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S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L

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Ao 4, martes 12 de junio de 2007 / Nmero 150

Error en los contratos:

repensando las reglas de anulacin
4y5

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Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.

Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Justicia penal empecemos por el principio / 2 EDUARDO HERRERA VELARDE

Jurdicas para recordar / 3
Tribunales arbitrales de consumo / 6 DANIEL URQUIZO MAGGIA
El ser funcionario municipal / 7 PEDRO A. TOLEDO CHVEZ
Entre el miedo y la indolencia / 8 CARLOS VINATEA ORTIZ

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DIRECTOR: Carlos A. Manrique Negrn

SUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Crdova
EDITOR: Francisco Jos del Solar
COEDITORA: Mara valos Cisneros
DIAGRAMACIN: Daniel Zavala Agapito

FREDDY ESCOBAR ROZAS

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Suplemento de Anlisis Legal

2 Martes 12 de junio de 2007

Eduardo Herrera
Velarde*
Socio Linares Abogados
(*) Miembro de la Comisin Revisora del Cdigo Penal.

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l tema de la justicia penal y, en general, de la

justicia en un pas, conserva una importancia
trascendental que se orienta a varios campos
de inters. As, tenemos que un sistema de administracin de justicia eficiente, rpido y consecuente genera un clima de tranquilidad que permite a su vez inversiones y desarrollo.
La razn de esta cadena de sucesos fluye desde
que la aprendemos en las aulas de pregrado: el derecho tiene como finalidad primordial regular la conducta del hombre en sociedad; es decir, cuando el acuerdo fracasa, ste debe entrar a tallar. Por ello, un sistema como el descrito motiva seguridad, pues, si, por
ejemplo, la ejecucin de un determinado contrato suscita controversias, el aparato de administracin de justicia, mediante la aplicacin del derecho positivo, se
encargar de hallar una forma de solucin que ambas
partes vean como justa, as incluso desfavorezca a
una de ellas.
En materia penal, el asunto es ms sensible y no
slo involucra la ya mencionada seguridad jurdica
que, finalmente, es ideal o abstracta, sino que contiene la propia seguridad material que coadyuva a la conformacin del clima deseado. En efecto, si se evitan
sucesos como el secuestro, el robo, las violaciones,

Justicia penal
empecemos por
el principio
Si formamos
personas con
valores morales,
la inclinacin a la
delincuencia ser
menor.
Si generamos
trabajo y
oportunidades
para la poblacin
sera lo ideal.
Luego, el derecho
penal actuar y
sancionar.

etctera, tambin apreciaremos que este clima de

seguridad en todo sentido crece y atrae, siendo
indispensable para un pas en vas de desarrollo.

SITUACIN DE NUESTRA
JUSTICIA PENAL
Existen tres fenmenos por exponer:
Hay una clara tendencia a la sobrecriminalizacin.
Actualmente, esto lo apreciamos con slo encender la
televisin: todo es delito, todo es penalizable. Se pide
pena de muerte para los violadores, pena de muerte para
los terroristas, elevacin de pena para los acosadores,
creacin de nuevas figuras delictivas que abarcan cada
vez ms comportamientos que la sociedad ve como nocivos. Y como todo es delito, quien lo comete debe ser
inmediatamente encarcelado.
Un deficiente sistema procesal. Desde dos puntos de
vista. Uno, la legislacin vigente. Otro, a partir de la pers-

pectiva del propio aparato que aplica la ley. Por un lado,

tenemos un Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
parchado ingeniosamente por las iniciativas iluminadas
(o a veces oscurecidas) del legislador; y, por otro, un aparato penal que no funciona nada bien (Poder Judicial,
Ministerio Pblico, PNP, abogados, etctera). Los detalles caen ya en lo obvio, por lo que no voy a ahondar ms
sobre el particular.
Crisis del sistema penitenciario. Como lo sealado, en
la actualidad quien delinque debe ir a la crcel; pero, a
qu crcel? A una en la cual lejos de reformarse o resocializarse como lo seala la Constitucin o el propio
Cdigo Penal1, el delincuente se especializa e incluso
puede generar recursos planeando nuevos delitos de
manera casi impune.

SUGERENCIAS
Lo primero es cambiar de actitud. Algo que en principio

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Opinin

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Martes 12 de junio de 2007 3

Suplemento de Anlisis Legal

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[1] En este orden de ideas, el artculo 139, inciso 22, de la

