Identidad Genetica.. HERLES

CAPTULO QUINTO
IDENTIDAD GENTICA
Los lazos de parentesco son variados y mltiples, de diverso origen e intensidad. Se extienden como un vnculo o conexin familiar existente entre dos
o ms personas en virtud de la naturaleza (consanguinidad), de un acto jurdico
matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre (reconocimiento,
adopcin o posesin constante de estado). De todas estas relaciones parentales
la ms importante y la de mayor jerarqua es la filiacin (del lat. filius, hijo),
entendida como la relacin jurdica parental yacente entre el hijo y su padre. Consustancial al ser humano, la filiacin forma parte del derecho a la identidad
habiendo surgido nuevos derechos que tienden a su proteccin y determinacin,
como el derecho a la individualidad biolgica y el derecho a conocer el propio
origen biolgico, prerrogativas estas que son innatas en el hombre (ius eminis
naturae).
Seccin I. Marco terico
71. FILIACIN
En la doctrina existen diversas acepciones de filiacin, segn se tome en
cuenta su trascendencia en la persona, la familia y la sociedad. As tenemos que
la filiacin en sentido genrico es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, la que vincula a los hijos con
sus padres y que establece una relacin de sangre y de derecho entre ambos.
PLANIOL y RIPPERT dicen que la filiacin es la relacin que existe entre dos
personas1, de las cuales una es el padre o la madre de la otra. MNDEZ COSTA la
define como el estado de familia que deriva inmediatamente de la generacin
con respecto del generado2. Para CICU es el estado cuya caracterstica es que
forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo, no solo con sus padres,
sino tambin con todos los parientes de sus padres3. Segn DOMNICO BARBE1
MARCEL PLANIOL y GEORGES RIPERT, Trait lmentaire de droit civil, Pars, Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, I, nm. 1280, 1948, pg. 454.
2
MARA JOSEFA MNDEZ COSTA, La filiacin, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 1986, pg. 13.
3
ANTONIO CICU, La filiacin, 1 ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1930,
pg. 18.
130
PERSONA, GENTICA Y DERECHO
RO, la filiacin es, ante todo, el hecho de la generacin por nacimiento de una
persona, llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se llama progenitores4. Por su parte, partiendo de que la procreacin es obra del padre y de la
madre, ESPN CNOVAS manifiesta que la filiacin es aquella relacin existente
entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra
la madre de la primera5, en igual sentido SCHMIDT y VELOSO, quienes complementan y nos dicen que la filiacin constituye un vnculo jurdico, quizs uno
de los ms importantes que el derecho contempla, porque de l derivan un
conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre dos
personas, que en muchos casos perduran por toda la vida [...] casi siempre este
nexo jurdico va acompaado de un vnculo sentimental profundo y duradero6.
En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiacin es la ms importante relacin de parentesco y que partiendo de una realidad biolgica, cual es
la procreacin, surge una relacin jurdica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la problemtica legal acerca de los padres e
hijos7.
La filiacin es la conditio sine qua non para conocer la situacin en que
se encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familia.
De all que se diga que la filiacin implica un triple estado:
Estado jurdico. Asignado por la ley a una persona, deducido de la relacin natural de la procreacin que la liga con otra.
Estado social. En cuanto se tiene respecto a otra u otras personas.
Estado civil. Implica la situacin jurdica del hijo frente a la familia y a
la sociedad.
La importancia que tiene para el derecho la determinacin del nexo entre
el engendrado y sus progenitores es esencial, ya que del mismo surge una vasta
gama de derechos, deberes y obligaciones. Bien lo seala ESCRICHE8, los trminos paternidad y filiacin expresan calidades correlativas, esto es, aquella la
calidad de padre y esta la calidad de hijo. A pesar de las marcadas caractersticas de cada uno de estos trminos, la corriente jurdica que postul la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia entre paternidad y filia-
DOMNICO BARBERO, Sistema del derecho privado, t. II, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1967, pg. 105.
5
DIEGO ESPN CNOVAS, Manual de derecho civil espaol, vol. IV, 7 ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1982, pg. 338.
6
CLAUDIA SCHMIDT y PAULINA VELOSO, La filiacin en el nuevo derecho de familia, Chile,
Editorial Jurdica Cono Sur, 2001, pg. 81.
7
MAX ARIAS SCHREIBER PESTE; NGELA ARIAS SCHREIBER y ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI,
Exgesis, t. VIII, Lima, Gaceta Jurdica, 2001, pg. 11.
8
JOAQUN ESCRICHE, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Pars, Librera de Ch. Bouret, 1884, pg. 203.
4
IDENTIDAD GENTICA
131
cin9 a efectos de no determinar el modo, circunstancias, tiempo y forma como

ha sido concebida una persona.
De ello tenemos que la filiacin es consustancial e innata al ser humano
en el sentido de que el status filii es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiacin (derecho a conocer su propio origen biolgico) no solo para generar consecuencias legales,
sino tambin para permitir la concrecin y goce de su derecho a la identidad.
72. LO BIOLGICO Y LO JURDICO
Todo ser humano cuenta con una filiacin por el solo y nico hecho de
haber sido engendrado, esta es la denominada filiacin biolgica (hecho fsico
o natural) que surge del acto propio de la concepcin en relacin con los progenitores. De all que se diga que la filiacin humana est basada, pues, en la
aportacin de material gentico con el que se produce la fecundacin10. Para
que surta efectos legales debe ser conocida conforme a derecho, de manera tal
que la filiacin legal (hecho jurdico) es aquella que determina la ley (presuncin matrimonial de paternidad o declaracin judicial) o la voluntad procreacional del hombre (reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado),
adquirindose la calidad de padre o madre11.
La filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad, de manera tal que el ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la procreacin12, constituyendo esta el presupuesto biolgico fundamental en la relacin
jurdica paterno filial. Sin embargo, esta relacin puede constituirse sin hecho
biolgico (filiacin sin procreacin: adopcin)13 o existir hecho biolgico y no
PEDRO SILVA RUIZ, El derecho de familia y la inseminacin artificial in vivo e in
vitro, en Revista de Derecho Privado, Madrid, Edit. Derecho Reunidas, t. LXXI, 1987, enerodiciembre, pg. 326.
10
MIGUEL NGEL SOTO LAMADRID, Biogentica, filiacin y delito, Buenos Aires, Edit.
Astrea, 1990, pg. 72.
11
En lo referido a las fuentes de la filiacin MARCIAL RUBIO, alinendose con la teora de
la voluntad procreacional, alega que existen tres formas de producir la relacin paterno-filial
para el derecho: 1) La consanguinidad, como regla general, 2) la adopcin y, 3) la voluntad del
marido de asumir la paternidad del hijo de su cnyuge que no sea hijo suyo, y la voluntad de
quien declara ser padre o da la condicin de hijo a alguien que no tiene vnculo gentico con l
(vase Las reglas del amor en probetas de laboratorio, en Biblioteca de Derecho Contemporneo, vol. 2, Lima, Pontificia Universidad de Catlica del Per, Fondo editorial, 1996, pgs.
45 y 46).
12
MARA DOLORES VILA-CORO BARRACHINA, Introduccin a la biojurdica, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1995, pg. 154.
13
La equiparacin de los hijos de sangre con los adoptivos es parte de la teora de la
desbiologizacin de la paternidad. Vase a HUMBERTO THEODORO JNIOR, Alguns impactos da
nova ordem constitucional sobre o direito civil, en Revista dos Tribunais, Sao Paulo, Edit.
Revista dos Tribunais, ao 79, vol. 662, diciembre 1990, 662, pg. 14.
9
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filiacin (procreacin sin filiacin: expsitos) o no existir una procreacin propiamente dicha y una filiacin por determinarse (reproduccin asistida y filiacin indeterminada).
El problema surge cuando se intenta relacionar el vnculo biolgico con
el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado en su determinacin, el jurdico es creado, limitado y concreto en su establecimiento. Como
vemos, se contraponen, hasta cierto punto.
Escapa al derecho la posibilidad de crear un vnculo biolgico. Solo lo
puede reconocer o impugnar, de all que el vnculo jurdico no es el elemento
creador de la filiacin, sino que es el elemento calificador y condicionante de
la misma.
Existen, asumiendo esta posicin, dos cuestiones elementales en lo que
atae a la filiacin, a saber: el hecho biolgico de la procreacin14 y el acto
jurdico de su prueba.
Estos dos presupuestos bsicos relacionados con la filiacin sientan sus
bases en las ciencias biolgicas, las que tienen como regla evidente el hecho de
que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecund y una madre que lo
alumbr. Sin embargo, para el derecho puede carecerse de uno de ellos o de los
dos porque la procreacin es un hecho productor de efectos jurdicos, pero entre
estos no est necesariamente la atribucin de un estado de filiacin.
73. CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD
Decir que una persona es padre de otra no supone, necesariamente, la existencia de un vnculo biolgico, esta afirmacin se sustenta en que ser padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (padre es el que cra),
mientras el trmino progenitor indica el vnculo biolgico entre una persona y
otra por la cual uno es el genitor y otro el generado (progenitor es el que engendra). Desde esta orientacin MARA DOLORES VILA-CORO15, de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido:
Paternidad plena: el padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biolgico) y tiene una relacin jurdica con la madre (matrimonio o concubinato)
que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia fsica en el hogar,
en el desarrollo del nio y ejerce los derechos y obligaciones paterno-filiales.
Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe disociacin entre el aspecto biolgico y el legal.
14
El hecho de la procreacin interesa al derecho solamente en cuanto da lugar a una
relacin social especial. Por la procreacin se produce un sujeto de derecho que se relaciona
con los dems individuos y con el Estado. Pero se origina tambin una relacin especial entre
procreantes y procreado, lo cual significa que hay una actividad particular que deriva de tal
cualidad, que hay deberes y derechos que se refieren a ella. CICU, op. cit., pg. 1.
15
VILA-CORO BARRACHINA, Hurfanos biolgicos, Madrid, San Pablo, 1997, pgs. 77 a 86.
IDENTIDAD GENTICA
133
Paternidad referencial: es el padre cuyo hijo no goza de su presencia fsica, pero tiene referencias de l que le ayudan a desarrollarse dentro de los conceptos o lineamientos de una familia con antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre (rasgos, profesin, calidades, etc.). Se puede presentar
en dos casos:
Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha
fallecido o est ausente.
Aquella que se da por fecundacin post mortem, el hijo tendr conocimiento de la identidad de su padre, pero est privado de los derechos legales.
Es decir, la paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogentica del hijo.
Paternidad social: en esta el padre ha engendrado al hijo, pero no convive con l, de manera tal que su relacin no tiene efecto legal, pero si contenido
emocional, ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre.
Padre excluido: Es aquel padre que, producto de una tcnica de reproduccin, ha cedido su material gentico (de manera annima, pues prima la reserva
en su identificacin) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del
derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su semen. El hijo no
cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podr establecer su identidad.
Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad
de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre s, orientan la labor
natural del hombre en la familia cual es la interrelacin padre-hijo. En otras
palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biolgico,
social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno.
74. NUEVA TEORA DEL PARENTESCO GENTICO
Comentbamos en nuestra tesis doctoral16 en el captulo sobre Parentesco, filiacin y vnculos genticos, que el parentesco es la relacin existente entre
sujetos en virtud de la consaguinidad, afinidad o adopcin que conforman una
familia (la amplia), mientras que la filiacin es aquella que configura el ncleo
paterno-materno-filial, esto es, la relacin del hijo con su padre o madre (tambin llamada familia nuclear). Como estado de familia general, el parentesco
reposa sobre la filiacin, siendo esta su fuente.
En sentido amplio, cuando decimos que dos personas son parientes entre
s es porque tienen un antecesor comn (tronco) y entonces se habla de estirVARSI ROSPIGLIOSI, Filiacin, derecho y gentica. Aproximaciones a la teora de la
filiacin biolgica, Lima, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1999, pgs. 38
a 40.
16
134
pes. En sentido restringido, cuando existe una relacin de descendencia en lnea

