SENTIDO Y ALCANCE DE LA DEFINICION DE MATRIMONIO DEL

ART. 102 DEL CC, DESPUES DE LA INTRODUCCION DEL

DIVORCIO VINCULAR POR LA LEY 19.944, DE 2OO4
HERNAN CORRAL TALCIANI
Resumen: Josefa Echeverra.
I.

La definicin de matrimonio Art 102 C.C

Art 102: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente
Definicin de matrimonio que contiene en forma literaria tanto, (a) elementos
constitutivos del acto fundacional de la familia: (a.1) La consensualidad: contrato,
(a.2) la formalidad: solemne, (a.3) unidad y heterosexualidad: un hombre y una
mujer, (a.4) comunin e indisolubilidad: se unen indisolublemente por toda la vida.
(b) Elementos en cuanto a sus fines: (b.1) bien de los hijos o fecundidad: fin de
procrear, (b.2) amor mutuo de los cnyuges: vivir juntos y auxilio mutuo.
La definicin se destaca por ser una de las ms completas, por poner de relieve
las caractersticas esenciales de esta y por la forma literal en la que est
redactada. Segn Carlos Salinas la definicin es producto de la concepcin
personalista del matrimonio (consagrada en el derecho cannico), en cuanto a ser
una comunin de personas. En su opinin la frase que sucede a indisoluble; para
toda la vida, no es una redundancia ni una advertencia del carcter vitalicio del
compromiso, sino ms bien una referencia a una comunin integral de los
cnyuges que se produce por el vnculo matrimonial vlidamente contrado.
Es importante destacar que desde el origen del C.C no ha sufrido ninguna
modificacin en cuanto a su texto. Cuando se aprob la LMC (1884, ley que
concibi el divorcio como una forma de separacin de cuerpos decretada
judicialmente), se consider unnimemente que esta no haba modificado ni
siquiera tcitamente el artculo: solo se consider que ahora se predica respecto
de los matrimonios contrados ante el Oficial del Registro Civil (esta ley le otorg
monopolio en cuanto a la eficacia en el plano jurdico). Despus de ciertas
propuestas, se llega finalmente al proyecto de ley de 23 de noviembre de 1995,
que despus de varias modificaciones se convierte en ley n19.947 de 2004.

II.

La discusin sobre la modificacin del art.102 del CC durante la

tramitacin de la LMC

(1) El proyecto de ley presentado (Walker, Aylwin y otros) ao 1995, no

contemplaba la alteracin del artculo, pese a que consagraba expresamente el
divorcio vincular. Los fundamentos no los explica pero sus impulsores
sostuvieron que se debi al deseo de mantener la indisolubilidad como regla
general y enfatizar el carcter excepcional del divorcio (argumento 1).
(2) En el Senado la idea de suprimir la referencia a la indisolubilidad fue planteada
(Presidente Ricardo Lagos) pero la comisin de constitucin la consider
necesario, en la medida que la disolucin del matrimonio por medio del divorcio
ser excepcional (mismo argumento). Otros senadores postularon ideas de
nuevas definiciones que no contenan el carcter de indisoluble. En contra de
ellas se aleg que no era necesario porque (argumento 2) la intencin de los
contrayentes, el matrimonio se contraa indisolublemente, sin perjuicio de la
terminacin que sera por causas sobrevinientes, vale decir al celebrar el
contrato los contrayentes tienen la voluntad de unirse actual e indisolublemente
y por tosa la vida, est en su voluntad la intencin, algunos agregaron que esta
expresin indisoluble lo que realmente quera decir era que, los cnyuges no
pueden someter al contrato otra condicin, ni suspensiva ni resolutoria que no
sea la que la ley establezca. Pero a esto se aleg que las leyes deban ser
objetivas y que si la ley permita la disolucin era contradictorio definir la
institucin como indisoluble (contra-argumento 1).

III.

Confrontacin entre art. 102 C.C y los art. 53 y siguientes LMC.

