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Convocatoria 2016
TEMA
8: Cuerpo General de
Administrativos (C1.1000)
Fuentes del Derecho Administrativo: Clasificacin.
Jerarqua normativa.
La Ley: Concepto y clases.
Disposiciones del Ejecutivo con fuerza de Ley.
El Reglamento: Concepto y clasificacin.
La potestad reglamentaria: Fundamento titularidad
y lmites.
Procedimiento de elaboracin de los
Reglamentos.
Bibliografa legislativa:
Constitucin espaola 1978.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen
Jurdico del Sector Pblico.
Ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento
administrativo comn.
Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
Ley Orgnica 2/2007, de 19 de marzo, de
reforma del Estatuto de Autonoma para Andaluca
Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la
Comunidad Autnoma de Andaluca.
Pginas web de inters:
www.juntadeandalucia.es/
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NDICE:
I. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CLASIFICACIN................................................ 3
Antecedentes
Concepto de derecho administrativo
II. JERARQUA NORMATIVA. ..................................................................................................... 5
La Ley
El Reglamento
La Costumbre
Los principios generales del derecho
III. LA LEY: CONCEPTO Y CLASES. .......................................................................................... 10
Conceptos generales
Procedimiento de elaboracin de las leyes en la CC.AA. de Andaluca
IV. DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY. .................................................... 16
V. EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASIFICACIN. ........................................................... 19
Concepto
VI. LA POTESTAD REGLAMENTARIA: FUNDAMENTO, TITULARIDAD Y LMITES. ....................... 21
VII. PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LOS REGLAMENTOS. ........................................ 25
Elaboracin de los reglamentos estatales
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DERECHO PRIVADO: que es aquella rama del derecho que regula los negocios
jurdicos (obligaciones o contratos), hechos o actos entre particulares. Entre los
principios que definen este derecho tenemos: Principio de Autonoma de la
voluntad en el que la persecucin de sus propios intereses, las personas se
relaciona entre s mediante actos fundamentados en sus propias voluntades. La
voluntad libre de vicios, dolo, coaccin o engao de personas con capacidad
legal para realizar negocios jurdicos es suficiente para efectuar actos con
efectos jurdicos.
En principio, los sujetos de derecho privado pueden realizar todo aquello que no
est expresamente prohibido por el ordenamiento. Por otro lado tambin
debemos apuntar al Principio de Igualdad en el que los actos privados, los
sujetos de derecho se encuentran en un punto equilibrado de igualdad, en
donde ninguna de las partes es ms que la otra, y ninguno puede exigir del otro
nada sin un acuerdo de voluntades.
DERECHO PBLICO: que es aquella rama del derecho que regula las relaciones
del individuo o ciudadano con el Estado, as como las relaciones de los distintos
sujetos que pueda crea el Estado entre s. Entre los principios que regula este
derecho estara el Principio de Legalidad, conforme al cual el ejercicio de un
poder pblico debe realizarse acorde a la ley vigente y no a la voluntad de las
personas que detentan esta potestad publica, es decir, el Ente Pblico en sus
actuaciones con los ciudadanos o los usuarios se somete al imperio de la ley.
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Por otro lado tenemos que sealar el carcter imperium (o imperativas) que
tiene sus actuaciones y normas al interrelacionarse los unos con los otros, pues
en esta rama del Derecho, no se aplica el principio de igualdad de las partes,
sino que es el Ente Pblico quien detenta una posicin de preeminencia o
ventaja, sobre el ciudadano.
FUENTES INDIRECTAS:
Los Tratados internacionales.
La Jurisprudencia.
La doctrina cientfica o
doctrina de los autores.
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2. JERARQUA NORMATIVA.
La jerarqua u orden en que han de aplicarse al caso concreto, solo se puede predicar
de las fuentes directas, ya que son ellas las que contienen normas jurdicas. El Cdigo
Civil en su art 1 no solo enumera las fuentes, sino que adems las jerarquiza del
siguiente modo:
1. La preeminencia de la Ley se proclama al decir que las leyes solo se derogan
por otras posteriores y al establecer un valor subordinado de las otras fuentes.
2. El apartado 3 determina el valor de la costumbre, al establecer que solo regir
en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden pblico y que resulte probada.
3. Por lo que refiere a los Principios Generales del Derecho, el apartado 4
proclama que se aplican en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico.
