ARMANDO

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Para que se pueda configurar la responsabilidad civil es necesario que exista elementos
estructurales, como lo son el dao, nexo causal o relacin de causalidad, factor atributivo,
en este ltimo se discute mucho la su denominacin correcta, y el elementos
extremadamente discutible es de la antijuricidad, en esta parte del texto auto instructivo
vamos hacer un referencia especfica quiz no un profunda de todo los elementos.
1.- EL DAO
A) DEFINICION.-En una sociedad donde se un avance tecnolgico los riesgos se
incrementan y por tanto los daos tambin, en diversas modalidades. La nocin ontolgica
de dao no se ha identificado con la nocin jurdica, sobre la relacin dao-elemento y
estructura de la responsabilidad.
Es necesario que haya un dao: Para que hay una responsabilidad civil contractual o
extracontractual, es preciso que el demandante haya sufrido un dao. El simple hecho del
comportamiento culposo del agente no genera por s solo la responsabilidad civil. En ese
orden, el dao sufrido paso a constituirse en el fundamento y lgico prius de la
responsabilidad civil y consecuentemente, la reaccin adecuada a el, se erigi, en la
temtica actual de la responsabilidad civil, en uno de los problemas ms graves a resolver.
La tendencia actual, en esa direccin, se demuestra tan acentuada que, preocupada
sustancialmente por el quid del rol preponderante asignada al dao, tiende a desvincular el
fenmeno resarcitorio del problema de la ilicitud.1
Por dao civilmente indemnizable informar la estructura del ilcito y que es causado
entendemos el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar un
bien patrimonial o extramatrimonial. Ese dao es indispensable cuando en forma ilcita es
causado por alguien diferente de la vctima.

1 Ibdem. Pg. 21

Los daos pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales. Los primeros son el atentado al
patrimonio econmico de la vctima, mientras que los segundos estn referidos a la lesin
de bienes protegidos por el Ordenamiento Jurdico, pero que no tienen valor pecuniario2
Desde la perspectiva ontolgica el es dao es la lesin a un inters protegido y la nocin
jurdica se configura en trminos de dao injusto dentro del contexto de la terminologa o el
lenguaje de la doctrina italiana, as entendido, el dao es, necesariamente, un elemento del
ilcito, porque el elemento, en cuanto tal, comporta la lesin de un inters protegido, en
suma el dao es un menoscabo efectivamente sufrido por la victima. Y en nuestro Cdigo
Civil en el Art. 1969 hace referencia al dao empero las dems normas de nuestro cdigo
hacen referencia al termino perjuicio, es decir a las consecuencias, que este lenguaje debe
de unificarse, para un mejor tratamiento de la responsabilidad civil, adems desde una
perspectiva ontolgica, el dao implica una lesin a situacin jurdica y ello tambin alude
a las consecuencias de una acontecimiento que produce efectos negativos o desfavorables.
El Cdigo Civil el termino dao hace referencia a veces a perjuicio Santos Briz 3, es todo
menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurdica, que sufre una
persona y del cual haya de responder otra. No solo comprende la disminucin de los bienes
patrimoniales existentes (damnum emergens), sino tambin las ganancias que se dejan de
obtener ( lucrum cessans).
Jos Lovn Snchez:4 El dao para configurarse requiere-efectivamente - lesionar un bien
jurdicamente tutelado y que revista significacin para el Derecho. Cualquier alteracin del
orden no ocasionar una dao.

2 Javier Tamayo Jaramillo. De La Responsabilidad Civil T. I, p. Cit. Pg. 223

3 Santos Briz, Jaime La Responsabilidad Civil: Temas Actuales, Edit. Segunda, Edit.
Monte corvo S. A. MadridEspaa 2004, Pag. 25

4 Lovn Jos, p. Cit P. 97

Para LIZARDO TABOADA, el dao es menoscabo a los intereses de los individuos en su

relacin a su vida social, que el derecho a considerado merecedores de tutela legal 5. y ms
adelante seala a una forma de clasificacin desde una perspectiva alemana; de esta forma
queda claramente demostrado que en el sistema jurdico nacional el dao patrimonial
comprende las dos categoras, lucro cesante y dao emergente, bien se trate del mbito
extracontractual y contractual, teniendo en ambos casos el mismo significado.6
En los sistemas de tipicidad del ilcito como el common law y el derecho alemn, solo se
produce un dao cuando se lesiona un inters tpico protegido, est es la referencia ms
cercana para la definiciones antes citadas, y para tomar una postura de una definicin se
debe tomar en cuenta que tipo de sistema tenemos, y en nuestro caso no es sistema puro,
sino mixto.
En las anteriores citas se presenta el dao como la afectacin o lesin de un inters
protegido, con ello se evidencia el problema de definicin del dao, y esto tiene que
resolverse en una correcta relacin entre el dao y el resarcimiento, y el dao cuales son los
criterios de las consecuencias o el acontecimiento y las reglas o principios que protegen los
inters, dentro de esta problemtica el jurista Juan Espinoza Espinoza 7: precisa que estas
acepciones resultan equivocas e imprecisas pues el dao incide ms bien en las
consecuencias aquellos efectos negativos que derivan del protegido: En sustancia, inters
lesionado y consecuencias negativas de la lesin son momentos vinculados entre s, pero
autnomos conceptualmente, cuando al contenido y a la naturaleza8. Es por ello que de
una lesin patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de aquellas patrimoniales y
viceversa). As tenemos que se habla de un dao- evento (lesin del inters tutelado) y de

5 LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit.30.

6 Ibdem. Pg.57.
7 Espinoza Espinoza, Juan Derecho de la Responsabilidad Civil, Segunda Edic.
Actualizada Aumentada, Edit.Gaceta Jurdica 2003, Pg.. 178

8 Ibdem. Pg.

un dao consecuencia9 (dao emergente, lucro cesante y dao moral), coincidimos con esta
postura empero de otra perspectiva, partimos de entender que el ser, esta en funcin
dinmica y funcionalidad entro del sistema, en caso del dao, se produce cuando se lesiona
una situacin jurdica subjetiva de ventaja, y esta lesiona produce unos efectos negativos
que derivan de la lesin.
Y Leysser L. Len seala, en el discurso cotidiano dao sirve para nominar situaciones
negativas. Desde una perspectiva jurdica, el dao es una condicin desfavorable para un
sujeto de derecho que merecida, siempre que el evento que la ha producido afecte una
posicin protegida por el ordenamiento, y cuando sea imputable a otro sujeto, segn un
juicio reglamentado por la ley; todo lo cual conforme el fenmeno de la responsabilidad
civil10 y ms adelante el autor dice, segn esta interpretacin, el dao no sera simplemente
la situacin en la que se encuentra quien sufre un acto ilcito ajeno: la pobreza, la urgencia
de la cosa daada o destruida, el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad que se
poda cubrir en la situacin jurdicamente protegida(quebrantada a raz del evento), etc.
Mas precisamente, el dao consiste en una valorizacin en trminos econmicos de la
situacin, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situacin que impone al
damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene alternativas satisfactorias).
En la hiptesis de la destruccin de un bien material, por ejemplo, el damnificado se ve
forzado a tener que decidir si las cosas quedan tal como estn, o si adquieren otro objeto
que se adapte, equivalente, a sus exigencias11.
B) Caractersticas: Para jurista nacional Jos Lovn Snchez existen dos caractersticas:
Cierto.- El dao cualquiera sea su naturaleza, debe ser cierto si quiere aspirar a una
reparacin; presente o a futuro, pero cierto. No puede ser eventual o hipottico. El simple
peligro no puede dar lugar a indemnizacin, tiene que materializarse el dao. 12 Su certeza
tiene que ser fctica y lgica.
9 Ibdem. Pg.
10 Leysser L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 152
11 Ibdem. Pg. 152.

