de garantizar el orden
social a travs de la prevencin de delitos, su aplicacin en el mbito de
una sociedad no puede distinguir segn la nacionalidad del autor. El
castigo en el lugar de la comisin de delito es el ms efectivo de cara al
efecto preventivo general de la pena. Desde el punto de vista procesal, la
idoneidad de donde se cometi el delito, pues se puede realizar la
investigacin, recoger la pruebas y juzgar al delincuente.
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1.2.- El concepto jurdico de territorio.
El territorio de la ley penal comprende:
La superficie terrestre en el interior de las fronteras del Estado
Edificios dela embajadas y consulados extranjeros en nuestro pas,
frente a la creencia popular contraria.
Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras.
El mar territorial: agua, lecho y subsuelo y recursos comprendidos en las
12 millas nuticas adyacentes.
El espacio areo: sobre la superficie terrestre espaola y sobre el mar
territorial.
Las aeronaves se les aplica la ley espaola cuando entran en el
territorio areo espaol.
Los buques y aeronaves espaolas que tengan pabelln espaol,
matriculadas en Espaa. Si el barco se encuentra en aguas
internacionales o la aeronave en espacio areo libre no se plantea ningn
problema. En aguas de otro Estado o espacio areo de otro Estado, habr
que estar a lo que diga la legislacin de ese otro Estado y puede suceder
que Espaa ceda su jurisdiccin en favor de ese pas.
Naves y artefactos espaciales se rigen por el principio del pabelln.
El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes no estn sometidos a la
soberana de ningn Estado. Segn tratado ONU 1966.
1.3.- Lugar de comisin del delito.
Para la aplicacin del principio de territorialidad es esencial conocer el
lugar donde se ha cometido el delito. Especialmente problemticos son los
casos en que la accin se realiza en un determinado territorio pero el resultado
del delito se produce en otro territorio distinto.
Ej. 4.1: Alguien desde el lado francs de la frontera franco-espaola, con
un arma telescpica dispara y mata a una persona que se encuentra al otro lado,
en territorio espaol. O alguien desde Espaa escribe y enva un e-mail injurioso
a una persona que vive en Marruecos. Se puede afirmar en todos estos casos
que el delito se ha cometido en Espaa y que por ello le es aplicable la ley
espaola?.

No se encuentra expresamente regulada en el ordenamiento espaol, la

doctrina ha formulado varias teoras.
Actividad del delito: cometido en el lugar donde el sujeto realiza la accin
u omisin delictiva.
Resultado del delito: se entiende cometido en el lugar donde se produce
el resultado delictivo.
Ubicuidad: el delito se entender cometido tanto donde se realiza la
accin u omisin como donde se produce el resultado.
Esta ltima es preferible porque evita las posibles lagunas de punibilidad.
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2.- El principio de personalidad activa.
2.1.- Contenido y fundamento.
Contenido.
La ley penal espaola se puede aplicar a los delitos cometidos por
los ciudadanos espaoles en el extranjero.
Fundamento.
Histricamente se le atribuy un fundamento poltico: el ciudadano
deba ser fiel a sus leyes aunque se encontrara en el extranjero, hoy se
rechaza y el principio se mantiene como complementario al de
territorialidad para evitar la impunidad que genera la regla muy
extendida de no extraditar a los nacionales.
Ej. 4.2: Un ciudadano espaol que comete un delito en otro pas, y
luego se refugia en Espaa, la falta de acuerdo de extradicin entre
ambos pases, o incluso existiendo ese acuerdo, la incorporacin al mismo
de la regla de no extradicin de los nacionales hara que el delincuente
quedara impune si no existiera este principio de personalidad que permite
castigar al sujeto en Espaa por lo realizado en otro pas, en aplicacin de
la ley espaola.

2.2.- Requisitos legales para su aplicacin.

Recogido en el art. 23.2 LOPJ.
Que los hechos estn previstos en las leyes penales espaolas como
delito.
Que los criminalmente responsables fueren espaoles o extranjeros que
hubieren adquirido la nacionalidad espaola.
Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin, salvo que, en virtud
de un Tratado internacional o de una Organizacin internacional de la que
Espaa sea parte, no resulte necesario dicho requisito.
Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los
tribunales espaoles.
Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero, o, no haya cumplido la condena (ne bis in idem). Si la hubiere
cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda.

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3.- El principio real o de proteccin de intereses.
3.1.- Contenido y fundamento.
Contenido.
La ley espaola se extiende a determinados delitos aunque se
cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del
autor.
Fundamento.
El fundamento de este complemento al principio de territorialidad
radica en la naturaleza de esos delitos a los que se extiende, pues son
delitos que protegen determinados bienes jurdicos que constituyen
intereses del Estado.
3.2.- Regulacin espaola.
Recogido en el art 23.3 LOPJ.
3.2.1.- Listado de delitos.

Traicin y contra la paz o independencia del Estado.

Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente
Rebelin o sedicin.
Falsificacin de la Firma o Estampilla reales, sello del Estado, firmas
de Ministros y sellos pblicos u oficiales.
Falsificacin que perjudique al crdito o intereses del Estado.
Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos.
Perpetrados por funcionarios pblicos espaoles residentes en el
extranjero y contra la Admn. pblica.
Relativos al control de cambios.

3.2.2 Requisitos legales.

Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero, o, no haya cumplido la condena, si la hubiese cumplido
en partes, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente
la que le corresponda
El agraviado o el Ministerio Fiscal interponga querella ante los
tribunales espaoles.
Ej. 4.3: Daniel, de nacionalidad uruguaya, intenta asesinar al rey
de Espaa cuando este visita Argentina en viaje oficial y tras fallar el tiro,
huye del pas. El ministerio Fiscal espaol interpone querella y se dicta
una orden internacional de busca y captura contra Daniel, que es
apresado en Chile. Los Tribunales espaoles seran competentes por el

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principio de proteccin de intereses.

4.- Principio de jurisdiccin universal.

4.1.- Contenido y fundamento.
Contenido.
Llamado de justicia universal o justicia mundial, permite a los
tribunales nacionales enjuiciar determinados delitos en aplicacin de la
ley penal interna aunque se hayan cometido en el extranjero y con
independencia de la nacionalidad del autor.
Fundamento.
El fundamento de este principio reside en el inters de todos los
Estados en la persecucin de ciertos delitos que por su naturaleza
afectan a toda la Comunidad internacional.
4.2.- Regulacin espaola.
Este principio vena regulado de una manera muy amplia en
nuestro ordenamiento, recogindose un principio de Justicia universal
absoluto e incondicionado, permita iniciar procesos contra los
responsables de determinados delitos por la naturaleza de los mismos,
con independencia del lugar de comisin, de la nacionalidad del autor o
de la vctima y sin necesidad de que el acusado se encontrara en Espaa.
Desde el ao 2009 el principio ha sido reformado en varias
ocasiones para incluir limitaciones al mismo, con la pretensin de evitar,
los conflictos diplomticos que su ejercicio haba ocasionado.
La actual regulacin operada por la Ley Orgnica 1/2014 de 13 de
marzo, supone la desnaturalizacin de este principio en el ordenamietno
espaol, convirtiendo el art. 23.4 LOPJ en un cajn desastre, farragoso, de
psima tcnica legislativa y peor redaccin. Quedan pocos supuestos que
podamos reconducir a un principio de jurisdiccin universal, que no es ya
absoluto, sino condicionado a que se den determinados requisitos.
El TC ha admitido a trmite el recurso de inconstitucionalidad
contra la LO 1/2014, por lo tanto no se descartan nuevas modificaciones
en un futuro.
4.2.1.- Delitos a los que se extiende.
Art. 23.4 LOPJ. La jurisdiccin de los tribunales espaoles se
extiende, con independencia del lugar de comisin y la nacionalidad del
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autor, sometida a diversos requisitos sobre los hechos susceptibles de
tipificarse, segn la ley espaola:
Genocidio.
Lesa humanidad.
Contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado
Principio de justicia universal supletoria, al atribuir a la jurisdiccin
espaola el conocimiento de las causas por esos delitos contra un
extranjero que se encontrara en Espaa y cuya extradicin no hubiera
sido denegada por las autoridades espaolas. MARTNEZ ALCAIZ
Una parte de la doctrina ha interpretado que e 23.4a LOPJ
establece que la competencia de los tribunales espaoles sobre los
delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado interno, con la condicin de que concurra alguno de los vnculos
exigidos en dicho precepto.
Fuera de la LOPJ en el Cdigo penal podemos encontrar preceptos
que establecen la jurisdiccin delos tribunales espaoles en virtud del
principio de Justicia Universal.
4.2.2.- Requisitos legales.

Art. 23.4 LOPJ se exigen los siguientes requisitos.

Los vnculos ya mencionados
Interposicin de querella por el agraviado o el Ministerio Fiscal.
Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigacin y
enjuiciamiento de los hechos en un Tribunal Internacional.
No se haya iniciado procedimiento de investigacin y
enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido
los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a quien se
impute su comisin. No sern de aplicacin cuando el Estado que
ejerza su jurisdiccin no est dispuesto a llevar a cabo la
investigacin o no pueda realmente hacerlo.
Art. 7 de la Ley de Cooperacin de la Corte penal internacional, en
caso de cometerse fuera del territorio espaol uno de los delitos de
competencia de la CPI y no ser el presunto responsable nacional
espaol, Espaa cedera la competencia a la Corte renunciado por
tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdiccin universal.
Ej. 4.4: Mahdi, de nacionalidad libia, tras haber cometido
numerosos crmenes contra civiles durante su participacin como
miliciano en el conflicto blico que tiene lugar en Siria desde 2011, huye
del pas y en 2013 se refugia bajo identidad falsa en Marbella, donde es
reconocido por una de las vctimas, Asma, que goza del estatus de
refugiada en Espaa, e interpone la correspondiente querella contra
Madhi por la coimisin de delitos contra las personas protegidas en caso
de conflicto armado. Tras recibir una solicitud de extradicin del gobierno

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Derecho Penal I
sirio la misma es rechazada por existir un alto riesgo de que Mahdi pueda
ser condenado a muerte y no dar el Estado requirente garanta de que no
ser ejecutado. Madhi puede ser juzgado en Espaa conforme al principio
de jurisdiccin universal.

5.- El principio de personalidad pasiva (proteccin de los nacionales)

5.-1 Contenido y fundamento.
Contenido.
La ley penal nacional se aplica cuando la vctima del delito es un
nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el
presunto autor sea extranjero. Este criterio es criticado por ser muestra
de un rabioso nacionalismo, por poner en duda la imparcialidad del juicio
y por mostrar una desconfianza hacia los sistemas jurdicos de otros
pases.
5.2.- Regulacin espaola.
No se recoge con carcter general para la comisin de cualquier
delito contra un espaol, este principio s se ha introducido por la Ley
Orgnica 1/2014 de 13 de marzo, en la regulacin del art. 23.4 LOPJ para
determinados delitos.
5.2.1 Delitos a los que se extiende.
Susceptibles de tipificarse segn la ley espaola:
Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artculos 174 a
177 CP
Delitos de desaparicin forzada incluidos en la Convencin
internacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas. (no tipificado en nuestro CP sino como una
modalidad dentro de crmenes contra la humanidad).
Terrorismo
Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de
Mayo de 2011 sobre la prevencin y lucha contra la violencia contra
las mujeres y la violencia domstica. No hay ningn delito en el CP
con estos nomina iuris.
Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores.
Delitos de falsificacin de productos mdicos y contra la salud pblica.
5.2.1. Requisitos legales.
Que la vctima tuviera nacionalidad espaola en el momento de
comisin de los hechos (salvo contra la libertad e indemnidad sexual
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de menores y delitos de violencia contra las mujeres, basta con la

residencia habitual).
La persona a la que se impute la comisin del delito se encuentre en
territorio espaol.
Interposicin de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal, se
elimina la accin popular.
No se haya iniciado un procedimiento para la investigacin y
enjuiciamiento de los hechos en un Tribunal Internacional.
No se haya iniciado un procedimiento para su investigacin y
enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los
hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a quien se
impute su comisin.
Ej. 4.5: Ftima y Lus, de nacionalidad espaola, son vctimas de un
atentado terrorista, cometido por la milicia Al-Shabad, cuando se hallaban
trabajando como corresponsales de prensa en Somalia. Ftima pierde la
visin de un ojo y Luis la pierna izquierda. Al regresar a Espaa interponen
una querella contra Ali, uno de los lderes de la organizacin e inductor del
atentado segn l mismo reivindica en un vdeo subido a Internet. En
Somalia no se persiguen los hechos pues se trata de un Estado fallido con
una admn. de justicia prcticamente inexistente. Al podra ser juzgado
en Espaa conforme a la nueva regulacin del art. 23.4 que combina
rasgos de la justicia universal y el principio de personalidad pasiva.

6.- El principio de justicia supletoria.

Para extender la propia ley penal y por lo tanto su jurisdiccin a casos en
los que no es aplicable ninguno de los principios anteriores, y en los que no
existe ningn punto de conexin con el delito, con el fin de evitar la impunidad,
bien porque el delito se cometi en un territorio no sometido a la soberana de
ningn Estado, o bien porque teniendo en su poder al delincuente no es posible
la extradicin del mismo al pas. No est previsto de manera expresa en la
legislacin espaola.
7.- La clusula aut dedere aut iudicare.
Algunos convenios internacionales recogen una clusula por la que se
obliga a un Estado bien a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos
delitos, o bien, si no le extradita a juzgarlo por el delito en cuestin. El principio
o entregar o juzgar ha sido confundido con frecuencia en la doctrina y en la
jurisprudencia con el principio de jurisdiccin universal, o identificado por algn
autor con el principio de justicia supletoria.
Se trata de una clusula supletoria de cooperacin internacional
destinada a evitar la impunidad cuando por algn motivo se niega la
extradicin del delincuente.
Art 23.4 LOPJ ha introducido la clusula aut dedera aut iudicare,
otorgando la jurisdiccin a los tribunales espaoles sobre los delitos
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mencionados en dicho apartado, cometidos fuera del territorio nacional, por
ciudadanos extranjeros que se encontraran en Espaa y cuya extradicin
hubiera sido denegada.
Ej. 4.6: La Convencin Internacional para la proteccin de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, de 20 de diciembre de
2006, establece en su art. 9.2 Cada Estado Parte tomar asimismo las
medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre los delitos de
desaparicin forzada en los casos en que el presunto autor se halle en
cualquier territorio bajo su jurisdiccin, salvo que dicho Estado lo extradite
o lo entregue a otro Estado, o lo transfiera a una jurisdiccin penal
internacional cuya competencia haya reconocido.

2.- Cooperacin Judicial interestatal.

Los estados han desarrollado diversos mecanismos de cooperacin
internacional para facilitar el enjuiciamiento de delitos. El ms importatne es la
extradicin. Pero adems en diversos mbitos regionales se han desarrollado
instrumentos particulares.
1.- La extradicin.
Es una forma de cooperacin o entreayuda judicial internacional
consistente en la entrega de un sujeto por parte del Estado en cuyo territorio
se ha refugiado a aquel que lo reclama para juzgarle o para ejecutar la pena o
la medida de seguridad impuesta. Suele venir regulada en tratados
internacionales y en las leyes internas.
Estado requirente: al que solicita la entrega del delincuente.
Estado requerido: aquel que lo tiene y se pretende que lo entregue.
Extradicin activa: es la solicitud de entrega que hace el Estado
requirente.
Extradicin pasiva: es la entrega del delincuente que hace el Estado
requerido.
Segn los rganos que intervengan se denomina:
Gubernativa: solo el gobierno interviene en el procedimiento.
Judicial: solo intervienen los tribunales.
Mixta: intervienen tribunales y gobierno.
En Espaa para las extradiciones realizadas fuera del mbito de la Unin
Europea, se regula en distintos convenios de extradicin y en su defecto se
aplica la Ley de Extradicin pasiva de 1985 y para la extradicin activa se
aplica lo dispuesto en al Ley de Enjuiciamiento Criminal. El procedimiento en la
ley espaola es de tipo mixto.

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1.1.- La extradicin activa en la LECrim (extradicin activa)
Se puede solicitar la extradicin de una persona que deba ser juzgada en
Espaa y se encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto
motivado de prisin o recado sentencia firme.
Solo podr pedirse o proponerse la extradicin de los espaoles que
habiendo delinquido en Espaa se hayan refugiado en pas extranjero, de los
espaoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior
del Estado, se hubiesen refugiado en pas distinto, y de los extranjeros que
debiendo ser juzgados en Espaa se hubiesen refugiado en un pas que no sea
el suyo.
1.2.- La extradicin pasiva en la Ley de 1985. (extradicin pasiva)
Procedimiento mixto, incorpora una serie de principios que por lo dems
son asumidos por la mayora de los Estados y vienen recogidos en muchos
tratados internacionales.
Principio de legalidad: Las condiciones, los procedimientos y los efectos
de la extradicin se regiran por la Ley y los tratado en los que Espaa sea
parte
Principio de reciprocidad: el gobierno podr exigir una garanta de
reciprocidad al Estado requirente.
Principio de doble incriminacin: conceder la extradicin por aquellos
hechos que sean delictivos tanto en el Estado requirente como en
Espaa.
Principio de entrega de los nacionales, que deban ser juzgados en
Espaa.
Principio de no extradicin por delitos de escasa gravedad.
Adems la ley prev los siguientes motivos de denegacin obligatoria de
la extradicin:
Delitos de carcter poltico, no considerndose como tales:
actos de terrorismo.
Crmenes contra la humanidad.
Atentado contra la vida de un jefe del Estado o miembro de su familia.
Delitos militares tipificados por la Legislacin Espaola y de delitos
cometidos a travs de los medios de comunicacin en el ejercicio de la
libertad de expresin.
Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente
por un tribunal de excepcin.
Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la
legislacin espaola o la del Estado requierente.
Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo est siendo en
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Espaa por los mismos hechos.
Cuando el Estado requirente no diera garanta de que la persona
reclamada no ser ejecutada o no ser sometida a penas que atenten a
su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
Cuando el Estado requirente no hubiera dado garantas de celebrar un
nuevo juicio en caso de condena en rebelda.
Cuando la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condicin de
asilado.
Otras razones donde la negacin es potestativa:
Razones fundadas para creer que la solicitud de extradicin est
motivada para perseguir o castigar a una persona por consideraciones de
raza, religin, nacionalidad u opiniones polticas.
Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho aos en el
momento de la demanda extradicin puede impedir su reinsercin social.
2.- El asilo.
La ley menciona el asilo como una de las razones que impiden la
extradicin. El asilo es la proteccin que se otorga por un Estado a una persona
que se refugia en su territorio, consistente en su no devolucin, expulsin o
extradicin. Reconocido como Derecho humano en el art. 14 de la Declaracin
Universal.
La condicin de asilo no exige que el solicitante haya alcanzado el
territorio espaol, pudiendo solicitarse cuando todava se encuentra en el
extranjero, bien en una embajada espaola o bien a travs de un
representante en Espaa.
Se otorga a aquellas personas a quienes se les reconoce la condicin de
refugiado. Esta se regula a nivel internacional en la Convencin de Ginebra
sobre el Estatuo de los refugiados(1951) y el Protocolo de Nueva York sobre el
Estatuto de los Refugiados (1967).
La directiva 2004/83 CE del Consejo, se establecen normas mnimas
relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de
terceros pases o aptridas.
Para la concesin de la condicin de refugiado y el asilo el solicitante
debe argumentar fundados temores de ser perseguido por motivos de raza,
religin, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones polticas en el pas
de su nacionalidad, o ser aptrida, que arguemente fundados temores de ser
perseguido.
Derecho de proteccin subsidiaria, Directiva 2004/83/CE personas que no
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renen los requisitos, pero se dan motivos fundados para creer que si regresan
se enfrentaran a riesgo real de:
Condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecucin material.
Tortura o tratos inhumanos.
Amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas
por una violencia indiscriminada.
El asilo y la proteccin subsidiaria se extiende adems, segn la ley
espaola, a los padres, el cnyuge o persona ligada por anloga relacin de
afectividad y convivencia.
Tanto la legislacin espaola como la Convencin de Ginebra niegan el
asilo y proteccin subsidiaria a quien haya sido condenado por un delito
especialmente grave o aquel de quien se sospeche que ha cometido
determinados delitos o a quien se le considere un peligro para la seguridad del
pas.
3.- La cooperacin europea.
En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden
europea de detencin y entrega, coloquialmente conocida como la euroorden.
La euro-orden es una resolucin judicial dictada en un Estado miembro
de la UE con vistas a la detencin y entrega por otro Estado miembro de una
persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la
ejecucin de un apena o una mediad de seguridad privativa de libertad.
Sustituye a los convenios de extradicin, se diferencia por el
reconocimiento mutuo, y casi automtico, de las decisiones judiciales de otro
pas de la UE.
Puede ser emitida por cualquier juez o tribunal espaol que solicite la
entrega de una persona a otro Estado miembro de la UE y de la misma manera
deber proceder a la entrega cuando sea requerida por la autoridad judicial de
otro Estado miembro. Los motivos de denegacin estn tasado.
El reconocimiento de las resoluciones extranjeras no es tan automtico
como se pretende pues la autoridad judicial de ejecucin puede examinar una
serie de cuestiones relativas a la proteccin de los derechos fundamentales del
acusado y denegar la entrega por ejemplo cuando haya sospechas de un mvil
discriminatorio en su persecucin cuando est amenazado de pena de muerte
o corra riesgo de ser torturado, tambin gravedad mnima o principio de doble
incriminacin, etc.
Es motivo para la no ejecucin de la orden de detencin europea la
amnista y el indulto otorgados por el Estado de ejecucin cuando ste tuviera
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competencia para perseguir ese delito segn su propio Derecho penal.
El Estado de ejecucin puede someter la entrega a determinadas
garantas, de las que Espaa solo ha incorporado la revisin de la condena o
aplicacin de medidas de clemencia en caso de pena o medida de seguridad
privativa de libertad a perpetuidad. No se exige la aportacin de pruebas de la
culpabilidad del sujeto, basado en la confianza entre los sistemas judiciales.

3.- Derecho Penal Internacional. Especial consideracin del

Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Nos referimos a la legislacin penal emanada de la comunidad
internacional y a la que est sometidas directamente los ciudadanos de todas
las naciones. Estas normas penales son aplicadas por tribunales
internacionales. Es la rama del ordenamiento internacional cuya misin es
proteger los bienes jurdicos ms importantes del orden social internacional
frente a las formas de agresin ms graves.
Es imprescindible no confundirlo con la justicia universal, que es el
nombre que se da a un principio de aplicacin de la ley penal en el espacio por
el que los tribunales nacionales pueden conocer de los delitos cometidos fuera
de su territorio y con independencia de la nacionalidad del autor.
Orgenes filosficos y doctrinales son muy antiguos y pese a que hubo
intentos fallidos ya tras la primera guerra mundial, o incluso antes, de crear
tribunales penales internacionales, la primera aplicacin prctica del Derecho
penal internacional puede verse en los juicios celebrados tras la segunda
guerra mundial para castigar los crmenes cometidos por los nazis y sus
aliados. Pero no los juicios de Nuremberg y Tokio, que fueron merecedores de
muchas crticas por infringirse los principios de legalidad y de irretroactividad
de la ley penal y ser tribunales de vencedores contra vencidos.
Tras la actuacin del Tribunal de Nuremberg comenzaron el el seno de las
Naciones Unidas los tratados de elaboracin de Cdigo penal internacional y un
Estatuto del tribunal penal internacional, ralentizadas por la Guerra Fra y por
las discrepancias acerca de la definicin del crimen de agresin. En 1998 se
concluyen con xito los trabajos de elaboracin del Estatuto CPI. Conocido
como Estatuto de Roma, fue aprobado a travs de un Tratado internacional al
que los distintos Estado se adhieren libremente, y entr en vigor el 1 de julio de
2002.
Contiene una parte material y otra procesal, refundido en un solo texto.
La parte material es un autntico Cdigo penal, con una parte general y otra
especial. Los crmenes son los ms graves: genocidio, crmenes contra la
humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin.

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La competencia de la Corte no es universal, depende de que el Estado en
cuyo territorio se cometi el delito o del que es nacional el presunto
responsable sea parte en el Estatuto.
La competencia de la Corte es complementaria de la de los Estados,
teniendo estos preferencias en el enjuiciamiento, de manera que la Corte solo
interviene cuando el Estado que tiene jurisdiccin sobre el asunto no quiere o
no puede enjuiciarlo.
Tras la aprobacin del Estatuto se ha abierto en os diferentes Estados
miembro, entre ellos Espaa, un proceso de adaptacin de las legislaciones
internas a las exigencias de cooperacin con la Corte, ha supuesto la
incorporacin de las figuras y de diversas previsiones recogidas en el Estatuto
de Roma.

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Leccin V.
El concepto analtico del delito.
1.- Lmites del concepto de delito: La clasificacin formal de las
infracciones penales en nuestro Cdigo.
Todas las infracciones que las leyes penales recogen bajo amenaza de
una pena son delitos. Hasta su reforma por LO 1/2015, de 30 de Marzo, nuestro
Cdigo Penal diferenciaba dos grandes grupos de infracciones penales:
Delitos:
Delitos graves.
Delitos menos graves.
Faltas.
El legislador espaol se decant en 1995 por esta clasificacin tripartita
tuvo en su momento una transcendencia ms bien esttica, que quiz poda
traer consigo efectos preventivo generales al llamar especialmente la atencin
sobre la gravedad de algunas infracciones, los delitos graves, pero no mucho
ms.
Tras la LO 1/2015 se ha suprimido el Libro III del Cdigo, Faltas y sus
penas, se mantienen tres categoras de infracciones penales e incluso el
mismo criterio de diferenciacin, basado en la gravedad de las pena que les
son aplicables. El cambio fundamental se encuentra en el nuevo esquema, el
lugar de las faltas ha sido ocupado por los denominados delitos leves.
Art 13 CP.
1.
Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena
grave.
2.
Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con
penas menos grave.
3.
Son delitos leves las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
Cul es la trascendencia real de este cambio? En el art. 13 CP y pese a
que la supresin de las faltas fue anunciada como un proceso de
despenalizacin, si analizamos el conjunto del Cdigo, no se puede valorar la
reforma ni como meramente nominativa ni como despenalizadora: las antiguas
faltas no solo han sido despenalizadas en su mayor parte, sino que han sido
transformadas en delitos leves e incluso en delitos menos graves, aumentando
las penas aplicables a las mismas.
La nueva nomenclatura supone que el tratamiento de las tres clases de
delitos quede equiparado en cuestiones como los grados de realizacin, se
pena:
La tentativa, siempre que la estructura tpica lo permita.
Las formas de participacin.
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La concurrencia de circunstancias eximentes incompletas.
Otras consecuencias como la determinacin de los rganos judiciales
competentes o los plazos de prescripcin siguen sin atenerse a los tres grupos
establecidos.

2.- Aproximacin al concepto analtico del delito: El sentido de la

teora jurdica del delito.
Uno de los principales hitos de la teora jurdica del delito es la
sistematizacin del proceso de determinacin de las situaciones que dan lugar
a la intervencin de la justicia penal, esto es, que son constitutivas de delito.
Es preciso llevar a cabo una serie de juicios sucesivos mediante los
cuales los fenmenos asociados al ser humano son decantados
progresivamente. El objeto de este proceso es obtener aquellos a los que
segn la ley penal vigente es posible aplicar una consecuencia jurdica del
delito.
La delimitacin de las diversas categoras del anlisis ha de basarse en
criterios materiales.
Es posible distinguir cinco categoras que configuran lo que podemos
denominar concepto analtico del delito:
Concurrencia de una conducta (accin u omisin)
Tipicidad (correspondencia con elementos que fundamentan lo injusto)
Antijuridicidad (contrariedad al derecho de la conducta tpica).
Cupabilidad (reprochabilidad personal de dicha conducta antijurdica)
Punibilidad.
Estos elementos estn vertebrados por una relacin lgica de carcter
secuencial. Se trata de un sistema piramidal recorrido por una relacin lgica
necesaria entre diversos elementos. Para comprobar la concurrencia en el caso
de uno de ellos, con anterioridad habremos de verificar que se dan los
anteriores.

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Como resultado de este anlisis estaremos en condiciones de afirmar si a
la conducta objeto del mismo le corresponde algn tipo de reaccin jurdico
penal o no, as como su naturaleza y medida.
Ej. 5.1 Miguel ngel G.S. Causa la muerte de Mario A.C. Para
determinar si es necesario imponer a Miguel ngel algn tipo de
consecuencia jurdico pena y cul ha de ser su naturaleza y medida
habremos de seguir el siguiente proceso:
Que concurre tal conducta.
Despus analizar si es tpica, esto es, si se dan los elementos que
fundamentan lo injusto especfico de alguna figura delictiva, distintas
formas de homicidio reguladas en los arts. 138 y ss. CP.
Pasaremos a analizar el carcter antijurdico de la misma, esto es, su
contrariedad al Derecho, y que no ocurre causa de justificacin alguna.
La culpabilidad, medida del juicio de reproche al sujeto por tal
conducta ilcita.
Posibles incidencias en sede de punibilidad.

3.- La evolucin histrica del concepto analtico del delito y de

sus caracteres constitutivos.
La estructura secuencial es el fruto de una larga evolucin conceptual.
Dicha evolucin ha afectado no solo a la identificacin de los distintos
elementos del delito sino al contenido que se asocia a cada uno de ellos e
incluso a su propia existencia o independencia.
El estudio de la teora jurdica del delito necesita un referente global.
1.- Concurrencia de una accin u omisin: la base de la estructura del delito.
El primer elemento de la estructura del delito, sustantivo del que se ha
de predicar el resto de calificativos que la conforman, es la concurrencia de la
conducta humana.
Las normas deben adaptarse a la naturaleza del mismo; si la
desconocieran, su efectividad podra quedar seriamente comprometida. Las
normas adoptan dos formas:
Prohibiciones: se considera que una determinada accin debe ser
evitada para que se produzca la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico.
Mandatos: se ve necesario exigir un comportamiento activo para evitar
que se produzca tal menoscabo.
Dos tipos de comportamiento humano van a poder ser objeto de
regulacin jurdico-penal, acciones y omisiones. Se crea as un sistema, en
principio binario:
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Un sujeto acta pese a existir la prohibicin de llevar a cabo ese tipo de
acciones.
El sujeto no realiza una accin que la norma ordenaba.
La delimintacin de los conceptos de accin y de omisin ha sido uno de
los principales campos de discusin de la Ciencia del Derecho penal. El
mantenimiento de esta polmica durante dcadas ha derivado en una
constante evolucin del pensamiento penal sobre la accin y la omisin. Tres
momentos:
A partir de los primeros intentos de definirlas con base en su pretendida
eficacia casual.
Se fraguaron las construcciones ontologicistas del finalismo, centradas en
la cara interna del comportamiento.
ltimas versiones normativistas, mbito puramente jurdico y prescinden
del carcter independiente de la accin y la omisin, como primer
elemento de delito, quedando integradas en el siguiente nivel, la
tipicidad.
Todos los fenmenos asociados al ser humano, que puedan ser definidos
como accin o como omisin, lo que implica la exclusin de la esfera del delito
del resto. Solo cuando un sujeto realice un comportamiento activo u omisivo
ser posible proseguir el anlisis para comprobar si estamos ante un fenmeno
con trascendencia jurdico-penal.
Situar las distintas formas de conducta en la base del delito implica que
de modo previo al anlisis estrictamente jurdico, del deber se, hemos de
determinar cules son las caractersticas que definen a accin y omisin en el
plano ontolgico, del ser.
Escuela finalista del Derecho penal, cuyo creador es el penalista alemn
Hans Welzel. Que define:
La accin: como ejercicio de actividad finalista, esto es, dirigida por la
voluntad a la consecucin de un fin.
La omisin: es la no realizacin de una accin finalista cuando se tiene
la concreta capacidad de llevarla a cabo.
2.- La accin u omisin ha de ser tpica: los elementos que fundamentan lo
injusto especfico de la figura delictiva.
Resulta evidente que no toda accin u omisin tiene relevancia para el
ordenamiento jurdico-penal. Dada la trascendencia del principio de legalidad
en este sector del ordenamiento jurdico, solo aquellas acciones u omisiones
que estn recogidas en las leyes penales o, con mayor exactitud, que
contengan los elementos que fundamentan lo injusto especfico de una
determinada figura delictiva.

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A esta cualidad se le llama tipicidad: se ha de identificar en la conducta
real los elementos que fundamentan lo injusto especfico, caracterstico de la
conducta tipo, conducta ideal recogida por la ley, fruto de una abstraccin de
la realidad.
Ej. 5.2: Si Miguel ngel G.S. Dirige su accin hacia la produccin de
la muerte de Mario A.C. Y finalmente este muere como consecuencia del
peligro creado por la conducta podremos decir que ha realizado el tipo de
lo injusto del delito de homicidio doloso por accin, recogido en el art. 138
CP; la accin de Miguel ngel G.S. Ser, por tanto, tpica.

Si no concurre alguno de los elementos que fundamentan lo injusto

especfico de la conducta tipo, la conducta real deber ser declarada atpica y
nuestro anlisis habr concluido.
Ej. 5.3: Si Miguel ngel G.S. Conduce su vehculo observando las
reglas del cuidado debido y atropella fortuitamente a Mario A.C., que
haba invadido la calzada, con el resultado de que finalmente este muere,
la conducta de Miguel ngel G.S. No podr ser declarada tpica al no
concurrir dolo ni imprudencia.

El origen de la concepcin actual del tipo de lo injusto se encuentra en

los trabajos del penalista alemn ERNST BELING, a principios del siglo XX. En la
rbita de la escuela casualista y siguiendo la pautas objetivas que recorran la
concepcin del comportamiento propio de esta corriente de pensamiento
penal, describe un tipo de lo injusto conformado por elementos objetivos,
externos, dejando el anlisis de la cara subjetiva del delito para el cuarto
elemento de la estructura delictual, la culpabilidad.
Se sentaban las bases de la denominada concepcin clsica del delito, se
caracteriza por el contraste de objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad,
esto es, por analizar nicamente elementos objetivos, dejando todos los
aspectos subjetivos para su estudio en la culpabilidad.
Entr en crisis a partir fundamentalmente de los aportes de la escuela
finalista de HANS WELZEL, se considera que tambin elementos de carcter
subjetivo, como el dolo, forman parte del tipo de lo injusto.
No slo se ha producido una transformacin en la comprensin de los
elementos que la integran, sino que tambin se ha discutido sobre su
existencia como concepto independiente, proliferando en las ltimas dcadas
las construcciones que integran tipicidad y antijuridicidad en un nico nivel.
Desde una perspectiva estructural, con base en el concepto de tipicidad,
la doctrina ha elaborado una serie de modelos a los que se acogen las distintas
infracciones penales. Se puede hablar de los tipos de delitos:
Accin y omisin.
Dolosos e imprudentes.
Simple actividad.
De resultado.
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Propios de omisin.
Comisin por omisin.
3.- La accin u omisin tpica ha de ser antijuridica: El juicio de contrariedad
objetiva al ordenamiento jurdico.
Para llegar a la conclusin de que la conducta tpica puede ser calificada
como delito, es an necesario llevar a cabo otros anlisis; el primero de ellos el
de la antijuridicidad, esto es, objetivamente contraria al Derecho o, lo que es lo
mismo, ilcita, podremos hablar de una infraccin penal en sentido estricto y se
abrir la posibilidad de aplicar una pena o una medida de seguridad.
La tipicidad es el fundamento de la antijuridicidad pero, si bien desde una
perspectiva cuantitativa, la mayora de las conductas tpicas son adems
antijurdicas, no es menos cierto que existen ciertas situaciones, taxativamente
determinadas por la concurrencia de las denominadas causas de
justificacin, que implican que lo que es tpico no sea antijurdico, sino que sea
plenamente lcito conforme a Derecho.
La explicacin se encuentra en que los tipos de lo injusto llevan implcito
mandatos o prohibiciones cuya vulneracin supone la antijuridicidad de la
conducta salvo que interfiera el precepto permisivo de signo contrario que
subyace a las causas de justificacin. La realizacin de la conducta prohibida, o
la no realizacin de la conducta ordenada, ser plenamente lcita cuando
concurra una causa de justificacin.
Causas de justificacin que determinan la licitud de aquellas conductas
tpicas:
La legtima defensa (art. 20.4 CP).
Ciertos casos de estado de necesidad (art. 20.5 CP).
El cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo (art. 20.7 CP).
Algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo.
Ej. 5.4: Si Miguel ngel G.S. Acaba voluntariamente con la vida de
Mario A.C., acta amparado por la causa de justificacin de la legtima
defensa, su conducta, pese a ser tpica, no ser antijurdica sino acorde
con el ordenamiento jurdcio. Si no concurre justificacin alguna, se
califica de ilcita.

Con el anlisis de las causas de justificacin es posible determinar la

gravedad del hecho antijurdico, comprobando la concurrencia de
circunstancias agravantes y atenuantes que puedan suponer una mayor o una
menor gravedad de lo injusto.
Dichas circunstancias actuarn como factores de modulaci de la pena,
que se imponga finalmente
Ej. 5.5: En el caso de que concurra una nica agravane de

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aprovechamiento de tiempo que dificulte la defensa del ofendido o la
identificacin del autor o partcipe, aprovechando la oscuridad art. 22.2
CP, segn las reglas de determinacin de la pena se aplicar la mitad
superior de la pena que la ley fije para el delito.

Bajo la influencia de la escuela casualista, se mantuvo el carcter

objetivo de sus elementos, sin embargo, una vez roto el dogma de la oposicin
objetivo-subjetiva, se admiti sin problema la existencia de elementos
subjetivos en este mbito.
En las ltimas dcadas se ha abierto paso una corriente que engloba
ambos caracteres del delito en un nico concepto amplio de tipicidad. Los
elementos que configuran las causas de justificacin pasan a constituirse en
autnticos elementos negativos del tipo. La concurrencia y valoracin de la
tipicidad y la antijuridicidad determinarn lo injusto del delito, esto es, la
gravedad material de la conducta y el resultado, lo que tcnicamente se conce
como desvalor de la accin y desvalor del resultado.
4.- La accin u omisin antijurdica ha de ser culpable: el juicio de reproche.
La antijuridicidad de la conducta supone que es contraria al
ordenamiento jurdico, no es suficiente para determinar la aplicacin de una
consecuencia jurdica del delito, an es preciso analizar la culpabilidad de la
misma.
La culpabilidad es pues la reprochabilidad personal de la accin u omisin
antijurdica. Una vez comprobado que el sujeto ha llevado a cabo una conducta
no solamente tpica, sino objetivamente contraria al ordenamiento jurdico, es
momento de determinar si es posible reprocharle, echarle en cara, la
realizacin de la conducta en las concretas condiciones en que se desarroll la
misma.
Descendemos de un plano general a un plano individual. Se trata de un
momento de la mayor trascendencia desde el punto de vista del anlisis
jurdico-penal, la determinacin de la culpabilidad del sujeto y de la medida de
la misma va a suponer un paso decisivo en la configuracin de la necesidad, el
tipo y la medida de la posible consecuencia jurdica a aplicar.
El principio de culpabilidad: No hay pena sin culpabilidad. La medida de
la pena no puede superar la mediad de la culpabilidad. Su caracterizacin ha
sido objeto de una larga polmica en la que se ha cuestionado desde su
significado hasta su propia existencia. Tres momentos:
Finales del S. XIX y principios del S. XX el causalismo defenda la
concepcin psicolgica de la culpabilidad. Influido por el marcado
cientificismo dominante en la corriente que le sirve de base, la
culpabilidad era el nexo psicolgico existente entre el individuo y el
resultado delictivo.
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La culpabilidad poda adoptar dos formas: el dolo, ms grave, cuando el
sujeto tena conciencia y voluntad de la produccin del resultado
delictivo; y la imprudencia, ms leve, cuando simplemente haba previsto
o haba podido prever su produccin y no haba observado el cuidado al
que estaba obligado. Requisito previo, se consideraba imprescindible que
el sujeto tuviera capacidad de culpabilidad: la denominada imputabilidad.
La principal caracterstica se concentraba en la culpabilidad el anlisis de
la cara subjetiva del delito, mientras que, reservaba lo injusto para los
aspectos objetivos. Pronto se mostr poco convincente.
Teoras normativas, consideran que la culpabilidad es un juicio de
reproche que se vincula de forma estrecha a la libertad del individuo de
actuar de un modo distinto al que lo hizo.
Es preciso determinar si el autor de la accin u omisin tpica y
antijurdica, en las concretas circunstancias en las que se encontraba,
poda haber actuado de un modo lcito o si, por el contrario, no era libre
de hacerlo y por tanto no es posible reprocharle su comportamiento.
La polmica se centra en el propio ncleo del concepto, en si es posible
determinar empricamente si el sujeto poda o no actuar de otro modo. Es
precisamente la cuestin del libre albedro, la concepcin determinista o
indeterminista del ser humano y su posible comprobacin.
Para algunos penalistas, desde una perspectiva ms o menos cercana al
determinismo, la imposibilidad prctica de establecer si el autor poda
haber actuado de otro modo invalida el planteamiento propuesto.
En el lado contrario la parte dela doctrina considera que con base en la
posibilidad de comprobar empricamente aspectos parciales de la
capacidad de actuar de otro modo y con un apoyo normativo podemos
fundamentar el juicio de reproche.
El juicio de la reprochabilidad en la libertad de la voluntad, solo en parte
empricamente demostrable, pero elemento bsico de nuestra
autocomprensin y de nuestra forma de interactuar en sociedad.
Fundamentaremos la culpabilidad en el anlisis de la capacidad del
sujeto de actuar de otro modo. El propio Derecho admite situaciones en las que
se considera no culpables determinadas infracciones. El juicio del reproche
propio de la culpabilidad tiene un alto contenido normativo, teniendo en cuenta
al sujeto concreto, autor de la accin u omisin tpica y antijurdica, se
pretende realizar la igualdad real, tratando de modo diferente lo que es
distinto.
Orientado por el objetivo de valorar la capacidad del sujeto de actuar de
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un modo distinto, de ajustar su comportamiento al ordenamiento jurdico
teniendo en cuenta los matices normativos que hemos sealado.
Ej. 5.6: Si Miguel ngel G.S., acaba voluntariamente con la vida de
Mario A. C. sin estar amparado por una causa de justificacin, todava
habremos de analizar si concurre alguna causa de inimputabilidad, error
de prohibicin o causa de exculpacin basada en inexigilidad de la
conducta para determinar la posible aplicacin de una pena. Tambin se
tendr en cuenta la concurrencia de atenuantes o agravantes que afecten
a su culpabilidad.

5.- El elemento de cierre de la estructura del delito: la punibilidad.

Llegados a la conclusin de que el sujeto es culpable, la ltima categora
configura la estructura del delito es la punibilidad. Se trata de determinar si de
acuerdo a dichas razones el legislador opta por aplicar una sancin penal al
hecho culpable o si se considera que es ms oportuno llevar a cabo alguna
limitacin o incluso prescindir de la sancin que ha sido determinada por la
gravedad de lo injusto culpable.
Una de las constantes que se repite es la de afirmar la escasa
trascendencia prctica de las consideraciones que se llevan a cabo en esta
categora del delito con respecto a las ya tomadas en las anteriores. Pese a
tener un contenido propio, no es correcto considerar la punibilidad como un
carcter esencial de la estructura del delito.
Ante un elemento estructural pero no esencial del delito. Funcin ms
destacada de la punibilidad como carcter fundamental para la realizacin
ltima del principio de subsidiariedad en la aplicacin del Derecho penal. El
legislador toma decisiones finales sobre la necesidad de la pena y su medida,
basadas en razones de prevencin del delito pero no siempre, pues
frecuentemente es la mera oportunidad la que se encuentra tras este tipo de
consideraciones.
En la punibilidad se tratara por un lado de tomar decisiones sobre el
propio recurso a la sancin penal, lugar donde aparecen las clsicas referencias
a la condiciones objetivas de punibilidad y a las excusas absolutorias. Por otra
parte tampoco en el caso de la punibilidad estamos ante un mero concepto
negativo, un mero se o no ser. Tambin es posible tomar decisiones sobre la
magnitud de la sancin.
Consideraciones poltico criminales pueden determinar que en una
concreta situacin sea conveniente la aplicacin de una pena ms leve. En los
cdigos penales actuales es cada vez ms habitual la inclusin no slo de
eximentes sino de atenuantes radicadas en ese ltimo elemento del delito, no
as de agravantes, pues su aplicacin sera contraria al principio de
culpabilidad.
Supuestos de esta naturaleza ya aparecen regulados en nuestro Cdigo
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penal en atenuantes:

Confesin de a infraccin (art. 21.4 CP.)

Reparacin del dao (art. 21.5 CP.)
Dilaciones indebidas (art. 21.6 CP)
otras anlogas (art. 21.7 CP)
Ej. 5.7: Una vez determinada la culpabilidad de Miguel ngel G. S.,
autor de la muerte de Mario A. C. si se produce un retraso extraordinario e
indebido en la tramitacin del procedimiento, que no le sea atribuible y no
guarde proporcin, se habr de aplicar una atenuante de dilaciones
indebidas que influir en la determinacin final de la pena.

4.- Recapitulacin: El concepto analtico del delito.

Como resumen podemos definir el delito desde un punto de vista
analtico como una accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible.
Estos elementos estn recorridos por una relacin lgica de carcter secuencia,
de tal modo que la concurrencia de uno de ellos presupone necesariamente la
de los anteriores.
La base est constituida por un a conducta, sustantivo del que se han de
predicar el resto de elementos, que acta como calificativos del mismo. Puede
consistir en una accin, ejercicio de una actividad finalista, dirigida por la
voluntad a la consecucin de un fin, bien en una omisin, la no realizacin de
una accin finalista cuando el sujeto tena concreta capacidad.
El delito es pues una conducta, pero no cualquiera, es preciso determinar
si es tpica o, lo que es lo mismo, si se dan en ella los caracteres del tipo de lo
injusto de una figura delictiva.
Tras la verificacin de la tipicidad de la accin u omisin ser preciso
comprobar la concurrencia o ausencia de causas de justificacin. El objetivo es
establecer si la conducta tpica es antijurdica. Para calificar un
comportamiento como delictivo es preciso que la conducta no solo sea tpica
sino antijurdica.
Esto no basta, la siguiente es la culpabilidad o reprochabilidad personal
de la conducta antijurdica. En este nivel se analiza la imputabilidad, la
conciencia de la antijuricidad y la exigibilidad de la obediencia al Derecho.
La estructura del delito se cierra con el anlisis de la punibilidad de la
conducta culpable. Se trata de verificar si existe alguna previsin legal por la
que por razones de conveniencia poltico criminal, de oportunidad, se excluya o
se rebaje la consecuencia jurdica determinada para la conducta culpable.

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Leccin Vl.
La teora de la conducta.
1.- La accin y la omisin como primer elemento del delito. Las
funciones de los conceptos de accin y omisin.
El primer elemento de la estructura del delito, sustantivo del que se ha
de preciar el resto de calificativos que lo conforman, viene dado por la
concurrencia de una conducta humana bajo dos formas la accin y la omisin.
Art. 10. Son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes
penadas por ley
Es preciso contar con una definicin de las formas de conducta humana.
Han sido muy numerosos:
Los modelos con una base ontolgica. (alejados de cualquier valoracin)
modelos de carcter normativo. (integrando parcial o plenamente en el
mbito de las valoraciones).
Como punto de partida la doctrina coincide en sealar que fue un
penalista alemn MAIHOFER, quien en la dcada de los cincuenta del pasado
siglo XX sintetiz con acierto cules son las funciones que ha de cumplir un
concepto que pretenda ser de utilidad en el mbito de la concepcin
sistemtica del delito. Destac tres lneas:
Elemento bsico, unitario del sistema de la teora del delito.
Elemento de unin o enlace de las distintas fases del anlisis.
Elemento lmite que establezca las fronteras.
1.- La accin y la omisin como base de la estructura del delito.
Funcin lgica.
La primera de las funciones es la de constituirse en elemento bsico del
sistema, sustantivo al que habrn de ser aplicados los calificativos que
componen el resto del sistema del delito. Describir la estructura sobre la que se
asientan los dems elementos. La consecuencia directa es que los conceptos
ofrecidos han de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenmenos
puedan constituirse en delito queden integrados en los mismos.
Ej. 6.1: La definicin de accin y omisin deber ser
suficientemente amplia para servir de base tanto a las formas delictivas
dolosas como a las imprudentes.

Son dos conceptos, el de accin y el de omisin, que se constituyen en

base binaria a la estructura del delito. Son dos formas de comportamiento con
caractersticas especficas que hacen imposible alcanzar un nico
supraconcepto con un contenido mnimo til para el Derecho penal.
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MAIHOFER y la doctrina mayoritaria buscaron una nica definicin. La
bsqueda de dicho supraconcepto est motivada porque el Cdigo penal
vigente en Alemania utilizaba para definir el delito un nico trmino, accin
sin distinguirlo de la omisin. Finalmente se lleg a calificar dicha pretensin
como una de las ms estriles de la Ciencia del Derecho penal moderna.
Superada esta limitacin, que comparte con el Derecho penal espaol, se
puede sealar que son dos los conceptos que se encuentran en la base de la
estructura del delito: la accin y la omisin, elemento bsico, aunque binario,
del sistema de la teora jurdica del delito.
2.- La accin y la omisin como enlace de la estructura del delito.
Funcin sistemtica.
La segunda de las funciones es la de enlace o unin entre todas las fases
del anlisis jurdico penal, han de reunir las caractersticas que les permitan
actuar de hilo conductor de los dems elementos del delito.
Las definiciones que construyamos debern ser valorativa y
descriptivamente neutrales, de modo, que no prejuzgue caracteres que solo
ms adelante han de ser analizados. Papel sistemtico de ambos conceptos.
Ej. 6.2: Los conceptos de accin y de omisin no debern por
ejemplo valorar si quien las realiza tiene capacidad de comprender que su
conducta es ilcita, pues se trata de un juicio que tiene su lugar
sistemtico en sede de culpabilidad y no hemos de anticiparlo.

3.- La accin y la omisin como lmite de la estructura del delito.

Funcin prctica.
Los conceptos de accin y omisin han de servir de lmite de la
estructura del delito. Deben ser suficientemente concretos para excluir
aquellos fenmenos que por s solos no puedan ser relevantes para el Derecho
penal.
De todos los fenmenos asociados al ser humano habremos de limitar
nuestro anlisis a aquellos que por ser definidos como accin u omisin puedan
llegar a ser calificados como delictivos.
EJ. 6.3: No podrn caber en dichas definiciones fenmenos que no
tengan su origen en un ser humano, el mero pensamiento no puesto de
manifiesto por actos externos o los actos reflejos.

2.- Los conceptos de accin y de omisin en la moderna ciencia

del Derecho penal: planteamiento y crtica de los diversos
modelos.
Durante el siglo XX la Ciencia del Derecho penal dedic una buena parte
de sus esfuerzos a delimitar conceptos de accin y de omisin. El modo de
entender ambos elementos y su repercusin en el resto de la estructura del
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delito fue el semillero de autnticas escuelas del pensamiento. Provoc una
autntica evolucin del pensamiento. Tres grandes corrientes:
Causalismo, finales del Siglo XIX y principios del XX.
Finalista, a partir de los aos treinta del XX.
Normativistas, ltimas propuestas.
1.- El concepto causal de accin. El cientificismo de VON LISZT y BELING.
Imbuido por el cientificismo imperante y dentro de los modelos
ontolgicos. Se tradujo en la conocida como concepcin clsica del delito, y
ms adelante, con la influencia del pensamiento neokantiano de penalistas
como MEZGER, dio lugar a la concepcin clsica, caracterizadas por el
contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad.
1.1.- Planteamiento del modelo causal de accin.
VON LISZT describe la accin humana como una modificacin
causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y provocada por
una manifestacin de voluntad, que puede consistir en la realizacin o no
realizacin voluntaria de un movimiento corporal, segn estemos ante
una accin o una omisin. Los elementos que configuran el concepto
causal de accin son:
Manifestacin de la voluntad.
Relacin de causalidad.
Resultado.
La relacin de causalidad es el punto central y el que le va
conceder sus notas ms caractersticas, por lo tanto el modelo gira en
torno a un impulso causal voluntario.
Se centra en la cara externa del comportamiento, persiguiendo la
mayor objetividad posible; tras la manifestacin de voluntad se exija
exclusivamente la voluntariedad en la realizacin del movimiento o en la
ausencia del mismo, siendo el contenido de la voluntad ajeno al concepto
causal de accin.
La consecuencia principal es que a la misma pertenecen todos los
resultados causalmente producidos, sin importar que fueran queridos o
no por el autor, acab por convertirse en uno de sus principales
problemas.
En Espaa autores como: JIMNEZ ASA, ANTN ONECA, CALN,
GIMBERNAT ORDEIG o LUZN PEA.

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1.2.- La crtica al modelo causal de accin.
Paso fundamental en el desarrollo de la teora jurdica del delito, en
su versin ms pura ha sido abandonado. An es posible encontrar su
impronta en doctrina y jurisprudencia. Pronto se pusieron de manifiesto
algunas deficiencias que sirvieron de acicate para la formulacin de otras
teoras.
Las principales objeciones se refiere a los problemas que plantea el
concepto causal como elemento lmite y a la dificultad de incluir en el
mismo las conductas omisivas.
1.2.1 Un concepto excesivamente amplio.
El hecho de que se trate de una concepcin fundamentalmente
mecnica de la accin humana lleva aparejada su falta de lmites:
cualquier resultado causalmente unido a una manifestacin de voluntad
pertenece a la accin y la causalidad como ley de la sucesin
interfenomnica.
Se producen dificultades para mantener la responsabilidad penal
dentro de unos lmites adecuados como para que cada uno de los
caracteres del delito cumpla su funcin en el sistema.
Ej. 6.4: Quien causa lesiones leves a otro con tan mala forturna que
la vctima fallece en un accidente de trfico mientras era trasladada a un
centro hospitalario. Si se aplica un modelo causalista puro, el resultado de
muerte, unido causalmente a la accin, pertenece a la misma, con lo que
podemos calificarla de accin de matar. Solo al analizar la culpabilidad
ser posible excluir la responsabilidad por homicido y reconducir dicha
valoracin a unas simples lesiones.