Propuestas para solucionar una posible antinomia (Jerarqua,
competencia, cronologa y especialidad)

1. La Derogacin: primera forma para solucionar este conflicto de normas es

atender al criterio cronolgico (lex posterior derogat prior), es decir, en caso de
incompatibilidad, la norma posterior prefiere por sobre la anterior. Institucin de
la derogacin tacita (art 52 C.C) basada en presuncin que el legislador al
dictar una norma contraria a la anterior la ha querido derogar, aunque no lo
haya dicho expresamente. Aplicando formula: LMC siendo posterior al CC, ha
derogado tcitamente la definicin del art. 102 en cuanto al carcter de
indisoluble y de por vida del matrimonio. Esta idea fue planteada incluso
durante la tramitacin del proyecto de Ley. Tesis ampliamente discutida (incluso
acogida por la ICA de Rancagua, CS no se pronunci del asunto en esa
oportunidad).
Posicin del autor: no es la solucin ms adecuada de la antinomia debido a : (1)
Consta que la voluntad del legislador no solo no fue que operara la derogacin
tcita sino que hubo intencin manifiesta de que la norma siguiera rigiendo como
norma jurdica vinculante (no como declaracin simblica). (2) La derogacin tacita

es una excepcin a lo ordinario que es la derogacin expresa por tanto su

interpretacin debe ser restrictiva. (3) La derogacin tacita solo puede operar
cuando: las disposiciones de la nueva ley son absolutamente incompatibles con
las de la ley anterior, lo que no es el caso ya que es posible efectuar una
reinterpretacin o relectura del art. 102 que le otorgue compatibilidad con el
divorcio aprobado como causal de terminacin de matrimonio en la nueva ley (art
42 n 2 LMC). Por tanto la exclusin de la derogacin tasita supone descubrir una
nueva interpretacin de la frase indisoluble y por toda la vida: varias posibles
alternativas.
2. La distincin entre indisolubilidad intrnseca y extrnseca (J.Barrientos y
Novales): los autores postulan que la indisolubilidad sigue formando parte de la
naturaleza del matrimonio, conforme al art 102, pero para lograr la
compatibilidad con la admisin de divorcio, deben distinguirse dos dimensiones
de indisolubilidad: la intrnseca y la extrnseca. (a) Intrnseca: alude a que el
vnculo es indisoluble por la mera voluntad de los cnyuges, (b) Extrnseca:
alude a que el matrimonio es indisoluble por una potestad exterior, venida
desde fuera. Por tanto: la indisolubilidad a la que alude el 102 es la intrnseca
mas no la extrnseca la que no se mantendra. El matrimonio por tanto no
puede ser disuelto por el mero consentimiento de los cnyuges, pero no es
indisoluble extrnsecamente puesto que la potestad civil a travs de un
procedimiento judicial externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los
trminos y condiciones fijados por ley (art. 44 LMC reafirma esta tesis el
matrimonio termina por sentencia firme de divorcio).
En sntesis: la tesis afirma que la indisolubilidad consiste en la sola
imposibilidad de los cnyuges de decretar por s mismos la terminacin del
contrato matrimonial. Por la pura voluntad de estos no pone fin al matrimonio.
Se excluye pues del matrimonio la eficacia del mutuo disenso o resciliacion. A
juicio del autor es una explicacin pobre, ya que la mayor parte de los
regmenes divorcistas se mantiene el control judicial de divorcio o al menos un
rgimen administrativo. La tesis aunque rescata a la norma de la derogacin, lo
hace al precio de disminuir fuertemente el significado de indisoluble del
matrimonio.
3. La indisolubilidad como aspiracin inicial de los contrayentes: esta solucin fue
expresada durante la tramitacin de la ley, se refiere que al momento de
celebrar el contrato la intencin de ambos es la de generar un vnculo vitalicio,
entonces toda las personas se casan para toda la vida. Entonces se tratara de
una mera aspiracin y no una caracterstica objetiva del contrato, no es
vinculante para el futuro de la relacin matrimonial. El legislador toma en
cuenta esta idea, pero algunos advierten que entonces el carcter de