Constitucin Poltica del Estado, precisa textualmente: Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 22) El
principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad. Por su parte, el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal anota: La pena tiene funcin preventiva,
protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad
persiguen fines de curacin; tutela y rehabilitacin. Si
analizamos con mayor detenimiento la norma inmersa en el
Cdigo Penal peruano, se puede advertir que sta tiene una
conjuncin de conceptos que crea confusiones ms que
ofrecer un panorama claro. En efecto, se dice que la pena
tiene funcin preventiva, pero no se indica qu prevencin
ser (general o especial), y luego se precisa que la pena
tambin es protectora, con lo cual se le da un sentido
profilctico que incluso podra entenderse como
retribucionismo puro, ello pasando por el trmino de resocializacin sobre el cual no hay mayores inconvenientes.
No obstante lo expuesto anteriormente, al leer tambin
detenidamente el precepto constitucional, este ltimo trmino
(el de resocializacin) tambin ha resultado reforzado con lo
que parece erigirse como el norte de la posicin peruana. [2]
El derecho penal del enemigo se caracteriza por la presencia
de tipos de peligro abstracto y vulneracin de derechos
fundamentales, con claras miras de acabar con un enemigo
invisible a quien se trata de sospechoso dando cuenta de un
derecho penal preventivo. Este enemigo invisible, que todos
sabemos de quien se trata, pero nadie quiere decirlo
(inmigrantes, por ejemplo), finalmente es un individuo con
derechos y obligaciones que el Estado no puede soslayar
mediante el uso de un derecho penal abusivo, al cual, dicho
sea de paso, degenera y termina por malograr. [3] No abarco
en anlisis como el presente las propuestas abolicionistas del
derecho penal sostenidas por el profesor holands Louk
Hulsman o el argentino Francisco Bueno Arrs.

JURDICAS PARA RECORDAR

JURISPRUDENCIA

Causal de despido

l retirarse 45 minutos antes de la hora de

salida de su centro de trabajo y si su tarjeta de control de asistencia es marcada
o registrada por un tercero, usted incurre en causal de despido por falta grave, de acuerdo con la
sentencia emitida por la Corte Suprema de
Justicia, Primera Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social.
En efecto, mediante la Casacin 199-2004Puno, revisin de derecho, la mencionada sala del
ms alto tribunal de justicia del pas reform la sen-

tencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior

de Puno, que tena un criterio diferente. Algo ms,
en esta misma causa se enmend otro error del
colegiado puneo con respecto a la presentacin
de certificados mdicos falsos para justificar inasistencias al trabajo, lo cual tambin vulnera y viola la
buena fe y confianza de la relacin laboral.
Sobre el particular, obra en el expediente un
informe legal del estudio Rodrigo, Elas &
Medrano Abogados, que sirvi de sustento para
sentar esta jurisprudencia

MANDATO DE LA LEY N 28988

Educacin Bsica Regular:

Servicio pblico esencial

l Presidente de la Repblica, doctor Alan

Garca Prez, promulg la ley aprobada
por el Congreso de la Repblica, que
declara a la Educacin Bsica Regular como un
servicio pblico esencial con la finalidad de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la
persona a la educacin.
La Ley N 28988, publicada ayer en la separata de Normas Legales de este diario, desarrolla
legalmente ese derecho del ser humano, plasmado en la Constitucin del Estado, en la Ley General
de Educacin y tambin en los pactos internacionales suscritos por el Estado peruano. De tal
manera, consideramos que es una ley de desarrollo constitucional, que se ajusta a lo normado por la
Carta Poltica.
Por otro lado, con la ley en mencin, de manera especfica lo que se busca es asegurar la eficiencia y eficacia de la educacin como servicio
pblico esencial, que no puede ni debe ser interrumpido arbitraria e ilegalmente por los obligados

a prestarlo. Ello, sin duda alguna, no vulnera ningn

derecho constitucional, legal ni los reconocidos por
convenios o tratados internacionales, como tampoco los establecidos por convenios colectivos de trabajo. En concreto, nos referimos al derecho de
huelga que tienen los trabajadores en general.
Los gremios de educadores que aprueben
huelgas debern prever, en lo sucesivo, la atencin
de emergencia que origina la extrema medida de
fuerza en la relacin laboral.
En ese contexto, opinamos que esta ley coadyuva a los logros de la nueva poltica del Gobierno
de brindar servicios pblicos esenciales de alta calidad con eficiencia y eficacia, en beneficio del pueblo. Lo cual tambin se traduce en los servicios de
salud, donde los mdicos tienen que organizar los
grupos de atencin de emergencia en caso de
huelgas gremiales de estos profesionales. Por ltimo, la medida en cuestin tambin se inserta en
acertadas polticas de Estado orientadas a una
mejor y mayor justicia social

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no involucra costos patrimoniales, pero s cuesta, sobre