Para evitar esto se desarroll una intensa bsqueda de un concepto

de causalidad limitado, bsqueda que, no dio los frutos esperados.
1.2.2 Las fricciones entre el modelo causal y los comportamientos
omisivos.
El concepto causal de accin representa tambin problemas en su
descripcin de los comportamiento omisivos, entendidos como
modificaciones causales del mundo exterior debidas a la no realizacin
voluntaria de un movimiento corporal.
En sus formulaciones ms extremas, BELING, la omisin apareca
expresamente como un fantasma sin sangre, como la ausencia total de
movimiento. Chocaba de frente con la experiencia comn de que omisin
y movimiento no son conceptos excluyentes y careca de utilidad alguna.
Algunas de las principales fricciones se centran en el binomio
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causalidad-omisin. El principio latino ex nihilo nihil fit, de la nada nada
surge, y la omisin es la nada, por lo que no puede causar resultado
material alguno.
Ej. 6.5: Javier A.R. Pide auxilio al verse arrastrado por la corriente
del ro en el que se est baando. Agustn V.S., que dispone de una
cuerda con la que salvarlo, contempla impasible la escena. Javier A.R.,
fallece ahogado. Desde el punto de vista previo del anlisis de su
conducta, no podemos decir que Agustn V.S., haya causado con su
omisin la muerte de Javier A.R., que en todo caso no la ha evitado.

Quien omite en el mundo fsico simplemente no evita un resultado

provocado por un curso causal ajeno, no se puede aceptar con carcter
general la visin causal de los comportamientos omisivos. Tampoco el
requisito de la voluntariedad es necesariamente un elemento de los
comportamientos omisivos. Existen omisiones voluntarias, pero se dan
casos de omisiones inconscientes y, por tanto, involuntarias.
Ej. 6.6: Arsenio E.A., socorrista de la piscina municipal, charla
animadamente con varios baistas sin percatarse de que Esther N.B.,
reclama su auxilio. La falta de socorro provoca que finalmente Esther N.B.
Se ahogue. La omisin de Arsenio E.A. Es involuntaria.

El concepto causal de comportamiento no solo plantea problemas

por su falta de lmites, la nocin impulso causal voluntario tampoco es
apropiada para explicar los comportamientos omisivos que se pueden
encontrar en la base de un delito.
2.- El concepto finalista de accin: WELZEL y los aspectos subjetivos del
comportamiento humano.
HANS WELZEL, parte de la existencia de una serie de estructuras lgicoobjetivas, ontolgicas, del mundo del ser, que el legislador ha de tener en
cuenta en su regulacin.
El desarrollo de esta idea no solo afect a la comprensin del
comportamiento como tal, sino a la del conjunto del sistema del delito. El fin
del dominio de los modelos basados en el contraste objetivo-subjetivo entre
injusto y culpabilidad estaba sellado.
2.1.- Planteamiento del modelo finalista de accin.
Una de las sealadas estructuras lgico-objetivas es la estructura
finalista de la accin humana. El Derecho no puede pasar por alto que lo
que caracteriza a la accin humana en la esfera ontolgica es que el
sujeto dirige su conducta hacia un fin. La accin es por tanto ejercicio de
actividad finalista.
WELZEL introduce un decisivo componente subjetivo en su
definicin de la accin humana, caracterizada de este modo porque el
sujeto, gracias a su saber casual, puede prever dentro de unos lmites las
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consecuencias de su conducta.
Finalidad, causalidad y resultado son pues los elementos de este
nuevo concepto. La finalidad es el epicentro de esta teora, tambin
conocida como voluntad de realizacin. La accin no es a mera suma de
una serie de manifestaciones de carcter objetivo y subjetivo, sino una
autntica unidad, constituida en torno a la direccin finalista del
individuo. WELZEL lo explica sealando que mientras que la causalidad
es ciega, la finalidad es vidente.
Pertenece al concepto de accin finalista todas pero solo aquellas
consecuencias que se encuentran comprendidas por la finalidad. Si un
resultado no est comprendido en la voluntad de realizacin, no ser
parte del contenido de la accin finalista, se superan algunos de los
problemas del modelo causal de accin.
La delimitacin del contenido que abarca la voluntad de realizacin
del sujeto es por tanto decisiva en la determinacin de los lmites de la
accin. Podemos trazar 3 crculos
a) Pertenecen a la accin aquellos resultados que constituyen el fin
que persigue el autor.
Ej. 6.7: Elas M.M. Se plantea causar unas lesiones a uno de sus
alumnos de penal I y agredindole con la mano de un almirez las
causa. Las lesiones, fin principal de la conducta, son parte
constitutiva de la accin de Elas M.M.

b) La accin incluir aquellas consecuencias que el sujeto considera

necesariamente unidas a la consecucin de su fin principal.
Ej. 6.8: Pedro Luis L. L. quiere aparcar el coche en el garaje de su
propiedad, ante cuya puerta duerme el mendigo David P.G.; pese a
percatarse de que solo atropellndolo puede seguir adelante,
Pedro Luis L.L., entra en el recinto causando graves lesiones a
David P.G. Las lesiones de David P.G., no constituyen el fin
principal, que no es otro que aparcar su coche. Son parte de la
accin pues aparecen unidas a la consecucin del objetivo
principal.

c) Estn incluidas en la voluntad de realizacin y por tanto

pertenecern a la accin en sentido finalista, aquellas
consecuencias de la misma que el sujeto entiende como
meramente posibles pero con cuya produccin cuenta:
Ej. 6.9: Ricardo B.O. Llega con retraso a tomar un avin por lo que
decide conducir a gran velocidad por una zona peatonal, contando
con la posibilidad de atropellar a algn viandante; finalmente
atropella a Florencio N.M., causndole graves lesiones. Las
lesiones no constituyen el fin principal de Ricardo B.O., que ni
siquiera las contempla como necesariamente unidas a la
consecucin de su objetivo, pero estn incluidas en su voluntad de
realizacin y pertenecen a su accin ya que ha contado con su
produccin.

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Es evidente que resulta posible que de una accin se deriven
consecuencias no incluidas en la voluntad de realizacin del sujeto, bien
porque habindolas previsto confiara en que no se produjeran, bien porque ni
siquiera haban sido previstas. Estas consecuencias producidas de un modo
causal, no finalistas pertenecern a la accin entendida como accin finalista,
si bien pueden tener trascendencia penal.
Ej. 6.10: Eugenio E.A., sin percatarse de que se salta un semforo
en rojo, atropella a varios viandantes. Las lesiones causadas no
pertenecen a su accin finalista al no encontrarse comprendidas por
voluntad de realizacin de mismo. Han sido provocadas causalmente, no
finalmente.

La teora finalista, incapaz de encontrar un supraconcepto de

comportamiento, define la omisin como la no realizacin de una accin
finalista cuando se tena la capacidad de llevarla a cabo.
Autores: ARMIN KAUFMANN,, STRATENWERTH, ,CEREZO MIR,
RIPOLLS, GRACIA MARTN, HIGUERA GUIMERA, MUOZ CONDE o ROMEO
CASABONA.

2.2.- La crtica al modelo finalista de accin

El concepto finalista de accin no ha estado exente de crticas.
Junto a nuevos problemas en el campo de la omisin se plante que resultaba
excesivamente limitado para su aplicacin en los delitos imprudentes.
2.2.1.- El modelo finalista de accin y los delitos imprudentes un
concepto excesivamente limitado?
El concepto finalista de accin supera los problemas del causal al
acortar de un modo ms convincente el mbito del primer elemento del
delio, permitiendo explicar convincentemente los delitos dolosos. Al no
abarcar los resultados no incluidos en la voluntad de la realizacin segn
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algunos autores resulta excesivamente estrecho en los imprudentes.
El propio WELZEL quien dio respuesta a esta crtica: en los delitos imprudentes
existe en todo caso una accin finalista y el anlisis de sus elementos ontolgicos es
precisamente lo que nos va a permitir la declaracin de imprudencia. Mientras, el resultado
y la relacin de causalidad constituirn requisitos del siguiente nivel del anlisis, esto es, de
la tipicidad de los delitos imprudentes.
Ej. 6.11: Si Eugenio E.A., conduca su automvil con el objeto de
acudir a una cita y se salta un semforo en rojo causando lesiones a
varias personas, dichas lesiones no pertenecen a la conducta finalista
pues no estn incluidas en su voluntad de realizacin. Cuando en el nivel
de la tipicidad analicemos el comportamiento, para saber si estamos ante
un delito imprudente o no, habremos de tener en cuenta cmo diriga su
conducta hacia la consecuin del fin. La conducta finalista constituye el
centro del anlisis y contiene los datos necesarios para desarrollar la
valoracin jurdica de la imprudencia.

El concepto finalista de accin no solo sirve para explicar las

conductas que se encuentran tras los delitos dolosos sino que tambin
incluye los aspectos ontolgicos fundamentales que sirven de base para
caracterizar a los comportamientos que pueden ser declarados como
imprudentes.
2.2.2.- La omisin en el mbito del finalismo.
Entendida entre los finalistas como la no realizacin de una accin
cuando se tena capacidad de accin, las criticas en este punto vienen
forzadas por dos cuestiones que ya conocemos: el afn por encontrar un
supraconcepto de accin de englobar a accin y omisin y los problemas
de ligar omisin y causalidad.
La finalidad no supone otra cosa que el manejo de los cursos
causales hacia un fin. La omisin, que en plano fsico es la nada y por lo
tanto no es causal en dicho mbito, tampoco puede ser finalista al no
suponer el manero de curso causal alguno, sino precisamente la renuncia
consciente o inconsciente a su control.
3.- Los conceptos social y significativo de la conducta: los intentos de superar
los modelos ontolgicos de comportamiento.
Causalistas y finalistas pretendan que las estructuras puramente
jurdicas se asentaran sobre una base cuya firmeza estaba avalada por su
naturaleza ontolgica.
Se formularon nuevos patrones que incluan en el primer estrato de la
estructura del delito. Se puede destacar los conceptos social y significativo de
accin.

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3.1.- El concepto social de accin.
Partiendo de las consideraciones de SCHMIDT, ENGISH y MAIHOFER
y ms tarde JESCHECK y WESSELS, desarroll el denominado concepto
social de accin. La novedad es aadir un elemento de carcter
valorativo al concepto de accin: la relevancia social de la conducta.
Para JESCHEK la accin human es toda conducta socialmente
relevante, y lo ser siempre que afecte a la relacin entre el individuo y
la sociedad, repercutiendo sobre la misma sus consecuencias. WESSELS
considera que la accin es una conducta socialmente relevante, bien
dominada por la voluntad bien dominable por la misma. En Espaa
RODRIGUEZ MOURULLO.
La crtica se ha centrado en su falta de concrecin, que afecta tanto
a su papel como elemento bsico del sistema como a las posibilidades.
En el desarrollo del modelo social de accin es frecuente encontrar
referencias al requisito de la previsibilidad objetiva de los resultados, con
lo que se quiebra el principio de que el concepto de conducta no
prejuzgue caracteres propios de otros niveles del delito.
3.2.- El concepto significativo de accin.
Desde la perspectiva de la filosofa del lenguaje se ha formulado el
concepto significativo de accin, que opta por centrarse en el significado
social de la conducta. El ncleo si bien no se niega la existencia de un
sustrato ontolgico, se destaca que lo que realmente define al
comportamiento no es ese sino la atribucin social de sentido. MUOZ
CONDE o VIVES ANTN.
Se ha criticado a este tipo de teoras que necesitan en cualquier
caso una base a la que atribuir ese sentido social, quedando pendiente la
determinacin de las caractersticas de ese sustrato que nos devuelve a
un plano previo.
4.- La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura del delito.
La bsqueda de un concepto de conducta que satisficiera las
expectativas generadas unida a los constantes giros de la doctrina
desembocaron en la crisis del modelo que se encontraba en su base.
Dentro del primer grupo se ha desarrollado en las ltimas dcadas una
serie de modelos que renuncian a algunas de las funciones atribuidas al
concepto de conducta, integrando en el mismo caracteres propios de otros
elementos del delito, como la tipicidad o la culpabilidad. Autores como
RODRIGUEZ DEVESA, SERRANO GMEZ, ROXIN y SILVA SNCHEZ. (juicios
propios de la tipicidad) o JAKOBS y BACIGALUPO (valoraciones de la
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culpabilidad).
Otras lneas optan por la ruptura, prescindiendo directamente de la
autonoma de accin y omisin como primer elemento de sistema, que pasa a
ser el primer elemento del delito. Sugerido por KAUFMANN, y en Espaa
seguido por CUELLO CONTRERAS o RODRGUEZ RAMOS.

3.- Concepto y estructura de la accin y la omisin.

Vamos a partir de un concepto ontolgico, prejurdico, de la conducta.
Entroncando con el finalismo de WELZEL, entendemos que los conceptos de
accin y de omisin son estructuras lgico-objetivas que ha de ser tenidas en
cuenta por el Derecho penal para alcanzar su objetivo de proteccin de los
bienes jurdicos.
1.- Concepto de accin.
La accin es ejercicio de actividad finalista. El sujeto mediante el manejo
de los cursos causales dirige su conducta a la consecucin de un fin. Esta es la
caracterstica fundamental de la accin humana que no puede ser desconocida
por el ordenamiento jurdico. Se trata de un concepto ontolgico del mundo del
ser, sobre el que el Derecho desarrollar sus valoraciones.
El mbito de la accin viene determinado por el contenido de la voluntad
de realizacin articulado en tres niveles:
Los resultados que constituyen el fin principal de la conducta.
Los resultados que se encuentran unidos al mismo.
Los resultados que ve como posibles y con cuya realizacin cuenta.
Concepto de accin
a) Punto de vista lgico: el concepto finalista de accin se erige como parte
del binomio base de la estructura del delito, abarcando junto con el
concepto de omisin todos los fenmenos que pueden llegar a tener
relevancia penal. En el concepto finalista de accin se encuentran los
aspectos fundamentales, y sirvan para determinar el ncleo esencial de
la imprudencia, la inobservancia del cuidado objetivo.
b) Perspectiva sistemtica: el concepto apuntado es valorativa y
descriptivamente neutral, sirviendo de enlace entre el resto de los
caracteres del delito sin prejuzgar su contenido.
c) Concepto de accin como ejercicio de actividad finalista, tiene el
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significado de limitar el mbito del comportamiento, excluyendo aquellos
fenmenos que por s solos carecen de trascendencia penal.
2.- Concepto de omisin.
La omisin no es la mera ausencia de comportamiento, sino que se trata
de la no realizacin de una accin cuando se tena capacidad concreta para
llevarla a cabo. La nota central es la capacidad concreta de accin, deben
concurrir:
El sujeto debe tener conocimiento o poder conocer la situacin real en la
que desarrollar la conducta.
Ej. 6.12: Ftima Patricia A.N., ha omitido la accin de salvar a su
hijo Jaime E.A. De perecer ahogado, se deber dar en primer lugar una
situacin de peligro para la vida del mismo, esta situacin la ha de
conocer o poder llegar a conocer las concretas circunstancias Ftima
Patricia.

Concurrir circunstancias materiales externas y estar disponibles los

medios e instrumentos necesarios para poner en prctica la accin y el
sujeto ha de conocer o poder conocer este extremo.
Ej. 6.13: Para poder afirmar que Ftima Patricia A.N. Est en
condiciones de salvar a su hijo de perecer ahogado ser preciso que la
concreta situacin y los medios disponibles permitan que Ftima Patricia
desarrolle su actividad tendente al salvamento, por ejemplo, con la lancha
de que disponga sea posible recorrer la distancia. A ellos se ha de sumar
el hecho de que Ftima Patricia conozca o pueda conocer este extremo.

El hipottico omitente ha de contar con los conocimientos y capacidad

precisos para realizar la accin, pudiendo tomar conciencia de ambos
hechos. Es relevante que el sujeto conozca o tenga la posibilidad de
conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto de factores
concurrentes, tanto externos como internos, es posible dirigir su
conducta hacia el objetivo.
No se puede afirmar que el sujeto es capaz de accin si, a pesar de
conocer o poder conocer la situacin y contar con los medios necesarios
y las capacidades para ponerlos funcionamiento, desconoce el modo en
que coordinarlos. El sujeto ha de ser capaz de conectar los distintos
elementos objetivos y los conocimientos de que dispone. Ha de tener la
concreta capacidad de direccin finalista de la conducta.
Ej 6.4: De poco servir que se den el resto de elementos si Ftima
Patricia no sabe nadar o desconoce el mecanismo para poner en
funcionamiento la lancha motora que se encuentra a su disposicin.

La omisin tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo fsico: la

nada, nada causa ex nihilo nihil fit No es posible incluir resultado material
fsico alguno. El sujeto no puede dirigir su omisin hacia la produccin de un
resultado fsico. Para asociar un resultado fsico material a un comportamiento
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omisivo ser imprescindible el empleo de criterios valorativos de imputacin.
Si bien el comportamiento omisivo es la nada mecnica, en ningn caso
es la nada social, puede provocar modificaciones en el entrono socio-cultural
en el que se verifica. No supone una revisin del principio ex nihilo nihil fit.
Ej. 6.15: Las consecuencias que produce que Pablo P.B., destacado
miembro de la sociedad, no acuda a una importante cita con Juan M.E.,
alcalde de su municipio.

El resultado ser parte del comportamiento omisivo si est incluido en la

voluntad de realizacin del sujeto, si ha dirigido su omisin hacia la produccin
del mismo.
Supongamos que Pablo P.B., no acude a la cita con la intencinde
irritar a Juan M.E., lo que finalmente acontece.

Junto a omisiones no causales existen omisiones autnticamente

causales y por tanto susceptibles de ser dirigidas finalistamente, con una
estructura similar a la del comportamiento activo. La omisin no requiere un
acto de voluntad actual, es pues posible omitir el olvido. Sin embargo, existen
omisiones voluntarias e incluso se dar una autntica voluntad de realizacin
dirigida a la consecucin de un fin en las omisiones causales.
No es necesaria la concurrencia de una expectativa penal o extrapenal,
jurdica o prejurdica para que se d una omisin.
El concepto de omisin complementa al de accin en su papel de
elemento bsico binario, de enlace y lmite en la teora del delito.

4.- Los lmites de la conducta: causas de exclusin de la accin y

la omisin.
1.- La exclusin de los sucesos que no tienen su origen en una persona fsica.
Finalidad en la accin y capacidad de direccin finalista en la omisin,
son conceptos hechos a la medida del ser humano, este dato excluye de la
base del delito a fenmenos que no tengan su origen en una persona fsica.
1.1.- Fenmenos de la naturaleza o provocados por animales.
Los fenmenos de la naturaleza o provocados por animales no son
acciones ni omisiones y por lo tanto no podrn ser declarados delictivos.
Pero esto no es obstculo para que puedan ser fuente indirecta de
responsabilidad penal. Si guardan relacin con una conducta humana la
misma puede constituirse en base de la responsabilidad penal de su
autor.
Ej. 6.16: El perro de Elena L.L., no estaba debidamente controlado,
muerde a Jos C.B., causndole lesiones graves. La omisin de las

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medidas de control por parte de Elena L.L., puede ser base suficiente para
que se la declare culpable de un delito de lesiones graves en comisin por
omisin siempre que se den el resto de requisitos.
Puede ocurrir que Elena L.L. Azuce conscientemente a su perro
para que ataque a Jos C.B., en este caso sera autora de un delito de
lesiones graves por accin y el perro el instrumento utilizado.

1.2.- Actos de las personas jurdicas.

Como se desprende del principio clsico societas delinquere non potest,
quedan excluidas como autoras de un delito. Pero las ltimas polticas penales
se han decantado por incluir a las personas jurdicas como sujetos activos del
delito, acabando con la vigencia del citado principio.
La responsabilidad penal de las personas jurdicas presupone en todo
caso la existencia del comportamiento de una persona fsica, incluso en
supuestos extremos en los que no haya sido posible establecer con claridad
quin en concreto.
2.- La exclusin de determinados fenmenos con origen en las personas fsicas.
La funcin limitativa de los conceptos de accin y omisin tiene tambin
su influencia en el campo de los fenmenos con origen en las personas fsicas.
2.1.- El pensamiento.
La necesidad de que en la base de la estructura del delito concurra
una accin o una omisin tiene como fundamental consecuencia la
exclusin de los pensamientos del mbito de los fenmenos
potencialmente punibles. Principio cogitationis poenam nemo patitur.
No se excluye al pensamiento del mbito del inters del Derecho
penal: los conceptos de accin y omisin de los que partimos giran en
torno a elementos internos de la conducta y la cara subjetiva del
comportamiento resulta decisiva para determinar su alcance.
Podemos excluir de los conceptos de accin y omisin incluso
aquellos supuestos en los que el sujeto ya haya tomado la resolucin de
delinquir o tenga una determinada tendencia a hacerlo. No son de inters
para el Derecho penal, hasta que no sean puestas de manifiesto por
actos externos.
2.2.- La fuerza irresistible.
En los supuestos de vis absoluta,que no deja otra opcin a quien la
sufre, elimina tanto la voluntad de realizacin como la capacidad de direccin
finalista de la conducta, queda excluida del primer elemento del delito y
cualquier tipo de responsabilidad penal del sujeto objeto de la misma.
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No cabe excluir la accin o la omisin en los supuestos de vis compulsiva,
en los que, si bien queda condicionada la voluntad de realizacin o limitada la
capacidad de direccin finalista de la conducta, no quedan eliminadas.
La fuerza irresistible puede provenir tanto de un fenmeno de la
naturaleza como de un tercero.
Ej. 6.17: La fuerza irresistible proviene de un fenmeno de la
naturaleza en el siguiente supuesto: Laura S.L., nica controladora en la
torre de control del Aeropuerto de C., queda encerrada por un golpe de
viento en una habitacin sin comunicacin en el exterior; al no dirigir la
maniobra de aterrizaje, el vuelo IB XXXX sufre un accidente. Tambin
puede ocurrir que sea Carolina R.L., quien cierre la puerta con el objeto de
provocar el accidente, aqu viene la fuerza de un tercero. En ambos casos
queda excluida la existencia de una omisin.

2.3.- Otros movimientos corporales.

Tambin quedan al margen los movimientos corporales de quien
sufre un ataque de epilepsia, de quien duerme o los actos reflejos en
sentido estricto, ninguno podr ser declarado delictivo.
No significa que no sea posible que este tipo de fenmenos acaben
por ser objeto de anlisis jurdico penal, pero en ningn caso constituirn
por s solos base suficiente para su declaracin como delictivos. Sern
conductas concomitantes las que puedan ser objeto del reproche penal.
2.3.- Supuestos lmites.
Es discutido que en otros casos, como los de hipnosis o narcosis,
excluyan el primer elemento de la estructura del delito. Se opta por la
admisin de la existencia de una conducta en sentido estricto y la
aplicacin de atenuantes o eximentes en sede de culpabilidad. No
excluyen la conducta humana.

5.- Los conceptos de accin y omisin y la determinacin del

tiempo y lugar de comisin del delito.
ROXIN, menciona una cuarta funcin del concepto de conducta: la de
determinar el tiempo y lugar de comisin del delito. Cuestiones de la
trascendencia de la aplicacin de la ley penal en el tiempo y el espacio e
instituciones como la prescripcin de delitos depende directamente de la
fijacin del momento.
El resultado en los delitos imprudentes y en gran parte de los omisivos no
es pare de la conducta y, sin embargo, ha de ser tenido en cuenta para
determinar dnde y cundo se cometi el delito. La concrecin del tiempo y
lugar se encuentra a caballo entre la teora de la conducta y la de la tipicidad,
no puede incluirse en puridad entre las funciones de los conceptos de accin y
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omisin.
Aquellos delitos en los que la conducta y el resultado se producen en el
mismo lugar y momento y aquellos que consisten en la mera realizacin de una
accin u omisin no presentan problemas para determinar ambos parmetros.
Ej. 6.18: Isidoro M.D., tras haber tenido un altercado en la barra de
un bar con Koldo G.F., lo espera en la puerta y dispara sobre l por la
espalda, causndole la muerte de inmediato Art. 139 CP., David P.G., se
percata de que Miguel ngel G.S. Como consecuencia de un accidente de
circulacin, se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave y
no hace nada por socorrerle pese a que no supona riesgo para l ni para
terceros Art. 195 CP.

No son poco frecuente los supuestos en los que conducta y resultado

estn separados en el tiempo y en el espacio, o en los que aquella se prolonga
por un espacio de tiempo ms o menos largo.
Ej. 6.19: Koldo G.F. No muere inmediatamente sino que es
trasladado urgentemente a un hospital situado a varios kilmetros del
lugar de los hechos y fallece en el hospital varias semanas despus;
Gonzalo L.L. Abandona en un descampado a su hijo de doce aos Sergio
L.D., tras varios das desorientado el menor es encontrado por las fuerzas
de seguridad en grave estado de deshidratacin.

Tres teoras:
Teora de la actividad: el delito se comete en el momento y lugar que se
desarrolla la actividad.
Teora del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados
por el momento y lugar de produccin del resultado.
Teora de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y
lugar del delito se pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como
los que se refieren al resultado.
Ninguna de ellas es asumible en detrimento de las dems. Estamos ante
una cuestin valorativa y la utilizacin de una u otra depender de las
caractersticas del delito o institucin objeto de anlisis, no es posible seguir un
nico criterio.
El propio Cdigo penal nos ofrece las pautas a seguir. Los plazos
generales para la prescripcin, en los que se remite al momento de la comisin
de la infraccin punible. Actividad y resultado forman parte de la infraccin
punible dejando abierta la puerta a la interpretacin. Por influencia del art. 7 CP
se suele optar por la teora de la actividad.
Art. 132. 1 Los trminos previstos en el artculo precedente [para la
prescripcin] se computarn desde el da en que se haya cometido la infraccin
punible.
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Derecho Penal I
...En los casos de delito continuado, delito permanente, as como en las
infracciones que exijan habitualidad se computarn respectivamente, desde el
da en que se realiz la ltima infraccin, desde que se elimin la situacin
ilcita o desde que ces la conducta.
Se exceptan los delitos cuya vctimas son menores. Por lo dems del
Cdigo guarda silencio sobre el criterio general para determinar el lugar de
comisin del delito, lo ms correcto ser aplicar la teora de la ubicuidad ya que
permite considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se
desarroll la conducta como en el que se produjo el resultado.
Ej. 6.20: Carmen S.R. Confecciona un artefacto explosivo en
Espaa y lo enva a Francia, donde finalmente estalla provocando la
muerte a dos personas y lesiones graves a otras cuatro.

6.- Los sujetos y las consecuencias de la conducta: sujeto activo

y sujeto pasivo del delito, objeto y perjudicado.
1.- El sujeto activo del delito. Excurso sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas.
Sujeto activo del delito es quien realiza la conducta, son sujetos activos
del delito las personas fsicas, sin que puedan serlo los animales ni las cosas
animadas. Las personas jurdicas puede ser consideradas sujetos activos de un
delito.
La reforma del Cdigo penal por LO 5/2010, de 22 de junio, incluy
expresamente la posibilidad de que tambin las personas jurdicas pudan ser
consideradas responsables de conductas delictivas.
Art. 31 bis, En los supuestos previstos, las personas jurdicas sern
personalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y
en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o
por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de
un rgano de la persona jurdica, estn autorizados para tomar
decisiones...
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y
por cuenta y beneficio directo o indirecto de las mismas.....
La responsabilidad penal de las personas jurdicas se construye sobre la
existencia de autnticas acciones y omisiones llevadas a cabo por personas
fsicas, representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
No significa que para declarar la responsabilidad penal de una concreta
persona jurdica sea imprescindible que la persona fsica que ha llevado a cabo
la accin u omisin sea finalmente individualizada o declarada responsable.
Segn el art. 31 ter. 1 CP, ser exigible siempre que se constate la comisin de
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un delito, por quien ostente los cargos o funciones.
2.- El sujeto pasivo del delito: su distincin del objeto de la conducta delictiva y
de los perjudicados por la misma.
Sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado o puesto
en peligro. Es la persona fsica o jurdica como un grupo de ellas, la sociedad, el
Estado o incluso la comunidad internacional.
Objeto de la conducta es la persona o cosa sobre la que recae la accin u
omisin delictiva. En algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito pero
no siempre es as.
Ej. 6.21: En el delito de homicidio el art. 138 CP. Sujeto pasivo,
objeto de la conducta y objeto del bien coinciden: la persona sobre la que
recae la conducta es la portadora del bien jurdico vida. No coinciden en el
delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros art 318 bis. 1 CP
pues el sujeto pasivo es el Estado.

Perjudicado, con perfiles ms amplios que el sujeto pasivo. Entre los

perjudicados junto al portador del bien jurdico pueden encontrarse tanto
familiares como terceros.
Art. 113. CP la indemnizacin de perjuicios materiales y morales
comprender no solo los que se hubieren causado al agravado, sino tambin
los que se hubiesen irrogado a sus familiares o a terceros.
Ej. 6.22: Volviendo al supuesto en el que Isidoro acaba con la vida
de Koldo., perjudicado ser obviamente este ltimo, pero tambin pueden
serlo sus familiares y las personas que de l dependan.

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Leccin VII.
La causalidad en la teora de la conducta.
1.- El concepto y limites de la causalidad.
1.- Concepto y naturaleza.
WELZEL, uno de los principales crticos del concepto causal de accin,
aceptaba la visin de la causalidad sobre la que se construa el Derecho penal
y le conceda un papel central en el modelo finalista de conducta.
La causalidad aparece como la ley de la sucesin interfenmica y se
presenta como un concepto ontolgico, comn a todas las ciencias. Se da un
plano avalorativo, neutral, previo al de su consideracin por cualquier norma,
es un concepto slido sobre el que operar valoraciones propias del Derecho
penal.
Solo una vez verificada la existencia de un nexo causal es posible
analizar si resulta jurdico penalmente relevante o no. La causalidad se mueve
por tanto en un plano previo al de la atribucin de responsabilidad y no
siempre deriva en esta.
2.- Alcance del concepto de causalidad: causalidad en el marco fsico natural y
causalidad en el mbito socio cultural.
El concepto adoptado asume su visin mecnica de las relaciones
causales. Es comn la idea de que la causalidad se mueve exclusivamente en
el campo fsico natural. Esta visin supone una importante limitacin habida
cuenta de que la realidad de la que participa el Derecho no es simplemente
fsica sino fundamentalmente social y cultural.
Existen ciertas situaciones en las que la naturaleza material de las cosas
nos indica la existencia de una relacin lgica, necesaria, natural, entre dos
fenmenos.
Ej. 7.1: En el campo penal se ilustra comnmente este mbito por
la situacin tpica del delito de homicidio por accin: el sujeto activo
dispara su arma, la bala se aloja en un rgano vital de la vctima y esta
fallece.

En ciertos supuestos el entendimiento externo del comportamiento no

nos permite an conocer el contenido, el significado de la conducta humana,
no meramente mecnica.
Ej 7.2: Los que se encuentran tras los delitos de injurias y
calumnias o las estafas, que no pueden ser entendidos con una
interpretacin mecnica de las conductas que se encuentran en su base.

Esta conclusin no solo es vlida en relacin con la comprensin del

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comportamiento, sino que es posible y necesario extenderla a sus caracteres
individuales y, por tanto, en concreto y con una situacin especial, al anlisis
de los procesos causales subyacentes.
No se rompe el concepto de causalidad como ley de la sucesin
interfenomnica, sino que se precisan los distintos modos en que puede
configurarse ese sustrato real que, segn WELZEL, caracteriza a las relaciones
causales y que se sita en un nivel previo al del anlisis de su relevancia
jurdica.
Ej. 7.3: Solo la introduccin de elementos valorativos, que hagan
referencia a su concreta relevancia social, permite comprobar que unas
determinadas declaraciones ...lesionan la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin... La
dignidad no representa objeto material alguno sobre el que operar de un
modo mecnico y, sin embargo, puede sufrir mermas de muy distinta
consideracin.
Delito de estafa, tampoco resulta posible sustraernos del empleo
de elementos de carcter normativo para establecer si se ha utilizado
...engao bastante para producir error en otro...

Hay algo que distingue los nexos de unin presentes en los anteriores
ejemplos de los cursos de carcter mecnico que generalmente se sitan bajo
el manto del pensamiento de la causalidad. La situacin viene no solo
condicionada, sino que est abiertamente determinada por procesos de
distinta naturaleza, relativos al mbito social, cultural, en el que se desarrolla
el comportamiento causante y su reflejo en la esfera individual.
El pensamiento de la causalidad muestra una fractura, no en cuanto a su
significado bsico como real correlacin entre distintos fenmenos, sino en
cuanto a la naturaleza material de las estructuras que le sirven de base.
Los modelos causales de la caracterizacin del comportamiento humano
debido a su cientificismo, abandonan el anlisis de las caractersticas de hacer
y omitir antes de agotarlo en todos sus matices, abre la posibilidad de que
resulten errneos en la medida en que son incompletos.
Desde el punto de vista cientfico natural, las acciones conllevan el
manejo de cursos causales que pueden desembocar en resultados externos, de
modificacin de la situacin preexistente; mientras, en las conductas omisivas
no es posible apreciar relacin material alguna con cambios en el mundo
exterior.
El anlisis de los fenmenos causales con la vertiente socio-cultural de
la causalidad, en ese mbito no existe una radical diferencia entre proceder
activo y omisivo. Solo pueden ser correctamente entendidos introduciendo las
variables valorativas de un concreto mbito socio cultural. Omisin puede
causar autnticos resultados que a su vez sean susceptibles de ser objeto de
valoracin desde los ms variados prismas.
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Ej. 7.4: En una recepcin diplomtica, los miembros de la
delegacin de la Repblica de G. se cruzan con el cnsul del Reino de E;
los diplomticos de G. saludan y obtienen por respuesta el silencia del
representante de E. Tal conducta produce graves efectos en las relaciones
de ambos Estado. El omitente con su impasibilidad buscaba precisamente
dicho resultado.

La causalidad no es por tanto nota exclusiva del comportamiento activo,

las omisiones pueden tener trascendencia causal en el mbito sociocultural.
Por esto el principio ex nihilo nihil fit no queda comprometido por la aceptacin
de la causalidad en determinados casos de comportamientos omisivos. El
comportamiento omisivo es la nada mecnica, pero en ningn caso la nada
social, debido a su contenido positivo, puede provocar modificaciones en el
entorno socio cultural en el que se verifica.

2.- Trascendencia de la causalidad: Significados prctico y

sistemtico.
1.- El significado prctico de la causalidad: la crisis del dogma causal.
Durante mucho tiempo el establecimiento de la responsabilidad penal
descansaba una parte fundamental de su peso sobre el denominado dogma
causal: los delitos eran entendidos como causacin de la lesin de bienes
jurdicos, la constatacin de una relacin de causalidad apareca como requisito
imprescindible para la imposicin de una pena.
El modelo finalista de la accin sigue siendo deudor del pensamiento
causal, mientras la finalidad se entienda como capacidad de manejar los cursos
causales hacia un fin. Hace dcadas el dogma causal entr en crisis, en dos
sentidos:
La existencia de una relacin de causalidad no es requisito
imprescindible para el establecimiento de la responsabilidad penal. No se
precisa la concurrencia de una relacin de causalidad en los supuestos de
tentativa o en los delitos de simple actividad.
Se ha insistido en relativizar el papel de las relaciones de causalidad en
aquellos casos en los que concurren. Causalidad no es igual a
responsabilidad. Existen relaciones de causalidad jurdica penalmente
relevantes y otras que no lo son. En sede de tipicidad ser objeto de un
anlisis que determine su relevancia jurdica, la denominada imputacin
objetiva.
2.- La causalidad en el sistema del delito: causalidad como elemento de la
conducta y como elemento del tipo.
A pesar de la insistencia por situarla en el mbito del comportamiento, lo
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cierto es que partiendo de los conceptos de accin y omisin hemos asumido
que la causalidad no es siempre parte de la conducta.
El resultado pertenecer a la conducta nicamente cuando est
integrado en la voluntad de realizacin del sujeto. Ocurrir as en los delitos
dolosos pero no en los imprudentes, en los que por definicin el resultado no
est abarcado por la finalidad y por tanto es una consecuencia meramente
causal de la conducta.
La causalidad aparece en unos casos como elemento de la conducta de y
en otros como un requisito del tipo de lo injusto.

3.- Las teoras de la causalidad.

La causalidad no es pues un elemento indispensable para la atribucin de
responsabilidad penal, conserva un papel central en numerosos supuestos. Hay
varias teoras formuladas.
1.- La Teora de la equivalencia de las condiciones y la frmula de la conditio
sine qua non.
La teora que explica de un modo ms convincente la causalidad y que
sirve de base con la que operar para comprobar la concurrencia de un concreto
nexo causal es la teora de la equivalencia de las condiciones.
1.1.- El planteamiento de la teora de la equivalencia de las condiciones.
Formulada a mediados del XIX por el procesalista austraco GLASER
y desarrollada y difundida por el penalista alemn VON BURI. Establece
que todo resultado es consecuencia de multitud de condiciones siendo
todas ellas, desde una perspectiva causal, equivalentes.
No cabe hacer distincin alguna entre causa y condicin: todos los
fenmenos que contribuyen a la produccin del resultado tienen la misa
eficacia causal. Son igualmente importantes, igualmente necesarios. El
concepto de causalidad es un concepto ilimitado, los acontecimientos se
suceden en el tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer
diferencias valorativas desde la perspectiva causal.
La simplicidad de esta descripcin es precisamente su punto fuerte,
se trata de una base slida sobre la que con posterioridad hacer las
valoraciones propias del Derecho penal. Es seguida por la jurisprudencia
del Tribual supremo como criterio principal en la determinacin de la
existencia de las relaciones de causalidad. (SSTS 17/01/2001, 26/11/2008
o 27/05/2011)

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1.2. La aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones: la
frmula de la conditio sine qua non.
El mtodo que nos permite aplicar al caso concreto los principios de
la teora de la equivalencia de las condiciones es la frmula de la conditio
sine qua non.
1.2.1.- Contenido de la frmula de la conditio sine qua non.
Segn la frmula de la conditio sine qua non es causa todo
fenmeno del que no cabe hacer abstraccin menta sin que deje de
producirse el resultado en sus concretas circunstancias.
Ej. 7.6: Juan Carlos R.L., empuja a Laura S.L., para evitar que la
atropelle un autobs que se dirige sin control hacia ella. Con su accin
Juan Carlos R.L., evita el atropello, pero Laura S.L.. se golpea fuertemente
en la cabeza con la pared y es trasladada al hospital. La mdico de
guardia Elena L.L., que al aplicar un tratamiento equivocado agrava sus
lesiones. Si abstraemos mentalmente el comportamiento de Elena L.L., el
resultado no se habra producido, podemos pues decir que la conducta de
Elena L.L., es causa de las lesiones.

Esta frmula no supone verificar la preponderancia de una

supuesta causa principal, como se podra derivar de la traduccin literal
del aforismo latino. Causa y condicin son trminos sinnimos en el
marco de la teora de la equivalencia y tal consideracin no cambia en el
mbito de la frmula de la conditio sine qua non: al aplicar la frmula y
abstraerse mentalmente cualquiera de los mltiples acontecimientos
causantes de un resultado este dejar de producirse tal y como se
produjo.
Si abstraemos la conducta de Juan Carlos R.L., el resultado de
lesiones tambin desparece. Estamos ante otra causa del mismo,
equivalente desde el punto de vista causal a la de Elena L.L.. Otra
cuestin ser la valoracin jurdico penal.

1.2.2.- Mtodo de aplicacin de la frmula de la conditio sine qua non.

Para operar correctamente con la frmula es preciso tener en
cuenta la conducta y el resultado concreto, tal y como se produjeron, con
todas sus circunstancias; cualquier variacin en los mismos nos llevara a
conclusiones errneas.
La principal limitacin en el marco de las relaciones fsico naturales,
mbito en el que para verificar la existencia del nexo causal hemos de
conocer la ley causal general que rige el caso concreto.
Ej 7.7: La trascendencia prctica de este hecho se ha revelado en
casos de gran impacto meditico como el de la colza o sndrome txico en
Espaa o los del Contergan o del Lederspray en Alemania. Hay un
elemento comn: se desconoca el mecanismo ltimo que conectaba un
determinado producto con una serie de resultados de graves lesiones y

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muertes.

El Tribunal Supremo o autores como GMEZ BENTEZ se contentan

con una versin atenuada, meramente probabilstica o estadstica de los
nexos causales. Sin embargo, este paso supone introducir un elemento
valorativo en un mbito en el debe premiar la solidez de las conclusiones
y que hemos caracterizado como ontolgico.
Ms correcto es por ello aceptar el planteamiento de autores que,
como ROXIN, consideran que para establecer el nexo causal basta
comprobar que un determinado producto ha provocado el resultado.
Ej. 7.8: En el caso de la colza, en el que pese a los numerosos
estudios de ingesta de aceite de colza desnaturalizado fuera la causa del
conocido como sndrome txico, el Tribunal Supremo confirm la sentencia
condenatoria de la AN.
Adopt expresamente la concepcin de que no es preciso el
conocimiento de ley causal general que ser encuentra tras el concreto
resultado, basta con un estudio epidemiolgico, estadsitico, que avale la
existencia del concreto nexo causal.

Distinta es la situacin en los supuestos de causalidad en el mbito

socio cultural, en los que no resultar excepcional que parezca
imposible determinar una ley causal general.
Ej. 7.9; La determinacin de las consecuencias de unas
manifestaciones potencialmente injuriosas deber de realizarse teniendo
presente el concreto marco cultural y social en que se han producido. La
comprobacin de la produccin de un engao bastante como origen de un
acto de disposicin, han de hundir siempre sus races en la percepcin de
la concreta persona que lleva a cabo tal acto.

1.2.3 Casos lmite.

La aplicacin de la frmula de la conditio sine qua non, se ocupa de
algunos supuestos por sus caractersticas especiales o los problemas
interpretativos que plantean.
A) Se mencionan supuestos de causalidad acumulativa, esto es, en que
ocurren dos condiciones por s solas son suficientes para provocar el
resultado. Haciendo abstraccin de ambas condiciones de modo
alternativo el resultado sigue producindose con lo que la frmula
falla.
Ej. 7.10: Tanto Javier A.O., como Michela M., vierten en la comida
de Sabina S., una cantidad de veneno suficiente para provocar su muerte.
Sabina S., la ingiere y finalmente fallece.

WELZEL propone que se haga abstraccin de los dos fenmenos de

modo simultneo: en caso de que por separado el resultado no
desaparezca.
Si hacemos abstraccin de las conductas de Javier A.O., y Michela
M por separado, el fallecimiento de la vctima se sigue produciendo. Si

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abstraemos mentalmente ambos comportamiento de modo simultneo, la
vctima deja de serlo, por lo tanto la accin de Javier A. O., como la de
Michela M., son causas de la muerte de Sabina S.

B) Tambin han sido objeto de especial inters los casos de interrupcin

del curso causal, supuestos en los que iniciado un determinado
proceso casual, otro independiente irrumpe en el escenario, de tal
manera que el resultado se produce pero como consecuencia directa
del curso causal sobrevenido.
Ej. 7.11: Vicenzo C. vierte una cantidad mortal de veneno en una
suculenta paella que ha preparado para Frank W. Tras ingerirla y cuando
se dirige a su casa Frank W. Es atropellado por Andreas P. como
consecuencia del atropello Frank W. Fallece al instante.

En estos supuestos se entiende que el curso causal sobrevenido

interrumpe el anterior. La conclusin es evidente si tenemos en cuenta
que, en el proceso de comprobacin de la existencia de un nexo
causal se ha de tener en cuenta tanto el resultado como la conducta
en sus concretas circunstancias.
El Curso causal iniciado por Vicenzo C. queda interrumpido por los
nuevos acontecimientos. Cuando se analice la esfera de la tipicidad
podremos calificar su conducta nicamente como tentativa de asesinato.

C) En el extremo contrario se han analizado supuestos en los que una

circunstancia de la vctima o la intervencin de un tercero precipitan la
produccin del resultado. Casos de anudamiento del curso causal.
Ej 7.12: Alicia S.V. Participa en una reyerta con arma blanca
hiriendo superficialmente a Joaquin A.N. Que fallece al sufrir una
hemorragia por ser hemoflica.

La circunstancia sobrevenida lejos de interrumpir el curso causal lo

anuda.
D) Supuestos de acciones impeditivas caracterizados porque un sujeto
impide a otro evitar un determinado resultado.
Ej 7.13: Lidia B.L. Retiene con fuerza a Gonzalo L.L. Que intenta
empelar un can granfugo para evitar una inminente tormenta de
pedrisco. Finalmente la tormenta se produce y arrasa la cosecha.

La conducta supone el mantenimiento activo de las circunstancias que

hacen posible la produccin del resultado por lo que es causa del
mismo; su eliminacin trae consigo automticamente la introduccin
de un curso causal que habra evitado el resultado y que est
impidiendo activamente.
Esta situacin es distinta a la que se encuentra tras las denominadas
condiciones negativas del resultado, formulacin negativa de la
necesidad de que se mantengan determinadas circunstancias para la
produccin de un resultado.
Si eliminamos la conducta de Lidia B.L., Gonzalo L.L. Dispar el

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caon evitando los daos en la cosecha; la conducta de Lidia B.L. Es pues
causa del resultado. Sin embargo, si es Gonzalo L.L. Quien
voluntariamente decide no empela el can granfugo no podremos
considerar que el comportamiento sea causa del fenmeno
meteorolgico.

En todos los supuestos los resultados del anlisis se refieren nica y

exclusivamente a la existencia o no de una relacin de causalidad, su
relevancia jurdica es una cuestin que se habr de analizar con
posterioridad. Nos encontramos en un plano prejurdico, previo a la
valoracin que el Derecho haga de los acontecimientos probados.
2.- Los intentos (fallidos) por superar la teora de la equivalencia de las
condiciones: la teoras de individualizadoras y las teoras de la causalidad
adecuada.
El concepto de causalidad es un concepto limitado, los acontecimientos
se suceden en el tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer
diferencias valorativas desde la perspectiva causal.
La desmesurada importancia que durante mucho tiempo se le concedi
al pensamiento causal en el proceso de atribucin de responsabilidades, unido
al mantenimiento de una concepcin exclusivamente objetiva de lo injusto, que
llevaba consigo la consideracin de los tipos como mera causacin de
resultados.
Se formularon teoras especficamente jurdicas de la causalidad; se
abandona el campo de las teoras causales para adentrarse en el de las teoras
de la responsabilidad.
2.1.- Las teoras individualizadoras.
Tratan de distinguir en sede causal entre causa y condicin: solo la
causas del resultado realizan el tipo y podrn dar lugar a responsabilidad
penal.
Segn la teora de la causa eficiente de KOHLER condicin es el
factor del que depende la aparicin del resultado mientras que causa es
aquel del que depende su cualidad.
Ej 7.14: La apertura de la ventana es condicin necesaria para la
iluminacin de la habitacin; la causa de que se ilumine es el sol.

Este tipo de formulaciones de la causalidad fueron pronto

criticadas, en muchos casos por resultar impracticables y en general por
depender en gran medida de las pretensiones del intrprete, daba lugar
a una inaceptable nivel de inseguridad.
Ej. 7.15: GIMBERNAT plante el siguiente caso: un loco peligroso
persigue a una persona que acaba por refugiarse en casa de un tercero

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echando el cerrojo, sin embargo, el propietario de la casa, que pretende
tambin acabar con la vida del perseguido, abre la puerta al loco que
finalmente entra y lo mata. Deberamos declarar impune la conducta del
propietario, pues solo fue condicin y no causa del resultado, lo que pone
de manifiesto lo incorrecto del planteamiento.

En no pocas ocasiones esta teora ha sido seguida por el TS de

modo aislado o junto con otros planteamientos SSTS 05/02/1990,
16/19/2003 o 20/11/2007
2.2.- Las teoras de la causalidad adecuada.
En un principio se trataba de acotar el campo de aplicacin de una
categora de delitos que resulta especialmente polmica por la
posibilidad de que la produccin fortuita de un resultado pueda suponer
una agravacin de la pena.
Ej. 7.16: El art. 229.3 CP recoge un puesto de delito calificado por
el resultado en relacin con el abandono de menores:
Art 229.3 Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro
aos cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto
en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual
de menor de edad o de la persona con discapacidad necesitad de
especial proteccin...

Planteamientos:
A) Teora subjetiva de la causalidad adecuada: VON DRIES considera que
solo existe relacin de causalidad entre una conducta y un resultado
como este era previsible ex ante teniendo en cuenta todo el
conocimiento experimental de la humanidad, el denominado saber
nomolgico.
Adems de incluir en el concepto de causalidad valoraciones propias de a
tipicidad, llega a adelantar parte del contenido de la culpabilidad en
cuanto que prejuzga la previsibilidad subjetiva al incluir en el anlisis
aquellas circunstancias que hubiera podido conocer el sujeto.
B) Teora objetiva de la causalidad adecuada: en el mbito de la culpabilidad
se eliminaban del anlisis los componentes subjetivos. Ello supona una
objetivacin excesiva: el juicio de previsibilidad ex ante se alejaba en
demasa del caso concreto.
C) Teora objetivo-subjetiva: VON HIPPEL y TRAEGER, en el anlisis de la
previsibilidad ex ante se combinan elementos objetivos y subjetivos. La
conducta ser causa objetiva del resultado cuando este era
objetivamente previsible. El problema se encuentra de nuevo en que se
adelantan juicios propios del anlisis de la tipicidad.

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El rechazo de las teoras de la causalidad adecuada se centra pues en el
error sistemtico de integrar sus pretensiones en sede de causalidad. No se
puede aceptar que la existencia de un relacin de causalidad entre una
conducta y un resultado dependa de si este era o no previsible.
Las teoras de causalidad adecuada suponen un importante paso en la
direccin correcta: la teora objetivo-subjetiva plantea un criterio de
interpretacin de causalidad jurdico penalmente relevante cuyo lugar
sistemtico hemos de situar en la tipicidad.
Seguido en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del TS, si bien en
la mayora de los casos integrado plena y correctamente en el mbito tpico de
la imputacin objetiva.

4.- Recapitulacin: la causalidad jurdico penalmente relevante y

la teora de la imputacin objetiva (remisin)
Del anlisis de las distintas teoras de la causalidad sacamos la
conclusin: ni es incorrecta ni supone problema alguno para el Derecho penal
la visin de la causalidad falta de lmites que plantea la teora de la
equivalencia de las condiciones. Y no es incorrecta ni plantea ningn problema
porque los mbitos de la causalidad y de la responsabilidad no se solapan.
Una vez determinada la existencia de un nexo causal an nos queda por
dar un paso decisivo desde la perspectiva del Derecho penal: establecer si
dicha causalidad es jurdico penalmente relevante. nicamente lo ser cuando
est comprendida en uno de los tipos de lo injusto.
Pese a lo equivocado de pretender poner lmites al propio concepto de
causalidad, lo cierto es que aportan criterios para la determinacin de su
relevancia. Estos criterios se denominan teora de la imputacin objetiva, cuyo
objeto es precisamente verificar la relevancia o irrelevancia penal de un
concreto nexo causal.

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Leccin VIII.
La tipicidad como categora del delito.
1.- La tipicidad.
Es la categora o elemento del concepto analtico del delito que se refiera
a la cualidad de un comportamiento de hallarse comprendido en la descripcin
de lo injusto que hace una figura delictiva. Ser tpica una conducta que pueda
subsumirse en una figura delictiva.
Ej 8.1: El art. 138 CP recoge la figura del homicidio doloso y la
describe de la siguiente manera El que matare a otro. Po tanto la
conducta por la que la persona da muerte dolosamente a otra persona es
una conducta tpica de homicidio.

No hay que equiparar figura delictiva y tipo de lo injusto:

La figura delictiva puede incluir, para descubrir determinado delito, otros
elementos adems de aquellos que constituyen el tipo.
El tipo se refiere en cambio unicamente a la parte de la figura delictiva
que describe lo contrario a derecho
Ej. 8.2: El antiguo delito de infanticidio, que ya no existe en nuestra
legislacin penal, castigaba con una pena menor que la del asesinato a
la madre que para ocultar su deshonra matare a su hijo recin nacido La
doctrina entenda que perteneca al tipo del infanticidio el dar muerte la
madre al recin nacido, mientras que el fin para oculta su deshonra
regulaba una atenuante, basada en la situacin de presin psicolgica. Lo
contrario a derecho era que la madre matara al recin nacido. El cambio
el mvil de ocultar la deshonra no afecta a lo prohibido.
Ej. 8.3: Art. 139, que incorpora unas circunstancias, realizar el
delito por precio, recompensa o promesa (asesinato) tiene su fundamento
en un aumento de la culpabilidad y por tanto no pertenecen al tipo de lo
injusto e este delito, aunque s a la figura delictiva del asesinato.

La categora de la tipicidad se relaciona con el principio de legalidad; solo

un hecho tipificado en la ley penal con antelacin a su comisin puede ser
castigado. Es la tipicidad la categora que tiene la misin primera de selecciona
y de informar sobre las conductas prohibidas.