indisoluble se habra convertido en una caracterstica meramente

programtica. Es evidente que la norma alude a la intencin y el deseo del
legislador de que este compromiso sea el que constituya el matrimonio tambin
lo es, pero cmo puede entenderse entonces que no tenga ningn efecto
jurdico vinculante? Por esta tesis seria mera retrica.
4. La indisolubilidad como rg con excepcin: criterio de especialidad lex specialis
derogat generalis, vale decir, las normas pueden ser conciliadas si una pasa a
asumir la funcin de rg y la otra se convierte en regla especial aplicable en
casos especficos. Por tanto art.102 se habra convertido en una norma general
pero no absoluta, y las excepciones seria las configuradas por las causales de
divorcio. Tanto los impulsores del proyecto de LMC como la Cmara de diputas
as lo entendi. Pero no deja de ser difcil identificar a qu casos se aplica la
regla general, puesto que segn este criterio el divorcio puede aplicarse, segn
esta tesis, a todo tipo de matrimonios en cualquier poca bajo condicin de que
se produzca el cese de la convivencia, que en definitiva parece depender de la
voluntad de cualquiera de los cnyuges. Por tanto, parece ser que estamos
frente a una excepcin tan generalsima que en vez de confirmar, quiebra y
deja sin contenido la rg.cul es el verdadero sentido entonces de esta rg?

IV.

Nuestra propuesta: La coexistencia de dos modelos de

matrimonio en la legislacin matrimonial

1. Def de matrimonio del art. 102 como modelo preponderante del sistema
matrimonial chileno: a juicio del autor ningn sistema anterior es adecuado. *La
conciliacin solo se hace posible mediante una interpretacin que delimite los
mbitos de vigencia de ambos tipos de normas, manteniendo su validez y
eficacia*.
Al contraponer el art. 102 y las normas de la LMC, que permiten el trmino del
matrimonio por sentencia de divorcio, no es ms que el punto ms visible de la
caracterstica ms fundamental de la nueva ley de matrimonio civil: la de ser
una legislacin fracturada entre dos conceptos jurdicos de la institucin
matrimonial: matrimonio-compromiso y el matrimonio-convivencia. Al primero
pertenece: la definicin del 102, la regulacin de la causal de nulidad
matrimonial y las causales que producen invalidez (lo solo se entienden en el
contexto de un matrimonio que no puede disolverse nicamente por la falta de
vida en comn),la regulacin autnoma de la separacin de hecho y judicial de
los cnyuges, y los deberes del juez de procurar la superacin del conflicto
matrimonial. Al segundo pertenece: la regulacin del divorcio por el simple cese
de la vida en comn.

Cul de estas dos concepciones coexistentes en la legislacin prima?, la

coexistencia de los modelos matrimoniales no implica su equiparidad valorativa
ni dogmtica. La ley de forma evidente pero no absoluto opta por el matrimonio
como compromiso de por vida, prueba de esto: nica definicion de matrimonio
art. 102, rol de matrimonio como base de la familia (presupuesto en la misma
ley), deberes del juez de contribuir a la solucin de conflictos, y por ltimo el
art. 91 de la LMC, clara demostracin de la preferencia de este modelo, ya que
dicha norma pone el caso de que en un mismo juicio se demande por una
parte el divorcio y por otro la nulidad del matrimonio-> el legislador es
categrico al estipular que el juez debe fallar en primer lugar nulidad, y solo si
esta se ha descartado procede la aplicacin del divorcio. Es preferible
entonces para la ley que el matrimonio se mantenga como unin indisoluble
pero invlidamente contrado, que como una convivencia no comprometida que
se deja sin efecto por la mera cesacin de la vida en comn.
Por tanto debe dejarse desechada la idea de que el art 102 fue derogado al
dictarse la ley 19947 en la parte referida a la indisolubilidad, asi como tambin
la idea de restar fuerza jurdica a esta propiedad convirtindola en una mera
aspiracin. El artculo se mantiene completamente vigente y con fuerza jurdica
vinculante en todo campo de aplicacin del modelo matrimonial que la ley
prefiere. Solo cesara cuando la ley se resigne a adoptar el modelo de
convivencia. Esto genera consecuencias dogmticas y jurdicas.
2. Consecuencias dogmticas:
(a) La admisibilidad de supuestos de matrimonio con indisolubilidad tutelada
ntegramente: primera consecuencia dogmatica de esta solucin es que
hace comprensible la tesis de que en algunos supuestos es posible, incluso
bajo normativa de la NLMC, afirmar que la indisolubilidad esta tutelada
absolutamente, es decir, con exclusin completa de la posibilidad de
decretar el divorcio.
Supuesto 1: Matrimonio considerado indisoluble segn la ley del pas en
que se contrajo: dicho matrimonio ser reconocido como indisoluble en
Chile, ya que no puede sostenerse ex art 192, que la indisolubilidad sea
contraria al orden pblico chileno. No se puede llegar a considerar que la
aceptacin del divorcio en NLMC haya cambiado el op chileno,
reemplazando el principio de indisolubilidad por el de disolubilidad.
Supuesto 2: matrimonio contrado ante entidad religiosa de derecho pblico
ratificado e inscrito luego en RC, de acuerdo con el art 20 de la ley si la
regulacin jurdica- eclesial de dicho matrimonio incluye la indisolubilidad
(caso matrimonio segn la Iglesia Catlica).Los efectos de los matrimonios
contrados segn dicho artculo se regirn, en todo, por lo prescrito en la
ley. El concepto efecto admite dos lecturas, (1) efectos como eficacia