todo en pases como el nuestro. Un cambio para dejar de
legislar por impulsos, porque no todo es delito. Se trata
de entender que la labor de legislar es crear normas de
manera prudente y no conforme a los sucesos (o las
encuestas) que lo determinen.
Ante una crecida delincuencia como la que vivimos
desde hace algn tiempo se pueden adoptar dos posturas: una expansiva, que es la que vemos con evidencia y que se presenta como una solucin cercana
a lo que en el debate penal actual se conoce como
derecho penal del enemigo2; y otra ms bien represiva, en la cual el derecho penal opta por contraerse buscando mecanismos alternativos y dejando a esta rama
como la ltima ratio3.
Desde luego, no pretendo, ingenuamente, que el
Estado se siente a conversar con los delincuentes. La
propuesta se fundamenta en una actitud ms preventiva
que sancionadora. Con esto tampoco quiero decir que el
derecho penal debe prevenir y adelantar sus barreras a
figuras de sospecha como en el caso del derecho penal
del enemigo que ya he aludido.
En suma, si formamos personas con valores morales, la inclinacin a la delincuencia ser menor. Si dejamos de fomentar indirectamente la delincuencia, tambin
ayudar (por ejemplo, dejar de comprar discos compactos del mercado pirata). Si generamos trabajo y oportunidades para la poblacin sera lo ideal. Entonces, el derecho penal actuar en ltima razn y cumplir su funcin
sancionadora. Por ello, la solucin est en otra esfera y
no en el Cdigo Penal, por lo que todas esas propuestas
son complicadas y hacen necesaria una accin pronta y
decidida.
Al hablar del sistema penitenciario una primera definicin es ms que primordial. O nos inclinamos por un
mecanismo meramente retributivo o profilctico, sin buscar la resocializacin como fin esencial; u optamos por un
sistema que en la letra ya tenemos (Constitucin y
Cdigo Penal). Luego, resulta conveniente reestructurar
el sistema administrativo que le corresponde, empezando por conceder real autonoma a la autoridad penitenciaria en todo sentido, con el fin de evitar que sta se
contamine del ambiente poltico que le rodea

Los contratos
deben ser
respaldados por el
Estado, pues al
posibilitar la
reasignacin de
los recursos a
usos alternativos
ms eficientes
generan bienestar
para las partes y
para la sociedad
en su conjunto.

repensando las reglas

de anulacin

as personas cometen errores. Y muy seguido.

Las condiciones que posibilitan la existencia
de equvocos son muy diversas: desde falta
de informacin o capacidad para evaluar las diferentes
opciones disponibles hasta interferencias irracionales
producidas por manipulaciones en la forma de presentar los datos que han de ser evaluados en el proceso
de toma de decisiones ([1]).
Desde una perspectiva econmica, una promesa
efectuada errneamente no garantiza una reasignacin eficiente de recursos, en tanto que la falla del promitente impide considerar de manera apriorstica que
este ltimo valora menos que la otra parte el recurso
que est transfiriendo, o, inversamente, que valora
ms que la otra parte el recurso que est adquiriendo.
Por lo tanto, todo contrato celebrado con error es sospechoso de generar una situacin menos eficiente que
la anteriormente existente.
A pesar de ello, sobre la base de una serie de consideraciones, entre las que sobresale ntidamente la
preocupacin por la seguridad jurdica, ciertos ordenamientos legales entre ellos el nuestro no permiten
la anulacin de los contratos celebrados con error
cuando la otra parte (esto es, la que no falla) no se ha
dado cuenta (ni poda hacerlo actuando diligentemente) de la existencia del vicio.
En las lneas que siguen intentaremos demostrar
que esa solucin no es la ms ptima.

POR QU CELEBRAMOS
CONTRATOS?

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Un abogado dira que las personas celebran contratos para autorregular sus intereses disponibles. Formalmente, esa visin es correcta desde
que el contrato no supone otra cosa que adoptar
voluntariamente determinadas reglas que son per-

RESPALDO DE LA LEY (ESTADO)

Los contratos deben ser respaldados por el Estado,
pues al posibilitar la reasignacin de los recursos a
usos alternativos ms eficientes generan bienestar

ANULACIN DEL ACTO

JURDICO
El Cdigo Civil (CC) establece que el error es causa de
anulacin del acto jurdico cuando es esencial, determinante y conocible. El error es esencial cuando recae
sobre aspectos de la operacin que el legislador considera vitales (cualidad del objeto del acto, motivo del acto,
etctera). El error es determinante cuando, segn la
apreciacin general, su existencia es la causa que provoca la celebracin del acto. Finalmente, el error es
conocible cuando, actuando diligentemente, la otra parte

puede darse cuenta de la existencia del equvoco ([5]).

A la luz de lo dispuesto por el cdigo en cuestin,
no hay accin de anulacin si (a) una parte se equivoca sobre un aspecto vital de la operacin; (b) la equivocacin es la causa de la celebracin del contrato; y
finalmente, (c) la otra parte no puede, aun actuando
diligentemente, advertir la existencia del problema.
Esto significa que el contrato celebrado produce todos
sus efectos y resulta respaldado por el Estado, a pesar
de que no exista garanta alguna de que las partes
estn reasignando los recursos a usos alternativos
ms eficientes.