2.- La evolucin de la categora de la tipicidad y de su relacin

con la antijuridicidad.
El concepto de tipo fue desarrollado por BELING a principios del siglo XX.
El primero en distinguir tipo de lo injusto de la figura delictiva. Pero el concepto
del tipo ha cambiado mucho, fundamentalmente en dos aspectos:
Cuando BELING formul su concepto se crea en la Ciencia del Derecho
William Wallace

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penal que lo injusto estaba conformado solo por elementos objetivos o
externos, mientras que los elementos subjetivos se llevaban a la
categora de la culpabilidad.
Evolucin de la categora de la tipicidad: su relacin con la siguiente, la
antijuridicidad.
Para BELING el tipo era solamente una descripcin que no incorporaba
ninguna valoracin sobre el comportamiento. Distingua la tipicidad como mera
adecuacin de un hecho a la descripcin contenida en un tipo delictivo.
Algunos autores sealaron que la tipicidad era ya el principal indicio del
carcter antijurdico (contrario a derecho) del comportamiento. La
relacin entre tipicidad y antijuridicidad era como la que exista entre el
humo y el fuego.
Otros autores defenda que la tipicidad no es solo indicio sino algo ms:
la tipicidad es fundamento de la antijuridicidad.
La teora de los elementos negativos del tipo, es la postura ms extrema
y fusiona ambas categoras. Segn esta teora del tipo estara formado no solo
por sus elementos positivos, aquellos que fundamentan lo injusto especfico de
una figura delictiva, sino tambin como elementos negativos por todos
aquellos elementos o circunstancias objetivas que sirven de base a cada una
de las causas de justificacin.
Ej 8.4: El tipo de homicidio no estara constituido solo por sus
elementos positivos: una accin de matar, un resultado de muerte de otra
persona, una relacin de causalidad entre ambos y los criterios de
imputacin objetiva, sino adems como elementos negativos, por la
ausencia de: agresin ilegtima, necesidad de defensa, necesidad racional
del medio empleado.

Las consecuencias de esta forma de entender la tipicidad son muy

importantes, pues significa que la concurrencia de una causa de justificacin,
por ejemplo la legtima defensa, hara que la conducta no fuera siquiera tpica,
al faltarle elementos negativos del tipo.
Ej. 8.5: Para quienes no seguimos esta teora, matar a otro en
legtima defensa sera una conducta tpica pero no antijurdica, justificada.
Para los seguidores de la teora de los elementos negativos del tipo la
conducta no sera siquiera una conducta tpica de homicidio.

Al entenderse los elementos objetivos de las causas de justificacin como

elementos negativos del tipo, significa que el dolo debe comprenderlos. Quien
acta pensando errneamente que concurren los elementos objetivos de una
causa jusitficada acta sin dolo. En cambio, los que no seguimos esta eora
entendemos que las causas de justificacin tienen su elemento subjetivo
propio y deferente del dolo, pues el dolo se limita a elementos del tipo, que son
solo positivos. Si un sujeto acta creyendo errneamente que concurre una
causa de justificacin ello no elimina el dolo, sino que el sujeto habr actuado
dolosamente pero en un error de prohibicin. Las consecuencias penales a las
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que se llega por una u otra solucin son muy diferentes, de ah la relevancia de
esta teora.
A favor se dice, que no hay diferencias materiales entre elementos
positivos, sino que su separacin se debe solo a una cuestin tcnica
legislativa.
Razones que la doctrina ha expuesto y que no resulta convincente:
1. La diferencia esencial existente entre los elementos positivos y los
elementos negativos del tipo, demostrada por el hecho de que
mientras la falta de uno solo de los positivos excluye la tipicidad, en
cambio, es necesaria la ausencia de todos los que conforman una
causa de justificacin.
2. La diferencia entre elementos positivos y negativos se refleja tambin
en el dolo, pues mientras para los primero se exige la conciencia y
voluntad actuales de su concurrencia, para los segundos basta con
que el sujeto no crea que concurren los presupuestos que sirven de
base a la causa de justificacin.
3. El contenido de injusto de la conducta de quien acta en un error de
tipo no es equivalente al del comportamiento de quien acta en un
error sobre los elementos de una causa de justificacin, no parece
correcto ar a ambos el mismo tratamiento. En el segundo caso la
conciencia y voluntad de la realizacin de los elementos que
fundamentan lo injusto de una conducta delictiva debe servir al autor
de estmulo para cerciorarse de la concurrencia real de las
circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin. El
contenido de injusto no es el mismo cuando se acta por error de tipo
positivo y en error de tipo permisivo.
4. Esta concepcin da lugar a importantes lagunas de punibilidad en los
cdigos penales en los que rige el principio de excepcionalidad del
castigo de los delitos imprudentes, como ocurre con el Cdigo penal
espaol. Cuando el legislador ha decidido no tipificar el
correspondiente delito imprudente, el entender que la creencia
errnea de que concurren los elementos de una causa de justificacin
excluye el dolo nos llevara a la impunidad de la conducta, por no
poder castigarse como delito imprudente.

3.- Concepto de tipo seguido en esta obra.

La tipicidad y la antijuridicidad son categoras diferentes. Al tipo de lo
injusto pertenecen todas aquellas circunstancias o elementos que
fundamentan lo injusto especfico de una figura delictiva.
La concurrencia de una causa de justificacin har por tanto que el
comportamiento pase a considerarse lcito por compensarse su desvalor con el
valor que aquella representa, sin que por ello el hecho deje de ser tpico.
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Los elementos que fundamentan lo injusto especfico y conforman un tipo
estn descritos en las figuras contenidas en los artculos de la Parte especial
del Cdigo penal, o de una ley especial.
No podemos tampoco equipara el tipo con lo prohibido, con la materia de
la prohibicin, pues partimos de que no se puede prohibir el resultado en s,
solo se pueden prohibir las conductas dirigidas a un determinado resultado o
que supongan el riesgo de producir un resultado. Nuestro Cdigo penal tiene
en cuenta el resultado para graduar lo injusto y establecer una pena acorde
con su medida.
No pertenecen en cambio al tipo de lo injusto ni las condiciones objetivas
de punibilidad, ya que no afectan a lo injusto especfico del delito, ni las
circunstancias agravantes o atenuantes genricas reguladas en los arts. 21, 22
y 23 CP, ni las semigenricas, que el legislador regula en la parte especial del
CP como aplicables a un grupo de delitos.
4.- La exclusin del tipo.
La inexistencia en la conducta de alguno de los caracteres o elementos
objetivos o subjetivos, integrantes de un tipo penal har que esa conducta ya
no sea tpica. La doctrina ha discutido si existen otros criterios que hagan que
un comportamiento aparentemente tpico, pueda a pesar de ello dejar de ser
tpico.
1.- Los criterios de la adecuacin social y el riesgo permitido.
WELZEL ya plante la idea de que los tipos eran la resultante de una
ponderacin de intereses tras la que subyace una concepcin de los bienes
jurdicos como un sistema dinmico y funcional y la aceptacin de que en el
mundo moderno se llevan a cabo una serie de actividades donde se realizan
acciones que pueden implicar un riesgo o incluso la lesin de los mismos.
Algunos autores han criticado este criterio por ser impreciso, afectar a la
seguridad jurdica o resultar innecesario al poder excluirse la ilicitud de esas
conductas la mayora de las veces bien mediante la apreciacin de causas de
justificacin o bien mediante una simple interpretacin teleolgica-restrictiva
del tipo en cuestin.
Ej. 8.9: El viajar en un autobs urbano implica que el viajero no
puede descender del vehculo entre paradas, al cerrarse las puertaas por
seguridad. Ello supone una privacin de libertad. El conductor, al cerrar
las puertas e impedir al viajero abandonar el autobs hasta llegar a la
siguiente parada, podra subsumirse en el tipo de las detenciones ilegales.
Segn el criterio de WELZEL no es as, pues la tipicidad queda excluida
por se la conducta socialmente adecuada. Otros autores apelan al
consentimiento tcito del viajero como causa de exclusin del tipo o a
alguna causa de justificacin o haciendo una interpretacin restrictiva del
delito de detenciones ilegales.

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El criterio de la adecuacin social es un criterio til y necesario, si se
hacen algunas precisiones como criterio material para la realizacin de la
interpretacin teleolgica del tipo:
1. El riesgo permitido y la adecuacin social son lo mismo? Ambas son
formas de limitar el tipo, que responden a una ponderacin de intereses
conforme a valoraciones sociales que son asumidas por el ordenamiento.
Ej. 8.10: La privacin de libertad entre las paradas de un autobs
urbano, es una forma aceptada de sacrificio o consumo del bien jurdico
libertad deambulatoria para permitir el funcionamiento del transporte
pblico.
Ej 8.11: El pequeo regalo al cartero por Navidad no lesiona el
correcto funcionamiento de la administracin, ni la confianza de los
ciudadanos en el mismo, no integran el tipo del cohecho.

El riesgo permitido se aplica a los delitos imprudentes. En ellos no se

trata ya de que la propia afeccin del bien jurdico se valore como un
consumo deseable del mismo o como un resultado no indeseable. Se
consideran permitidas porque son tiles a la sociedad, son necesarias en
nuestra vida moderna, y por ello son atpicas.
Ej 8.12: El conducir un vehculo a motor es un actividad peligrosa,
porque puede ocasionar multitud de lesiones a bienes jurdicos distintos.
Tambin es una actividad necesaria en el mundo actual, se considerar
permitido conducir de una determinada manera, sujetndose a unas
cautelas que disminuyan el riesgo, como por ejemplo conducir a
determinada velocidad, por el carril derecho, etc. As quien, a pesar de
cumplir con todas las normas de cuidado, tiene la desgracia de causar el
atropello y muerte de otra persona no habr realizado una conducta
imprudente.

El Derecho no puede desvalorar resultado que no provienen de una

conducta a su vez desvalorada.
2. Adecuacin social o riesgo permitido a las valoraciones resultantes de
una ponderacin de intereses asumida por el ordenamiento, donde no
existen todava una regulacin expresa del conflicto, o esta no es
absolutamente detallada, resulta posible que las valoraciones sociales
doten de un cierto dinamismo a la concrecin del tipo. Pero esta funcin
ser ciertamente limitada pues para entender que esa valoracin no es
solo social sino tambin jurdica tendr que ser conforme con el resto de
valoraciones expresas del ordenamiento.
3. No hay que confundir los casos de adecuacin con los supuestos de
acciones tpicas pero justificadas. Los nicos casos de adecuacin social
y riesgo permitido seran aquellos en los que la conducta formalmente
tpica es por s misma valorada y en el caso de la adecuacin social
tambin pasa a considerarse un consumo adecuado del bien jurdico.
La conducta tpica pasa a considerarse lcita aqu. La distincin entre
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las ponderaciones que dan lugar a una exclusin ya de tipo de las que
solo excluyen la ilicitud se basa en la necesidad de armar un precepto
permisivo en las segundas porque solo la persecucin en unas
determinadas circunstancias objetivas, de un fin que est ms all de
lo formalmente tpico identifica la accin valiosa, mientras que en la
exclusin de la tipicidad sera ya la mera conducta formalmente tpica
la que debera considerarse valiosa.
Ej 8.13: El caso de la ambulancia que circula a una velocidad
superior a la autorizada e invadiendo el carril contrario con el fin de
trasladar urgentemente a un accidentado en peligro de muerte no es un
supuesto de riesgo permitido, sino una infraccin de la norma de cuidado,
pero justificada. Forma parte de una conducta ms amplia dirigida a
salvar una vida justifica, convirtiendo en lcita, la conducta tpica,
compensando su desvalor con ese valor aadido.
Ej 8.14: Los pequeos regalos de escaso valor que como aguinaldo
se hacen a funcionarios o clientes son un claro ejemplo de adecuacin
social que no integrara los tipos de delitos de cohecho o de corrupcin.

2.- El criterio de la insignificancia.

Propugna que quedaran excluidas del tipo de lesiones de bienes jurdicos
insignificantes: los casos de bagatela. Pero la definicin de lo insignificante
tambin genera inseguridad jurdica, al ser un criterio impreciso.
Ej. 8.15: La conducta consistente en ir por el carril ms a la
izquierda de los que integran un sentido en la autova a escasa velocidad
y no apartarse para que otros coches que quieren ir ms rpido lo puedan
hacer podra considerase formalmente como un delito de coacciones, la
afeccin a la libertad es tan insignificante que esta conducta no se
considera tpica.

3.- La interpretacin teleolgico-restrictiva del tipo.

Muchos de los autores que han rechazado la idea de la adecuacin social
han pretendido sustituirla por la interpretacin teleolgica restrictiva. No toda
conducta formalmente subsumible en el tipo resultara tpica, sino que habra
que hacer una interpretacin restrictiva del tipo de atencin a qu se quiere
proteger y qu se quiere castigar, nos dejara fuera del tipo, todas aquellas
conductas que afectan a un bien jurdico de manera distinta.

5.- La estructura y clasificacin de los delitos.

1.- Clase de comportamiento tpico.
a) Delitos Dolosos
b) Delitos imprudentes.

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2.- Relacin con la forma de comportamiento.
a) Delitos de accin: en los que se castiga la realizacin de una accin
y a los que subyace por tanto una prohibicin de actuar.
b) Delitos de omisin: donde lo que se castiga es una omisin y a los
que subyace un mandato de actuar.
3.- Relacin con el sujeto activo.
a) Delitos comunes: pueden ser realizados por sujetos que renan
determinadas caractersticas, condiciones o requisitos descritos en
el tipo.
Ej. 8.16: El tipo del homicidio: el que matare a otro... Es un delito
comn.

b) Delitos especiales: solo pueden ser realizados por sujetos que

renan determinadas caractersticas, condiciones o requisitos
descritos en el tipo.
i. Delitos especiales propios, son aquellos delitos que no tienen
una figura comn paralela;
Ej. 8.17: El delito de prevaricacin solo puede ser cometido por
funcionarios, jueces o magistrados, y no existe una prevaricacin del
particular, es por tanto un delito especial propio.

ii. Delitos especiales impropios, son aquellos que tienen una figura
comn paralela que puede realizar cualquiera.
Ej. 8.18: Existe un delito de allanamiento de morada que puede
cometer cualquiera (art 202 CP) y tambin un delito especial impropio de
allanamiento de morada por funcionario publico que solo pueden cometer
los funcionarios y que conlleva una agravacin de la pena (art. 204 CP)

Los delitos especiales tienen su fundamento en la infraccin de

deberes especiales que solo afectan a esas personas, lo que
constituye el motivo del castigo de la conducta o bien la
agravacin de la pena.
c) Delitos de propia mano, pueden ser cometidos por cualquiera, pero
es necesario que le autor realice por s mismo los actos tpicos, no
pudiendo realizarse el delito a travs de un tercero.
Ej. 8.19: Tradicionalmente se ha entendido, y aun hoy es la opinin
ms extendida, que el delito de violacin regulado en el Art. 179 CP es un
delito de propia mano (aunque en la actualidad un sector de la doctrina lo
cuestiona)

4.- Relacin con la exigencia o no de un determinado resultado tpico.

i. Delitos de mera actividad: se castiga la mera realizacin de una
conducta sin exigir que de ella se derive ningn resultado.
Ej. 8.20: El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, del art. 379 CP, es un delito de mera actividad.

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ii. Delitos de resultado, en los que el tipo exige la realizacin de un
resultado, un efecto externo, conceptualmente separable de la
accin que lo produce.
Ej. 8.21: El homicidio doloso es un tipo de resultado, pues adems
de la accin dirigida a matar se exige la produccin del resultado de la
muerte de otra persona.

Dentro de los posibles resultados tpicos podemos distinguir entre:

i. Delitos de resultado material: cuando lo que se exige es la
alteracin material de un objeto;
ii. Delitos de resultado de peligro: cuando el resultado que se exige
es una situacin de peligro para un objeto;
iii. Delitos calificados por el resultado: que exigen adems de la
conducta bsica constitutiva por lo general ya de delito.
5.- Relacin con la consumacin del delito y sus efectos.
a) Delitos instantneos: la realizacin del tipo se agota con su
consumacin que se produce en un instante, aunque produzca
efectos que perduren en el tiempo.
b) Delitos permanentes: la consumacin del delito crea aqu una
situacin antijurdica que el autor puede mantener en el tiempo
hasta que decida su cese.
Ej. 8.23: El prototipo de esta categora es el delito de detenciones
ilegales. La situacin antijurdica de la privacin de libertad se mantiene
hasta que la vctima es liberada.

6.- Congruencia de las partes objetiva y subjetiva del tipo.

a) Tipos congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetvia
del tipo y coincide con ella.
Ej 8.25: El homicidio es un tipo congruente: la parte subjetiva del
tipo est constituida por el dolo, que se extiende a todos y solo a los
elementos objetivos, que efectivamente deben realizarse para la
consumacin del delito.

b) Tipos incongruentes: la parte subjetiva del tipo excede a la parte

objetiva, lo querido por el sujeto va ms all de lo que
efectivamente tiene que realizar para la consumacin formal del
delito. Dos modalidades:
i. Delitos de resultado cortado: la parte subjetiva del tipo incluye
la voluntad dirigida a la produccin de un resultado pero la parte
objetiva no exige ese resultado para que el tipo se concusme
formalmente.
Ej. 8.25: el Art. 197.1 CP castiga al que, ...para descubrir los
secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se
apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico...

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La consumacin del delito exige solo el apoderamiento, pero debe
hacerse con la intencin trascendente de descubrir secretos, lo que ya no
es necesario que llegue a conseguirse.
Ej. 8.27: La tentativa acabada es tambin un tipo de resultado
cortado. No es necesaria la produccin del resultado, pero el resultado
debe ser querido, la voluntad de producir el resultado integra el tipo
subjetivo que es as ms amplio que el objetivo.

ii. Delitos mutilados de varios actos: en ellos la parte objetiva del

tipo exige solo la realizacin de una determinada conducta, la
parte subjetiva debe incluir la voluntad de realizar otra u otras a
continuacin, que llevarn a lesin del bien jurdico.
Ej. 8.28: El art. 386.2 CP castiga La tenencia, recepcin u
obtencin de moneda falsa para su expedicin o distribucin o puesta en
circulacin. No se exige que se haya producido la distribucin o puesta en
circulacin... para la realizacin del tipo, basta con la mera tenencia,
recepcin u obtencin.

7.- Construccin de los tipos podemos distinguir.

a) Tipos simples: El tipo comprende una conducta.
Ej. 8.30: el delito de homicidio comprende la conducta tpica de
matar a otro.

b) Tipos compuestos: El tipo describe varias conductas que deben ser

realizadas por el sujeto para cometer ese delito.
Ej. 8.31: el robo con fuerza en las cosas mediante escalamiento exige
trepar para introducirse en el lugar donde se encuentran las cosas y despus
apoderarse de cosas muebles ajenas.

c) Tipos complejos: es una variante del tipo compuesto caracterizada

por el dato de que cada una de las conductas que se integran en el
nuevo tipo constituyen ya por separado un tipo distinto
Ej. 8.32: El robo con fuerza mediante fractura de armarios, arcas u
otra clase de muebles u objetos cerrados del art. 238 CP est formado por
dos conductas que por separado integraran respectivamente los tipos de
daos y de hurto. Las dos conductas unidas forman un tipo diferente: el
del robo.

d) Tipos mixtos: el tipo ofrece diversas posibilidades o alternativas de

comisin, se dividen:
i. Tipos mixtos alternativos: el legislador no ha encontrado una
frmula que comprendiera todas las distintas posibilidades de
comisin
Ej. 8.33: En el delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 CP
el legislador quiere castigar como ms grave el superar los obstculos que
el propietario ha puesto para defender el bien.

ii. Tipos mixtos acumulativos: se trata de supuestos que

evidencian una tcnica legislativa deficiente. El legislador une
en la misma figura delictiva varias modalidades de ataque al
bien jurdico distintas.
Ej. 8.34: En el art. 245.1 CP se castiga como usurpador al que con
violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa inmueble o
usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena.

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iii. Tipos mixtos de proposiciones excluyentes: el legislador junta en
un solo tipo dos conductas que corresponden a dos formas de
cometer el delito excluyentes entre s, de manera, que quien
realiza una no puede realizar la contraria.
Ej. 8.35: El art. 145 CP castiga a la mujer que produjere su aborto o
consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos
por la Ley.

6.- Las diferencias entre el resultado tpico, el resultado

valorativo y las cualidades de la accin: los conceptos de
resultado, lesin, peligro abstracto y peligro concreto.
Cuando hablamos de resultado podemos hacerlo en dos sentidos
distintos. Como elemento del tipo o resultado tpico nos referiremos a un efecto
de la accin descrito en el tipo. En cambio el resultado en un sentido valorativo
hace referencia al efecto sobre el bien jurdico. Y lo mismo sucede cuando
hablamos de peligro concreto, pues podemos estar refirindonos a una
situacin sobre el objeto de la accin descrita en el tipo.
Ej. 8.36: La muerte de Pedro causada dolosamente por Martn es el
resultado tpico exigido en el delito de homicidio y representa a su vez la
lesin del bien jurdico vida.

En algunos delitos el objeto de la accin sobre el que se produce el

resultado no coincide con el objeto o sustrato del bien jurdico. El simple dato
de que la descripcin tpica incluya un resultado material no debe llevarnos a la
conclusin de que el delito en cuestin es de lesin del bien jurdico, y de la
misma forma, que el tipo exija un resultado de peligro concreto no significa
automticamente que estemos ante un delito de peligro para el bien jurdico.
Adems no todos los bienes jurdicos tienen un sustrato material que se
pueda identificar con el objeto de la accin. Hay delitos de lesin que no exigen
ningn resultado tpico, sino que se lesionan con meras conductas.
Ej. 8.38: El correcto funcionamiento de la Admn pblica, o la
seguridad del trfico viario, son bienes jurdicos que no se encarnan en
objetos materiales y que pueden lesionarse con la mera actividad.

Peligro concreto a la situacin en la que un objeto entra en el mbito o

radio de accin de una conducta peligrosa y en ese momento su lesin aparece
como inminente, aunque por fortuna finalmente la misma haya podido
evitarse, si esa situacin de peligro es exigida en el tipo de peligro concreto
representa al bien jurdico, es el objeto que lo encarna, hablaremos de delito de
resultado valorativo de peligro para el bien jurdico.
Los delitos de peligro abstracto el legislador prohbe una conducta porque
generalmente es peligrosa para los bienes jurdicos, solo la ratio legis, el
legislador la prohbe, y adems es una peligrosidad que el legislador presume,
pera rara vez pasa a ser definida en el tipo, y por lo tanto no pasa a ser un
requisito tpico, cuya concurrencia deba probar el juez para afirmar la
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realizacin del tipo.
Ej. 8.39: La doctrina suele definir el delito de conduccin bajo la
influencia de determinadas sustancias, del art. 379 CP, como un delito de
peligro abstracto. Se castiga al que condujere un vehculo de motor o
ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. El legislador entiende
que esta conducta es peligrosa y por ello la prohbe bajo pena, y no se
permite por tanto la prueba en contrario.

Es peligrosa aquella conducta que presenta una cierta probabilidad de

producir un resultado lesivo en un juicio de previsibilidad objetiva. Una
exigencia tpica que el juez s que tendr aqu que comprobar para afirmar la
realizacin del tipo, estamos ante una variante conocida como delitos de
aptitud para producir un dao o tambin como delitos de peligro abstractoconcreto. La peligrosidad no es un resultado, sino una cualidad de la conducta
y por tanto se ubica valorativamente en el desvalor de la accin. No es posible
calificarlo como un desvalor de resultado.
Ej. 8.40: El delito de elaboracin o despacho de productos nocivos
del art. 359 CP es un delito de peligro abstracto en la modalidad de
delitos de aptitud para producir un dao, pues el propio precepto exige
que la conducta sea peligrosa cuando la define como capaz de producir
estragos
Ej. 8.41: El art. 350 es un delito de peligro concreto, pues exige
que la vida o integridad de las personas hayan entrado en el radio de
accin de la conducta y se haya producido esa situacin de peligro
concreto.

Los juicios de peligro determinan la peligrosidad de la conducta y el

peligro concreto son dos juicios de previsibilidad, pero hechos en momentos
diferentes. El juicio de previsibilidad objetiva que sirve para determinar la
peligrosidad de una conducta es muy utilizado en Derecho penal. Juicio
realizado ex ante, por una persona inteligente colocada en la posicin del autor
en el momento del comienzo de la accin y teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso concreto. Si la realizacin del tipo aparece como no
absolutamente improbable la accin es peligrosa.
Ej. 8.42: Conducta peligrosa: al comenzar la conducta de
adelantamiento en una curva sin visibilidad aparece como no
absolutamente improbable que un vehculo venga por ese carril en
sentido contrario. La peligrosidad es aqu una cualidad de accin.
Peligro concreto: Un vehculo ha aparecido efectivamente por el
carril invadido y los bienes jurdicos vida e integridad corporal de sus
ocupante entran en el radio de la conducta peligrosa, su lesin aparece
como inminente, aunque despus de la maniobra de ambos conductores
logre impedir el resultado.

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Leccin IX.
El delito como conducta tpica, I:
El tipo objetivo del delito de accin doloso.
1.- Las distintas formas de construir el tipo del delito de accin
en la ciencia del derecho penal.
La escuela clsica y neoclsica construyen el tipo de lo injusto
limitndolo, al menos en un principio, a los elementos objetivos y llevan el dolo
(elemento subjetivo) a la culpabilidad. Por ello, el tipo se entenda conformado
por la accin, el resultado y la relacin de causalidad entre ambos. Los.
causalistas vieron lo insuficiente de esta construccin.
Sin embargo esto no les llev a corregir su errnea ubicacin de los
elementos subjetivos en la culpabilidad, sino a intentar limitar las conductas
tpicas ideando nuevos criterios, ms restrictivos, de la causalidad, como por
ejemplo el de la causalidad adecuada, basada en la peligrosidad ex ante de la
conducta.
La aparicin de la doctrina finalista supuso, la aceptacin de la mayora
de que el dolo y otros elementos subjetivos formaban parte del tipo de lo
injusto, con lo que se solucionaban ya en lo injusto. La antigua forma de
construir el objetivo, recortado por determinados requisitos normativos, ha
trascendido en otras doctrinas nuevas. Y es que, hoy en da, junto a la
construccin neoclsica minoritaria que sigue excluyendo el dolo del tipo, se
han extendido nuevas sistemticas, que pretenden construir un tipo objetivo
desde el concepto social de accin o la conducta jurdico penalmente
relevante.
Teora de la imputacin objetiva que, supone la normativizacin del
contenido del tipo objetivo, que ya no puede entenderse como mera
descripcin valorativamente neutra de un suceso fsico-causal. Segn la teora
de la imputacin objetiva, la mera causacin efectiva de un resultado de
muerte no es lo que identificara a una conducta como la accin tpica de
matar en su aspecto objetivo, sino que ms all de esa constatacin es preciso
averiguar cundo esa muerte ha sido causada por una accin de matar en el
sentido de la ley.
Existen importantes diferencias entre cmo construyen estas escuelas el
tipo de lo injusto y cmo lo hace la escuela finalista. La teora de la imputacin
objetiva pretende recortar ya el tipo objetivo mediante la introduccin de
muy diversos elementos valorativos, es decir, introduciendo, como requisitos
que la conducta debe cumplir para considerarse tpica determinados criterios.
Las principales diferencias en contraponer una construccin que se fija
solamente en elementos ontolgicos a otra que se construye desde conceptos
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valorativos o normativos.
La teora de la imputacin objetiva suele aproximarse a la accin tpica
desde la exposicin de casos y no desde una explicacin dogmtica de las
relaciones entre los conceptos de injusto, norma y tipo. Los defensores de a
teora de la imputacin objetiva se empean en construir un tipo objetivo
idntico para los delitos dolosos y los imprudentes, en su opinin en el tipo
objetivo se imputa normativamente si una conducta adquiere objetivamente el
significado delictivo de matar, lesionar, amenazar o participar en un delito,
partiendo de la idea de creacin de un riesgo.
A los delitos dolosos y a los imprudentes subyacen normas diferentes.
Bajo el tipo doloso se encuentra la prohibicin de dirigir un curso causal hacia
la produccin de un resultado lesivo de un bien jurdico, mientras que tras el
tipo imprudente se encuentra la prohibicin de realizar un conducta que el
ordenamiento considera descuidada por entraar un riesgo no permitido por
lesiona un bien jurdico.
La teora de la imputacin objetiva al convertir el tipo objetivo en una
valoracin de la conducta como contraria a la descripcin legal, aadiendo solo
para la comprobacin de la realizacin de la accin tpica determinados lmites
normativos. No llegan a explicar satisfactoriamente la pertenencia del dolo a lo
injusto, que tambin admiten, o la explican a costa de trasformar el tipo
subjetivo en la exigencia de defraudacin-evitabilidad individual, y llegan
finalmente a un tipo objetivo disociado de la norma de determinacin y al
incomprensible divorcio del tipo objetivo y el tipo subjetivo.

2.- Los elementos objetivos del tipo de accin doloso.

El primer elemento del tipo del delito de accin doloso es la accin.
Concepto finalista de accin, pertenecen a la accin todos y solo aquellos
elementos que estn comprendidos en la voluntad de la realizacin del sujeto.
La descripcin de la conducta tpica es muy sucinta. El legislador define
la conducta tpica a travs de un proceso de abstraccin eligiendo unas pocas
notas comunes e imprescindibles. Si no cumple alguna de esas
especificaciones contenidas en el tipo no se realizar ese tipo en cuestin, sino
quizs otro o ninguno.
Ej 9.1: El art. 183.1 CP castiga a el que realizare actos de carcter
sexual con un menor de diecisis aos... Si la vctima es mayor de
diecisis aos ya no se estar realizando este delito sino otro, en el art.
182.1 CP, si se dan sus requisitos (interviniendo engao o abuso y sobre
vctima mayor de diecisis pero menor de dieciocho), art 181 CP siempre
que no exista consentimiento por parte de la vctima.
Ej 9.2: El delito de allanamiento de morada del art. 202 CP castiga
a El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se
mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador... si se

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realizare en un lugar que no constituyera la morada de otra persona no
estara realizando este tipo penal.

El sujeto activo da lugar a la configuracin de delitos especiales, lo que

ser de especial relevancia en el mbito de la autora y participacin,
especialmente en relacin con la responsabilidad del partcipe que no tiene las
caractersticas exigidas en el tipo.
Para la prescripcin de la conducta tpica el legislador suele utilizar
elementos tanto descriptivos como elementos normativos, para cuya
comprensin es necesaria la realizacin de un juicio de valor, que se lleva a
cabo bien acudiendo a otras normas jurdicas, bien a conceptos sociales.
Ej. 9.3: El art. 234 CP define el delito de hurto como el que, con
nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su
dueo... El concepto de cosa mueble es un concepto descriptivo, hace
referencia a los objetos que se pueden desplazar de un lado a otro.
Ajena es un concepto normativo hay que atender a las normas del
Derecho civil que regulan la propiedad y la posesin.

El tipo doloso puede describir nicamente:

la realizacin de una accin (delito de mera actividad)
la realizacin de una accin que produce un determinado resultado
(delito de resultado)
Pertenecen al tipo objetivo del delito de accin doloso de resultado el
actuar del sujeto, el resultado y la relacin de causalidad entre ambos para
afirmar que se ha realizado el tipo del delito de accin doloso de resultado, es
necesario que se cumplan dos condiciones:
Que a conducta no se considere socialmente adecuada, que adems de
parecer formalmente incluida en la descripcin tpica, se considere
subsumible en la misma interpretacin restrictiva.
Que se den los criterios de imputacin objetiva de la conducta y de
imputacin objetiva del resultado.

3.- Los criterios de imputacin objetiva.

La moderna teora de la imputacin objetiva distingue entre criterios de
imputacin objetiva de la conducta, cuya ausencia har que la conducta no sea
tpica.
Para comprobar la existencia de estos ltimos se exige la previa
constatacin de la existencia de la accin tpica, tras lo cual se examina si se
dan los criterios para decidir que el resultado producido causalmente por esa
conducta tpica es precisamente el resultado tpico.

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La constatacin de que no concurre en el caso concreto un criterio
de imputacin objetiva del resultado har que no pueda castigarse por ese
resultado. Lo que no impide el castigo por tentativa, ya que en este supuesto s
hemos constatado previamente la concurrencia de la conducta tpica.
1.- Imputacin objetiva de la conducta: la peligrosidad de la conducta o
previsibilidad objetiva de la realizacin del tipo.
Que una conducta cause un resultado segn la teora de la equivalencia
de las condiciones no basta para que la conducta tpica debe ser peligrosa.
La peligrosidad de la accin coincide con el juicio de previsibilidad
objetiva. Se trata de un juicio realizado ex ante por una persona inteligente
colocada en la posicin del autor en el momento del comienzo de la accin y
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por
esa persona inteligente.
Para que en el anlisis de un tipo doloso de un resultado una accin sea
considerada la accin tpica, en el momento en que se da comienzo la misma
tiene que aparecer como no absolutamente improbable que dicha accin llegue
a producir el resultado tpico.
Ej. 9.5: Manolo discute con su compaera sentimental Lola,
mientras ambos viajan en el vehculo conducido por l. Manolo detiene el
vehculo en mitad de la autopista y saca una pistola de fogueo que l
mismo ha manipulado toscamente para disparar balas reales. Lola sale
corriendo del vehculo mientras Manolo le dispara, las balas salen con
escasa potencia y no alcanza a Lola. Los forenses dictaminan que con esa
pistola resultaba absolutamente improbable matar. El tribunal resuelve
que Manolo no ha realizado la accin tpica de matar del delito de
homicidio del art. 138 CP. Manolo es absuelto de la tentativa de homicidio
de la que se le acusaba (SAP Zaragoza 24/05/1996)

El primer problema es el de determinar que grado de probabilidad de

produccin del resultado es exigible para afirmar esa peligrosidad que la
convierte en conducta tpica. Si se elige que el resultado aparezca como
meramente posible sera nula trascendencia, pues coincidira con las leyes
causales. Si se opta por exigir que el resultado aparezca como probable sera
excesivo el nmero de conductas que podran resultar impunes.
El criterio de peligrosidad suele concentrarse en el sentido propuesto por
ENGISCH para la teora de la causalidad adecuada: la produccin del resultado
debe aparecer ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable
de la accin.
Este criterio ha sido muy cuestionado su inclusin en el tipo puede dejar
sin castigo conductas dirigidas a la lesin del bien jurdico, nomolgicamente
capaces de causar el resultado pero no peligrosas lo que parece
desaconsejable.
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Suele acudirse al ejemplo formulado por THYREN:
Ej. 9.6: Una persona A, completamente inexperta en el manejo de
armas de fuego, intenta matar a otra B, disparndole desde una distancia
desde la que incluso para un tirador experto resultara dificilsimo acertar.
La conducta de A aparece contemplada ex ante como no peligrosa.
Supongamos que A dispara y acierta, se da justamente esa escassima
probabilidad, y mata a B. Segn la teora de la imputacin objetiva a
pesar de que A al disparar quera matar a B y de existir una relacin de
causalidad entre el disparo y la muerte, A debera quedar impune porque
al ser su conducta no peligrosa ex ante.

A pesar de la contundente crtica que para el criterio de la previsibilidad

objetiva del resultado supone este ejemplo, los defensores de aquella han
intentado superar de diversas maneras, todas ellas suponen contradicciones
con sus puntos de partida, problema que dej de ser tal con la inclusin del
dolo en lo injusto. El legislador espaol parece haberlo introducido en la
definicin de la tentativa del art. 16 CP, con la intencin de dejar impune la
llamada tentativa inidnea.
1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio de ejecucin del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de
los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin
embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad
del autor.
La doctrina mayoritaria interpreta que donde el Cdigo penal dice actos
que... debera producir el resultado est recogiendo el criterio de la
previsibilidad objetiva. Para que una conducta integre el tipo de la tentativa
segn nuestro Cdigo penal, la misma tiene que ser peligrosa, es decir, en el
momento en que se comienza debe aparecer como objetivamente previsible la
realizacin del tipo, o dicho de otra manera, la causacin del resultado como
consecuencia de esa conducta debe aparecer ex ante.
Ya no se prohben en las normas que subyacen a los tipos penales de los
delitos de accin dolosos todas las acciones dirigidas por la voluntad a la
produccin del resultado tpico.
2.- Imputacin objetiva del resultado: La pertenencia al mbito de proteccin
de la norma.
Criterio de imputacin objetiva del resultado, tanto para los tipos dolosos
como para los imprudentes. Para afirmar que se han dado todos los elementos
del tipo del delito consumado, y en particular, para poder afirmar que el
resultado producido por la accin tpica es precisamente el resultado tpico, es
necesario comprobar que ese resultado es justamente el que trataba de evitar
la norma infringida.
Esto puede no suceder cuando por ejemplo se ha producido casualmente
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segn la teora de la equivalencia de las condiciones, pero a travs de una
anudacin de distintos cursos causales o interaccin de diferentes factores
para cuya evitacin no fue diseada la norma infringida.

Ej. 9.7 Manolo dispara a Pepe con intencin de matarle pero falla el
tipo y solo le acierta en un pie, causndole una herida que por si solano
habra producido la muerte de Pepe. Pepe es trasladado en una
ambulancia al hospital, y en el traslado la ambulancia sufre un accidente
al no respetar otro vehculo la preferencia de paso del transporte de
urgencia. Pepe muere. Si examinamos la causalidad segn la teora de la
equivalencia de las condiciones afirmaremos la misma, ya que si Manolo
no hubiera disparado a Pepe, este no hubiera viajado en ambulancia, no
hubiera sufrido el accidente y no hubiera muerto. Por ello el resultado
producido no es el resultado tpico, y no concurre por tanto el tipo objetivo
del delito de homicidio doloso consumado. Solo se podr imputar a
Manolo la comisin de una tentativa de homicidio.

3.- Otros criterios de imputacin objetiva manejados por la doctrina de especial

relevancia en el delito doloso.
Aquellas escuelas que partiendo de una concepcin diferente de lo que
debe ser el tipo objetivo y su funcin intentan disear el mismo como una
suma de criterios de imputacin objetiva del resultado (ROXIN), o con una
mejor tcnica, disean diversos criterios de imputacin de la conducta a los
que luego aaden otros de imputacin del resultado (FRISCH), estos criterios
deberan servir para constatar si adquiere objetivamente el significado delictivo
de matar, lesionar, amenazar, etc, lo que la convertir en la conducta tpica.
3.1.- el criterio de disminucin del riesgo.
No debe imputarse un resultado cuando este ha supuesto la
concrecin de un riesgo menor que le que amenazaba al bien jurdico
antes de la realizacin de la conducta.
Ej. 9.8: Antonio dirige un golpe mortal con un hacha contra la
cabeza de Felipe, pero antes de que le alcance, Juan, dando un fuerte
empujn al hacha, consigue desviar el golpe de Antonio, de manera que
Felipe es finalmente alcanzado en el brazo, lo que salva su vida pero le
produce unas lesiones. Segn este principio no deberan imputarse a Juan
las lesiones causas a Felipe, dado que no han empeorado su situacin sino
que la han mejorado en relacin con el riesgo inicial que le amenazaba.

En estos supuesto no se ve motivo alguno para excluir la tipicidad

de la conducta, sino que deben ser solucionados mediante la apreciacin
de una causa de justificacin.
3.2.- El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido
o del riesgo permitido.
No debe imputarse un resultado causado por una conducta que no
infringe el cuidado objetivamente debido. No debe imputarse un
resultado cuando la conducta que lo ha causado se ha mantenido en el
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riesgo.
Ej. 9.9: Ejemplos de este tipo muy discutidos por la doctrina, son el
de quien enva a otro al bosque en una noche de tormenta con la
esperanza de que le caiga un rayo y lo mate.
Ej. 9.10: El del sobrino que ansioso por heredar recomienda a su to
rico que viaje con frecuencia en avin con la esperanza que tenga un
accidente.

Estas conductas no deberan calificarse como la conducta tpica de

matar a pesar de constatarse la relacin de causalidad entre la accin y
el resultado.
La respuesta tradicional del finalismo en estos ejemplos falta el
dolo, que no debe equipararse con un mero deseo de que algo ocurra, ya
que el dolo es algo ms, exige que el sujeto quiera el resultado como
consecuencia de su propia accin y se atribuya alguna influencia en su
produccin (WELZEL, CEREZO).
Desde la imputacin objetiva se ha afirmado (errneamente) la
existencia de dolo, pero se niega la existencia del tipo objetivo con base
en diferentes criterios.
En los ltimos tiempos algunos autores finalistas han admitido que,
si bien es cierto que en el ejemplo no se da el dolo, porque desear que
ocurra algo que no se controla no puede equipararse a tener dolo tpico,
ello es porque precisamente aquello que el sujeto se representa y quiere,
en este caso. Es decir, si no hay dolo es porque lo representado y querido
por el sujeto no es tpico, ello es porque precisamente aquello que el
sujeto se representa y quiere, en este caso, no es el curso causal previsto
en el tipo objetivo del delito de homicidio doloso.
Es decir, si no hay dolo es porque lo representado y querido por el
sujeto no es tpico. Son precisamente estas cursos causales dominables
por el sujeto los que trata de evitar la norma subyacente al tipo en
cuestin. Y solo por ello la representacin de esos cursos causales
dominables ser dolo.
Ej. 9.11: Onofre, deseoso de vengarse de su ex mujer Dolores, un
da que tiene a su cuidado a su hija Mara de dos aos, le abre la puerta y
le anima a salir a jugar sola a la calle, con esperanza de que la nia salga
jugando a la misma y quizs pase por ah alguna persona perversa que la
secuestre o le acabe haciendo algn dao. Onofre al abrir la puerta y
animar a salir sola a la calle a la nia no ha realizado la accin tpica del
homicidio doloso, por muco que la conducta infrinja claramente el cuidado
debido.

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3.3.- El criterio de la causa sustitutoria.
No debe imputarse un resultado cuando sin la intervencin del
sujeto ese resultado se hubiera producido igualmente por la conducta
justificada de otra persona o por un acontecer natural.
Ej. 9.12: John, padre de la vctima a la que Charles asesin, asiste a
la ejecucin del asesino en prisin. Pero cuando el verdugo se dispone a
bajar la palanca que activa la silla elctrica, John aparta bruscamente
para accionar la palanca l mismo dando as muerte a Charles.

No procede dejar de imputar un resultado por el echo de que la

causacin del mismo le estuviera permitida a otra persona diferente de la
que acta, ni tampoco por el hecho de que se fuera a producir un
resultado de ese tipo de todas formas por causas naturales.

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Leccin X.
El delito como accin tpica, II.
El tipo subjetivo del delito de accin doloso.
1.- Introduccin. La evolucin del tipo y la aceptacin de los
elementos subjetivos de lo injusto.
A principios del siglo pasado la doctrina distingua la antijuridicidad de la
culpabilidad por medio del contraste objetivo-subjetivo. Los elementos
objetivos o externos de la accin deban ser objeto del juicio de antijuridicidad,
mientras que los elementos subjetivos de la accin se analizaban en la
culpabilidad y se argumentaba que ello era as:
Porque el juicio de antijuridicidad deba ser un juicio objetivo.
Porque la concepcin causal de la accin, al prescindir del contenido de
la voluntad en su definicin, favoreca tal planteamiento.
En la actualidad ninguno de estos argumentos es correcto:
El hecho de que el juicio de antijuridicida sea un juicio objetivo, realizado
por el ordenamiento jurdico, que evala la contradiccin de un
comportamiento y sus consecuencias con lo prescrito en las normas, no
significa que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos objetivos
de la conducta.
Desde la aparicin del concepto finalista de accin se entiende la
conducta humana como una unidad causal-final.

Aquella primitiva relegacin de los elementos subjetivos a la culpabilidad

se corresponda con un concepto causal de accin, una concepcin meramente
valorativa de la norma y la definicin de lo injusto como la lesin o peligro de
un bien jurdico.
La doctrina neoclsica se vio ya incapaz de mantener la asignacin de
todos los elementos objetivos a lo injusto y todos los subjetivos a la
culpabilidad. Los propios causalistas, desde principios del siglo XX, pusieron de
manifiesto que era imposible conocer qu era lo injusto especfico en algunas
figuras delictivas si no se tenan en cuenta elementos subjetivos.
Ej. 10.1 imposible identificar qu clase de perturbacin de la
propiedad se pretenda castigar en el delito e hurto, si no se tena en
cuenta un elemento subjetivo como era el nimo de lucro. El art. 234 CP
con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de
su dueo... Tomar una cosa ajena sin nimo de lucro, como, por ejemplo
tomar un mquina cortacsped de un vecino para utilizarla y despus
devolverla, no es un delito de hurto, solo un ilcito civil. Solo si concurre el
nimo de lucro puede realizarse lo injusto especfico del delito de hurto.

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La defensa de la pertenencia del dolo tambin al tipo de lo injusto, que
suele mantenerse con cuatro argumentos fundamentales:
la existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto
El castigo de la tentativa.
La presencia de numerosos tipos delictivos de conductas
inequvocamente finalistas.
La concepcin de las normas como normas de determinacin.

2.- Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes al dolo.

A principios del siglo XX la propia doctrina causalista reconoci que
determinados elementos subjetivos deban considerarse elementos del tipo de
lo injusto, sin tener en cuenta esas especiales intenciones, nimos o
tendencias con las que deban actuar el sujeto, no poda comprenderse lo
injusto especfico del delito en cuestin.
La doctrina clasifica los elementos subjetivos de lo injusto mediante
criterios semnticos: Con escasa virtualidad.
Delitos de intencin: pertenece al tipo subjetivo un determinado fin
perseguido por el autor.
Ej. 10.2: nimo de lucro en los que pertenece al tipo subjetivo de
esta clase.
Ej. 10.3: El propsito de destruir total o parcialmente un grupo
nacional, racial, tnico, religioso o determinado por la discapacidad, 607
CP, elemento subjetivo de esta clase.

Delitos de tendencia: se requiere que una determinada tendencia

subjetiva anime el actuar del sujeto.
Ej. 10.4: Los delitos de abusos sexuales exigiran una determinada
tendencia voluptuosa que distinguira la accin tpica, una simple
exploracin ginecolgica. (una parte de la doctrina).

Delitos de expresin: pertenece al tipo la discordancia entre lo declarado

por el sujeto y lo que sabe.
Ej. 10.5 Falso testimonio del art. 458 CP se exige, segn algunos
autores, una discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que
sabe, cuando se castiga a El testigo que faltare a la verdad en su
testimonio en causa judicial...

Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo pueden cumplir

dos funciones diferentes: o adelantar las barreras de proteccin anticipando el
momento de la consumacin, o restringir el tipo mediante la concrecin de la
conducta que se quiere castigar.
Los elementos subjetivos que definen la voluntad dirigida hacia la lesin
del bien jurdico, queda fuera del tipo objetivo, no es preciso que se
realicen, y por ello hablamos de tipos de consumacin anticipada.
En estos delitos la consumacin se adelanta a un momento anterior al
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de la lesin del bien jurdico, que suele ser el momento elegido
generalmente para establecer la consumacin.
No pueden ser objetivados pues precisamente hacen referencia a la
finalidad del autor de conseguir el resultado fuera del tipo objetivo o
con frecuencia a su voluntad de actuar.
Los elementos subjetivos que no identifican por s solos la lesin del bien
jurdico. Podra producirse igualmente sin la concurrencia del elemento
subjetivo, pero no es esa la lesin que la ley quiere castigar, sino
nicamente aquella forma de lesin que el elemento subjetivo viene a
definir.
Ej 10.6: El elemento subjetivo del nimo de lucro que se quiere
castigar en numerosos tipos delictivos, dejando impunes otras formas
menos graves de perturbacin de dicho bien.

3.- El dolo.
1.- Concepto de dolo.
El CP espaol no define el dolo, sino que utiliza diferentes trminos como
intencin, malicia, o a sabiendas. El dolo es la conciencia y la voluntad de
realizar los elementos objetivos el tipo.
La definicin anterior no es unnime, pues una parte de la doctrina
pretende prescindir del elemento volitivo del dolo y reducirlo al elemento
intelectual, para ellos el dolo sera solo conciencia de realizar el tipo objetivo.
2.- Los argumentos para entender el dolo como elemento subjetivo de lo
injusto
La defensa de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto, descartando su
antigua ubicacin como forma de culpabilidad, es hoy mayoritariamente
aceptada.
Una parte de la doctrina finalista cree que es una consecuencia necesaria
de la estructura finalista de la accin humana. Son los fines del Derecho penal,
la eleccin de las normas de determinacin como instrumento para cumplir
esos fines y el concepto de injusto que de esas decisiones se deriva, lo que
llevar a defender la inclusin del dolo en el tipo de delitos dolosos.
Los argumentos:
La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que por
una parte, rompen aquella pretendida correlacin objetivoantijurdicidad/subjetivo-culpabilidad. En la mayora de los casos, exigen
para su propia constatacin previamente la del dolo.
Ej. 10.11: As en el delito de hurto, primero deber conocer que no
es suyo, por lo que el nimo de lucro exige previamente, el conocimiento
de que se est tomando una cosa ajena.

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El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible sin tener en
cuenta el elemento subjetivo: la voluntad de sujeto. Si paramos la accin
en un momento en que el sujeto no ha finalizado la realizacin de su
plan, o incluso cuando el sujeto ha realizado la conducta completamente
pero no se ha producido el resultado. Una misma accin, detenida en un
momento inicial, constituir o no tentativa de delito segn la intencin
delictiva (dolo) o no delictiva con la que el sujeto la est realizando.
Ej. 10.12: ENGISCH, en un restaurante un cliente que ha terminado
de comer se dirige a la salida y levanta un abrigo ajeno del perchero. Si
detenemos la conducta e este instante no podremos saber si el sujeto
est comenzando un hecho delictivo o no sin tener en cuenta su
intencin. Si su intencin es salir con el abrigo ajeno, el sujeto ha
cometido en el momento en que agarr el abrigo una tentativa de hurto.
Si su intencin al tomar el abrigo de otro sacar el suyo que se encontraba
debajo, su conducta es atpica.
Ej 10.13: Tentativa acabada: un sujeto quiere matar a otro con tal
fin que le dispara por la espalda, pero su mala puntera hace que solo le
alcance en un brazo. Objetivamente una conducta de disparar a otro,
resultado de lesiones en un brazo y una relacin de causalidad entre
ambos. Si no tenemos en cuenta que la finalidad del sujeto era causar la
muerte, no podremos afirmar que el mismo ha realizado una tentativa de
asesinato.

Si el tipo de la tentativa incorpora necesariamente la voluntad del sujeto

de realizar los elementos objetivos del tipo, tambin lo incorporar de
igual manera el tipo del delito consumado, solo aade a la tentativa la
efectiva produccin del resultado.
La presencia en numerosos tipos delictivos de conductas
inequvocamente finalistas tambin se ha argido en favor de la
pertenencia del dolo al tipo de lo injusto.
La concepcin de las normas como normas de determinacin se ha
argumentado tambin en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo
injusto. Una funcin de motivacin y solo as podra conocer el
destinatario de la norma cul es la conducta prohibida de la que debe
abstenerse (GIMBERNAT).
Pero la misin del tipo de lo injusto es informar de lo prohibido para la
generalidad. A lo injusto llevaremos con la contradiccin objetiva entre la
conducta y lo prescrito por la norma, su enunciado, establecido de
manera general, mientras que a la culpabilidad llevaremos todo lo
relativo a las condiciones personales para el cumplimiento de la norma.
3.- Los elementos del dolo.
El dolo estar formado por dos elementos:
Intelectual, la conciencia o conocimiento de los elementos objetivos del
tipo.
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Volitivo, la voluntad de realizar esos elementos.
3.1.- El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo.
3.1.1.- La conciencia de los elementos objetivos del tipo.
El elemento intelectual consiste en la conciencia de los elementos
objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la accin y
la previsin de la realizacin del resto.
El dolo comprende la previsin de la produccin de un resultado
tpico y del curso causal entre la conducta y el resultado, as como, si
aceptamos el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad objetiva.
En los tipos agravados y en los tipos atenuado el dolo comprende
los elementos objetivos de esas circunstancias agravantes o atenuantes
siempre que afecten a la magnitud de lo injusto.
El conocimiento que supone el dolo no se refiere a una valoracin
jurdicamente exacta del elemento en cuestin, sino que basta para
afirmar el dolo con que esos elementos se comprendan con una
valoracin paralela del autor en la esfera del profano (MEZGER).
El dolo no exige conocer que esa conducta tpica que se est
realizando es antijurdica, contraria a derecho, pues la conciencia de la
antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad ajeno al dolo. No era
entendido as en el sistema causalista. El finalismo, al traer el dolo desde
la culpabilidad al tipo de lo injusto, cambi el concepto de dolo pues
limit el mismo a a la conciencia y voluntad de realizar los elementos
objetivos del tipo.
3.1.2 El error sobre un elemento del tipo: consecuencias dogmticas y
regulacin en el Cdigo penal.
El dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elementos
objetivos, la ausencia de cualquiera de los dos elementos determinar
que no exista dolo y, por tanto que no concurra el tipo doloso. Ausencia
del primer elemento. La conciencia, que tiene lugar cuando el sujeto
acta en un error de tipo. El error sobre un elemento del tipo objetivo
determina la ausencia de dolo. No se ha realizado el tipo doloso y el
sujeto podr solamente responder por imprudencia, siempre que exista el
correspondiente tipo imprudente y que se den los elementos del mismo.
El error invencible sobre un hecho constitutivo de la
infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error,
atendidas las circunstancias del hecho y las personas del autor,
fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como
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imprudente.
Ej 10.16: Un sujeto va de cacera y ve moverse algo detrs de un
matorral; pensando que puede ser un jabal, apunta al matorral y dispara,
pero con tan mala fortuna que lo que se mova detrs era un compaero
de caza escondido. El dolo del delito de homicidio consiste en tener
conciencia y voluntad de matar a otro. Por faltar el elemento subjetivo no
concurre el tipo del delito de homicidio doloso. Y se dan el resto de
requisitos, el sujeto podr haber cometido en su caso el tipo del homicidio
imprudente.

El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre

una circunstancia agravante, impedir su apreciacin
Debemos entender que la expresin un hecho que cualifique la
infraccin se refiere exclusivamente a las circunstancias agravantes de
lo injusto incorporadas a un tipo bsico para formar otro calificado, y no a
las que agravan por ser mayor la culpabilidad. El dolo del sujeto no se
extiende a los elementos objetivos de la circunstancia calificante no
podr entenderse realizado el tipo calificado, por faltar el elemento
subjetivo.
Ej. 10.17: 235.1.1 CP castiga con una pena ms grave el delito de
hurto Cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o
cientfico. Si el sujeto desconoca el valor artstico de la cosa sustrada,
porque pensaba estar tomando una mera imitacin, no habr realizado
este tipo agravado, sino solamente el tipo bsico del art. 234. CP.