general ante la ley, (2) referido a derechos y obligaciones derivados de un

determinado acto o contrato. En este ltimo sentido (muy usual y de gran
aceptacin), si pensamos que esta fue la intencin del legislador, se puede
concluir que el matrimonio religioso se regira en cuanto a derechos y
obligaciones por la ley civil, pero en cuanto a sus propiedades esenciales
podra estar regido por el ordenamiento bajo el cual se contrajo, similar a
los matrimonios contrados en el extranjero. La indisolubilidad del
matrimonio catlico seria respetada por ordenamiento chileno.
Supuesto 3: matrimonio en el cual los cnyuges han expresado su voluntad
de contraer un vnculo conyugal vitalicio. Lo ideal es que se tomara nota de
esto por el oficial, pero sino fue asi podra probarse por otros medios como
testigos. Se puede oponer a esta tesis el hecho de que el art. 57 LMC
consagra irrenunciable la accin de divorcio, por tanto este pacto seria nulo.
Pero no es lo mismo contraer matrimonio indisoluble que renunciar a la
accin. Lo ltimo supone que la accin de divorcio haya sido posible es
decir haber contrado un matrimonio que no ha contrado un matrimonio
contemplado la indisolubilidad como propiedad esencial. Al contraer un
matrimonio indisoluble, no se est renunciando a nada, ni despojndose de
ningn derecho, solo se est optando por un matrimonio ms estable en el
uso de la libertad que da la ley y la definicin del 102.
(b) La inexistencia de un derecho de divorcio: situaciones en las que el divorcio
puede ser eventualmente operativo. Una de las primeras consecuencias, es
la inexistencia en el texto y espritu de la NLMC de otorgar a la facultad de
pedir el divorcio ante ciertas causales legales, el estatus de un derecho
subjetivo. No existe el derecho a divorcio pero si el derecho a contraer
matrimonio. El divorcio se concibe entonces como una forma excepcional
de fracaso lamentable al proyecto matrimonia, tolerable pero no deseable.
Es la ley la que valora cuando se levanta la proteccin de indisolubilidad y
se tolera la disolucin del matrimonio. Por esto se justifican las causales
(que deben ser probadas incluso cuando haya acuerdo) y las limitaciones al
divorcio (tales como uart 55 n3, 4,5). Tambin el mandato del art 3 inc 2 que
ordena al juez que se procure preservar el matrimonio vlidamente
contrado, cuando la vida en comn de vea amenazada, dificultada o
quebrantada.
(c) La interpretacin restrictiva de las causales que hacen procedente el
divorcio: las normas que consagran el matrimonio como mera convivencia y
admiten el divorcio por el cese de esta son en el sistema chileno reglas
excepcionales. El divorcio se entiende como una anomala o frustracin
indeseada del proyecto matrimonial, que segn los contrayentes y para el
legislador deba ser para toda la vida.