directa inmediata surge una paternidad o maternidad (padre o madre: hijo). Lo
que implica que la filiacin, estructurada sobre la base del parentesco, es aquella relacin parental entre dos personas que tienen un parentesco consanguneo
en lnea recta ascendente en primer grado (hijo: padre-madre).
Las clases de parentesco implican la extensin de sus efectos (el consanguneo es ms fuerte que el afn, la lnea recta que la colateral y los grados ms
cercanos frente a los ms remotos). Por su parte, la filiacin, como estado de
familia especfico, genera efectos erga omnes respecto de quienes gozan de la
misma.
Como forma de vincular a las personas dentro de una familia, y tomando
en consideracin las nuevas formas de individualizacin e identificacin, el
parentesco est variando su composicin originaria que se sustenta en el mtodo romano basado en la teora pangentica de la herencia y se est orientando
hacia sus verdaderos objetivos, encontrar la real vinculacin sangunea entre las
personas, teora gentica de la herencia.
De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias entre ambos sistemas:
Sistema romano
Sistema gentico
Los grados de parentesco se determinan por las lneas generacionales entre las
personas, ascendiendo hasta un antecesor
comn.
Grado, vnculo entre dos individuos
que forman una generacin.
Lnea, es la serie no interrumpida de
grados.
Tronco, es el ascendiente comn de
dos o ms ramas.
El parentesco se especifica de acuerdo con los genes idnticos que en proporcin adquiere por transmisibilidad la descendencia.
Proporcin de genes idnticos al de
un antecesor comn.
Reservorio comn de genes iguales
por descendencia, lo que establece el grado de parentesco.
De all que COKE alegue que: ... el derecho romano y los Cdigos Civiles
estatuyen que los grados de parentesco de la familia estn determinados por las
distancias generacionales entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor
comn. Por el contrario, la teora gentica estatuye que los grados de parentesco estn determinados en proporcin de genes idnticos por descendencia17.
Para ser ms explcitos proponemos como ejemplo el siguiente esquema:
17
RICARDO COKE, Nueva nomenclatura familiar del genoma humano, en El derecho ante
el proyecto genoma humano, vol. IV, Madrid, Fundacin BBV, 1994, pgs. 147 a 154.
135
IDENTIDAD GENTICA
25%
12,5%
Abuelos
Tos
50%
Padres
Hijo
6,25%
Primos
Porcentaje de transmisin de genes idnticos
Explicacin: el hijo heredar de cada uno de sus padres el 50% de informacin gentica, mientras que de sus abuelos el 25% en conjunto. As mismo,
respecto de los hermanos de sus padres el 12,5%, compartiendo 6,25% con sus
primos hermanos.
Esto nos lleva a reflexionar que el origen del parentesco ha encontrado su
verdadera fuente en la teora gentica. Esta busca la exacta relacin entre la
identidad ontogentica (individualidad) y la identidad filogentica (parentalidad) .
Como bien refiere ROBERTO ANDORNO, las nuevas tcnicas de reproduccin
alteran subrepticiamente la representacin del valor clsico de la persona, su
corporeidad y la familia, basada en los lazos de sangre. El empleo de gametos
extraos a la pareja, al provocar la atomizacin de la paternidad y de la maternidad, determinan que las nociones de ascendientesy descendientes pierdan
su razn de ser. Este fenmeno nos coloca frente a una pregunta clave: es imaginable producir una especie humana privada de todo lazo genealgico? Segn
LEN KASS18, ms bien cabe pensar lo contrario, es decir, que los ciudadanos del
maana, privados de todo vnculo genealgico, se veran condenados a vivir en
un presente solitario e impersonal, esencialmente inhumano19.
El mismo ANDORNO indica que la tcnica de clonacin con su fin ultraindividualista implicara la prdida de identidad de los ciudadanos de las generaciones futuras que, despus de haber sido duplicados hasta el infinito, ya
no sabrn exactamente quin es quin, ni quin proviene de quin20.
LEN KASS, Toward a More Natural Science. Biology and Human Affairs, New York,
The Free Press, 1985.
19
ROBERTO ANDORNO, Tenemos el derecho de modificar la especie humana?, en Cuadernos de Biotica, vol. VII, nm. 25, Galicia, Espaa, Grupo de Investigacin en Biotica de
Galicia, 1996, pgs. 10 y 11.
20
Ibidem, Podr el derecho evitar la clonacin humana?, en La Ley, Buenos Aires,
en prensa.
18
136
En definitiva, todos tenemos un mismo tronco comn, asumiendo la teora de la evolucin de DARWIN, en otras palabras, si la humanidad recorre su genealoga en busca de los ms viejos ancestros, encontrar lejos (miles de aos)
un abuelo y una abuela comunes21.
75. PRINCIPIO DE PRUEBA DE PATERNIDAD
La indagacin realizada en proceso judicial para la investigacin de paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona, conocer su
ascendencia o descendencia, sentido por el cual algunos sectores doctrinarios
argumentan que su naturaleza jurdica le otorga la calidad de ser un derecho de
la persona, el derecho a la investigacin de la paternidad.
La investigacin judicial de la paternidad est sustentada en presunciones,
estas significan situaciones que permiten la investigacin de la prueba22 y el
debate de la paternidad, pero de ningn modo determinarn una declaracin de
paternidad (por s solas) si no se acreditan previamente y de manera debida. Estos
elementos son las presunciones de paternidad y funcionan como hiptesis o
indicios, reflejando casos comunes de la vida social23 que nos lleven a suponer
que una persona es padre de otra, porque existen hechos ocurridos, conductas
asumidas o situaciones por comprobarse, que as lo indican (rapto, retencin
violenta, seduccin, violacin, concubinato todos coincidentes con la poca
de la concepcin, posesin de estado o escrito indubitado).
21
ANTONIO MADRIDEJOS, Adn no conoci a Eva. Un estudio gentico ubica en el tiempo a los ancestros comunes ms lejanos, en http://www.elperiodico.com. El artculo aclara que
De acuerdo con el estudio, que hoy publica la revista Nature Genetics, los 6.000 millones de
humanos actuales comparten un tatarabuelo y una tatarabuela, bautizados simblicamente como
Adn y Eva, aunque eso no significa que tengan todos los ancestros idnticos. Si retrocedemos
solo 10 generaciones, sin consanguinidad, cada uno de nosotros debe sus genes a 1.024 antepasados (512 varones y 512 mujeres) (20diciembre 2000).
22
Ante una demanda de declaracin de filiacin extramatrimonial el juez, por inters
superior del nio, ordenar una investigacin judicial de paternidad sobre todo por el carcter
oculto en que generalmente se desarrollan la relaciones sexuales extramatrimoniales. Cas. 72097 (Lima), DOEP, 3 diciembre 1998.
23
Dichos o refranes populares se han referido a la determinacin de la paternidad: 1. Los
hijos de mis hijas nietos mos son, los de mis hijos sbelo Dios, 2. Ay, hijo mo!, cmo te pareces
a tu verdadero padre, 3. De tal palo, tal astilla, 4. De tal padre, tal hijo (qualis pater, tales
filius), 5. Del perro se ve, del gato se oye y del hombre se presume, 6. De padres jilgueros,
hijos cantores, 7. De padres gatos, hijos mininos, 8. Por qu ser que el hijo de Eneas, es
parecido a Benitn?, 9. S, nosotros somos rubios, pero Johnny es morenito porque naci en
frica .... Mentiras Universales. Vase a SOFLOCETO, Humor dominical, en El Dominical,
suplemento del diario El Comercio, Lima, LII, nm. 21, 24 mayo 1998, pg. 19, 10. El nio
reconoce a su madre por la sonrisa, pero a su padre...? (VIRGILIO), 11. No es la carne y la sangre,
sino el corazn lo que hace padres e hijos (SCHILLER).
IDENTIDAD GENTICA
137
Todas y cada una de las presunciones admiten prueba en descargo del demandado. As, el supuesto padre probar por los medios que le faculta la ley
el ms efectivo, la prueba negativa de los grupos sanguneos su no paternidad.
En resumen, diremos que estas presunciones se caracterizan porque:
No determinan automticamente la paternidad.
Son un requisito para indagar la paternidad.
Debern ser probadas.
Son hechos sociales.
Son presunciones iuris tantum.
Admiten a debate la alegada relacin filial.
Pierden su eficacia frente a hechos biolgicos.
Estn basadas en relaciones factuales, comunes, universales y de conducta.
Son desestimadas plenamente cuando se haya demostrado biolgicamente
que el demandado no es el padre, no obstante haberse probado (art. 402, in fine,
modificado por la ley 27.048) tal circunstancia.
Las presunciones de paternidad estn siendo desplazadas por las biopruebas. Es ms, la aplicacin de las biopruebas y la negativa de la parte a su sometimiento ha generado el surgimiento de una nueva presuncin. Compartimos
con ZANNONI el hecho de que si las conclusiones de la pericia arrojan un ndice
de paternidad probada de (99% o ms), es casi ocioso preguntarse acerca de otras
circunstancias que, antes, permitan inferir solo presunciones hominis24.
Esta formulacin restrictiva para la investigacin de paternidad ha llevado a plantear en el sistema espaol dos tendencias tericas definidas en pro o
en contra de un sustento preliminar o principio de prueba para demandar la
indagacin filial. Estas son:
A) El principio de prueba como lmite al derecho a la tutela
judicial efectiva
El Cdigo Civil espaol establece en el artculo 127 que En los juicios
sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas. El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba en que se funde. El Cdigo Civil de Qubec indica en el artculo 533 que La probanza de
la filiacin se puede realizar por cualquier medio de prueba....
EDUARDO ZANNONI, Identidad personal y pruebas biolgicas, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, nm. 13, Derecho privado en la reforma constitucional, Santa Fe,
Rubinzal y Culzoni, 1997, pg. 167.
24
138
Debemos mencionar que en el caso de los supuestos de paternidad consagrados en el Cdigo Civil peruano (arts. 363 y 402) surge la interrogante siguiente, son taxativos o enunciativos? Es decir, solo es procedente la demanda cuando se sustenta necesariamente en alguno de los indicados en la ley o cabe la
posibilidad de fundamentar una futura accin en un supuesto no contemplado
expresamente.
De ser lo primero, que prime la taxatividad, se estara consolidando exclusivamente una verdad formal (favor legitimatis), que cobijara solo aquellos hechos que se alinean con la ley. Si es lo segundo, con fundamento en el criterio
enunciativo, tenderamos al establecimiento de una verdad real (favor veritatis); en esta, las posibilidades para accionar en paternidad no estn enunciadas
taxativamente, por lo que ser labor de interpretacin y probanza que nos aproxime a lo biolgico. Sobre este ltimo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia peruana25, as como la brasilea26 de manera que se puede volver a accionar
una investigacin de paternidad si el motivo alegado es diferente al presentado
en proceso anterior.
B) La legitimidad del principio de prueba en defensa de otros valores
Otra corriente sostiene que si bien la exigencia de un principio de prueba
responde a una previsin legal, a fin de tutelar otros valores constitucionales,
25
El juzgador decidi la controversia aplicando la norma legal pertinente al caso concreto, no obstante no haber sido sustentada la demanda en una de las causales de filiacin extramatrimonial, contenidas en el art. 402 del C. C. De esta manera hace uso de la facultad que le
concede el artculo VII del TPCPC. Cas. 3759-2000 (Lima), DOEP, 27 febrero 2001.
... c) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, refiere
que el artculo sptimo del ttulo preliminar del Cdigo Adjetivo proclama el carcter rigurosamente legal de la administracin de justicia cuando seala que el jez debe aplicar el derecho;
que la Sala de Familia no ha aplicado el derecho, sino una imaginaria creacin legislativa elaborada por ellos mismos, adems, han reconocido expresamente al admitir que el caso sub iudice
no estaba previsto en ninguno de los incisos del artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil, por
lo que se ha vulnerado el principio de legalidad de la administracin de justicia consagrado en
la Constitucin Poltica del Estado y en el artculo 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; ...
Tercero: Que en cuanto al tercer cargo, esta denuncia est dirigida a cuestionar la interpretacin modificativa efectuada por la sala de mrito, sustentada en una lnea jurisprudencial, que
ha sido recogida con posterioridad en la ley veintisiete mil cuarentiocho, y a la que se poda arribar
luego de una interpretacin sistemtica del conjunto de normas que regulan el derecho familiar, hechos que en estricto no configuran contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sino el ejercicio de la facultad conferida por el artculo VII del ttulo
preliminar del Cdigo Procesal Civil, como es el de aplicar el derecho que corresponda al proceso, fundamentando su decisin en hechos alegados por las partes.... Cas. 1753-2000, Lima.
26
O autor de ao de investigao de paternidade rejeitada pelo Poder Judicirio pode
entrar com novo pedido na Justia, desde que o motivo alegado seja diferente do apresentado
no processo anterior. O entendimento serviu para a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia
determinar o prosseguimento de ao de investigao de paternidade impetrado por uma comerciria do Rio Grande do Sul. Ela alega ser filha de um fazendeiro que j morreu. Vase Quem
o pai?, Ao de paternidade pode ser impetrada mais de uma vez, en Revista Electrnica
Consultor Jurdico, www.conjur.com.br,13 septiembro de 2001.
IDENTIDAD GENTICA
139
para determinar qu casos admiten a debate la relacin filial, este prerrequisito,