No se prev qu hacer cuando no concurre el dolo sobre la

circunstancia atenuante que forma un tipo privilegiado. La solucin debe
serla misma que para el tipo calificado, pues al faltar el dolo del tipo
privilegiado este no se ha realizado, debiendo comprobarse si se ha dado
el tipo bsico, o quizs solo una tentativa del tipo bsico.
Ej. 10.18: Art. 143.3 CP castiga el homicidio consentido con una
pena menor que la prevista en el art. 138.1 CP para el homicidio no
consentido.

Tambin regula el art. 14.2 CP., el error sobre las circunstancias

agravantes genricas, que determinar la inaplicacin de las mismas.
Ej. 10.19: art. 22.5 CP. Recoge como circunstancia agravante el:
Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la
vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del
delito
Solo puede apreciarse si el sujeto conoce y precisamente quiere
causar esos sufrimientos a la vctima. Si el autor del delito ha elegido un
mtodo con el que piensa que no va a producir sufrimientos, pero resulta
que finalmente los ha causado sin saberlo, no le podremos aplicar la
agravante de ensaamiento.
El sufrimiento o los padecimiento extra producidos a la vctima de
manera imprudente solo se podr tener en cuenta como criterio general
para concretar la pena, pero no como circunstancia agravante.

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3.1.3.- El error sobre un elemento del tipo: supuestos problemticos.
A) La desviacin del curso causal.
En los delitos dolosos de resultado el dolo debe extenderse tambin
al curso causal entre la conducta y el resultado tpicos. No significa que el
sujeto deba conocer todos los detalles y todos los factores que llevan a
un determinado resultado.
Ej 10.20. El sujeto ha conocido el curso causal y lo ha comprendido
en su dolo de matar, que conozca que una cuchillada dada en un rgano
vital causa la muerte, aunque ignore los concretos mecanismos
fisiolgicos que llevan a tal resultado.

Desviacin del curso causal, el sujeto planea una forma de causar

el resultado y la pone en marcha, pero el resultado se produce por un
camino causal diferente del previsto.
Algunos autores intentan solucionar estos casos negando la
imputacin objetiva del resultado producido por ese curso caudal
desviado cuando la desviacin no era objetivamente previsible en
aquellos supuestos en los que la desviacin es esencial y tambin en
aquellos casos en que el resultado producido no pertenece al mbito o fin
de proteccin de la norma.
Ej. 10.21: Antonio quiere matar a Pedro y con tal fin le ataca con un
cuchillo, quiere alcanzarle en un rgano vital pero Pedro escapa y solo
consigue producirle unos pequeos cortes superficiales. Sin embargo a
consecuencia de esos pequeos cortes Pedro muere desangrado por ser
hemoflico, lo que Antonio no conoca.
Ej. 10.22: Marina quiere envenenar a Concha y cree que para ello
tiene que suministrarle diez dosis de veneno, lo que ha planeado hacer
introduciendo una dosis en la comida a lo largo de diez das, pero Concha
muere ya al ingerir la segunda dosis. Marina desconoca la peligrosidad de
las dos dosis de veneno para el bien jurdico vida. Un observador
imparcial con el saber nomolgico de la poca hubiera sabido que dos
dosis eran suficientes.
Ej. 10.23: Fernando tira a Miguel por el puente, aprovechando que
ha quedado inconsciente por una bajada de tensin, con la intencin de
que muera ahogado en el ro, pero Miguel muere antes de llegar al agua,
al golpearse el crneo con una de las pilastras que sostienen el puente.

En los ejemplos que el resultado se produce como una

consecuencia de un desarrollo causal ms largo y complejo que el
previsto por el sujeto, falta ya el tipo objetivo, cuando ese desarrollo
causal ulterior no era previsible, con independencia de que adems el
autor no se haya representado el curso causal realmente producido.
En el ejemplo 10.21 Antonio ha querido causar heridas mortales, lo
que no ha conseguido. Este intento supone ya realizar la tentativa de
homicidio y solo por ello podr ser castigado. Todo el curso causal
desarrollado posteriormente producido no forman parte del tipo objetivo
del delito de homicidio. Adems Antonio no se representara ese curso
causal y por tanto no se pueda hablar de dolo respecto del miso y del

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resultado final de muerte por hemofilia. La representacin mental de algo
no tpico no constituye dolo.

Los ejemplos 10.22 y 10.23 se solucionan exclusivamente negando

el tipo subjetivo. En la hiptesis de produccin anticipada del resultado,
en aquellos casos en los que los actos objetivos ya realizados fuesen ex
ante peligrosos, capaces por s solos de producir el resultado.
El error sobre la peligrosidad de la accin es en nuestro vigente CP,
un error sobre un elemento del tipo, que, en consecuencia, excluye el
dolo respecto del curso causal efectivamente dado y el resultado
efectivamente producido.
Ej. 10.22 Marina no tena dolo respecto del resultado de muerte a
la segunda dosis, porque desconoca la peligrosidad de las dos dosis de
veneno para el bien jurdico vida. Si Marina hubiese contado con la
posibilidad de que ya la segunda dosis fuera mortal, dicho curso causal y
el resultado de muerte a la segunda dosis hubiesen estado comprendidos
con dolo eventual.
Ej. 10.23 si Fernando no se ha representado la posibilidad de que
Miguel muera de un golpe contra la pilastra, este resultado aparece como
producido de manera imprudente. Por ello Fernando habr cometido un
homicidio imprudente junto con su tentativa de asesinato.

El dolo se da cuando se produce un resultado de la misma

naturaleza que el querido, pero producido por un curso causal diferente,
en circunstancias y tiempo distinto del que el sujeto se ha representado,
entendemos que contradice la afirmacin con la que inicibamos esta
discusin: el dolo debe extenderse tambin al curso causal entre la
conducta y el resultado tpicos.
B) El error en el objeto y el error en la persona.
El error sobre el objeto material del delito se produce cuando el
sujeto que acta confunde lo objetos y dirige su accin contra un objeto
pensando que se trata de otro distinto. No excluye el dolo, siempre que
los objetos sean equivalentes desde el punto de vista del tipo aplicable.
El error en la persona es una variante del error en el objeto que se
produce cuando el sujeto dirige su accin contra una persona pensando
que se trata de otra distinta. Es irrelevante, no excluye el dolo, siempre
que las personas afectadas sean equivalentes desde el punto de vista de
la proteccin de los tipos penales.
Ej. 10.25: Andrs, cansado de los ladridos de Marnie, el perro de su
vecino Enrique, decide dar muerte al can. Un da ve pasar un perro por
delante de su casa y pensando que es el perro de Enrique le dispara y le
da muerte. Resulta que no es Marnie, sino Beast. Andrs ha cometido un
delito contra los animales domsticos, el art. 377 CP protege a dichos
animales, sean la mascota de Enrique o la de Manuela est claro que
quera y consigui matar aun animal domstico.
Ej. 10.26: ngel quiere matar a su enemigo Luis, y al ver salir a un

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hombre de casa de Luis, creyendo que se trata de l, le dispara y le mata,
se trataba de su hermano Felipe. ngel ha cometido un delito de
homicidio doloso, pues el delito de homicidio prohbe matar a otro, sea
ese otro Luis o Felipe. Si quera y consigui matar a otro se han dado
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del homicidio doloso.

El error en el objeto y el error en la persona pasan a ser errores de

tipo relevantes cuando los objetos o las personas afectados ya no son
equivalentes desde el punto de vista de los tipos. Ocurre cuando se dirige
la accin contra un objeto o persona que tiene una proteccin mayor o
menor que aquel otro contra el cual el sujeto cree que est actuando. Las
soluciones varan segn la relacin que exista entre el precepto intentado
y el objetivamente realizado. Las soluciones sern:
Una tentativa del delito querido en concurso con el tipo
imprudente efectivamente realizado, cuando los bienes jurdicos
protegidos son diferentes.
Ej 10.27: Andrs quiere matar al perro de su vecino Enrique y,
viendo a travs del seto que algo se mueve en el jardn del vecino, le
dispara pensando que se trata del perro, cuando en realidad era Enrique.
Andrs ha cometido una tentativa de delito contra los animales domstico
del art. 337.3 CP, en concurso con un homicidio imprudente, pues no
tiene dolo de estar matando a otra persona.

Apreciar la tentativa del tipo calificado en concurso con el delito

doloso bsico consumado:
Ej. 10.28: Antn quiere matar al Rey, se sita en un tejado con un
arma de mira telescpica y al ver a una persona pasear por la terraza del
palacio, creyendo que se trata del monarca, le dispara y le mata. En
realidad era un guardaespaldas. Antn habr cometido una tentativa de
magnicidio Art. 485 CP., en concurso con un homicidio doloso consumado,
en su dolo de matar al Rey est incluido el dolo de matar a otro, han
concurrido todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo
bsico del homicidio doloso consumado.

Apreciar la mera realizacin del tipo bsico cuando es este el

que se persigue pero se causa de forma no dolosa el calificado.
Ej. 10.29: Ricardo quiere matar a Emilio, guardaespaldas del Rey,
con quien est enemistado hace aos y al ver a una persona pasear por la
terraza, creyendo que se trata de Emilio le dispara. En realidad la persona
alcanzada era el Rey. Ricardo habr cometido un homicidio doloso
consumado y no existe en este caso el tipo del magnicidio imprudente,
debiendo responder exclusivamente por el tipo bsico.

C) Aberratio ictus (desviacin del golpe)

Merece atencin aparte. El sujeto dirige la accin contra el objeto o
persona al que efectivamente quiere alcanzar, no los confunde con otros
pero la ejecucin incorrecta de la conducta hace que finamente resulte
lesionado un objeto o persona diferentes al sujeto que quera y hacia el
que dirigi su conducta:
Ej. 10.30: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero al
agacharse Elena alcanza a Beatriz que se encontraba detrs.

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Ej 10.31: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero en
lugar de acertar a Elena el tiro alcanza y causa daos en el automvil
descapotable en el que viaja Elena, por valor e 81.000 euros.

La doctrina se encuentra dividida. Una parte suele dar a estos

casos la misma solucin que vimos para los supuestos de error en el
objeto o en la persona, distinguiendo si los objetos son o no equivalentes
desde el punto de vista de los tipos penales.
En los ejemplos debera apreciarse siempre una tentativa respecto
del resultado pretendido pero no conseguido, en concurso con un posible
delito imprudente respecto del resultado causado, pues este ltimo y el
camino causal que efectivamente ha llevado a l no han sido previstos
por el autor.
Maruja quera que la bala llegase a la cabeza de Elena, y nunca
consider la posibilidad de llegar a Beatriz, no previ su muerte. Maruja
responder de tentativa de homicidio de Elena mas el homicidio
imprudente de Beatriz. En el otro ejemplo, responder por una tentativa
de homicidio ms un delito imprudente de daos por los ocasionados al
vehculo, salvo que ya hubiera contado con la no absoluta improbabilidad
de tales resultados, en cuyo caso responder por tentativa de homicidio
ms daos dolosos, con dolo eventual.

3.2.- El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo.

3.2.1.- La voluntad de actuar.
En el elemento volitivo del dolo tenemos que distinguir dentro de la
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo varios elementos: un
elemento llamado la voluntad de actuar, que es la voluntad de seguir
actuando que debe tener el autor cuando comienza la accin, y otro
elemento volitivo consistente en la voluntad de que efectivamente esos
actos que quiere realizar y las consecuencias que se deriven de los
mismos sean precisamente aquellos que el legislador ha elegido como
elementos objetivos del tipo.
En los supuestos de dolo eventual existe voluntad de actuar, el
autor quiere realizar un accin, pero no tiene la seguridad ni la voluntad
directa de que a travs dela misma se realice el tipo delictivo. Cuando el
sujeto nicamente cuenta con la posibilidad de realizar una concreta
accin no estamos ante un supuesto de dolo eventual, pues tambin el
dolo eventual exige una voluntad incondicionada de actuar, sino que se
trata por el contrario, de que falta la necesaria voluntad de actuar.
Cuando el sujeto ha tomado la resolucin de voluntad de realizar
todas las acciones capaces de integrar el tipo, es decir, capaces de
constituir los actos ejecutivos que segn su plan haran que la produccin
del resultado aparezca como no absolutamente improbable, de resolucin
delictiva y de dolo. Para que concurra el dolo eventual, el autor tiene que
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querer la accin que posiblemente producir el resultado. Es siempre
necesario con independencia del grado con el que el sujeto quiera el
resultado, que quiera realizar los actos de los que aparece como posible
la causacin de tal resultado.

Ej. 10.32: No tiene dolo de matar, y por tanto no ha comenzado la

tentativa de homicidio, quien apunta a otro con una pistola en el curso de
una pelea, pero todava no ha decidido si quiere disparar o solo amenazar.

No excluyen la voluntad de actuar, sin embargo, los supuestos de

resolucin basada en la concurrencia de hechos hipotticos, ni de
decisin con reserva de desistimiento. Ambos supuestos s existe
realmente una voluntad de actuar, el sujeto se encuentra, en estos casos
resuelto a cometer la accin tpica.
Ej. 10.33: Tiene dolo de matar el terrorista que coloca una bomba
en un ciclomotor aparcado en la puerta del Ministerio del Interior.
Ej. 10.34: Tiene dolo de matar, y ha comenzado ya la tentativa de
homicidio, el ex-marido que acude a casa de su ex-esposa y apretndole
el cuello le anuncia que la matar a menos que en ese momento ella
acceda a volver con l.

3.2.2.- Clases de dolo segn el elemento volitivo.

Se pueden distinguir diversas clases de dolo, segn el grado de
voluntad con el que el sujeto quiera la realizacin del tipo:
Dolo directo de primer grado.
Cuando la realizacin del tipo es el fin que persigue el sujeto al
actuar se afirma que ese tipo o ese resultado han sido abarcados. La
existencia de dolo directo de primer grado es independiente del grado de
probabilidad de xito que el sujeto asigne a su plan, lo que determina
esta calificacin es el elemento volitivo.
Solo es necesario si se acepta el criterio de imputacin objetiva de
la previsibilidad de la conducta, que el resultado sea previsto como no
absolutamente improbable.
Dolo directo de segundo grado.
Cuando la realizacin del tipo o la produccin del resultado no es el
fin que persigue el sujeto al actuar, pero es una consecuencia que el
sujeto prev como necesariamente unida a la consecucin de su fin o ese
resultado han sido abarcados.
Ej. 10.36: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin envenena la
paella que cenarn l y su esposa, sabiendo que si Abel muere
envenenado tambin morir la esposa. La muerte de Abel es querida con
dolo directo de primer grado y la de su esposa con dolo directo de
segundo grado.

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La existencia de dolo directo es independiente del grado de
probabilidad con que el sujeto prevea el resultado, pues lo que determina
esta calificacin es exclusivamente volitivo.
Ej. 10.37: Salvador quiere matar a Teresa, que circula en un
vehculo conducido por un chfer, y para ello elige el nico medio del que
dispone en ese momento, que es arrojar una granada al paso del vehculo.
Sabe que dada la distancia que le separa de la carretera es bastante difcil
de alcanzarlo y conseguir matar a Teresa, necesariamente matara a la
vez al Chfer. El sujeto tiene dolo de primer grado respecto de la muerte
del Teresa y de segundo grado respecto de la del chfer, todo ello con
independencia de la escasa probabilidad de xito que atribuye a su
intento.

Dolo eventual.
Cuando la realizacin del tipo o la produccin del resultado no es el
fin que persigue el sujeto al actuar ni tampoco una consecuencia que el
sujeto prev como necesariamente unida a la consecucin de su fin, pero
s una consecuencia no absolutamente improbable de su actuar.
Solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de
la peligrosidad de la conducta, que al comenzar la accin el resultado sea
previsto como consecuencia no absolutamente improbable.
Ej. 10.38: Un terrorista coloca una bomba en un ciclomotor
aparcado en la acera a la altura de un semforo, con la intencin de
hacerla explotar al paso del coche del ministro. El fin que persigue con
esta accin es matar al ministro, la muerte del ministro es abarcada con
dolo directo de primer grado. Dada la hora y el lugar en el que ha
preparado el atentado, el terrorista ve como posible que algunos
viandantes circulen por la acera o crucen la calle en el momento de la
explosin, posibilidad con la que cuenta. La muerte de los peatones es
querida por el terrorista con dolo eventual.

La definicin del dolo eventual, no son pacficas en la doctrina,

siendo en especial la definicin del dolo eventual esencial para distinguir
estos supuestos de aquellos otros de imprudencia consciente. El tema es
de suma relevancia, pues negar el dolo y afirmar la imprudencia nos lleva
a un tipo diferente, menos grave, cuando no a la impunidad de la
conducta, en caso de que no exista el correspondiente tipo imprudente.
Existen notables diferencias para la distincin de la imprudencia
consciente se han manejado gran variedad de teoras.
Teora del consentimiento.
Concurre dolo eventual cuando el sujeto consiente o acepta la
produccin de aquel resultado previo como una consecuencia posible de
su actuar, no era ni su fin, ni una consecuencia necesariamente unida a
la consecucin de su fin. Si al realizar la conducta el sujeto, a pesar de
haber previsto la posibilidad de causar ese resultado, confiaba en que el
mismo no se producira, se dar imprudencia consciente. Si el sujeto se
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plante la posibilidad de causar el resultado y se dijo sea as o de otro
modo, yo acto entonces habr dolo eventual (FRANK).
Si por el contrario el sujeto confa en que el resultado que prev
como no absolutamente improbable no se producir, acta con
imprudencia consciente. Siguiendo a KAUFMANN, confiar que eliminara
el dolo, llevndonos a la imprudencia consciente. Solo puede confiar en
la no produccin del resultado quien cree que a pesar de ser posible que
el mismo se derive de su accin, todava considera que su dominio del
curso causal el permitir evitarlo.
Ej. 10.39: Un sujeto conduce a 250km/h por una carretera por la
que casi nunca pasa nadie, previendo que la posibilidad de colisionar con
otro vehculo es muy pequea, pero en el caso de que se encontrara otro
vehculo el na va tambin prev que no tendra ninguna o escassimas
posibilidades de esquivarlo y de evitar la muerte o lesiones de sus
ocupantes. El sujeto no confa en evitar el resultado solo espera que no se
d, y esa esperanza no puede integrar su finalidad, no puede afirmarse
una finalidad de evitacin que niegue la finalidad tpica.

Teora del Sentimiento.

Una frmula, si al realizar la accin al sujeto le era indiferente la
realizacin del tipo o la causacin del resultado tpico, entonces actu
con dolo eventual. Si confiaba en que el resultado no se producira,
actuaba con imprudencia consciente.
Otra frmula atribuye el dolo eventual cuando el sujeto se toma en
serio la posibilidad de realizar los elementos objetivos del tipo y de todas
formas acta. (STRATENWERTH).
Los tribunales espaoles manejan con frecuencia este tipo de
soluciones plasmndolas en expresiones que definen el dolo eventual
como tomar en serio la produccin del resultado, aceptarlo,
aprobarlo, conformase con l, etc.
Teora de la probabilidad.
Afirma que si el sujeto consideraba probable la realizacin del tipo
objetivo actuar con dolo eventual, mientras que si la considera solo
posible, acta con imprudencia consciente.
El CP espaol utiliza con frecuencia expresiones como intencin o
a sabiendas para referirse al dolo. Algunos autores quieren excluir la
posibilidad de comisin del tipo con dolo eventual cuando el legislador
usa tales expresiones, e incluso en el caso del trmino intencin
defienden que el mismo se refiere a un dolo directo de primer grado. Tal
proceder es incorrecto y si no hay razones dogmticas para excluir una
clase de dolo no debe restringirse el tipo por una mera interpretacin
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semntica.
Ej. 10.40: Art. 301 CP castiga en su apartado 2 la ocultacin o
encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino,
movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a
sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el
apartado anterior... y el punto 3 castiga los mismos hechos por
imprudencia grave.

4.- El concepto de injusto personal: Desvalor de accin y

desvalor de resultado.
Vamos a adoptar un concepto de injusto personal que ana desvalor de
accin y desvalor del resultado y se sostiene en una concepcin de las normas
como normas de determinacin, a las que preceden y dotan de sentido
determinados juicios de valor sobre los bienes jurdicos y las conductas que los
atacan o suponen un peligro para ellos.
Una valoracin no es todava una norma, y la norma como todo
precepto jurdico independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una
prohibicin, sin referencia alguna a las consecuencias jurdicas (BINDING,
ARMIN KAUFMANN). La norma es presupuesto de la ley y presupuesto de la
norma son los juicios de valor. Las normas de determinacin son el instrumento
idneo para la proteccin del orden jurdico al ordenar o prohibir la realizacin
u omisin de acciones que supongan el mantenimiento o la perturbacin
respectivamente de situaciones valiosas.
Delitos dolosos.
Las normas solo pueden prohibir comportamientos, no pueden prohibir
resultados. Una norma de determinacin solo puede prohibir acciones dirigidas
por la voluntad a la lesin de un bien jurdico
Delitos imprudentes.
Las acciones que infrinjan el cuidado debido, que supongan un riesgo ya
no tolerado para los bienes jurdicos.
Por ello al incluir el desvalor del resultado en lo injusto, asumimos que lo
injusto rebasa la materia de la prohibicin. Tras cada norma subyace una
valoracin de los bienes jurdicos como algo positivo y una valoracin de su
lesin como algo negativo y por ella tambin de las conductas que las atacan o
ponen en peligro.
El desvalor del resultado tiene la funcin de conectar la conducta
contraria a la norma con la funcin de dicha norma: la proteccin de bienes
jurdicos, apoyada a travs del fin preventivo general positivo de la pena. La
pena no solo tiene la misin de reafirmar la vigencia de las normas, de
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recordarles a los ciudadanos que est prohibido matar, por ejemplo, sino
tambin de confirmar en la conciencia jurdica de los ciudadanos esos valores
jurdicos como mejor forma de garantizar su respeto.
Lo injusto estar integrado necesariamente por el desvalor de accin, a
su vez constituido por todos aquellos elementos de la accin que la identifican
como contraria a la norma y que el legislador tiene en cuenta para graduar la
pena.
Ej. 10.41: A mayor desarrollo externo de la accin prohibida
corresponder mayor desvalor de la accin y mayor pena, o a mayor
peligrosidad del intento mayor desvalor de la accin.

Lo injusto estar tambin integrado por el desvalor de resultado,

constituido por la lesin o puesta en peligro concreto del bien jurdico. Una
lesin de un bien jurdico de ms valor supondr un mayor desvalor del
resultado que la lesin de un bien menos valioso y por lo tanto merecer en
principio ms pena.
Injustos parciales, aquellos casos en que el legislador ha decidido el
adelantamiento de la punicin a un momento anterior al de la lesin del bien
jurdico y en el que no es necesaria siquiera la puesta en peligro del mismo. En
los actos preparatorios, en la tentativa, en los delitos de peligro abstracto y en
todos aquellos tipos que se consuman formalmente antes de la lesin del bien
jurdico.
El desvalor de accin concurre siempre en los delitos dolosos de accin y
sin l no es posible fundamentar la existencia de un desvalor de resultado.
Donde no hay desvalor de accin no puede afirmarse la existencia de un
desvalor del resultado.
Ej. 10.42: Una muerte de una persona que no es producida por una
conducta tpica de matar, como puede ser la muerte de alguien por ser
alcanzado por un rayo, no constituye nunca el desvalor del resultado del
delito de homicidio.

La produccin del resultado sera una mera condicin objetiva de

punibilidad, pero no aadira nada a un injusto ya completo con la realizacin
de la accin prohibida.
La norma queda plenamente infringida con la conducta y que el hecho de
que a partir de ese momento se produzca o no el resultado depende del azar y
no aporta nada a la infraccin de la norma, sino que solo debe entenderse
como una manifestacin externa de un injusto ya realizado (ZIELINSKI).
Parecen equivocadas por entender que el desvalor del resultado juega en
lo injusto un papel fundamental y porque estos autores no pueden explicar de
manera convincente la exigencia de un resultado.

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Leccin XI.
El delito como conducta tpica III.
El tipo del delito imprudente.
1.- La incriminacin del delito imprudente en el cdigo penal
Espaol.
El anterior Cdigo Penal espaol regulaba la mayora de los delitos
imprudentes mediante clusulas generales, contenidas en los viejos arts. 565,
586 bis y 600, que haba que poner en relacin con los tipos de delitos dolosos.
Cualquier delito se castigaba tanto en su comisin dolosa como imprudente, lo
cierto es que luego la jurisprudencia haba ideado criterios para excluir la
posibilidad de comisin imprudente de ciertas figuras.
Ej. 11.1: El antiguo art. 565 CP dispona: El que por imprudencia
temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituir delito,
ser castigado con la pena de prisin menor.
Al que, con infraccin de los reglamentos cometiere un delito por
simple imprudencia o negligencia se impondr la pena de arresto mayor.

El cdigo penal espaol de 1995 ha optado como la mayora de los

cdigos penales modernos, por el principio de excepcionalidad en el castigo de
los delitos imprudentes.
El art. 12 del vigente CP establece:las acciones u omisiones imprudentes
solo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley. Ahora solo se
castigan algunos delitos imprudentes, para ello por lo general en la Parte
especial del Cdigo Penal, el tipo imprudente del correspondiente tipo doloso.
Ej. 11.2: As, tras la regulacin del homicidio doloso en sus formas
bsicas art 138.1CP y agravadas art 138.2CP y asesinato 139 y 140CP se
castiga el delito de homicidio imprudente en el artculo 142 CP El que por
imprudencia grave causare la muerte de otro ser castigado, como reo de
homicidio imprudente...

El Cdigo Penal de 1995 ha abandonado el antiguo trmino culpa que

el Cdigo penal anterior utilizaba a veces como sinnimo de imprudencia y que
resultaba inapropiado por poder confundirse en el lenguaje vulgar con la
responsabilidad o la culpabilidad (CEREZO).
La nueva regulacin deja claro que la infraccin dolosa y la imprudente
son diferentes e independientes, consagrando la concepcin hoy mayoritaria
de que dolo e imprudencia son elementos respectivamente del tipo de lo
injusto doloso y del tipo de lo injusto imprudente.

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2.- Los elementos del tipo de lo injusto del delito de accin

imprudente.
En los delitos imprudentes de accin de mera actividad el tipo est
constituido por una accin que infringe el deber objetivo de cuidado, y si se
trata de delitos imprudentes de accin de resultado, integrar el tipo adems
de la accin imprudente, el resultado, la relacin de causalidad entre ambos y
la imputacin objetiva del resultado: que el resultado sea aquello que trata de
evitar la norma de cuidado infringida.
1.- La accin contraria al deber objetivo de cuidado.
La accin que infringe el cuidado debido es el primer elemento del tipo
de los delitos imprudentes. Superada la concepcin de la imprudencia como
una forma de culpabilidad y entendida hoy mayoritariamente como una
cuestin de tipo, la constatacin del tipo imprudente ha de comenzar por la
identificacin de la accin tpica: la accin descuidada contraria al cuidado
debido, o lo que es lo mismo, la accin que representa un riesgo no permitido
de lesionar un bien jurdico.
1.1.- El cuidado debido: medida objetiva o subjetiva?
La doctrina se plantea al tratar este tema es si el cuidado cuya
inobservancia implicar en incurrir en la prohibicin de actuar
descuidadamente y que por tanto har que la accin sea tpica ,se refiere
a un cuidado establecido de:
Manera objetiva, lo que significa admitir que existen unas normas
de cuidado iguales para todos los ciudadanos.
Manera subjetiva, atendiendo a las capacidades de cada cual.
De modo que al que puede hacer las cosas de manera mas
cuidados ase le exigir mayor cuidado y se le atribuir una actuacin
imprudente si se limita a actuar con el cuidado que se le exige al resto.
Ej. 11.4: Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran
experiencia y habilidad manual, tiene que realizar una operacin de
ciruga esttica muy compleja pero se limita a realizarla con la habilidad
comn entre sus colegas para este tipo de operaciones y que es la que
exige la lex artis. El paciente sufre lesiones conforme a la tcnica
permitida, pero que se habran evitado de haber usado el cirujano su
habilidad excepcional.
Ej. 11.15: Misma situacin que la anterior, pero el paciente muere
en la mesa de operaciones porque la intervencin realizada no es capaz
de resolver el problema que el paciente padeca, Si el cirujano hubiese
empleado su especial habilidad habra conseguido frenar el curso de la
enfermedad y evitar la muerte del paciente.

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Lo que resulta imposible mantener una medida subjetiva del
cuidado:
por la constatacin de que determinados riesgos, an siendo
evitables, estn permitidos.
Dejar a cada cual la determinacin del cuidado que cada sujeto
debe observar conllevara el caos y la desproteccin de los bienes
jurdicos.
Autores que defienden un deber subjetivo de cuidado pretenden a
la vez evitar que las personas sin capacidad para cumplir ciertas normas
de cuidado establecidas objetivamente queden impunes. Para ello
amplan su concepto de imprudencia y afirmar la misma, a pesar de la
inevitabilidad individual, mediante el concepto de la imprudencia por
asuncin o por lo emprendido.
EJ. 11.6: Fernando se pone a conducir un vehculo sufriendo una
momentnea pero grave deficiencia visual, lo que hace que al llegar al
cruce no vea el semforo en rojo y al no detenerse choque con un
vehculo que vena por la perpendicular, causando lesiones a sus
ocupantes. Segn estos autores, y en contra del criterio de los autores del
libro, Fernando infringe de manera evitable la norma de cuidado que le
obligaba a detenerse en el cruce, ya que si no pudo ver el semforo
tampoco pudo prever la posibilidad de que viniera trfico por la
perpendicular. Su imprudencia consistira en asumir la realizacin de la
actividad sin tener las capacidades para ellos, o sea conducir.

Este proceder que adelanta la conducta imprudente a un momento

previo en el que todava le era posible al sujeto evitar su futuro estado de
inevitabilidad, conlleva, adems de la contradiccin intrasistemtica, una
equiparacin inadecuada a efectos de conducta tpica de acciones con
peligrosidades diferentes. Y el lmite a esa anticipacin de nuevo tendr
que ser establecido por criterios objetivos.
Ej. 11.7: La probabilidad de que un sujeto llegue a causar lesiones,
examinada en el momento en que se pone a conducir con las facultades
visuales mermadas, es menos que la probabilidad de que cause lesiones
cuando se salta un semforo rojo en un momento de trnsito por la
perpendicular. Para establecer la peligrosidad tenemos que manejar la
probabilidad de una serie de sucesos que todava son meras posibilidades
abstractas. Mientras que si nos colocamos en la segunda situacin son
estos sucesos datos ya ciertos que aumentan la probabilidad de lesin. La
peligrosidad de una y otra conducta y con ello la cantidad de lo injusto no
son equiparables.

Los partidarios de un deber subjetivo de cuidado desde diferentes

caminos a un concepto de imprudencia como evitabilidad individual, y lo
injusto imprudente ya no se corresponde con la infraccin de normas de
conducta generales.
Tampoco es cierto que se llegue a soluciones ms justas en los
ejemplos 11.4 y 11.5
Lo primero que hay que analizar al resolverlos es si estamos
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indagando sobre la posible responsabilidad por la causacin de un
resultado o por la no evitacin del mismo, pues en muchas
ocasiones los delitos imprudentes de accin se han confundido con
los delitos de omisin.
Lo segundo es la necesidad de distinguir los conocimientos
especiales de las capacidades especiales.

Los conocimientos especiales del autor sobre los datos de la

realidad en la que va a actuar se tienen siempre en cuenta a la
hora de disear la conducta correcta.

Capacidades especiales, estas ya no tienen como funcin

identificar la situacin en la que se acta con el fin de disear la
norma, y por ello, all donde est permitido realizar la actividad
sin esas capacidades especiales, la conducta realizada no puede
ser contraria a la norma.

Al descartar la inclusin de las facultades especiales para

establecer el lmite entre el riesgo permitido y el no permitido solo hemos
descartado la comisin de un delito de accin imprudente, de modo que
todava debemos analizar si el sujeto pudo cometer otra clase de delitos.
Lo injusto del delito imprudente de accin no consiste en omisin del
cuidado sino en la infraccin de una prohibicin de realizar una accin
descuidada.
Si el cirujano del ej. 11.4 previo que su forma de realizar la
operacin de esttica, su accin de intervencin en el cuerpo del
paciente, causara las lesiones y que tena posibilidad de evitarlas
realizando la intervencin de otra manera, utilizando su capacidad
excepcional. El cirujano responder por un delito de lesiones dolosas por
accin.
Si el sujeto no previ que la tcnica utilizada causara unas
lesiones, o confi en que bastara para poder evitarlas, no podemos
condenarle por imprudencia, se consideraba una conducta peligrosa
permitida.
En cambio en el Ej. 11.5, el cirujano no evit la muerte del
paciente, que s habra evitado si hubiese realizado la intervencin
conforme a su especialidad. mbito de la omisin. Si el cirujano previ
este resultado responder por un delito de homicidio doloso en comisin
por omisin.
Si no existe dolo en la omisin del cirujano no se podr castigar por
homicidio imprudente en comisin por omisin, pues la omisin
imprudente del deber de cuidado se establece de manera objetiva.

Las normas que subyacen a los delitos imprudentes de accin

prohben realizar conductas descuidadas, donde qu es lo descuidado se
establece conforme a criterios generales, objetivos iguales para todos los
ciudadanos.

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1.2.- La determinacin del cuidado objetivamente debido (I)
1.2.1 El diseo de la prohibicin de actuar descuidadamente.
La accin tpica es la accin contraria al contenido de la norma de
determinacin, que en los delitos de accin imprudentes tiene la forma
de una prohibicin general de actuar de determinada manera.
La norma subyacente no prohbe cualquier accin peligrosa sino
solo las que representan los peligros ms graves y que no sean
necesarios para utilizacin racional de los bienes jurdicos. El riesgo
prohibido no se establece conforme a una determinada magnitud, por
ejemplo estableciendo que toda conducta que presente tal grado de
probabilidad de lesin del bien queda prohibida.
El riesgo no permitido se encuentra en numerosas ocasiones
reglamentado en la normativa extrapenal, donde ya se ha plasmado la
ponderacin de intereses realizada por el ordenamiento.
Ej.11.8: Conducir es una actividad peligrosa, pues presenta
numerosos riesgos de lesin de diversos bienes jurdicos. Pero tambin es
una actividad necesaria y de gran utilidad en la vida actual. Las leyes de
trfico marcan determinadas cautelas que deben respetarse para limitar
los peligros de la conduccin de vehculos sin que la misma llegue a
convertirse en intil. Y con tal objetivo se seala el lmite de velocidad
general de 50KM/h en el casco urbano. Estas normas no eliminan todos
los posibles peligros, pero son el resultado de un compromiso entre la idea
de limitar el riesgo y la de hacer posible que esa actividad siga
realizndose.

Los delitos imprudentes por lo general exigen la produccin de un

resultado tpico, lo que conlleva la necesidad de constatar la relacin de
causalidad y la imputacin objetiva. Son muy escasos los delitos
imprudentes de mera actividad. Son un campo especialmente propicio
para la inseguridad jurdica.
Para determinar el cuidado en esas actividades o situaciones no
reguladas y poder decidir as si la conducta infringi una prohibicin de
actuar descuidadamente se ha manejado el criterio del hombre
prudente. Es imprudente la accin de la que se abstendra una persona
inteligente y sensata, es una metfora de las exigencias del
ordenamiento.
1.2.2 La previsibilidad objetiva: La identificacin de la situacin en la que
se acta en los riesgos que presenta la conducta.
Se debe identificar la situacin en la que va a actuar el sujeto y os
riesgos que presenta su accin de la manera en que l ha decidido
realizarla. Se realiza un juicio de previsibilidad objetiva: una persona
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inteligente con colocada en la posicin del autor, en el momento de
comienzo de la accin y teniendo en cuenta todas las circunstancias del
caso concreto ms la conocidas por le autor(saber ontolgico) y la
experiencia comn sobre los cursos causales (saber nomolgico),
realizar un pronstico sobre las posibles consecuencias de la accin. En
ese momento se realiza una ponderacin de los intereses en juego de la
que surge la decisin final sobre la permisin o prohibicin de la conducta
tal y como se ha proyectado.
Gran parte de la doctrina entiende que una vez realizado el juicio
de previsibilidad objetiva y ya antes de realizar ponderacin alguna,
deben considerarse atpicas las conductas que representen una muy
escasa peligrosidad: en las que el resultado lesivo aparezca como una
consecuencia absolutamente improbable. No sera legtimo limitar tanto
la libertad de accin. La medida del riesgo permitido no se puede indicar
de modo general mediante un porcentaje o grado de probabilidad,
porque el grado de peligro admisible para cada actividad depender
precisamente de la utilidad de cada accin en cada caso concreto.
Ej. 11.9: Una persona A, inexperta en el manejo de armas de
fuego, est jugando a alcanzar con una bala la campana de la iglesia, ve
que no llega y entonces apunta al monaguillo que la hace sonar,
convencido de que tampoco lo alcanzar. La conducta de A aparece
contemplada ex ante como no peligrosa, pues segn ENGISCH, la muerte
del monaguillo a consecuencia del disparo de A aparece en un juicio de
previsibilidad objetiva como una consecuencia absolutamente improbable.
Sin embargo dispara y acierta, se da justamente esa escassima
probabilidad. Segn esta tesis A debera quedar impune al ser una
conducta no peligrosa ex ante, y todo ello con el argumento de que no
debe limitarse de tal manera la libertad de actuar prohibiendo conductas
escasamente peligrosas. En cambio el autor del libro opina que apuntar y
disparar a otra persona es una conducta que, por escasa peligrosidad que
presente, debe ser prohibida al no albergar ninguna utilidad o ventaja que
compense dicha peligrosidad. Por tanto A, ha realizado la conducta tpica
del homicidio imprudente.

1.2.3.- La ponderacin de intereses.

En relacin con el segundo momento en la averiguacin de la
norma, la realizacin de la ponderacin desde la que se decide la
permisin o prohibicin de un riesgo, no se pueden dar en abstracto mas
que pautas generales, dado que habr de analizar el valor que se otorgue
a la conducta en su configuracin concreta y los concretos riesgos que
representa en cada caso, as como la posibilidad o conveniencia de
modificarla mediante la exigencia de cautelas.
El juez debe guiarse en todo caso por las valoraciones del
ordenamiento jurdico.
La conducta puede aparecer como descuidada o prohibida si era
posible limitar los riesgos que todava presenta de llegar el
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resultado a travs de determinados cursos causales.
La conducta aparece como permitida si el limitar los riesgos que
todava supone se considera limitar excesivamente el valor o
utilidad preferente de la actividad o la utilidad preferente que la
actividad presenta o si esos lmites parece ms conveniente
trasladarlos a terceras personas.
Esto hace que un riesgo no permitido no se defina por un
determinado grado de probabilidad, sino por el concreto camino causal
que amenaza y la posibilidad concreta de interaccin con un factor puede
considerarse no permitida y no limitaba en exceso la actividad.
La interaccin posible de la misma conducta con otro factor
diferente, quizs ms probable, puede considerarse un riesgo permitido
si el coste de eliminarlo o reducirlo es mucho ms elevado y la
realizacin de la conducta sigue apareciendo como preferible a su
excesiva limitacin.
Ej 11.10: Mariana viaja con su nieto en un autobs pblico. En una
situacin de este tipo podemos afirmar que el ciudadano sensato se
fijar en como funciona el sistema automtico de apertura y cierre de
puertas, lo que le permitir evitar dejar al menor en un lugar donde pueda
ser alcanzado por la puerta. Una vez constatado el peligro de lesin que
comporta situar al menor en el ngulo de retroceso de la puerta del
autobs, la ponderacin de intereses nos dir que tal conducta no puede
ser valorada como un riesgo permitido, pues presenta un riesgo
fcilmente evitable mediante la simple cautela de colocar al nio en otro
lugar del transporte, lo que para nada disminuye la ventaja de viajar en
autobs.
Ej. 11.11: Patricio quiere colocar unos tiestos de geranios en su
ventana de un sexto piso que da a la calle. Del juicio de previsibilidad
objetiva se desprende que el viento, una paloma o un empujn de alguien
que se asome a la ventana hagan caer el tiesto sobre un transeunte
causndole la muerte o lesiones. La poderacin de intereses cosiderar la
conducta como un riesgo permitido, pues la ventaja que ofrece el placer
de disfrutar de las flores no compensa el riesgo de resultados tan graves.
Ej. 11.12: El riesgo de que un peatn cruce la calle de manera
sorpresiva y repentina cuando tiene el semforo en rojo y resulte
atropellado es siempre una posibilidad. El legislador se podra plantear
prohibir toda conducta que entrae este riesgo abstracto de atropellar al
peatn despistado o suicida y bien prohibir en absoluto la conduccin de
vehculos. Tras la ponderacin de intereses del legislador decide imponer
la cautela al peatn y considerar la posibilidad de que el peatn infrinja la
calle indebidamente y sorpresivamente un riesgo permitido para el
automovilista.

Principio de confianza: establece la no necesidad de prever la

infraccin del cuidado debido por otras personas, salvo que existan
circunstancias en el caso concreto que lleven a pensar lo contrario. Se va
a utilizar como complemento para determinar cuando el cuidado debido
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en aquellas actividades o situaciones en las que no se encuentra ya
expresamente regulado.
Por lo general la posibilidad abstracta de interaccin con conductas
de tercero o de la propia vctima se considera un riesgo permitido, puesto
que:
Tomar las cautelas destinadas a evitarlas cuando solo son
posibilidades abstractas disminuira el ejercicio y con ello la utilidad
de cualquier actividad.
El ordenamiento dispone en estos casos de la posibilidad de cargar
con las cautelas a la evitacin a esos terceros.
Por ello, la regla es que uno no tiene que estar constantemente
adaptando su conducta a la posibilidad abstracta de que los dems no
cumplan con las normas de cuidado.
Existen excepciones al principio de confianza. En los casos en que
la infraccin del cuidado por parte de otro ya no es un riesgo abstracto
sino que existen determinados indicios de la misma que la convierten en
una ms alta probabilidad, y los casos en que el ordenamiento decide
que no puede trasladar las cautelas de evitacin a la propia vctima
potencial o a un tercero, bien porque seran incapaces cumplirlas o
porque ello supondra someterles a una carga excesiva.
Ej 11.13: La obligacin de disminuir la velocidad en la proximidad
de un colegio o de una residencia de ancianos limita la libertad en la
circulacin de vehculos teniendo en cuenta, por un lado, el aumento de la
peligrosidad que suponen las posibles vctimas por su falta de conciencia
del peligro y experiencia en el caso de los nios o por su falta de reflejos y
agilidad en el caso de los ancianos.
El conflicto se hubiera podido solucionar exigiendo un mayor
cuidado a los ancianos, y en el caso de los menores trasladando a los
profesores la obligacin de impedir que ningn menor saliera del recinto
escolar, pero supondra una carga insoportable.
Finalmente el conflicto se soluciona introduciendo una pequea
cautela que limita levemente la libertad del conductor. Se ha cambiado la
prohibicin que subyace en el homicidio imprudente o a las lesiones
imprudentes, prohibiendo circular a mas de 30Km/h.

El principio de confianza se aplica tambin a las actividades

realizadas en equipo. Cada miembro del equipo tiene que cumplir su
tarea conforme al cuidado debido y salvo indicios que hagan cambiar la
situacin y por tanto la norma de cuidado aplicable, la regla es que no es
preciso adaptar la conducta propia a la posibilidad meramente abstracta
de otro miembro del equipo incumpla las normas de cuidado.
Ej. 11.14: El cirujano puede confiar en que cada miembro de su
equipo realizar las tareas de forma cuidadosa y le est permitido actuar
sin tomar precauciones para evitar los posibles errores de cada uno de
ellos. Pero el cirujano observa durante la operacin que uno de sus
auxiliares acusa un excesivo cansancio. Ya no puede confiar en que el
auxiliar realizar su tarea con el cuidado debido. Ante esta nueva

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situacin cambia la prohibicin de actuar del cirujano, pasando a
considerarse prohibido para l actuar sin tener en cuenta este riesgo de
error del ayudante.

1.3.- La identificacin de la conducta tpica de entre aquellas que

infringen el cuidado debido.
Los autores finalistas defendieron que cualquier conducta que no
responde al cuidado objetivamente debido y contribuye causalmente a la
produccin del resultado deba considerarse una accin tpica de autora
del delito imprudente en cuestin (WELZEL, CEREZO).
Gran parte de la doctrina se aparta hoy de dicha idea y estima, que
con la identificacin de una conducta contraria a una norma de cuidado
que tiene como fin evitar un determinado resultado no hemos finalizado
la tarea de concretar la conducta tpica de un concreto delito de
resultado.
Los autores piensan que hay muy diversas prohibiciones cuyo fin es
contribuir a la evitacin de un mismo resultado lesivo, pero no pueden
equipararse como injustos tpicos del correspondiente delito de resultado
las infracciones de normas diversas, con distinta lejana a la lesin del
bien jurdico y que suponen por tanto muy diversos grados de
peligrosidad para el mismo.
Otras prohibiciones cuya infraccin causa directamente el resultado
sin que la posibilidad del mismo aparezca condicionada a infracciones de
cuidado posteriores de otro sobre el mismo riesgo. Son las prohibiciones
subyacentes a los tipos de resultado y solo su infraccin es la conducta
tpica.
Ej. 11.15: El farmacutico que a peticin de un cliente, le vende sin
receta un medicamento para el que aquella es preceptiva, infringe una
prohibicin destinada a evitar la interaccin del medicamento con una
caracterstica del paciente que suponga la contraindicacin produciendo
la muerte. Pero el ltimo competente para evitar esta interaccin es el
comprador que se la administra a su hijo menor si haber consultado con
su mdico o sin haber ledo el prospecto.
El farmacutico no es pues autor del homicidio imprudente, sino
que responder solo por un ilcito no penal. Y quien realiza el homicidio
imprudente es solo el cliente que luego administra el medicamento
contraindicado a su hijo que por tal fallece. La norma infringida por el
farmacutico slo tena el fin de proteger el bien jurdico de manera
indirecta. Su fin directo es no favorecer la imprudencia de otros.

1.4.- Existe un tipo subjetivo en el delito imprudente?

Una parte de la doctrina finalista STRUENSEE, ZIELINSKI, CUELLO
CONTRERAS, SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, SANCINETTI, aun
aceptando que el deber de cuidado es objetivo en la medida en que se
establece de manera general para todos los ciudadanos, estima que el
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delito imprudente contiene no solo elementos objetivos, sino tambin un
tipo subjetivo, consistente en el conocimiento de los elementos del
propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no
permitida de la conducta.
El argumento de que solo quien conoce las caractersticas de su
accin puede evitarla y de que las prohibiciones de actuar solo pueden
tener por objeto acciones finales. Su construccin conlleva la impunidad
de quien en el momento de actuar no fue consciente de las
caractersticas de su conducta.
Ej. 11.16: Segn esta concepcin, quien se agacha un momento
para buscar algo en su bolso mientras conduce y por ello no ve el
semforo en rojo y se lo salta, no ha infringido la norma que prohbe
saltarse el semforo, sino solo la que prohbe distraerse, pues se salt el
semforo sin conocer tal circunstancia. Estos autores afirman que el
resultado no forma parte de lo injusto, sino que es mera condicin
objetiva de punibilidad.

Entonces las personas despistadas o atolondradas o poco

responsables siempre cometeran injustos menores y deberas ser
castigadas con menor pena, o incluso quedar impunes, no parece lgico
ni resulta comprensible para el resto de ciudadanos. El delito imprudente
carece de tipo subjetivo.
2.- El resultado tpico, la relacin de causalidad y la imputacin objetiva de
resultado.
Al tipo de los delitos imprudentes de accin y resultado pertenece
tambin el resultado tpico, la relacin de causalidad entre la accin y el
resultado y la imputacin objetiva del resultado. La doctrina ha manejado
diversos criterios de imputacin del resultado.
2.1.- El criterio del fin de proteccin de la norma.
El nico criterio necesario para determinar la imputacin del
resultado es el del fin de proteccin de la norma desarrollado por
GIMGERNAT y admitido hoy de forma mayoritaria. El resultado debe ser
precisamente uno de aquellos que trataba de evitar la norma infringida.
Ej. 11.17: Si un conductor circula a una velocidad excesiva en las
proximidades de un colegio, y mata a un suicida que se arroja ante su
vehculo, ,ah se estn dando todo los elementos expresos integrantes de
la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto que una accin
negligente ha sido causante de un resultado tpico. Un anlisis teleolgico
de esa norma de prudencia es que no est impuesta para evitar atropellos
de suicidas; de ah que esa muerte, aparentemente tpica no sea
objetivamente imputable al autor.

El deber de cuidado impone a quien quiere realizar una actividad el

tomar determinadas cautelas para evitar la interaccin con algunos
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factores causales que llevan al resultado. La norma que subyace al delito
imprudente tiene la finalidad exclusivamente de evitar llegar al resultado
mediante la interaccin con aquellos factores frente a los que las normas
de cuidado obligaban a tomar cautelas, pero no a travs de aquellos
otros cuya aparicin se considera un riesgo permitido.
Volviendo al Ej. 11.17, no est permitido conducir de manera que
se pueda atropellar a un suicida que salta de repente a la calzada, pues
ello obligara a disminuir tanto la velocidad y a poner tal atencin ante la
proximidad de peatones a la va que la conduccin resultara intil. El
atropello de un suicida queda por tanto fuera del mbito de proteccin de
la prohibicin de conducir sin observar el cuidado debido.

El desvalor del resultado ha de ser un reflejo del desvalor de

accin. Ha de servir para reforzar en el juicio de los ciudadanos el valor el
bien jurdico y el desvalor de la concreta forma de lesin del mismo que
el ordenamiento no tolera, y en cuya virtud se dict la norma.
2.2.- El comportamiento alternativo conforme a Derecho.
El resultado no ser imputable si no puede probarse con una
probabilidad rayana en la certeza que el mismo no se hubiera producido
con el comportamiento alternativo correcto. No es un criterio de solucin
por s mismo y si se utiliza como tal puede llevar a soluciones falsas.
Ej. 11.18: Un nio que va a ser sometido a una intervencin
quirrgica es anestesiado con cocana en lugar de novocana, que es el
anestsico que recomendaba la lex artis. El nio muerte por la cocaan. Al
hacerle la autopsia se descubre que padeca una peculiar intorlerancia a
cualquier anestsico, por lo que si hubiera sido anestesiado con
novocana habra muerto igualmente. Segn el criterio de la conducta
alternativa correcta, el resultado no es objetivamente imputable a la
conducta descuidada. GIMBERNAT, la prohibicin de la cocana como
anestsico no tiene como fin evitar la muerte por reacciones del paciente
debidas a una rara constitucin del mismo, sino solo la de evitar los
mayores efectos secundarios que provoca frente a otros anestsicos. El
resultado queda fuera del fin de proteccin de la norma.

El concepto hipottico correcto no tiene relevancia por s mismo,

sino solo en cuanto pueda demostrar la eficacia de la norma infringida
para la evitacin del curso causal concreto.
Ej. 11.19: Un sujeto se salta un semforo en rojo y un kilmetro
ms adelante atropella a un peatn debido nicamente a una
imprudencia de este, que salta a la calzada repentinamente y sin mirar.
Segn el criterio de la conducta alternativa conforme a Derecho el
resultado es imputable, dado que si el sujeto no se hubiera saltado el
semforo hubiera llegado unos minutos ms tarde al lugar donde el
peatn salt a la calzada, cuando este ya ha haba cruzado la va, y as se
habra evitado el atropello.
La conclusin es falsa. Los semforos en rojo pretender evitar la
circulacin de vehculos en determinados espacios en determinado
momento en el que pueden interactuar con vehculos en direccin
perpendicular o con peatones. El atropello del peatn a un kilmetro ms
all est fuera del mbito de proteccin de la norma que prohbe saltarse

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el semforo y es irrelevante que en el caso concreto se hubiera evitado de
forma meramente causal con la conducta correcta.

2.2. El criterio del incremento del riesgo.

Su formulacin actual se debe a ROXIN se utiliza para los casos
dudosos en los que no se sabe si el curso causal que produje el resultado
es de aquellos que poda y quera evitar la cautela infringida, a pesar de
lo cual se decide la imputacin, se estima que la cautela habra podido
disminuir la probabilidad del curso causal dado. Para comprobarlo se
compara la conducta infractora del cuidado con la conducta correcta y si
la primera ha aumentado, segn todos los datos conocidos ex post, la
probabilidad del resultado, este se imputa y, de lo contrario no.
Ej. 11.20: Un empresario suministra a sus empleados pelos de
cabra para fabricar pinceles sin desinfectarlos previamente. Algunos
trabajadores mueren por contraer una enfermedad transmitida por bacilos
que se encontraban en los pelos de cabra. Despus se comprueba que el
desinfectante que las normas de sanidad obligaban a utilizar no era eficaz
al cien por cien para la eliminacin de esos bacilos. Segn la teora de
ROXIN el no utilizar el desinfectante ha aumentado el riesgo por lo que el
resultado se imputa.