EJEMPLO-PROBLEMA
Supongamos que X y Z celebran un contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado
al negocio de comercializacin de ganado, pensaba
que Rosita Segunda era infrtil. Por esa razn, decidi
venderla a $ 100 (precio al que normalmente se venden las vacas infrtiles de similares caractersticas). Z,
por su parte, no tena idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. l, simplemente, quera
comprar una vaca con fines recreativos: tener ms animales en su casa de campo.
Al momento de entregar a Rosita Segunda, los
ayudantes de X se percatan que aqulla se encuentra
preada. Ante tal situacin, X se arrepiente de haber
celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos
para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que
una vaca frtil est valorada por el mercado en $ 800.
En las reglas del CC peruano, qu podra hacer
X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni poda ser conocido por Z. Est claro
que no podra anular el contrato. Ahora bien, es aceptable que X se encuentre obligado a entregar a Rosita
Segunda por el precio pactado?
El problema que la pregunta planteada encierra se
reduce a lo siguiente: debemos permitir que X asuma
una prdida inesperada y que Z obtenga una ganancia
inesperada? Si las partes hubiesen contratado teniendo informacin completa acerca de las caractersticas
de Rosita Segunda, la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado sera legalmente irrelevante,
pues, para las partes este ltimo representara sus preferencias individuales. Como quiera que, sin embargo,
la transaccin fue realizada sin que una de las partes
estuviese consciente de las caractersticas del bien, la
pregunta planteada cobra sentido.
Si consideramos que por seguridad jurdica o
alguna otra razn el contrato no debe anularse,
entonces estaremos permitiendo que Z obtenga algo
que nunca busc: una ganancia de $ 700. En efecto,
racionalmente, se puede presumir que una vez enterado de la existencia de la diferencia de precios (de
mercado) de vacas frtiles e infrtiles, Z vender a
Rosita Segunda (a $ 800) y, con parte del precio obtenido, comprar una vaca infrtil (a $ 100).
Reemplazar a Rosita Segunda generar para Z una
ganancia inesperada de $ 700. Obviamente, X ser
quien cubra esa ganancia.

Como la situacin descrita no parece satisfactoria,

es ms que seguro que X tratar de impedir que la
misma, finalmente, se produzca. Pero qu podra
hacer? A pesar de que la accin de anulacin no estar disponible para X, este ltimo podra vender a Rosita
Segunda a un tercero de buena fe y proceder con la
entrega respectiva. Ante el incumplimiento de X, Z
podra demandar el pago de una indemnizacin. A
cunto ascendera sta? Probablemente a no ms de
$ 50, asumiendo que esa cantidad representara el
mayor costo de encontrar una vaca que cumpla las
funciones meramente ornamentales que Z buscaba en
Rosita Segunda.

SOLUCIN
Quizs las reglas de anulacin de los contratos celebrados con error deban ser diferentes. Qu pasara si
la parte que comete el equvoco (esencial y determinante) pudiera anular el contrato en cualquier caso?
Si la otra parte hubiera conocido el error, no existira razn alguna para concederle una indemnizacin, pues dicha parte habra celebrado el contrato
sabiendo de antemano que el mismo no necesariamente reasignaba el recurso a un uso alternativo,
ms eficiente y, por tanto, que la proteccin estatal no
estaba garantizada. Por el contrario, si la otra parte
no hubiera conocido el error, s existiran razones
para concederle una indemnizacin, pues dicha parte
habra confiado en que la transaccin era completamente beneficiosa y, consecuentemente, deba
merecer el respaldo del Estado.

MODIFICACIN
DE LA NORMA
En esta lnea, por qu no adoptar una nueva
regla que permita a la parte que se equivoca anular el contrato con tal de que resarza a la otra (en
caso de que esta ltima no haya conocido la existencia del error)?
Con esa regla, la parte que comete el error slo
anular el contrato si su verdadera valoracin de $ 800
([6]) supera el monto de la indemnizacin vlidamente
reclamada por la otra parte: $ 100. De este modo, tendremos la seguridad de que el recurso siempre terminar en manos de quien ms lo valora. Y como quiera
que, en el peor de los casos, la parte que no comete el
error recibir una indemnizacin, ninguno de los contratantes estar en una situacin peor ([7]), a diferencia
de lo que ocurre en la regla actual.
Ahora bien, para que la regla propuesta funcione,
la indemnizacin tendra que ser completamente compensatoria, esto es, no estar limitada a los daos directos, inmediatos y previsibles. En efecto, en este caso
particular la indemnizacin limitada (que en materia
contractual genera ms ganancias que prdidas, a
diferencia de lo que ocurre en materia extracontractual)
podra generar una distorsin en la percepcin de la
valoracin de la parte inocente y de este modo permitir que la parte que comete el error retenga el recurso,
a pesar de valorarlo menos.

[1] En un trabajo fundacional sobre el proceso de toma de decisiones, Amos Tversky y Daniel Kahneman han demostrado que, en materia de preferencias individuales y
toma de decisiones, el simple orden de los factores s altera el producto, por lo que las preferencias y decisiones pueden ser altamente manipulables. Ver: The Framing of
Decisions and the Psychology of Choice. En Science, volumen 211, 1981. pp. 453 a 458. [2] El debate sobre qu remedio contractual resulta el ms ptimo tiene larga.
Afirmando las bondades de la ejecucin forzada: Alan Schwartz. The Case for Specific Performance. En The Yale Law Journal, volumen 89, N 2, 1979. pp. 271 a 306.
Sosteniendo la posicin contraria: Steven Shavell. Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis. En Texas Law Review, volumen
84, num. 4, 2006, pp. 831 a 876. [3] Esos costos estn representados por los intentos de reventa. [4] En esta lnea: Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of
Law, The Belknap Press of Harvard University, CambrigdeLondon, 2004. pp. 330 y 331. [5] La exigencia de que la otra parte acte diligentemente es curiosa, pues a la
que se equivoca y genera todo el problema no se le exige cuidado alguno. Sin embargo, algunos ordenamientos imponen el requisito de excusable del error, con el fin de
impedir que cualquier equivocacin (por muy esencial y determinante que sea) provoque la anulacin del contrato. [6] Descubierta una vez que el error se hace evidente.
[7] En este sentido, la situacin producida por la regla propuesta sera la ms ptima con los parmetros de bienestar de Kaldor-Hicks.