u obstculo, satisface esta exigencia en parte puede decirse que es justificado lo que supone que la actitud del juez que exige el principio de prueba no
podr ser catalogada de arbitraria.
Ms an, si es claro que en los procesos de filiacin se ha interpretado esta
exigencia con cierta flexibilidad, admitiendo pruebas de por s indirectas (tipologa sangunea, fotografas, afinidades personales) en aras de ampliar las posibilidades de su investigacin.
El derecho y la ley deben reconocer expresamente la facultad inherente que
tiene el hijo de reclamar judicialmente su estado filiativo27 y exigir a sus padres
que cumplan con los deberes y obligaciones naturales que tienen respecto de l.
Entendemos que el Estado tiene inters en que ni la sombra ni la confusin se
proyecten a tan trascendental relacin, debiendo dictar medidas de proteccin para
asegurar el cumplimiento de la filiacin y de los deberes familiares. Sin embargo, la relacin paterno-filial y su connotacin universal han determinado que el
Estado no solo haya tomado medidas legales para remediar los problemas suscitados, sino que ha tenido que valerse de alternativas biomdicas, como las ms adecuadas, para resolver el problema de la relacin filial. A ello se suman los programas de planificacin familiar que han servido para disminuir la tasa de natalidad.
El cambio esencial y necesario del derecho se ve reflejado en temas como:
La igualdad de los hijos.
La permisibilidad en la investigacin de la paternidad.
La admisibilidad de las pruebas heredobiolgicas en la investigacin de
la filiacin paternal.
El amparo a la paternidad responsable.
Dejamos esbozadas estas ideas a fin de que, de acuerdo con un sano criterio, podamos encontrar una solucin pronta y adecuada a este espinoso problema de la determinacin de la paternidad y de la igualdad entre los hijos.
76. NATURALEZA Y VALOR JURDICO DE LAS PRUEBAS HEREDOBIOLGICAS
EN LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD
La pericia es un medio de prueba que fue creado con objeto de examinar

cuestiones que si bien merecan conocimientos especializados solo servan para
Muchas veces el accionar en paternidad daa algunos derechos del menor, tal es el caso
de la intimidad al difundirse o publicitarse lo actuado. El actor en un juicio de filiacin promovido contra un clebre deportista solicit y obtuvo del juez de primera instancia que se prohibiera a la prensa difundir noticias o datos sobre el menor involucrado en el pleito, bajo apercibimiento de multa y desobediencia. Apelada tal resolucin por la agencia Diarios y Revistas,
la Cmara limit la prohibicin a cualquier noticia vinculada con el pleito, sin perjuicio de la
publicidad que eventualmente pudiera darse a la sentencia definitiva. Concedido el recurso
extraordinario deducido por la misma agencia, la Corte, por mayora, confirm el decisorio solo
en cuanto a los datos que pudieran servir para identificar al menor. La Ley, Buenos Aires, ao,
LXVI, nm. 25, 5 febrero 2002.
27
140
otorgar al juez elementos de mera conviccin. Es decir, permitan, igual hoy,

comprobar mediante elementos cientficos, artsticos o industriales, cul es la
relacin existente entre los hechos controvertidos y el derecho de los justiciables,
a fin de obtener una correcta solucin a su pretensin.
En definitiva, la pericia sirve para ayudar y colaborar con los conocimientos del juez, dejando en claro que no determinan probatoriamente nada, solo fijan
futuras pautas que se deben seguir para permitir una adecuada decisin judicial.
Hoy, la ciencia ha avanzado considerablemente. A pesar de ello nuestra
legislacin sustantiva y adjetiva vigente es inadecuada para regular los progresos cientficos que, desde su ngulo procesal-probatorio, deben ser regulados
por las reglas de la pericia, conforme ha sido siempre entendida. Como tal, este
medio de prueba es insuficiente para permitir una decisin acertada, correcta y
determinante en casos especiales. Efectivamente, en nuestros das, y a causa
del vertiginoso avance de la ciencia, tanto los procedimientos como las reglas
que norman procesalmente la pericia resultan inapropiados a muchos mtodos
y aplicaciones cientficas que pueden, per se y con absoluta certeza, resolver la
materia controvertida.
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de las pruebas biomdicas. Se ha alegado, por un lado, su caracterstica pericial sui generis y, por
otro, el modo de aplicacin puramente tcnica de la cual goza.
Para nuestro ordenamiento procesal, la pericia ms que una prueba es un
medio para la obtencin de elementos probatorios que esclarezcan los hechos
controvertidos en el juicio. El dictamen pericial en ningn momento podr
obligar al juez, quien est facultado para valorarlo de acuerdo con reglas de apreciacin28.
El juzgador no puede reemplazar al tcnico especializado e incursionar en
un terreno tan espinoso y vedado para el derecho como es la transmisibilidad
de los marcadores genticos de generacin en generacin, desestimando los
principios biolgicos en los cuales se sustenta el informe pericial. Sin duda
alguna (insistimos en esta idea), la palabra del especialista que interviene en estas
pruebas no puede ser considerada cosa juzgada, pero tampoco podemos negarle
que en gran medida lo es.
Adems, efectivamente, la tcnica gentica se convierte en una prueba de
indiscutible valor en la decisin judicial29. Con ella se demuestra de manera
28
Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza cientfica, tambin es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad de ilustrativa con sujecin a las reglas de la crtica. Exp. 3446-96, Lima. CD Explorador jurisprudencial 2001-2002, Dilogo con la jurisprudencia.
29
Debe tenerse presente que el juez ha dado a la prueba de ADN un valor simplemente
coadyuvante, ello teniendo en cuenta que su incorporacin a la legislacin sobre la materia es
posterior a la interposicin de la demanda. Sin embargo, este hecho no perjudica el derecho de
contradiccin de los recurrentes y, por ende, no contraviene de modo alguno las garantas del
debido proceso. Cas. 65-2001 (Lima), DOEP, 8 marzo 2001.
IDENTIDAD GENTICA
141
biolgica quin es el padre o, en su caso, quin no puede serlo, lo que producir de inmediato una valoracin absoluta del resultado, determinante al momento de expedir sentencia30. Es ms, con las pruebas genticas puede volverse a demandar impugnaciones o declaraciones de paternidad o maternidad que
fueron declaradas en su momentos infundadas, ya que no se probaron los supuestos alegados31.
Desde el punto de vista jurdico resulta forzada la valoracin y vinculacin judicial de la prueba gentica en los juicios de investigacin paternal. Debemos considerar las leyes biolgicas y principios genticos en los cuales se sustenta la prueba heredobiolgica de paternidad y relacionarlos con lo poco
coherente que resulta la valoracin subjetiva que otorga nuestra ley procesal a
las pericias en general, sin hacer la distincin o clasificacin que requieren estos
tipos de investigaciones tcnico-cientficas.
77. PRUEBA ORDINARIA
Concretamente, las pruebas biopaternales son de carcter ordinario o comn, es decir, no son obligatorias. Su utilizacin no es necesaria, exclusiva o
preferente. Podemos prescindir de ellas, pues la investigacin filial implica un
anlisis amplio de todas las pruebas existentes, agotndose los medios necesarios. La biologizacin judicial de la paternidad no debe tomarse como premisa
fundamental ni nica. Por sobre todo, estas pruebas deben orientarse, y as utilizarse, al hecho principal.
En la corriente procesal (Uruguay 1989, Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica 1988, Paraguay 1987, Venezuela 1986, Argentina 1981, Per, 1992) las pruebas plenas o
tasadas ya han sido desplazadas.
El juez tiene mayor poder de decisin para valorar libre y ampliamente los medios de
prueba, independientemente de su valor probatorio. El criterio dictaminador del juez se ceir
a la certeza y eficacia de la prueba, pero ser l quien juzgue conveniente (segn su correcto
y leal entender) el resultado obtenido. Para ello, no solo ser exiguo mencionar la existencia
de una novsima prueba, sino que tambin ser necesario agotar jurdica y tcnicamente su esencia
con el objetivo de obtener la conviccin judicial deseada.
31
Existiendo un proceso de reclamacin de la paternidad extramatrimonial en el que se
declar infundada la demanda puede ejercitarse tal pretensin invocando la causal del inc. 6
del art. 402, modificado por la ley 27.048, referida a la acreditacin del vnculo parental entre
el presunto padre y el hijo a travs de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas
con igual o mayor grado de certeza? Resulta evidente que no podr prosperar la excepcin de
cosa juzgada, por cuanto se trata de causa petendi diferentes; salvo que ... se incurra en el error
de configurar esta nueva causa petendi invocando los mismos hechos que fueron objeto de debate
y anlisis en el proceso anterior (ALEX F. PLCIDO VILCACHAGUA, El petitum y la causa petendi en la reclamacin de paternidad extramatrimonial, en Dilogo con la Jurisprudencia, nm.40,
enero, 2002, pg. 35).
30
142
78. PRUEBA EXTRAORDINARIA

En Italia, la jurisprudencia32 ha determinado que la prueba biopaternal tiene
carcter extraordinario, en otras palabras, es practicable solo cuando el juez no
puede alcanzar de otro modo su convencimiento directo. En todo caso, se presenta como excepcional. Este criterio es limitativo, ya que restringe a los tribunales de una de las herramientas de conviccin ms certeras en la determinacin de la paternidad.
Ser esencial recurrir a las biopruebas en aquellos supuestos en los que
exista prueba preliminar o suficiente (principio de prueba) para admitir la demanda, pero ser insuficiente por s sola para acreditar la paternidad.
En Argentina, este sentir legal es consagrado en la ley 23.511 (ley de banco de datos genticos), que en su artculo 4 expresa que cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese
verosmil o razonable se practicar el examen gentico....
Esto servir como un medio para salvaguardar el derecho de todo ciudadano a no verse sometido a reconocimientos de carcter biolgico a causa de
demandas como las denomina la jurisprudencia espaola frvolas o torticeras.
79. LA PRUEBA BIOLGICA Y LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO
JUDICIAL DE FILIACIN
El hecho de que se fomente la bioinvestigacin de la paternidad no implica que se vulneren las relaciones sociales existentes, de all la exigencia de un
principio de prueba, a fin de vincular el principio de veracidad (que corresponde al demandante) con el de seguridad jurdica y estabilidad (que subyace en el
proceso). Con esta orientacin MNDEZ COSTA argumenta que no podra exigirse la prueba hematolgica si antes no se ha demostrado por cualquier medio
que el hecho de la filiacin demandada es posible33.
De modo que quienes intervienen necesariamente en todo proceso judicial son el juez y las partes.
80. EL JUEZ Y LA PRUEBA BIOLGICA
Toda prueba debe tener vinculacin con los hechos alegados y producir
certeza en el juez respecto a los puntos controvertidos, a fin de que sea de utili32
Sentencia de la Corte di Cassazione, 2 marzo 1976 y 4 marzo 1960, Vase a FRANCISCO
LLEDO YAGE, Las pruebas biolgicas en los procesos de paternidad, La Ley, Buenos Aires,
1986, pg. 1.075, notas 2 y 4.
33
Citado por CECILIA P. GROSMAN Y CARLOS ARIANNA, Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial, en La Ley,
Buenos Aires, t. 1992, pg. 1194.
IDENTIDAD GENTICA
143
dad para fundamentar sus decisiones34. En tal sentido, el juez puede negarse a
admitir una prueba si la considera improcedente o ilegal. Por el contrario, est
obligado a su admisin cuando se refiera a los hechos controvertidos y a la
costumbre, cuando esta ltima sustente la pretensin35 (obligatoriedad judicial).
Con similar posicin, la jurisprudencia brasilea ha establecido que, habiendo
elementos suficientes para el convencimiento del juez respecto a la paternidad
objetiva en la accin de investigacin, es necesario el examen hematolgico
HLA, a fin de evidenciar que el supuesto padre es el portador del fenotipo raro.
81. LAS PARTES Y LA PRUEBA BIOLGICA
La aplicacin de la prueba gentica suscita sendas cuestiones de carcter
procesal, sea en lo referente a su admisibilidad36, eficacia37 y obligatoriedad a
su sometimiento. Es en este ltimo aspecto que las implicaciones directas con
el rgano jurisdiccional que conoce la causa y con las partes que discuten el nexo
biolgico determinan efectos jurdicos trascendentales.
82. OBLIGATORIEDAD DE LAS PARTES A SOMETERSE
AL EXAMEN HEREDOBIOLGICO
Este es el punto de mayor importancia en la aplicacin judicial de las pruebas biolgicas. El sometimiento de las partes a las experticias en estudio motiEl recurso de casacin no rene los requisitos de fondo para establecer su procedencia, aunque s cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad... Que la prueba de ADN
no se actu con las formalidades de ley. Cas. 2818 de 1999 (Lambayeque), DOEP, 1 diciembre 1999.
35
Relacionado con el principio de pertinencia, art. 190 del C. P. C.
36
Siendo un clculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial, es de resaltar la prueba del ADN, la misma que viene a dar plena certeza respecto del padre
biolgico, con un nivel de aproximacin cientfica del 99,86%. El carcter cientfico de la prueba
gentica del ADN da valores absolutos que encuadra perfectamente en la ratio legis del Cdigo Civil y debe ser admitida por el Juzgador sin reserva ni limitaciones. Exp. 3114 de 1996,
Lima. CD Explorador jurisprudencial 2001-2002, Dilogo con la jurisprudencia.
Que la denuncia de la aplicacin indebida del inc. 2 del art. 403 [sic. 402] del C. C. no
resulta procedente, toda vez que est referida a un tema de prueba relativo a la acreditacin del
concubinato durante la poca de la concepcin del menor, lo cual resulta ser ajeno a los fines
y a las causales sustantivas del recurso de casacin que versan exclusivamente sobre cuestiones de derecho. Que, igualmente el cargo de inaplicacin del art. 402 in fine, del C. C. no resulta procedente porque la prueba sangunea actuada en el proceso no desvirta la veracidad de
la relacin convivencial que ha servido de base para demandar la filiacin extramatrimonial.
Cas. 1726 de 2001 (San Roman), DOEP, 25 julio 2001.
37
Los anlisis de ADN constituyen en nuestros das una prueba concluyente para determinar la paternidad. En el presente proceso, la actora pretende que al demandado se le declare
padre de su menor hijo amparndose en la correspondencia que ha cursado con este durante la
etapa de la concepcin y durante la poca de su embarazo. La Corte Suprema declara que estas
pruebas son insuficientes, pese a la opinin del fiscal supremo y al voto en discordia del magistrado Montoya. Exp. 316 de 1988-LIMA. CD Explorador jurisprudencial 2001-2002, Dilogo con la jurisprudencia.
34
144
va innumerables problemas de orden jurdico que van desde los derechos y garantas constitucionales hasta la valoracin de la negativa de parte para esclarecer el
nexo biolgico. Existen dos teoras doctrinales entre las ms importantes,
muy bien definidas, que tratan sobre la relacin jurdica de la conducta de parte
frente al valor justicia para investigar la paternidad:
A) Teora de la justicia como fin supremo
La obligacin de participar activamente y de colaborar en el proceso judicial es un acto inherente a toda persona, por la razn de vivir en un Estado de
derecho y con sujecin a las normas del orden jurdico. El sometimiento a las
pruebas genticas ordenadas por el juzgador para investigar la paternidad es una
colaboracin obligatoria, y que de ningn modo atenta contra la libertad individual, en razn de que las tcnicas de paternidad son sencillas y no implican
una violacin de los derechos. Quien alegue tal restriccin estara cometiendo
un abuso de derecho. El demandado no est obligado a prestar su cuerpo, pero
s tiene la carga de hacerlo, porque si no lo hace su negativa constituir una de
las pautas para juzgar la situacin de hecho38.
Por sobre todo est el valor justicia y el esclarecimiento de los hechos, ms
an tratndose de indagar una filiacin que es el sustento de un derecho natural, el derecho a conocer quin es nuestro padre biolgico. En todos estos procesos, lo que se busca no es la defensa de los progenitores, sino el reconocimiento
de los derechos del hijo. Una forma indirecta que la prueba biolgica de paternidad sea obligatoria es el establecimiento de una presuncin en caso de que
exista una negativa a su sometimiento. Indiscutiblemente, un gran sector de la
poblacin pro defensa del nio y de la familia propugna vivamente la obligatoriedad legal de los exmenes biolgicos, es decir, propugnan una forma directa y expresa, reconocida por la ley, para que las pruebas de paternidad tengan
el carcter de obligatorias.
B) Teora de los derechos de la persona
Sostiene que a nadie puede obligrsele a un examen biocorporal, en razn
de la existencia de derechos personales. Si bien estos planteamientos benefician a los litigantes de mala fe, que ocultan y resguardan su responsabilidad paternal en los principios constitucionales de libertad humana y de la inviolabilidad de la persona, debe considerarse que el impedimento para actuar la pericia
reside en la coaccin o compulsin al sometimiento de la misma. Sin embargo,
los argumentos antes mencionados no son del todo vlidos al estar de por medio
un inters de carcter preferente, consiste en que todo sujeto tiene derecho a conocer quin es su padre.
Citado por EDUARDO ZANNONI, Identidad personal y pruebas biolgicas, en op. cit.,
pg. 170, nota 20, refiriendo el voto de Cifuentes en el fallo de la Cm. Nac. Civ., Sala C-22
octubre 1993, E. D.157-270.
38
IDENTIDAD GENTICA
145
Los derechos de la persona como la integridad, la libertad, la intimidad, el