El dao cierto es aquel, estados de cosas, que se lesiona materialmente, o existe un

incremento de riesgo jurdicamente que potencialmente pueda lesionar el inters, y que
aspira ser reparado y no puede ser eventual, y no puede.
Cuando hablamos de dao directo, este trmino tiende a oscurecer la definicin de daos en
cuando que hace referencia al dao extra patrimonial frente a daos patrimoniales, y otras
veces hace referencia a las consecuencias posteriores del dao, o como sinnimos de lucro
cesante, por ello no es recomendable utilizar este trmino, porque el dao tiene muchas
connotaciones, y no solo comprende el efecto inmediato sino tambin sus efectos, y adems
debe estar plenamente probado, y por estas razones no se debe de tampoco de dao futuro,
porque el dao es todo un estados de cosas.
Probable.- Si bien es cierto que para la existencia de un dao este debe ser probado, pero
no todo lo cierto es probable, por ello se tiene que tener en cuenta segn, Trazegnies 13 los
diferentes grados de conviccin que permiten tener por probado un dao. De esta forma
nuestra legislacin la probanza del dao por el actor es una regla general, que se aplica
aunque funcione la presuncin de culpa.
C) Clasificacin del Dao:
La clasificacin de los daos esta en funcin a cada ordenamiento jurdico y el desarrollo
que realizan la jurisprudencia de cada pas, como es el caso ms resaltante de la tendencia
alemana, italiana y francesa, dentro de ello una forma clsica de clasificacin y que ha
influido mucho en el pensamiento jurdico es la tendencia alemana que clasifica, dao
patrimonial y dao no patrimonial proviene del lenguaje alemn (Vermogensschaden y
nicht vermogensschaden, precisando que en el derecho alemn los daos patrimoniales
tienen numerus clausus, es decir un sistema donde solo se resarce aquellos que la ley seala
cuales deben de resarcirse, y si se hace referencia al numeral 253, 847 y 1300, adems en
este tipo de clasificacin se tiene que entender que est en relacin a su concepcin de
dao, entendido como lesin a un inters legitimo), y en el derecho francs, se utiliza el
12 Alfredo Orgaza, citado por, Lovn Snchez, p. Cit. P 89
13 Trazegnies, Fernando, citado por Lovn Snchez, Ibdem

trmino dao material (como prjudice matriel), y dao inmaterial o moral y en el

derecho italiano, se habla como un fusin , es decir el dao patrimonial, dao moral y el
dao existencial, empero existe una eclosin de daos, como en la experiencia italiana, de
habla de dao biolgico, dao psicofsico, dao esttico y ltimamente el dao existencial y
el dao hedonsitico; y en el derecho argentino producto de pensar con europeamente, y los
textos argentinos sealan al dao a la diva en relacin, al dao psicolgico, al dao
psquico, etc.
Otro problema en la clasificacin de los daos, es como limitar los daos existentes al
momento del resarcimiento cuando teniendo en cuenta en muchos casos de los daos, se
tutela de diferente perspectiva un mismo inters, y adems en este conflicto se encuentra el
dao a la persona y el dao moral, quien subsume a quien, es como el caso del dao a la
persona en italiana se subsume en el dao patrimonial.
La doctrina es unnime al clasificar por su naturaleza en dos rubros
Dao Patrimonial.- Consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica, que debe
ser reparada y precisando que es clasificacin es de origen alemn y que encuentra
legislada en el Art. 1969 del C.c.. Este a su vez se clasifica en:
A) Dao Emergente.- Damnun emergens, Es la prdida que sobreviene en el patrimonio
del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por
un acto ilcito14, o como sostienen un sector autorizado de la doctrina italiana, la
disminucin de la esfera patrimonial15 del dao, en este dao importa un
empobrecimiento.
B) Lucro Cesante.- Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del daado (seas
por el incumplimiento de un contrato por un acto ilcito. Es la ganancia patrimonial neta

14 Espinoza, Juan, p. Cit. p 178

15 Bianca citado por Espinoza, Juan Ibdem.

dejada de percibir16 En una apreciacin uniforme a la cita anterior, Puig Brutau 17 compara
el dao emergente con el lucro cesante el dao emergente es una prdida real y efectiva; el
lucro cesante, en cambio, es de momento una prdida invisible que se apoya en la
presuncin de cmo se habra sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido
lugar el acontecimiento daoso Ambos elementos, dao emergente y lucro cesante, ha de
ser tenidos en cuenta si se quiere que el derecho de daos cumpla su finalidad de reponer al
perjudicado en la situacin en la que se hallara si el dao no se hubiese producido.
C) Otros tipos de Daos Patrimoniales.- en la doctrina se ha sealado la prdida de
chance, y la indemnizacin punitiva.
En caso de la perdida, segn la doctrina hace referencia que es un parecido al lucro cesante,
empero es cuando se repara el dao que se produce, cuando el acto daino ha frustrado la
posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial. Y doctrina ha sealado que no solo es
una posibilidad cualquiera sino, que debe ser una posibilidad medida matemticamente.
Y cuanto a la indemnizacin punitiva, que este tipo de indemnizacin de viene del derecho
anglosajn, y con la perspectiva comparatista del derecho existieron estudios con la
finalidad de querer asimilarlo al derecho common law, y teniendo la finalidades de la
responsabilidad civil sealadas
Dao Extrapatrimonial.- En el caso de Diez Picazo y Antonio Gulln el lesionar los
bienes y derechos de la personas se indemnizaran prescindiendo que un ataque a aquellos
bienes y derechos tenga tambin repercusin en el patrimonio18 Es el que lesiona a la
persona en s misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial 19 se
16 Bianca citado por Espinoza, Juan, p. Cit, P 179
17 Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, T II, Edic. Primera, Edit. Bosh.
S.A. Madrid 1998,P 181
18 Diez Picazo y Gulln, Sistema de Derecho Civil, T II, Edic. Novena, Edit.
Tecnos Madrid 2002, Pg. 546
19 dem, Pg. 181-182

encuentran inmersos: El ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos y squicos, etc. ;

padecimientos por la vctima, que tienen el carcter de efmeros y no duraderos 20. Dentro
de la actual sistemtica de nuestro Cdigo Civil, la categora de dao extrapatrimonial o
subjetivo (comprende como dao no patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el
dao a la persona, entendido como lesin a los derechos existenciales o no patrimoniales de
la persona y al dao moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o
psquicos, etc.,21 y precisa Juan Espinoza, como debe entenderse el dao a la persona, en
mi opinin, el dao a la persona deber ser entendido como aquel que lesiona los derechos o
legtimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las
personas jurdicas22. Y en esa misma tendencia va la corte suprema en sus diferentes
ejecutorias supremas y que tambin lo seala Len en su texto23

Para otros jurisconsultos existe la clasificacin por fuente en las que se incluye:
Dao a la persona y dao moral.- La doctrina tiene diferentes posiciones a las diferencia
entre ambos, y la discusin tiene por objeto cul de ellos especie o genero, empero son
idnticos en cuanto al contenido extrapatrimonial y la discusin no se centra en el objeto de
proteccin sino en la denominacin, por otro lado entienden al dao extrapatrimonial al
resarcimiento de los daos indirectos patrimoniales. El daos a la persona lo entienden
como la lesin a inters o derechos personales, por ello un sector de la doctrina afirman que
se debe denominar dao subjetivo, histricamente no ha sido legislado en los Cdigos
anteriores recin se conoce a partir de nuestro Cdigo vigente, Taboada seala desde
nuestro punto de vista, la formula integral que hemos planteado nos parece lo ms
razonable y lgica para entender la nocin del dao a la persona, por cuanto la persona no
20 Ibdem
21 Juan Espinoza Espinoza. Op. Cit. Pg. 227.
22 Ibdem. Pg. 228.
23 Ver en Leysser. L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 224

es nicamente un cuerpo sino tambin una mente y en muchos casos supone un proyecto de
vida evidenciado por hechos y conductas concretas.24 Este tipo de dao, se ha incorporado
por la Comisin revisora del Cdigo Civil de 1984, y de all se ha discutido cual es el
gnero y cul es la especie entre el dao moral y el dao a la persona, y que aun se discute,
para nosotros tomamos partida de que el dao a la persona es el gnero porque el dao
moral es cuando lesiona la integridad psquica es decir parte del derecho a al integridad que
tutela los derecho personales y cuando se lesiona es dao a la persona.
Y en la doctrina italiana los supuestos de dao a la persona lo consideran dentro del dao
patrimonial como el dao biolgico, que es cuando se lesiona el derecho a la salud. Y en
cuanto a la discusin del dao a la persona consideramos que es una especia del dao
moral, como lo seala Trazegnies25, y que muchas veces en realidad no es del todo un dao
que genera consecuencias extrapatrimoniales todo lo contrario deviene consecuencias
patrimoniales por en el doctrina y jurisprudencia italiana, el dao a la persona no es un
dao extrapatrimonial sino se le considera dentro de la clasificacin de dao patrimonial,
por estas razones el termino de dao patrimonial debe encontrarse dentro del dao
patrimonial.
El dao moral constituye una afectacin del estado de nimo, la cual se traduce en dolor y
sufrimiento, y que, por ser inestimable, debe cuantificarse, inevitablemente, segn criterios
de equidad, para efectos de compensacin26, y en mas adelante seala, el dao moral es el
menoscabo del estado de nimo que subsigue a la comisin de un hecho antijurdico
generador de responsabilidad27, y por otro lado sealan que el dao moral se entiende la
lesin a los sentimientos a la vctima y que produce un gran dolor o afliccin o sentimiento
de la victima, no basta la lesin de cualquier sentimiento pues debera de tratarse de un
24 LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. P.62.
25 Fernando de Trazegnies. La Responsabilidad Extracontractual. T. II. Op. Cit.
Pg. 108
26 Leysser. L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 206
27 Ibdem. Pg. 232.