El problema de esta teora es que se olvida de que las normas de

cuidado subyacentes a los delitos de resultado no tienen como fin
disminuir porcentualmente grados de peligrosidad, sino evitar la
causacin de resultados a travs del control de posibles interacciones
con concretos factores causales. Por lo tanto carece de base pues no
guarda relacin alguna con el fin de las normas subyacentes a los tipos
imprudentes de resultado.
Si la cautela infringida solo tiene como fin disminuir
porcentualmente un riesgo, solo se podr imputar un aumento de riesgo,
pero no un resultado. De lo contrario se est convirtiendo un injusto
consistente en la creacin de un peligro en un delito de resultado, y todo
ello en perjuicio del reo. Se debe recomendar el castigo de la mera
peligrosidad de la conducta pero no se puede convertir una conducta
peligrosa en un delito de resultado consumado.
3.- Clases de imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal distingua hasta la reciente reforma operada por la
LO 1/2015 de 30 de Marzo, entre imprudencia grave e imprudencia leve, pero
no daba criterios para determinar la levedad o gravedad, sino que fueron la
doctrina y la jurisprudencia las encargadas de dar contenido a estos conceptos.
Tras la reforma, la categora de la imprudencia leve ha desaparecido del
Cdigo Penal, y se ha sustituido por imprudencia menos grave. Parece que los
trminos menos grave y leve no son sinnimos, pero la cuestin es
problemtica, pues con anterioridad no exista un espacio entre la imprudencia
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grave y la leve.
El apartado XXXI del prembulo de la LO 1/2015 afirma que las anteriores
faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve deben ser reconducidas
hacia la va jurisdiccional civil, de modo que slo sern constitutivos de delito
el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave, as como el delito de
homicidio y lesiones por imprudencia menos grave, que entrarn a formar
parte del catlogo de delitos leves...
Olvida el legislador que si antes la imprudencia se clasificaba en grave y
leve, de alguna de las dos categoras tiene que salir la actual menos grave,
queda claro que no toda imprudencia leve se lleva a la jurisdiccin civil, sino
que de ella se ha sacado una parte calificada ahora de menos grave y
considerada delito. La evolucin jurisprudencial para saber qu conducta
deban entenderse a partir de ahora como imprudentes menos graves.
El Cdigo Penal utiliza tambin el concepto de imprudencia profesional,
que conlleva la previsin de una pena accesoria de inhabilitacin para realizar
la profesin correspondiente, en cuyo ejercicio se ha actuado de manera
imprudente.
Limitarse a la infraccin de las normas rigen una determinada profesin.
De esta manera tiene sentido que se prive de la posibilidad de ejercer la
profesin a quien no la realiza correctamente.
La imprudencia se puede clasificar en consciente e inconsciente:
La imprudencia consciente sera aquella en la que el sujeto ha previsto la
posibilidad de realizar el resultado pero confa en que podra evitarlo.
La imprudencia inconsciente el sujeto no ha previsto siquiera la
posibilidad del resultado.
Esta distincin no afecta a la magnitud de lo injusto, sino que tendr
relevancia en el mbito de la culpabilidad. Una imprudencia inconsciente
puede ser sumamente grave desde el punto de vista de lo injusto.

3.- El concepto de injusto personal: Desvalor de accin y

desvalor de resultado en el delito imprudente.
En los delitos imprudentes lo injusto est formado por el desvalor de la
accin y el desvalor del resultado. El desvalor de la accin est
constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido y el
desvalor del resultado por la lesin o peligro concreto de un bien jurdico.
El contenido de la voluntad, la finalidad del autor, no es objeto directo de
valoracin por el Derecho.
El desvalor del resultado tiene la funcin de conectar la conducta
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contraria a la norma con la funcin de dicha norma: la proteccin de
bienes jurdicos, apoyada a travs del fin preventivo general positivo de
la pena. Lo injusto, lo contrario a derecho comprende no solo lo prohibido
sino tambin la contradiccin de las valoraciones que subyacen a las
normas y que las dotan de sentido.
Rechazamos las construcciones que entienden el resultado como
mera condicin objetiva de punibilidad y que limitan lo injusto al desvalor
de accin. Estas construcciones se basan en el argumento de que una
vez infringida la norma, la produccin del resultado depende del azar y
no aporta nada, solo debe entenderse como una manifestacin externa
de un injusto ya realizado. Esta argumentacin no explica
adecuadamente que la produccin del resultado permita seleccionar,
dentro de las conductas descuidadas ya tpicas, antijurdicas y culpables,
aquellas intolerables para el Derecho penal.
Ej. 11.24: Una conducta descuidada, como por ejemplo un
adelantamiento prohibido acaba en un choque frontal con otro vehculo y
que ha puesto gravemente en peligro la vida de otra persona, debera
considerarse una accin imprudente de homicidio, todo el injusto del
homicidio imprudente se haba cometido. El hecho de que gracias al azar
solo se hubiesen producido unas lesiones y que tras meses en el hospital
el ocupante del otro vehculo hubiese conseguido salvar su vida sera
irrelevante para lo injusto.
Ser castigado por un delito de lesiones que es el resultado
producido, y no por un homicidio imprudente. El resultado no tiene solo la
misin de seleccionar conductas que ya de por s representan un injusto
completo, sino que el desvalor del resultado forma parte de ese injusto y
por ello la pena se establece tambin en relacin con l.

Solo la inclusin del desvalor del resultado en lo injusto puede explicar

que una misma conducta que ha infringido una norma de cuidado destinada a
proteger la vida y la integridad fsica y que ha afectado a ambos bienes
jurdicos que castigue con penas diferentes segn el resultado producido.

William Wallace

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Leccin XII.
El delito como conducta tpica IV
Los tipos de lo injusto de los delitos de omisin.
1.- Los tipos delictivos omisivos en el seno de la teora jurdica
del delito.
1.- La dogmtica de los delitos de omisin en el seno de la teora jurdica del
delito.
Desde la Antigedad se conoca la responsabilidad penal por omisin, ha
sido en el ltimo siglo cuando se ha multiplicado el nmero de previsiones
delictivas omisivas al amparo de la crisis del individualismo y del desarrollo del
Derecho penal econmico. La teora de los delitos de omisin es la hermana
pobre de la teora jurdica del delito.
a) Ha influido el mayor peso tanto histrico como actual de las realizaciones
delictivas activas; constituyen la amplia mayora en los cdigos penales y
el objeto primordial de atencin de los penalistas de antao.
b) El imperio del doga causal ha hecho tambin mella en este mbito. El
desarrollo de una dogmtica del Derecho penal basada
fundamentalmente en la contemplacin causal de las realizaciones
delictivas, con el paradigma del delito de homicidio doloso por accin
como banco de pruebas.
En aquellos lugares en que accin y omisin no compartan las mismas
caractersticas debemos ser cautos a la hora de pretender encontrar una
equivalencia entre una y otra.
c) El proceso de construccin de una dogmtica de los delitos de omisin ha
venido de la mano de la visin naturalista del comportamiento humano.
A principios del XX llev GUSTAV RADBRUCH a afirmar que exite una
fractura insalvable entre la dogmtica de los delitos de accin y de
omisin.
Existen puntos de encuentro entre conductas activas y omisivas en el
mbito socio cultural, donde la existencia de omisiones causales, en las
que el sujeto puede ejercer la direccin final de su conducta. La teora de
la fractura queda pues en entredicho, no es aplicable en todo caso.
2.- Conceptos preliminares (remisin): omisin, expectativa y tipo de lo injusto.
Definimos a omisin como la no realizacin de una accin cuando se
tena capacidad concreta de llevarla a cabo. Para determinar la existencia de
capacidad de accin hay que tener en cuenta las concretas circunstancias
materiales, espaciales y temporales en que transcurre la conducta omisia. No
es un mero concepto negativo, sino transitivo, limitativo.
Concepto ontolgico, propio de la esfera del ser. El sujeto omite cuando
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tiene la concreta posibilidad de actuar aunque ni nadie ni ningn sistema de
normas esperen su actuacin. KAUFMANN contribuy decisivamente al
desarrollo de la dogmtica de los delitos de omisin:
...el acento de valor no hace de una nada un algo, sino que nicamente
puede hacer de un algo, un algo valorado...

Ej. 12.1: Manuela K. No lee un libro. Manuela K. Habr omitido leer

el libro siempre que tenga la concreta capacidad de accin,
independientemente de que se espere que lo lea. Dicha omisin existir
aunque nadie verifique su existencia.

Solo se comprobar la existencia de la omisin si existe expectativa de

actuacin.
Ej. 12.2: Es posible que Manuela K., e hayan regalado el libro y que
la autora del obsequio, Gabriela N.A. Se pregunte si ha iniciado la lectura
y verifique la existencia de la omisin.

2.- La Clasificacin de los tipos de lo injusto de los delitos de

omisin.
La clasificacin de los tipos de lo injusto de los delitos de omisin est
an lejos de alcanzar un consenso definitivo.
Doctrina y jurisprudencia concuerdan en mencionar dos grandes grupos,
los delitos propios de omisin o de omisin pura y los impropios de omisin o
de comisin por omisin.
Se trata de una cuestin de una cierta reordenacin. Con este objetivo y
alejndonos de la opinin dominante, vamos a partir de la existencia de dos
grandes clases de delitos de omisin:
Los delitos propios de omisin o de omisin pura:
Son delitos de simple conducta: El sujeto realiza el tipo con la sola
omisin de la accin a que vena obligado. La produccin de un resultado
material es ajena a los mismos. En caso de producirse quedar al margen
de su tipo de lo injusto.
Los delitos de omisin y resultado:
Necesitan de un resultado material externo, que habremos de
imputar al omitente. Distinguiremos entre delitos de omisin causal y de
omisin no causal.
Mayor problema se dan en los delitos de omisin no causal y resultado
pues es preciso determinar los criterios con base en los que imputar un
resultado a quien en definitiva no lo ha causado. Se diferencia entre aquellos
que se encuentran regulados expresamente y los delitos de comisin por
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omisin o impropios de omisin.

3.- Los delitos propios de omisin o de omisin pura.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin o de omisin pura se
perfecciona con la sola omisin de la accin ordenada. Son figuras delictivas
paralelas a los delitos de simple actividad en el mbito de la accin. No es
requisito de los mismos la produccin de un resultado que no pertenecer al
tipo de lo injusto del delito, ser externo al mismo.
Suelen diferenciarse
delitos comunes de omisin pura, que pueden ser llevados a cabo por
cualquier ciudadano.
Ej. 12.3: como ejemplo el delito de omisin del deber de socorro
recogido en el art. 195.1, el que no socorriere a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin
riesgo propio ni de terceros, ser castigado con la pena de multa de tres a
doce meses

delitos de omisin pura de garante, se exige que en el autor concurran

determinadas caractersticas que generalmente fundamentan una pena
mayor.
Ej. 12.4: Para ilustrar los delitos propios de omisin de garante se
puede citar el art. 195.3 Si la vctima lo fuere por accidente ocasionado
fortuitamente por el que omiti el auxilio la pena ser de prisin de seis
meses a dieciocho meses.

Segn algunos autores los delitos de omisin pura de garante suponen

una suerte de tertium genus en el que las penas que se imponen resultan ms
adecuadas para las realizaciones omisivas que las ms elevadas previstas para
los delitos de omisin y resultado. El sistema penal espaol, en el que rige el
principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes nicamente
contamos con delitos de omisin pura dolosos.
1.- El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos.
En los delitos propios de omisin dolosos el sujeto ha de omitir la accin
ordenada de modo intencionado. Dicha omisin, consciente y voluntaria, agota
el contenido de la tipicidad.
Es posible distinguir un tipo objetivo y un tipo subjetivo de lo injusto:
1.1.- El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin
dolosos.
El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin
dolosos se articula en torno a tres elementos: la situacin tpica, la
posibilidad de cumplir el mandato y la no realizacin tendente a
cumplirlo.
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1.1.1.- La situacin tpica.
Es el primero de los requisitos. Es la situacin que genera el deber
de actuar, descrita en el tipo con todas sus circunstancias. Situacin de
peligro para un bien jurdico que origina el mandato de actuar.

Ej. 12.6: Adolfo E.B., se encuentra aterido y sin proteccin ninguna

fuera del portal de un edificio a las cuatro de la madrugada de un da de
invierno. Su estado de embriaguez no le permite moverse. Se da pues la
situacin tpica que sirva de base al delito de omisin de socorro.

1.1.2.- La posibilidad de cumplir el mandato.

Segundo de los requisitos, se debern dar los elementos que
conforman la base fctica sobre la que se asienta la capacidad concreta
de accin. Desde el punto de vista del tipo objetivo de lo injusto supone
la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Capacidades personales:
El propio sujeto ha de contar con las capacidades necesarias
para desarrollar la accin ordenada.
Ej. 12.7: Enrique G.P. Observa como en un barranco de difcil
acceso a pocos metros de donde se encuentra, yace inconsciente Alfonso
G.M., que ha sufrido una grave cada. Para poder omitir la conducta de
auxilio ser preciso que Enrique cuente con las capacidades necesarias
para descender hasta el accidentado. Slo de este modo se puede hablar
de delito de omisin de socorro.

b) Circunstancias, medios e instrumentos:

El sujeto ha de tener a su disposicin los medios e instrumentos
necesarios para llevar a cabo la conducta y se deben dar las
circunstancias apropiadas para ello.
Ej 12.8: Si Enrique, es un experto escalador, pero necesita de una
cuerda para socorrer a Alfonso, tendr la capacidad de accin y por tanto
podr omitir la accin de auxilio si dispone de ella y adems se dan las
circunstancias materiales necesarias para llegar hasta el accidentado.

Tanto las capacidades personales como los medios e instrumentos

necesarios para llevar a cabo la accin ordenada se deber dar en el
concreto sujeto y en las concretas circunstancias de espacio y tiempo en
que se produce la situacin tpica.
1.1.3.- No realizacin de una accin tendente a cumplir el mandato.
Tercer elemento de los delitos propios. No es preciso que sea la
accin idnea para conseguir el fin ltimo de la norma, basta con que se
lleve a cabo una accin dirigida a ello.
Se explica porque estamos analizando formas delictivas dolosas y
el dolo quedar eliminado en el momento en que el sujeto intente aun
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con una conducta inadecuada, cumplir con el mandato.
Ej. 12.9: Gift P., que vive en el portal donde yace Adolfo E.B., se
topa con l cuando regresa a casa y pese a percatarse de la grave
situacin en que se encuentra y se dirige a su apartamento. En este
comportamiento concurre el segundo elemento del tipo del delito de
omisin de socorro.
El art. 195.1 CP. Exige que adems que el omitente pueda prestar
socorro ...sin riesgo propio ni de terceros... esta circunstancia concurre
en la omisin de Gift..
Si Gift reanima a Adolfo con una copa de coac y o cubre con una
manta mientras espera que lleguen los servicios sociales dejar de darse
el tipo de lo injusto.

1.2.- El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin

dolosos.
El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin
dolosos est constituido por el dolo.
Existe una importante polmica sobre la estructura del dolo en los
delitos omisivos. Si bien se admite la existencia en los mismos del
elemento intelectual del dolo, se cuestiona la concurrencia de un
elemento volitivo en tanto en cuanto se entiende que la omisin carece
de voluntad de realizacin.
El dolo de todos los delitos dolosos de omisin est formado por
dos elementos, intelectual y volitivo. La conducta omisiva supone la
realizacin automtica del contenido analizado, por lo que la conciencia
lleva consigo
El dolo as entendido estar estructurado en torno al conocimiento
de la situacin tpica y a la conciencia tanto de que se dispone de los
medios, instrumentos y capacidades como de la forma en que llevar a
cabo la accin debida.
1.2.1.-Conocimiento de la situacin tpica.
El sujeto ha de conocer la existencia de la situacin tpica, no basta
la mera cognoscibilidad de la misma.
Ej.12.10: Si Gift entra distradamente sin percatarse de que all
yace Adolfo, no concurrir el conocimiento de la situacin tpica y no se
darn los requisitos del delito de omisin de socorro del art. 195.1 CP.

1.2.1.- Conciencia de la concurrencia de los medios, instrumentos y

capacidades y de la forma de llevar a cabo la accin debida.
Al tratarse de delitos dolosos, el sujeto ha de ser consciente de que
cuenta con los medios y capacidades, y ha de conocer el modo en que es
posible dirigir su conducta hacia el objetivo.
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Para que se d el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos
de omisin pura es preciso que el sujeto conozca el modo en que
coordinar los distintos elementos objetivos y los conocimientos de que
dispone.
2.- El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin imprudentes: su
existencia en el Cdigo penal vigente.
El sistema penal espaol recoge en el art. 12 CP el principio de la
excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes:
Las... omisiones imprudentes solo se castigarn cuando
expresamente lo disponga la ley.
La frecuente menor gravedad de las conductas omisivas, unida a la
mayor carga que su ponen los mandatos de actuar frente a las
prohibiciones, se encuentran tras esta decisin poltico criminal. Son
imaginables los supuestos de inobservancia en que el omitente no llegue
a conocer la situacin tpica, los medios e instrumentos disponibles, las
capacidades presentes o incluso en que yerre en el desarrollo de la
accin potencialmente salvadora.
En estos casos no se podr exigir responsabilidad por omisin pura,
habr que analizar si concurre algn tipo de responsabilidad activa o por
omisin y resultado.

4.- Los delitos de omisin y resultado.

El CP recoge numerosos supuestos de delito de omisin y resultado: su
tipo de lo injusto requiere la produccin de un resultado que ser imputado al
omitente.
En el caso de las omisiones causales la imputacin del resultado material
al omitente seguir un proceso similar al de los delitos de accin. En los
supuestos de omisiones no causales, en los que no es posible establecer una
relacin de causalidad real entre la omisin y el resultado, ser necesario
desarrollar criterios valorativos de imputacin objetiva que permitan llegar a tal
asociacin. Aqu es donde se dan los principales problemas interpretativos de
los delitos de omisin.
Para conocer las peculiaridades es preciso introducir otro parmetro de
carcter formal: el de si estn regulados o no en las leyes penales como tipos
omisivos. En la gran mayora de los casos los delitos de omisin y resultado se
encuentran implcitos tras tipos de lo injusto de descripcin causal.

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1.- Los delitos de omisin no causal y resultado.
Uno de los principales ejes de la atribucin de responsabilidad se
encuentra en la imputacin objetiva a su autor de las consecuencia de la
conducta. En el caso de los delitos de accin esta operacin se basa en la
comprobacin de la existencia de una relacin de causalidad a la que luego se
le aplican una serie de filtros valorativos para establecer su relevancia jurdico
penal.
En el caso de los delitos de omisivos la omisin no tiene capacidad
causal. Lo que conlleva a imputar el resultado a quien no lo ha causado, pero
tampoco lo ha evitado, en los delitos de omisin no causal y resultado.
Criterios de equivalencia que permitieran situar la omisin no causal en
el mismo plano que a la accin causal.
Este tipo de delitos careca de reflejo expreso en la ley, por lo que las
dudas sobre la legitimidad de su castigo eran ms que fundadas.
Hoy en da se discute sobre ambos extremos, por una parte, hay cierto
consenso en que determinadas figuras delitvias de resultado material pueden
realizarse, tanto por accin, como por omisin no causal si concurren dos
requisitos:
La posicin de garante del omitente.
Equivalencia entre ambos tipos de comportamiento.
El legislador ha ido introduciendo nuevos delitos de omisin no causal y
resultado en las leyes penales. Y junto a ello ha incluido en el art. 11 CP una
clusula general de punicin de los delitos impropios de omisin o de comision
por omisin a partir de los tipos activos. De este modo se exige tanto que el
autor sea garante como la equivalencia entre accin y omisin y se impone la
misma pena a realizaciones activas y a no evitaciones omisivas.
Se ha creado dos categoras de delitos de omisin no causal y resultado
segn estn contemplados expresamente en las leyes penales o sean penados
a travs de la clusula general del art. 11CP. No tiene diferencias estructurales
pero s practicas:
a) Los lmites para la imputacin de un resultado a una omisin no causal se
encuentran definidos con mayor precisin en los delitos regulados
expresamente que en los de comisin por omisin.
b) Los marcos penales expresos permiten ajustar con mayor exactitud la
pena a la gravedad material de la conducta omisiva.
c) Entre los tipos de delitos de omisin no causal y resultado regulados
expresamente encontramos algunos que no tienen un delito activo
paralelo.
Caractersticas de los delitos de omisin no causal y resultado:
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1.1.- Los delitos de omisin no causal y resultado regulados
expresamente en las leyes penales.
La regulacin expresa de los delitos de omisin no es muy
frecuente. Sin embargo, junto a los delitos propios de omisin existe un
grupo de figuras delictivas, cada vez ms numeroso, que recoge delitos
de omisin no causal y resultado. Es una ventaja, ya que, slo habr que
estar a las pautas que seale su descripcin tpica.
Pauta general que se concreta en cada una de estas figuras
delictivas: el sujeto que omite ocupa una especial posicin con respecto
al bien jurdico lesionado o puesto en peligro, una posicin de garante del
mismo, o bien est encargado de su proteccin o bien tiene el deber de
controlar una fuente de peligro que le puede afectar.
La imputacin del resultado a la omisin no siempre lleva aparejada
la misma pena que si hubiera tratado de su causacin por accin. El
legislador decide en cada caso si se da o no la equivalencia de injustos
necesaria para aplicar idntico marco penal. Y as, encontrar supuestos
en que se equiparan las penas y otros en los que la pena es distinta o
incluso no existe una realizacin activa equiparable.
Es posible encontrar algunos que requieren de un resultado
material y otros que exigen un resultado de peligro.
1.1.1.- El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin no causal y
resultado regulados expresamente en las leyes penales.
Hay que distinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivo de lo injusto:
A) Tipo objetivo:
Deben concurrir los siguientes elementos:
a) La situacin tpica: Se trata de una situacin de peligro para un bien
jurdico que origina el mandato de actuar. El sujeto est obligado a
intervenir para evitar el resultado.
b) La posibilidad de evitar el resultado: El sujeto ha de poder realizar la
accin salvadora, la accin idnea para contrarrestar el curso causal
del que derivar el resultado. Supone la concurrencia de:
i. Capacidades personales:
El sujeto ha de contar con las capacidades necesarias para
desarrollar la accin ordenada.
ii. Circunstancias, medios e instrumentos: El sujeto ha de tener a su
disposicin los medios e instrumentos necesarios para lleva a cabo
la conducta y se deben dar las circunstancias precisas para ello.
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c) La posicin de garante. Ha de ocupar una especial posicin de
proteccin del bien jurdico en peligro o de control de la fuente de
peligro que amenaza al mismo.
La razn de la expresa exigencia de esta cualidad en el omitente se
encuentra precisamente en la falta de causalidad en los
comportamientos que sirven de base a esta clase de delitos. La
especial posicin del sujeto se convierte en el factor fundamental de
la imputacin del resultado.
d) No realizacin de una accin tendente a cumplir el mandato: Es
preciso que el sujeto no realice ninguna accin tendente a cumplir el
mandato. Y tampoco ha de ser la accin idnea para conseguir el fin
ltimo de la norma.
e) La produccin del resultado: ltimo requisito objetivo. Si no se llega a
producir deberemos analizar si estamos ante una tentativa.
B) El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin no causal
y resultado regulados expresamente en las leyes penales: la estructura
del dolo en la omisin.
El tipo subjetivo est formado por el dolo. Cuando tratamos los
delitos propios de omisin dolosos, se seala que el dolo omisivo consta
de dos elementos, intelectual y volitivo.
KAUFMANN o CEREZO MIR, plantean que en la omisin no existe un
elemento volitivo o que dicho elemento es intrascendente, quedando
englobado en el intelectual; una vez que la omisin fuera consciente ya
sera dolosa.
STRATENWERTH o BACIGALUPO ZAPATER, Una cosa es que una
determinada omisin sea llevada a cabo de modo consciente y otra que
el sujeto asuma por ello la produccin del resultado. En definitiva, el dolo
en la omisin se articula en torno a un elemento intelectual y otro
volitivo.
En la omisin es perfectamente posible que el sujeto omita con
conciencia de la posible produccin del resultado, pero confiado en que el
mismo no tenga lugar. El sujeto no podr atribuir a su conducta omisiva,
capacidad alguna de evitar el resultado, pero s a los cursos causales
externos que se encuentran tras la posible produccin del mismo.
El conocimiento de los cursos causales es limitado, dato que en el
campo de la omisin dar juego, no en todo caso a una voluntad de
realizacin en el sentido del comportamiento activo. Pero s, al menos a
una voluntad de que el desarrollo de los acontecimientos lleve al
resultado tpico.
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El que es consciente de la situacin tpica y, no desea la produccin
del resultado, no conoce la situacin tpica. Esta objecin es errnea
habida cuenta del ya sealado conocimiento limitado del desarrollo
causal de cualquier acontecimiento.
El dolo en este tipo de delitos es el conocimiento de la concurrencia
de los elementos objetivos del tipo y voluntad de la produccin del
resultado. Comprender los siguientes elementos:
a) Conocimiento de la situacin tpica: El sujeto ha de conocer la
concurrencia de la situacin tpica.
b) Conocimiento del modo de evitar el resultado: el sujeto ha de ser
consciente de la concurrencia de medios, instrumento y capacidades
con los que cuenta y ha de conocer el modo en que es posible dirigir
su conducta hacia el objetivo.
c) Conocimiento de la posicin de garante: Tendr que conocer que
ocupa la posicin de garante del bien jurdico que se encuentra en
peligro.
d) Voluntad de produccin del resultado: incluye la voluntad de
produccin del resultado. Es preciso pues que el sujeto tenga voluntad
de que el resultado se produzca. Cabe la posibilidad del dolo eventual,
en los casos que el sujeto considere el resultado como meramente
posible. Si vea posible la produccin pero confiaba en que este no se
llegara a producir.
1.1.2.- El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisin no
causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales.
El principio de excepcionalidad del castigo de las acciones y
omisiones imprudentes y la frecuente menor gravedad son factores, que
han determinado que no sean muy numerosos los delitos imprudentes de
omisin no causal.
Ej. 12.32: Art. 317 CP. Es un claro ejemplo de delito imprudente de
omisin no causal y resultado recogido expresamente en el Cdigo.
Art. 316 Los que con infraccin de las normas de prevencin de
riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios
necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las
medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en
peligro grave su vida, salud...
Art. 317 Cuando el delito al que se refiere el artculo anterior se
cometa por imprudencia grave, ser castigado con la pena inferior en
grado.

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La estructura tpica de los mismos est conformada por los
siguiente elementos:
A) La situacin tpica: La base de todo delito de omisin es una situacin
de peligro para un bien jurdico.
B) La posibilidad de evitar el resultado: El sujeto ha de poder realizar la
accin salvadora, la accin idnea para contrarrestar el curso causal
del que derivar el resultado. Supone la concurrencia tanto de las
capacidades personales como de los medios e instrumentos que se
precisan.
C) No realizacin de una accin adecuada para cumplir el mandato: El
sujeto no ha de llevar a cabo una accin adecuada para cumplir el
mandato. No basta con la realizacin de cualquier accin, sino que ha
de ser idnea para cumplir el mandato.
D) La posicin de garante: Los tipos imprudentes exigen que el omitente
ocupe una especial posicin de garanta.
E) La produccin del resultado: Es precisa la produccin de un resultado,
si no se llega a producir, no ser posible hablar de tentativa ya que
estamos ante tipos de lo injusto imprudentes.
F) La inobservancia del cuidado objetivamente debido: El elemento
central de la estructura tpica de estos delitos. Diferentes elementos:
a) Enjuiciamiento de la situacin tpica.
b) Toma en consideracin de las capacidades, medios e instrumentos
disponibles.
c) Planeamiento o ejecucin de la accin tendente a evitar el
resultado.
d) Consideracin de la existencia de la posicin garante.
G) El resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido: Es preciso que se d una conexin interna
entre el desvalor de la omisin y el desvalor del resultado.
1.2.- Los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin.
Gira en torno a dos ideas bsicas:
La imputacin de un resultado a quien no lo ha evitado pero
tampoco lo ha causado.
Falta de regulacin expresa en tipos de lo injusto omisivos, por lo
que se sancionan a travs de los tipos activos de resultado y con
las mismas penas que estos.
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Los problemas que se derivan son: relacin con el principio de
legalidad y el de la posibilidad de equiparar el injusto omisivo con el
activo.
1.2.1 Los delitos impropios de omisin y su regulacin en el Derecho
penal espaol: artculo 11 del Cdigo penal.
Hasta la entrada en vigor del art. 11 del Cdigo penal de 1995
nuestro sistema penal no inclua previsin expresa alguna sobre la
punicin de los delitos impropios de omisin. No constituir obstculo
para que el Tribunal Supremo aplicara los tipos activos de algunos delitos
en casos de no evitacin del resultado tpico. Una grave vulneracin del
principio de legalidad y gran inseguridad jurdica.
El legislador espaol opt por introducir un sistema de clusula
general de tipificacin de los delitos impropios de omisin en el citado
art. 11 CP:
art. 11. Los delitos que consistan en la produccin de un
resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no
evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor,
equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A
tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin leal o contractual de
actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para
el bien jurdicamente protegido mediante una accin u
omisin precedente.
Con esto se daba cobertura al problema de legalidad existente
hasta el momento, sin embargo, a la par se abran las puertas a una
posible ampliacin del campo de la punibilidad de un terreno en el que,
los lmites siguen sin estar bien definidos y donde parece ms adecuada
la solucin de la excepcionalidad del castigo.
Dos son los ejes de esta regulacin:
La existencia de una posicin de garante
La exigencia de que la no evitacin del resultado sea equivalente,
segn el sentido del texto de la ley, a su causacin.
Ambos son los elementos constitutivos de los tipos de lo injusto de
los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin.

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La posicin de garante.
Es el primer requisito que establece el art. 11 CP.
...un especial deber jurdico del autor...
El omitente ha de ocupar una posicin de garante. Recogido
tambin en los delitos de omisin no causal y resultado recogidos
expresamente en las leyes penales. La diferencia se encuentra en que en
stos ltimos la figura delictiva incluye con cierto detalle las
caractersticas que han de concurrir para que el autor se considere
garante.

Se crea un sistema tripartito de fuentes de la posicin de garante:

La ley.
El contrato.
La injerencia.

El legislador solventa en parte los serios problemas que planteaba

la aplicacin de la comisin por omisin sin previsin legal alguna, pero
se recurre a la denominada teora formal de las fuentes de la posicin de
garante, que ha sido paulatinamente abandonada.
La adopcin de una teora formal de las fuentes presenta
deficiencias tanto por exceso como por defecto. Se puede llegar a
sostener la existencia de una posicin de garanta en casos en los que el
sujeto no ha asumido de hecho ninguna funcin.
Ej. 12.38: Olga C.G. Firma un contrato con Ftima Patricia A.N.,
para que acuda a su casa el viernes a las veinte horas y se haga cargo de
sus hijos Jorge y Mara, de once a siete aos; Olga C.G. Se ir de
vacaciones a la costa alicantina durante tres das y quiere dejar a los
nios en casa. Ftima Patricia no aparece y Olga decide dejar solos a sus
hijos. De seguir estrictamente una teora formal deberamos declarar
garante a Ftima Patricia A.N.

Y en otros casos, en los que el omitente ha asumido fcticamente

dicha posicin pero no cuenta con el respaldo de la ley, el contrato o la
injerencia, impide que pueda hablarse de un especial deber jurdico del
autor en el sentido del art. 11 CP.
Ej. 12.39: Luis Ernesto V.S. Convive desde hace diez aos con
Haydee T.V., sin que les una ningn vnculo formal. Luis Ernesto sufre un
grave infarto y Haydee, all presente no le alcanza las pastillas de las que
el propio Luis dispones para estos casos. Tampoco llama al servicio de
urgencias. En esta situacin no existe una posicin de garante.

La teora de las funciones, formulada por KAUFMANN en el ao

1959, hubiera permitido evitar estos resultado. La posicin de garante se
encuentra en la asuncin fctica en el caso concreto de una funcin de
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proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.

Ej 12.40: Olga no podr abandonar su posicin de garante

aduciendo el compromiso de Ftima, y mientras esta no asuma
fcticamente dicha posicin no podr ser considerada responsable de los
menores.
En el segundo la posicin de garante se deriva de la comunidad de
vida de Haydee y Luis.

Ms convincentes resultan los intentos de introducir criterios de

interpretacin teleolgico restrictivos que permitan acotar algunas de las
conclusiones a que nos lleva la aplicacin de la teora formal de las
fuentes. Se opera aqu con una concepcin mixta formal-material de las
fuentes de la posicin de garante, que no supone vulneracin alguna del
principio de legalidad al situarse en el mbito de la admitida
interpretacin restrictiva de la ley.
Ej. 12.41: Se puede excluir la posicin de garante de Ftima
mientras no se presente en el domicilio de Olga y asuma la funcin de
salvaguarda de los hijos de sta.
Pero no permite afirmar una posicin de garante en el segundo
caso, a lo sumo se podra procesar por delito de omisin de socorro, sin
que se le pudiera imputar resultado alguno.

El principio de equivalencia.
Uno de los elementos ms difusos y discutidos de la estructura de
la comisin por omisin y el legislador lo introduce con una frmula
vaca, que cada intrprete podr adaptar a su propia concepcin del
principio de equivalencia.
El desvalor de la omisin debe ser equiparable al de la
correspondiente accin. Que con esta descripcin an queda un largo
camino a la exgesis es claro. Ser preciso llevar a cabo una
interpretacin sistemtica y teleolgica tipo por tipo y conducta por
conducta para ver cundo concurre dicha equivalencia.
Dos criterios:
El tipo de lo injusto de descripcin causal admita su realizacin por
omisin. Se refiere a la existencia de determinados delitos, como los
de propia mano o aquellos que describen medios, modos o formas de
realizacin inequvocamente positivas.
Ej. 12.42: La opinin mayoritaria considera que el delito de
violacin del art. 179 CP., como delito de propia mano, queda al margen
de la comisin por omisin. La falta de equivalencia entre el
comportamiento activo y la no evitacin de una violacin al campo de la
participacin por omisin en un delito ajeno.

No cualquier omisin de un garante realizar el tipo del delito de

comisin por omisin pese a que hubiera evitado el resultado. Ser
preciso que el omitente tenga el dominio sobre la causa determinante
del resultado, esto es, sobre la ltima accin que hubiera podido
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evitarlo, solo as podremos decir que el desvalor de la omisin
equivale al de la causacin del resultado.
Ej. 12.43: Haydee, no asiste a su compaero Luis Ernesto, que ha
sufrido un grave infarto. Consideremos que ambos son matrimonio, se
cumplir as con el requisito de la posicin de garante. la omisin de
asistencia permite imputar el resultado como si se hubiera causado
activamente? En primer lugar habra que determinar las posibilidades de
salvacin a raz de la intervencin de Haydee. Pero ms all de ello, en un
caso de grave infarto, Haydee no tiene el dominio sobre la cacusa
determinante del resultado, nicamente puede poner un eslabn de la
cadena salvfica, pero no el definitivo.

Queda claro que an resta un importante grado de inseguridad en

la interpretacin de los requisitos y lmites de la comisin por omisin. Se
hace mayor si tenemos en cuenta que en muchos casos el desvalor de la
omisin suele ser menor que el de la accin correspondiente aunque el
desvalor del resultado sea el mismo.
De lege ferenda sera conveniente que se adoptara de modo
general el sistema de regulacin expresa de los delitos de omisin no
causal y resultado, estableciendo con claridad las infracciones, autores y
marcos penales en los que aplicar la comisin por omisin.
1.2.2.- La estructura tpica de los delitos impropios de omisin.
Las categoras de los delitos impropios de omisin coinciden con las
de aquellos. Se va a analizar la estructura tpica distinguiendo entre
delitos impropios de omisin dolosos imprudentes.
A) El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisin dolosos:
La estructura tpica es similar a los delitos dolosos de omisin no
causal y resultado.
Su elementos son:
i. La posibilidad de evitar el resultado.
ii. La posicin de garante.
iii. La no realizacin de la accin tendente a evitar el resultado.
iv. La produccin del resultado.
v. Relacin especial entre el resultado y la omisin.
vi. Dolo.
vii.La equivalencia de omisin y accin segn el sentido del texto
de la ley. (se aade este elemento)
Ej.12.44: Fernando, guardabarreras del paso a nivel de la estacin
de S. F., sabedor de que su vecino y enemigo Rafael acostumbra a
atravesar la va con su coche a la misma hora en que pasa el expreso de
Algeciras-Granada, decide no bajar la barrera con intencin de matarle.
Se produce el choque entre el tren y el automvil. En este supuesto se
dan los elementos del tipo de lo injusto del delito de homicidio doloso en

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comisin por omisin.

B) El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisin imprudentes:

Limitados por los arts. 11 y 12 CP los delitos impropios de omisin
imprudentes suponen la aplicacin de la clusula general de punicin de
los delitos de omisin impropios a los concretos delitos imprudentes
regulados en la leyes penales.
Presentan una estructura tpica similar a los delitos de omisin no
causal y resultado regulados expresamente:
i. Situacin tpica.
ii. Posibilidad de evitar el resultado.
iii. Posicin de garante.
iv. No realizacin de una accin adecuada para cumplir el mandato.
v. Inobservancia del cuidado objetivamente debido.
vi. Produccin del resultado.
vii.Resultado=inobservancia de las reglas de cuidado.
Ej. 12.45: Fernando, guardabarreras del paso a nivel de la estacin
de S.F., no baja la barrera porque se encuentra hablando animadamente
por telfono y no cae en la cuenta de que se acerca el expreso AlgecirasGranada. Rafael es arrollado, sufriendo lesiones graves. Concurren los
elementos de un delito de lesiones graves imprudentes en comisin por
omisin.

2.- Los delitos de omisin causal y resultado.

La existencia de omisiones autnticamente causales en el mbito socio
cultural lleva consigo la posibilidad de que sirvan sin ms base para la
realizacin de ciertos tipos de resultado que se encuentran recogidos en la ley
a travs de descripciones causales.
Algunos autores las incluyen directamente en la categora de las acciones
o, ms especficamente, de las comisiones. SILVA SNCHEZ en Espaa,
considera comisiones, HERZBERG en Alemania la denomina omisiones
concluyentes, se trata de un planteamiento comn entre quienes proceden a
una normativizacin del concepto de comportamiento.
Se seguir el modelo de imputacin que hemos descrito para los delitos
de accin. Ser preciso comprobar la existencia de una relacin de causalidad
real para despus establecer su relevancia jurdico penal. La estructura del
dolo, formada por un elemento intelectual y otro volitivo, es fcil de asumir
para las sealadas omisiones finales: el omitente habr de ser consciente y
tener voluntad de la concurrencia y realizacin de los distintos elementos
objetivos del tipo.
Las omisiones causales realizan sin especiales problemas algunos tipos
de resultado recogidos de las leyes penales bajo una descripcin causal.
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Ej.12.46: Los delitos de maltratos psicolgicos (153 CP) o las
estafas (248CP). Juan Kung experto economista, adquiere el compromiso
de suministrar de modo automtico informacin sobre cualquier perjuicio
econmico que pueda sufrir su acaudalado cliente Agustn. Se produce
una situacin de tal especie y Juan Kung, con nimo de lucro no advierte a
Agustn del serie peligro que corre su patrimonio. Agustn, con la
confianza de que el silencio de su asesor implica el xito de la operacin,
la lleva a cabo, perdiendo una importante cantidad de dinero. Si se da el
resto de elementos objetivos y subjetivos necesarios, el comportamiento
de Juan Kung ser constitutivo de estafa.

5.- Lo injusto personal de los delitos de omisin: desvalor de la

omisin y desvalor del resultado.
Las normas que subyacen a los tipos penales son normas de
determinacin, tas las que se encuentran valoraciones tanto sobre los bienes
jurdicos como sobre las conductas que suponen su lesin o puesta en peligro.
Lo injusto de los delitos de omisin no puede quedar agotado con el mero
desvalor del resultado sino que, entendido como injusto personal habr de
concurrir un determinado desvalor de la conducta.
El contenido de lo injusto de los delitos de omisin, al incluir el desvalor
del resultado, rebasa la materia del mandato, que se limita a exigir la
realizacin de determinadas acciones, nico contenido posible de las normas
de determinacin que subyacen a los tipos omisivos.
Lo injusto de los delitos de omisin dolosos y lo injusto de los delitos de
omisin imprudentes.
1.- Lo injusto personal en los delitos de omisin dolosos.
Lo injusto en estos delitos est constituido por el desvalor de la omisin y
el desvalor del resultado. Integran el desvalor de la omisin todos los
elementos que caracterizan a dicha omisin como contraria al mandato y son
ellos los que van a determinar su gravedad material:
El dolo.
La idoneidad de la accin omitida
Infraccin de los especiales deberes del omitente.
La idoneidad de la accin omitida para evitar el resultado destaca como
elemento central en la graduacin del desvalor de la omisin. El desvalor ser
mayor en aquellos casos en los que el omitente tenga el dominio sobre la
causa determinante del resultado, esto es, sobre la ltima accin que hubiera
podido evitarlo: cuanto ms alejada est la accin omitida de la puesta a salvo
del bien jurdico protegido menor ser su desvalor.
La infraccin de los deberes especiales del omitente. Ser muy frecuente
la concurrencia de este tipo de deberes pues afecta a algunas de las categoras
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ms importantes de los delitos omisivos: los delitos de omisin no causal y
resultado regulados especficamente por la legislacin penal.
En cuanto al desvalor del resultado, consiste en la lesin o puesta en
peligro concreto del bien jurdico protegido, lo injusto quedar constituido por
el desvalor de la omisin.
2.- Lo injusto personal en los delitos de omisin imprudentes.
Lo injusto tambin quedar formado con la concurrencia del desvalor de
la omisin y el desvalor del resultado.
El desvalor de la omisin vendr determinado por la inobservancia del
cuidado objetivamente debido y, como en el caso de los delitos de omisin
dolosos, por la idoneidad de la accin omitida para lograr la efectiva evitacin
del resultado.
El desvalor del resultado estar constituido por la lesin o puesta en
peligro concreto del bien jurdico protegido. Entre el desvalor de la omisin y el
desvalor del resultado deber concurrir una especial relacin: el resultado
deber ser uno de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidad infringida.

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Leccin XIII.
Iter Criminis.
1.- Las fases de realizacin del delito.
El iter criminis son las distintas fases de realizacin del delito doloso.
Suelen distinguirse entre el iter criminis las fases interna y externa, y dentro de
sta los actos preparatorios y los ejecutivos.
1.- Los actos internos.
Los actos que se desarrolla exclusivamente en la mente del sujeto sin
haberse manifestado todava al exterior. Entre ellos se encuentra:
La tentacin criminal.
La deliberacin interna.
La resolucin de cometer el delito.
Los actos internos son impunes. Es un principio fundamental del Derecho
penal, que no se pueden castigar los meros pensamientos. Responde a la
dificultad de conocer los pensamientos y a que intentarlo implicara
posiblemente incurrir en procedimientos contrarios a los derechos humanos y a
las garantas del Estado de Derecho, pero la energa criminal se demuestra
realmente cuando se da paso a los actos externos.
2.- Los actos externos.
Consta de dos etapas:
Los actos preparatorios.
Los actos ejecutivos.
Antes de la reforma de la LO 1/2015 de 30 de Marzo, el art. 15 CP
declaraba punible la tentativa de delito, mientras que en relacin con las faltas
solo se castigaban las intentadas contra las personas o el patrimonio. Al
haberse eliminado el Libro III del CP, todas las faltas convertidas en delitos
leves pasan a ser castigadas tanto si se han consumado como si han quedado
en fase de tentativa, con lo que se ampla la persecucin penal de estas
conductas.
Ej. 13.1: La expedicin de moneda falsa recibida de buena fe
cuando su valor aparente sea inferior a 400 euros se consideraba hasta el
1 de Julio de 2015 una falta, que al no ser contra las personas, ni contra el
patrimonio se castigaba solo si se haba consumado. En la actualidad pasa
a considerarse un delito y se castigar por tanto tambin si ha quedado
en grado de tentativa.
El 2 de Julio de 2015 Pedro recibe de buena fe, no recuerda donde,
un billete de 50 euros, lo que descubre al ir a pagar en un supermercado,
donde la cajera lo informa de la falsedad tras pasar el billete por un
detector. Pedro intenta trasladar el perjuicio a un tercero y decide pagar
con el billete en una pequea tienda. Pedro ha cometido una tentativa del

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delito del art. 386.3CP que de haberse realizado antes del 1 de Julio de
2015 se le hubiese considerado infraccin penal.

2.- Los actos preparatorios.

Son actos externos que realiza el sujeto para organizar y preparar la
ejecucin del delito. Durante siglos se ha discutido si deben o no castigarse.
Con frecuencia son todava equvocos, que no castigarlos favorece el
desestimiento o que no tienen todava la suficiente gravedad. Los Cdigos
penales modernos acogen el principio del castigo excepcional de los actos
preparatorios.
Ej. 13.2 Art. 270.6 CP castiga a quien fabrique, importe, ponga en
circulacin o posea con una finalidad comercial cualquier medio
principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar
la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo
tcnico que se haya utilizada para proteger programas de ordenador...
Constituye un acto preparatorio de otros delitos contra la propiedad
intelectual.
Ej. 13.3: Art, 368 CP castiga entre otras conductas, los actos de
cultivo o elaboracin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, lo que no son todava ms que actos preparatorios del
delito de trfico de drogas.

Otros actos preparatorios cuya definicin se recoge en la Parte General

del Cdigo Penal y cuya punicin est prevista en Parte especial:
La conspiracin.
La proposicin.
La provocacin.
1.- La Conspiracin.
Art 17.1 CP: La conspiracin existe cuando dos o ms personas se
conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo
El sujeto proponente tiene que estar ya decidido a cometer l mismo el
delito, e invita a otras personas a que lo cometan con l. No constituye
proposicin ni el invitar a otras personas a cometer un delito cuando el
proponente no ha decidido intervenir tambin l en su comisin.
Ej. 13.7: Pedro intentar convencer al enfermero Javier, ofrecindole
dinero, de que consiga una sustancia letal y se la inyecte a Elena en su
lugar de la medicina que le suministra cada da. Pedro no puede ser
condenado por proposicin punible, pues el proponente tiene que haber
decidido cometer l mismo el delito e invitar a otros a participar en la
comisin.

La reforma de 2015 ha zanjado la anterior discusin sobre si la invitacin

tiene que ser a realizar actos ejecutivos o basta que se invite a intervenir como
mero partcipe y no como coautor. Tanto si se propone a otro colaborar como
coautor, como si se le propone colaborar como mero partcipe se responde por
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proposicin.
Ej 13.8: Pedro ha decidido matar a su esposa Elena y mantiene con
Pablo, profesin farmacutico, una conversacin en la que trata de
convencerle de que le ayude a llevar a cabo su plan homicida. Para ello
Pedro pide a Pablo que cambie el contenido de las ampollas que su
esposa adquiere cada semana en la farmacia y que Pedro le inyecta cada
noche por prescripcin facultativa, colocando en ellas, en lugar de la
medicina indicada en la receta, una sustancia letal. Pedro ha cometido
una proposicin para el asesinato.

3.- La provocacin.
Art. 18.1 CP: La provocacin existe cuando directamente se incita
por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de
eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de
personas, a la perpetracin de un delito.
Se castiga la conducta de quien incita, es decir, anima a cometer un
delito o una clase de delitos, utilizando para ellos diversos medios que facilitan
la publicidad de dicho mensaje, como la imprenta, la radio, la televisin,
internet o mediante el discurso ane una concurrencia de personas. La
incitacin debe ser directa, debe ser expresa, por lo que se excluyen meras
insinuaciones o alusiones indirectas.
Ej. 13.9: Nicasio, alcalde del pueblo de Villaplcida en su discurso
institucional dirigido al pueblo desde el balcn del ayuntamiento,
proclama que los villaplacenses han soportado ya durante ms de cien
aos que sus vecinos de Villaserea les roben la imagen de su patrn, San
Rafael, que por derecho y tradicin les pertenece y que todo
villaplacense que se precie debera subir a la ermita de Villaserea y
rescatar por la fuerza la talla del Santo. Nicasio ha cometido una
provocacin al robo.

Art. 18.2 CP Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin

del delito, se castigara como induccin.
Mientras la provocacin es un acto preparatorio punible, la induccin es
una forma de participacin en el delito. Significa que el inductor, al contrario
que el provocador, responder solo si el inducido comienza la ejecucin del
delito, y adems lo har en funcin de la responsabilidad del autor.
Si el provocador consigue que el delito se cometa, se le castigar con la
misma pena que al inductor, que no es otra que la que corresponde al autor del
delito. Ello no convierte a la provocacin eficaz en una induccin. La
provocacin es una incitacin de carcter general, dirigida a una pluralidad
indeterminada de personas. La induccin no exige tales medios de comisin,
debe castigarse a una persona determinada y referirse a la comisin de uno o
varios delitos concretos.

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4.- La apologa.
Art. 18.1 CP. Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la
exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de
difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su
autor. La apologa solo ser delictiva como forma de provocacin y si por
su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin a cometer un
delito
Se consideraba tradicionalmente como una forma de incitacin indirecta
a cometer el delito. El sujeto busca que otros cometan un delito o una clase de
delitos, pero no animndoles directamente a hacerlo, sino mediante la
estrategia de ensalzar el delito o al delincuente.
La apologa en sentido estricto desapareci del CP de 1995 y se introdujo
en principio nicamente una apologa desnaturalizada, pues se exige que la
misma sea una forma de provocacin. Para considerar la apologa punible dbe
constituir una forma de provocacin y que por su naturaleza y circunstancias
suponga una incitacin directa a cometer un delito (SILVA SCHEZ).
Quedan en el CP algunos delitos de apologa en sentido original o
estricto:
Apologa del genocidio, que se introdujo en la tramitacin del cdigo.
Apologa del terrorismo, se reintrodujo por la LO 7/2000 de 22 de
Diciembre y que ha sido modificada por la LO 2/2015 .
Estas formas de apologa segn ha interpretado el TC y el TS no tiene que
cumplir los requisitos de la provocacin a los que se somete el resto de
supuestos.

3.- Los actos ejecutivos: La tentativa.

Art. 16 CP Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la
ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando
todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el
resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes
de la voluntad del autor.
1.- Distincin entre actos preparatorios y ejecutivos.
Es fundamental encontrar un criterio para definir cundo un acto externo
y no es un mero acto preparatorio, impune sino que debe calificarse como acto
ejecutivo punible.
Hay distintas teoras:

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Teora de la univocidad, CARRARA, mientras los actos preparatorios son
equvocos, los actos ejecutivos son unvocos, se deduce de ellos que
estn dirigidos a la comisin de un delito. Confunde la naturaleza del
acto con problemas de prueba, en muchas ocasiones su comprobacin
depende de cuntas circunstancias del caso sean tenidas en cuenta,
puede llevar a soluciones errneas, pues hay actos preparatorios que
aparecen ya claramente destinados a la comisin de un delito.
Ej. 13.11: Quien en su casa con determinadas sustancias qumicas
fabrica un artefacto explosivo no parece buscar con ello cometer un acto
lcito, pero no ha pasado de la realizacin de un acto preparatorio en
relacin con los delitos de asesinato. El criterio de CARRARA parece aqu
inadecuado.

Esta teora ha sido abandonada.

Teora objetivo-formal, BELING, un acto es ejecutivo si est comprendido
en la accin descrita en el tipo, atendiendo al sentido que el verbo tpico
recibe en el lenguaje cotidiano u ordinario. Sern actos ejecutivos tanto
los comprendidos en la zona nuclear como los subsumibles en la zona
perifrica.
Ej. 13.12: Segn los Arts. 237 y 238 CP constituye un robo con
fuerza en las cosas, entre otras conductas, el apoderarse de las cosas
muebles ajenas con nimo de lucro, empleando la fuerza para acceder al
lugar donde estas se encuentran. Siguiendo el criterio de BELING, quien
utilizando una palanca consigue romper un puerta acceder al lugar, ha
realizado ya un acto ejecutivo del delito del robo, ha comenzado ya la
tentativa de robo.
Ej. 13.13: Puede surgir la duda de si apuntar con un arma a otra
persona pertenece ya o no al concepto de matar, aplicando el concepto
de BELING, apuntar es todava un acto preparatorio impune.

Teora de la unidad natural, FRANK, ide esta teora para completar la

teora de BELING con un criterio material y salvar sus deficiencias. Se
consideraran tambin ejecutivos aquellos actos que estn ntimamente e
inmediatamente unidos a la accin tpica.
Ej. 13.14: volviendo al ejemplo 13.13 apuntar con un arma a la
vctima estara ntimamente unido a la accin de dispararle, formando con
ella una unidad natural. Segn el criterio de FRANK, sera ya un acto
ejecutivo, y habra que castigar como autor de una tentativa.

La doctrina ha seguido ideando criterios, sin que ninguno parezca

totalmente convincente. Todas las frmulas tienen que moverse finalmente en
la dicotoma de bien elegir un criterio formal que garantice al mximo el
respeto al principio de legalidad, corriendo el riesgo de dejar impunes gran
nmero de conductas
El TS maneja en sus sentencias todo tipo de teoras, incluso
combinndolas con frecuencia y tiende a ampliar el mbito de los actos
ejecutivos en detrimento de los preparatorios para asegurar la punicin.

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2.- La tentativa acabada e inacabada.
Al realizar actos ejecutivos entramos en el mbito de la tentativa
punible. La definicin de la tentativa contenida en el art. 16 CP, seala dos
posibilidades: que el sujeto practique la totalidad de los actos dirigidos a
producir el resultado, o una parte de ellos.
Cuando un sujeto ha realizado todos los actos que segn su plan
deberan dar lugar a la produccin del resultado, pero este no se produce por
causas ajenas a su voluntad.
Ej. 13.15: Ramiro pone una dosis de veneno suficiente para
causar la muerte en la comida de su esposa Pilar, que la ingiere sin saber
nada. Cuando el veneno empieza a hacer efecto, la visita
inesperadamente su hermana Josefa, que al verla tan mal la traslada con
urgencia a un hospital donde los mdicos consiguen salvar su vida.
Ramiro ha hecho todo lo necesario, pero finalmente el resultado no se
produce por causas ajenas a su voluntad.

Si el sujeto no ha realizado todos los actos que segn su plan (idneo

para ello) deberan llevar a la produccin del resultado, por causas ajenas a su
voluntad, estamos en una tentativa inacabada.
Ej. 13.16: Roberto ha ideado matar a su esposa Daniela, y para
que no se note, planea introducir cada maana una pequea dosis de
veneno en el caf de su desayuno. Cuando Roberto lleva tan solo cuatro
das suministrando el veneno a su esposa, la visita de Alicia, hermana de
Daniela, da al traste con su plan, pues al verla tan desmejorada la lleva al
hospital donde los mdicos descubren que est siendo envenenada,
Roberto ha realizado solo una parte de los actos, no puede culminar por
motivos ajenos a su voluntad.

3.- El desistimiento.
3.1.- Clases de desistimiento: Desistimiento y arrepentimiento activo
El art 16 CP dispone en sus apartados 2 y 3:
2. Quedar exento de responsabilidad penal por delito intentado
quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo
de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los
actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn
exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la
ejecucin ya iniciada e impidan o intenten impedir, seria, firme y
decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en
que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya
constitutivos de otro delito.