As pues, las fuentes escritas tienen primaca sobre las no escritas, incluyendo entre las
primeras, no solo la Ley, sino tambin las disposiciones de carcter general o
Reglamentarias.
La enumeracin como su encaje responde como viene haciendo la doctrina a travs
de la Pirmide de Kelsen. Este esquema quedara de la siguiente forma:
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Los Tratados Internacionales, en los que se incluye Los Tratados que ha firmado el
Estado con la UE o con organizaciones internacionales, as como otros reglamentos
internacionales.
Las leyes promulgadas por las Cortes (Parlamento y Senado), que son la fuente bsica
del Derecho del Estado y que se dividen en dos: Leyes Orgnicas y Leyes ordinarias.
Las normas reglamentarias con rango de ley como el Real Decreto Ley y el Real
Decreto Legislativo. Los Reales Decreto Ley se diferencian de las leyes en que estn
promulgadas por el Gobierno y no por el Parlamento. La diferencia entre ellas y las
siguientes es que el Real Decreto Ley se dicta por el Gobierno en caso de extrema y
urgente necesidad.
Los Reglamentos como los Reales Decretos, las rdenes de las Comisiones Delegadas
del Gobierno, las rdenes Ministeriales, etc.
Las leyes y los Reglamentos de las Comunidades Autnomas. Que dependern del
tema que trate, siendo su alcance limitado al territorio de la CCAA.
Completando esta pirmide, debemos acudir a la costumbre, que debe ser probada
y es una norma no escrita.
Cierra esta clasificacin los Principios Generales de Derecho que inspiran a todos ellos.
En este sentido podemos enumerar como la Buena Fe, la confianza legtima en
derecho administrativo
Veamos unos apuntes sobre ellas.
LA LEY.
Al respecto debemos materializar que las leyes pueden ser, segn nuestra
Constitucin, Leyes Orgnicas o Leyes Ordinarias. La CE consagra el Principio de
Jerarqua Normativa (art. 9.3), pero no jerarquiza las leyes, sino que esta jerarqua la
hace en referencia a la temtica o derecho que deben de legislar. No es que veten
una a la otra, sino que hay esa reserva impuesta por el constituyente, para que estos
derechos con reserva de orgnica sean utilizados para aquello que se hizo. En este
respecto matizamos el art 81 de la CE, hace una reserva tanto material como formal.
Sobre una base material (la reserva a las mismas el tratamiento de unas
cuestiones determinadas, al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen
electoral general y las dems previstas en la Constitucin).
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Sobre una base formal (la aprobacin o derogacin exigir de una mayora
absoluta del Congreso, en votacin final sobre el conjunto del proyecto).
Las leyes ordinarias se aprueban por la mayora de los presentes, siempre que las
Cmaras estn reunidas reglamentaria mente y con asistencia de la mayora de sus
miembros. (Art 79 CE). Lo normal es que las leyes sean aprobadas por el Pleno, aunque
se puede delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de
proyectos o proposiciones de ley, salvo la reforma Constitucional, las cuestiones
internacionales, las leyes orgnicas y de bases y los presupuestos generales del estado.
(Art 75 CE).
Disposiciones Normativas con fuerza de Ley.
El Gobierno tiene competencia en la produccin de normas por la delegacin que
puede hacer el poder legislativo tomando la forma de Decreto Legislativo y Decreto
Ley. (Este apartado lo desarrollaremos ms adelante en el Tema)
EL REGLAMENTO
Se puede definir como disposicin jurdica de carcter general y con valor
subordinado a la Ley dictada por la Administracin, en virtud de su competencia
propia. Lo que significa que la norma reglamentaria, al estar sometida
jerrquicamente a la Ley, aunque sea posterior no puede derogar o modificar el
contenido de las normas con rango de ley y, por el contrario, stas tienen fuerza
derogatoria sobre cualquier reglamento. (Este apartado lo desarrollaremos ms
adelante Tema)
LA COSTUMBRE
La costumbre podemos definirla como el uso seguido de manera uniforme, general y
duradera de una conviccin jurdica. La costumbre como fuente del derecho
administrativo, as como su jerarquizacin ha sido muy discutida por la doctrina. Se
debe de distinguir lo siguiente:
a) Costumbre a la que se remite la Ley. En ocasiones una ley administrativa llama
directamente a la costumbre para regular determinadas relaciones o
situaciones con preferencia a las normas escritas y aplicables solo en defecto
de dicha costumbre. Luego podemos decir que la costumbre no es fuente
supletoria del art 1.3 de Cd. Civil sino que sube de rango y ocupa el que le
asigne la ley remitente.