sentimiento social digno , es decir aprobado por la conciencia social, en el sentido de la

opinin comn predominante en una determinada sociedad, en un momento histrico social
determinado y por ende considerado digno de la tutela legal 28 ,precisndose la terminologa
del dao moral, consultando un diccionario francesa para apreciar que la primera acepcin
del vocablo moral es de valor adjetivo; relativo al espritu, al pensamiento (opuesto a
material). En castellano, en cambio, la primera acepcin del vocablo es perteneciente o
relativo a las acciones o caracteres de la personas, desde el punto de vista de la bondad o
malicia!, en nuestro idioma, solo la quinta acepcin es acepcin conjunto de facultades
del espritu, por contraposicin a fsico. Por ello no est equivocado aquel autor que
insiste, elocuentemente, en que este dao no es moral (entendido como tico), sino
jurdico. Si la moral es considerada como sinnimo de estado de nimo, lo correcto
ser hablar de dao a la moral 29 , y en cuanto a su cuantificacin es casi imposible por ello
la doctrina dominante solo hace referencia que este dao no es resarcible solo es
compensable la aflictio-consalosatoria y el dao a la persona es el detrimento de un
derecho fundamental del individuo, debido a un hecho antijurdico generador de
responsabilidad30, como por ejemplo la lesin a la integridad fsica, lesin al derecho de la
dignidad, etc. Desde la perspectiva italiana se asemeja al dao a la salud, empero este
ltimo, es muy restrictivo porque solo protege la integridad fsico-psquica.
El profesor LIZARDO TABOADA, comprende que en cuanto al dao moral existen dos
grandes problemas:
El primero de ellos referidos a la forma de acreditarlo o probarlo y el segundo referidos a la
manera de cuantificarlos. Se entender tambin con facilidad que la prueba del dao moral
ser a veces muy difcil dado que todas las personas expresan sus sentimientos o
emociones, o cuando sucede tambin es fcil a veces para algunas personas simular
sufrimiento o lesiones sin que existan realmente. A dems sucede en muchos casos que los
sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin ninguna alteracin en la salud o
28 LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pg.58.
29 Leysser. L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 238
30 Ibdem. Pg. 232

aspecto fsico del sujeto. Ante esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana a optado
por presumir que en los casos de fallecimiento s de una persona, el cnyuge y los hijos
sufren necesariamente un dao moral. Esta frmula que viene nos parece favorable de una
aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que se evita que se conceda sumas importantes
en concepto de indemnizacin por dao moral, al prescindir de la prueba del mismo. Sin
embargo, lo saludable de esta presuncin es que se trate de una manera ingeniosa de evitar
las dificultades en la probanza del dao moral.31
Es falso que el dao moral no se pueda probar es posible probarlo utilizando los test de
personalidad que lo realice la psicologa forense y otros instrumentos de la psicologa.
En cuanto al segundo problema que es la cuantificacin del dao moral no existen
parmetros determinados, el cdigo civil peruano en el Art. 1984 ha consagrado que el
dao moral debe indemnizarse de acuerdo con el grado de sufrimiento producido en la
vctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situacin de la vctima y
su familia en general, la formula bastante general y elstica que sin embargo no puede
resolver del todo la enorme dificultad en la medicin patrimonial del dao moral.32
El dao moral es aplicable tanto a la responsabilidad contractual y extra contractual, la
diferencia es en cuanto al dao a la persona que solamente es aplicable a la responsabilidad
extracontractual, empero LIZARDO TABOADA es de la opinin que se es posible aplicar
el dao a la persona a la responsabilidad contractual.33
Y en cuanto a la situacin problemtica del dao moral y del dao a la persona TABOADA
sostiene, nos parece muy interesante la formula que plantea la eliminacin de la categora
del dao moral, para hacer referencia nicamente al dao a la persona, pero no nos parece
convincente, ms aun, la regulacin del cdigo civil peruano mantiene la diferencia entre
ambas categoras de daos, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la
posicin que sostiene que el dao moral debe desaparecer para referirse solamente a la
31 LIZARDO TABOADA CORDOVA. Op. Cit.200. Pg.60.
32 Ibdem. Pg.61.
33 Loc. Cit.

persona. El hecho que sea muy difcil de probar el dao moral y cuantificarlo no significa
que debe ser eliminado como categora de dao jurdicamente indemnizable.34
Dao Psquico o Psicolgico.- Es te dao no es patrimonial ni extrapatrimonial, empero si
puede tener reflejos o efectos, cuando la victima sufra perdidas en su ingreso debido a su
trastorno psquico, y la diferencia con el dao moral, pues este dao no es las
consecuencias del dao fsico propio o ajeno, sino que este comprometida la salud psquica
con carcter temporal o definitivo, y Leysser Len define, el dao psquico es, entonces, el
que compromete la integridad de la persona. Es la alteracin psicosomtica del individuo,
de sus condiciones mentales. La voz griega psique tiene el significado de alma
humana, pero en su acepcin tcnica vale por el conjunto de fenmenos y funciones que
permite al individuo conformar una idea de si mismo y del mundo, y desenvolverse segn
dicha idea.35
Dao Contractual.- Es la no ejecucin de un obligacin preexistente entre las partes y el
comportamiento daoso de un deudor que viola el derecho del acreedor36.
Dao Extracontractual.- Es el dao que se causa con un comportamiento ilcito o
antijurdico que contraviene a las normas imperativas, la diferencia con el dao contractual
es que no hubo una relacin preexistente, sino que esta se configura a partir del dao
causado37.
Hay otras clasificaciones en la doctrina extranjera como en el caso italiana, que clasifica el
dao patrimonial, moral y daos existencial, a este ltimo se da cuando se quiere la
expectativa relacin o peyorativa, y que es desarrollada por la jurisprudencia italiana en
funcin a los regmenes donde no se puede tutelar lo contractual o extra contractual, y darle
mayor tutela a la persona dentro de la tutela de la constitucin italiana.
34 LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pag.63.
35Leysser. L. Len. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pg. 204.
36 Diez Luis y Gulln p. Cit, P 544
37 Torres, Anbal, Acto Jurdico, Edic. primera. Edit. P 225

2.-LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO.

Parte de la doctrina entienden a la antijuricidad como uno de los elementos fundamentales
de la responsabilidad civil en general, pudiendo se esta contractual o extra contractual, ya
que se entiende que esta nace la obligacin de indemnizar cuando se causa un dao a otros
u otros mediante un comportamiento contrario al ordenamiento jurdico. Por contravenir
una norma imperativa, los principios que conforman el orden pblico o las reglas de
convivencia social que constituyen las buenas costumbres, en tal sentido, por ms que
exista dao, si es que la conducta no es contraria al ordenamiento jurdico o si es que se
acto dentro de los lmites permisibles no hay lugar para la responsabilidad civil. Por tanto
queda claro que la antijuricidad es parte fundamental de la estructura de los hechos
jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil.
A. LA ANTIJURICIDAD TIPICA Y ATPICA.
La antijuricidad tpica, se confunde muchas veces con la comisin de un delito, en la cual
todas aquellas conductas prohibitivas estn proscrito por una norma calificadas como
delito, entonces hablamos de responsabilidad penal; empero existen hechos prohibidos que
no estn comprendidas como delito, reguladas por normas d e derecho privado que
directamente prohben determinadas conductas, como por ejemplo en el caso del Art. 1095
del Cdigo Civil. Pues de esta manera queda claro los supuestos de hechos jurdicos ilcitos
tipificados legalmente, que han determinado un supuesto de responsabilidad civil. Pero
tambin existen hechos jurdicos antijurdicos no prescritos por una norma, si no que estas
nacen del incumplimiento de un deber genrico de no causar dao a los dems, estos son
los atpicos por que no estn prescritos por una norma.
Otra figura que merece especial atencin, es establecer las diferencias que existen entre la
responsabilidad civil y la responsabilidad penal; pues la responsabilidad penal tiene como
objetivo el resarcimiento de un dao causado a la vctima o a sus familiares; mientras que la
naturaleza o objetivo de la responsabilidad penal es la represin del delito, quedando claro
de esta manera la diferencia que existe entre ambas figuras, ya que muchas veces se
confunden estas dos figuras.
3.-LA RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL