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Existen dos posibles formas de desistir, que se corresponden con lad
dos clases de tentativa, bastar con que el sujeto desista de seguir
realizndolos.
Ej. 13.18: Roberto, a la cuarta dosis se arrepiente y desiste de su
idea, dejando de suministrar las dosis que faltan. La muerte de Daniela no
se produce en este caso por voluntad de Roberto.

En la tentativa acabada, el sujeto ya ha realizado todo lo que deba y

solo puede esperar a que se produzca el resultado, ya no bastar con que no
haga nada ms, sino que deber realizar una conducta que impida la
produccin de aquel, arrepentimiento activo.
Ej.13.19: Ramiro se arrepiente de su plan y decide llevar a Pilar
urgentemente al hospital, donde los mdicos consiguen salvarle la vida. El
resultado del delito de asesinato no se haproducido, Ramiro lo ha
impedido voluntariamente.

3.2.- Requisitos del desistimiento.

El delito se encuentre todava en fase de tentativa, pues si se ha
alcanzado la consumacin no es posible ya desistir.
Ha de ser voluntario, lo que significa que pudiendo todava consumar el
delito, el sujeto decide que no va a hacerlo. No hay desistimiento:

El sujeto desiste porque las circunstancias le indican que no podr

consumar el delito.
Porque surjan impedimentos que no le permitan consumar.

No exige espontaneidad, es voluntario aunque la decisin haya sido

inducida por consejos de otra persona.
Requisitos que establece el CP para el desestimiento:
Autor nico:
Si la tentativa es inacabada bastar con que el sujeto deje de ejecutar
los actos que faltan para llegar al resultado. Evita la consumacin y
queda exento de responsabilidad por tentativa.
Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad
deber conseguir evitar el resultado. Si lo intenta pero no lo consigue
responder por delito consumado.
Varios codelincuentes:
Si la tentativa es inacabada, para quedar exento de responsabilidad
por tentativa el sujeto deber dejar de ejecutar los actos que faltan
para llegar al resultado e impedir o intentar impedir, aunque no lo
consiga.
Si la tentativa es acabada, para quedar exento bastar que impida o
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intente impedir, seria, firme y decididamente la consumacin, aunque
no lo consiga.
3.3.- Efectos del desistimiento.
Exime de responsabilidad penal por la tentativa del delito de cuya
consumacin se ha desistido. Puede que los actos ejecutivos realizados
hasta el momento en que se desiste sean por s mismos constitutivos de
un delito consumado diferente. Art. 16 CP el sujeto deber responder por
ese otro delito cometido.
13.24: Carlos en el curso de una discusin movido por la ira, coge
del cuello a Diana con la intencin de matarla por estrangulamiento. Pero
cuando Diana est casi inconsciente, Carlos se arrepiente de lo que est
haciendo, deja de apretar su cuello y la lleva a un hospital donde es
reanimada. Diana no muere pero sufre unas lesiones a causa del
estrangulamiento, Carlos queda exento de responsabilidad por tentativa
de homicidio pero debe responder por las lesiones consumadas causadas
a Diana.

3.4.- Naturaleza del desistimiento.

El que la definicin de la tentativa haga referencia a que el
resultado no se produzca por causas independientes de la voluntad del
autor llev a la doctrina a considerar que el desistimiento era un
elemento negativo del tipo de la tentativa. Sin embargo la regulacin del
art. 16 CP. Pone en duda tal afirmacin, aunque algunos autores como
MIR PUIG, DEZ RIPOLLS, la siguen manteniendo. Y ello se debe a la
distincin que establece respecto de los efectos que el desistimiento
produce en caso de codelincuencia. Dos opciones:
Si entendemos que el CP se est refiriendo tanto a los autores
como a los partcipes, el desistimiento es una causa personal de
exclusin de la pena y que no impide la concurrencia del tipo de la
tentativa. Porque para que el partcipe responda el autor debe
haber actuado de forma tpica.
Hay otra forma de interpretacin y entender que el art. 16.3 CP se
refiere solamente a los coautores y deja fuera a los partcipes, en
tal caso podra entenderse que el desistimiento elimina el tipo de la
tentativa y que los partcipes no responden, pues esta hace
responder solamente a los coautores que no desistieron.
El autor sigue la primera opcin:
El trmino ejecutar, igual que en otros preceptos est utilizado en
un sentido amplio, impropio, que no equivale a la realizacin de los
actos ejecutivos.
La solucin de la falta de tipo dara lugar a la paradoja de que el
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partcipe en un delito cometido por dos coautores, uno de los
cuales ha desistido y el otro no, debera quedar impune por falta de
tentativa del primero y a la vez responder por el principio de
accesoriedad por la tentativa. Siempre que haya un coautor que no
desiste, la solucin de la falta de tipo llevar a que el partcipe
responder igualmente.
Si es el partcipe el que desiste, la falta de tipo parte de que
el art. 16 CP. No regula el efecto del desistimiento para los
partcipes. Admitir que el art. 16.3 CP. Incluye a los partcipes
permitir darles el beneficio del desistimiento propio.

Ej. 13.25: Julio y Teresa, encargados del cuidado de su anciana ta

millonaria, han decidido matarla, y para ello cuentan con la cooperacin
de Andrs, de profesin farmacutico. Julio y Teresa inyectan a su ta cada
noche la sustancia letal dicindole que se trata de la insulina prescrita por
su mdico. Han calculado que diez dosis producirn la muerte. A la cuarta
dosis Julio y Andrs se arrepiente, mientras que Teresa pretende seguir
adelante con el plan. Julio y Andrs intentan destruir todas las ampollas
que contienen la sustancia letal, pero Teresa, previendo tal
comportamiento, las ha sustituido por verdaderas ampollas de insulina. El
art. 16.3 CP no regula el desistimiento de los partcipes por el principio de
accesoriedad, tendremos que Julio quedar impune por haber desistido,
Andrs deber responder como cooperador necesario en un asesinato, ya
que en su da proporcion a Teresa y a Julio todos los medios necesarios
para consumar el delito y, aunque con posterioridad desbaratar su plan. A
Andrs solo le podr apreciar una circunstancia analgica (DEZ
RIPOLLS), Si consideramos que el art 16.3 incluye a los partcipes,
Andrs quedar exento igual que Julio, al haber desistido, lo que parece
ms justo.

Entender el desistimiento como un elemento negativo del tipo

exige partir de una determinada concepcin del mismo. El
desistimiento elimina o disminuye lo injusto de la tentativa o hace
que el mismo se reinterprete a posteriori, de tal manera que la
ejecucin realizada no merece ya ser tpica.
El ordenamiento quiere favorecer que el sujeto desista y por
ello le ofrece esta atractiva posibilidad de, a pesar de haber
realizado ya una conducta tpica, no responder por ella, estamos
ante una causa personal de exclusin de la pena, o con mayor
precisin, se trata de una eximente cuyo mbito es la punibilidad.
4.- Supuestos discutidos.
4.1.- La tentativa en los delitos sin desvalor de resultado y en los delitos
de mera actividad.
El concepto de consumacin es un concepto formal, que se refiere
a la realizacin del tipo, frente a un concepto de consumacin material
que exigir la lesin o puesta en peligro concreto de un bien jurdico. La
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tentativa es una realizacin incompleta del tipo, exija o no este la
produccin de un resultado. Permite apreciar a tentativa en aquellos
delitos que exigen un resultado tpico pero en los que el mismo no
identifica una lesin de un bien jurdico.
Ej. 13.26: El Art. 270.6 CP castiga a quien fabrique... cualquier
medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para
facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier
dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de
ordenador... Si Casimiro es sorprendido en su taller fabricando un
programa, cuando todava no ha conseguido finalizar la fabricacin, podr
se acusado de cometer tentativa del art. 270.6 CP.

Permite tambin apreciar la tentativa en tipos que no exige un

resultado tpico. La tentativa de un delito de mera actividad es posible de
varias maneras:
La actividad est formada por varios actos separables y la
realizacin de uno de ellos sea ya una ejecucin parcial del tipo.
A travs de un error de tipo inverso tambin constituye tentativa
el intento de realizar el tipo en los casos en que el sujeto cree que
concurren todos los elementos del tipo objetivo.
4.2.- La tentativa en los delitos de omisin.
La doctrina acepta mayoritariamente la posibilidad de tentativa en
los delitos de comisin por omisin.
Ej. 13.29: Jos Miguel, socorrista en una piscina, ve que lvaro, su
eterno rival, al tirarse desde el trampoln se ha golpeado en la cabeza con
el borde del mismo, y que no emerge a la superficie. Jos Miguel piensa
que lvaro ha podido perder el conocimiento y que si l no se lanza al
agua a rescatarlo morir ahogado. Como queda poco tiempo para finalizar
la jornada laboral, decide irse y dejar que lvaro se ahogue. Pero, aparece
el encargado de mantenimiento, que viendo a lvaro en el fondo consigue
sacarlo a tiempo del agua y salvar su vida. Jos Miguel ha cometido una
tentativa de homicidio en comisin por omisin, por contrato ocupa una
posicin de garante de la vida de los baistas y ha omitido la accin
tendente a evitar el resultado.

En qu momento comienza la tentativa de omisin, lo que lleva a

su vez a una disparidad de criterios a la hora de limitar dicha posibilidad
a la tentativa acabada o extenderla a la inacabada.
En los delitos de omisin pura cabe una tentativa por un error de
tipo inverso, igual que en los delitos de mera actividad.
Ej. 13.30: Charo viaja en su coche por una carretera muy
escasamente transitada, cuando ve que otro vehculo circula en el mismo
sentido unos treinta metros por delante de ella al cruzarse una vaca en la
carretera y da varias vueltas de campana. Charo imagina que el
conductor del vehculo ha quedado herido y a pesar de que no hay nadie
en las cercanas para ayudarle decide no detenerse a auxiliarse, puesto

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que tiene prisa por llegar a su destino. El ocupante del otro vehculo no ha
sufrido ningn dao a pesar de lo aparatoso del accidente y puede salir
del vehculo por su propio pie unos minutos despus de que Charo
sobrepase el punto del accidente. Charo ha cometido una tentativa de
delito de omisin de socorro (art. 195 CP.)

4.2.- Tentativa y delito imprudente.

Lo que no es concebible en ningn caso es la tentativa de un
delito imprudente, pues la tentativa exige actuar con dolo. La actuacin
dolosa pertenece a la misma definicin del iter criminis y de todas sus
fases.
Estas conductas imprudentes sin resultado, a veces llamadas de
forma impropia tentativas imprudentes, y que son por lo general
impunes, salvo que el legislador haya querido castigarlas expresamente
como delitos de peligro, no constituyen una tentativa real, pues la
tentativa comprende siempre la voluntad de consumacin, la voluntad de
producir el resultado, lo que en el delito imprudente nunca se da.
5.- Tipo objetivo y tipo subjetivo.
Para que exista tentativa tienen que darse dos elementos: el dolo y un
principio de ejecucin. No significa que concurra el tipo objetivo y el tipo
subjetivo de la tentativa. La tentativa es un tipo incongruente por defecto de
tipo objetivo: el elemento subjetivo se extiende a la produccin de un resultado
cuya concurrencia exige ya el tipo objetivo para afirmar la existencia de la
tentativa acabada.
La doctrina mayoritaria entiende que es posible cometer tentativa con
cualquier clase de dolo, incluido el dolo eventual.
Ej. 13.31: La enfermera Marina quiere asesinar a Alejandro, un
antiguo novio que la abandon y que casualmente est ingresado en el
hospital que trabaja, y elige como medio sustituir el medicamento
inyectndole una sustancia mortfera. Comparte la habitacin del hospital
con otro enfermo, Paulino. Marina dispone dos frasquitos para preparar las
inyecciones. Uno contiene la medicina para Paulino y el otro la sustancia
mortfera para Alejandro. Antes de que pueda llevar a cabo su plan
aparece el mdico realizando su ronda, y una segunda enfermera. sta
prepara las inyecciones que en teora debieran ser iguales utilizando los
frasquitos dispuestos por Marina, y que externamente no se diferencian.
La segunda enfermera se acerca a Alejandro y le inyecta el contenido,
Marina, para no verse descubierta, hace lo propio con Paulino. Si irrumpe
en la habitacin una tercera persona que haba visto a Marina hacerse con
la sustancia mortfera, y la detiene en el momento anterior a la inyeccin,
en el que la dosis no fuera todava capaz de causar la muerte, Marina
habra cometido una tentativa inacabada con dolo eventual.

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6.- Tentativa irreal o supersticiosa, tentativa inidnea y delito putativo.
6.1.- La tentativa irreal o supersticiosa.
Aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado delictivo a
travs de un plan totalmente desconectado de la realidad, basndose en
creencias supersticiosas o sobrenaturales.
Para excluir su castigo se ha propuesto la teora de la impresin
(JESCHECK). Estas conductas, por la desconexin que existe entre el plan
del sujeto y la realidad, no causan alarma social, sino que ms bien
despiertan compasin. Esta explicacin adems de imprecisa carece de
fundamento dogmtico.
El curso causal comprendido en el tipo es siempre un curso causal
real, un curso causal que responde a las leyes d ella naturaleza.
6.2.- La tentativa inidnea.
Art. 16 CP. Ha introducido en la definicin de la tentativa una
referencia a la idoneidad objetiva del plan del autor:
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de
los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin
embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad
del autor.
Las corrientes subjetivistas defendieron durante aos que toda
tentativa deba ser castigada, tanto si el plan del autor era objetivamente
idneo para producir el resultado como si no, pues una resolucin de
voluntad puesta de manifiesto por actos externos supona un ataque al
ordenamiento jurdico, KAUFMANN. Tuvo influencia en el anterior Cdigo
penal, que segn la opinin doctrinal y la prctica jurisprudencial
mayoritarias castigaba tanto la tentativa idnea como la inidnea.
Dentro de las concepciones objetivistas, que parecen haberse
impuesto en la regulacin del Cdigo penal vigente, no hay acuerdo
sobre cmo definir la tentativa inidnea y sobre qu clases de tentativa
indinea debe quedar impune.
6.2.1.- Teoras que examinan la idoneidad ex post.
En el S. XIX predominaban las teoras que examinaban la
idoneidad de la tentativa desde un punto de vista ex post, y an en la
actualidad hay autores que manejan variantes de este tipo de anlisis, o
podemos ver argumentaciones en esta lnea en algunas sentencias.
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Ex post, toda tentativa es inidnea, pues a posteriori siempre
sabremos qu factor hizo que el plan no funcionara. Una tentativa es
absolutamente inidnea cuando el factor que hio fallar ese intento habra
impedido el resultado para cualquier otro caso similar. Si el factor hizo
que el intento fallara en el caso concreto, pero podra haber llevado al
resultado en otras circunstancias, la tentativa se consideraba
relativamente inidnea y punible.
Siguiendo estos razonamiento se distinguan:
Supuestos de inidoneidad de los medios:
La tentativa era absolutamente inidnea si el medio en ningn caso
poda llevar al resultado.
La tentativa era relativamente inidnea si el medio fue ineficaz en
el caso concreto pero hubiese producido el resultado en otras
circunstancias:
Supuestos de inidoneidad del objeto:
La tentativa era absolutamente inidnea e impune en caso de
inexistencia del objeto.
La tentativa era relativamente inidnea y punible en caos de mera
ausencia ocasional del objeto.
6.2.2.- Teoras que examinan la idoneidad ex ante.
En la actualidad predominan aquellas teoras que examinan la
idoneidad del intento ex ante. Deber realizarse un juicio de
previsibilidad objetiva en el momento de darse comienzo a la accin. Si el
resultado aparece como probable la tentativa ser idnea y si aparace
como improbable ser inidnea e impune.
Los partidarios de estas teoras suelen exigir algo ms, un
determinado grado de probabilidad. Si la produccin del resultado se
prev como una consecuencia que aunque no es imposible, es
absolutamente improbable, la tentativa se califica como inidnea e
impune. Si el resultado aparece como una consecuencia no
absolutamente improbable en el juicio de previsibilidad objetiva,
entonces la tentativa ser idnea y, por tanto, tpica.
6.2.3.- La regulacin del Cdigo penal.
No existe acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sobre
cmo debe interpretarse la exigencia recogida en la definicin de la
tentativa del art. 16 CP, de que el sujeto haya practicado todos o parte
de los actos que objetivamente deberan producir el resultado.

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La idea predominante es que el CP ha acogido la solucin de la
atipicidad de la tentativa inidnea, definida esta mediante el criterio de la
previsibilidad objetiva ex ante.
6.3.- El delito putativo.
El supuesto en que un sujeto realiza una conducta pensando
equivocadamente que la misma constituye delito. A veces se le
denomina tambin error de prohibicin inverso, puesto que en lugar de
crecer lcito lo que se hace, siendo esto ilcito en el delito putativo se cree
ilcita la conducta atpica cometida.
El delito putativo es impune, pues falta en l ya el segundo
elemento del concepto analtico del delito: la tipicidad. Y lo que el sujeto
crea resulta irrelevante.

4.- La consumacin del delito.

El final del iter criminis lo constituye la consumacin. La consumacin
supone la ejecucin completa del delito, la realizacin total del tipo.
Se parte de un concepto formal de consumacin, por lo que, no siempre
equivaldr a realizacin de un desvalor del resultado, ya que ello depende dela
estructura de cada tipo penal.
La consumacin, aun alcanzndose en un momento puntual, a veces
crea una situacin antijurdica que permanece en el tiempo.
Es preciso distinguir la consumacin del agotamiento del delito: llamaos
agotamiento del delito a una intensificacin de la lesin del bien jurdico que se
produce tras la consumacin y hasta la consecucin del pleno dao o de la
intencin perseguida por el sujeto al delinquir.

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Leccin XIV.
Teora de la codelincuencia,I:
Autora.
1.- Consideraciones generales sobre la codelincuencia.
La autora es la ltima parte, el final de la teora de lo injusto. Sin
perjuicio de que haya que estudiar todava las causas de justificacin y las
circunstancias agravantes y atenuantes que suponen una mayor o menor
gravedad de lo injusto.
En la realizacin de un delito pueden concurrir varias personas, lo que
lleva al concepto de la codelincuencia. Siempre que ms de una persona
interviene en la comisin de un delito. Lo primero que tenemos que saber
cuando varias personas concurren en la comisin de un delito si todos tienen la
misma consideracin.
Art 27 CP. El primero que se ocupa de eta materia. Son responsables
criminalmente de los delitos los autores y los cmplices.
El CP espaol sigue un sistema restrictivo distinguiendo entre autores y
participes. Los cmplices no son los nicos partcipes que regula el CP. Se ha
eliminado la mencin a los encubridores, que aparecan en el CP anterior. El
encubrimiento ha dejado de ser una forma (impropia) de participacin, y ahora
se constituye como un delito contra la Administracin de Justicia.
Arts. 28 y 29, se definen autores y cmplices y Arts. 30 y 31 se regulan
cuestiones ms especficas.

2.- El concepto de autor. Especial consideracin de los delitos

dolosos de accin.
No toda persona que intervenga en la comisin de un delito ser, sin ms
considerada autor.
El art. 28 CP dice, Son autores quienes realizan el hecho por s solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento.
Tambin sern considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra
efectuado.
En el prrafo primero seala a los autores:
Quien realiza el hecho por s mismo, denominado autor directo nico o,
con mejor criterio, autor inmediato individual.
Quienes realizan el hecho conjuntamente. Se trata de coautores.
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Quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como
instrumento, autora mediata.
En el prrafo segundo considera autores a otras dos categoras de
intervinientes en el delito:
Inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar
el hecho.
Cooperadores necesarios: cooperan a la ejecucin del hecho con un acto
sin el cual no se hubiese efectuado.
1.- Concepto restringido u objetivo-formal de autor.
Formulado por BELING, autor es el que realiza la accin tpica o alguno de
sus elementos.
Ej. 14. 1: Miguel, dispara a Fermn, para matarlo, lo que no
consigue. Miguel realiza los elementos del tipo del homicidio
dolosamente, con conciencia y voluntad de hacerlo.

Esta teora considera que los preceptos que regulan la participacin son
causas de extensin de la pena, pues, como los partcipes no realizan
elementos del tipo, si no existiesen preceptos que permitiesen castigarlos, sus
conductas seran impunes.
Ej. 14. 3: Supongamos que Custodia ha proporcionado la pistola a
Miguel. El art. 138 CP slo se refiere a el que matare a otro..., conducta
que no realiza custodia. Si no fuese por el art. 28.2 (cooperadores
necesarios) y art. 29 (cmplices) que permiten castigar estas conductas,
Custodia quedara impune.

Autor mediato es quien utiliza a un instrumento para cometer el delito,

de forma que no realiza, al menos directamente, los elementos del tipo, por lo
que quedara impune segn la teora objetivo-formal.
Ej. 14.4 Cristina que padece una minusvala le pide a Fermn,
socorrista de al Cruz Roja que le traiga el bolso de mano que
supuestamente ha olvidado en la arena. Fermn cree lo que dice Cristina y
trae el bolso que piensa que le pertenece a ella, cuando no es as.
Resultara difcil afirmar que Cristina se apodera directamente de una
cosa mueble ajena, que es lo que exige la teora objetivo-formal.

2.- Concepto extensivo de autor.

Formulado por MEZGER, autor es todo aquel que interviene en el delito
poniendo una condicin para la comisin del mismo, siempre que no est
comprendido en alguna de las formas de participacin que regula
expresamente el Cdigo penal. Se trata de una definicin residual. Los
preceptos reguladores de la participacin no seran causas de extensin de
pena sino causas de restriccin de la misma. El sujeto respondera como autor.
Tiene problemas en los delitos especiales y en los delitos de propia mano.

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3.- Concepto subjetivo de autor.
Parte de la teora de la equivalencia de las condiciones de VON BURI.
Desde una perspectiva objetiva no puede distinguirse entre las diferentes
aportaciones de las personas que intervienen en un delito, pues todas ellas son
necesarias para la produccin del resultado delictivo, toda persona que
contribuye a la comisin de un delito pone una condicin para la produccin del
resultado. La distincin no puede venir de un plano objetivo, sino que tiene que
realizarse en el plano subjetivo.
El problema bsico es que no da importancia a la realizacin de la accin
tpica, que deviene irrelevante.
Ej. 14.7: El famoso caso de la baera. Una mujer soltera tiene un
hijo y quiere acabar con su vida para ocultar su deshonra, pero es us
hermana la que ahoga al recin nacido en la baera. Aqu, pese a que la
hermana realiza la conducta tpica, el TS alemn la consider partcipe,
pues solo tena animus socii; la madre, que no realiza acto ejecutivo
alguno, fue considerada autora pues tena animus acutoris.

Lo injusto permite considerar de forma muy distinta la actuacin de cada

persona, de modo, que s es posible distinguir las intervenciones desde un
punto de vista objetivo.
4.- Concepto finalista de autor.
La teora finalista de la accin de WELZEL, autor es el que tiene el
dominio finalista del hecho, el que dirigiendo conscientemente el curso causal
hacia la produccin del resultado tiene el control de la realizacin del tipo, el
que puede decidir si el tipo se realiza o no. El partcipe meramente apoya la
realizacin del mismo o bien ha conseguido hacer la resolucin de cometerlo.
Estamos ante un concepto material, al darnos el fundamento de la
consideracin de autor de una persona. As, no tiene problemas para explicar la
autora mediata. El problema es que no es aplicable en los delitos imprudentes
pues dado que en estos el autor no dirige su accin a la produccin del
resultado, no puede hablarse de dominio del hecho.
WELZEL, se vio obligado a distinguir entre el concepto de autor en los
delitos dolosos y en los delitos imprudentes:
En los delitos dolosos segua un concepto material: autor es el que tiene
el dominio finalista del hecho.
En los delitos imprudentes sigui un concepto objetivo-formal: autor es
todo el que contribuye a la produccin del resultado con una conducta
que no observa el cuidado objetivamente debido.

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5.- El concepto de ROXIN
ROXIN considera que el autor es la figura central en la realizacin de la
conducta delictiva. Como los tipos delictivos tienen diferentes estructuras,
deberemos clasificar el concepto de autor segn la estructura tipica a la que se
refiera:
Delitos de dominio: la mayora de los delitos dolosos son delitos de
dominio. Autor es el que tiene el dominio del hecho.
Delitos de infraccin de un deber: en los que engloba algunos delitos
dolosos, delitos imprudentes y los delitos de comisin por omisin, autor
es todo el que infringe el deber, con independencia de su contribucin a
la comisin del delito.
Delitos de propia mano: slo puede ser autor el que realiza
personalmente la accin tpica.
7.- Toma de postura.
7.1.- Autora y delitos dolosos de accin.
En el art. 28 prrafo 1 subyace un concepto de autor. Se refiere al
que realiza el hecho por s solo, de forma que parece adoptar la teora
objetivo-formal de la autora.
El Cdigo al regular la autora mediata, est partiendo de un
concepto material de autor. El concepto de injusto que adopte un
determinado Cdigo ser esencial para determinar el concepto de autor
de ese mismo texto.
Si el Cdigo parte de una concepcin personal de lo injusto, ser
autor el que tenga el dominio finalista del hecho, de forma que este ser
el criterio material subyacente a nuestro Cdigo: autor es quien tiene el
dominio finalista del hecho.
Qu relacin hay entre criterio formal y criterio material? Son
independientes? Frente a lo que se ha objetado al criterio de WELZEL, no
creemos que se pueda realizar la conducta tpica sin tener dominio del
hecho, lo que no impide que otra persona pueda tener tambin dominio
del hecho y, como sealaba el propio WELZEL, un dominio del hecho
superior.
Autor, es quien tienen el dominio del hecho, dominio de hecho,
dominio que se manifestar en la realizacin inmediata e individual del
hecho tpico, en la realizacin conjunta con otros, o en la realizacin por
medio de otro del que se sirve como instrumento.

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7.2.- Autora y delitos imprudentes.
En los delitos imprudentes estaremos ms cerca de un concepto
objetivo-formal en cuanto slo podr ser autor el que realice la conducta
tpica. Solo puede ser autor de un delito imprudente el que realiza una
conducta tpica. Esto no implica que frente a lo que se ha sostenido en
ocasiones que en los delitos imprudentes baste con realizar una conducta
imprudente.
Realizar una conducta que no observa el cuidado objetivamente
debido es el primer requisito para ser autor en el delito imprudente. No
toda persona infringe el cuidado objetivamente debido poniendo una
condicin de a produccin del resultado es autor.
As podemos distinguir entre las conductas que favorecen la
produccin del resultado a travs de la actuacin de un tercero, y las
conductas que directamente causan el resultado, sin que sea necesaria
intervencin complementaria alguna.
Solo queda analizar la cuestin de si todas las clases de autora que
regula nuestro Cdigo son aplicables al delito imprudente. La respuesta
es que no. Si bien no plantea problemas la posibilidad de autora
inmediata individual, no es posible la autora mediata ni la coautora.
7.3.- Autora y delitos de omisin.
Salvo en los delitos de omisin causal y resultado, donde podremos
hablar de dominio del hecho en el sentido expuesto hasta ahora, en el
resto de los delitos de omisin no podemos decir que se d un dominio
de los factores causales hacia la produccin del resultado. El sujeto
podra, con su intervencin evitar la produccin de un resultado
directamente, sin necesidad de intervenciones posteriores de otras
personas. Lo que hace el omitente es no intervenir sobre los cursos
causales y, as, permitir que los factores causales desemboquen en un
determinado resultado. Le concede un dominio sobre la evitacin del
resultado.
Se habla de dominio sobre la causa fundamental del resultado para
expresar esta idea de que el sujeto podra intervenir sobre los cursos
causales evitando con ello la produccin del resultado.

3.- Clases de autora.

1.- Autora inmediata individual.
Es el que realiza el hecho por s solo. Es el que realiza
directamente, inmediatamente, con sus manos, los actos tpicos o, dicho
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ms estrictamente y en coherencia, el que realiza actos ejecutivos. El
sujeto pone de manifiesto su dominio del hecho en la realizacin de la
conducta tpica, dominio del hecho tanto en su vertiente negativa como
positiva.
2.- Autora mediata.
2.1.- Consideraciones generales.
Modalidad de autora que se regula en el art. 28, prrafo primero,
tercer inciso por medio de otro del que se sirven como instrumento
La realizacin del tipo por el autor tiene lugar de modo indirecto, a
travs de la otra persona que le sirve de instrumento para cometer el
delito; la realizacin del tipo no la lleva personalmente a cabo el autor,
pues es el instrumento el que la realiza. Un sujeto, el hombre o persona
de atrs, utiliza a otra persona para conseguir su propsito. Lo
importante es que la persona de atrs tiene el dominio del hecho. Fue
introducida por primera vez en el CP de 1995.
2.2.- Autora mediata y autor detrs del autor.
En muchos planteamientos se considera necesario que el
instrumento quede exento de pena o, al menos, que se le imponga una
pena atenuada, para explicar su falta de libertad que, ms all de
permitir calificarle de instrumento, permite que el dominio del hecho lo
ostente el hombre de atrs.
Otros autores no ven mayores problemas para admitir que pueden
coexistir diversos grados de dominio del hecho, podemos hablar de
autora mediata con un instrumento responsable o acudir a la figura del
autor detrs del autor. La jurisprudencia ha admitido la existencia de esta
figura.
Lo importante es reconocer que hay casos en que la persona de
atrs tiene el domino del hecho, pese a que tambin el instrumento
domina la realizacin del hecho tpico.
2.3.- Supuestos de autora mediata y de autor detrs del autor.
Es necesario que el instrumento realice una accin en sentido
estricto, pues se utiliza un cuerpo humano igual que poda haberse
utilizado cualquier otro instrumento u objeto no humano.
2.3.1.- El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito.
La conducta tpica exige que la actuacin se realice sobre otro y no
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sobre uno mismo.
2.3.2.- El instrumento realiza la conducta incluida en el tipo objetivo, pero
le falta el dolo u otro elemento subjetivo de lo injusto.
Ej. 14.19: Carmen R., quiere matar a Sancho F. envenena la sopa
que Sancho va a comer y le da el plato a Miguel, camarero, quien sin
sospechar nada le sirve el plato a Sancho, que muere, no acta con
conciencia y voluntad de matar a otro.

2.3.3.- El instrumento no acta antijurdicamente, pues se encuentra

amparado por una causa de justificacin.
Ej. 14.21: Bartolo tomando unas copas con su amigo Flix D. en un
local en el que tambin se encuentra Pedro T, con quien mantiene muy
malas relaciones. Aprovecha que va a los lavabos para provocar a Pedro
que lo agrede, al defenderle de la agresin Flix causa lesiones al mismo.
La provocacin de una situacin de legtima defensa de un tercero sirve a
Bartolo para instrumentalizando la actuacin de Flix, conseguir que
Pedro sufra lesiones.

2.3.4.- El instrumento no acta culpablemente, o su culpabilidad est

disminuida.
Varios supuestos:
A) Utilizacin de un inimputable.
Puede tratarse de una persona que padezca una anomala o
alteracin psquica, una intoxicacin plena, o puede utilizarse a un
menor de 14 aos.
B) Error de prohibicin en el instrumento.
Se discute si el error de prohibicin puede ser invencible o si basta
con que fuese vencible.
C) Coaccin en el instrumento.
2.3.5.- Los aparatos organizados de poder.
Construccin ideada por ROXIN para poder castigar los crmenes
nazis en la segunda guerra mundial. En esta clase de delincuencia, la
delincuencia de Estado, no slo es autor el que realiza materialmente la
conducta tpica, sino tambin los superiores jerrquicos hasta la cspide
de la cadena de mando. Los requisitos son:
1) Dominio de la organizacin: no basta con ocupar cualquier puesto,
tampoco es necesario ser el vrtice. Basta con tener capacidad de
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mando, esto es, capacidad de impartir rdenes a los subordinados y, en
este sentido, capacidad para dirigir la parte de la organizacin.
2) Fungibilidad del ejecutor: el ejecutor debe ser fcilmente intercambiable,
esto es, la organizacin garantiza la existencia de una persona que
cumplir las rdenes, con independencia de quien sea en concreto.
3) Desvinculacin del Derecho de la organizacin: debe actuar la margen
del Derecho.
El TS la ha admitido como posibilidad terica aunque no ha llegado
a aplicarla.
3.- Coautora.
3.1.- Consideraciones generales.
Cuando en la ejecucin del delito intervenga ms de un autor. El
art. 28 CP recoge expresamente esta forma de autora cuando se refiere
a los que realizan conjuntmente el hecho.
Es importante no confundir el concepto de autora con el de
codelincuencia cuando en la comisin del delito intervienen varios
sujetos, con independencia de la calificacin jurdica que reciba su
conducta. Cuando en la comisin del delito intervienen varios autores. La
condelincuencia es el concepto genrico y la coautora el concepto
especfico.
3.2.- Elementos.
Para que exista coautora es necesario que varias personas, que se
han puesto de acuerdo para realizar el hecho, para cometer el delito,
realicen cada una de ellas algn elemento del tipo, realicen actos
ejecutivos. Pese a que se trata de una cuestin tremendamente
discutida. Los actos tpicos pueden realizarse a travs de un instrumento,
de modo que existen los coautores mediatos.
Si se acepta que se puede realizar el hecho tpico conjuntamente
cuando uno de los intervinientes no lleva a cabo actos ejecutivos, ser
imposible distinguir la coautora de otros supuestos de codelincuencia
segn el planteamiento del legislador espaol.
Desde la perspectiva del Cdigo no resulta decisivo aqu si la
contribucin es esencial o inesencial, sino si el hecho se realiza
conjuntamente, de forma que solo lo que sea realizacin conjunta dar
lugar a coautora, mientras que lo que no sea realizacin conjunta deber
quedar a otras figuras de codelincuencia.
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No es esta, sin embargo, la postura dominante en la doctrina ni en
la jurisprudencia del TS.
3.2.1.- Acuerdo de voluntades.
Es necesario que las personas se hayan puesto de acuerdo para la
comisin del delito, esto es, que exista un acuerdo de voluntades entre
coautores.
El acuerdo puede ser expreso o tcito y tambin puede se anterior
a la ejecucin del delito o simultneo a la comisin del mismo.
3.2.2.- Realizacin de actos tpicos: el problema del dominio funcional del
hecho.
Habr coautora cuando cada uno de los coautores realice actos
ejecutivos, actos tpicos.
A) El problema de los actos preparatorios.
Para Welzel era posible tener el dominio del hecho aunque se realizase
un acto meramente preparatorio, que habra coautora cuando el
sujeto era coportador de la resolucin delictiva.
ROXIN seala que no es posible tener el dominio del hecho realizando
meramente actos preparatorios pues llegar un momento en que
termina la aportacin y ser otro el que tendr que realizar los actos
decisivos. No es posible tener el dominio del hecho con la realizacin
de actos meramente preparatorios. El dominio del hecho es algo que
slo puede darse en la fase ejecutiva.
B) El dominio funcional del hecho.
Deja un nmero de casos para la polmica, los casos en que se
realizan actos no tpicos, pero que tienen lugar de manera simultnea
a la fase ejecutiva del delito.
La aportacin del coautor consistir en actos no tpicos, no ejecutivos,
pero realizados simultneamente a los actos ejecutivos. Actos que se
realizan durante la ejecucin del delito, pero sin ser ellos mismos
actos ejecutivos.
En algunos supuestos puede darse un dominio funcional del hecho.
Ser necesario que los actos que realiza el sujeto sean esenciales,
segn el plan delictivo, para la comisin del delito, de forma que sin
su realizacin no se hubiese llevado a cabo el mismo.

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Doctrinalmente se sostiene (CEREZO MIR) que quien tiene el dominio
funcional del hecho realiza el delito conjuntamente con los que
realizan elementos del tipo.
En la jurisprudencia resulta fcil encontrar referencias al dominio
funcional del hecho y resulta fcil encontrar una concepcin muy
extensiva de la coautora. Se considera incorrecta esta postura, en el
CP tenemos la figura del cooperador necesario, eso es, la persona que
coopera con una contribucin sin la que el acto no hubiese efectuado,
que, dado que adems recibe la misma pena que el autor, debera
evitar interpretaciones extensiva de la coautora.
3.3.- Coautora y delitos imprudentes.
La necesidad de un acuerdo de voluntades para la existencia de la
coautora ha provocado la discusin sobre si puede existir coautora en
los delitos imprudentes o no.
La opinin dominante en nuestro pas s admite la coautora en los
delitos imprudentes. Es cierto que no habr un acuerdo de voluntades
dirigido a la produccin de un resultado, pero es perfectamente posible,
que exista un acuerdo de voluntades para realizar una accin
imprudente. Cuando se sume la realizacin tpica imprudente habr
coautora.
4.- El actuar en lugar de otro.
4.1.- Consideraciones generales.
Figura contenida en el art. 31 CP. Los delitos especiales son
aquellos que slo pueden ser cometidos por determinadas personas, en
las que concurren determinadas cualidades o caractersticas. La persona
que realiza la conducta tpica en nombre o representacin de otro no
tuviese la cualidades necesarias para ser autor del delito.
Se introdujo en Alemania, en los aos sesenta, la figura del actuar
en lugar de otro. En 1983 se introdujo en Espaa una regulacin para dar
solucin a estos problemas. Se ha llegado a la situacin actual en que se
encuentra regulada en el art. 31 CP.
4.2.- Fundamentos.
4.2.1.- Representacin y teora de la disociacin.
Segn un sector doctrinal, el fundamento se encontraba en la
representacin. La persona que realizaba materialmente la conducta lo
haca representando a la persona en cuyo favor se actuaba. Unos
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elementos tpicos se daban en una persona y otros se daban en otra
persona, el representado.
4.2.2.- Dominio social como criterio material.
GRACIA MARTN para superar la teora de la disociacin tiene
fundamento civilista. Lo importante es que el sujeto que no tiene
cualidades de autora accede materialmente a la posicin del autor y, por
tanto, tiene el dominio social sobre el bien jurdico, que tienen los autores
en los delitos especiales.
El vigente CP no se basa en la idea de representacin, pues admite
que se acta no slo como administrador de hecho o de derecho o en
representacin legal o voluntaria de una persona fsica o jurdica, sino
tambin en nombre de oto, que puede ser tanto una persona fsica como
jurdica, sin exigir una representacin.

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Leccin XV.
Teora de la codelincuencia,II:
Participacin.
1.- La participacin.
1.- Consideraciones generales.
El art. 29 CP. Define a los cmplices: Son cmplices los que, no
hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del
hecho con actos anteriores o simultneos
Los cmplices cooperan a la ejecucin del hecho con actos que, sin
embargo, no son esenciales para la realizacin del mismo. Tal y como dice el
art. 61 CP cuando la ley establece una pea, se entiende que la impone a los
autores de la infraccin consumada. Las penas establecidas en la parte
especial son las que se aplican a los autores en sentido propio, a los inductores
y a los cooperadores necesarios. Frente a ello el art. 63 CP dispone: A los
cmplices de un delito consumado o intentado se les impondr la pena inferior
en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito
2.- Clases de participacin.
2.1.- Segn la forma o la clase de la aportacin.
Participacin Moral: induccin.
El inductor despierta a travs de medios psquicos, la decisin de
cometer el delito en el autor, histricamente se le denominaba autor
moral o autor intelectual.
Participacin Material: cooperacin necesaria y complicidad.
Se pone el acento en la aportacin a la comisin del delito que supone
la conducta de participacin.
2.2.- Segn el momento en que se realiza la aportacin.
Participacin propia:
La contribucin al delito se realiza antes o durante la ejecucin del
mismo. Se sitan la induccin, la cooperacin y la complicidad.
Participacin impropia:
La colaboracin se realiza con posterioridad a la ejecucin del delito,
razn por la que se dice que, en sentido estricto,, no se trata de una
participacin. Se refera al encubrimiento.

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2.- Naturaleza de la participacin.

Nadie duda hoy, que se participa en lo injusto cometido por el autor y no
en la culpabilidad del mismo. La participacin consiste en cooperar, en
colaborar en la ejecucin del delito que lleva a cabo el autor, de modo que la
participacin no es independiente, sino todo lo contrario, la responsabilidad del
partcipe depender de la conducta del autor.
Accesoriedad cuantitativa.
Se refiere al grado de realizacin el hecho delictivo por parte del autor
que es necesario para poder castigar a los partcipes. Si el autor no da
comienzo a la ejecucin del delito, no se podr castigar a los partcipes, por
mucho que stos hayan realizado por completo su conducta. La idea que sirve
de base a este aspecto del principio de accesoriedad se sencilla: si se participa
en la comisin de un delito y un delito slo existe como tal en el momento en
que comienza su ejecucin, no podr haber participacin en el delito mientras
este no exista.
Ej. 15.5: Custodia facilita el arma a Miguel para que pueda disparar
a Fermn. Puede ocurrir que, una vez que Custodia ha entregado el arma,
Miguel decida no seguir adelante con su plan y, por tanto, no disparar. Al
no realizar todava actos tpicos Miguel no podramos castigar a Custodia
pues no habra hecho tpico en el que se hubiese participado.

Slo cuando se consuma el delito puede castigarse la participacin como

participacin en un delito consumado.
Accesoriedad cualitativa.
Referida a las caractersticas a los elementos del delito que debe
presentar la conducta del autor para considerar punibles las conductas de
participacin. Se trata de saber la medida de la dependencia de la
responsabilidad de los partcipes respecto de la del autor. Existen 4 categoras:
a) Accesoriedad mnima: la punicin del partcipe solo requiere que la
conducta sea tpica.
b) Accesoriedad limitada: para poder castigar a un partcipe es necesario
que la conducta del autor sea tpica y antijurdica.
c) Accesoriedad mxima: solo cuando la conducta del autor sea tpica,
antijurdica y culpable.
d) Accesoriedad extrema o hiperaccesoriedad: la conducta del autor tendr
que ser tpica, antijurdica , culpable y punible.
La conducta del autor debe ser tpica y antijurdica para que podamos
castigar a los partcipes.
El trmino hecho puede interpretarse sin mayores problemas, como
una conducta tpica y que la accesoriedad mnima es la que mejor se ajusta a
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una concepcin personal de lo injusto como la que rige en nuestro CP, ser
punible aunque el autor acte amparado por una causa de justificacin, salvo
que concurra una causa de justificacin tambin en la conducta del partcipe.

3.- Elementos de la participacin.

La participacin requiere la presencia de una conducta de intervencin
en el delito elemento objetivo y un acuerdo de voluntades entre el autor y el
partcipe elemento subjetivo, que hace necesaria la existencia del dolo del
partcipe.
1.- Elemento objetivo.
La aportacin del partcipe, la conducta supone su participacin, su
colaboracin en el delito, debe suponer una condicin para la realizacin de la
conducta tpica por parte del autor.
1.1.-Participacin psquica.
Se plantea el problema de si admitir participacin en los supuestos
en que el partcipe no ha puesto siquiera una condicin para la
realizacin de la conducta delictiva por parte del autor.
Si no hay contribucin causal no puede decirse que se haya
participado en la ejecucin del delito, dado que la participacin exige que
la conducta sea una condicin de la concreta forma de realizar la
conducta delictiva.
1.2.- Participacin por omisin.
El TS no aceptaba la participacin por omisin, pues, la complicidad
se defina utilizando el trmino actos, lo que para el TS implicaba un
comportamiento activo.
La admite exigiendo los siguiente requisito:
1. Elemento objetivo: constituido por la omisin. En la cooperacin
necesaria debe ser causal del resultado tpico, mientras que en la
complicidad basta con que sea eficaz.
2. Elemento subjetivo: voluntad dolosa.
3. Elemento normativo: el especfico deber de actuar que resulta d ella
posicin de garante.
S puede darse una participacin por omisin. Para ello ser
necesario que, por un lado, la omisin haya facilitado la comisin del
delito, que la conducta omitida hubiese impedido o dificultado la
comisin del delito y, por otro, que el sujeto ocupe una posicin de
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garante.
2.- Elemento Subjetivo.
Consiste en el acuerdo de voluntades entre el autor y el partcipe o
partcipes, acuerdo que exige, previamente la existencia del dolo del partcipe,
entendido como conciencia y voluntad de participar en la conducta tpica del
autor.
2.1.- El dolo del partcipe.
Supone que el sujeto conoce y quiere participar en la comisin del
delito, siendo suficiente el dolo eventual.
2.2.- El acuerdo de voluntades.
El acuerdo puede ser expreso o tcito y, adems, anterior o
simultneo a la comisin del hecho.
2.3.- La teora del acuerdo previo.
Se conceden amplias oportunidades al requisito del acuerdo de
voluntades, que el TS ampla todava ms. Hay que rechazar
enrgicamente la teora del acuerdo previo, sostenida en su momento
por el TS y que sigue latiendo en muchas sentencias.
Cuando varias personas se ponan previamente de acuerdo para
cometer un delito, todos eran coautores, con independencia de la forma
en que cada uno contribuyese a la comisin del mismo.
El TS consideraba a todos coautores cuando uno de ellos se exceda
del plan delictivo acordado y cometa algn delito que no estaba incluido
en el plan.
Fue abandonada por el TS, en estos momentos ya no se responde
por el exceso que pueda cometer uno de los codelincuentes.
Respondiendo del exceso nicamente el que se excedi.

4.- La comunicacin de las circunstancias.

La comisin de un delito pueden concurrir circunstancias agravantes y
atenuantes, se plantea el problema de si es posible extender las que concurran
en uno de los codelincuentes a los dems.
Ej. 15.14: Carmelo ha recibido 30.000 por matar a Moncho. Jaime
lo lleva en coche hasta el lugar desde donde va a realizar el disparo y
espera a que termine su trabajo para llevarlo de vuelta a la ciudad.
Carmelo ser autores de asesinato agravado, pues realiza el delito por

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precio y adems lo hace con alevosa. Jaime es cmplice, pero cmplice
de qu? de asesinato agravado, en cuanto conoce la concurrencia d ella
alevosa y el precio? de asesinato comn?

Regulado en el art. 65 CP, que en el fondo proviene ya del CP 1848.

Art. 65: 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que
consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarn o
atenuarn la responsabilidad slo de aquellos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los
medios empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o
atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas
en el momento de la accin o de su cooperacin del delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relacione personales que
fundamentan la culpabilidad del autor los jueces o tribunales podrn
imponer la pena inferior en grado a la sealada por la ley para la
infraccin de que se trate.
Los mbitos en que se plantean problemas sobre su aplicacin son
los siguientes:
1 Tipos agravados y atenuados.
Art. 65 CP resulta aplicable, claro est, a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal que nuestro legislador ha
regulado con carcter general en los arts. 21, 22 y 23 CP, a las
denominadas circunstancias genricas. El problema nace cuando se trata
de decidir si el precepto es aplicable a las circunstancias atenuantes y
agravantes en la Parte Especial.
No resulta aplicable a los tipos atenuados o agravados de la Parte
Especial, el principio de unidad del ttulo de imputacin y la accesoriedad
de la participacin, haran que todos los partcipes respondiesen del
delito cometido por el autor.
Debemos aplicar el art. 65CP pues no solo individualizar
responsabilidades es ms justo, sino que, adems se adecua mejor a
nuestro CP.
El art. 67 CP regula el principio de inherencia las reglas del
artculo anterior no se aplicarn a las circunstancias agravantes o
atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una
infraccin, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no podran cometerse.
Las reglas de determinacin de la pena en funcin de la
concurrencia de circunstancias no se aplican a las circunstancias
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agravantes o atenuantes con las que el legislador forma tipos agravados
o atenuados.
2 Delitos especiales.
Los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser sujeto
activo la persona que rene determinadas cualidades o caractersticas
que exige el tipo en cuestin.
El art. 65 CP debe aplicarse en los delitos especiales impropios,
mientras que otro sector doctrinal opina que la naturaleza accesoria de la
participacin debe llevar a que los partcipes respondan del delito
cometido por el autor, sin que deba aplicarse el art. 65 CP.
Ej. 15.20: Carmen induce a Martn, polica nacional a entrar
violentamente en la vivienda de Alfonso, que no consiente dicha entrada.
Carmen respondera de induccin al allanamiento de morada del art. 202
CP, mientras Martn sera autor de un delito de allanamiento de morada
cometido por funcionario pblico art. 204. CP.

En los delitos especiales propios, en los que, al no existir una figura

comn paralela, la individualizacin de responsabilidad llevara
impunidad del partcipe. El TS castiga al partcipe como partcipe de un
delito especial propio, lo que en principio resulta contradictorio con su
proceder en los delitos especiales impropios.
Nuestra doctrina seala que la contradiccin es meramente
aparente, pues en los delitos especiales propios las caractersticas o
cualidades del autor que exige el tipo no son una mera circunstancia de
atenuacin o agravacin.

5.- Formas de participacin.

1.- Inductores.
1.1.- Concepto y consideraciones generales.
El inductor es quien consigue que otra persona adopte la resolucin
de voluntad de cometer el delito. Debe conseguirlo por medios psquicos,
sin que sea suficiente con crear una ocasin favorable a la comisin del
delito, de modo que as el autor adopte resolucin de voluntad de
cometerlo.
El inductor es un mero partcipe en la conducta delictiva que lleva a
cabo otra persona. Slo es autor a efectos de pena; el vigente Cdigo le
considera autor para que se le imponga la pena destinada a stos.
La responsabilidad del inductor estar en funcin de la del autor,
como se desprende del principio de accesoriedad de la participacin si el
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inducido consuma el delito, el inductor responder de induccin a un
delito consumado, si el inducido no logra consumar el delito, el inductor
ser castigado como inductor de a un delito en grado de tentativa,
recibiendo as, la pena de un delito en grado de tentativa.
Si el inducido ni siquiera da comienzo a la ejecucin del delito, el
inductor quedar impune, pues no est previsto en nuestro Cdigo el
castigo de la tentativa de la induccin
1.2.- Requisitos de la induccin.
Induccin directa:
La induccin debe ir dirigida a una persona o personas
determinadas, para la comisin de un delito concreto. La necesidad en el
CP de que la induccin sea directa excluye la punicin de la denominada
induccin en cadena, el inductor del inductor es impune.
Induccin eficaz:
Debe hacer que el inducido de comienzo al menos a la ejecucin
del delito. No es necesario que el inducido logre consumar el delito, pero
s que comience su ejecucin, pues, en el caso contrario, la induccin
ser impune, salvo que cumpla los requisitos de proposicin.
El agente provocador:
Se hace referencia a los supuestos del sujeto que provoca la
comisin de un delito para poder detener a quien lo comete.
Normalmente son miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
El agente provocador debera ser considerado inductor. Para el
sector doctrinal mayoritario, la impunidad del agente provocador deriva
de que no quiere que el delito se cometa o, ms exactamente, no quiere
que el delito se consume. El TS no castiga al agente provocador.
2.- Cooperadores necesarios y cmplices.
Tanto cooperacin necesaria como complicidad constituyen conductas de
contribucin a la realizacin del delito. La diferencia es que en la cooperacin
necesaria, la contribucin del delito.
Cooperacin necesaria: la contribucin debe consistir en un acto si el
cual no se habra efectuado el delito
Complicidad: exige que no se trata de un acto de esas caractersticas.
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2.1.- Teoras de distincin.
Teora del caso concreto.
El cooperador necesario con su conducta, pone una condicin sin la
que el delito no se hubiese realizado o, en otro caso, pone una condicin
sin la que el delito se habra realizado de modo diferente.
Apenas deja espacio para la complicidad, pues solo podran
incluirse en la misma las conductas que ni siquiera supusieran una
condicin de la comisin de un delito.
Teora abstracta.
Hay que prescindir del caso concreto y averiguar si la forma de
cooperacin es necesaria para la comisin del delito o no. Si lo fuese,
estaramos ante cooperacin necesaria, siendo complicidad el supuesto
contrario.
Las dificultades de prueba que planteara la demostracin de si otra
persona hubiese podido o no realizar la conducta de cooperacin
(CEREZO MIR).
Teora de los bienes escasos.
Formulada por GIMBERNAT ORDEIG, la misma seala que una
conducta ser cooperacin necesaria si era difcil de conseguir, mientras
que si el autor poda conseguir fcilmente la misma estaramos ante
complicidad.
Se le ha objetado, abandonar el enfoque causal de la figura del
cooperador necesario, inexistencia de la relacin entre la importancia de
la contribucin y la mayor o menor facilidad de su consecucin,
dependencia del medio social del autor del delito.
Teora relativa de los bienes escasos.
Puntos de contacto con la anterior, tiene en cuenta si era fcil o
difcil conseguir la colaboracin, pero restringindolo al marco de los
codelincuentes (RODRGUEZ DEVESA).
No se abandona el enfoque causal, le podemos aplicar las dems
objeciones hechas al criterio de los bienes escasos.

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Negacin de la distincin.
El escaso xito de las teoras ha llevado a algunos autores (CEREZO
MIR) a considerar la distincin una tarea irresoluble, que pone de
manifiesto el carcter obsoleto de la figura del cooperador necesario. Se
propone la desaparicin del cooperador necesario y el establecimiento de
una atenuacin solo facultativa para el cmplice, que ofrecera la
posibilidad de castigar a los partcipes que as lo mereciesen con la pena
del autor.
2.2.- Toma de postura.
Al cooperador necesario, con el Cdigo vigente, hay que
diferenciarlo del cmplice, pues lo exige el CP, donde la distincin tiene
importantes consecuencias.
Otorgar al cooperador necesario el dominio funcional del hecho se
parte de una perspectiva ex ante y se pide que la contribucin del mismo
sea esencial para la comisin del delito segn el plan de los autores.

6.- Participacin y delitos impudentes.