b) Costumbre como fuente supletoria de la Ley. Es el caso al que se refiere el art
1.3 del Cd. Civil, aplicndose entonces la costumbre cuando exista lagunas
legales.
c) Las prcticas administrativas como costumbre. La doctrina considera que
estas no son costumbre y no vincula a la Administracin porque el art 35 de la
LPAC establece que se deben motivar los actos que se separen del criterio
seguido en actuaciones precedentes, por tanto, la motivacin justifica el
cambio de criterio. Adems en los supuestos de prcticas administrativas no se
dan los requisitos que se exigen para que se pueda considera como
costumbre y por tanto fuente de Derecho.
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Una ley orgnica regular las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular
para la presentacin de proposiciones de ley. En todo caso se exigirn no menos de
500.000 firmas acreditadas. No proceder dicha iniciativa en materias propias de ley
orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de
gracia.
Por su parte el Art 88 de CE establece que los proyectos de ley sern aprobados en
Consejo de Ministros, que los someter al Congreso, acompaados de una exposicin
de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos.
De la lectura de estos dos artculos, podemos extraer las siguientes conclusiones sobre
la iniciativa legislativa:
Que esta puede ser ejercida por las Cmaras a travs de lo que se denomina
Proposicin de Ley.
Que esta puede ser ejercida en los trminos previstos por el poder ejecutivo a
travs de un proyecto de Ley.
Las asambleas legislativas de las CCAA, bien remitindola al Gobierno
(proyecto de Ley), bien remitindola a la Mesa del Congreso (proposicin de
Ley).
A travs de la iniciativa popular, pero con los lmites establecidos sobre la
materias a regular (Ley Orgnica 3/1984 reguladora de la Iniciativa Popular.),
tales como ley orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo
relativo a la prerrogativa de gracia.
Tramitacin.
La tramitacin de leyes seguir el procedimiento previsto en el art 89 y 90 de CE, que
establece que:
La tramitacin de las proposiciones de ley se regular por los Reglamentos de
las Cmaras, sin que la prioridad debida a los proyectos de ley impida el
ejercicio de la iniciativa legislativa en los trminos regulados por el artculo 87.
Las proposiciones de ley que, de acuerdo con el artculo 87, tome en
consideracin el Senado, se remitirn al Congreso para su trmite en ste
como tal proposicin.
Aprobado un proyecto de ley ordinaria u orgnica por el Congreso de los
Diputados, su Presidente dar inmediata cuenta del mismo al Presidente del
Senado, el cual lo someter a la deliberacin de ste.
El Senado en el plazo de dos meses, a partir del da de la recepcin del texto,
puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al
mismo. El veto, deber ser aprobado por mayora absoluta. El proyecto no
podr ser sometido al Rey para sancin sin que el Congreso ratifique por
mayora absoluta, en caso de veto, el texto inicial, o por mayora simple, una
vez transcurridos dos meses desde la interposicin del mismo, o se pronuncie
sobre las enmiendas, aceptndolas o no por mayora simple.
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DECRETOS LEYES
El art 86 de la CE establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el
Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de
Decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas
del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el
Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general.
Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de
totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido,
en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de
pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o
derogacin, para lo cual el Reglamento establecer un procedimiento especial y
sumario.
Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn tramitarlos
como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
En el Plano Autonmico el Art 110 de L.O. 2/2007, establece que en caso de
extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podr dictar medidas
legislativas provisionales en forma de decretos-leyes, que no podrn afectar a los
derechos establecidos en este Estatuto, al rgimen electoral, ni a las instituciones de la
Junta de Andaluca. No podrn aprobarse por decreto-ley los presupuestos de
Andaluca.
Los decretos-leyes quedarn derogados si en el plazo improrrogable de treinta das
subsiguientes a su promulgacin no son convalidados expresamente por el Parlamento
tras un debate y votacin de totalidad. Durante el plazo establecido en este apartado
el Parlamento podr acordar la tramitacin de los decretos-leyes como proyectos de
ley por el procedimiento de urgencia.
DECRETOS LEGISLATIVOS
La legislacin delegada, como podemos establecer esta forma de legislar, viene
recogida en los art 82 a 85 de la CE.