Como ya dijimos anteriormente, la relacin de causalidad es un elemento estructural de la

responsabilidad civil, pues este elemento es considerado como la relacin que existe entre
causa y efecto, entre la conducta antijurdica y el dao causado a la vctima, pues de lo
contrario no existira responsabilidad civil extra contractual y no nacer la obligacin de
indemnizar. En consecuencia podemos decir que el dao causado debe ser a consecuencia
de la conducta antijurdica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad
civil extra contractual, sucediendo los mismo en el campo de la responsabilidad civil
contractual, ya que el dao causado al acreedor debe ser a consecuencia inmediata y directa
del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del autor. La
diferencia reside en que en el campo de la responsabilidad civil extracontractual la relacin
de causalidad debe entenderse segn el criterio de la causa adecuada, y en el mbito
contractual la misma deber entenderse bajo la ptica de la causa inmediata y directa.
3.1. Concepto: Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la relacin, el vnculo, que
debe existir entre el hecho y el correspondiente dao. Si no hay nexo causal no surge la
responsabilidad civil.
Para los cultores de la teora subjetivista, de la culpa como elemento determinante de la
responsabilidad, el nexo de causalidad debe darse entre la culpa y el dao. Para los
partidarios de las teoras objetivas o de las de riesgo, el nexo de causalidad debe darse entre
el hecho y el dao.
La necesaria relacin de causalidad entre el hecho y el dao, es ms complicado de lo que
parece. Y todava ms difcil para los defensores de la teora de la culpa pues ese fenmeno
subjetivo debe relacionarse directa y especficamente con el dao. Muchas veces se
confunden los conceptos de culpa y causa o se mezclan en forma tal que se hace difcil su
separacin.
Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo de causalidad, y ms en el
campo de la responsabilidad penal que en el campo de la responsabilidad civil. Por eso en
muchos casos, las doctrinas y jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar al campo
penal muchas de sus teoras o conceptos.

El dao puede tener como causa un solo hecho y en ese campo no se presentan muchas
dificultades. Ellas empiezan cuando el dao puede ser originado por diferentes hechos. Es
lo que se ha conocido como pluralidad de causas.38
3.2. Teoras Causales:
3.2.1 Teora de la causa prxima: La teora de la causa prxima presenta problemas
porque tiende a hechar una cortina de humo que hace invisible la responsabilidad de
quienes se encuentran detrs del agente inmediato del dao. Por ejemplo, si un
automovilista atropella a un peatn porque la reparacin que le hicieron de sus frenos era
defectuosa, ese peatn debera tener accin tanto contra el automovilista como contra el
taller que hizo la reparacin negligentemente. Sin embargo dentro de la teora de la causa
prxima podra sostenerse que el peatn slo tiene accin contra el automovilista (quien
responde objetivamente por riesgo), mientras que el taller quedara inaccesible por
productos defectuosos y hara excesivamente estrecho y muchas veces injusto el campo de
la causalidad.
3.2.2 Teora de la causa preponderante o Teora de la equivalencia de las condiciones o
de la conditio sine qua non: Esta teora mal llamada tambin teora eficiente (lo que
desvirta el sentido clsico, de origen aristotlico, de esa expresin) se opone a la
indiferencia de causas planteadas por el anlisis de la conditionum sine quan nony trata de
encontrar una causa de carcter preponderante.
Los autores han intentado operacionalizar el concepto de preponderancia de diversas
maneras. Unos han hablado de la causa ms activa. Por ejemplo, dicen, si Juan le
proporciona a Pedro los fsforos y ste ltimo quien incendia la casa, no puede negarse que
tanto el acto de Juan como el de Pedro son conditiones sine que non; pero la causa del
incendio no es el acto de Juan sino el de Pedro, porque el acto de ste ltimo es la
condicin ms efectiva.

38 Gilberto Martinez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia,

Novena Edicin, Medellin -Colombia, 1996, pgs. 195-196.

Otros como Binding, hablan de la causa prxima a la que antes hemos referido y pueden
ser objetadas con argumentos similares a los que cuestionan el anlisis de la proximidad39.
Que propugna porque cualquier causa que intervenga en el resultado origina
responsabilidad. Es decir que si el demandado particip con una de las causas o concausas
es suficiente para ser responsabilizado. Se llama equivalencia de condiciones porque segn
sus teorizantes todas las condiciones, es decir, los fenmenos, circunstancias o hechos, que
intervienen en el resultado, adquieren la categora de causas, hace responsable a todo aqul
que ha puesto una condicin en el resultado. Extiende en forma notoria el concepto de
causa y por lo tanto el campo de responsabilidad.
3.2.3. Teora de la causa adecuada: que los alemanes han logrado imponer ltimamente,
que sostiene que no todas las causas o condiciones que concurren a un resultado originan
responsabilidad. Hay que separar, escoger, aquellas que realmente sean determinantes.
Quienes hayan originado esas causas determinantes sern responsabilizados civilmente. A
esta tesis se le han acomodado algunas variantes como la de la causa prxima que
sostiene que la causa determinante es la ms prxima en el tiempo; la de causa eficiente
segn la cual debe escogerse una sola que haya sido suficiente para darse el resultado; la
de la causa determinante, una variable de la anterior pero que pretende encontrar la
solucin en la causa desencadenante del resultado, as no sea la ms prxima40.
Esta teora desarrollada en 1888 no por un jurista sino por un filsofo, j. Von Kries, parte de
una observacin emprica: se trata de saber qu causas normalmente producen un tal
resultado41.
39 Fernando de Trazegnies, La Responsabilidad Extracontractual, Pontificia Universidad
Catlica Fondo Editorial2001, Tomo I, 7ma edicin, pg. 312-313.

40 Gilberto Martinez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia,

Novena Edicin, Medellin -Colombia, 1996, pg. 196.

41 Trimarchi recuerda que la teora de la causalidad adecuada naci dentro del

mbito de la responsabilidad extracontractual ofrece problemas derivados de
su aplicacin a otras circunstancias (Pietro trimarchi: causalit giuridicae
danno, en Givanna Visintini, ed. Risarcimiento dell danno contrattuale ed

De esta manera, frente a un dao, se trata de saber cul es la causa, dentro de la

universalidad de causas que encarna cada situacin, que conduce usualmente el resultado
daino. Por ejemplo, que una persona le entregue inocentemente un martillo a otra, no
conduce a un crimen; en cambio, que una persona golpee con un martillo a la cabeza de
otra lleva a un homicidio o, cuando menos, a lesiones. Por consiguiente, si Catilina mata a
ciceronem con un martillo que le haba entregado Cato, el acto de Catalinae es Qcausa de
la muerte de Ciceronem; pero la entrega inocente del martillo por Catone no es causa;
porque tal acto noi conduce usualmente al dao en cuestin: podra haber llevado
sencillamente a que Catalina se construya una nueva mesa de trabajo. Por consiguiente, no
todas las causas que necesariamente conducen a la produccin de un dao pueden ser
consideradas como causas propiamente dichas de tal dao: no todas estas causas obligan a
su autor a participar como responsable en la reparacin del dao. Desde el punto de vista de
la responsabilidad, se requiere que la causa se adecuada, es decir que sea idnea.
El propio von Kries deca que puede considerarse que estamos ante una causa cuando la
circunstancia bajo anlisis tiene la naturaleza de producir normalmente el dao que ha
condicionado42. De esta manera la pregunta clave frente a la situacin concreta es: La
accin u omisin del presunto responsable, era por s misma capaz de ocasionar
normalmente este dao? Si se responde afirmativamente, conforme a la experiencia de la
vida, se declara que la accin u omisin era adecuada para producir el dao, y entonces ste
es objetivamente imputable al agente43.
La teora de la causalidad adecuada, que ha sido acogida por la mayor parte de los autores
alemanes, admite dos grandes variantes una ms subjetiva y otra ms objetivista y mltiples
versiones de ellas.

extracontrattuale, Dott, A Giuffr, editore. Milano, 1984, pg. 1.

42 Cit. Henri y Len Mazeaud y jean Mazeaud: Trit de Responsabilit Civile Delictuelle
el Contractuelle,6ava ed., T II, Editions Montchrestien, Pars, 1970, N 1441, pg. 531.