honor, la igualdad y la tutela judicial efectiva pueden verse afectados por el
propio acto de intervencin, no importando el resultado que el mismo arroje.
Sea negativo o positivo, el dao a los derechos est dado, pero se toma en cuenta el inters superior del nio (Cdigo de los nios y adolescentes, art. IX) o mejor
inters del nio39. En la fase probatoria del proceso, los derechos de las partes
pueden verse seriamente afectados por una accin de investigacin de la paternidad, es ms, cualquier acto realizado contra la voluntad humana atentara
contra sus facultades inherentes.
a) Derecho a la integridad. La integridad es la caracterstica propia, el contexto corporal y funcional que como sujeto de derecho le corresponde al ser
humano. Su finalidad es proteger al hombre como un todo.
Mediante este derecho se determina la proteccin de la estructura corporal (integridad fsica), psicolgica (integridad psquica) y social (integridad moral) de la persona humana. De all que sean contrarios todos aquellos actos
tendentes a la vulneracin de la corporeidad (latu sensu).
Existen casos en los que la integridad cede el frente a casos concretos como
son los actos de libre disposicin del cuerpo humano y exmenes mdicos o
quirrgicos.
La Comisin Europea de Derechos Humanos (decisin de 13 octubre 1989)
indic que una intervencin tan banal como un examen de sangre no constituye injerencia prohibida por el art. 2.1 del Convenio Europeo. En tal caso,
no es dable considerarlo como un ataque al derecho a la integridad, de serlo, la
repercusin sera mnima, pues al ejercerse cierto grado de violencia para obtener muestras o fluidos corpreos, la repercusin es nfima en comparacin con
los intereses superiores que emanan de la determinacin del origen filial y de
la identidad.
No obstante, para fines de la averiguacin filial se ha tendido una corriente que declara la inspectio corporis necessarie, facilitando y admitiendo la realizacin (cuasi impositiva) de los exmenes sanguneos.
b) Derecho a la libertad. Desde el punto de vista jurdico, la libertad se
vincula con el derecho a la autodeterminacin y con el derecho a decidir libremente. Se ha determinado, casi unnimemente, que el derecho que ms resulta
lesionado con la aplicacin de las pruebas biolgicas es la libertad personal, en
el sentido de que a toda persona le corresponde la facultad de oponerse a la ejecucin de aquello que sea impuesto sin fundamento legal.
La jurisprudencia espaola (tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional) se ha manifestado contraria a la imposicin coercitiva de la
prueba, defendiendo extensamente la libertad individual.
39
La Constitucin Poltica colombiana detalla: Artculo 44. Los derechos de los nios
prevalecen sobre los derechos de los dems.
146
La obtencin de una prueba contra la voluntad del sujeto implica una violencia, una fuerza para lograr las muestras necesarias. La vis absoluta califica
primariamente a esta prueba como ineficaz40.
Esta clara tesis lleva a considerar que si bien la voluntad y el consentimiento
son la esencia para la validez de una prueba, es preciso valorar la conducta del
sujeto a efectos de proteger los derechos que estn en juego, en este caso, la
libertad personal y el derecho a conocer la identidad de su progenitor.
c) Derecho a la intimidad. La vida del ser humano es reservada. En ella
se renen diversos aspectos (personal, familiar y laboral, entre otros) que, dado
su contenido, pertenecen exclusivamente a su titular. Por ello, nadie tiene facultad alguna de conocerlos ni divulgarlos, por lo reservado de los mismos. Esta
prerrogativa es el derecho a la intimidad.
En la actualidad, ese mundo interno del hombre merece una cautela y seguridad especial respecto a la informacin contenida en su cdigo gentico y
en sus genes, ya que, por ejemplo: a) la forma como ha sido procreado, b) su
estructura gentica, c) los resultados que se obtengan de los anlisis realizados,
y d) las prcticas mdicas a las que se ha sometido no pueden ser reveladas. Y,
justamente, el derecho a la intimidad protege consideraciones que a nadie ms
que a un solo sujeto le interesan.
La intimidad es otro de los derechos recurridos para justificar la negativa
a los exmenes biocorporales de paternidad, pues se vulnera mediante los actos de indagacin (intromisin) y puesta en conocimiento pblico (divulgacin).
La gran mayora de pronunciamientos del Tribunal Supremo espaol se
inclinan por no afectar el derecho a la intimidad, incluso no puede considerarse
inconstitucional. En cambio, s hablaramos de una lesin a la intimidad si las
muestras se obtienen sin el consentimiento, autorizacin o conocimiento del interesado.
Los engaos y argucias para el sometimiento, as como el ocultamiento o
divulgacin de los resultados de las pruebas, le restringen efectividad y dejan
libre el mbito del sujeto analizado para hablar de un atentado directo contra
sus derechos, en especial la intimidad.
d) Derecho al honor. El honor es un crdito moral que se configura mediante el cumplimiento de nuestros deberes. Es, en pocas palabras, lo que permite la socializacin de la persona. Su vulneracin se da, en nuestro estudio,
por la exigencia a someterse a las pruebas biolgicas, la repercusin que genera la informacin obtenida o el uso indebido de la misma. De manera tal que
los efectos repercuten contra el sentimiento propio (honra), estado de honestidad
(pudor), la reserva de vida (recato) y el reconocimiento social (reputacin) de
la persona intervenida.
40
Cdigo Procesal Civil: Artculo 199. Ineficacia de la prueba. Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno.
IDENTIDAD GENTICA
147
Este es el argumento que se aduce en defensa del derecho al honor frente

a la investigacin de la paternidad, y de acuerdo con el cual el probable atentado irrogado a este derecho est dado bsicamente en el entorno social, al ponerse al descubierto relaciones sexuales extramatrimoniales y el nacimiento de
un hijo como consecuencia de las mismas.
Los efectos son mayores si la persona a la cual se indag biolgicamente
es casada o es personaje pblico.
e) Derecho a la igualdad. Este derecho est relacionado con la libertad,
y contrapuesto con la discriminacin. Su fundamento se circunscribe en la prohibicin que el derecho impone frente a las diferencias existentes entre las personas.
El anlisis sobre la investigacin paternal y sobre este derecho, debemos
realizarlo partiendo de que si bien existe una igualdad entre los hijos, esta es limitada, pues en temas como la determinacin parental no se da. As, tenemos que
los hijos matrimoniales gozan de una presuncin legal pater est, mientras que
los extramatrimoniales carecen de relacin preestablecida, por lo que extraer
una aproximacin a la vinculacin filial frente a la negativa al sometimiento de
la prueba biolgica es tender al fortalecimiento del derecho a la igualdad entre
los hijos.
f) Derecho a la tutela judicial efectiva. Este derecho se vincula con la administracin de justicia y la facultad que tiene la persona de gozar de una adecuada solucin jurisdiccional frente a sus problemas, partiendo del principio de
que las partes tienen el deber de colaborar y actuar de buena fe, as como el juez
de encargarse adecuadamente del proceso.
Los argumentos en pro de este derecho han sido de los ms variados, tenemos algunos por citar:
El derecho que a todo sujeto le asiste a no declarar contra s mismo (principio de no autoinculpacin). En los procesos judiciales, las partes no solo son
titulares de derechos, sino tambin sujetos de obligaciones y cargas.
La negativa puede implicar un fraude de ley.
Es un abuso de derecho.
Es una falta de colaboracin con la administracin de justicia.
La negativa a la prctica de pruebas biolgicas no supone, ab initio, una
ficta confessio ni ser una ficta pericia.
En particular, el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse afectado
de diversas maneras de acuerdo con los intereses de las partes: (1) En el demandante, si no procede investigar la verdad biolgica a partir de medios de prueba
indirectos y tiene lugar la negativa de la parte demandada a la prueba biolgica,
obstaculizndose la continuacin del proceso; (2) En el demandado, si es sometido compulsivamente a exmenes biolgicos.
148
83. LOS TERCEROS Y LA PRUEBA BIOLGICA

La intervencin de terceros puede facilitar la investigacin del nexo filial
en discusin. Como hemos determinado, las pruebas heredobiolgicas tienen
como sustento la transmisibilidad de los marcadores genticos de generacin
en generacin, individualizndose cada vez ms conforme se vaya estrechando
el vnculo biolgico entre los parientes consanguneos, esto es:
Tos
Padre-Hijo
Abuelos
Nietos
Hermanos
As, en los juicios de filiacin, los presuntos abuelos, hermanos, tos, primos, pueden aportar elementos biolgicos bsicos para sentenciar correctamente.
En nuestro medio no existe amparo legal para que los terceros ajenos al
litigio (esto es abuelos, hermanos, etc.) se sometan al examen heredobiolgico
para investigar en sus marcadores genticos la transmisibilidad de la huella
familiar en relacin con las partes litigantes (padre e hijo). Incluso, para estos
terceros ajenos al litigio no rige el deber de declarar o de someterse establecido
para el caso de los testigos (C. P. C., art. 222).
84. NEGATIVA A SOMETERSE AL EXAMEN BIOLGICO
Entendida la tendencia doctrinal de la obligatoriedad de parte a colaborar
con la prueba heredobiolgica, y descartada la compulsin o ejecucin forzada
de la misma, es necesario analizar dos situaciones como son la negativa justificada e injustificada, as como los efectos jurdicos que surgiran de la resistencia al sometimiento a tal examen biolgico.
85. NEGATIVA JUSTIFICADA
En estas situaciones los argumentos deben ser razonables y estar debidamente probados. De esta manera, solo la existencia de causas muy cualificadas, y debidamente justificadas, podran legitimar la negativa al sometimiento
de la prueba biolgica.
Entre algunos casos de especial consideracin tenemos:
IDENTIDAD GENTICA
149
Razones de salud fsica ( hemoflica) o psquica41.