Delegacin.
Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo anterior.
La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una ley de bases cuando su
objeto sea la formacin de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate
de refundir varios textos legales en uno solo.
La delegacin legislativa habr de otorgarse al Gobierno de forma expresa para
materia concreta y con fijacin del plazo para su ejercicio. La delegacin se agota
por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicacin de la norma
correspondiente. No podr entenderse concedida de modo implcito o por tiempo
indeterminado. Tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del
propio Gobierno.
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La delegacin legislativa se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante
la publicacin de la norma correspondiente. No podr entenderse concedida de
modo implcito o por tiempo indeterminado.
La ley de bases no podr autorizar, en ningn caso, su propia modificacin, ni facultar
para dictar normas de carcter retroactivo.
La delegacin legislativa para la refundicin de textos articulados se otorgar
mediante ley ordinaria, que fijar el contenido de la delegacin y especificar si debe
formularse un texto nico o incluye la regularizacin y armonizacin de diferentes
textos legales.
Cuando una proposicin de ley o una enmienda fuere contraria a una delegacin
legislativa en vigor, el Gobierno est facultado para oponerse a su tramitacin. En tal
supuesto podr presentarse una proposicin de ley para la derogacin total o parcial
de la ley de delegacin.
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CLASES DE REGLAMENTOS
Los Reglamentos se pueden clasificar desde diversos puntos de vista:
A.- Por el sujeto que los dicta, nos podemos referir a Reglamentos estales, procedentes
de la Administracin del Estado, Reglamentos autonmicos, s proceden de las
Administracin autonmica o Reglamentos Locales si son de la Administracin Local.
B.- Por sus efectos, pueden distinguirse por una parte, los Reglamentos Jurdicos o
propiamente normativos, y los Reglamentos Administrativos o de organizacin.
NOTA: los Reglamentos Jurdicos, segn la terminologa doctrinal (Mayer,
jurista alemn) se refiere a las llamadas relaciones de supremaca general,
mientras que los Reglamentos Administrativos o bien son orgnicos (que
regulan la organizacin) o se refieren a los administrados, lo hacen en
cuanto estos estn inmersos en las llamadas relaciones de supremaca
especial.
C.- Por su relacin con la ley, los Reglamentos se clasifican en ejecutivos,
independientes y de necesidad.
NOTA: Por su relacin con la Ley en:
- Ejecutivos: desarrollan la ley (secundum legem).
- Independientes: llenan las lagunas que la ley no ha previsto (extra legem).
- De necesidad: se producen en funcin de un estado de necesidad (contra
legem).
Cabe aqu hacer mencin a la nueva redaccin dada al art 24.2 de la Ley 50/1997de
27 de noviembre Ley del Gobierno justificada por el apartado doce de la disposicin
final tercera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector
Pblico (B.O.E. 2 octubre). En dicho artculo nos establece que Los reglamentos se
ordenarn segn la siguiente jerarqua:
Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o
acordado en el Consejo de Ministros.
Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
LOS REGLAMENTOS EN EL EAA
El art 44 de Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autnoma
de Andaluca que bajo la rbrica de Potestad reglamentaria, establece que el
ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Consejo de Gobierno de
acuerdo con la Constitucin, el Estatuto de Autonoma y las leyes.
Las personas titulares de las Consejeras tienen potestad reglamentaria en lo relativo a
la organizacin y materias internas de las mismas. Fuera de estos supuestos, slo
podrn dictar reglamentos cuando sean especficamente habilitadas para ello por
una ley o por un reglamento del Consejo de Gobierno.
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La materia reglamentaria.
El reglamento solo ser vlido si se produce dentro de la materia organizativa interna
que es su campo material y directo, no necesitando de habilitaciones legales
especficas o fuera de ese campo, y utilizando para ello una habilitacin legal
concreta que le d pie a regular sobre determinada materia.
Irretroactividad.
El art 47 de la Ley 39/2015 de LPAC, que nos dice que la nulidad de pleno derecho de
las disposiciones normativas que entre otros supuestos, establezcan la irretroactividad
de disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales, debemos
entender a sensu contrario que s se pueden aplicar con carcter retroactivo cuando
resulten ms beneficiosos.
REGLAMENTOS ILEGALES
El ordenamiento reacciona contra estos a travs de la NULIDAD DE PLENO DERECHO.
Veamos los medios que se utilizan:
Recursos contra el Reglamento ilegal.