43 Alfredo Orgaz: El dao resarcible, Actos Ilcitos, 3ava ed., ediciones

Depalma, Buenos Aires, 1967, pg. 47.

Y von Kries sugera que le criterio de normalidad no fuera objetivado a travs de un patrn
o standard similar al del buen padre de familia o al del hombre razonable, sino que se
evaluara en cada caso atendiendo a las circunstancias y posibilidades del sujeto en
particular. De acuerdo con la lnea alemana de apreciacin de la situacin in concreto, esta
aproximacin al problema se pregunta sobre lo que efectivamente pudo haber previsto el
causante de acuerdo a sus conocimientos de la situacin, ser entonces causante
solamente de eso que pudo haber previsto l y slo l en esas circunstancias especficas. No
se trata de preguntarse sobre lo que sera normalmente previsible en tal situacin, sino que
nos tenemos que interrogar sobre lo que ese hombre pudo prever en esa situacin. En otras
palabras, la idea de normalidad se encuentra teida por la idea de previsibilidad; y la
previsin se toma en cuenta a partir de las posibilidades efectivas de prever del agente del
dao.
En este caso, se trata de hacer un anlisis regresivo de las causas y observar cules de ellas
llevaban normalmente al resultado daino, independientemente de que el actor lo supiera
o no.
Este anlisis retrospectivo de la causa normal fue llamado por von Liszt con un nombre
pedante: la pronosis objetiva pstuma)objektive nachtragliche Prognose). Se trata de una
anlisis objetivo en el sentido de que la causa debe ser investigada in abstracto y no in
concreto ; e decir, el examen de la causa prescinde de la subjetividad implcita en la
situacin y se interroga slo sobre lo que usualmente ocurre, Rumelin piensa que deben
tomarse en cuenta todas las circunstancias que regularmente llevan hacia el hecho en
cuestin, sean o no sabidas por el agente e incluso aquellas que slo con posterioridad al
dao se conoce que estuvieron vinculadas a la produccin del hecho daino44.
3.3. La causa en la responsabilidad extracontractual dentro del Cdigo Civil Peruano:
Nuestro Cdigo enuncia la relacin causal en los artculos 1961 y 1970, al refiere aquel
que (de una manera o de otra) causa un dao a otro. Y luego califica el tipo de causa que

44 Fernando de Trazegnies , La Responsabilidad civil Extracontractual, Tomo I,

7ma edicin, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial 2001.

tiene una funcin operativa en responsabilidad extracontractual en la ltima parte del

artculo 1985 donde un poco de paso, dice que la causa debe ser adecuada.
En nuestra opinin, esta referencia del artculo 1985 est fuera de lugar. Esa norma
reglamenta la naturaleza de la indemnizacin, lo que supone que ya ha quedado establecida
la responsabilidad. En cambio, la mencin al a causalidad adecuada trata sobre uno de los
determinantes o mejor, sobre uno de los presupuestos de la responsabilidad misma; por
tanto, esa disposicin sobre la causa es lgicamente anterior a todo lo que se dispone en el
resto del artculo sobre la indemnizacin. En otras palabras, la calificacin del tipo de nexo
causal que da origen a una investigacin de responsabilidad (para ver si se cumplen los
factores de atribucin, la culpa o el riesgo), es extraa en un artculo que regula
fundamentalmente el quantum respondeatur.45
3.4 Supuestos de Ruptura del Nexo Causal o Fracturas del Nexo causal: La doctrina y
jurisprudencia han establecido que el nexo de causalidad se interrumpe, se rompe, cuando
se dan tres fenmenos que se han cobijado bajo el trmino causa ajena, es decir causa no
imputable al presunto responsable:
a) Caso fortuito o fuerza mayor: Se da cuando el origen del dao no es imputable
fsicamente al presunto responsable, tampoco lo es a un tercero y menos a la vctima.
Ocurre como dicen algunos, por un hecho de nadie, por azar, por un hecho de naturaleza.
Cuando la fuerza mayor y el caso fortuito se dan como causa nica del dao no se
presentan mayores problemas desde el punto de vista jurdico pues si nadie particip,
colabor o comparti el nexo causal, corresponde al perjudicado cargar con las
consecuencias del hecho daoso. Un terremoto que destruye una casa es una fuerza mayor
indiscutible.
Cuando al perjudicado le corresponde probar la culpa, como sucede en general en el campo
de la responsabilidad civil extracontractual con fundamento en la tesis subjetivista, los
problemas de fuerza mayor y caso fortuito no son muy complicados porque la prueba por
activa de la culpa del causante elimina, de paso, las dificultades de probar la fuerza mayor o
45 Fernando de Trazegnies, Responsabilidad Civil Extracontractual, 7 Edic., T.
I, Pontificia Universidad la catlica del Per Fondo Editorial 2001, pg. 317-318

el caso fortuito. Los problemas se presentan cuando aparecen las presunciones de culpa o
cuando se parte de las tesis objetivas de la responsabilidad donde el causante del dao est
presumido en responsabilidad y solo puede exonerarse si demuestra fuerza mayor, caso
fortuito o culpa exclusiva de la vctima.
La fuerza Mayor y el caso fortuito hay dos posiciones encontradas que se han dado en la
doctrina y en la jurisprudencia. La primera tesis menciona la dualidad de los dos conceptos.
La fuerza mayor es, para los defensores de esta posicin, un acontecimiento, no natural,
proveniente de la voluntad de persona distinta a la que la vctima seala como autora del
dao, como la orden de autoridad competente (auto de detencin, orden embargo y
secuestro). En cambio el caso fortuito es un acontecimiento natural que ocasiona un dao,
como un terremoto, la inundacin, el rayo, etc. Otros por el contrario, fundamentan su
diferencia en que el caso fortuito es un acontecimiento imprevisible y la fuerza mayor es un
acontecimiento irresistible.
La otra tendencia, por el contrario, sostiene que son trminos sinnimos. Es la llamada
teora unicista de los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito. Afirma que de todas
maneras son fenmenos que eximen de responsabilidad. Que es diferente mencionar uno u
otro termino pues el significado jurdico es el mismo un fenmeno liberatorio de
responsabilidad porque rompe el nexo causal.
Pero para que ese fenmeno sea liberatorio debe llenar los requisitos de imprevisibilidad e
irresistibilidad. Si solo llena uno de ellos no alcanza poder liberatorio. Por lo tanto es
indiferente que se le llame fuerza mayor o caso fortuito, lo importante es que sea un
fenmeno o acontecimiento imprevisible e irresistible.
Irresistibilidad: no debe referirse a la persona en especial. Debe referirse a un trmino
genrico. Es decir, que debe ser irresistible para cualquier persona colocada en las mismas
condiciones objetivas, que el presunto responsable. Para liberarse de la obligacin de
indemnizar el fenmeno debe ser irresistible para toda persona, no en concreto para que se
pretende responsabilizar.
Imprevisibilidad: se refiere a que el fenmeno puede preverse, no puede normalmente
suponerse que se va a presentar o que va ocurrir, porque no es frecuente, no se ha

presentado anteriormente en forma regular. Esto se refiere a una persona colocada en

iguales condiciones objetivas del presunto responsable. No es una previsin referida
exclusivamente al causante. Si un fenmeno se repite, sucede frecuentemente, es comn, se
puede tener como fenmeno previsible, como de fcil repeticin. Es decir que su ocurrencia
es probable. Si un fenmeno se presenta por vez primera, o no es probable. Si un fenmeno
se presenta por vez primera, o no es probable que se presente por las caractersticas
mismas, ser un fenmeno imprevisible.
b) El hecho de un tercero: Para muchos tratadistas el hecho de un tercero solo tiene poder
liberatorio cuando constituye fuerza mayor o caso fortuito, es decir es imprevisible e
irresistible, tiene poder liberatorio.
Por el hecho del tercero es el nico causante del dao, del resultado, se rompe el nexo
causal. No existe responsabilidad civil extracontractual. Porque se imput el hecho a una
persona distinta. Se demand a quien no era el causante. Fue el tercero quien lo caus.
Ese fenmeno exonerativo debe ser entonces como la fuerza mayor y el caso fortuito
irresistible e imprevisible. Por eso se exige, necesariamente, que no exista ninguna relacin
de dependencia entre el causante y el llamado tercero. Tampoco puede existir culpa, por
parte del causante, en el hecho del tercero. Si la hubiere no tiene poder liberatorio.
Se ha exigido para que el hecho del tercero libere de responsabilidad civil: que el hecho del
tercero sea la nica causa del dao, que el hecho del tercero se encuentre debidamente
individualizado e identificado, que no tenga ningn vnculo de dependencia o relacin con
el causante, que no haya sido provocado por el causante del dao y que sea imprevisible e
irresistible para el ofensor o causante.
Si concurre con el ofensor o causante en el nexo no libera pero ste tiene accin para
reclamar la parte que le corresponde o lo puede llamar en garanta dentro del respectivo
proceso, para que le reconozca la cantidad que le corresponde en proporcin a su hecho o
culpa.
c) El hecho de la propia vctima: Que los subjetivistas denominan culpa de la vctima,
cuando es determinante, influye en el resultado, tiene implicaciones diferentes en el campo