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(*) Master en Derecho por la Harvard University, EE UU.

Profesor de derecho en su alma mter y en la UPC.

para las partes y para la sociedad en su conjunto. El

nivel de respaldo, empero, no requiere ser en todos
los casos absoluto. En efecto, en ciertas circunstancias la proteccin contractual absoluta, representada
por la ejecucin forzada, puede constituir una sobreproteccin y, por tanto, generar ms costos que
beneficios. En este sentido, la proteccin estatal
requerida puede perfectamente limitarse a otorgar un
remedio indemnizatorio ([2]).
En ciertas situaciones, sin embargo, el Estado no
debe respaldar los contratos celebrados (cuando la
transaccin es ilcita, por ejemplo). Una de esas situaciones es la que envuelve al error. En efecto, consideraciones morales aparte, desde un punto de vista econmico, existen dos razones por las cuales los contratos celebrados con error no deben ser exigibles.
Veamos.
La primera razn tiene que ver con los resultados
ineficientes que presumiblemente producen dichos
contratos. Si yo compro una casa pensando en utilizarla como establecimiento comercial y luego descubro que las normas municipales me impiden llevar
mis planes a cabo, tendr que vender esa casa para
retornar a la situacin anterior, que resulta ser mejor
que la que tengo ahora. El problema radica en que el
retorno a la situacin ms beneficiosa es incierto y
oneroso en tanto genera costos de transaccin adicionales que podran ser ahorrados de otro modo
([3]). La segunda razn tiene que ver con las excesivas precauciones que las personas tomaran para
evitar cometer equivocaciones en caso de que los
contratos celebrados con error fuesen exigibles. Un
anlisis comparativo de costos y beneficios sugiere
que sera mejor para la sociedad anular esos contratos que invertir en sobreproteccin ([4]).

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Abogado por la PUCP.*

cibidas por las partes como adecuadas o convenientes para sus intereses.
En trminos un tanto distintos, un economista dira
que las personas celebran contratos por que piensan
que a travs de stos reasignarn sus recursos a usos
alternativos ms eficientes, alcanzando de esa manera un estado de bienestar superior.
Analicemos un ejemplo para comprobar la veracidad de este enfoque. Imaginemos que yo heredo un
terreno en alguna parte de Cusco. Empero, yo ya no
vivo en ese lugar del pas, por lo que es claro que tendr muy pocos incentivos para explotar directamente el
terreno en cuestin. Sin embargo, es muy probable
que existan muchas personas que s tengan esos
incentivos (pensemos en un vecino que desea sembrar maz o construir un albergue para turistas).
Por tanto, si Y est dispuesto a ofrecerme una
suma de dinero que represente ms o menos el
valor de mercado del terreno, seguramente celebraremos un contrato, pues para m ser ms valioso el
dinero que el terreno (con el primer recurso puedo
pagar la deuda hipotecaria que mantengo con un
banco local), mientras que para Y ser ms valioso
el terreno que el dinero (con el primer recurso puede
generar ganancias que superen el retorno que el
mercado financiero ofrece por el segundo recurso).
Pero no slo ambos estaremos mejor, la sociedad en
su conjunto tambin lo estar.
En efecto, al pagar mi deuda hipotecaria facilitar
la realizacin de nuevos prstamos de esta naturaleza
por parte del banco; comprar cosas que antes no
poda comprar, etctera. Por otro lado, al cosechar
maz u operar el albergue para turistas, Y generar
nuevos empleos, dinamizar el comercio de la zona,
etctera. Al final del da, esa pequea transaccin contribuir a generar riqueza para la sociedad y mayores
ingresos (va impositiva) para el Estado.
De tal manera, el contrato, pues, habr permitido
que dos recursos (terreno versus dinero) tal vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente
a usos alternativos ms valiosos, generando, de este
modo, una mejora general en la sociedad.