El demandado es un anciano de ochenta y tres aos que padece de arteriosclerosis avanzada, con hipertensin y una esclerosis coronaria con un bronco
enfisema pulmonar, edad y padecimientos que algunos meses despus le produjeron la muerte42.
Motivos religiosos43 o de credo, as como otras causas relevantes vinculadas a la libertad religiosa.
El imputado como padre demuestra su imposibilidad fsica de haber cohabitado con la madre: estar de viaje, en etapa de convalecencia o en prisin.
Se demuestra efectivamente la infertilidad o impotencia.
La negativa de un menor de 14 aos, tomando en consideracin que el
reconocimiento en nuestro sistema se realiza a partir de dicha edad (principio
de economa bsico).
Error en la identidad del demandado44.
41
As, un tribunal alemn, el Olg de Koblenz (sent., 19 setiembre 1975; Vase NJW, 1976,
pg. 379), estim como argumento vlido, en un proceso de impugnacin de paternidad matrimonial, para negarse la madre al sometimiento de la prueba hematolgica, los importantes daos
psquicos que de ello se podran derivar, dado su gran temor al pinchazo en la extraccin de
sangre. El tribunal concluy que, puesto que haba sido probado que la seora efectivamente
padeca una Spritzen-Phobie, y que esta poda ser tratada y curada, si no era posible decidir sobre
la filiacin mediante las restantes pruebas, caba postergar la prctica de esa prueba a un momento posterior.
42
Tribunal Supremo de Espaa, 14 mayo 1991, sentencia comentada por JOS LUIS DE
LOS MOZOS y JOS MARA DE LA CUESTA, Revista de Derecho Privado de Madrid, diciembre 1991,
pg. 1057. Citado por ADA R. KEMELMAJER DE CARLUCCI, El valor de la prueba gentica en el
derecho argentino, en El derecho ante el proyecto de genoma, Madrid, Fundacin BBV, vol.
IV, 1994, pg. 182, nota 31 y MARIA NGELES EGUSQUIZA BALMASEDA, op. cit. (II), pg. 59, nota 86.
43
En la sentencia de 3 diciembre 1991, el Tribunal Supremo de Espaa descart la negativa fundada en razones religiosas, el rechazo estuvo motivado en que estas razones se esgrimieron por primera vez en la instancia de la casacin y no estaban probadas. Vase Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, nm. 28, pg. 29, especial comentario de FRANCISCO RIVERA
HERNNDEZ. El autor recuerda la sentencia de 14 noviembre 1987 en la que el Tribunal estim
irrelevante ser miembro de la secta religiosa denominada Testigos de Jehov porque el representante de la Asociacin que los nuclea testimoni que esa religin no prohbe la extraccin
sangunea con el fin de practicar un anlisis, dejndose su ejecucin a la conciencia de cada uno.
44
En el caso se consider acreditado que la madre del menor en la poca de la concepcin se desempeaba como domstica con cama adentro en el domicilio del presunto padre. A
su vez, este no haba acreditado que la madre tuviera en aquel tiempo relaciones sexuales con
otros hombres. Por otra parte, el demandado no concurri a someterse a los estudios biolgicos,
declarando ante el juez que los mismos no dan seguridad y que era mellizo gemelo con otra
persona. En relacin con ello, el tribunal entendi que al contestar la demanda no se haba dicho
nada respecto del hermano, ni solicitado que se integrara la litis con l, ni acompaado oportunamente certificados de nacimiento, y mucho menos ofrecido la prueba biolgica para acreditar
la gemelidad. Finalmente se afirm que cuando los presuntos padres son mellizos, pueden ser
dicigtico o monocigtico (Cmara Civil y Comercial de Morn, sala I, 2 junio 1992), Citado
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 8, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, pg.
426.
150
Carecer de vnculo sanguneo.

Los casos mencionados forman parte de lo que se conoce como las probabilidades a priori contingentes en la investigacin de la paternidad, es decir,
aquellas situaciones analizadas con anterioridad al examen biolgico.
Otros casos que, en cierta manera, justificaran la negativa y que se han
presentado en la jurisprudencia comparada son:
La inexistencia evidente de indicios serios de la conducta que se le atribuye al demandado, pues no hay razones que induzcan una paternidad.
La absoluta falta de necesidad de la misma (prueba heredobiolgica) al
existir otros medios probatorios, fcilmente utilizables, que pueden conducir a
la determinacin de la paternidad, si hay razones suficientes que inducen a pensar
en una paternidad.
86. NEGATIVA INJUSTIFICADA
No sern considerados como motivos justos:
El dao a la integridad fsica (la tipificacin de los estudios de ADN no
requiere sangre, sino que los mismos se realizan con cualquier otro fluido corporal).
El riesgo econmico (el demandado asume el costo de la prueba si resulta positiva).
La deshonra social (que sea un personaje pblico o por notoriedad de la
persona).
La vulneracin a la integridad familiar (causal de divorcio por adulterio,
injuria grave).
El desmedro profesional (profesional exitoso).
Falta de fiabilidad del laboratorio45.
Un posible contagio de enfermedades infecciosas.
El hecho punible como consecuencia de la negativa (delito contra la
administracin de justicia o ser acusado de violacin al comprobarse la compatibilidad gnica).
Todo ello ser apreciado por el juez de acuerdo con su poder discrecional,
considerando que la negativa injustificada al sometimiento de la bioprueba no
se dirige a la proteccin del cuerpo humano, sino a obstaculizar una investigacin filial.
El peritaje de los grupos sanguneos no es un examen determinante, como s lo sera
el examen de cido desoxirribonucleico ADN para declarar la filiacin extramatrimonial.
El cuestionamiento del demandado para no someterse a la prueba del ADN por no ofrecerle
garantas el laboratorio, es un argumento deleznable, pues la extraccin de muestras, el envo
al exterior y posterior recepcin estn sometidos a normas de seguridad e inviolabilidad que
garantizan el resultado de dicho peritaje. Exp. 542 de 1997, Lima. CD Explorador jurisprudencial 2001-2002, Dilogo con la jurisprudencia.
45
IDENTIDAD GENTICA
151
87. EFECTOS JURDICOS

La negativa puede derivarse del padre, de la madre o del hijo e indiscutiblemente los efectos jurdicos que produzca sern dismiles en relacin con la
persona de quien provenga. En similar sentido el Superior Tribunal de Justicia
de Entre Ros, Argentina, ha resuelto por mayora que: ... no puede atribuirse
el mismo efecto si el renuente a la prueba biolgica es el pretenso padre, o si lo
es un descendiente colateral o ascendiente, en una accin de filiacin post mortem46. Es ms la doctrina nacional va sentando una clara posicin en el sentido de que el juez debe evaluar la negativa, de acuerdo con el caso concreto
y no equipararla sic et simpliciter a un reconocimiento tcito de paternidad47.
Por tanto, tenemos:
Cuando es la madre o el hijo quien de modo injustificado se niega a someterse al examen gentico, deducimos que de dicha actitud se desprende un
temor a que sea descubierto el verdadero nexo biolgico, quedando desestimada la demanda por aquellos interpuesta. Igualmente, que sea considerado como
una causa fehaciente de no paternidad cuando la prueba biolgica haya sido ofrecida por el padre como medio de prueba48. En este caso, el juez considerar una
presuncin de incompatibilidad de marcadores genticos desfavorable a la madre
o el hijo que afirm el vnculo en su demanda, independientemente de quien
present la prueba de paternidad biolgica.
Cuando es el padre quien se resiste al sometimiento de la experticia biomdica, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada no son uniformes.
En este caso el criterio dictaminador comn y lgico es que el juez apreciar la negativa del supuesto padre como una conducta encubridora de la relacin filial demandada, ya que si el imputado como progenitor no lo fuera
realmente no evadira una prueba que tiene por objeto poner de manifiesto la
existencia o imposibilidad del vnculo parental49.
46
Cmara 1 Civil y Comercial de San Nicols, 22 diciembre 1994, Citado en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, nm. 11, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, pg. 338.
47
JUAN ESPINOZA ESPINOZA, Una vedete, un reportero y un viejo cuento... a propsito de
los modelos jurdicos circulantes en materia de pruebas biolgicas a efectos de declarar la filiacin extramatrimonial en la experiencia jurdica nacional), en Dilogo con la jurisprudencia, nm. 40, enero 2002, pg. 74.
48
Impugnacin de paternidad y negativa de la madre: ... la negativa al sometimiento fue
invocada como elemento coadyuvante para acoger la demanda de impugnacin de la paternidad iniciada por el marido de la madre. En el caso, el hijo haba nacido dos aos despus de la
separacin de hecho seguida de una declaracin o manifestacin efectuada ante una defensora
en que se dej constancia de esa situacin. La madre, demandada conjuntamente con el hijo, se
opuso tenazmente a esta prueba, elemento que fue valorado por el tribunal para acoger la demanda de impugnacin (Cmara Nacional Civil, sala E, B. F. c/P. R. A. y otro, 29 agosto
1991), Citado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 2, Santa Fe, Edit. Rubinzal
Culzoni, pg. 327.
49
De esta manera dictamin el Tribunal Constitucional espaol, al declarar la paternidad
del famoso torero El Cordobs en favor de Manuel Bentez Velasco, hijo de Aline Elizabeth
152
Cuando es un tercero el que niega someterse a la prueba biolgica, por