(d) La facultad de pedir el divorcio ante causal acreditada est sujeta al control
de la teora de abuso del derecho: no existe el derecho indiscriminado y
absoluto de divorcio, solo la facultad de solicitarlo cuando se cumplan las
causales legales y no operen las limitaciones dispuestas en la ley. Pero en
caso que se cumplan estos dos requisitos, se est bajo una facultad o
derecho absoluto exento de control judicial(),el matrimonio al estar
concebido como indisoluble, es claro que el juez tiene la posibilidad de
controlar el ejercicio del derecho o facultad y ver si no se est siendo
torcido sus finalidades sociales. Ejemplo: si pido divorcio para perjudicar al
otro cnyuge, ser legtimo que se deniegue el divorcio solicitado sobre la
base de la teora del abuso del derecho, aun cuando cumpla todos los
requisitos.
(e) Indisolubilidad como parte de la naturaleza del matrimonio: as como en las
dems disposiciones del C.C la LMC tambin contempla el concepto de
naturaleza de los actos jurdicos (art.8n2). El autor explica que segn su
solucin a la antonimia que se ha tratado, se puede concluir que la
naturaleza del matrimonio incluye la indisolubilidad del vnculo, no solo
entendida en el sentido dbil de imposibilidad de disolubilidad intrnseca,
sino en sentido fuerte, es decir como imposibilidad de disolver el vnculo
contrado vlidamente mientras vivan ambos cnyuges ya sea por las
partes o por poder externo a ellos. Con el divorcio sucede que cuando se
pretenden aplicar los preceptos que lo consagra, se produce un cambio de
planos normativos que incluye la transformacin de concepto legal de
matrimonio. Vara la naturaleza y la indisolubilidad del pacto es expulsada
de la esencia de este.
3. Consecuencias practicas
a) Primaca de la accin de nulidad por sobre accin de divorcio: art
91LMC. Ante dos acciones, una que mantiene la indisolubilidad (nulidad)
y otra que la niega (divorcio), el juez debe en primer lugar pronunciarse
y fallar la primera y solo en caso de que no sea precedente, podr entrar
a considerar segunda.
b) Primaca de la accin de separacin judicial sobre la de divorcio: a
diferencia del caso anterior la ley no ha previsto expresamente como se
debe resolver ante esta situacin. La clave est en el art.102.Si al
divorcio demandado por mero cese de convivencia se interpone accin
de separacin fundada en el incumplimiento de deberes (culpa), deber
analizarse y fallarse en primer lugar la separacin y aceptada se
desechar la otra. En otro caso si concurre separacin y divorcio ambas
fundadas en incumplimiento de deberes, juez deber fallar primero
separacin. Por ltimo, se enfrentan una accin de divorcio y otra de

c)

d)

e)

f)

V.

separacin, ambas fundadas en el cese de la convivencia, deber

tambin adoptar la forma de resolucin menos disruptiva y ms
congruente con el modelo matrimonial preponderante.
La separacin judicial puede impedir la peticin de divorcio; decretada la
separacin judicial por mutuo acuerdo, esta no podr ser dejada sin
efecto por la sola voluntad de uno de los cnyuges que ms tarde
reclame el divorcio de forma unilateral. Principio: Nadie puede ir contra
sus propios hechos.
Simulacin matrimonial por exclusin de la indisolubilidad: es diferente a
la simulacin en los dems contratos matrimoniales. Puede ser total y
compartida por ambos contrayentes (ejemplo beneficio de inmigracin) o
parcial o incluso unilateral (contraigo matrimonio excluyendo deber de
fidelidad). Ac basta acreditar la exclusin de uno para deducir que no
hubo realmente consentimiento matrimonial. Es causal de indisolubilidad
seria o no causal de simulacin luego de haberse incluido el divorcio (),
el autor opta por la coherencia con la tesis de vigencia del matrimonio
indisoluble, propiedad integrante de la naturaleza de la institucin, si el
consentimiento matrimonial la excluye directa y especficamente no
puede haber propiamente consentimiento matrimonial, habr simulacin
y podr pedirse la nulidad.
Error sobre la naturaleza indisoluble del matrimonio: caso en que no
existe voluntad de excluir el matrimonio o sus propiedades esenciales,
sino un error en la naturaleza del pacto conyugal. Se tiene que tener en
cuenta que la caracterstica es parte de la naturaleza del matrimonio, y
todo matrimonio necesita como requisito de existencia que se preste un
consentimiento autnticamente matrimonial. Si esto no es as, y se
puede demostrar desconocimiento o error de uno o ambos sobre lo que
es el matrimonio, errando sobre la indisolubilidad del vnculo que
contraan y que fue ese error lo que determino su voluntad, el juez
puede constatar la inexistencia de ese matrimonio.
Error en la cualidad personal e indisolubilidad: novedad de la ley fue
entre otras, la recepcin del error sobre la cualidad de la persona del
otro contrayente como vicio del consentimiento conyugal (art. 8 n2). La
indisolubilidad como cualidad esencial del matrimonio puede estimarse
como materia de error sobre una cualidad personal, que invalide el
consentimiento matrimonial. Vale decir un error sobre una cualidad
personal del otro contrayente que sea determinante en orden a la
indisolubilidad matrimonial llegue a viciar el consentimiento matrimonial.
Pero en la prctica opera la simulacin.