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Freddy Escobar
Rozas

Martes 12 de junio de 2007 5

Suplemento de Anlisis Legal

El error en los
contratos:
Anlisis

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4 Martes 12 de junio de 2007

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Suplemento de Anlisis Legal

6 Martes 12 de junio de 2007

Propuesta
Daniel Urquizo
Maggia
Abogado por la USMP*
(*) Cursante del doctorado en Derecho en la UNFV,
rbitro en diversas instituciones.

os ciudadanos cumplimos diversos roles en la

sociedad. No slo somos vecinos por nuestra
vivencia en un distrito, contribuyentes por
pagar tributos, sino que tambin actuamos como consumidores o usuarios cuando adquirimos bienes o nos
prestan servicios y, como tal, tenemos derechos.
El artculo 5 del Texto nico Ordenado (TUO) de
la Ley de Proteccin al Consumidor aprobado por el D.
Leg. N 716, precisa que los consumidores tenemos
los siguientes derechos:
a.Auna proteccin eficaz contra los productos y servicios que representan riesgos para la vida y la
salud.
b. A informarnos sobre las caractersticas, garanta y
precio del bien a adquirir o servicio a contratar.
c. A acceder a una variedad de productos y servicios.
d. A la proteccin de nuestros intereses econmicos
mediante el trato justo y equitativo en toda transaccin.
e. A la reparacin por daos y perjuicios.
f. A efectuar pagos anticipados de las cuotas o saldos, en toda operacin de crdito.

Muchas veces hemos sido testigos del abuso que

cometen algunas instituciones financieras contra sus
clientes con el uso de las tarjetas de crdito.
Asimismo, diversos ciudadanos se han quejado de
los cobros excesivos por los servicios de agua, luz,
telfono o cable. Muchas amas de casa reclaman
del poco peso de los balones de gas cuyo consumo
no alcanza el mes o del peso de los bienes que
adquieren en los mercados porque las balanzas no
estn debidamente calibradas, y as diversos casos
se presentan a diario. Sin embargo, la gran mayora
de personas no reclaman sus derechos o no saben
cmo canalizarlos o ante cul institucin presentar
sus reclamos.

RECLAMOS

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La norma precisa para el reclamo corresponde acudir

ante el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (Indecopi), entre cuyas funciones est atender las denuncias y/o quejas correspondientes por ser
vctimas de prcticas discriminatorias, acaparamiento
de productos, publicidad engaosa y prestacin de
servicios no idneos. Denuncias y/o quejas que en primera instancia se resuelven en la Comisin de
Proteccin al Consumidor y en la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal, tratndose sta
ltima de publicidad engaosa.
Estas comisiones actan como primer nivel resolutivo-administrativo, por lo que una vez emitida la respectiva resolucin puede ser apelada por la parte disconforme ante la Sala de Defensa de la Competencia.
Tratndose de quejas y/o reclamos por deficientes

Tribunales arbitrales
de consumo
Nada impide
tampoco a los
gobiernos locales
implementar los
Tribunales
Arbitrales de
Consumo que
siguiendo el
modelo de los
tribunales que
funcionan en
Espaa y
Argentina pueda
arbitrar
las diferencias
entre los
consumidores y los
proveedores.

servicios o cobros excesivos de agua, luz y telfono, en

primera instancia debe acudirse a las entidades prestadoras de los servicios, y, en segunda instancia, al
Tribunal Administrativo de los Usuarios de Servicios de
Saneamiento (Trass), rgano dependiente la
Superintendencia Nacional de Servicios de
Saneamiento (Sunass), al Tribunal de Solucin de
Controversias de Osinerg y al Tribunal de Servicios
Pblicos de Telecomunicaciones a cargo del Osiptel,
respectivamente.
Ahora, si bien las funciones del Indecopi estn
reguladas por ley, nada impide que los gobiernos locales orienten y capaciten a los vecinos en su rol de consumidores sobre los derechos que tienen.

TRIBUNALES ARBITRALES
Nada impide tampoco a los gobiernos locales implementar los Tribunales Arbitrales de Consumo que
siguiendo el modelo de los tribunales que funcionan en
Espaa y Argentina pueda antes que los interesados
acudan a las instancias pertinentes arbitrar las diferencias entre los consumidores y los proveedores.
Al respecto, el artculo 38 del referido decreto (N
716), faculta a la Comisin de Proteccin al

Consumidor, en coordinacin con el directorio del

Indecopi, a celebrar convenios interinstitucionales con
mecanismos alternativos de resolucin de disputas
que resuelvan con carcter vinculante y definitivo las
quejas o reclamaciones. Finalmente, el laudo (equivalente a la resolucin) ha de constituir ttulo de ejecucin
conforme a lo dispuesto en el artculo 713 del Cdigo
Procesal Civil. Esto es, podr ser ejecutado en la va
judicial.
A la tarea de difusin de los derechos de los consumidores pueden sumarse los Colegios de Abogados
del Per, ms an si existe la base legal pertinente
como hemos detallado y cuando los servicios a los que
acudimos no slo nos lo brinda el sector privado, sino,
tambin, el sector pblico cuando acudimos a realizar
diversos trmites como son la Sunat ([1]), Poder
Judicial, la Sunarp, etc.
Asimismo, es necesario promover campaas
masivas para que los consumidores conozcan sus
derechos, pero hay que brindarles los mecanismos
necesarios y flexibles para que sus reclamos sean acogidos, sin costo oneroso alguno que desaliente su
actuar y que se resuelvan en los plazos normados para
evitar el desaliento de acudir a dichas instancias.