citar algunos ejemplos: a) el abuelo que se rehsa al examen para investigar la
paternidad de un supuesto nieto, b) el adoptante que se niega a la investigacin
biolgica de su hijo legal). En estos casos no podemos deducir ningn tipo de
supuesto relacional de filiacin.
Presentemos un caso concreto: la negativa de la viuda y de los presuntos
medios hermanos a someterse a la prueba biolgica, a fin de determinar el vnculo filial post mortem solicitado por la madre de un hijo extramatrimonial, quien
reconoce carecer de otras pruebas.
La doctrina y la jurisprudencia actuales en el derecho comparado, como
ya lo hemos mencionado acerca de los efectos de la negativa al sometimiento
de las pruebas biolgicas de paternidad, sostienen que se debe obtener de ellas
un indicio o presuncin que sumada con otras pruebas confieran al juez elementos slidos para fallar la accin de filiacin. Frente a esta conducta procesal de
renuencia se valorar el conjunto, no la individualidad, pues el sustrato de la
negativa es una mera presuncin. Las biopruebas, por lo sustentado jurdicamente, servirn de elementos de conviccin al juez para reforzar los supuestos
alegados y fundamentados. La idea es sumar indicios al de la negativa a fin de
llegar a una conclusin clara, no por ello apresurada. Sin embargo, es de sealarse que no toda negativa genera efectos directos en el razonamiento judicial
para fallar una paternidad, pues pueden darse casos de negativas justificadas o
cualificadas en las que se argumenten motivos que legitimen la oposicin de la
parte al sometimiento de la prueba biolgica.
Para que la negativa pueda implicar una valoracin jurdica de aproximacin al fallo de paternidad, deber cumplir con los siguientes elementos, conforme lo seala la jurisprudencia espaola50: ser seria y sensata, injustificada,
manifestada personalmente por el interesado, ser obstruccionista y reveladora
de un expreso propsito de no comparecer al juzgado o ante los peritos para
someterse a las pruebas biolgicas. De no cumplirse con estos elementos esenciales la negativa ser admitida como justificada. Es ms, y centrndonos en la
pregunta esbozada, en nuestro medio no existe amparo legal para que los terceros (esto es, abuelos, hermanos, tos, primos, etc.) se sometan al examen heredobiolgico para investigar en sus marcadores genticos la transmisibilidad
Velasco (otrora modelo y amante del demandado). La alta Corte bas su sentencia en que El
Cordobs se neg siempre a hacerse las pruebas de paternidad. El tribunal espaol consider
que tal negativa constituye base suficiente para que el tribunal establezca el nexo causal preciso para llegar a una conclusin sobre la paternidad reclamada. Con el fallo del Tribunal
Constitucional se confirm en definitiva la paternidad del demandado quien no podr recurrir
de nuevo a la sentencia. (Vase Semana, nm. 2615, Canarias, Espaa, Ed. Rivadeneyra, 28
marzo 1990 y diario Expreso, Lima, 30 abril 1990, pg. 28 y 3 mayo 1990, pg. 28).
50
STS de 29 marzo 1993, SS.TS 14 julio y 23 setiembre 1988 y 15 marzo 1989. Vase
a MARA ANGELES EGUZQUIZA BALMASEDA, op. cit., (II), pg. 54.
IDENTIDAD GENTICA
153
de la huella familiar en relacin con las partes accionantes directas en paternidad (padre e hijo).
Los efectos jurdicos de la negativa sern dismiles en relacin con la persona de quien provenga, sea el padre, la madre, el hijo, el abuelo, el hermano,
el to, el primo, etc.
Podemos sustentar, con elementos tericos y fallos de la jurisprudencia
antes mencionados, que las partes demandadas pueden legtimamente alegar una
negativa justificada:
a) La viuda, por carecer de relacin biolgica con el menor requirente en
paternidad. En este sentido, la prueba biolgica solicitada resulta por dems
inoficiosa e intil, pues no probar nada respecto de la filiacin reclamada.
b) Las hijas, porque no hay medios, indicios, presunciones, supuestos o
fundamentos de hecho serios y claros acerca de la relacin parental que se le
atribuye a su difunto padre. De esta manera, la procedencia de la prueba y el
sometimiento personal a la misma depende de los argumentos alegados que
impliquen una supuesta relacin de paternidad. Por el contrario, si los hechos
en que se fundamenta la pretensin de la actora no se relacionan con el principio de prueba de paternidad, la bioprueba debe ser declarada improcedente.
En caso de que se quiera valorar dichas negativas, y al no existir otros elementos de pruebas que lleven a suponer una paternidad, la demanda debe ser
declarada infundada. En la lnea seguida por los puntos a) y b) ha decidido la
jurisprudencia espaola que ... la negativa a someterse a las pruebas biolgicas debe ser evaluada caso por caso; pero de la negativa, en general, debe extraerse la presuncin de lo afirmado por la otra parte51. Todo lo contrario, es
decir, aceptar o reconocer la negativa injustificada al sometimiento de la prueba de paternidad, sera un acto directamente lesivo contra los derechos del recurrente en filiacin as como una violacin al ordenamiento jurdico52.
Creemos oportuno prohijar el criterio de GROSMAN y ARIANNA53, quienes alegan respecto del significado de la obligatoriedad de los bioexmenes que extraen de la negativa una presuncin de que son ciertas las afirmaciones de la contraparte, si bien permiten la declaracin filial, esta adolece de una deficiencia
51
Cmara Nacional Civil, sala M, 8 junio 1993, Citado en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, nm. 5, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, pg. 378.
52
En esta orientacin, la resolucin de la Corte Suprema Argentina 4 diciembre 95-H.,
C. S. y otro admitir la negativa a su cumplimiento importara tanto como desconocer lo estipulado en la Convencin sobre los Derechos del Nio especialmente en su art. 8, circunstancia esta que podra ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos. Citado por SANTOS CIFUENTES, Difcil y necesario equilibrio
entre los intereses pblicos y los derechos personalsimos (La inspectio corporis forzada), en
Dilogo con la jurisprudencia, Revista de Crtica y Anlisis Jurisprudencial, Lima, Gaceta
Jurdica Editores, 1997, ao III, nm. 6, pg. 313, punto 14.
53
CECILIA P. GROSMAN y CARLOS ARIANNA, Los efectos de la negativa a someterse a los
exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial, en op. cit., pg. 1201.
154
tica, ya que se est reemplazando la posibilidad de obtener un alto grado de probabilidad de paternidad, por una presuncin de paternidad nacida de un acto de
errada conducta procesal. Con esto se est sustituyendo el derecho del hijo a
ser declarado como tal sobre la base de pruebas eficientes, por una filiacin fruto
de un reconocimiento ficto. Por otro lado, es de reconocer, y as valorar los efectos, que desde la posicin del demandado, es menos comprometedor perder un
juicio como resultado de una ficcin que como consecuencia de la comprobacin de una verdad negada. De esta manera se deja latente la duda.
88. VALORACIN DE LA NEGATIVA Y SU RELACIN CON OTRAS PRUEBAS
En un primer momento la negativa al sometimiento a las biopruebas de
paternidad fue considerada como un indicio de valor a efectos de declarar el
vnculo filial, criterio este asumido por los primeros fallos espaoles, as como,
de una manera poco ms cautelosa, por los Cdigos Civiles de Colombia54,
Venezuela55 y por la ley de banco de datos genticos de Argentina56. Sin embargo, hay pases en los cuales an no existe una regulacin clara sobre el tema,
tal es el caso de Costa Rica57.
Hoy es clara y definida la posicin que propugna otorgarle validez a dicha
negativa solo en los casos en que la misma es valorada con otras pruebas actuadas en el proceso. Esto quiere decir que, nicamente o de manera individual,
la referida resistencia a la bioinvestigacin carece de efectos jurdicos y, por el
Ley 75 (4 diciembre 1968) complementaria al Cdigo Civil en su Artculo 7. (...) La
renuencia de los interesados a la prctica de tales exmenes, ser apreciada por el juez como
indicio, segn las circunstancias.
55
El Cdigo Civil venezolano indica: Artculo 210. La negativa de este [se refiere al padre]
a someterse a dichas pruebas se considerar como una presuncin en contra.
56
Esta ley 135.11 establece (art. 4) que La negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir un indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente y, como
sustenta un fallo de la corte de Baha Blanca, la aplicacin de este artculo no hace sino recoger
un axioma que la realidad muestra, pues resulta lgico presumir que quien no quiere develar la
verdad, algo tiene que ocultar (Cmara 1 Civil y Comercial de Baha Blanca, sala 1, 27 diciembre 1991, en La Ley, 1992-E-253, 11).
57
No ms hijos sin padre en Costa Rica con nueva ley, San Jos, 19 marzo 2001 (ACI).
Un tribunal consultivo dio luz verde a un proyecto de ley aprobado por la Cmara de Diputados
de Costa Rica que permitira a las madres identificar al padre de sus hijos obligando al supuesto
responsable a someterse a una prueba de ADN. La normativa permite a la madre de un menor
declarar el nombre del presunto padre en la boleta de inscripcin del Registro Civil, si as lo desea.
El supuesto progenitor ser notificado y si no se opone a su supuesta paternidad el beb ser
inscrito con los apellidos de ambos padres. Si la rechaza, queda obligado a someterse a un examen
de marcadores genticos (cido desoxirribonucleico, ADN) en los laboratorios de la Caja del
Seguro Social. Con la medida se quiere contrarrestar la tasa de 30 por ciento de nios que cada
ao nace sin padre conocido. Solo en 1999, de 78.526 nios nacidos 23.845 solo llevaron el
apellido de su madre.
54
IDENTIDAD GENTICA
155
contrario, la misma es importante cuando genera una relacin implcita con otros
hechos que tenderan a acreditar la pretensin filial. Frente a esta conducta procesal se valorar el conjunto, no la individualidad, pues el sustrato de esta ltima es una mera presuncin58.
De esta forma, las pruebas que se ofrezcan, as como las obtenidas, sern
valoradas a partir de tal indicio. Las biopruebas servirn de elementos de conviccin al juez para reforzar los supuestos alegados. La idea es sumar indicios
al de la negativa a fin de llegar a una conclusin clara, no por ello apresurada
ni mucho menos parcializada. En este sentido, la no comparecencia o bien la
negativa a la prctica de las pruebas constituye un dato de gran valor cuando
va unida a otras pruebas o indicios que revelen la razonable posibilidad de la unin
carnal, sobre la que no debe esperarse una prueba plena y directa...59 Las Cortes
espaolas prohijan su doctrina constitucional sobre el valor de la negativa a
someterse a la prctica de pruebas biolgicas y examinan todos los elementos
probatorios aportados para determinr que dan lugar a un juicio de verosimilitud que conduce necesariamente a la estimacin de la demanda, al sumarse la
negativa a la prctica de la prueba biolgica60. Esto s implicara un acercamiento
a la determinacin del vnculo filial.
58
Si el documento ha demostrado falta de cooperacin para la realizacin de la prueba
cientfica del ADN, el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que estas asumen dentro del proceso. Debe valorarse adems la fecha
de la concepcin y nacimiento del menor, pues el alumbramiento de este se ha producido al
trmino del plazo estimado. Exp. 2170 de 1998, Sala de Familia, Lima. CD Explorador jurisprudencial 2001-2002, Dilogo con la jurisprudencia.
59
Jurisprudencia espaola en este sentido: SS 28 de junio de 1991 (RJ 1991/4639), 5 y
17 marzo 1992 (RJ 1992/2193), 17 junio 1992 (RJ 1992/5319), 26 enero 1993 (RJ 1993/364)
y SS.TS 30 de octubre de 1993, 8 octubre 1993, 28 abril 1993.
60
La Sala, especialmente desde la sentencia del TC 7 de 1994, de 17 enero reiterada por
la 55 de 2001, de 26 febrero, ha mantenido que la negativa a someterse a la prueba biolgica
no es una ficta confessio que implique per se la declaracin de paternidad, sino que, unido a otras
pruebas, a otros indicios o, en definitiva y en todo caso, a un juicio de verosimilitud de los hechos
alegados, da lugar a la declaracin de paternidad. Es decir, el demandado no puede impedir, con
su simple obstruccin, la prctica de la prueba decisiva y, si lo hace, debe cargar con las consecuencias; someterse a la prueba biolgica no es un deber pero s una carga; en otras palabras,
el demandado puede practicar la prueba y probar que no es el padre, desestimndose as la
demanda y si se niega a practicarla, no puede cargar a la parte demandante las consecuencias
de su negativa. En este sentido, la mencionada sentencia del TC 7 de 1994, de 17 enero, dice
(lo que recoge, entre otras, la sentencia de esta Sala de 26 julio 1999): Es evidente que en los
supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad biolgica ofrece a lo sumo un
elemento de conviccin que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya obtenido por los otros medios de prueba. Precisamente donde el reconocimiento mdico de los caracteres biolgicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes
para mostrar que la demanda de paternidad no es frvola ni abusiva, pero insuficientes para
acreditar por s solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensin de
reconocimiento de la filiacin ni resulta probado por otros medios, ni aparece hurfana de toda
156
En otros trminos, y aproximando la prctica judicial a la hiptesis de esta