La tcnica general de la inaplicacin de oficio.
Los reglamentos ilegales constituyen un fenmeno sumamente grave de la va jurdica.
El ordenamiento reacciona con medios muy enrgicos. Ello obliga a que antes de la
aplicacin de un reglamento deba contrastarse con toda la atencin su conformidad
a la leyes. El reglamento es as una norma necesariamente puesta en cuestin,
afectada por la necesidad de un enjuiciamiento previo sobre su validez antes de
pasar a su aplicacin.
La inaplicacin es la tcnica que por excelencia se suele utilizar. Consiste en no aplicar
y por tanto que no surta efectos lo que en el reglamento se expresa. Esta sera una
posicin pasiva que persigue la fuerza vinculante del reglamento ilegal como de su
apariencia formal perturbadora.
La revisin de oficio de los reglamentos ilegales.
La Ley 4/1999, que modifica la Ley 30/1992 LPAC, ha establecido la redaccin del art
102.2, donde la posibilidad de revisin de oficio de los reglamentos ilegales, que en
cualquier momento, las Administraciones pblicas de oficio, y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autnoma si lo hubiere, podrn declarar la nulidad de las disposiciones administrativas
en los supuestos previstos en el artculo 47 de la actual Ley 39/2015 LPAC.
Las Administraciones pblicas, al declarar la nulidad de una disposicin o acto, podrn
establecer, en la misma resolucin, las indemnizaciones que proceda reconocer a los
interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artculos 32 y 34 de la Ley
40/2015 LRJSP, sin perjuicio de que, tratndose de una disposicin, subsistan los actos
firmes dictados en aplicacin de la misma.
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El centro directivo competente elaborar con carcter preceptivo una Memoria del
Anlisis de Impacto Normativo, que deber contener los siguientes apartados:
Oportunidad de la propuesta y alternativas de regulacin estudiadas, lo que deber
incluir una justificacin de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de
no aprobar ninguna regulacin.
Contenido y anlisis jurdico, con referencia al Derecho nacional y de la Unin
Europea, que incluir el listado pormenorizado de las normas que quedarn
derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma.
Anlisis sobre la adecuacin de la norma propuesta al orden de distribucin de
competencias.
Impacto econmico y presupuestario, que evaluar las consecuencias de su
aplicacin sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el
efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje
con la legislacin vigente en cada momento sobre estas materias. Este anlisis incluir
la realizacin del test Pyme de acuerdo con la prctica de la Comisin Europea.
Asimismo, se identificarn las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se
cuantificar el coste de su cumplimiento para la Administracin y para los obligados a
soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeas y medianas
empresas.
Impacto por razn de gnero, que analizar y valorar los resultados que se puedan
seguir de la aprobacin de la norma desde la perspectiva de la eliminacin de
desigualdades y de su contribucin a la consecucin de los objetivos de igualdad de
oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de
situacin de partida, de previsin de resultados y de previsin de impacto.
Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trmite de consulta pblica.
La Memoria del Anlisis de Impacto Normativo incluir cualquier otro extremo que
pudiera ser relevante a criterio del rgano proponente.
Cuando razones de urgencia as lo aconsejen, y siempre que se hayan
cumplimentado los trmites de carcter preceptivo, el Consejo de Ministros podr
prescindir de este y acordar la aprobacin del anteproyecto de ley o proyecto de real
decreto legislativo y su remisin, en su caso, al Congreso de los Diputados o al Senado,
segn corresponda.
A lo largo del procedimiento de elaboracin de la norma, el centro directivo
competente recabar, adems de los informes y dictmenes que resulten
preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el
acierto y la legalidad del texto.
Salvo que normativamente se establezca otra cosa, los informes preceptivos se
emitirn en un plazo de diez das, o de un mes cuando el informe se solicite a otra
Administracin o a un rgano u Organismo dotado de espacial independencia o
autonoma.
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En todo caso, los proyectos de reglamentos debern ser informados por la Secretara
General Tcnica respectiva, por el Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca y
dems rganos cuyo informe o dictamen tenga carcter preceptivo conforme a las
normas vigentes. Finalmente, ser solicitado, en los casos que proceda, el dictamen
del Consejo Consultivo de Andaluca.
La entrada en vigor de los reglamentos requiere su ntegra publicacin en el Boletn
Oficial de la Junta de Andaluca.
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