El finalismo, tradicionalmente, ha partido de un sistema unitario de
autora en el delito imprudente, considerando autor a cualquiera que realiza
una conducta que no observaba el cuidado objetivamente debido (WELZEL,
CEREZO MIR).
Rechazaba la posibilidad de que existiese participacin imprudente o
participacin de un delito imprudente. No cualquier conducta imprudente
supone sin ms, una conducta de autora. Tres supuestos den la doctrina:
1.- Participacin imprudente en el delito imprudente.
No puede darse un acuerdo de voluntades dirigido a la realizacin de lo
injusto de un delito imprudente de resultado. No puede haber participacin
imprudente en un delito imprudente.
2.- Participacin dolosa en delito imprudente.
Negamos que pueda darse este supuesto, pues requiere que exista en el
autor la decisin de realizar el hecho, lo que por definicin, falta en los delitos
imprudentes en los que le autor no quiere que se produzca el hecho.
3.- Participacin imprudente en delito doloso.
No se dar un acuerdo de voluntades y, por tanto, el dolo del partcipe.
Tampoco significa que estemos ante autora de un delito imprudente.
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7.- La codelincuencia en los delitos cometidos a travs de medios

de comunicacin social.
El art. 30 de CP. Vigente contiene una regulacin especfica para los
delitos que se cometan a travs de los medios o soportes de difusin
mecnicos.
Art. 30.1 En los delitos que se cometan utilizando medios o
soportes de difusin mecnicos no respondern criminalmente ni los
cmplices ni quienes lo hubieren favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de
forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente
orden:
(1) Los que realmente hayan redactado el texto o producido el
signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
(2) Los directores de la publicacin o programa en que se difunda.
(3) Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
(4) Los directores de la empresa grabadora, reproductora o
impresora.
3. Cuando cualquier motivo distinto de la extincin de la
responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la
residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna de las
personas comprendidas en algunos de los nmeros del apartado
anterior, se dirigir el procedimiento contra las mencionadas en el
nmero inmediatamente posterior.
1.- Fundamento de la regulacin.
Regulacin especfica cuya existencia suele reconducirse a una
combinacin de dos principios.
Principio de limitacin: Se trata de reducir el crculo de personas
responsables en detrimento del derecho fundamental a la libertad de
expresin e informacin.
Principio de efectividad: se busca que siempre haya un responsable,
establecindose para asegurarlo un sistema de responsabilidad en
cascada.
Frente a este sistema se menciona como alternativa el criterio del
gerente responsable, a tenor del cual responden siempre el autor y el
responsable de la publicacin, programa o empresa.
2.- Caractersticas del sistema.
Notas:

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La responsabilidad queda limitada a los autores en el sentido del art. 28
CP: autores en sentido estricto y los que son considerados autores, pese
a que, como sabemos, son en el fondo partcipes.
Responsabilidad en cascada, de forma que slo se puede perseguir a
unas personas en defecto de otras. Si es posible, por ejemplo, perseguir
a los que realmente han redactado el texto o a quienes les hayan
inducido, no podra perseguirse a los directores.
La responsabilidad en cascada no implica, en modo alguno,
responsabilidad objetiva y, por tanto, una vulneracin del principio de
culpabilidad, pues cualquiera de las personas a que hace referencia el
artculo podr invocar, para quedar exento de responsabilidad criminal.
Aplicable no slo a los delitos que se comenten a travs de los medios de
comunicacin social, sino tambin a los que realicen a travs de medios
de difusin mecnicos. Se discute tambin su aplicacin a las
publicaciones en Internet.

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Leccin XVI.
La antijuridicidad como elemento del delito.
1.- El delito como accin antijurdica. Las causas de justificacin:
sistemtica.
1.- Los efectos de la apreciacin de una causa de justificacin.
Las causas de justificacin lleva implcito un precepto permisivo que
interfiere las normas subyacentes a los tipos, dando lugar a que la realizacin
de la conducta tpica o la no realizacin de la conducta tpica (CEREZO). La
realizacin de la conducta justificada supone un valor que compensar el
desvalor que comportaba la conducta tpica. Por tanto, las causas de
justificacin compensan el desvalor del hecho haciendo que sea lcito a pesar
de su tipicidad.
Las causas de justificacin excluyen no solo la responsabilidad penal, sino
tambin la responsabilidad civil derivada de un acto ilcito.
Ej 16.1: Para el caso de actuacin en estado de necesidad
justificante, el art. 118.1 3 dispone que no ser responsable civil el autor
sino: las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin
al perjuicio que se les haya evitado.

2.- Sistemtica de la regulacin de las causas de justificacin.

La mayora de las causas de justificacin previstas en el CP estn
definidas en el catlogo de eximentes del art. 20:
Legtima defensa.
Estado de necesidad cuando el mal causado es menor que el que se trata
de evitar.
Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un legtimo
derecho, oficio o cargo.
Algunas otras se hallan reguladas en la Parte Especial, pues afectan a un
delito o grupos de delitos en particular. Exceptio veritatis en las injurias.
Art. 210 CP: El acusado de injuria quedar exento de
responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando se
dirijan contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al
ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de infracciones
administrativas

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3.- Clasificacin de las causas de justificacin conforme a su fundamento y
conforme a su estructura tpica.
La doctrina ha intentado clasificar las causas de justificacin conforme a
su fundamento, bastaran en el principio de la ausencia de inters, como el
consentimiento, de aquellas otras cuyo fundamento residir en el principio de
inters preponderante. Hay autores que defienden que todas las causas de
justificacin se basan en un inters o valor preponderante.
En atencin a la congruencia entre las partes objetiva y subjetiva del tipo
de justificacin podemos distinguir:
Tipos incongruentes:
En ellos la parte subjetiva del tipo de justificacin excede a la parte
objetiva. Lo querido por el sujeto va ms all de lo que efectivamente
tiene que realizar para que se aprecie la justificacin. El legislador acude
a esta estructura con el fin de adelantar lo efectos justificantes a un
momento anterior a de la produccin del resultado valioso.
Ej. 16.4: La legtima defensa o el estado de necesidad justificante
son tipos de justificacin de resultado cortado. El tipo exige actuar para
defender la persona o derechos propios o ajenos de una agresin
ilegtima, en el primer caso, o para evitar un mal propio o ajeno mayor
que el que se causa en el segundo.
Ej. 16.5: El ejercicio legtimo de detencin de un delincuente por un
particular, que puede realizarse en los casos previstos en el art. 490
LECrim, pero siempre, conforme al art. 496 de la misma ley, que la
detencin se realice con la intencin de ponerle a disposicin judicial.

Recorte del tipo objetivo.

Tipos congruentes:
La parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide
con ella. El legislador utiliza esta estructura all donde no quiere
promover la realizacin de la conducta.
No destaca un recorte del tipo objetivo.
En ambos modelos el tipo subjetivo en su conjunto es el mismo, la
voluntad de actuar, la finalidad justificante.

2.- El tipo de las causas de justificacin. Elementos objetivos y

elementos subjetivos.
Los tipos de las causas de justificacin contienen, igual que los tipos de lo
injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos.
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Elementos objetivos del tipo.
Definirn la situacin en la que est permitido actuar y las
caractersticas externas de la accin justificada. Constituye el dolo y es
considerado un elemento subjetivo de lo injusto.
Elemento subjetivo de la justificacin.
En aquellas causas de justificacin de resultado cortado y
mutiladas de varios actos, podemos distinguir todava la parte de la
finalidad de actuar que es congruente con el tipo objetivo recortado, a la
que llamaremos dolo de justificacin y la finalidad que trasciende al
tipo objetivo.
Ej. 16.8: En la legtima defensa el elemento subjetivo comprende la
conciencia y voluntad de obrar en defensa de la persona o derechos
propios o ajenos frente a una agresin ilegtima mediante el uso de
medios racionalmente necesarios para impedirla o repelerla.

Ha sido grande la oposicin en la doctrina al reconocimiento de

elementos subjetivos en la justificacin. Se neg todo el elemento subjetivo,
otras solo la existencia de estos elementos subjetivos trascendentes. En
ocasiones por confundirlos errneamente por mviles, con una intencin
directa de primer grado, o por confundirlos tambin errneamente con la
conciencia de la licitud de la conducta.
No pertenecen al tipo de lo justificante determinados requisitos
introducidos en la definicin legal de una causa de justificacin que no hacen
referencia a la conducta valiosa, sino a determinados lmites introducidos por
motivos poltico criminales. Al no tratarse de elementos objetivos del tipo de
los justificante, el elemento subjetivo tampoco necesita extenderse a los
mismos.
Las causas de justificacin son aplicables tanto a los delitos dolosos como
a los delitos imprudentes en ambos casos deben concurrir tanto sus elementos
objetivos como sus elementos subjetivos.
No existe en ningn caso de justificacin meramente objetiva. La misma
supondra prescindir de las normas de determinacin, y el Derecho penal
acabara siendo un mero distribuidor de responsabilidades por hechos
comprobados ex post en lugar de un instrumento eficaz para la proteccin de
bienes jurdicos.

3.- La exclusin de lo injusto: valor de la accin y valor del

resultado en las causas de justificacin.
La justificacin opera en principio compensando el desvalor de accin y
el desvalor de resultado constitutivo de lo injusto tpico a travs de un valor de
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accin y de un valor de resultado. El valor de accin est constituido por la
accin justificada, forman parte la conciencia y voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo. El valor de resultado viene determinado por la
consecucin del valor pretendido por la causa de justificacin: el inters
preponderante cuya salvaguarda se busca.
El legislador quiere que se intente la salvacin del bien agredido
ilegtimamente en la legtima defensa o la evitacin del mal mayor en el estado
de necesidad, pero no exige que se consigan tales resultados. No lograre el
sujeto resultara castigado al no aplicrsele la eximente completa.
En aquellas causas de justificacin que exigen la efectiva produccin del
valor de resultado, como el consentimiento o la exceptio veritatis en los delitos
de injurias, el legislador no quiere promover determinadas acciones, sino que
simplemente las contempla como licitas cuando las mismas comportan tanto
un valor de accin como el correspondiente valor de resultado.
En la justificacin es siempre imprescindible la existencia de un valor de
accin, pudiendo faltar en ocasiones un valor de resultado, cuando el legislador
otorga al mero valor de accin el efecto compensador del desvalor de lo injusto
y con ello la justificacin de la conducta tpica.
1.- Supuestos discutidos: la ausencia del elemento subjetivo de justificacin y
la creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del tipo de
justificacin.
1.1.- La ausencia del elemento subjetivo de justificacin.
La ausencia del elemento subjetivo de justificacin, porque falte
todo l o porque falte la parte trascendente al tipo objetivo en las causas
de justificacin de resultado cortado y mutiladas de varios actos.
Si no existe finalidad de evitar un mal, de defenderse de una
agresin ilegtima, de cumplir con un deber, etc., no concurre el valor de
accin exigido.
En los casos en que se produce de forma meramente casual la
salvacin de un bien, o la realizacin de un inters preponderante, pero
sin que el sujeto conozca que se dan las circunstancias objetivas de una
causa de justificacin, ni haya actuado con tal intencin salvadora, no
puede aplicarse la eximente ni completa, ni incompleta.
Ej. 16.15: Albrecht, cansado del mal carcter de tu padrastro y de
las habituales discusiones que tiene aquel con el y con su madre, despus
de pensarlo mucho una noche decide asesinarlo. Se levanta de la cama,
toma un hacha, entra en la habitacin de sus progenitores y asesta un
hachazo mortal a su padrastro en la cabeza. El padrastro estaba
asfixiando a su madres, dato que Albrecht no percibe cuando le da muerte
debido a la oscuridad. Sin quererlo ha salvado la vida de su madre. Pero

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como Albrecht realiz el tipo del asesinato pero no el de la legtima
defensa al faltar el elemento subjetivo de la misma, deber ser
condenado por asesinato consumado, no valorndose a su favor la
salvacin fortuita de la vida de la madre.

Una gran parte de la doctrina confunde los elementos objetivos de

las causas de justificacin de resultado cortado con el valor de resultado
de la correspondiente causa de justificacin. La concurrencia de los
presupuestos objetivos de la legtima defensa es identificado por estos
autores con un valor de resultado, cuando en realidad ello no significa
an ningn resultado valioso sobre un bien jurdico o inters
preponderante.
Partiendo de este error le aaden otro segundo al afirmar que
puede existir un valor de resultado que no provenga de un valor de
accin. Se han diseado diferentes soluciones para el supuesto de
ausencia del elemento subjetivo de justificacin:
Al darse ese presunto valor de resultado queda compensado el desvalor
del resultado y subsistir nicamente un injusto parcial consistente en un
desvalor de accin.
Otros definen aplicar en estos casos una eximente incompleta como
atenuante.
Y otros una mera atenuante por analoga.
Todas estas soluciones que comparten la tesis de la justificacin
separada parten de premisas incorrectas, adems de plantear cada una
de ellas otros problemas adicionales. No hay valor de resultado si el
mismo proviene de un valor de accin. Un resultado fortuito, o la mera
presencia de los elementos objetivos de la causa de justificacin, no
pueden ser valorados por el Derecho de modo que fundamenten una
exclusin del desvalor de resultado.
1.2.- La creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del
tipo de justificacin.
Concurren los elementos subjetivos del tipo de la causa de
justificacin, pero no son los elementos objetivos. El sujeto intenta, sin
conseguirlo, realizar el tipo de la causa de justificacin. Se trata de
supuestos que se podran calificar como de tentativa de justificacin.
Esta tentativa de justificacin, para quienes separan la tipicidad
de la antijuridicidad, supone en primer lugar una disminucin de injusto
por la existencia de un cierto valor de accin y en segundo lugar afecta a
la culpabilidad del error de prohibicin.
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Para tener en cuenta la aplicacin de injusto se puede acudir a la
aplicacin de una eximente incompleta como atenuante o a la de una
atenuante analgica, dependiendo de cul sea el grado del valor de
accin realizado. Sin embargo, el actuar en la creencia errnea de que
concurren los elementos objetivos del tipo de justificacin y con el
correspondiente elemento subjetivo de justificacin trascendente, supone
adems otro efecto, excluye o disminuye la culpabilidad al actuar el
sujeto pensando que su conducta es lcita, creyendo que est justificada.
Si el error de prohibicin es invencible el sujeto quedar exento de
responsabilidad penal. Si el error es vencible la solucin para el ejemplo
planteado no supone sumar la rebaja de la pena por disminucin de
injusto, una nueva rebaja por error de prohibicin vencible.

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Leccin XVII.
El delito como conducta antijurdica, I:
Las causas de justificacin, 1:
La legtima defensa y el estado de necesidad
1.- La legtima defensa.
Es una causa de justificacin que aparece regulada en el art. 20.4 CP.
Segn este precepto:
Art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
4 El que obre en defensa de la persona o derechos propios o
ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes
se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que
constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o
prdida inminente. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputara agresin ilegtima la entrada indebida
en aqulla o stas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocacin suficiente por parte del
defensor
El Ordenamiento da cobertura con esta regulacin a situaciones en las
que, para evitar la lesin de un bien jurdico amenazado por una agresin
ilegtima, el sujeto lleva a cabo una conducta tpica.
En caso de que falte alguno de sus requisitos inesenciales supondr una
atenuacin de la responsabilidad al ser menor lo injusto de la conducta.
Ej. 17.1: Por motivos relacionados con una deuda, Gonzalo cita a
Manuel en la vivienda de un tercero. Durante el encuentro ambos salen a
la terraza de la casa, momento que Manuel aprovecha para sacar un
cuchillo con el que acomete a Gonzalo. Se produce un forcejeo y
finalmente Gonzalo propina un fuerte puetazo a Manuel, que cae por
encima de la barandilla hasta la calle. Como consecuencia de la cada,
Manuel produce lesiones tipificadas como graves. En caso de estimarse la
aplicacin de la legtima defensa no ser ilcita sino conforme a derecho.

1.- Fundamento y naturaleza de la eximente de la legtima defensa.

En funcin de la concreta naturaleza de la eximente, la conducta
ser lcita o no, existir o no responsabilidad civil, ser posible o no
aplicar medidas de seguridad.

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1.1.- El doble fundamento de la eximente de legtima defensa.
Doctrina y jurisprudencia concuerdan con muy pocas excepciones
en que la eximente de legtima defensa tiene un doble fundamento:
supraindividual e individual.
El fundamento supraindividual de la legtima defensa.
La puesta en peligro del bien jurdico defendido sea consecuencia
de una agresin ilegtima, esto es, una agresin contraria al
ordenamiento. Quien acta en legtima defensa proteja el sistema
jurdico establecido.
Este fundamento se sita por tanto en la necesidad de defensa del
ordenamiento jurdico. El Derecho no debe ceder ante lo injusto. Tampoco
supone una concesin al defensor de una suerte de carta blanca para la
autogestin de la justicia. Su aplicacin est condicionada por cierto
lmites y su interpretacin debe ir guiada por la idea de que se trata de
una ltima frontera en la proteccin de los bienes jurdicos.
El fundamento individual de la legtima defensa.
Junto al fundamento supraindividual es necesario que concurra un
fundamento individual, representado por la defensa de determinados
bienes jurdicos. Quedarn al margen de las legtima defensa los bienes
jurdicos colectivos o supraindividuales, propios de la sociedad, el Estado
o la comunidad internacional.
Los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales podrn ser
defendidos bajo el amparo de otro tipo de eximentes, como la de estado
de necesidad o la de cumplimiento de un deber o ejercicio de un
derecho.
1.2.- La naturaleza de la eximente de legtima defensa.
La legtima defensa tiene naturaleza de causa de justificacin: en
caso de que concurran todos sus elementos la conducta tpica al amparo
de la misma ser declarada lcita.
2.- Requisitos de la causa de justificacin de la legtima defensa
2.1.- Los requisitos objetivos de la legtima defensa.
2.1.1.- La agresin ilegtima.
La legtima defensa supone una reaccin frente a una agresin
ilegtima, esto es, a una conducta dirigida a la produccin de la lesin de
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un bien que cuenta con la proteccin del ordenamiento jurdico.
Ha de concurrir para su aplicacin tanto como eximente completa
como incompleta. En caso de que el sujeto crea equivocadamente que se
da una situacin de agresin ilegtima, siendo que no es as, estaremos
ante un supuesto de la conocida como legtima defensa putativa, podr
dar lugar a un error de prohibicin del art. 14.3 CP.
A) El concepto de agresin:
Por agresin se entiendo todo comportamiento dirigido hacia la
lesin de un bien jurdico. Ello hace que la jurisprudencia y un sector
altamente cualificado de la doctrina consideren que solo cabe la legtima
defensa frente a acciones lesivas, nunca frente a omisiones.
El comportamiento agresor implica la conciencia y voluntad de
lesionar el bien jurdico. Excluye del mbito de las agresiones ilegtimas
las amenazas puramente causales a bienes jurdicos, bien sean foruitas,
bien tengan su origen en una imprudencia.
El TS no solo excluye los comportamientos omisivos del concepto
de agresin, sino que, no contentndose con la concurrencia de una
accin, exige que se produzca un acontecimiento personal de carcter
material o fsico.
B) La ilegitimidad de la agresin:
La agresin ha de ser ilegtima, ilcita, esto es, ha de infringir
normas de determinacin, mandatos o prohibiciones. Lo cierto es que el
tipo de ilicitud influir decisivamente en la concurrencia o no de los
requisitos de necesidad de la defensa y de racionalidad del medio
empleado, restringiendo en la prctica el mbito de las infracciones ante
las que cabe actuar en legtima defensa.
A contrario sensu, no cabe la legtima defensa ante una agresin
legtima.
Ej. 17.6: Agustn participa en una concentracin no autorizada
frente a la Embajada de Israel en Madrid. Antonio miembro de las fuerzas
y cuerpos de seguridad del Estado, se encuentra en el dispositivo de
seguridad y con el objeto de disolver la concentracin golpea a Agustn
con su porra reglamentaria causndole lesiones leves. Si Antonio acta
dentro de los parmetros de la causa de justificacin del cumplimiento de
un deber. Agustn no podr defenderse legtimamente.

Cabe la legtima defensa frente a ataque ilcitos pero no culpables,

como los de los inimputables los que quien ha sufrido un error de
prohibicin o quien se encuentra amparado por una causa de exculpacin
basada en la inexigibilidad de la obediencia al Derecho. Pese a la
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inexistencia de responsabilidad penal, la conducta es ilegtima por lo que,
si se da el resto de requisitos, se podr actuar al amparo de la legtima
defensa.
C) Los bienes jurdicos objeto de la agresin ilegtima: la defensa de los
bienes y de la morada:
Art. 20. 4 CP exige que la agresin ilegtima se dirija contra ...la
persona o derechos propios o ajenos... Pueden ser objeto de defensa.
a) Desde una perspectiva objetiva:
El Art. 20.4 CP limita los bienes jurdicos que pueden ser objeto de
defensa a aquellos cuyo portador sea una persona fsica o jurdica.
Se trata de una caracterizacin en principio amplia de los bienes
jurdicos defendibles, sin embargo, tanto la jurisprudencia como el
propio Cdigo penal han establecido casos el acometimiento personal.
El TS lleva a cabo restricciones poco justificables por el modo de
ataque, exigiendo en determinados casos el acontecimiento personal.
El art. 20.4 Primero CP incluye algunas acotaciones en el mbito de la
defensa de los bienes patrimoniales y de la morada. Se excluye de la
legtima defensa los ataques al patrimonio que no constituyan una
infraccin penal. Debera ser suprimida por ser contraria a su doble
fundamento.
Respecto a la morada, la acotacin supone la exclusin de los casos
de permanencia en morada ajena en contra de la voluntad del
morador.
b) Desde una perspectiva de los sujetos implicados:
El Art. 20.4 CP hace referencia a la actuacin en defensa de la
persona o derechos propios o ajenos. La legtima defensa propia como
de terceros; en este ltimo caso asumiendo en exclusiva la defensa de
la vctima o colaborando con la misma o con otros en el rechazo de la
agresin.
2.1.2.- Necesidad de la defensa.
La necesidad racional del medio empleado supone en primer lugar
que la defensa sea necesaria. Para que se d este requisito es preciso
que la agresin sea inminente o actual, peligrosa e inevitable.
La necesidad de defensa es un requisito esencial, que si no
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concurre no podemos aplicar ni la eximente completa ni la atenuacin
que corresponde a la eximente incompleta ex art. 21.1 CP.
A) Inminencia o actualidad de la agresin ilegtima: el acto de defensa:
No es preciso que la agresin ilegtima ya se est produciendo,
basta con su inmediatez. No se hace referencia a una agresin futura
sino a una agresin que se encuentra en trance de comenzar.
Es preciso que la agresin no haya concluido an, que no haya
cesado el ataque al bien jurdico; de no ser as estaramos justificando
supuestos de venganza.
La reaccin debe suponer un autntico acto de defensa, dirigido a
impedir la agresin. La legtima defensa ser posible:
a) en el momento inmediatamente anterior
b) en cualquier momento de la ejecucin
c) durante la huida en aquellos delitos que necesitan de la misma
para su completa perfeccin.
B) Peligrosidad de la agresin ilegtima.
Es preciso que la agresin ilegtima sea peligrosa, es decir, el bien
jurdico ha de encontrarse en peligro. Para determinar este extremo de
nuevo ser preciso realizar un juicio ex ante para comprobar que la lesin
del bien jurdico no aparece como absolutamente improbable.
C) Inevitabilidad de la agresin ilegtima por otro medios:
Supone que la agresin ilegtima no sea evitable de otro modo
menos lesivo. Es preciso llevar a cabo un juicio ex ante.
Se cuestiona la inevitabilidad del mal en los siguientes supuestos:
a) La posibilidad de huida: No siempre excluye la necesidad de la
defensa del hecho de que el agredido pueda huir.
b) La posibilidad de reparar el mal: El hecho de que el mal pueda ser
reparado en el futuro, tampoco excluye la necesidad de defensa.
c) La falta de culpabilidad del agresor: Tampoco excluye por s solo la
necesidad de la defensa el hecho de que el agresor no sea culpable.
La imposibilidad de evitar la agresin ilegtima por otros medios es
una idea que ha de inspirar la interpretacin del conjunto de esa causa
de justificacin.

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2.1.3.- Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la
agresin.
El segundo de los requisitos que derivan del art. 20.4 Segundo CP
es la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin.
Se emplee el medio estrictamente necesario, el menos lesivo que est al
alcance del defensor siempre que sea idneo para procurar una defensa
segura.
Es un requisito no esencial de la eximente de la legtima defensa,
en caso de no concurrir, si se da el resto de circunstancias ser posible
apreciar la eximente incompleta del art. 21. 1 CP, procediendo a una
atenuacin de la pena por ser menor lo injusto de la conducta.
A) Determinacin de la racionalidad del medio empleado: rechazo del
criterio de proporcionalidad con el mal amenazante.
Para determinar la concurrencia de este requisito ser preciso
verificar cul era la situacin en el momento en que era inminente,
comenzaba o se produca la agresin. Desde una perspectiva ex ante
habremos de valorar:

La rapidez e intensidad del ataque.

Carcter inesperado o previsible.
Caractersticas del agresor.
Los medios que tiene a su alcance el defensor.
Su estado de nimo.

El trmino de comparacin ser la entidad del ataque, no la del

bien jurdico. La racionalidad del medio empleado implica por tanto llegar
hasta el extremo que no sea necesario para impedir o repeler la agresin
al bien jurdico y al conjunto del ordenamiento. En la legtima defensa
agresor y defensor se encuentran en planos distintos respecto del orden
jurdico: aquel lo niega y este intenta su afirmacin. La valoracin estar
siempre sometida al principio general de ilicitud del abuso de derecho
recogido en el art. 7.2 CC.
Implica una acotacin tanto de mximos como de mnimos: Ser
ilcita la actuacin defensiva que sea muy desproporcionada no con el
bien jurdico en peligro sino con la entidad del ataque. Tambin quedar
al margen de la legtima defensa como eximente completa aquello casos
en que no se utilice el medio menos lesivo pese a que el mal causado por
la defensa sea proporcionado al que supona la agresin.
B) La aplicacin prctica del requisito de la racionalidad del medio
empleado:
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a) Supuestos de agresores no culpables: tiene especial relevancia el que
el autor de la agresin sea no culpable. El defensor habr de ajustar
su respuesta en aquellos casos en que el agresor sea inimputable,
semiimputable o sufra un error.
b) Sistemas de autorizados de defensa: la proliferacin de sistemas
automatizados de defensa, plantea la posibilidad de aplicar la
eximente de legtima defensa a sus responsables en los casos en que
estos mecanismos reaccionen ante una agresin ilegtima.
c) Excesos en la defensa: Es comn que se produzcan excesos, siempre
que concurra el resto de requisitos es posible la legtima defensa
como eximente incompleta, que supone una atenuacin de la pena
por la menor gravedad de lo injusto.
Para conseguir la exencin de responsabilidad penal, se suele invocar
con carcter simultneo o subsidiario la eximente de miedo
insuperable del art 20.6 CP.
2.1.4.- Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
El ltimo elemento objetivo de la legtima defensa tiene carcter
negativo y viene recogido en el art. 20.4 CP.
El sujeto que defiende el bien jurdico propio o ajeno no puede
haber provocado suficientemente la agresin ilegtima. Se trata de un
elemento no esencial de la eximente. En caso de que no concurra y se d
el resto de requisitos podremos aplicar la causa de justificacin
incompleta, que supone una pena basada en la menor gravedad de lo
injusto.
A) Concepto de provocacin.
Dos primeras acepciones que recoge el DRAE para el trmino
provocar son:
1. tr. Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo.
2. tr. Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se
enoje.
El defensor habr por tanto estimulado la agresin de la que es
vctima l mismo o un tercero. La conducta provocadora no tendr que
ser ilcita, sino simplemente contraria a las normas de la tica social o a
los usos sociales.
Nada impide que se provoque por accin o por omisin y no es
necesario que est dirigida a provocar la agresin ilegtima, ni siquiera
que se hubiera previsto.
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B) La suficiencia de la provocacin
No cualquier provocacin que anteceda a una agresin ilegtima
impide actuar en legtima defensa; ha de existir una proporcin de
mnimos entre provocacin y respuesta agresora.
En caso de que la provocacin constituya por s sola una agresin
ilegitima la respuesta agresora podr encuadrarse dentro de la legtima
defensa. Segn la jurisprudencia tambin es posible que, constituyendo
la provocacin una agresin ilegtima, el exceso en la reaccin haga que
el final del agresor pueda a su vez amparar su reaccin en la legtima
defensa.
C) Sujetos implicados: la provocacin suficiente por parte del defendido.
Para que quede excluida la legtima defensa, la provocacin
suficiente ha de venir de parte del defensor. La regulacin permite que
un tercero acte en legtima defensa de un bien jurdico del provocador.
En supuestos de ria mutua y libremente aceptada, el TS niega la
aplicacin de la legtima defensa arguyendo que la aceptacin de la ria
constituye provocacin suficiente y tambin se cuestiona que en estos
casos concurra la necesidad y el nimo de defensa.
2.2.- El requisito subjetivo de la legtima defensa: conciencia y voluntad
de defensa.
Junto al resto de requisitos objetivos es necesario que concurra un
elemento subjetivo:
La conciencia y la voluntad de defensa del bien jurdico en peligro.
La concurrencia de la voluntad de defensa no excluye que el
defensor pueda verse impulsado por otras motivaciones, incluso el odio o
la venganza.
Se trata de un elemento esencial de la legtima defensa por lo que
en caso de no concurrir no ser de aplicacin ni la eximente completa ni
la incompleta del art. 21.1 CP.
Ej. 17.9 Thomas F. dispara sobre Thomas B., que a su vez estaba a
punto de disparar a Ftima, que se encontraba leyendo el peridico en un
banco de la ciudad universitaria. Como consecuencia de impacto recibido
Thomas B., fallece. Si Thomas F., no tiene conciencia y/o voluntad de
actuar en legtima defensa de Ftima, porque no se ha percatado de la
intencin de Thomas B., no ser posible aplicarle la causa de justificacin.

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3.- Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la causa de justificacin de la
legtima defensa.
La aplicacin de la causa de justificacin de la legtima defensa supone la
licitud de la conducta tpica y la exclusin tanto de la responsabilidad penal
como de la civil derivada del delito.
Los daos a bienes de terceros que no hayan sido utilizados en la
agresin de las afecciones a otros bienes jurdicos de terceros que no hayan
participado en la misma no estarn amparados por la legtima defensa, si bien
se podr aplicar en su caso la eximente de estado de necesidad.

2. El estado de necesidad.
El CP incluye situaciones de necesidad en las que el sujeto ha de infringir
un deber o lesionar un bien jurdico con el objeto de salvaguardar otro. El art.
20.5 CP.
Art. 20 Estn exentos de responsabilidad criminar:
5 El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno lesione un bien jurdico de otra persona e infrinja un deber, siempre
que concurran las siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de
evitar.
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligacin de sacrificarse.
1.- Fundamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad.
Se admite el estado de necesidad siempre que el mal causado no sea
mayor que el que se trate de evitar. Ello implica que podr concurrir tanto
cuando el mal causado sea igual, como cuando menor que el que amenazaba
con producirse. Se conoce como conflicto de intereses iguales y conflicto de
intereses desiguales.
Hasta 1944 el CP espaol recoga exclusivamente los supuestos de
estado de necesidad en los que el mal causado era menor que el que se
pretenda evitar. Nos encontrbamos ante una causa de justificacin con
fundamento en el principio de inters preponderante.
La reforma de 1944 marca un punto de inflexin introduciendo el modelo
actual. La complejidad actual de las situaciones sirven de base a la eximente
de estado de necesidad hace que exista un cierto consenso en que no siempre
se presenta con la misma naturaleza: en ocasiones acta como causa de
justificacin y en otras como causa de exculpacin.
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1.1.- La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad.
La doctrina dominante estima que el estado de necesidad puede
concurrir con naturaleza tanto de causa de justificacin como de causa
de exculpacin basada en la inexigibilidad de la obediencia a la norma.
Existen variantes:
1.1.1.- La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn
la opinin dominante.
ANTN ONECA y RODRGUEZ MUOZ, apuntaron la idea de la doble
naturaleza del estado de necesidad, que se ha mantenido hasta la
actualidad como opinin dominante en doctrina y jurisprudencia.
A) Causa de justificacin.
Concurre como causa de justificacin en aquellos casos en los que
el mal causado es menor que el que se trataba de evitar. Se sita el
fundamento de esta causa de justificacin en el principio de inters
preponderante.
La conducta es lcita y dicha responsabilidad civil no es en caso
alguno derivada del delito, se basa en los principios de gestin de
negocios ajenos y de enriquecimiento injusto.
B) Causa de exculpacin basada en el principio de inexigibilidad de la
obediencia a la norma:
Se aplica la eximente de estado de necesidad como causa de
inexigibilidad en los supuestos en los que el mal causado es de la misma
entidad que el que se trata de evitar. La eximente est basada en la no
exigibilidad de la obediencia al Derecho. La conducta constituye un ilcito
penal aunque no es culpable y por tanto no se podr aplicar pena alguna.
1.1.2.- La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn
CEREZO MIR.
Con base en la opinin dominante, lleva a cabo una serie de
restricciones a la consideracin de la eximente de estado de necesidad
como causa de justificacin.
A) Causa de justificacin.
La simple ponderacin de intereses es insuficiente para justificar la
conducta pues lleva en algunos casos a resultados insatisfactorios.
Ej. 17.11: El cirujano que extirpa un rin contra la voluntad del
sujeto para trasplantrselo a un tercero a quien salva de su inminente

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muerte. En esta caso el mal causado es claramente menor que el que se
pretenda evitar y que de seguir la versin de la opinin dominante
deberamos declarar la licitud de la conducta, pero no est de acuerdo
con tal solucin por haberse vulnerado la dignidad del paciente.

El estado de necesidad concurrir como causa de justificacin solo

cuando, adems de que el mal causado sea menor que el que se trataba
de evitar, no suponga una grave infraccin del respeto debido a la
dignidad humana.
B) Causa de exculpacin basada en el principio de inexigibilidad de la
obediencia de la norma:
Estaremos ante el estado de necesidad como causa de
inexigibilidad tanto en los casos de conflicto de intereses iguales como
cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar pero
suponga una grave infraccin del respeto debido a la dignidad humana.
Requerir por una parte que se produzca una disminucin de lo
injusto, que se traduce en una disminucin de la culpabilidad, y adems,
que el sujeto tenga disminuida su capacidad de obrar de otro modo, de
manera que no le sea exigible la obediencia al Derecho. Este factor ser
decisivo en la reduccin del campo del denominado auxilio necesario, en
el que se acta en salvaguarda de un bien jurdico ajeno.
1.2.- Los planteamientos unitarios de la naturaleza de la eximente de
estado de necesidad.
Otros autores mantienen que acta en todo caso como una causa
de justificacin. MIR PUIG y MUOZ CONDE o GIBERNAT ORDEIG.
1.2.1.- El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de
estado de necesidad segn MIR PUIG y MUOZ CONDE.
Los planteamientos son similares, consideran que si se aplican
estrictamente los requisitos establecidos por el art. 20.5 CP la eximente
actuar en todo caso como causa de justificacin, porque comparar los
males en juego y no simplemente los bienes jurdicos implica que
generalmente el bien jurdico que se pretende salvar sea superiror al
lesionado.
La base es una interpretacin restrictiva del mbito de aplicacin
de la eximente.

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1.2.2.-El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de
estado de necesidad segn GIMBERNAT ORDEIG.
La eximente de estado de necesidad es en todo caso una causa de
justificacin, pero fundamenta tal decisin en su modo de entender los
distintos elementos del delito y su relacin con los propsitos del
legislador.
Mientras en la antijuridicidad el legislador establece lo que quiere
prohibir frente a todos, en la culpabilidad recoge una serie de
valoraciones en torno a lo que es realmente posible prohibir, renunciando
a la pena en aquellos supuestos en los que considera que su aplicacin
no tiene eficacia inhibitoria aunque se haya prohibido.
La diferencia entre lo que se quiere prohibir y lo que se puede
castigar por la eficacia inhibitoria lo que lleva a GIMBERNAT a afirmar que
el estado de necesidad es siempre una causa de justificacin. Las crticas
a este modelo han versado sobre sus deficiencias internas como sobre
las consecuencias de su aplicacin.
GIMBERNAT ha desarrollado una categorizacin de las causas de
justificacin segn exista o no tras las mismas una valoracin positiva de
la situacin.
Ej. 17.12: Eduardo y Juan Antonio naufragan frete a las costas de
Tarifa cuando se dirigan a la cercana ciudad de Ceuta. Juan Antonio se
abalanza sobre Eduardo para ahogarlo, pues la nica tabla de que
disponan no soportaba el peso de los dos. Imaginemos que Eduardo
consigue zafarse de Juan Antonio y es l quien sumerge la cabeza de su
agresor hasta que finalmente este ltimo fallece ahogado.
Si consideramos que Juan Antonio actuaba amparado por una
causa de justificacin. Su agresin a Eduardo ha de ser valorada como
lcita y este no podra alegar concurrencia de la legtima defensa.
Solo si entendemos que en este tipo de supuestos el agresor acta
amparado por una causa de inexigibilidad podremos valorar su conducta
como una agresin ilegtima ante la que se puede responder bajo
cobertura de la legtima defensa.

1.3.- Toma de postura: la doble naturaleza de la eximente de estado de

necesidad y su distinto fundamento.
El principio del debido respeto a la dignidad humana, consagrado
en el art. 10 CE, tendr un papel central en la valoracin, pero no externo
a la misma.
El estado de necesidad puede concurrir con una u ora naturaleza
segn las circunstancias. Cuando aparece como causa de justificacin su
fundamento se encuentra en el principio del inters preponderante; en el
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caso de que se trate de una causa de exculpacin, su fundamento se
encontrar en la no exigibilidad de obediencia a la norma. No bastar con
la ponderacin de intereses, que constituir un lmite a su aplicacin,
sino que tendr que unirse la valoracin de la exigibilidad especfica.
2.- Requisitos de la eximente de estado de necesidad.
Los requisitos objetivos que han de concurrir para apreciar la eximente
de estado de necesidad vienen recogidos por el art. 20.5 CP; a ellos habremos
aadido un componente subjetivo, la conciencia y voluntad de evitar un mal
propio o ajeno.
2.1.- Requisitos objetivos del estado de necesidad.
2.1.1.- Situacin de necesidad: concepto y clases.
Como primer requisito es preciso que concurra un estado de
necesidad nos referimos tanto a la situacin que sirve de base a la
eximente como a la eximente misma.
Se trata de un elemento esencial de la eximente, en caso de no
concurrir la situacin de necesidad no se podr aplicar el estado de
necesidad completo ni incompleto.
A) La situacin de necesidad: concepto.
Para la aplicacin de la eximente el CP se limita a exigir que se
acte en estado de necesidad, pero no define qu se ha de entender por
el mismo. Doctrina y jurisprudencia han ido perfilando una serie de
caracteres.
a) Debe concurrir un peligro actual para un bien jurdico. Llevado a cabo
un juicio de previsibilidad ex ante, ha de aparecer como no
absolutamente improbable la produccin de la lesin del bien jurdico.
El origen del peligro puede provenir de las fuerzas de la naturaleza, de
un ataque de un animal, de movimientos corporales de un ser
humano, de una conducta humana lcita o incluso de una conducta
humana ilcita.
b) Los bienes jurdicos en peligro pueden ser propios o ajenos, pueden
pertenecer tanto a personas fsicas o jurdicas como a la sociedad, al
Estado o a la comunidad internacional.
c) El mal ha de aparecer como inminente o el conflicto debe resultar
irresoluble con el transcurso del tiempo.

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d) Se ha de tratar de un mal grave. En el caso de los bienes
patrimoniales se podr determinar teniendo en cuenta las concretas
circunstancias del afectado.
e) Para evitar el mal ha de ser preciso lesionar otro bien jurdico o
infringir un deber. La esencia de la situacin de necesidad. El TS habla
del carcter absoluto del estado de necesidad.
Atendiendo a los requisitos es posible definir la situacin de
necesidad como una situacin de peligro actual para un bien jurdico,
propio o ajeno, en la que aparece como inminente la produccin de un
mal grave, inevitable sin producir la lesin o con una lesin menos grave
de los bienes jurdicos de otra persona o sin infringir un deber.
Si el defensor estima errneamente que se da una situacin de
necesidad siendo que no es as, estaremos ante un caso de estado de
necesidad putativo.
Se plantea cul es la relacin entre los casos de situacin de
necesidad y de colisin de deberes. Se refiere a supuestos en los que el
sujeto causa un mal como consecuencia de que tena el deber de evitar
el mal ajeno que amenazaba a otra persona fsica o jurdica, a la sociedad
o al Estado.
B) Clases de situacin de necesidad:
Se puede clasificar en funcin de dos parmetros: la magnitud del
mal causado con respecto al que se trata de evitar y la relacin del sujeto
con el bien jurdico protegido.
a) Clasificacin de la situacin de necesidad por la magnitud del mal
causado: la ponderacin de males:
Se distingue entre la situacin de necesidad en caso de conflicto de
intereses iguales y la situacin de necesidad en caso de conflicto de
intereses desiguales, segn que el mal que se pretende causar sea igual
o menor que el que se trata de evitar.
La ponderacin de males tiene carcter objetivo. Se trata de
comparar los intereses en conflicto, siendo el concepto de intereses
sensiblemente ms amplio que el bien jurdico.
Determinados supuestos plantean especial dificultad para llevar a
cabo dicha ponderacin, como son los casos en que concurren intereses
individuales y supraindividuales o cuando entran en juego intereses
patrimoniales.

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b) Clasificacin de la situacin de necesidad por la relacin del sujeto con
el bien jurdico protegido.
Segn la relacin entre el sujeto actuante y el bien jurdico en
situacin de necesidad se distingue entre el estado de necesidad propio,
el auxilio necesario y la comunidad de peligro.
i) Estado de necesidad propio: Coinciden necesitado y sujeto
actuante.
ii) Auxilio necesario: Se acta para evitar un mal ajeno.
iii) Comunidad en peligro: El peligro ese tanto para el que acta como
para un tercero.
2.1.2.- Mal causado menor o igual que el que se pretenda evitar: la
ponderacin de males.
Hace referencia a la magnitud del mal que amenaza. Segn el art.
20.5 Primero CP es requisito del sistema. En el caso de que llevada a
cabo la ponderacin de males, estemos ante un conflicto de intereses
desiguales, la eximente actuar como causa de justificacin, siendo lcita
la conducta si se da el resto de requisitos. Estamos por tanto ante un
punto de la mayor trascendencia en la interpretacin del estado de
necesidad.
2.1.3.- Falta de provocacin intencionada de la situacin de necesidad.
art. 20.5. Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto.
No se podr aplicar cuando el sujeto que acta ha provocado
intencionadamente una situacin de conflicto insalvable entre dos
intereses.
La provocacin no se refiere al peligro, sino a la situacin de
necesidad. No excluye la concurrencia de la eximente que el sujeto haya
puesto intencionadamente en peligro el bien jurdico, sino que es preciso
que fuera con la intencin de provocar la situacin de necesidad.
2.1.4.- Inexistencia de obligacin de sacrificio.
art. 20.5. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o
cargo, obligacin de sacrificarse.
Hace referencia al necesitado, no a quien acta, por lo que
impedir actuar en auxilio de quien est obligado a sacrificarse. Casos
como los profesionales, bomberos, mdicos, socorristas, marineros...
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2.2.- El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y
voluntad de evitar un mal propio o ajeno.
La apreciacin del estado de necesidad requiere que el sujeto acte
con conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno. Es preciso que
acte con nimo de evitar un mal propio o ajeno aunque no tiene por qu
ser el nico motivo de su actuacin.
Es un elemento esencial de la eximente, de no concurrir no ser
posible aplicar ni la eximente completa ni la atenuacin prevista para la
eximente incompleta del art 21.1 CP.
3.- Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la eximente de estado de
necesidad.
Las consecuencias de la aplicacin de la eximente de estado de
necesidad dependen de la naturaleza con la que concurra, como causa de
justificacin o como causa de exculpacin basada en en el principio de
inexigibilidad de la obediencia de la norma.
En ambos casos el sujeto quedar exento de pena, pero mientras que en
el primero la conducta ser declarada lcita, en el segundo caso se tratar de
un ilcito penal al que no se aplica pena alguna por no ser declarado su autor
culpable.
art. 118.1.3: En el caso del nmero 5 sern responsables civiles
directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en
proporcin al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en
otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca su prudente arbitrio.
El abono de las responsabilidades civiles no deriva de la comisin de
delito alguno, se basa en los principios de gestin de negocios ajenos y de
enriquecimiento justo.

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Leccin XVIII.
El delito como conducta antijurdica, II:
Las causas de justificacin, 2:
El cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un
derecho y el consentimiento.
1.- El cumplimiento de un beber y el ejercicio legtimo de un
derecho.
El catlogo de eximentes del art. 20 CP incluye en su nmero sptimo la
siguiente previsin:
art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho, oficio o cargo.
Est exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de
un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho. Se ha planteado si era
necesaria su inclusin en el CP, ya que se encuentra implcita en las
regulaciones de los distintos derechos y deberes que componen el
ordenamiento jurdico. Su declaracin expresa resulta muy conveniente. Se
sita as en una posicin de cierre del ordenamiento jurdico, garantizando su
unidad y coherencia.
Las fuentes del deber o derecho podrn situarse en cualquier sector del
ordenamiento jurdico y formalmente podrn tener rango de ley, ser
disposiciones de nivel inferior, convenios o tratados internacionales o incluso
costumbres.
1.- Fundamento y naturaleza de la eximente de cumplimiento de un deber y
ejercicio legtimo de un derecho.
El fundamento de la eximente se sita en el principio del inters
preponderante se estara protegiendo el inters de rango superior de los que
se encuentran en juego.
Un sector de la doctrina, a partir de la tesis de CEREZO MIR, considera,
que no basta con fundamentar la exencin de pena en el inters
preponderante, pues la licitud se habr de predicar tambin en aquellos casos
en que los dos deberes en concurso sean del mismo rango.
El principio del inters preponderante es fundamento suficiente para la
aplicacin de eta causa de justificacin tanto cuando el inters atendido sea de
mayor rango como cuando ambos intereses tengan el mismo.
Otro argumento tambin subrayad por CEREZO, en caso de que se
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produzca un grave atentado a la dignidad de la persona humana la conducta
deber ser ilcita aunque el deber cumplido sea de mayor rango que el
vulnerado. En la ponderacin de intereses no solo se deber incluir el rango de
los deberes en juego sino tambin otros elementos. Entre ellos destaca el
principio, no externo a la misma, del debido respeto de la dignidad humana
que, consagrado en el art. 10 CE, tendr un papel central en la valoracin.
La conducta amparada por la eximente de cumplimiento de un deber o
ejercicio legtimo de un derecho ser por tanto lcita, conforme al ordenamiento
jurdico.
2.- Requisitos de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y
ejercicio legtimo de un derecho.
Ni doctrina ni jurisprudencia han dedicado demasiada atencin a la
elaboracin de los conceptos generales de la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho. El inters se ha
centrado en el anlisis de grupos de casos, lo que ha producido una cierta
atomizacin de las conclusiones.
2.1.- Requisitos objetivos de la causa de justificacin del cumplimiento de
un deber y ejercicio legtimo de un derecho.
2.1.1.- Situacin de conflicto: concepto y clases.
Concepto:
El sujeto tiene que estar obligado por un deber o amparado por un
derecho y se d una situacin de conflicto, que supone la concurrencia de
dos grupos de intereses distintos que no pueden ser atendidos
simultneamente.
Clases:
a) Colisin de deberes: conflicto entre dos deberes: el de no llevar a
cabo el comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro un
bien jurdico y el de salvaguardar otro bien jurdico.
b) Conflicto entre un derecho y un deber: el derecho de llevar a cabo
una determinada conducta y el deber de no llevar a cabo el
comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro el bien
jurdico.
Elemento esencial de la causa de justificacin. En caso de no
concurrir no se podr aplicar la eximente completa, pero tampoco se
podr acudir a la eximente incompleta del art. 21.1 CP.
Si el sujeto considera errneamente que su actuacin viene
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determinada por el cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de
un derecho siendo que tal deber o derecho no existen, estaremos ante un
caso de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho
putativos, supondr una disminucin de lo injusto por ser menor desvalor
de la conducta, como un error de prohibicin vencible o invencible, que
determinar una menor culpabilidad.
2.1.2.- El inters salvaguardado ha de ser igual o superior entidad que el
lesionado.
La conducta estar justificada siempre que el inters
salvaguardado sea de mayor o igual rango que el lesionado.
Se trata de un elemento no esencial de la causa de justificacin por
lo que no debe concurrir y si se da el resto de requisitos necesarios,
podremos apreciar una eximente incompleta y aplicar la atenuacin de la
pena derivada del art. 21. 1 CP.

Se habr de tener en cuenta:

El rango del deber cumplido o del derecho ejercitado.
La naturaleza de los bienes jurdicos concurrentes.
Si van a verse lesionados o simplemente puestos en peligro.
El grado de peligro.
La gravedad e irreparabilidad de la lesion.
El desvalor de la conducta.

En caso de que el sujeto acte en salvaguarda del inters de

superior entidad, su conducta ser lcita. Si se trata de intereses del
mismo rango, la realizacin de cualquiera de las conductas ser lcita.
El desvalor de la conducta es parte de la valoracin del rango de
los intereses en juego, eso es,este extremo habr de ser incluido ya en la
ponderacin de los mismos y no tras ella.
2.1.3.- Cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado
a su contenido.
Hemos de verificar si la actuacin del sujeto ha sido respetuosa con
el contenido del deber o derecho alegado.
Junto a las circunstancias del caso concreto, deberemos analizar las
normas que regulan el concreto mbito del que deriva el deber o
derecho. Ser preciso acudir a otras ramas del ordenamiento jurdico, con
las dificultades interpretativas que ello puede causar.
Un requisito no esencial en caso de que se produzcan excesos o
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defectos en la conducta realizada, podremos acudir a la aplicacin de la
eximente incompleta del art. 21.1 CP.
2.2.- El requisito subjetivo de la causa de justificacin de cumplimiento
de un deber y ejercicio de un derecho: la conciencia y voluntad de actuar
en cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho.
El sujeto debe conocer la existencia del deber o derecho y debe
actuar con voluntad de que est cumpliendo o ejerciendo legtimamente
el mismo. Es posible que dicho elemento subjetivo venga acompaado
por otro tipo de intenciones o nimos.
Es un requisito esencial de la causa de justificacin, por lo que si no
ocurre no podremos aplicar ni la eximente completa ni la incompleta.
3.- Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho.
La aplicacin de la causa de justificacin trae consigo la licitud de la
conducta tpica y la exclusin tanto de la responsabilidad penal como de la civil
derivada del delito. El sujeto habr actuado de un modo acorde al
ordenamiento jurdico y el anlisis jurdico penal habr concluido.
Las posibles responsabilidades civiles no derivarn de la comisin de un
delito sino de los principios de enriquecimiento sin causa y de gestin de
negocios ajenos.
4.- Aplicacin prctica de la causa de justificacin del cumplimiento de un
deber y ejercicio legtimo de un derecho.
Una de las principales caractersticas de la causa de justificacin de
cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho es la de su
versatilidad.
4.1.- El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones.
Uno de los supuestos ms frecuentes de invocacin de la causa de
justificacin del cumplimiento de un deber se sita en el ejercicio de la
funciones de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. LOFCS
art. segundo. Son fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado dependientes del
Gobierno de la Nacin.
b) Los Cuerpos de Polica dependientes de la CCAA.
c) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Corporaciones Locales.

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Por la naturaleza de su profesin cometen conductas subsumibles
en el tipo de lo injusto de los delitos:

Homicidio Doloso art 138 CP.

Asesinato arts 139 y ss. CP.
Homicidio imprudente art 142 CP.
Lesiones dolosas art 147 y ss. CP.
Lesiones imprudentes 152 CP.
Detenciones ilegales 167 CP.
Coacciones 172 CP.
Daos 263 CP.

Sern lcitas si concurre la causa de justificacin del cumplimiento

de un deber. En otros casos actuarn en situaciones equiparables a la
legtima defensa.
4.1.1.- Requisitos del cumplimiento del deber por los miembros de las
fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones.
La actuacin tpica de uno de sus miembros estar amparada por la
causa de justificacin si concurren los siguiente requisitos:
Situacin de conflicto.
Inters amparado por la actuacin que sea superior o igual que el
finalmente lesionado.
Cumplimiento del deber de un modo acorde con su contenido.
Deber estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia
y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
Dos son los textos legales donde se encuentran las pautas a seguir:
LO 2/1986 de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
El art. quinto 1.a) y 2.c) LOFCS recoge la pautas que deben
presidir la actuacin de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Segn el
mismo:
art. quinto. Son principios bsicos de actuacin de los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente.
a) Ejercer su funcin con absoluto respeto a la Constitucin y
al resto del Ordenamiento Jurdico.