teora, se dir que para declarar la paternidad por va de la presuncin, debemos
interrelacionar los hechos ocurridos (demostrables mediante un escrito indubitado, posesin de estado, relacin amorosa estrecha o estado de enamorados,
concubinato, entre otros) con la prueba biolgica. Alegaremos, con ms seguridad, que ese indicio probatorio (...) ha de estar acompaado en forma incontrovertible de otras pruebas absolutamente definidas, que conduzcan derechamente al juzgador al convencimiento de la paternidad.
En Per, el Cdigo Procesal Civil en su artculo 281 (Presuncin judicial)
y en especial el artculo 282 (Presuncin y conducta procesal de las partes)61,
as como la jurisprudencia nacional62, permiten al juez poder valorar la negativa de la parte a someterse al examen biolgico.
El Cdigo Civil, modificado por la ley 27.048, establece en su artculo 402
que La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (...).
Inciso 6 .... Ante la negativa de someterse a algunas de las pruebas luego de
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
verosimilitud, es donde la prctica de la prueba biolgica resulta esencial. En esta hiptesis,
constatada judicialmente al acordar la prctica del reconocimiento biolgico, en la fase probatoria del proceso, no es lcito, desde la perspectiva de los artculos 24.1, 14 y 39 CE, que la
negativa de una persona a que se le extraigan unos centmetros cbicos de sangre deje sin la
prueba ms fiable a la decisin judicial que debe declarar la filiacin de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiacin
... A esta negativa a la prctica de la prueba biolgica se le suma: relaciones de la demandante
que esta explica con todo detalle, con la clandestinidad que conlleva una relacin doblemente
adulterina; el reconocimiento por el demandado de haber estado en la casa donde ella resida;
la relacin laboral en la que el demandado era el esposo de la duea del establecimiento que
frecuentaba; el despido de la demandante, que, por cierto, fue declarado nulo por el Juzgado de
lo Social, al poco de nacer su hija. Todo lo cual no es un conjunto de pruebas, sino que dan lugar
a un juicio de verosimilitud que conduce necesariamente a estimar la demanda, al sumarse a la
negativa a la prctica de la prueba biolgica. Tribunal Supremo espaol-sala primera, de lo
civil. Sent., 3 noviembre 2001 [R Cas. 2082 de 1996. Sent., 1000 de 2001]. XAVIER OCALLAGHAN
MUOZ, en Revista de Actualidad Civil, nm. 5, semana de 28 enero a 3 febrero 2002 de La Ley.
61
El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo
a las conductas que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras
actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
62
las instancias de mrito valoraron las pruebas conforme al artculo ciento noventisiete del Cdigo Adjetivo, esto es, de manera conjunta y atendiendo a su apreciacin razonada; en concordancia con lo dispuesto por los artculos doscientos ochentiuno y doscientos ochentids del acodado Cdigo: que contemplan las figuras de la presuncin judicial y la conducta
procesal de las partes en un proceso, respectivamente; la prueba de ADN no se actu por no
llegarse a un acuerdo con el demandado en relacin con el pago de la misma, a pesar de que en
audiencia de fojas ciento treintinueve se estableci que los gastos del examen seran cubiertos
por el demandado en un equivalente al setenticinco por ciento y por la demandante en un equivalente al veinticinco por ciento a lo que el recurrente dio su conformidad. Cas. 2922 de 2001
(Lima), DOEP, 2 febrero 2002.
IDENTIDAD GENTICA
157
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando su paternidad o al hijo como alimentista...63.
Esta solucin nos lleva a precisar lo siguiente:
Los efectos de esta norma son exclusivos para los procesos de declaracin de la paternidad extramatrimonial.
Es necesario el pedido de parte para que se aplique el apercibimento judicial.
El juez hace un anlisis general de todo lo actuado y ofrecido en el proceso a efectos de emitir sentencia frente a esta conducta procesal.
Se mantiene la incertidumbre, al permitirse la posibilidad del juez que
declare al hijo como alimentista.
A todo lo expuesto debe sumarse el hecho de que, mientras ms efectiva
sea la prueba, la negativa a su sometimiento ser ms relevante en cuanto a la
presuncin que haga surgir64. As mismo, se ha esbozado la teora de que la negativa injustificada podra tipificar un delito, pues es un comportamiento contra
una orden judicial, en este caso, un delito contra la administracin de justicia.
As lo considerara nuestro Cdigo Penal: Artculo 368.El que desobedece
o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no mayor de dos aos.
En el proyecto de reforma de filiacin65 presentado a la Subcomisin de
Familia por la Comisin encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil peruano, contempla en su articulado un precepto referido
al tema de la negativa, presentndose bastante tajante en cuanto a los efectos
63
... Cuarto. Que, cuando el inciso sexto del artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil
establece que ante la negatividad de someterse a la prueba de ADN u otras pruebas genticas
o cientficas con igual o mayor grado de certeza, luego de haber sido debidamente notificado
bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluar tal negatividad, las pruebas presentadas
y la conducta procesal del demandado, declarando la paternidad o al hijo como alimentista, se
trata de una norma de contenido procesal y no sustantiva. Quinto. Que, las normas procesales,
son de vigencia inmediata y de carcter imperativas, de acuerdo con lo establecido por el artculo noveno del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil; Sexto. Que, cuando el juzgado
dispuso de oficio se practique la prueba pericial de ADN, por resolucin nmero veintitrs del
quince de octubre de mil novecientos noventinueve, ya se encontraba vigente el inciso sexto del
artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil, que fue comprendido en la ley veintisiete mil cuarentiocho promulgada el seis de enero de mil novecientos noventinueve; Stimo. Que, por ello,
al aplicar la Sala Superior una norma vigente al momento de calificar la conducta procesal del
demandado, no ha incurrido en contravencin al debido proceso; . Cas. 1576-2001 (Puno),
DOEP, 2 febrero 2002.
64
La reciente jurisprudencia italiana declara que negarse al examen gentico de ADN es
considerado como una prueba de paternidad.
65
Vase a ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho gentico: su influencia en el derecho de
las personas y en el derecho de familia, en Diez aos del Cdigo Civil peruano: Balance y perspectivas, 1 ed., Lima, Universidad de Lima, 1995, pg. 160 (art. 386).
158
concluyentes segn sea quien se resista: se determinar la paternidad si el padre es quien se niega, o se desestimar la demanda si es la madre o el hijo quien
inici la accin.
Con relacin a ello, las tendencias legislativas otorgan una solucin por
va de apremio, de presunciones o de tenerse por ciertos los hechos alegados respecto a quien se niega.
Seccin II. Casustica
89. MODERNO CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA
La filiacin extramatrimonial es determinada en nuestro Cdigo Civil por
medio de presunciones taxativas, que son supuestos de hecho que ha tomado
en cuenta el legislador como comunes y tpicos en la vida cotidiana, para abrir
paso a una investigacin judicial de la paternidad. De esta manera, se tiende al
establecimiento de una filiacin social antes que a una biolgica.
Como casos expresos, el artculo 402 de la ley civil no ha considerado todas
las posibilidades en que socialmente se puede atribuir una paternidad. As, el
estado de enamorados, el abandono con promesa de matrimonio, el abandono
de mujer embarazada y la relacin extramatrimonial durante la poca de la
concepcin no son casos que admitan el emplazamiento judicial de paternidad.
Sin embargo, la omisin o deficiencia de esta norma legal no puede dejar
sin proteccin jurdica al hijo cuando existen otros indicios suficientes para
probar la paternidad. Este es el principal y novedoso fundamento que hoy aplica
la jurisprudencia comparada, a fin de salvar los perjuicios y deficiencias que ocasionan los Cdigos Civiles o de Familia que acogen los sistemas cerrados de
paternidad.
Nuestra corriente legislativa debe tender a establecer el vnculo de sangre
(filiacin biolgica), dejndose de lado el vnculo afectivo (filiacin social).
De esta manera se ha pronunciado la jurisprudencia extranjera y tambin
la nacional. Respecto del criterio judicial nacional cabe citar dos claros pronunciamientos:
Si bien el artculo 402 del Cdigo Civil no considera la relacin extramatrimonial en poca contempornea a la concepcin, la omisin o deficiencia de
esta norma legal no puede dejar sin proteccin jurdica a una menor, pues ello
importara atentar contra su derecho de llevar el patronmico que le corresponde de ser reconocida como hija de quien la engendr (Corte Suprema de Justicia, 1993, exp. 271-92)66.
66
Revista Jurdica del Per, ao XLV, nm. 2, Trujillo, Ed. Normas Legales, 1995, pgs.
157 y 158.
IDENTIDAD GENTICA
159
Si bien de conformidad con lo dispuesto en el artculo 402 del Cdigo

Civil, son cinco los supuestos legales para la investigacin judicial de la paternidad, no es menos cierto que dichas previsiones legales no tienen otro objeto
que acercar a la ley, y por tanto, al juez, a la veracidad de los hechos en una
filiacin extramatrimonial ante la ausencia de reconocimiento expreso conforme a ley, de manera que si hoy da el avance cientfico de la ciencia mdica, sobre
todo en la gentica, permiten la misma aproximacin, ello no debe ser descuidado ni desdeado, ya que el propio Cdigo Civil de mil novecientos ochenta
y cuatro se acercaba a la investigacin cientfica de la paternidad con la previsin del artculo 413, cuando admite como vlida la prueba negativa de los tipos sanguneos. Que, en consecuencia, haciendo de ello una interpretacin a
fortiori, esto es, con mayor razn, la prueba gentica de la determinacin de la
paternidad por la va del anlisis celular del cido desoxirribonucleico (ADN)
est contenida en el espritu del texto legal, sobre todo en la primera parte, in
fine, del ya citado numeral 413, cuando se refiere que en los juicios sobre declaracin de paternidad () extramatrimonial es admisible la prueba negativa
de los grupos sanguneos u otras de validez cientfica (). Que, en consecuencia, siendo el objeto legal de la investigacin judicial de la paternidad extramatrimonial la determinacin fehaciente de tal filiacin, el numeral 402 del Cdigo Civil establece, en realidad, parmetros legales inductores del modo y forma
de llegar a tal conviccin, donde una prueba de carcter cientfico, como la gentica del ADN, de valores casi absolutos, encuadra perfectamente en la ratio
legis del Cdigo Civil y debe ser admitida por el juzgador sin reserva ni limitaciones, tanto ms si se ha llevado a cabo en conjunto por laboratorios genticos del Per con asistencia extranjera y bajo el refrendo del Instituto de Medicina Legal (Corte Suprema de Justicia de Lima, Sexta Sala Civil, 1997, exp.
3114-96)67.
Algunos alcances al respecto que podemos obtener de los criterios judiciales en mencin son:
La filiacin, identidad y paternidad no son conceptos exclusivos del derecho civil, son tambin de inters constitucional al establecer vnculos jurdicos
de proteccin al sujeto de derecho, y en especial a la niez.
El Cdigo Civil establece que la determinacin de la filiacin se sustenta
en presunciones expresas que permiten su investigacin judicial. Como supuestos cotidianos, estas presunciones no agotan todas las posibilidades en que se
puede indagar el nexo parental, restringiendo el legtimo inters natural de
accionar en defensa del reconocimiento de nuestro derecho a la identidad. As,
nuestro sistema tiende al establecimiento de una filiacin social antes que a una
filiacin biolgica.
JUAN ESPINOZA ESPINOZA, Una vedete, un rerportero y un viejo cuento... a propsito de
los modelos jurdicos circulantes en materia de pruebas biolgicas a efectos de declarar la filiacin extramatrimonial en la experiencia jurdica nacional, en op. cit., 2002, pg. 62 y 63.
67
160
De lo expuesto, es claro que la ley civil no brinda una regulacin adecuada a la filiacin, contraponindose a la Constitucin y a los tratados internacionales. Prefiere la duda y desproteccin de la niez. De esta manera lo ha entendido la resolucin judicial analizada cuando aplica la regla ind ubio pro fili.
Sin embargo, la omisin o deficiencia de las normas no pueden dejar sin
amparo jurdico al hijo cuando existen otros indicios suficientes para probar la
paternidad. Esta es la ratio decidendi de la resolucin judicial que, salvando
los perjuicios del sistema cerrado de paternidad, abri paso a una investigacin
libre, pero coherente y oportuna, de los supuestos presentados en el juicio de
reclamacin del vnculo filial. Se deja de lado la filiacin social y se busca la
filiacin biolgica.
La paternidad puede ser declarada al comprobarse la relacin extramatrimonial antes, durante y despus de la poca de la concepcin. Adems, debemos valernos del avance cientfico de la ciencia biogentica que permite la
determinacin de la paternidad, lo que no puede ser ignorado ni desdeado por
el Cdigo Civil.
Estos criterios judiciales se apartan de las consideraciones taxativas y
esquemticas de la determinacin de paternidad extramatrimonial del Cdigo
Civil, pero se cien a las normas constitucionales referidas al respeto y defensa
de los derechos fundamentales de las personas y a la proteccin de la niez, como
principio bsico para resolver la pretensin. As mismo, en defensa de la procreacin, reconoce las consecuencias de las relaciones extramatrimoniales, de
manera tal que, relacionndolas, determina la filiacin.
Dentro del razonamiento judicial se consideraron puntos esenciales para
la decisin: la filiacin, la maternidad y la familia como derechos sociales, de
los que se desprenden la proteccin de la persona y la familia, la unidad de la
filiacin y la promocin constitucional de la investigacin de la paternidad; el
derecho a la identidad; a la investigacin de la paternidad; a conocer el propio
origen biolgico y la legalidad de la aplicacin de pruebas biogenticas.
De ello podemos alegar, en concordancia con el derecho comparado, que
el derecho a la identidad se ha especializado con la identidad gentica y ha
aparecido un nuevo derecho, el de conocer el propio origen biolgico y su
garanta, cual es la promocin constitucional de la investigacin de la paternidad.
Estos derechos no estn xpresamente reconocidos en nuestra legislacin,
debindose asumir dentro de la corriente actual de positivizacin en defensa del
ser humano.
90. EL DERECHO A LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD
El legtimo inters faculta a todo sujeto a iniciar las acciones legales a fin
de averiguar su nexo filial.
IDENTIDAD GENTICA
161
Esto quiere decir que la investigacin de la paternidad es un derecho inherente de la persona cuyo objetivo es indagar, adecuar y establecer la verdad
biolgica con la relacin jurdica de la filiacin. Es por ello por lo que, como
derecho, protege y encauza el inters privado de la persona por hallar sus orgenes familiares cuando acude a los medios jurisdiccionales correspondientes.
La decisin de hacer uso de este derecho implica accionar judicialmente.
Accionar que, por su naturaleza, supone un acto de libertad pensado, evaluado
cuidadosamente, pues lo que se va a discutir y establecer, el entronque familiar,
resulta sustancial para la persona.
Partiendo de una interpretacin in extenso del principio del inters superior del nio, reconocido en nuestro ordenamiento y en el mbito internacional,
es fcil establecer que el sistema jurdico peruano pone especial atencin en el
nio, configurndose, por tanto, como un derecho que corresponde, en primer
trmino, al hijo.
Se aprecia que la tendencia de la jurisprudencia es la de afirmar la investigacin de la paternidad entraa un derecho primigenio del hijo frente a otros
derechos individualistas. Esto es demostrado frente a las colisiones alegadas
entre este derecho y otros, como el honor, la intimidad, la integridad o la tutela
judicial efectiva, entendindose que el derecho a la investigacin de la paternidad responde esencialmente a una finalidad protectora, de all su prevalencia.
Por el momento, el derecho a la investigacin de la paternidad no se tutela
per se como un derecho autnomo, sino que depende de la existencia de otros
derechos para su configuracin, como es el derecho a conocer el propio origen
biolgico, entre los principales. Es necesario forjar su inmediata independizacin y configuracin como derecho fundamental de la persona. Sus objetivos,
caractersticas y fundamentos as lo exigen.
En cuanto a las caractersticas de este derecho debemos resaltar las siguientes:
Es un derecho de la persona.
Tiene una finalidad protectora y de establecimiento del estado civil filial.
Su objetivo es fijar la adecuacin entre la verdad formal y la verdad biolgica.
91. EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN BIOLGICO
En Alemania, a fines de la dcada de los cuarenta surge un nuevo derecho,
el derecho a conocer el propio origen biolgico o ascendencia biolgica del que
toda persona es titular. Y es a fines de la dcada de los ochenta, ms exactamente el 31 de enero de 1989, cuando la Corte Constitucional de la Repblica
Federal de Alemania declar que toda persona tiene el derecho constitucional
a conocer su realidad biolgica68.
AIDA ROSA KEMELMAJER DE CARLUCCI, Material gentico y reproduccin asistida. Reaccin jurisprudencial (parte I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 6, enero-junio,
Bilbao, 1997, pg. 145.
68
162
Esta es una facultad propia y natural del ser humano que, sustentada en el
principio de la verdad biolgica, le permite el ejercicio de averiguar quin es su
progenitor, que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusin
o ser debatible (patre nullu natus).
Este derecho recibi un impulso mayor a inicios de los ochenta como consecuencia de los avances de las tcnicas de reproduccin humana asistida, dado
que la aplicacin indiscriminada y sin respeto a los principios naturales desencajaron la coherencia biolegal, al utilizar gametos de terceros as como las prcticas de maternidad subrogada, lo que ha generado la contractualizacin de la
filiacin69.
En el sistema peruano, el derecho a conocer el propio origen biolgico no
es un derecho expreso en la Constitucin, pero podramos decir que est reconocido tcitamente con la dignidad e identidad, con fundamento en el artculo
3 (derechos implcitos o no enumerados), que es una clusula general abierta
mediante la cual el ordenamiento jurdico tutela a la persona tambin en supuestos no tpicamente establecidos, cuando as lo entiende o exige la sociedad.
Los fundamentos que determinan la existencia de este derecho estn ntimamente relacionados con el derecho a conocer la identidad del progenitor o el
derecho a conocer a sus padres70. El nio tiene el derecho a saber quin es su
padre biolgico, esta es la tendencia del derecho comparado en Australia, Austria, Alemania, Suecia y Suiza; en posicin contraria estn Espaa, Gran Bretaa y Francia.
Su objetivo o mbito ser la investigacin de la filiacin natural o sangunea, el derecho a conocer la identidad del progenitor del nio adoptado y el
derecho a conocer la identidad del cedente de gametos en las tcnicas de reproduccin.
Dada la trascendencia que el ejercicio de este derecho significa para la persona, es prioritario fomentar su reconocimiento expreso y que sea elevado como
derecho de la persona y, ms an, como derecho fundamental con rango constitucional.
69
HERNN CORRAL TALCIANI utiliza este trmino e indica que el favorecimiento de la
tcnicas heterlogas y, en algunos mbitos, de la maternidad por subrogacin, implica el quiebre del sistema filiativo tradicional, que amenaza ser sustituido por otro que ve en los lazos entre
el padre, madre e hijo, no la fuerza del amor incondicionado, sino solo la voluntad negocial...
La filiacin ya no vendr determinada por la naturaleza, sino por el contrato. No estaremos frente
a un status, sino a un contractus (La filiacin en las tcnicas de reproduccin humana asistida, en Revista de Derecho, Guayacn, Universidad Catlica del Norte, 2000, pgs. 113 y 114.
70
La Convencin sobre los derechos del nio manda que el nio tendr derecho, en la
medida de lo posible, desde que nace a conocer a sus padres (art. 7), el Cdigo de los nios y
adolescentes, que el nio y adolescente tienen el derecho a conocer a sus padres (art. 6). As
mismo, el Cdigo de la Familia de Panam indica que todo menor tiene derecho a conocer quines
son sus padres (art. 489, inc. 3) y el Cdigo del Nio de Uruguay (art. 173) dice que todo nio
tiene derecho a saber quines son sus padres.
IDENTIDAD GENTICA
163
92. EL DERECHO A LA IDENTIDAD GENTICA