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ABUSOS DE LAS INSTITUCIONES

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Suplemento de Anlisis Legal

Martes 12 de junio de 2007 7

El ser funcionario municipal

Pedro Alberto
Toledo Chvez
Abogado. Funcionario municipal.

er funcionario municipal es una tarea difcil,

dado la complejidad de normas legales y tcnicas que regulan las actividades y el funcionamiento de los gobiernos locales (1), la prestacin de los
servicios pblicos, y los sistemas administrativos que
prescribe el Gobierno Central y que obligatoriamente
debe cumplirse.
Asumir un cargo pblico municipal implica cumplir
un requisito, el estar preparado para ello, y cumplir un
compromiso, el actualizarse permanentemente.
Veamos.

PREPARACIN

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El estar preparado significa conocer el cargo a asumir.

Como primer paso se debe leer y estudiar la LOM y la
Constitucin Poltica del Per, respecto a las funciones,
atribuciones y competencia de los gobiernos locales.
Seguidamente revisar los principales instrumentos de
gestin de la municipalidad donde se asumir el cargo,
como la Estructura Orgnica, el ROF y el MOF del rea.
Posteriormente, deber tomar conocimiento de las principales normas municipales del gobierno local, como el
TUPA, el Reglamento de Aplicacin de Sanciones
(RAS), el Cuadro nico de Infracciones y Sanciones

(CUIS). Pero, adems, el funcionario municipal deber

estudiar y conocer plenamente las normas propias del
rea. As, quien asuma el cargo de tesorero deber
dominar la Ley General del Sistema Nacional de
Tesorera No. 28693, las directivas que emita la DNTP.
Tambin, quien asuma el cargo de logstica debe conocer las normas sobre Adquisiciones y Contrataciones del
Estado, el Sistema Electrnico de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado (SEACE), los pronunciamientos y comunicados de Consucode, entre otros ejemplos.
En este contexto, el estar permanentemente actualizado en las normas municipales implica, adems de
revisar diariamente las normas publicadas en el Diario
Oficial, la capacitacin sobre las funciones que uno ejerce. Asimismo, debe estar en contacto con el sector pblico a que le es afn la unidad orgnica a su cargo, como
el jefe de Presupuesto debe estar permanentemente
comunicado con el MEF y sus diversas reas.
La no preparacin para asumir un cargo pblico
en un gobierno local, el desconocimiento o la desactualizacin de las normas municipales puede
traer en el futuro serios problemas con la
Contralora General de la Repblica, y con las prximas gestiones, pues, las acciones o actos administrativos efectuados contraviniendo o excedindose del ordenamiento jurdico generan responsabilidades de tipo administrativo, civil o penal.
Por ello, es importante que las autoridades y los funcionarios municipales entiendan que deben destinar
parte de su presupuesto a su capacitacin permanentemente, as como tambin prever la contratacin de asesores externos con experiencia y conocimiento que puedan darle seguridad a los actos, acciones y decisiones
que tomen o adopten.

Es importante
que las autoridades
y los funcionarios
municipales
entiendan que
deben destinar
parte de su
presupuesto a su
capacitacin
permanentemente,
as como tambin
prever la
contratacin
de asesores
externos con
experiencia y
conocimiento que
puedan darle
seguridad a los
actos, acciones
y decisiones que
tomen o adopten.

EVALUACIN
Los alcaldes al designar a sus funcionarios deben evaluar si stos cumplen con el o los requisitos de idoneidad
y voluntad y compromiso de actualizarse permanentemente, con la finalidad de evitar problemas a dicha persona e inclusive a ellos mismos, en la toma de decisiones o en la emisin de actos administrativos.
De otro lado, el Gobierno Central debe ordenar a
sus distintos rganos, para que efecten capacitacin
permanente a los funcionarios municipales de todo el
pas. Estas capacitaciones deben realizarse de manera
descentralizada, con gastos compartidos con los gobiernos locales a ser beneficiados, pues hay municipalidades que no tienen la posibilidad de sufragar los costos de
capacitacin, traslado y estancia de sus autoridades o
funcionarios a la capital, y si lo hacen vienen pocos, y
cada cierto tiempo.
Acpite aparte, es la funcin que debe desempear
la Contralora General de la Repblica hacia los gobiernos locales: labor preventiva y no represiva. Si somos
conscientes que las normas municipales son muy complejas, su funcin principal debe ser orientadora de lo
que no debemos hacer los funcionarios municipales,
ms an si se tiene en cuenta que los informes o exmenes especiales, en cuanto a sus conclusiones y recomendaciones constituyen, prueba preconstituida (2).
Por todo lo mencionado, ser funcionario municipal
es un reto que debe ejercerse con capacidad y conocimiento, con la finalidad de formar parte de lo que se ha
denominado ser municipalista, lo cual implica tener el
convencimiento y la mstica de que mediante los gobiernos locales se puede prestar eficientemente servicios
pblicos bsicos, lograr el desarrollo econmico local y el
desarrollo de capacidades de sus vecinos.