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2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:
c) En el ejercicio de sus funciones debern actuar con la
decisin necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un
dao grave, inmediato e irreparable; rigindose al hacerlo por los
principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la
utilizacin de los medios a su alcance.
El art. 15 CE que prohbe la tortura y los malos tratos
inhumanos o degradantes, en ningn caso podrn considerarse
amparadas por la causa de justificacin del cumplimiento del deber
conductas que puedan ser calificadas como tales.
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950.
art. 2.1. El derecho de toda persona a la vida est protegido
por la Ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente,
salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital
dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley
establece esa pena.
2. La muerte no se considerar infligida con infraccin del
presente artculo cuando se produzca como consecuencia de un
recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario:
a) En defensa de una persona contra una agresin ilegtima.
b) Para detener a una persona conforme a derecho o para
impedir la evasin de un preso o detenido legalmente.
c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o
insurreccin
4.1.2.- Cumplimiento del deber y legtima defensa por los miembros de
las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Las situaciones en las que actan contienen frecuentemente los
requisitos de la legtima defensa propia o de terceros. La aplicacin de
una u otra eximente supone extender o restringir las posibilidades de
actuacin. Quien acta en legitima defensa est sometido al principio de
la necesidad racional del medio empleado. Art. quinto.4 LOFCS
art. quinto. Son principios bsicos de actuacin de las
Fuerzas y Cuerpos de seguridad los siguientes:
4. Dedicacin profesional.
Debern llevar a cabo sus funciones con total dedicacin,
debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se
hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad
ciudadana.
Dos escenarios de aplicacin:
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Aplicacin de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber:
a) Cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sufran
una agresin ilegtima estando en servicio o con motivo del mismo.
b) Cuando sea un tercero quien sufra una agresin ilegtima, se hallen
o no de servicio, puesto que segn la regulacin vigente la
dedicacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad
ha de ser total, debiendo de intervenir siempre.
Aplicacin de la causa de justificacin de legtima defensa:
nicamente ser posible aplicar la causa de justificacin de la
legtima defensa cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad sean objeto de una agresin ilegtima como particulares y por
motivos particulares.
4.2.- La obediencia debida.
Se trata de situaciones en las que la actuacin del sujeto tiene su
origen en un deber de obediencia a una instancia superior. En caso de
que el cumplimiento de dicho deber suponga la realizacin de una
conducta tpica, la obediencia debida nos situar en la rbita de la
eximente del cumplimiento de un deber.
Se debern dar los requisitos de carcter general:
Situacin de conflicto entre el deber de obediencia y el deber de
no realizar la conducta tpica.
El inters amparado por la actuacin sea superior o igual que el
finalmente lesionado.
Cumplimiento del deber de un modo ajustado a su contenido.
Deber estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia
y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
Resulta difcil que le cumplimiento de una orden de llevar a cabo
una conducta tpica pueda estar justificado. Se ha analizado en distintos
mbitos: el familiar; el laborar o el de la Admn. pblica.
4.2.1.- La obediencia debida en el mbito familiar.
El deber de obediencia tiene su base en el art. 155.1 CC.
art. 155. Los hijos deben:
1 Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su
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potestad...
Para que sea una obligacin una orden en el mbito familiar es
preciso que sea lcita, con lo que el campo de aplicacin de la causa de
justificacin del cumplimiento de un deber queda muy reducido.
4.2.2.- La obediencia debida en el mbito laboral.
En el mbito laboral el deber de obediencia encuentra su base en el
art. 5.c) ET:
art. 5. Deberes laborales. Los trabajadores tienen como
deberes bsicos:
c) cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el
ejercicio de regular sus facultades directivas.
En la misma direccin apunta el art. 54.2b) ET.
art. 54. Despido disciplinario:
2. Se considerarn incumplimientos contractuales:
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
De nuevo para que la orden de llevar a cabo un comportamiento
tpico en el mbito laboral sea obligatoria ser preciso que sea lcita,
requisito que apoya expresamente el texto al exigir que las rdenes e
instrucciones del empresario se produzcan en el ejercicio regular de sus
facultades.
4.2.3.- La obediencia debida en el mbito de la Admn. Pblica.
Existen diversas fuentes de los deberes de obediencia a los
superiores jerrquicos segn la rama de la Admn. pblica a la que nos
refiramos.
Empleados pblicos civiles: art 54.3 EBEP.
art. 54. Principios de conducta.
3. Obedecern las instrucciones y rdenes profesionales de
los supuestos, salvo que constituyan una infraccin manifiesta del
ordenamiento jurdico, en cuyo caso las pondrn inmediatamente
en conocimiento de los rganos de inspeccin procedentes.
Miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad: art. quinto 1.d)
LOFCS:
art. quinto. Son principios bsicos de actuacin de los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente:
d) Sujetarse en su actuacin profesional, a los principios de
jerarqua y subordinacin. En ningn caso, la obediencia debida
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podr amparar rdenes que entraen la ejecucin de actos que
manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la CE o a
las Leyes.
mbito militar: arts. 8 y 44 y ss. ROFA.
art. 8. Disciplina.
La disciplina, factor de cohesin que obliga a mandar con
responsabilidad y a obedecer lo mandado, ser practicada y
exigida en las Fuerzas armadas como norma de actuacin. Tiene su
expresin colectiva en el acotamiento a la constitucin y su
manifestacin individual en el cumplimiento de las rdenes
recibidas...
art. 48. Lmites de la obediencia.
Si las rdenes entraan la ejecucin de actos constitutivos de
delito, en particular contra la Constitucin y contra las personas y
bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estar
obligado a obedecerlas. En todo caso asumir la grave
responsabilidad de su accin u omisin.
En el mismo sentido la LO 9/2011 de 27 de Julio.
Ms all de las posibles responsabilidades disciplinarias, el
funcionario que desobedece una orden dictada por quien tiene
competencia realizar los tipos delictivos de los arts. 410 y SS CP o del
art. CPM.
Todas las rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica ser
obligatoria. La particularidad de este sector es que la presuncin de
licitud de los actos del Estado permite la existencia de rdenes ilcitas de
obligado cumplimiento, de modo que su ejecucin quedara amparada
por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber. Deriva en tres
posibles situaciones:
rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica:
Las rdenes lcita de llevar a cabo una conducta tpica son
obligatorias y podrn ser amparadas por la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber si concurre el resto de requisitos.
rdenes no manifiestamente ilcita de llevar a cabo una conducta
tpica:
Puede ocurrir que la orden ilcita sea meramente anulable porque
pese a su licitud material adolezca de un defecto de forma o de
competencia subsanable. El sealado principio de presuncin de licitud
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de los actos del Estado hace que la orden devenga obligatoria. El
subordinado que la cumpla podr alegar la causa de justificacin de un
deber.
rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica:
Las rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta
tpica no son obligatorias, por lo que en ningn caso se podr alegar el
cumplimiento de un deber como causa de justificacin de su
cumplimiento.
En todo caso, el subordinado que acata este tipo de rdenes podr,
si se dan sus requisitos, alegar la concurrencia de las eximentes de
estado de necesidad, de miedo insuperable, o en su caso, el error de
prohibicin.
Ej.18.16: Error de prohibicin: Pedro, soldado de las Fuerzas
Armadas espaolas, recibe de su capitn la orden de disfrazarse de
mdico de la Cruz Roja con la intencin de penetrar en la zona enemiga y
favorecer desde all el ataque de las tropas espaolas. Pedro, que no
estudi como deba la asignatura de Derecho Internacional Humanitario,
desconoce que tal uso indebido de los signos distintivos de la Cruz Roja es
un delito y cree, en cambio, que tiene el deber de obedecer la orden de su
capitn.

4.3.- El derecho-deber de correccin.

Sometido a una constante reduccin en los ltimos aos, lo cierto
es que an queda un limitado campo de aplicacin a la causa de
justificacin del cumplimiento del deber o ejercicio legtimo de un
derecho en el marco del denominado derecho-deber de correccin que
tienen padres, tutores y educadores.
Supuestos:
4.3.1.-El derecho-deber de educacin y formacin de los progenitores
sobre sus hijos no emancipados.
La base legal se encuentra en el art. 154 CC, segn el cual:
art.154. Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de
los progenitores.

1. educarlos y procurarles una formacin integral.

Fruto de la reforma del CC por la ley 26/2015 de 28 de Julio, de
modificacin del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia,
supone una vuelta de tuerca ms en el intento por acabar con la base
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legal de un supuesto derecho a infligir castigos corporales a los hijos no
emancipados y avanzar en el respeto a los derechos de los menores.
Entre los deberes y facultades propios de la patria potestad se
incluyen los de educacin y formacin integral, que podrn suponer en
algunos casos la correccin de los hijos.
En los supuestos en que se d una situacin de conflicto entre la
realizacin de una conducta tpica y el derecho-deber de educacin y
formacin, ser preciso comprobar si el inters educativo-formativo es
superior o igual al finalmente lesionado, si se ha cumplido con el deber
de un modo acorde con su contenido y el sujeto tena conciencia y
voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
A) Los castigos corporales:
An frecuentes en nuestra sociedad, realizan el tipo del maltrato de
obra del art. 153 CP o del art. 173.2 CP en caso de que sean
habituales, y pueden derivar en lesiones corporales de distinta
gravedad.
Existe un doble obstculo. Desde una perspectiva material la
pedagoga moderna considera perjudicial la violencia como mtodo de
correccin.
Formalmente la regulacin adoptada por el CC a partir de 2007 aleja
cualquier posibilidad de amparar este tipo de conductas en el
derecho-deber de educacin y formacin, ya que supondrn en
cualquier caso un atentado a la integridad fsica del menor.
B) Privaciones de libertad y coacciones:
Las privaciones de libertad, que pueden ser constitutivas del tipo de
un delito de detenciones ilegales art. 163 CP y las coacciones art. 172
CP son tambin comunes en el mbito de la relacin paterno filial.
Si se constata que el encierro del hijo no emancipado es necesario y
adecuado al fin educativo y no supone ninguna vulneracin de su
integridad psicolgica, la conducta tpica quedar amparada por la
causa de justificacin. Del mismo modo ocurrir con las coacciones.
C) Amenazas e injurias:
Las amenazas e injurias arts. 169 y ss. y 208 CP., que puedan
producirse en el marco de ejercicio del derecho-deber de correccin
podran estar amparadas por la causa de justificacin siempre que
adems de necesarias y adecuadas al fin educativo no supongan
lesin alguna de la integridad mental del hijo.
Hay que ser rigurosos a la hora de justificar estas conductas tpicas.
Se deber ser especialmente respetuoso con el principio del debido
respeto de la dignidad de la persona humana y a los lmites
establecidos por el CC.

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En todos los supuestos anteriores resta la posibilidad de que
concurran los requisitos de otras causas de justificacin como la legtima
defensa o incluso el estado de necesidad, que podrn suponer la
actuacin lcita de los progenitores sin que sea preciso que su
intervencin est relacionada con un posible derecho-deber de educacin
y formacin de los mismo.
4.3.2.- El derecho-deber de educacin y formacin de los tutores sobre
sus pupilos.
Los estrictos lmites sealados a los padres en el ejercicio del
derecho-deber de correccin de sus hijos no emancipados son de
aplicacin a los tutores con respecto a sus pupilos. La base legal se
encuentra en los arts. 268 y 269.2 CC, que proviene de la reforma por
Ley 54/2007.
art. 268. Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la
personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y
psicolgica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn
recabar el auxilio de la autoridad.
art. 269. El tutor est obligado a velar por el tutelado y, en
particular:
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad
del tutelado y su mejor insercin en la sociedad.
En aquellos casos en que no sea posible aplicar la causa de
justificacin del ejercicio del derecho-deber de correccin, ser posible
alegar la legtima defensa o el estado de necesidad si se dan los
requisitos.
4.3.3.- El ejercicio de la funcin docente por parte de maestros y
profesores.
Art. 6.3 LODE, reformado en 2006 por la Disposicin final primera
de la LOE.
art. sexto.3 Se reconocen a los alumnos los siguientes
derechos bsicos:

b) A que se respeten su identidad, integridad y dignidad

personales.
d) A recibir orientacin educativa y profesional.

f) A la proteccin contra toda agresin fsica o moral.

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Los principios bsicos descritos anteriormente son de aplicacin en
este mbito.
4.3.4.-El derecho-deber de correccin de los hijos ajenos no
emancipados.
Tradicionalmente los miembros de la comunidad ejercan con
frecuencia la correccin de los hijos menores ajenos, en la actualidad se
puede afirmar con rotundidad que no existe un derecho y mucho menos
un deber de correccin de los mismos.
nicamente cuando exista un consentimiento expreso o tcito de
los padres o tutores de un concreto menor o incapaz, se podr alegar la
causa de justificacin de un cumplimiento de un deber o ejercicio
legtimo de un derecho.
Con respecto a las actuaciones lesivas de los hijos ajenos no
emancipados siempre quedar a salvo la posibilidad de aplicar otras
eximentes como la legtima defensa o el estado de necesidad cuando se
den sus requisitos.
4.4.- El ejercicio legtimo de un derecho en el mbito profesional.
4.4.1.- El ejercicio legtimo de la profesin de periodista.
Como consecuencia del ejercicio de la profesin de periodista se
llevan a cabo conductas que se pueden realizar los tipos de los delitos de
injurias o calumnias. Junto a la proteccin de los bienes jurdicos
lesionados concurren la libertad de expresin y el derecho a la
informacin.
El TC cuando las conductas se encuentran dentro del contenido
esencial del derecho fundamental en cuestin no pueden tener
relevancia penal.
Es necesario analizar la concurrencia de los distintos elementos
subjetivos:
No concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
La conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no
concurre el animus iniuriandi o calumniandi no es tpica, no se le puede
pedir responsabilidad penal al periodista que acte sin dichos nimos.
Concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
Podr entrar en juego la existencia del ejercicio legitimo de la
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profesin.
a) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se da
el resto de requisitos, se podr aplicar la causa de justificacin del
ejercicio legtimo de un derecho. El anlisis deber dedicar especial
atencin:
A la ponderacin de los intereses en juego
La relevancia o inters pblico de la informacin.
La intencin del periodista de participar en la formacin de la
voluntad poltica de la comunidad.
Necesidad de las expresiones injuriosas o calumniosas.
b) No concurre el elemento subjetivo: la conducta injuriosa o
calumniosa sera tpica y antijurdica y pasaremos a analizar la
culpabilidad.
4.4.2.- El ejercicio legtimo de la profesin de abogado.
En el ejercicio de la profesin de abogado tambin se presentan
con frecuencias conductas que realizan tipos de lo injusto relacionados
con la funcin de los letrados en los procedimientos judiciales. Los
supuestos ms frecuentes son injurias y calumnias y los de
descubrimiento y revelacin de secretos.
Injurias y calumnias:
Injurias arts 208 y ss. CP y calumnias arts 205 y ss. CP. Se trata de
una situacin comn y de hecho el art. 215.2 CP recoge una previsin
procedimental expresa sobre esta cuestin:
art. 215.2 Nadie podr deducir accin de calumnia o injuria
vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de l
conociere o hubiere conocido.
Supuesta la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de
ambos delitos, para determinar si concurre o no la causa de justificacin
es fundamental estudiar si se dan los elementos subjetivos que han de
estar presentes en este tipo de conflictos de intereses: el animus iniuriadi
o calumniandi.
a) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
Independientemente de que el sujeto acte con voluntad de etar
amparado en la causa de justificacin, la conducta no es tpica. No
se le puede exigir responsabilidad penal al abogado que acte sin
alguno de dichos nimos.
b) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi. La conducta ser
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tpica y podr entrar en juego la eximente del ejercicio legtimo de
la profesin.
Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se
da el resto de los requisitos se podr explicar la causa de
justificacin del ejercicio legtimo de la profesin de abogado.

No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin:

La conducta injuriosa o calumniosa no solo ser tpica sino
antijurdica, as que podremos pasar a analizar la culpabilidad.

Descubrimiento o revelacin de secretos:

El abogado en el desempeo de su profesin puede llevar a cabo
declaraciones que realicen el tipo de los delitos de descubrimiento y
revelacin de secretos, arts 197 y ss. CP. Si concurre la causa de
justificacin deber hacerse especial hincapi en la comprobacin de la
necesidad de llevar a cabo la conducta tpica en el marco del concreto
proceso en el que se produzca.
4.4.3.- El ejercicio legtimo de la profesin mdica.
En la profesin mdica se plantea frecuentemente la cuestin de
cmo tratar casos en los que se producen muertes, lesiones o
coacciones. La posible aplicacin de la eximente de ejercicio legtimo de
la profesin depender de la naturaleza de la prctica de que se trate y
de las circunstancias que la acompaen.
Intervenciones mdicas curativas y consentidas.
Las intervenciones curativas sern objeto de distinto tratamiento
segn que sean exitosas o no.
Resultado favorable: Descartados el homicidio y las coacciones, si
el resultado final de un proceso curativo que implica la causacin
de lesiones es favorable, no concurre, el tipo objetivo del delito de
lesiones corporales. La conducta ser atpica.
Resultado desfavorable: Presupuesto el nimo de curar, las
consecuencias dependern de si la actuacin del facultativo fue
conforme a la lex artis o no.
i. Si se constata que se ha producido inobservancia del cuidado
objetivamente debido, nos encontraremos en la esfera de los
delitos imprudentes y no ser posible acudir a la eximente de
ejercicio legtimo de la profesin mdica.

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ii. En aquellos casos que se haya producido a pesar de haber
actuado el facultativo de acuerdo con las normas que rigen la
profesin mdica, la conducta ser atpica.
Intervenciones mdicas no curativas consentidas:
Existen intervenciones mdicas que no tienen carcter curativo.
Medicina experimental.
Ciruga esttica y transexual.
Esterilizaciones.
Trasplantes o transfusiones, desde el punto de vista del donante.
Realiza el tipo de los delitos dolosos de lesiones y es preciso
encontrar el tratamiento penal adecuado.
i. Causa de justificacin del consentimiento del ofendido: Art. 156 CP,
el consentimiento del ofendido exime de responsabilidad penal
cuando se cumplan los requisitos pertinentes.
ii. Causa de justificacin del ejercicio legtimo de la profesin. Se
aplicar en el resto de supuestos.

Facultativo legalmente habilitado.

Intervencin habr de estar indicada.
Con arreglo a las normas de la lex artis.
Consentimiento del paciente.
Concurrir el elemento subjetivo de la causa de justificacin.

Intervenciones mdicas arbitrarias:

Que se produzcan sin el consentimiento del paciente o de sus
representantes legales, es posible que la conducta, que puede realizar el
tipo del homicidio, las lesiones o las coacciones est justificada.
El ejercicio legtimo tendr cabida si nos encontramos en los
supuestos regulados en el art. 9.2. LAP:
art. 9. Lmites del consentimiento informado y
consentimiento por representacin.
2. Los facultativos podrn llevar a cabo las intervenciones
clnicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin
necesidad de contar con su consentimiento, en lo siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de
razones sanitarias establecidas por la Ley...
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad
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fsica o psquica del enfermo y no es posible conseguir su
autorizacin, consultando, cuando las circunstancias lo
permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de
hecho a l.
Los arts. 1 a 3 de la LO 3/1986 de 14 de abril de medidas
especiales, recoge la posibilidad de que se tomen medidas especiales de
reconocimiento, tratamiento, hospitalizacin o control para protege la
salud pblica y prevenir la prdida y deterioro. Con lo que se podr
aplicar la eximente de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
4.5.- El derecho a la prctica del deporte.
Art. 43.3 CE, la prctica del deporte constituye un derecho
reconocido en el art. 1.2 LD:
art. 1.2. La prctica del deporte es libre y voluntaria. Como
factor fundamental de la formacin y del desarrollo integral de la
personalidad constituye una manifestacin cultural que ser
tutelada y fomentada por los poderes pblicos del Estado.
Adems la violencia es la parte de la prctica habitual de algunos
deportes, por lo que dichas muertes o lesiones pueden ser fruto no solo
de la imprudencia sino incluso de una actuacin dolosa. Art. 83.1 LD:
art. 83.1. Los rganos disciplinarios deportivos competentes
debern, de oficio o a instancia del instructor del expediente,
comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones que pudieran
revestir caracteres de delito o falta penal.
4.5.1.- El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos dolosos.
En deportes violentos ser posible la produccin de lesiones o
incluso la muerte. Habr que acudir a la aplicacin de la causa de
justificacin, pero para ello, la actuacin lesiva habr de ser acorde al
reglamento y se deber de dar el resto de requisitos.
En ningn caso estar justificada la produccin de un resultado de
muerte con dolo directo, sea de primero o de segundo grado; solo cuando
concurra dolo eventual.
Las lesiones corporales, si la actuacin no se acogiera a las reglas
establecidas, se podr aplicar la atenuante que el art. 155 CP prev para
lesiones consentidas.

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4.5.2.- El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos
imprudentes.
La inobservancia del cuidado objetivamente debido en la prctica al
deporte excluye la posibilidad de aplicar la eximente del ejercicio legtimo
de un derecho u oficio en los delitos imprudentes. Se trata de una
imposibilidad conceptual.
4.6.- La realizacin arbitraria del propio derecho: vas de hecho.
Se entiende el ejercicio arbitrario de un derecho con empleo de
violencia, amenazas, coacciones o cualquier otro medio ilegtimo.
Se trata de un prctica no amparada por la causa de justificacin
del ejercicio legtimo de un derecho. La legitimidad que ha de
caracterizar al modo en que se ejerce el derecho excluye de tal
posibilidad. Y supone la comisin del delito recogido en el art. 455 CP.
Ej. 18.31: Victoria cede el uso de su apartamento a Jos Mara
gratuitamente y por medio de un perodo de tres meses. Pasado el plazo
establecido, Jos Mara se compromete a abandonarlo. Al pasar los tres
meses Jos Mara se niega a abandonar la vivienda. Aprovechando que
este ha salido a comprar pan, Victoria fuerza la puerta y cambia la
cerradura.

Si se dieran las circunstancias, en este tipo de actuaciones cabra

alegar las eximente de legtima defensa y estado de necesidad.

2.- El consentimiento como causa de exclusin de la tipicidad y

como causa de justificacin.
Es el consentimiento que el portador del bien jurdico lesionado o puesto
en peligro, o sea, al sujeto pasivo del delito. Limita su aplicacin a aquellos
delitos en los que el portador es una persona fsica o jurdica, pero en ningn
caso ser aplicable cuando nos encontremos con bienes jurdicos de carcter
colectivo o supraindividual, cuyos portadores son la comunidad o el Estado.
1.- El consentimiento como causa de exclusin de la tipicidad.
1.1.- Fundamento del consentimiento como causa de exclusin de la
tipicidad.
El concepto tiene su fundamento en la libertad de disposicin del
bien jurdico por parte de su portador. Puede concurrir en los que la
ausencia del consentimiento del sujeto pasivo sea requisito. Dos grupos:
Figuras delictivas cuyo bien jurdico protegido es la libertad individual.
Aquellos que protegen algn mbito de la libertad individual. Si el bien
jurdico protegido es directamente la libertad individual, se protege
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tambin la libertad de disposicin de la misma.
Figuras delictivas que junto a un bien jurdico protegen la libertad de
disponer del mismo.
No se protege la libertad directamente sino determinados bienes
jurdicos cuya lesin o puesta en peligro supone la falta de
consentimiento de su portador.
1.2.- Requisitos del consentimiento como causa de exclusin del tipo.
Arts 1262 y ss. CC. Las caractersticas que ha de presentar:
a) Consciente y libre. Excluye el consentimiento obtenido bajo
amenazas, violencia o intimidacin, as como los supuestos de
engao.
b) Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el
consentimiento.
c) Es irrelevante la forma en que se presente.
d) Deber ser anterior o simultneo, no es vlido el consentimiento
posterior. El consentimiento es revocable.
e) Es preciso que el sujeto cuente con capacidad natural de juicio. No
precisa que sea imputable y de hecho, si se da la capacidad natural
de juicio, lo podrn otorgar los menores de edad.
f) No influyen la ndole de los motivos que se encuentren tras el
mismo, no excluyndola su inmoralidad o ilicitud.
g) El que el sujeto activo desconozca la existencia del consentimiento
no lo invalida, pero abre las puertas a la tentativa del delito.
2.- El consentimiento como causa de justificacin.
El consentimiento acta siempre como causa de exclusin de la tipicidad
y otros autores, JIMNEZ DE ASA, han afirmado que en ningn caso pueden
tener naturaleza de causa de justificacin.
Se trata de figuras delictiva en las que se protegen bienes jurdicos
individuales disponibles, sin que se proteja al mismo tiempo su libertad de
disposicin.
2.1.- Fundamento del consentimiento como causa de justificacin.

Se han utilizado ideas como:

La ausencia de inters.
La renuncia a la proteccin del Derecho.
Desaparicin del objeto.

El planteamiento ms convincente es el de NOLI, que centra su

propuesta en la ponderacin de valores que se encuentra tras toda causa
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de justificacin. Se encuentra en la prelacin de la libertad de actuacin
de la voluntad frente al desvalor de la accin y del resultado de la puesta
en peligro o lesin de los bienes jurdicos implicados en estas situaciones.
2.2.- Requisitos del consentimiento como causa de justificacin.
Coinciden con las del principio como causa de exclusin. En los
delitos de lesiones corporales las previsin del CP para estos casos
exigen requisitos ms rigurosos que los habituales. La aplicacin de una
causa de justificacin presupone en todo caso que el sujeto acte con
coincidencia y voluntad de estar amparado por la misma. Solo cuando el
sujeto activo conozca su existencia y acte con dicha motivacin, la
conducta tpica estar legitimada.
2.3.- Aplicacin prctica del consentimiento como causa de justificacin.
2.3.1.- El consentimiento como atenuante y como causa de justificacin
en los delitos de lesiones corporales.
Existe una regulacin expresa del alcance del consentimiento en
los delitos de lesiones corporales. Supuestos:
La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales:
Art. 155 CP recoge una regulacin expresa del consentimiento
como atenuante con efecto general en los delitos de lesiones corporales.
art. 155. En los delitos de lesiones, si ha mediado el
consentimiento vlida, libre, espontnea y expresamente emitido
del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados.
No sera vlido el consentimiento otorgado por un menor de
edad o una persona con discapacidad necesitada de especial
proteccin.
El consentimiento queda excluido con carcter general. La
integridad fsica no es disponible con carcter general frente a
actuaciones ajenas.
El fundamento de eta atenuante se encuentra en la menor
gravedad de lo injusto de estos casos y en concreto por el menos
desvalor de la accin de lesionar cuando concurre el consentimiento del
sujeto pasivo.
La causa de justificacin del consentimiento en los delitos de lesiones
corporales.
El Cdigo recoge la regulacin expresa de la causa de justificacin
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del consentimiento para determinados supuestos de lesiones corporales.
El consentimiento ha de ser en todo caso expreso, no ha de mediar
precio, recompensa o promesa y el sujeto ha de ser mayor de edad no
incapacitado, siendo invlido el consentimiento de los representantes
legales, salvo el caso de esterilizacin de personas que de modo
permanente no puedan prestar su consentimiento vlido.
2.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes.
Se limita a la realizacin de la conducta tpica, ya que es irrelevante
su extensin a un resultado ajeno al contenido de la prohibicin y que no
pertenece a la conducta. Habr que ponderar los valores implcitos en
toda causa de justificacin.
2.3.3.- El consentimiento presunto.
En aquellos casos en que el portador del bien jurdico no conoce la
situacin en que su consentimiento se entiende otorgado, pero lo hubiera
dado de haberla conocido.
No son convincentes las propuestas de concederle perfiles propios,
para que sea efectivo se habr de ajustar a las caractersticas de la
eximente hasta el momento de analizada.
Si el sujeto que acta presumiendo el consentimiento del portador
del bien jurdico est equivocado, habr que apreciar un error de
prohibicin, que tendr su lugar sistemtico de anlisis en la culpabilidad.

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Leccin XIX.
El delito como conducta antijurdica III.
La graduacin de lo injusto.
1.- Lo injusto como magnitud graduable.
Una de las principales conclusiones del anlisis de la tipicidad y sus
distintas formas es que lo injusto de los delitos est formado por el desvalor de
la conducta y el desvalor del resultado.
Determinacin de la magnitud de lo injusto. Su trascendencia viene dada
porque es uno de los elementos fundamentales. El anlisis de los distintos
elementos del delito es la base sobre la que determinar la naturaleza y
magnitud de la respuesta penal a la conducta.
El desvalor de la conducta depende de la naturaleza dolosa o
imprudente.
En los delitos dolosos pertenecern a la misma:

el dolo;
el resto de elementos subjetivos de lo injusto en el caso de que
concurran;
la infraccin de los deberes especficos que ataen al autor en os delitos
especiales;
el modo, la forma y el grado de realizacin de la conducta;
la peligrosidad de la misma;
idoneidad de la conducta omitida.

En los delitos imprudentes estar determinado por la inobservancia del

cuidado objetivamente debido.
El desvalor del resultado est constituido por la lesin o el peligro del
bien jurdico protegido. Lo injusto es una magnitud graduable: podr ser ms o
menos grave segn las circunstancias concurrentes.
La ley incluye expresamente an una serie de circunstancias que
permiten modular la gravedad del desvalor de las conductas y resultados
analizados. Se habla as de circunstancias agravantes y atenuantes de lo
injusto.
La antijuridicidad no queda por tanto limitada a una funcin meramente
negativa, de descarte, no se agota con la comprobacin de la ausencia de
causas de justificacin. La conducta no se encuentra amparada por ninguna de
ellas. Analizar la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes que
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lo afecten.

2.- Concepto y clasificacin de las circunstancias agravantes y

atenuantes.
1.- Concepto de circunstancias agravantes y atenuantes.
La ley recoge expresamente circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. Pueden tener su fundamento en otros caracteres del
delito como la culpabilidad o la punibilidad. Se puede definir como todo hecho,
condicin o relacin que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de
lo injusto, la culpabilidad o punibilidad de un hecho delictivo.
2.- Clasificacin de las circunstancias agravantes y atenuantes.
Son varios los criterios que podemos emplear para clasificar las
circunstancias que sirven para modular la magnitud de lo injusto, la
culpabilidad o la punibilidad.
2.1.- Clasificacin de las circunstancias agravantes y atenuantes por su
mbito de aplicacin.
Se encuentran reguladas en la Parte general del CP., y por tanto son
aplicables a todos los delitos compatibles con sus caractersticas. O que
estn incluidas en la Parte especial, en la descripcin de concretas
figuras delictivas o grupos de delitos. Se distingue entre circunstancias
genricas y especficas. Alguna se puede encontrar en ambas
situaciones.
La concurrencia de circunstancias genricas se traduce en la
aplicacin de las reglas de medicin de la pena recogidas en los arts. 66
y 66 bis CP., quedan exceptuadas las atenuantes y agravantes
especficas.
2.2.- Clasificacin de las circunstancias agravantes y atenuantes por su
fundamento y naturaleza.
Se distingue entre circunstancias que suponen una mayor o menor
gravedad de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad. Algunas
pueden afectar a varios de estos elementos a la vez.
La determinacin del fundamento y naturaleza es bsica para
interpretar su significado y alcance.

3.- Circunstancias atenuantes que se basan en una menor

gravedad de lo injusto.
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1.- Causas de justificacin incompletas del artculo 21, regla 1 del CP.
Las causas de justificacin incompletas aparecen reguladas en el art. 21
1 CP, en cuanto afecta a las eximentes de legtima defensa, estado de
necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
Pese a que la ley no lo establece, existe acuerdo doctrinal y
jurisprudencial en que las causas de justificacin se consideran incompletas
cuando falta alguno de sus componentes no esenciales.
El fundamento de esta especial atenuacin se encuentra en la menor
gravedad de lo injusto que deriva la concurrencia de los elementos esenciales
de cada una de esas causas de justificacin.
En caso de que no concurra un componente esencial de las mismas,
podremos aplicar una atenuante por analoga art. 21. 7 CP. Se deber acudir
siempre que concurra la causa de justificacin incompleta de consentimiento.
En caso de que el sujeto crea por error que concurre alguno de los
elementos ausentes, se producir un concurso de leyes entre la atenuacin
propia de la eximente incompleta y el error de prohibicin, que se solucionar
aplicando la atenuacin resulte ms favorable.
1.1.- La causa de justificacin incompleta de la legtima defensa.
La aplicacin de la causa supone que se den sus elementos
esenciales, esto es:
la agresin ilegtima
la necesidad de defensa
nimo o voluntad de defensa

Y que falte alguno o algunos de los no esenciales:

la racionalidad del medio
falta de provocacin suficiente

Se trata de situaciones en las que o bien la agresin ilegtima ha

tenido su origen en un acto de provocacin suficiente por parte del
defensor o bien se ha producido un exceso intensivo en la defensa. Ante
la posibilidad de que se desestime la racionalidad del medio, los
abogados solicitan la aplicacin simultnea o subsidiaria de la eximente
insuperable.
La eximente incompleta no incluye los casos de los denominados
excesos extensivos o impropios. La reaccin se produce con posterioridad
a la agresin ilegtima. Encuentra su fundamento en el menor contenido
de lo injusto por la menor gravedad del desvalor de la conducta, podr
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aadirse una menor gravedad del desvalor de resultado.
1.2.- La eximente incompleta de estado de necesidad.
La aplicacin del estado de necesidad como eximente incompleta,
tanto la causa de justificacin incompleta como en la de la causa de
exculpacin incompleta, exige que se d una situacin de necesidad que
incluye el requisito de que el mal no sea evitable por un procedimiento
menos perjudicial. Deber concurrir el elemento subjetivo de la misma:
con el fin de evitar un mal propio o ajeno.
La aplicacin de la atenuante ex art. 21.1 CP
derivar de que el mal causado sea mayor que el que se trataba de
evitar
no se haya provocado la la situacin de necesidad
intencionadamente
que el necesitado tenga la obligacin de sacrificarse por su oficio o
cargo.

El fundamento se encuentra en que el desvalor del hecho es menor.

Viene determinado por la concurrencia de los elementos esenciales de la
eximente.
1.3.- La causa de justificacin incompleta de obrar en cumplimiento de
un deber o en ejercicio legtimo de un derecho.
Tiene como elementos esenciales la efectiva existencia de una
situacin de conflicto, que a su ve presupone la efectiva existencia del
deber o derecho en que se basa la actuacin, y el nimo de actuar en
cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
El campo de aplicacin queda reservado a aquellos supuestos en
los que el inters salvaguardado resulta de menor entidad que el
lesionado.
El fundamento de la atenuante se situar en la menor gravedad de
lo injusto, derivada de la concurrencia de los elementos esenciales de la
causa de justificacin que determinan un menor desvalor tanto de la
conducta como, en su caso, del resultado.
2.- Atenuantes por analoga: las atenuantes por analoga que suponen una
menor gravedad de lo injusto.
El art. 21.7 CP permite la aplicacin por analoga de la atenuantes
recogidas en los seis primeros nmero del art. 21 CP.

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2.1.- Fundamento y lmites de las atenuantes por analoga.
El art. 21.7 CP es un ejemplo de aplicacin analgica de la ley. Se
trata de asociar las atenuantes recogidas en los nmeros anteriores del
art. 21 CP a situaciones semejantes a las que contemplan pero que no
estn recogidas ni en su espritu ni en su letra. Caso de analoga in
bonam partem, que no supone infraccin alguna del principio de
legalidad, ni desde un punto de vista material ni desde un punto de vista
formal.
Los problemas surgen a la hora de determinar los lmites del
significado prctico del precepto. Hay que rechazar la posibilidad de
aplicar la atenuacin a cualquier supuesto que suponga una reduccin de
lo injusto, excedera los lmites de la analoga y supondra vaciar de
contenido la regla del art. 66.6, que establece cuales son los factores de
medicin de la pena cuando no concurren ni agravantes ni atenuantes.
Se trata de aplicar las atenuantes recogidas en el art. 21 CP a
supuestos en los que, incluso dndose un sustrato fctico distinto,
concurra la misma ratio, los mismos motivos en que se basa la
atenuacin original.
2.2.- Las atenuantes por analoga que suponen una menor gravedad de
lo injusto.
2.2.1.- Atenuantes por analoga a las causas de justificacin incompletas
del artculo 21. 1 del Cdigo penal.
El campo lgico de aplicacin estar constituido en primer lugar por
aquellas situaciones en las que falte alguno de los elementos esenciales
de las causas de justificacin. No ser posible aplicar directamente el art.
21. 1 CP. Pero ser podr acudir a la regla 7. Debe permanecer
inalterada la razn en que se basa la atenuacin.
2.2.2.- Atenuantes por analoga a las causas de justificacin incompletas
no recogidas en el art. 21.1 del CP., la causa de justificacin incompleta
del consentimiento.
Se aplica en el caso de que concurra una causa de justificacin
incompleta que no se encuentre recogida en el art. 20 CP., pero que
comparta con las all reguladas su ratio essendi. El consentimiento del
portador del bien jurdico es una causa de justificacin no regulada junto
con el resto de eximentes del art. 20 CP, los efectos atenuantes de su
concurrencia incompleta no se pueden fundamentar en el art. 21.1 CP.
La nica opcin se encuentra en aplicacin de una atenuante por
analoga.

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4.- Circunstancias agravantes que se basan en una mayor

gravedad de lo injusto.
Las circunstancias agravantes genricas que suponen una mayor
gravedad de lo injusto son:
La alevosa.
El disfraz.
El abuso de superioridad.
El aprovechamiento de ciertas circunstancias.
El aprovechamiento del carcter pblico.
Parentesco o anloga relacin de afectividad.
1.- La alevosa.
La primera de las circunstancias agravantes del art. 22 CP es la de
alevosa.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
1. Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los
delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios,
modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla,
sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa
por parte del ofendido.
Se remiten los arts. 139.1.1 y 148.2 CP., para constituir los tipos de lo
injusto del asesinato y de las lesiones agravadas.
1.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de alevosa
La regulacin actual de la agravante de alevosa exige el empleo de
determinados medios, modos o formas de ejecucin que tienden directa
o especialmente a asegurarla, dificultando la defensa de la vctima.
Supone un aumento de la probabilidad de produccin del resultado. La
conducta es pues ms peligrosa ex ante, lo que determina su desvalor.
Mayo gravedad de lo injusto debido a un mayor desvalor de la
conducta.
1.2.- Requisitos de la circunstancia agravante de alevosa.
1.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de alevosa.
Ser preciso que el sujeto haya empleado medios, modos o formas
de ejecucin que tiendan a asegurar la ejecucin del delito sin riesgo el
riesgo que pudiera suponer para l la defensa que hiciera la vctima. Los
medios empleados han de ser idneos para ambos fines: aseguramiento
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del xito de la conducta e incolumidad del agresor. No es preciso que
haya elegido dichos medios, modos o formas de ejecucin.
Determinar la mayor peligrosidad de la conducta desde una
perspectiva ex ante.
1.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de alevosa.
Con el empleo de dichos medios el sujeto activo ha pretendido
asegurar la ejecucin y evitar riesgos que para su persona pudieran
provenir de la defensa de la vctima.
No se exige que se consiga el objetivo de asegurar la ejecucin ni
la incolumidad del agresor, basta con que desde una perspectiva ex ante
los medios empleados se muestren idneos para conseguir tal fin. Se
trata de un agravante de tendencia.
1.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de alevosa.
El art. 22. 1 CP limita expresamente la aplicacin de la agravante
de alevosa a:
...cualquiera de los delitos contra las personas....
Herencia del CP antiguo, cuyo Tt VIII del Libro II se denominaba
Delitos contra las personas e inclua los delitos contra la vida y la
integridad fsica. El CP de 1995 abandon esta terminologa en su libro II
y solo la mantuvo para hacer referencia a Faltas contra las personas del
libro III, actualmente derogado.
Las posibilidades son dos,
un criterio formal que respete los lmites anteriores al Cdigo de
1995.
un criterio material, ampliarlo a otras figuras delictivas.
La agravante de alevosa ser aplicable no solo a los delitos que
afecten directamente a la vida o la integridad fsica sino a otros que
afecten a bienes jurdicos personales.
Ser de aplicacin a los delito dolosos. El TS la agrupa en tres
grupos:

Emboscada o acecho.
Ataque sorpresivo o inesperado.
Vctima dormida o bajos los efectos de sustancias.

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2.- El disfraz.
art.22. Son circunstancias agravantes:
2. Ejecutar el hecho mediante disfraz...
2.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de disfraz.
El fundamento se encuentra en el mayor desvalor de la conducta.
Son supuestos en los que utilizando un disfraz el delincuente asegura la
ejecucin exitosa del delito, porque su uso determina una mayor
vulnerabilidad del ofendido o bien porque dificulta que caiga sobre el
culpable la accin de la justicia. La conducta resulta ms peligrosa desde
una perspectiva ex ante.
Para aplicarla deber exigirse en todo caso una mayor gravedad de
lo injusto, sin que razones exclusivamente poltico criminales, conectadas
con la punibilidad como categora del delito sean suficientes para
justificar el aumento de la pena.
2.2.- Requisitos de la circunstancia agravante del disfraz.
2.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de disfraz
El delincuente ha de enmascarar su aspecto. Segn la
jurisprudencia del TS debe utilizar cualquier medio que oculte total o
parcialmente el rostro o la apariencia del sujeto.
Deber aumentar la peligrosidad de la conducta desde una
perspectiva ex ante.
2.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de disfraz.
El sujeto ha de utilizar el disfraz con el objetivo de asegurar la
comisin del delito debilitando la defensa del ofendido o facilitando la
impunidad del delincuente.
No es necesario que el sujeto consiga su objetivo, basta con que
desde una perspectiva ex ante no aparezca absolutamente improbable.
Es una agravante de tendencia.
2.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de disfraz.
Se podr aplicar en delitos dolosos. Si bien la alevosa no supone
siempre la utilizacin de disfraz y tiene un campo de aplicacin ms
reducido, el disfraz implicar en cualquier caso alevosa. Se puede
encontrar un espacio para la aplicacin conjunto cuando ms all del
disfraz se empleen otros medios, modos y formas de ejecucin alevosos.
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Ej. 19.15: Koldo quiere acabar con la vida de Isidoro, para ello lo
espera escondido en una zona boscosa cercana a la ciudad. Si alguien lo
ve por la zona o si fracasa en su intento, se cubre con una gorra de visera
y oculta su rostro bajo una poblada barba. Cuando Isidoro pasa por el
lugar, Koldo lo agarra por la espalda y le provoca un profundo corte en el
cuello. Isidoro muere.

3.- El abuso de superioridad.

La segunda de las agravantes que recoge el art. 22.2 es la de abuso de
superioridad.
art. 22. Son circunstancias agravantes.
2 Ejecutar el hecho... con abuso de superioridad....
Ej. 19.16: Sabiendo que la madre del menor de diez aos Miguel
ngel le haba entregado veinte euros para comprar pelotas de pimpn,
Oskar, mayor de edad y de complexin fuerte, aborda a Miguel ngel en
la parada del autobs y mostrndole una navaja, le exige que le d el
dinero, llorando le entrega a Oskar un total de 23 euros.

3.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de

superioridad.
Prevalerse de la notoria desproporcin de fuerzas determina una
mayor peligrosidad de la conducta: la realizacin exitosa de la misma
ser ms probable desde una perspectiva ex ante, evitando riesgos para
el sujeto activo.
3.2.- Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.
3.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de
superioridad.
Se debe dar una notoria desproporcin de fuerzas entre el agresor
y la vctima, desproporcin que puede venir determinada por
caractersticas de la vctima, del agresor, el empleo de determinados
instrumentos o formas de ejecucin.
El abuso ha de ser efectivo, esto es, el mayor peligro inherente al
mismo ha de concretarse en el desarrollo de la conducta.
3.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de
superioridad.
El sujeto debe ser consciente de su superioridad y prevalerse
voluntariamente de la misma.

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3.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de abuso de
superioridad.
De aplicacin exclusiva en delitos dolosos.
Respecto al posible solapamiento con la agravante de alevosa,
hay que sealar por una parte que el abuso de superioridad no est
restringido a los delitos contra las personas, y por otra, que la alevosa no
implica necesariamente abuso de superioridad.
4. Aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de debiliten la
defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
La ltima de las agravaciones recogidas por el art. 22.2 CP, est a su
vez integrada por tres situaciones distintas.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
2 Ejecutar el hecho.... aprovechando las circunstancia de
lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente
Se unifican una serie de circunstancias agravantes que aparecan con
carcter autnomo en el CP de 1973:
Ocasin calamitosa.
Auxilio de gente armada o personas que aseguren impunidad.
Despoblado.
Nocturnidad.
Morada.
En la nueva regulacin todas ellas han de estar enfocadas a unos mismos
objetivos: debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
delincuente. Tienen un contenido en parte coincidente con la alevosa, para
ello no impide que puedan concurrir simultneamente en algunos supuestos.
4.1.- Aprovechamiento de la circunstancia de lugar.
4.1.1.- Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de
la circunstancia de lugar.
Supone un mayor desvalor de la conducta, resulta ms peligrosa al
llevarse a cabo en un lugar que facilita la realizacin del delito, bien
porque debilita la defensa del ofendido, bien porque dificulta la
persecucin del delincuente.
En aquellos casos en que exclusivamente se facilite la posterior
impunidad del delincuente ser preciso que se produzca un efectivo
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aumento del desvalor de la conducta de ser ms peligrosa.
4.1.2.- Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de
la circunstancia de lugar.
El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar.
Se ha de tratar de cualquier lugar que suponga un debilitamiento
de la defensa del ofendido o que facilite la impunidad del delincuente.
Heredera de las agravantes de despoblado y morada.
La utilizacin del trmino aprovechamiento del delito ha de haber
supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa o facilitacin de la
impunidad.
El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar:
Es preciso que el sujeto busque de propsito o aproveche
conscientemente y voluntariamente el lugar de comisin para facilitar la
comisin del delito.
4.1.3.- mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar.
De aplicacin en los delitos dolosos.
4.2.- Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo.
La segunda de las agravantes del art. 22.2 CP hace referencia a
las circunstancia del tiempo en que se ejecuta el delito. Contribuye a
debilitar la defensa del ofendido o a facilitar su impunidad.
4.2.1.- Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de
la circunstancia de tiempo.
El fundamento de aplicacin de esta agravante se encuentra en el
mayor desvalor de la accin, que supone, actuar en determinadas
circunstancias de tiempo, que hacen ms peligrosa la conducta, es por
ello que supone un mayor desvalor de lo injusto.
Supone que en los casos en que simplemente se facilita la posterior
impunidad del autor sea preciso conectar este hecho con una mayor
facilidad en la ejecucin del delito.

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4.2.2.- Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de
la circunstancia de tiempo.
El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo:
La agravacin implica que el momento de la ejecucin del delito
determina una mayor facilidad para su realizacin por debilitar la defensa
del ofendido o por facilitar la impunidad del autor. En 1973 eran la
ocasin calamitosa y la nocturnidad.
El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo:
No basta con que el tiempo en que se ejecute el delito sea idneo
para debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
delincuente, es preciso que haya buscado o al menos aprovechado las
mismas con ese objetivo.
4.2.3.- mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo.
Se circunscribe a los delitos dolosos.
4.3.- Aprovechamiento del auxilio de terceros.
La ltima de las agravantes que incluye el ltimo inciso del art.
22.2 CP es la de aprovechamiento del auxilio de otras personas. El
objeto es debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
culpable.
4.3.1.- Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento del
auxilio de terceros.
La circunstancia de auxilio de otras personas supone una mayor
gravedad de lo injusto por ser mayor el desvalor de la conducta debido a
la mayor peligrosidad de la misma. Quien aprovecha el auxilio de otros
para facilitar la ejecucin del delito tiene ms probabilidades de xito.
4.3.2.- Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento del
auxilio de terceros.
El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de
terceros:
El sujeto se debe ayudar de terceros para ejecutar el delito.. Dicho
auxilio ha de debilitar la defensa que pueda provenir de parte del
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ofendido o facilitar la impunidad del autor.
Ser suficiente que concurra una nica persona en ayuda del autor.
Excluidos los supuestos de coautora en los que todos los intervinientes
son autores. Junto al autor intervienen cmplices o cooperadores
necesarios. No se exige que vayan armados.
El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de
terceros:
Es preciso que exista conciencia y voluntad de recibir el auxilio.
4.3.3.- mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento del
auxilio de terceros.
Limitado a los delitos dolosos.
5.- El ensaamiento.
Aparece como una circunstancia agravante genrica en el art. 22.5 CP,
pero tambin tiene una gran relevancia en la Parte especial del Cdigo como
circunstancia agravante especfica de asesinato del art. 139.13 CP y lesiones
del art. 148.2 CP.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
5. Aumentar deliberada e inhumanamente el
sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos
innecesarios para la ejecucin del delito.
art. 139 1. Ser castigado... como reo de asesinato, el
que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias
siguientes:
3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido.
art. 148. Las lesiones previstas en el apartado 1 del
artculo anterior podrn ser castigadas con la pena de prisin
de dos a cinco, atendiendo al resultado causado o riesgo
producido:
2. Si hubiere mediado ensaamiento...
5.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de
ensaamiento.
Supone una mayor gravedad de lo injusto, pero frente a ello otros
autores se decantan porque afecta a la culpabilidad y, por ltimo, otro
sector considera que el ensaamiento afecta a la gravedad de ambos
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elementos del delito.
Hace referencia a dos requisitos: el aumento deliberado e
inhumano de sufrimiento de la vctima y la causacin de padecimientos
innecesarios. El exceso de dolor de la vctima determina un aumento del
desvalor de la conducta.
Todo se traduce en una mayor gravedad de lo injusto. El carcter
deliberado e inhumano que exige la regulacin implica una actitud
subjetiva, una disposicin de nimo cruel que supone una mayor
reprochabilidad de la conducta. Nos encontramos ante una agravante
basada en una mayor gravedad tanto de lo injusto como de la
culpabilidad.
5.2.- Requisitos de la circunstancia agravante de ensaamiento.
5.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de
ensaamiento.
Ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la
vctima. La provocacin del dao innecesario ha de ser efectiva, lo que
impide aplicar esta circunstancia a supuestos en los que pese a que el
sujeto acta con esta proteccin, finalmente lo consigue.
5.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de
ensaamiento.
Implica que el sujeto acte con conciencia y voluntad de aumentar
el dolor de la vctima de un modo inhumano. Supone la actitud subjetiva
despiadada que caracteriza la mayor reprochabilidad de la conducta que
fundamenta la apreciacin de esta circunstancia agravante.
5.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de
ensaamiento.
Solo se podr aplicar en delitos dolosos.
6.- El abuso de confianza.
El art. 22.6 recoge la circunstancia agravante de abuso de confianza.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
6. Obrar con abuso de confianza.

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6.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.
Exige que el sujeto aproveche las relaciones de lealtad existentes
con la vctima para allanar el camino de la ejecucin del delito. La
conducta resulta ms peligrosa. Un mayor desvalor de la conducta
supone una mayor gravedad de lo injusto, base d ella aplicacin de esta
agravante.
6.2.- Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de confianza.
6.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.
Se debe dar una relacin de confianza entre el autor y la vctima.
Se discute sobre el nivel de confianza que se haya de exigir Las
propuestas oscilan entre las de quienes se contentan con la ausencia de
motivos para desconfiar y las de quienes exigen un mayor grado de
creencia en la lealtad de quien finalmente es autor del delito.
Hay que analizar cada caso. El abuso ha de ser efectivo, el mayor
peligro inherente al mismo ha de concentrarse en el desarrollo de la
conducta.
6.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.
Se ha de abusar de la confianza, el autor se ha de aprovechar
conscientemente de la relacin que el une con la vctima para facilitar la
realizacin del delito.
6.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.
Est limitado a los delitos dolosos.
En el mbito de los delitos econmicos es frecuente encontrar
figuras delictivas que incorporan el abuso de confianza en su descripcin
tpica. Se excluir la aplicacin del 22.6 CP.
7.- Aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
La ltima de las circunstancias agravantes del art. 22 CP.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
7. Prevalerse del carcter pblico que tenga el
culpable.
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7.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
Supone un mayor desvalor de la conducta, determinado por la
mayor peligrosidad de la misma, pues el aprovechamiento del carcter
pblico del sujeto ha de servir para facilitar la comisin del delito.
El mayor desvalor de la conducta vendr tambin determinado por
la infraccin de los deberes propios de la especial posicin del autor. Es
una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo
injusto.
7.2.- Requisitos de la circunstancia agravante de aprovechamiento del
carcter pblico culpable.
7.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
El sujeto ha de participar en funciones pblicas. Ha de suponer una
ventaja efectiva a la hora de cometer el delito, facilitando su comisin o
disminuyendo el riesgo que para el autor pueda entraar la misma.
7.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
El sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su
participacin en las funciones pblicas con el objeto de facilitar la
comisin del delito.
7.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
No ser de aplicacin en los delitos especiales que requieren la
cualidad de funcionario pblico ya que la agravacin se encuentra
implcita en la valoracin de los mismos.
Se trata en todo caso de los delitos dolosos.
8.- La circunstancia mixta de parentesco o anloga relacin de actividad.
El art. 23 CP recoge un circunstancia que puede actuar tanto con efecto
agravante como atenuante, es la circunstancia de parentesco o anloga
relacin de afectividad. Puede aplicarse por representar una mayor gravedad
de lo injusto.
art. 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar
la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los
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efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o
persona que est o haya estado ligada de forma estable por
anloga relacin de afectividad.
Ej. 19.17: A las cuatro horas y treinta minuto de la madrugada del
da 24 de Agosto de 2011, Pablo, beb de dos meses de edad que dorma
en la misma habitacin que su madre, Paola, se despert y comenz a
llorar. Enfureci a Paola quien, al ver que Pablo no dejaba de llorar, cogi
al menor del cesto de mimbre en que se encontraba, le sujet
violentamente de la cara y le propin diversos golpes en la cabeza y en la
pierna izquierda, no cesando de pegarle hasta que advirti los golpes que
daban los vecinos en la pared.

8.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco o

anloga relacin de afectividad.
Hay que distinguir en los supuestos que se aplica como agravante y
en los que se aplica como atenuante.
8.1.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de
parentesco o anloga relacin de afectividad.
La circunstancia de parentesco o anloga relacin de afectividad se
basa en un mayor desvalor de la conducta derivada de la infraccin de
los deberes que surgen en el mbito de este tipo de relaciones.
Basada en la mayor gravedad de lo injusto.
8.1.2.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia atenuante de
parentesco o anloga relacin de afectividad.
La circunstancia de parentesco o anloga relacin de afectividad se
basa en una menor culpabilidad del autor, disminucin de la culpabilidad
que habr de compensar el posible mayor injusto de la conducta.
8.2.- Requisitos de la circunstancia mixta de parentesco o anloga
relacin de afectividad.
8.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia mixta de parentesco o
anloga relacin de afectividad.
Entre el autor y la vctima ha de existir o haber existido una
relacin de matrimonio o anloga de afectividad o ser ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del defensor o del
cnyuge o conviviente.

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8.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia mixta de parentesco o
anloga relacin de afectividad.
El sujeto al que se aplica ha de tener conocimiento de la existencia
de la relacin de parentesco o anloga.
8.3.- mbito de aplicacin de a circunstancia mixta de parentesco o
anloga relacin de afectividad.
El catlogo de delitos a los que se puede aplicar y los efectos de tal
aplicacin no estn cerrados.
Tiene carcter agravante en delitos:
Contra la vida.
La integridad fsica.
Libertad sexual.
Tiene carcter atenuante en delitos:
Contra el patrimonio.
En delitos contra el honor, en ocasiones como agravante y en
ocasiones como atenuante.
No se deber aplicar en los casos en los que se encuentre implcita
en un determinado delito.

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