Las preguntas quin soy? y quines son mis padres? son interrogantes
que no solo angustian a personajes de ficcin, de obras famosas de la literatura
universal o de la poesa, sino que tambin hombres y mujeres comunes se las
han formulado alguna vez en su vida, y que algunos las plantean dramticamente
en razn a circunstancias singulares de su existencia.
En nuestra tesis de magster71 afirmamos que el hombre es un todo, en el
que convergen valores, actitudes y elementos biolgicos, en fin, aquello que le
permite la vida y la socializacin. Toda persona es un ser absolutamente nico,
singular e irrepetible, con una perfecta unidad de alma y de cuerpo. Dicho cuerpo
y su conformacin biogentica lo diferencia de sus semejantes con quienes comparte una misma naturaleza: la humana.
El ser humano es un conjunto celular y genmico. La informacin contenida en el ncleo de la clula se conforma a partir de las caractersticas de los
progenitores. En el ncleo celular se halla el patrn o huella gentica que tiene
todo ser viviente. En el caso del ser humano, surge en el momento de la concepcin (especficamente con la singamia) cuando el ncleo del espermatozoide intercambia su informacin gentica con el ncleo del vulo. Esta huella o
pauta gentica, insistimos, es el resumen de la informacin aportada por los progenitores del procreado, de all la posibilidad de determinar con certeza el origen biolgico de la filiacin.
De esto se deduce concretamente que desde la concepcin el ser humano
tiene una determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte72. Dentro de esta clase de derecho a la
identidad se sita la posibilidad cientfica de indagar y afirmar la paternidad o
maternidad, por medio de las pruebas biogenticas. Con estos mtodos especiales se busca determinar el origen de la huella gentica de un sujeto de manera tal que encuentre su verdadera relacin filial.
La huella gentica y el genoma son parte del derecho a la identidad gentica, teniendo una estrecha vinculacin con el derecho a la integridad (al trabajar con elementos biogenticos), a la dignidad (correcta aplicacin y uso), a la
libertad (autodeterminacin de someterse o no a las pruebas) y a la intimidad
(la informacin obtenida es individual y privada). Este tipo de identidad ser
71
Clonacin. La manipulacin gentica frente al derecho, Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Escuela de Post Grado, Unidad de Post Grado en Derecho, enero 1996, pgs.
141 a 145. Vid. tambin ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho y manipulacin gentica, 1 ed.,
Lima, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1996, pg. 11; 2 ed., Lima, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1997, pg. 135.
72
CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Edit.
Astrea, 1992, pg. 21.
164
entendida en un doble sentido: identidad genotpica (herencia gentica) e identidad hbitat (paratipo-ambiente que permite desarrollar unos genes u otros).
MARA DOLORES VILA-CORO73 viene proponiendo que el derecho a la identidad personal se desdobla en dos facultades especiales:
El derecho a la propia herencia gentica, que se vulnera mediante la manipulacin gentica al variarse la informacin natural del ser humano (investigaciones cientficas, terapias genticas).
El derecho al propio hbitat natural que le proporcionan sus progenitores, se ve afectado cuando se aisla o aparta al concebido del medio que le
es propio, situndolo en otro distinto, sea en la etapa pre o posnatal (cesin de
material gentico anonimato o embriones maternidad subrogada, fecundacin post mortem).
Nuestra legislacin no es ajena al trmino identidad gentica. La ley de
propiedad industrial refiere que no sern patentables las invenciones sobre las
materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del
mismo(art. 28, inc. c). La orientacin legal de esta norma est dada en proteger
el genoma humano como un bien jurdico de la persona y como patrimonio de
la humanidad. La identidad filiatoria surge del emplazamiento de una persona
en un determinado estado de familia en relacin con quienes aparecen jurdicamente como sus padres.
Conclusin
Habiendo estudiado la efectividad de la prueba positiva de paternidad y
reconocido el campo de aplicacin en la negacin de la misma, debemos establecer que estas pruebas genticas pueden ser utilizadas, segn la funcin que
cumplen, tanto como prueba de cargo o de descargo por el padre, la madre o el
hijo para investigar la verdadera relacin paterno-filial.
Establecido el grado de validez cientfica, si alguna de las partes desea
probar un vnculo filial mediante la prueba gentica, esta no deber ser rechazada, ya que es una prueba idnea y, por tanto, admisible debido a los efectos
positivos que produce, los cuales servirn de asidero biotcnico al juzgador para
la valoracin conjunta de las dems pruebas presentadas en la controversia.
Formulado el marco conceptual de la aplicacin jurdica y de los efectos
procesales de las pruebas heredobiolgicas en la investigacin de la paternidad,
solo queda aadir que el presente estudio logre conceder la validez jurdica a
los avances de la ciencia biomdica y, con ello, actualizar nuestras normas sustantivas y adjetivas para lograr los verdaderos fines morales, familiares y sociales
que implican los juicios de indagacin filial. La falta de normatividad en la aplicacin de la prueba de marcadores genticos puede ocasionar un uso inadecua73
MARA DOLORES VILA-CORO BARRACHINA, op. cit., pgs. 209 a 228.
IDENTIDAD GENTICA
165
do de la misma, lo cual atentara seriamente contra los principios de seguridad

jurdica e integridad familiar. Antes que ello, estas experticias debern servir
para cautelar y contener la armona familiar, dando una alternativa eficaz como
medio probatorio, sirviendo de elemento robustecedor a la institucin de la paternidad responsable de manera tal que se evite, en gran parte y de manera indirecta, la promiscuidad y el trato sexual indiscriminado en las relaciones furtivas
de amor, las cuales ocasionan problemas de ndole netamente filial.
Tenemos que la filiacin no es un derecho, sino una relacin jurdica familiar que surge de la procreacin y no del mero acto sexual, y que la transmisibilidad de caracteres a la descendencia jurdicamente se ven garantizados en
nexos legales de orden filial. Precisamente este fue el gran problema que afront
el derecho para la investigacin y correspondiente atribucin de paternidad, la
falta de posibilidad de saber quin engendr al reclamante. Esto justifica el epgrafe del ttulo de un ensayo publicado La filiacin no es cuestin de sexo, sino
de piel74, porque sexo, procreacin y conformacin de un nuevo genoma es la
generatriz natural de la filiacin. En nuestros das la filiacin est consolidada
por el derecho a la identidad, habiendo surgido nuevos derechos que tienden a
su proteccin y determinacin, como el derecho a la individualidad biolgica,
el derecho a conocer el propio origen biolgico y derecho a la investigacin de
la paternidad.
La importancia que tiene para el derecho la determinacin del nexo entre
el engendrado y sus progenitores es esencial, ya que del mismo surge una vasta
gama de derechos, deberes y obligaciones muy importantes, natural y emocionalmente, para todo hombre.
74
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, La filiacin (no es cuestin de sexo sino de piel), en
Dilogos con la Jurisprudencia, ao 8, nm. 40, Lima, enero 2002, pgs. 19 a 34.

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CAPTULO QUINTO

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

cin9 a efectos de no determinar el modo, circunstancias, tiempo y forma como

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

pes. En sentido restringido, cuando existe una relacin de descendencia en lnea

Porcentaje de transmisin de genes idnticos

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

para determinar qu casos admiten a debate la relacin filial, este prerrequisito,

La pericia es un medio de prueba que fue creado con objeto de examinar

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

otorgar al juez elementos de mera conviccin. Es decir, permitan, igual hoy,

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

78. PRUEBA EXTRAORDINARIA

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

Los derechos de la persona como la integridad, la libertad, la intimidad, el

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

Este es el argumento que se aduce en defensa del derecho al honor frente

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

83. LOS TERCEROS Y LA PRUEBA BIOLGICA

Razones de salud fsica ( hemoflica) o psquica41.

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

Carecer de vnculo sanguneo.

87. EFECTOS JURDICOS

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

Cuando es un tercero el que niega someterse a la prueba biolgica, por

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

En otros trminos, y aproximando la prctica judicial a la hiptesis de esta

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

Si bien de conformidad con lo dispuesto en el artculo 402 del Cdigo

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

92. EL DERECHO A LA IDENTIDAD GENTICA

PERSONA, GENTICA Y DERECHO

MARA DOLORES VILA-CORO BARRACHINA, op. cit., pgs. 209 a 228.

do de la misma, lo cual atentara seriamente contra los principios de seguridad

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