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Opinin

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8 Martes 12 de junio de 2007

Suplemento de Anlisis Legal

Entre el miedo
y la indolencia
Laboral
Carlos Vinatea
Ortiz
Abogado por la UPSMP. (*)

(*) Profesor en la facultad de Derecho de la USIL. Cursante de la maestra en derecho procesal en su alma mter.

os jueces civiles de las cortes superiores de

Lima y Callao se niegan a admitir procesos de
amparo en los que el demandante solicita su
reposicin en el empleo tras haber sido vctima de un
despido incausado o fraudulento.
Los odos sordos que hacen los jueces de primera instancia, con las honrosas salvedades de
costumbre, al clamor absolutamente legal y legtimo
de trabajadores cesados quienes se ven en el trance y obligados a iniciar un juicio largo y deprimente
slo pueden tener una explicacin: el miedo. Les
causa terror admitir una demanda y tramitar despus un proceso de amparo laboral, pues est plagado de trminos y conceptos acerca de los cuales
tienen apenas una vaga referencia.

Los jueces civiles no son capaces de interpretar

racionalmente el sentido de los dispositivos
laborales ni mucho menos de penetrar el espritu o la intencin que palpita detrs de las normas de trabajo o de las sentencias vinculantes
del TC, porque unido a su indolencia corre
parejo un notable desconocimiento del significado de una figura del derecho laboral denominada, por la ley y la doctrina, reposicin en el
empleo.
Y de la hondura de sus tinieblas no pueden
ser sacados por las argumentaciones verbales
ni por las razones que los abogados ofrecen en
sus demandas y en sus alegatos, razones cien
veces expuestas y cien veces ignoradas; ni
tampoco por las resoluciones del superior tribunal que declaran nulas sus improcedencias liminares y ordenan admitir los amparos en materia
de reposicin.

Xxxxx xxxxx xxxx

xxxxxxxx

En la sentencia pronunciada en la causa N

206-2005-PA/TC, el Tribunal establece en qu
casos un despido vulnera el derecho constitucional al trabajo y cundo el trabajador cesado
puede solicitar su reposicin en el empleo
mediante un proceso de amparo.
Un despido es inconstitucional slo si es
incausado, fraudulento o nulo. El trabajador
despedido, bajo cualquiera de estas circunstancias, se encuentra habilitado para solicitar su
reposicin a travs del amparo.
En el expediente N 976-2001-AA/TC, el
Tribunal da a conocer qu son los despidos
inconstitucionales. Un despido es incausado cuando se despide al trabajador, verbalmente o por
escrito, sin expresarle causa alguna derivada de la
conducta o la labor que lo justifique. El despido es
fraudulento si se despide al trabajador con nimo
perverso o auspiciado por el engao; por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales...

LAVADO DE MANOS
Algunos de los jueces civiles que se niegan a
admitir demandas de amparo por reposicin,
quiz hayan ledo las normas y las sentencias
del TC sobre este punto, y hayan descubierto
en dnde radica el problema y cmo resolverlo.
Empero, siguen negndose a admitir las
demandas. A la indolencia se une, entonces, el
temor a cargar con una causa que les resulta hostil, con uno de esos fastidiosos amparos de los
que tanto se ocupan los peridicos y que podran
significar, ms adelante, un dolor de cabeza si se
desata otra furiosa campaa meditica contra
esta clase de acciones judiciales.
Mejor es lavarse las manos y arrojar el incmodo bulto al superior, as el reclamo del trabajador se encuentre plenamente regulado en la
ley y en las sentencias vinculantes del TC.

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INDOLENCIA E IGNORANCIA

VIABILIDAD DEL AMPARO

CONTENIDO SOCIAL
DE LO LABORAL
Los jueces civiles desconocen el carcter singular
de las normas y los principios laborales, y por su formacin acadmica y la abrumadora prctica diaria
en el despacho, no estn en aptitud de apreciar el
contenido profundamente social que subyace a
todo desacuerdo o controversia laboral. En efecto,
qu puede saber, qu sospecha puede abrigar
siquiera acerca de las necesidades y los requerimientos vitales de un trabajador, y de los criterios
esencialmente distintos que inspiran las leyes y la
jurisprudencia laborales, un magistrado que se ha
ocupado siempre de pleitos y discordias nacidos en
el seno del derecho privado. En ste las partes
estn en pie de igualdad, los contratos deben ser
contemplados segn la voluntad consignada en
cada una de sus clusulas y las acreencias no
poseen carcter alimentario.
He aqu una de las razones de su indolencia,
de su despreocupada y perniciosa indiferencia.
Se niegan a entender que el trabajador, vctima de
un despido fraudulento o sin causa, cifra todas sus
esperanzas en un proceso que debe garantizarle
su reposicin, porque las sentencias vinculantes
del Tribunal Constitucional (TC) respaldan su
pedido. Se desentienden tambin del calvario que
toca vivir a cada despedido, condenado no slo a

deambular de un sitio a otro buscando empleo,

sino a ver cmo su proceso es conducido hacia
una senda sin fin. As ocurre cuando los jueces
civiles, sordos a todo argumento, declaran liminarmente improcedente una demanda de amparo
luego de echarle un vistazo distante y desganado.