indemnizatorio. Es tal vez, la causa de exoneracin que ms se intenta en estas pocas, pues
siempre se alega como motivo de defensa por parte del demandado.
El hecho de la vctima tiene notorias repercusiones en el campo indemnizatorio. Su
participacin puede graduarse en el resultado, segn su causalidad. Por eso en algunos
casos puede ser la causa total y nica del resultado pero en otros slo llega a ser un
gravamen o concurrente.
Es necesario determinar inicialmente, si el hecho de la vctima tuvo o no importancia
determinante en el resultado, si era esencial para que aqul se diera. Por lo tanto, el hecho
de la presencia de la vctima en el lugar del dao, no es generalmente determinante y no
tiene poder liberatorio.
Cuando el hecho de la vctima es nico y determinante en el resultado el nexo de causalidad
se rompe, es decir, que la imputacin fsica del resultado se hizo mal, ya que no fue aqul el
causante sino la propia vctima. En ese caso no surge responsabilidad civil y el
indebidamente imputado o demandado se libera de la obligacin de indemnizar, que nunca
existi. Y esto es fcil de comprender en el campo de la responsabilidad objetiva, se hace
ms difcil en el campo de la responsabilidad subjetiva, porque ya hay que analizar una
serie de factores subjetivos, internos, que determinan la culpa y que no siempre son fciles
de valorar.46
Existen factores de atribucin subjetivos (culpa y dolo), objetivos (realizar actividades o ser
titular de determinadas situaciones jurdicas que el ordenamiento jurdico considera si se
quiere ser redundante- objetivamente o si se quiere optar por una definicin residualprescindiendo del criterio de la culpa). Tambin forman parte de los factores de atribucin
el abuso del derecho y la equidad. La doctrina trata a estos dos ltimos como subtipos de
factores de atribucin objetivos (porque no se basan en la culpa); pero prefiero
considerarlos de manera independiente, dadas sus particulares notas caractersticas.
4. FACTORES DE ATRIBUCIN.
46 Gilberto Martnez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia,
Novena Edicin, Medelln -Colombia, 1996, pgs. 199-219.

Existen factores de atribucin subjetivos (culpa y dolo), objetivos (realizar actividades o ser
titular de determinadas situaciones jurdicas que el ordenamiento jurdico considera si se
quiere ser redundante-objetivamente o si se quiere optar por una definicin residualprescindiendo del criterio de la culpa). Tambin forman parte de los factores de atribucin
el abuso del derecho y la equidad. La doctrina trata a estos dos ltimos como subtipos de
factores de atribucin objetivos (porque no se basan en la culpa); pero prefiero
considerarlos de manera independiente, dadas sus particulares notas caractersticas.
Dentro de los factores de atribucin, tambin existen dos sistemas de factores de atribucin,
el sistema objetivo y el subjetivo, el factor de atribucin subjetivo se encuentra regulado en
el Art. 1969 del CC, que a la letra dice: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro
est obligado a indemnizarlo, el descardo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Y el factor atributivo objetivo se encuentra regulado en el Art. 1970 del mismo cuerpo
legal, que dice: Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo. En este
sentido queda claro que la nocin de culpa en la responsabilidad civil es entendida como la
negligencia o imprudencia del autor, y que a consecuencia de ello se produce un dao
legalmente resarcible; mientras que el dolo es el nimo de querer causar un dao a la
victima que tambin origina un dao que por lo mismo es resarcible, los mismos que sirven
como factores de atribucin.
En el caso del sistema objetivo, est constituido sobre la nocin de riesgo creado que
constituye factor atributivo de la responsabilidad civil, esta es entendida como todos los
bienes y actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las diferentes
necesidades existentes, suponen un riesgo ordinario o comn para las personas; sin
embargo existen cada vez con ms frecuencia bienes y actividades que representan riesgos
adicionales a los ordinarios, como por ejemplo, los artefactos elctricos, las cocina a gas,
etc., pues para todos estos bienes y actividades no ser necesario examinar la culpabilidad
del autor, pues bastar con acreditar el dao causado, ello es supuesto de responsabilidad
civil extracontractual. Como se podr apreciar la ausencia de culpa no sirve como
mecanismo de ausencia de responsabilidad civil, adquiere por el contrario importancia

fundamental la nocin de causa ajena o fractura causal que examinaremos en su

oportunidad.
4.1FACTOR ATRIBUTIVO OBJETIVO
a) La culpa: La culpa debe ser entendida como una ruptura o contravencin a un standard
de conducta. Para un sector de la doctrina italiana, la culpa "no debe ser entendida como un
juicio de reproche subjetivo del comportamiento (y por consiguiente del examen del
comportamiento psicolgico del agente y de sus dotes personales de inteligencia y
prudencia), sino como la relacin entre el comportamiento daino y aquel requerido por el
ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesin de
intereses ajenos"47. En efecto, debemos abandonar la concepcin psicolgica y moralista de
la culpa, heredera de la nocin religiosa de! pecado y abordar un concepto que no se limite
a "la trasgresin de una norma o de un deber jurdico", sino que sea el fiel reflejo de la
"conciencia social48.
Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la "creacin de un riesgo injustificado y para
evaluar si es riesgo sea justificado o no, se necesitar confrontarlo con la utilidad social de
la actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remocin de este:
cuando ms grandes son la utilidad social y el costo de remocin, tanto ms grande es el
riesgo justificado49.
Se debe distinguir:
a) Culpa objetiva: es la culpa por violacin de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir,
el ordenamiento determina el parmetro del comportamiento y si el agente no lo cumple,
este es responsable, Un ejemplo de ello lo tenemos en el art. 961 c.c (el criterio de la
normal tolerancia sirve para determinar si hay o no culpa). Tambin se le llama culpa in
abstracto, la cual, se opone a la culpa in concreto o subjetiva. Doctrina tradicional francesa
47 Salvi, Op., cit., pg. 110.
48 Scognamiglio, Op., cit., pg. 641.
49 Trimarchi, Op., Cit., pg.99.

advierte que "apreciar la culpa in concreto es examinar el estado espiritual del agente,
averiguar si su conciencia le reprocha algo. Apreciar la culpa in abstracto es preguntarse,
sin entrar en semejante averiguacin, lo que habra hecho otra persona en las mismas
circunstancias, proceder por comparacin con la conducta de un tipo abstracto"50.
La culpa objetiva no debe ser confundida con la responsabilidad objetiva, esta ltima es
ajena al concepto de culpa. La culpa objetiva se basa en parmetros determinados por la ley
(es por ello que recibe dicha calificacin). En efecto, "una cosa es exigir la responsabilidad
del autor de un dao negando todo examen de su conducta (teora del riesgo), y otra cosa es
no declararlo responsable sino en los casos en que otra persona habra obrado de manera
distinta (apreciacin de la culpa in abstracto). Suscribo plenamente esta afirmacin,
haciendo la salvedad que la responsabilidad objetiva no se agota en la teora del riesgo.
b) Culpa subjetiva: es aquella que se basa en las "caractersticas personales del agente".
En este tipo de culpa, "se tiende, generalmente, por ejemplo, a atribuir relieve a las
cualidades fsicas del agente; as, el comportamiento del portador de handicap ser
evaluado con referencia al exigible por una persona razonablemente prudente que sufra la
misma disminucin. Se excluye, en cambio, segn la opinin prevaleciente, que asuman
relieve las dotes morales o intelectuales del demandado, sean estas superiores o inferiores al
promedio"51. Un ejemplo de ello est en el art. 1314 c.c., que hace referencia a la diligencia
ordinaria requerida. Tambin se le llama culpa in concreto.
En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos
grados de culpa, a saber:
c) Culpa grave: es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayora de los
hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres

50 Henri Len y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Parte segunda,

Volumen II, La Responsabilidad civil, los cuasicontratos, traducido por AlcalZamora y castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960, pg.
113.
51 Salvi, La responsbailit{a civile, cit., pg. 111.

hacen comnmente. El art. 1319 c.c. define como culpa inexcusable (que coincide con el
concepto de culpa grave) a la "negligencia grave".
d) Culpa leve: es el no uso de la diligencia propia de las personas de capacidad media. El
art. 1320 c.c. la define como la omisin de "aquella diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar".
e) Culpa levsima: es cuando no se usa la diligencia propia de las personas
excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no est regulado en el c.c. Sin
embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez "en el
plano de la lgica y la realidad jurdica52.
f) Culpa Omisiva: ha sido denominada, en una feliz expresin, como una "isla de
tipicidad"53 en el mar de la atipicidad del ilcito civil. Ello quiere decir que, a efectos de
responsabilizar a una persona por una omisin, previamente debe existir la norma que lo
obligue a actuar de una manera determinada, as, de incumplir la misma, se genera la
omisin culposa.
g) Culpa Profesional: un artculo que no puede pasar desapercibido en el itinerario
interpretativo del operador jurdico en materia de responsabilidad civil de los profesionales
es el art. 1762 c.c., referente al contrato de prestacin de servicios, el cual establece que:
"Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas
tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".
En el primer comentario que se hace de este numeral, autorizada doctrina expres que "en
la aplicacin de reglas cientficas solo debe incurrirse en responsabilidad en los casos de
dolo y culpa inexcusable, como sera el desconocimiento de tales reglas o su indebida
aplicacin por negligencia grave, mas no cuando se trate de una equivocacin en que no

52 Scognamiglio, op., cit., pg. 642.

53 Alpa, II problema della atipicitdellillecito, Jovene, Napoli, 1979, pg. 246.

hay mala fe de parte del deudor y que solo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la
solucin de problemas tcnicos de especial dificultad"54.
En concordancia con ello, se afirma que "la interpretacin que ha de hacerse del art. 1762
es aquella que solo admita las especiales dificultades tcnicas de la prestacin que hacen
que el profesional solo responda por dolo o culpa grave; en otros trminos, si la prestacin
profesional es aquella de las que pueden calificarse de normales en el ejercicio de la
actividad profesional, inevitablemente el profesional se halla sometido a las reglas
generales'. De ello se deriva que, en los asuntos profesionales o problemas tcnicos que no
sean de especial dificultad, se presumira la culpa leve, regulada por el art. 1329 c.c. y
definida por el art. 1320 c.c.55
Recientemente, siguiendo a un sector de la doctrina italiana, se ha afirmado, en opinin con
la cual coincido, que "es interesante y pertinente aqu utilizar la distincin efectuada entre
diligencia (en sentido estricto) y pericia tcnica, conceptos que aparecen, en realidad, como
dos distintos perfiles de la diligencia profesional, para afirmar que la norma se refiere a la
pericia, y no a la diligencia que en general requiere cualquier persona, incluido el
profesional56.
Consecuentemente, "ese profesionalismo moderno y popularizado, que se ejerce
entremezclado con la vida comercial e industrial, lleva a que el campo de lo profesional
tienda a identificarse poco a poco con la sociedad toda. Desde esta perspectiva, las
actividades llamadas profesionales no son sino las prestaciones de servicios en general, ya
54 De la puente y Lavalle, Exposicin de motivos y Comentarios, Prestacin de
Servicios, en el Cdigo Civil Vi, Exposicin de motivos y comentarios, Comisin
Encargada del estudio y Revisin del Cdigo Civil, compilada por Revoredo De
Debakey, Okura Editores, Lima 1985, pg. 446.
55 Juan Espinoza Espinoza, responsabilidad Civil de los profesionales, en
Revista de derecho y Ciencias Polticas, UNMSM, Vol. 49, Lima, 1991-1992, 325.
56 Palacios Martnez, La responsabilidad civil de los profesionales: lineamientos
generales para su tratamiento en el Sistema Jurdico Peruano, en
Responsbailidad Civil II, a cura de Espinoza Espinoza, Editorial Rodha, Lima
2006, pg. 372.

que toda prestacin de servicios (salvo el caso ms simple de la mano de obra no calificada)
tiende a constituirse en una actividad propia, con un mnimo de conocimientos especiales y
que constituye el medio de vida de la persona.
b) El dolo: La nocin de dolo coincide "con la voluntad del sujeto de causar el dao, la
cual coincide con el art. 1318 c.c., a propsito del incumplimiento de la obligacin (al
referirse al gerundio "deliberadamente"). En materia penal, se diferencia:
a) Dolo directo: el sujeto acta para provocar el dao. Se observa que "es opinin
generalmente compartida que el dolo, relevante a los efectos de la responsabilidad
extracontractual, se identifica con la nocin penal del dolo genrico, que prescinde de
elementos especficos de intencionalidad o fraude, resolvindose en la voluntad de
ocasionar el dao.

b) Dolo eventual: no se acta para daar, sino que "el sujeto obra aunque se represente la
posibilidad de un resultado daoso, que no descarta; como cuando para ganar una carrera
automovilstica contina su marcha a pesar de hallar en su camino a una persona que puede
herir con su vehculo, y afronta el riesgo de as hacerlo. Advirtase que aqu no hay dolo
directo, toda vez que el sujeto no se representa el dao y acta para producirlo, sino que en
la alternativa que le plantea continuar su accin con la eventualidad de producir el dao, y
desistir de ella para descartarlo, contina el acto.
Existe una tenue diferencia del dolo eventual con la culpa con representacin, consciente
o luxuria, en la que "el sujeto tiene la esperanza, o ligera confianza, de que el resultado
antijurdico no se producir, pero contina adelante; como cuando provoca el incendio de la
casa con la esperanza de que nadie morir en el hecho, pudiendo inclusive llegar hasta
procurar evitar dicha muerte.
Respecto de la graduacin de la responsabilidad por los factores de atribucin subjetivos se
advierte que "basta reflexionar que, tambin en las hiptesis de actos y hechos dolosos y
culposos, la medida del resarcimiento no depende, de ninguna manera, del grado de
reprobacin de la conducta, o si se quiere y ms genricamente, de la gravedad de la ofensa

ocasionada, sino se mide de acuerdo a la cantidad del dao jurdicamente relevante. En

efecto, si el dao se debi a dolo o culpa, ello "no influye de manera alguna en la
obligacin resarcitoria".
4.2 Los factores de atribucin objetivos Aunque peque por decir lo evidente: se denomina
responsabilidad objetiva a aquella que se basa en factores de atribucin objetivos,
considerados como tales por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, existe un obstculo de
carcter histrico, vale decir, la mayora de los supuestos de responsabilidad objetiva
regulados en el Cdigo Civil, han nacido siendo supuestos de la responsabilidad subjetiva,
vale decir, basada en la culpa y que ahora "han cambiado de significado en el tiempo".
Dentro de este contexto, la teora del riesgo, basada en la frmula de "quien con su
actividad crea las condiciones de un riesgo, debe soportar las consecuencias" (y se remonta
al antiguo brocardo cuius eommoda eius incomriioda) es sin lugar a dudas, el ms socorrido
fundamento de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, este brocardo ha sido criticado
afirmando que "se ha revelado prontamente genrico y meramente descriptivo.
Otro fundamento que se le ha querido dar a la teora objetiva es el de la "creacin de un
peligro". As, "con referencia a ciertas actividades que, si bien son consideradas como
legtimas, por cuanto, en conjunto, resultan socialmente tiles, pueden considerarse
peligrosas por la frecuencia y gravedad de los daos producidos", entonces "deben ser
resarcidos por quien asume dicha iniciativa y se presenta, adems, como el que ms est en
grado de asumir las consecuencias". Sin embargo, tambin se ha criticado esta posicin, por
cuanto resulta ser "muy vaga e imprecisa". En resumidas cuentas, el fundamento de la
responsabilidad objetiva se puede basar, entre otros, en los siguientes supuestos:
a. Situaciones de riesgo, que se podran traducir en la siguiente frmula: si se genera una
situacin riesgosa, se responder por los daos ocasionados, independientemente del
parmetro de conducta del agente daante o de que haya obtenido un beneficio (art. 1970
c.c.).
Situaciones de ventaja, vale decir, si una persona genera una situacin que le ofrece un
resultado favorable o beneficio, tendr que responder tambin por los daos que se
ocasionen producto de dicha situacin. Tpicos ejemplos seran el de responsabilidad civil