Otros aspectos de la definicin del art. 102 del CC influidos

por la Ley 19.947

1. La Heterosexualidad: la ley reforz esta propiedad del matrimonio. Tal

reforzamiento se llev al efecto por la exigencia de que se trate de una
unin heterosexual el matrimonio que habindose contrado en el extranjero
de acuerdo a otra legislacin, quiera hacerse valer en Chile. Por tanto,
queda claro que uniones homosexuales en Chile no tienen ninguna cabida
como matrimonio. Nos es nulo ni anulable, simplemente inexistentes.
Queda claro adems por el art. 102, y art 18 que no es viable otra lecuta del
art 2 de la ley, puesto que el derecho a contraer matrimonio es de un
hombre con una mujer y viceversa.
2. Capacidad para consumar acto conyugal: art 102, sigue manteniendo que
uno de los fines esenciales es el de procrear. Ley derogo el precepto que
declaraba nulo el matrimonio contrado por impotente perpetuo o incurable.
Pero se puede concluir que la imposibilidad absoluta de consumar el
matrimonio mediante el acto sexual puede conducir a afirmar la inexistencia
del vnculo, se traslada entonces de un requisito de validez a uno de
existencia. Si hay error en esta cualidad se aplica el art. 8 n 2 LMC.
3. Finalidad de la vida en comn: art. 102 fin esencial del matrimonio la vida
en comn de los cnyuges. Art 55 LMC contempla el divorcio por cese de la
convivencia por lapso de tiempo. En todo lo que no sea divorcio es posible
afirmar que el matrimonio que el matrimonio no solo obliga a vivir juntos, si
no a formar una unin de vida. Este concepto se ha reafirmado con la ley, y
no se ha derogado como muchos piensan por esta causal de divorcio. En
los preceptos de esta ley se obliga al Oficial del RG leer los art 131, 133 y
134 del CC los que reafirmar la obligacin de vivir juntos. Tampoco es
correcto sealar que el deber de vivir juntos en la prctica se ha diluido
completamente al queda al arbitrio unilateral los cnyuges ya que por la
misma causal se puede pedir la separacin judicial que suspende pero no
extingue el deber de cohabitacin. Por otro lado, si la interrupcin fue
pedida por solo uno de forma arbitraria, el inocente puede pedir la
separacin judicial pero por violacin grave de los derechos y obligaciones
que le impone el matrimonio, originando sanciones civiles para el culpable.
El divorcio constituye una devaluacin del deber de vivir juntos, no lo hace
perder todo su significado, sobre todo si se interpreta el divorcio como una
mera tolerancia de la ley a un fracaso no deseado. Si un cnyuge interpone
divorcio por cese de la convivencia por 3 aos, y la otra demanda
reconvencionalmente alegando el divorcio pero por violacin grave de los
deberes y obligaciones matrimoniales (art 54), por haber faltado su consorte
al deber de vida en comn. Es probable que el juez acoja esta ltima y
rechace la invocada abusivamente como cese de la convivencia, puesto
que no se puede permitir el abuso del derecho y el aprovechamiento del

propio dolo. Tambien el inocente en el mismo caso puede reconvenir de

alegando separacin judicial por violacin grave al deber de convivencia, en
este caso el juez debe dar prioridad a la demanda de separacin.