por el hecho del dependiente (art. 1981 c.c.) o del tercero del cual se vale el deudor (art.
1325 c.c.), el ser propietario de un animal (art. 1979 c.c.) o propietario de un edificio (art.
1980 c.c.).
Por otro lado, se prospecta el concepto de "riesgo lcito", o sea, el riesgo consentido por el
ordenamiento jurdico. Tanto el acto ilcito como el riesgo lcito pueden ser fuente de
responsabilidad civil; pero, se sostiene, que el primero "tiene una funcin sancionadora",
mientras que el segundo "tiene la funcin de redistribuir el dao segn un criterio de
economicidad"(200). En mi opinin, si bien es importante la introduccin del concepto del
"riesgo lcito", perfectamente aplicable en el caso del riesgo permitido (no prohibido) para
realizar actividades riesgosas, tener animales, por ejemplo; no se debe olvidar que, la
reparacin civil por los daos causados, tambin tiene una funcin redistribuidora de los
costos. El riesgo lcito se basa en la premisa que, si bien es cierto que el ordenamiento
jurdico permite realizar (ciertas) actividades riesgosas, se deber responder por los daos
que se causen.
b. Cheapest cost avoider: El criterio del cheapest (or easiest) cos avoider -"el agente
(actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la forma ms fcil o econmica", es aquel
por el cual, responde del dao quien pueda reducir los costos que se ocasionan "de la forma
ms econmica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apropiados, y al mismo
tiempo evitar los costes de transaccin innecesarios".
En efecto, se trata de una suerte de policy o poltica de derecho, en la cual, los operadores
jurdicos (jueces, principalmente) ha-cen asumir las consecuencias econmicas de los daos
a quienes les va a resultar ms fcil (easiest) o barato (cheapest) enfrentarlas: no por el
hecho exclusivo que sean econmicamente ms fuertes (deep pocket) o que, basados en el
principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar los daos de los siniestros,
sea recurriendo al seguro privado o porque "se hallan en condiciones de transferir (los
daos) a los adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la produccin de
los mismos (trabajo y capital inclusive)". Este principio implica que "la bsqueda del sujeto
capaz de evitar los costes de los accidentes de la forma ms econmica es la bsqueda de
aquella actividad que puede disponer, ms rpidamente, de una sustitutiva que ofrezca un
mximo de seguridad; la bsqueda, por tanto de aquella alteracin o reduccin de la

actividad que disminuya el coste primario de modo ms econmico. Esta operacin exige,
necesariamente, confrontar no solo las actividades entre s, sino tambin las diversas sub
categoras de las mismas, porque es muy probable que la solucin ptima se halle en la
alteracin o en la eliminacin de una sub categora.
Estas maneras de percibir los modelos jurdicos no son, necesariamente, excluyentes entre
s. No en vano, una doctrina por dems autorizada en el anlisis econmico del derecho
sostiene que tanto el sistema de culpa como el de responsabilidad objetiva generan reglas
"ptimas". Es ms, en contra de lo que se puede suponer, hay un sorprendente paralelismo
entre el cheapest cos avoider y la percepcin solidaria. En efecto, debemos distinguir la
justicia retributiva (basada en el principio doy para que des) de Injusticia distributiva (en la
cual se le da a -o se toma de- cada quien, segn sus posibilidades y limitaciones): la justicia
distributiva (a nivel filosfico) corres-ponde a lo que en trminos de eficiencia del mercado
se refleja en una distribucin social del riesgo, que hace asumir los costos del mismo a
quien est en mayor posibilidad de evitarlos.
Este principio, a mi manera de ver, ha sido entendido por los operadores jurdicos italianos
y peruanos, en los casos que hemos visto, de tal manera que, el cheapest (or easiest) cost
avoider est en la obligacin de asumir las medidas de seguridad que eviten (o atenen) los
riesgos, por las actividades que realiza.
c. El abuso de derecho: Una autorizada doctrina argentina ha clasificado los criterios para
caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos de la siguiente forma:
Criterios subjetivos:
i. El abuso de derecho se identifica con la intencin de perjudicar (Josserand, en un primer
momento; Markovitch y Charmont).
ii. El abuso de derecho consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular (Coln,
Capitant inicialmente, Demogue, Sourdat, Lalou, los Mazeaud y Salvat).
iii. El abuso consiste en el ejercicio del derecho sin inters o utilidad (Bonnecase, Ripert,
Lafaille y Aguiar).

a) Criterios objetivos:
i. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y social del derecho (Slenles,
Daz y Salas).
ii. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin de su institucin (Porcherot y Josserand).
iii. El abuso se define por un ejercicio contrario a la moral y buenas costumbres (Savatier,
R. Goldschmidt y Borda).
b) Criterio mixto: que conjuga las distintas ideas para definir el abuso (Capitant).
En mi opinin merece acogimiento la tesis contraria: el abuso de derecho es un factor de
atribucin objetivo, por cuanto, el requisito de la intencionalidad es irrelevante a efectos de
su calificacin como tal. El abuso de derecho es un principio general del Derecho que,
como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro
patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso de derecho debe ser entendido, junto con la
buena fe, como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo*2201 y ah s cabra su
estudio dentro de la teora general del Derecho.
En cambio, en el momento patolgico, el abuso de derecho se asimila, bien a los principios
de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a
las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal
abusiva). En atencin a ello, comparto plenamente la opinin que sostiene que la funcin de
este principio no debe agotarse solamente en la de ser una fuente de obligaciones (como
induciran las tesis subjetivistas sealadas).
Entonces, como hay un sector del abuso de derecho que se asimila perfectamente a un tipo
de factor de atribucin de la responsabilidad civil, cuesta entender la finalidad prctica de
introducir la figura de la ilicitud sui generis frente a la ilicitud tout court, cuando la
normatividad y los principios que se van aplicar, van a ser los mismos, el abuso de derecho
no es ms que un acto ilcito que se da por el conflicto existente entre un derecho subjetivo
y un legitimo inters.

Es importante distinguir dos conceptos que suelen confundirse: igualdad y paridad de

tratamiento. En efecto, "mientras la paridad de tratamiento se justifica siempre en base a la
lgica de la justicia retributiva y de lapar candido, la igualdad constitucional tiende a
realizar la paritaria dignidad social, removiendo los obstculos que limitan la libertad de los
ciudadanos para realizar la justicia social y distributiva. El principio de Is.par conditio
creditorum es una manifestacin del principio de paridad de tratamiento, basado en el
criterio simtrico del do ut des. En otras experiencias jurdicas, como la italiana, la doctrina
es sumamente crtica con el uso indiferenciado y absoluto de este principio, llegando a
sostener que su aplicacin debe ser residual, mientras que la jurisprudencia, admite una
serie de excepciones'
c) Equidad: La equidad ha sido considerada por un sector de la doctrina iusfilosfica
argentina, a nivel de interpretacin judicial, no como la justicia del caso singular, sino "lo
singular del acto de justicia". A nivel del Cdigo Civil peruano, la remisin a la equidad, se
ha dado en no pocas oportunidades. As, tenemos que el juez debe recurrir a la equidad
cuando debe cuantificar un dao que no pudiera ser probado en su monto preciso (art.
1332); cuando la vctima no ha podido obtener reparacin por parte del representante legal
(obligado al resarcimiento en virtud del art. 1976) cuando un incapaz sin discernimiento le
haya causado daos (art. 1977), entre otros supuestos. Ntese que no se debe entender que
fijar indemnizaciones equitativas, no consiste en determinar guanta mnimos o reducidos,
sino el de fijar indemnizaciones justas que no generen un sacrificio econmico para el
agente daado.
Ntese que el art. 1977 establece que el juez deber tener en cuenta "la situacin econmica
de las partes"; pero, en posicin que comparto "en el momento de la liquidacin de la
indemnizacin, (...), no en el momento de evento daoso. Pinsese en el caso del menor
que hiere a otro y el daante, al momento de la sentencia, es mayor de edad y tiene un
trabajo que le permitir pagar la indemnizacin57.
CONCLUSIONES

57 Juan Espinoza Espinoza, Derecho de la Responsabilidad Civil, Editorial

Gaceta jurdica, Quinta Edicin, pgs.136-173.

los elementos de la responsabilidad civil, son como el dao, entendido como lesin a una
situacin jurdica subjetiva, es necesario conocer sus caractersticas y su clasificacin para
el tratamiento adecuado de la responsabilidad civil que se ocasiona y como tipificarla.